T-562-13

           T-562-13             

 Sentencia T-562/13    

 (Bogotá,   D.C., agosto 23)    

AGENCIA OFICIOSA EN TUTELA DE NIÑOS, NIÑAS Y ADOLESCENTES-Requisitos no tienen aplicación    

DERECHO A LA DIGNIDAD HUMANA Y AL LIBRE DESARROLLO DE LA PERSONALIDAD-Garantía   constitucional    

DERECHO A LA DIGNIDAD HUMANA Y AL LIBRE DESARROLLO DE LA PERSONALIDAD-Límites    

Para que la limitación al libre desarrollo de la personalidad sea legítima debe   tener un fundamento jurídico constitucional. De lo contrario, es arbitraria,   pues las simples invocaciones del interés general, de los deberes sociales, o de   los derechos ajenos de rango legal, no son suficientes para limitar este   derecho.    

DERECHO A LA EDUCACION-Comprende cuatro dimensiones de contenido   prestacional según la jurisprudencia y la doctrina    

El derecho fundamental a la educación comprende cuatro dimensiones: (i)   disponibilidad, que consiste en la existencia de los medios para que se   satisfaga la demanda educativa de las personas, como por ejemplo escuelas,   docentes calificados, materiales de enseñanza, entre otros; (ii) accesibilidad,   que pone en cabeza del Estado el deber de garantizar en los niños el ingreso a   la educación básica, de manera obligatoria y gratuita; (iii) permanencia en el   sistema educativo, que protege el derecho a conservar la educación básica sin   que existan criterios de exclusión irrazonables y finalmente, (iv) calidad, que   consiste en brindarle a los estudiantes una educación que les permita adquirir y   producir conocimientos suficientes para desarrollar sus planes de vida, sin   importar el nivel socioeconómico.     

DERECHO A LA IDENTIDAD SEXUAL Y DE GENERO-Protección constitucional e   internacional    

OPCION SEXUAL-Jurisprudencia la ha identificado como uno de los criterios   sospechosos de discriminación    

La jurisprudencia ha   identificado cómo la opción sexual es uno de los criterios sospechosos de   discriminación contraria al derecho a la igualdad. Como sucede con los demás   criterios sospechosos de discriminación, para que puedan imponerse un   tratamiento diferenciado fundado en la identidad sexual, debe estarse ante (i)   una razón suficiente para ello; y (ii) cumplirse con un juicio estricto de   constitucionalidad, el cual demuestre que la medida basada en dicho tratamiento   es la única posible para cumplir con un fin constitucional imperioso. En caso   que no se cumplan estas estrictas condiciones, la medida devendrá incompatible   con los postulados constitucionales.    

COMUNIDAD EDUCATIVA-Alcance   de la potestad reguladora    

Para la Corte Constitucional, la comunidad educativa de cada plantel,   compuesta por los estudiantes, padres y acudientes, docentes y administradores,   tiene la potestad de adoptar el manual de convivencia, pero no la libertad de   desconocer libertades constitucionalmente consagradas.    

DERECHO A LA EDUCACION DE   PERSONAS DE COMUNIDAD LGBTI-Jurisprudencia constitucional    

DERECHO A LA   EDUCACION DE PERSONAS DE COMUNIDAD LGBTI-No vulneración cuando se sanciona a   estudiante por incurrir en faltas que comprometen la disciplina del plantel   educativo    

DERECHO AL LIBRE DESARROLLO DE LA PERSONALIDAD-Contenido y alcance    

DERECHO A LA EDUCACION DE PERSONAS DE COMUNIDAD LGBTI-Respeto por el   pluralismo y diversidad en establecimientos educativos    

MANUAL DE CONVIVENCIA-Límites legales y constitucionales    

i) Ni el Estado, ni los particulares, están autorizados   jurídicamente para imponer patrones estéticos excluyentes, mucho menos en los   establecimientos educativos. El fundamento de esta regla es que la tolerancia y   el respeto por la diferencia rigen el proceso de enseñanza y aprendizaje en un   modelo de Estado Social de Derecho que optó por la defensa de la pluralidad y   del multiculturalismo. ii) La facultad que tienen los establecimientos   educativos para definir el Manual de Convivencia encuentra sus bases y sus   límites en el texto constitucional. Este tipo de documentos se asientan en el   principio de la participación, prescrito en el artículo 40 constitucional, y   correlativamente, vincula la actuación de los sectores involucrados en la   conformación de dicho texto, es decir, los que constituyen la denominada   comunidad educativa: padres de familia, estudiantes, profesores y directivas. No   obstante, dicha facultad no es ilimitada, pues la Corte ha establecido que, este documento, por ser un contrato de adhesión, autoriza al juez   de tutela a ordenar que se inaplique y modifique, cuando al cumplir normas   contenidas en él se violen derechos fundamentales de al menos una persona.    

ORIENTACION SEXUAL E IDENTIDAD SEXUAL-Conceptos diferentes    

La   orientación sexual y la   identidad sexual son dos conceptos diferentes. Lo primero se refiere a la   capacidad de cada persona de sentir una profunda atracción emocional, afectiva y   sexual por personas de un género diferente al suyo, o de su mismo género, o de   más de un género, así como a la capacidad mantener relaciones íntimas y sexuales   con estas personas, se pueden resumir en heterosexual, homosexuales y   bisexuales. Lo segundo – identidad sexual – es la vivencia interna e individual del   género tal como cada persona la siente profundamente, la cual podría   corresponder o no con el sexo asignado al momento del nacimiento, incluyendo la   vivencia personal del cuerpo (que podría involucrar la modificación de la   apariencia o la función corporal a  través de medios médicos, quirúrgicos o   de otra índole, siempre que la misma sea libremente escogida) y otras   expresiones de género, incluyendo la vestimenta, el modo de hablar y los   modales; pueden ser personas trans o intersexuales.     

PERSONAS TRANSGENERO-Definición    

El  transgenerismo (personas trans)   es un término paragüa –que incluye la subcategoría transexualidad y el   travestismo, así como otras variaciones- es utilizado para describir las   diferentes variantes de la identidad de género, cuyo común denominador es la no   conformidad entre el sexo biológico de la persona y la identidad de género que   ha sido tradicionalmente asignada a éste. Una persona trans puede construir su   identidad de género independientemente de intervenciones quirúrgicas o   tratamientos médicos. Existe un cierto consenso para referirse o autoreferirse   las personas transgénero, como mujeres trans cuando   el sexo biológico es de hombre y la identidad de género es femenina; hombres trans cuando   el sexo biológico es de mujer y la identidad de género es masculina; o persona   trans o trans,   cuando no existe una convicción de identificarse dentro de la categorización   masculino-femenino. Por otra parte, las personas transexuales (transexualismo) se sienten y se conciben a sí mismas como   pertenecientes al género opuesto que social y culturalmente se asigna a su sexo   biológico y que optan por una intervención médica –hormonal, quirúrgica o ambas–   para adecuar su apariencia física–biológica a su realidad psíquica, espiritual y   social. La intersexualidad se ha definido como “todas aquellas   situaciones en las que el cuerpo sexuado de un individuo varía respecto al standard de corporalidad femenina o   masculina culturalmente vigente”    

DERECHO A LA EDUCACION DE PERSONAS DE COMUNIDAD LGBTI-Deber de   acompañamiento y proceso de adaptación de comunidad educativa a estudiante que   se autodetermina como persona trans    

DERECHO FUNDAMENTAL A LA EDUCACION Y AL LIBRE DESARROLLO DE LA PERSONALIDAD-Caso   en que colegio niega ingreso a clases a estudiante que se autodetermina como   persona trans y asiste con uniforme femenino    

DERECHO FUNDAMENTAL A LA EDUCACION Y AL LIBRE DESARROLLO DE LA PERSONALIDAD-Orden   a colegio que matricule a estudiante que se autodetermina como persona trans,   permitiéndole usar el uniforme femenino de la institución    

DERECHO FUNDAMENTAL A LA EDUCACION Y AL LIBRE DESARROLLO DE LA PERSONALIDAD-Orden   a colegio que en la cátedra de Constitución Política de Colombia, genere   espacios de debate acerca del libre desarrollo de la personalidad así como de   los principios de tolerancia, pluralismo, respeto a la diversidad y a la   igualdad en la diferencia    

        

Referencia: Expediente T-3.867.025    

Fallos de tutela objeto revisión: sentencia           proferida por el Juzgado Décimo Sexto Penal del Circuito con Función de           Conocimiento de Medellín, el 21 de marzo de 2013, que confirmó la sentencia           proferida por el Juzgado Diecinueve Penal Municipal con Función de           Conocimiento de Medellín, el 14 de febrero de 2013, que negó el amparo           solicitado.    

Accionante: Luz Elena Vásquez Yépez como agente           oficiosa de Kim[1].    

Accionado: Institución Educativa INEM José Félix de           Restrepo.    

Magistrados de la Sala Segunda de Revisión: Mauricio           González Cuervo, Luís Guillermo Guerrero Pérez y Gabriel Eduardo Mendoza           Martelo.     

Magistrado sustanciador: MAURICIO GONZÁLEZ CUERVO.    

       

I.                   ANTECEDENTES    

1.                 Demanda de tutela[2].    

1.1.          Elementos de la demanda.    

1.1.1. Derechos fundamentales   invocados. Libre desarrollo de la personalidad y educación.    

1.1.2. Conducta que causa la   vulneración. Negativa de la institución accionada de permitir a Kim –   persona identificada sexualmente como trans – el ingreso a clases por vestir el   uniforme femenino de la institución, ya que, siendo su sexo genético masculino,   debe portar el uniforme establecido en el manual de convivencia para los   varones.    

1.1.3. Pretensión. Permitir   el ingreso de Kim a las aulas de clase portando el uniforme femenino de la   institución.    

1.2.          Fundamentos de hecho la pretensión[3].    

1.2.1. El 15 de enero del año 2013, Kim,   de 17 años de edad[4],    fue matriculada en la Institución Educativa José Félix de Restrepo, para cursar   el grado 9º.    

1.2.2.  El viernes 25 de enero, asistió al   colegió vestida con el uniforme femenino de la institución. Sus compañeros   “no vieron ningún reparo a su condición y su forma de expresarse físicamente   mediante su vestir, tanto fue así, que fue elegido como el Monitor de Uniforme   (Persona que pasa reporte de los estudiantes que no cumplen con el uniforme   según el reglamento Estudiantil.)” (sic).    

1.2.3. La psicoorientadora de la   institución le dijo a Kim que no podía asistir vestida así al colegio.    

1.2.4. El rector también le llamó la   atención, “le dijo que no lo podía tener en el colegio un minuto más, dijo   que en el manual de convivencia, decía que tenía que vestir el uniforme de los   hombres” (sic), y que si quería, que lo demandara.     

1.2.6. La coordinadora llamó a la señora   Luz Elena Vásquez Yépez, para informarle que Kim sería devuelta para la casa y   que debería regresar el lunes siguiente con el uniforme masculino.    

1.2.7. El lunes siguiente Kim asistió a   clases con el uniforme de educación física, que se considera unisex, hasta el   día en que las directivas la obligaron a asistir con el uniforme de hombres.   Actualmente no está estudiando.    

1.3.          Fundamentos de derecho de la pretensión.    

1.3.1. Artículos 42[5], 43[6] y 44[7] del Código de la   Infancia y la Adolescencia, los cuales establecen las obligaciones   especiales de las instituciones educativas para cumplir con su misión,   resaltando el respeto por la dignidad humana de los estudiantes y la no   discriminación por razón del sexo.     

1.3.2. El manual de convivencia de la   institución. Resaltó el capítulo relacionado con los valores de la   institución, especialmente: el respeto, la autonomía, la convivencia y la   autoestima. Luego relaciona algunos artículos del capítulo primero del título   segundo del mismo manual, que hace relación a los derechos de los estudiantes,   entre ellos: ser respetado en su dignidad y en sus procesos de maduración, en un   ambiente de tolerancia, con base en las diferencias individuales y el pluralismo   (art. 4); encontrar en el personal docente, administrativo, de apoyo logístico y   directivo docente un verdadero testimonio de calidad humana, de competencia   profesional, responsabilidad pedagógica y actitud ética (art. 7); y contar con   asesoría para su formación integral fundamentada en valores (art. 8).      

1.3.3. Sentencia T-062 de 2011 de   la Corte Constitucional. De esta sentencia  destacó el trato que la   Corte Constitucional ha dado en aras de otorgar la protección a la identidad   sexual; y señaló como la Corte ha entendido la opción sexual como criterio   sospechoso de discriminación.    

1.3.4. Sentencia T-314 de 2011 de   la Corte Constitucional. De esta providencia resaltó lo relacionado con: (i)   el derecho a la igualdad y al libre desarrollo de la personalidad; (ii) la   prohibición de discriminación y criterios sospechosos; (iii) las reglas   jurisprudenciales aplicables a tratos discriminatorios basados en criterios   sospechosos; y (iv) la prueba de actos discriminatorios y deber probatorio del   juez en material de tutela / carga de la prueba en casos de discriminación.    

2.                 Respuesta de la entidad accionada.    

2.1. Institución Educativa INEM José Félix de Restrepo.   Solicitó negar las pretensiones, bajo los siguientes argumentos:     

2.1.1. Que no le consta si el estudiante   es o no homosexual, ni tampoco que se vista como mujer, porque en el primer   periodo de 2012 (enero – abril), portó el uniforme de varones de conformidad con   el artículo 141 del Manual de Convivencia. Posteriormente desertó de la   institución, “sin que se tenga conocimiento de su razón”.    

2.1.2. Que sí se encuentra matriculado   para el año 2013 en el grado 9º, en el grupo 19.    

2.1.3. Que es cierto que asistió al   colegio vestido con el uniforme de damas, y que no hubo reparo por parte de los   compañeros porque “el estudiantado del INEM ha sido respetuoso de las   tendencias sexuales de sus compañeros y de cualquier otro miembro de la   comunidad educativa en general.”    

2.1.4. Que es cierto que la   psicoorientadora le dijo que no podía presentarse a la institución con el   uniforme femenino.    

2.1.5. Que es cierto que el rector le   manifestó que, acorde con el manual de convivencia, él no podía presentarse con   el uniforme de damas, que si bien el colegio es respetuoso de las diferencias   sexuales, debía respetar el manual de convivencia y el uniforme.    

2.1.6. Que no es cierto que le haya dicho  “que si quería me demandara”, como docente y abogado, el rector de la   institución respeta el estado de derecho.    

2.1.7.  Que sí dio a conocer su   orientación sexual, pero no se le obligó a cortarse el cabello, y respecto del   maquillaje, incluso a las niñas se les pide que éste sea moderado.     

2.1.8. Que es cierto que la coordinadora   le dijo que el lunes siguiente debía asistir con el uniforme de varones.    

2.1.9. Finalmente, ratificó que el joven   no volvió a clases.    

2.1.10.     La actitud   asumida por las directivas de la institución, fueron fundamentadas en el Manual   de Convivencia y las sentencias de la Corte Constitucional T-341 de 1993, T-612   de 1992 y T-519 de 1992.    

3.                 Declaraciones juramentadas rendidas ante el juez de primera   instancia.    

3.1.          Margarita María Patiño Atehortua – coordinadora del grado 9º   del INEM.    

Solo el 25 de enero de 2013 se presentó a mi oficina con la   psicoorientadora vestido con el uniforme de gala de las alumnas, previo a que ya   se habían presentado a rectoría, yo le manifesté a Bryan que debía cumplir con   las normas del manual de convivencia, tal como era portar el uniforme acorde a   su género, pero este no estuvo de acuerdo con lo que se le planteo que porque él   se sentía mujer y que por lo tanto iba a luchar por portarlo, sin embargo   acordamos que al lunes siguiente se presentaría con el uniforme correspondiente   a su género, (…) cuando me contestó la abuela del joven la puse al tanto de los   sucedido, además de que le informe que el lunes debía presentarse con el   uniforme adecuado tal como él así lo había aceptado, la abuela me indagó si él   podía ir con las extensiones y las uñas pintadas, pero yo al respecto le   manifesté que primero debía consultar con el rector para conocer lo que ambos   habían acordado y luego le comunicaría, lo cual hice en horas de la tarde donde   le informé que debía traer su cabello organizado y maquillaje moderado.” Agregó   “ni a título personal ni institucional se le ha discriminado por su condición   sexual, simplemente estamos velando por el cumplimiento de lo definido en el   Manual de Convivencia respecto del uniforme. (sic)    

3.2.          Fernando Antonio Carvajal Oquendo – rector del colegio   accionado.    

El 25 de enero fue llevado a la rectoría por la   psicoorientadora de ese grado, señora Heidy Rodríguez, me pidió que los   atendiera, el joven vestía uniforme completo de dama del INEM, inclusive tenía   en el cabello unas extensiones, en la rectoría manifesté que yo no lo podía   aceptar en la institución con ese uniforme, porque los documentos que reposaban   allí daban fe de su género masculino y que por tanto debía presentarse con el   uniforme propio de los varones de acuerdo al manual de convivencia, le explique   que en el INEM éramos garantistas de los derechos fundamentales, que no existía   ninguna prevención por su condición sexual, que de hecho allí a él le constaba   que estudiaban jóvenes de su misma condición y que siempre habían sido   respetados por la comunidad educativa y cuando él y su acudiente firmaron la   matrícula igualmente se acogían al manual de convivencia, él me manifestó que   qué creía que llamaba más la atención, una mujer vestida de mujer o una mujer   vestida de hombre.” Agregó  “Me parece supremamente delicado que el joven   Bryan se presente con el uniforme de dama cuando son cerca de 5.500 estudiantes   quienes también están en ese proceso de identidad personal (…). (sic)    

3.3.          Eidi Leticia Rodríguez Navarro – psicoorientadora del grado 9º del   INEM.    

4.                 Decisiones de tutela objeto de revisión:    

4.1.          Sentencia proferida por el Juzgado Diecinueve Penal Municipal con   Función de Conocimiento, el 14 de febrero de 2013.    

4.1.1. Negó el amparo. Consideró que si bien todo ser humano   debe tratarse en iguales condiciones, sin discriminación alguna y que por esto   no puede transgredírsele su libre desarrollo de la personalidad el cual está   protegido por la Constitución, este derecho se ve limitado, en este caso, por el   manual de convivencia, pues cada institución se rige por sus reglamentos   internos, los cuales son aceptados por los estudiantes y sus acudientes,   sirviendo como garante de una adecuada educación integral tanto en lo académico   como en la formación personal.    

4.2.          Impugnación.    

Según la señora Luz Elena, el juez de instancia no realizó un   desarrollo del precedente judicial, pues a pesar de existir basta jurisprudencia   sobre inaplicación de reglamentos en aras de proteger derechos fundamentales de   personas afectadas con estas actuaciones, el juez no la tuvo en cuenta. A su   juicio, el fallador le dio prelación a una norma reglamentaria y no a una   constitucional.    

4.3.          Sentencia proferida por el Juzgado Décimo Sexto Penal del Circuito   con Función de Conocimiento de Medellín, el 21 de marzo de 2013.    

Confirmó el fallo de instancia. Consideró que este caso no se   trata de una cuestión meramente estética, sino de un aspecto que tiene que ver   directamente con la identidad sexual, con la orientación de género, y con la   manera de expresar la misma, dentro de los límites del derecho ajeno y el orden   jurídico. Concretamente en el ámbito escolar, los educandos están inmersos   todavía en la etapa de exploración de sus opciones vitales, sin que sea dable   esperar que tomen una decisión radical y definitiva frente a la temática a tan   temprana fase de su formación, pero sí que se identifiquen, por lo menos en su   presentación exterior, como lo sugiere su género, hasta tener otros elementos de   juicio que indiquen lo contrario.    

Para el ad quem sería distinto si hubiese operado un   cambio de género, avalado por la documentación médica respectivamente y   legalizada por los mecanismos dispuestos para ello, que obligara al centro   educativo aquí accionado al cambio de inscripción.      

5.                 Actuación en la Corte Constitucional.    

El 31 de julio de 2013, Kim envió a la Corte Constitucional   el siguiente escrito:    

Mi nombre es Kim Zuluaga pero en mi   tarjeta de [identidad] me llamo Briham Zuluaga Ríos, mi colegio me negó el   derecho a estudiar porque iba vestida de mujer y porque mi nombre es de hombre,   en estos momentos estoy haciendo lo posible por cambiarme el nombre. Me gustaría   poder volver al colegio porque quiero salir adelante. No me gusta que me hagan   sentir excluida de la sociedad, soy una persona como cualquier otra, solo me   hace diferente el hecho de que nací en el cuerpo de un hombre y me sienta como   mujer.    

En 2 ocasiones perdí la tutela que   le puse a mi colegio, pero no estoy de acuerdo con la decisión que tomaron, me   siento discriminada, quisiera poder terminar el colegio para entrar a la   universidad y estudiar comunicación social.    

Para mí no es un problema ir   vestida de mujer al colegio, todos los días de mi vida soy una mujer desde que   me acuesto hasta que me levanto.    

Soy una persona muy sociable, tengo   muchos amigos en el colegio, no tengo problemas con ninguno por mi condición   sexual. Tengo una personalidad muy grande. No soy víctima de bulling.    

Quiero salir adelante, para eso   necesito estudiar pero me es muy difícil porque el rector y la coordinadora me   niegan el cupo si me visto de mujer, esta es mi identidad, es lo que soy. Soy   una mujer en el cuerpo de un hombre.    

Actualmente tomo hormonas femeninas   tengo el cabello largo, parezco mujer.    

Quiero hacer valer mis derechos y   demostrar que los trans podemos salir adelante con la educación.    

Agradecería mucho si me ayudaran a   volver, tengo todas las capacidades porque soy una persona normal. Tengo muchas   aspiraciones en la vida y sobretodo quiero hacer valer mis derechos.    

“No solo los heterosexuales son   colombianos.”    

Gracias por la atención.     

II.         CONSIDERACIONES.    

1.       Competencia.    

La Corte Constitucional es competente para revisar las   decisiones judiciales mencionadas, con base en la Constitución Política   -artículos 86 y 241.9- y lo desarrollado en el Decreto 2591 de 1991 -artículos   31 a 36[8].    

2.       Procedencia de la demanda de tutela[9].    

2.1.          Alegación de afectación de derecho fundamental. Se alega la   vulneración de los derechos fundamentales al libre desarrollo de la personalidad   y a la educación.    

2.2.          Legitimación activa[10]. El artículo 86 de la Constitución Política consagra a favor   de toda persona la posibilidad de interponer la acción de tutela por sí misma o   por quien actúe a su nombre para invocar la protección de sus derechos   fundamentales. En desarrollo de ésta norma, el artículo 10 del Decreto 2591 de   1991 establece que la acción de amparo podrá ser interpuesta (i) por la misma   persona afectada; (ii) por intermedio de un representante; (iii) a través del   agente oficioso, cuando el titular de la garantía o derechos invocados no se   encuentre en condiciones de promover su propia defensa, lo cual deberá   manifestarse en el escrito de tutela; (iv) por el defensor del pueblo o (v) por   los personeros municipales.    

La Corte Constitucional se ha   ocupado de establecer algunos requisitos que deben verificarse cuando un   ciudadano actúa como agente oficioso de otra persona: (i) se debe manifestar que   actúa en tal calidad; (ii) debe encontrarse acreditado en el expediente que la   persona a favor de quien actúa no puede interponer por sí misma el amparo que se   invoca; (iii) cuando sea posible, debe existir una ratificación   oportuna por parte del agenciado respecto de los hechos o las pretensiones que   se consignan en el escrito de tutela. Sin embargo, los anteriores requisitos   deben aplicarse en forma flexible, atendiendo a las circunstancias particulares   de cada caso concreto[11].       

Ahora bien, acorde con la jurisprudencia constitucional,   estas reglas se flexibilizan cuando se trata de agenciar derechos fundamentales   de niños, niñas o adolescentes, por tratarse de sujetos de especial protección   constitucional, frente a los cuales el Estado, la sociedad y la familia tienen   la obligación de garantizar su prevalencia, en los amplios términos del artículo   44 constitucional. Acorde con la sentencia T-844 de 2011, reiterada en la T-094   de 2013:    

“La corresponsabilidad de todos  en la protección de este grupo, permite que cualquier persona pueda exigir de la   autoridad competente el  cumplimiento y garantía de sus derechos, como   expresamente lo consagra el precepto constitucional  en cita.  Por   tanto, es  deber de  todo individuo en nuestra sociedad actuar como   agente oficioso de los  derechos y garantías de los niños, niñas y   adolescentes ante la vulneración o amenaza de sus derechos en donde es   irrelevante si tiene o no un representante legal, porque se repite, la   Constitución impuso la corresponsabilidad del Estado, la sociedad y la familia   en su efectiva protección, lo que se traduce en que fue el mismo Constituyente   el que  estableció la legitimación en la causa de cualquier persona para   actuar en nombre de los niños, niñas o adolescentes que se encuentren en estado   de riesgo o vulneración de sus derechos. No en pocas ocasiones es el   representante legal el agente de la vulneración, en consecuencia, no se puede    exigir que actúe en defensa de los derechos de su representado, pues puede   acontecer que éste, por negligencia, ignorancia o simplemente como sujeto activo   de la vulneración, omita hacer uso de los instrumentos jurídicos diseñados para   lograr el amparo de quien se encuentra bajo su representación[12].”    

En el caso bajo estudio, se encuentra acreditado que Kim   tiene 17 años y, en consecuencia, su abuela podía acudir ante el juez   constitucional para agenciar sus derechos. Sin embargo, por tratarse de un tema   que atañe a una de las esferas más íntimas de una persona menor de edad, la Sala   considera importante la ratificación que Kim hizo a los hechos y pretensiones   planteados en el escrito de tutela. Con esto, encuentra la Sala cumplido el   requisito de legitimación activa.       

2.3.          Legitimación pasiva. El artículo 86 superior instituye, en su   inciso final, que la acción de amparo procede contra particulares, entre otros   eventos, cuando el accionado esté encargado de la prestación de una servicio   público. En concordancia, el artículo 42 (numeral 1°) del Decreto 2591 de 1991   contempla tal procedencia cuando “contra quien se hubiere hecho la solicitud   esté encargado de la prestación del servicio de educación”.    

En este caso, la accionada es   una institución oficial dedicada a la prestación de servicios de educación   formal en los niveles de preescolar, básica primaria, básica secundaria, media   técnica y académica, demandable por vía de tutela.    

2.4.          Inmediatez. Los hechos   que generaron la presunta vulneración de los derechos de Kim acontecieron el 25   de enero de 2013, la acción de tutela fue presentada el 1º de febrero del mismo   año, cumpliendo con el requisito de inmediatez.    

2.5.          Subsidiariedad. La acción de tutela es el mecanismo idóneo con que   cuenta Kim para solicitar la protección inmediata de sus derechos fundamentales   presuntamente vulnerados por la accionada, por no contar con un mecanismo de   defensa judicial para ello.    

3.         Problema jurídico.    

¿La Institución Educativa INEM José Félix de Restrepo,   vulneró los derechos fundamentales al libre desarrollo de la personalidad y a la   educación de Kim – persona que se considera trans –, al no permitirle asistir a   las aulas de clase portando el uniforme femenino de la institución?    

3.1.          Libre desarrollo de la personalidad y dignidad humana.    

El derecho al libre desarrollo de   la personalidad consiste en la potestad de todo individuo de elegir su propia   opción de vida, teniendo como límite los derechos de los demás y el ordenamiento   jurídico existente. Según la Corte, este derecho “se manifiesta singularmente   en la definición consciente y responsable que cada persona puede hacer frente a   sus propias opciones de vida y a su plan como ser humano, y colectivamente, en   la pretensión de respeto de esas decisiones por parte de los demás miembros de   la sociedad.”[13]    

La Corte ha sostenido que el   núcleo esencial de este derecho protege la libertad general de acción, la   cual está estrechamente vinculada con el principio de dignidad humana, “cuyos   contornos se determinan de manera negativa, estableciendo en cada caso la   existencia o inexistencia de derechos de otros o disposiciones jurídicas con   virtualidad de limitar válidamente su contenido. Es un derecho de status activo   que exige el despliegue de las capacidades individuales, sin restricciones   ajenas no autorizadas por el ordenamiento jurídico. Se configura una vulneración   de este derecho cuando a la persona se le impide, de forma arbitraria, alcanzar   o perseguir aspiraciones legítimas de vida o valorar y escoger libremente las   circunstancias que dan sentido a su existencia.”[14]    

Para la Corte, la escogencia de la opción de vida no debe ser   entendida como un mecanismo para eludir las obligaciones sociales o de   solidaridad colectiva, pues esto constituiría un abuso de los derechos propios   (art. 95 C.P.). Se trata más bien de una potestad que permite al individuo   desarrollar las alternativas propias de su identidad, la cual debe ser respetada   y tolerada por la sociedad.    

En la sentencia C-507 de 1999, la Corte se pronunció en los   siguientes términos:    

“Con el   reconocimiento del derecho fundamental al libre desarrollo de la personalidad,   conocido también como derecho a la autonomía e identidad personal, se busca   proteger la potestad del individuo para autodeterminarse; esto es, la   posibilidad de adoptar, sin intromisiones ni presiones de ninguna clase, un   modelo de vida acorde con sus propios intereses, convicciones, inclinaciones y   deseos, siempre, claro está, que se respeten los derechos ajenos y el orden   constitucional.[15] Así,   puede afirmarse que este derecho de opción comporta la libertad e independencia   del individuo para gobernar su propia existencia y para diseñar un modelo de   personalidad conforme a los dictados de su conciencia, con la única limitante de   no causar un perjuicio social.”[16]    

Así, cualquier intromisión irrazonable que le impida a una   persona alcanzar o perseguir sus aspiraciones legítimas, a través de las cuales   busca su realización como ser humano, constituye una violación de este derecho   fundamental[17].    

Respecto de la limitación a este derecho, esta Corporación ha   sostenido que “la represión legítima de una opción personal debe tener lugar   exclusivamente frente a circunstancias que generen violaciones reales a los   derechos de los demás o al ordenamiento jurídico, y no simplemente frente a    vulneraciones hipotéticas o ficticias. En este sentido, el libre desarrollo de   la personalidad no puede limitarse por simples consideraciones a priori de   interés general o de bienestar colectivo, desarrolladas de manera vaga e   imprecisa.”[18]    

Entonces, para que la limitación al libre desarrollo de la   personalidad sea legítima debe tener un fundamento jurídico constitucional. De   lo contrario, es arbitraria, pues las simples invocaciones del interés general,   de los deberes sociales, o de los derechos ajenos de rango legal, no son   suficientes para limitar este derecho[19].    

3.2.          Derecho fundamental a la educación de los niños y adolescentes   con relación al libre desarrollo de la personalidad.    

El artículo 67 de la Constitución Política, establece que   la educación es un derecho y un servicio público, cuya finalidad es lograr el   acceso de todas las personas al conocimiento, a la ciencia, a la técnica y a los   demás bienes y valores de la cultura, y formar a todos en el respeto a los   derechos humanos, a la paz y a la democracia, entre otros.    

El artículo 44 ibídem, prevé que la educación es un   derecho fundamental de los niños que prevalece sobre los derechos de los demás.   Por lo tanto la educación será obligatoria “(…) entre los cinco y los quince   años de edad y que comprenderá como mínimo, un año de preescolar y nueve de   educación básica”.     

Sin embargo, una interpretación armónica del artículo 67 de   la Carta, con el artículo 44 ibídem y con los tratados   internacionales de derechos humanos suscritos por el Estado Colombiano en la   materia, esta Corte ha concluido que la educación es un derecho   fundamental de todos los menores de 18 años[20].    

El derecho fundamental a la educación comprende cuatro dimensiones: (i)   disponibilidad, que consiste en la existencia de los medios para que se   satisfaga la demanda educativa de las personas, como por ejemplo escuelas,   docentes calificados, materiales de enseñanza, entre otros[21];  (ii) accesibilidad, que pone en cabeza del Estado el deber de garantizar   en los niños el ingreso a la educación básica, de manera obligatoria y gratuita[22]; (iii)  permanencia en el sistema educativo, que protege el derecho a conservar la   educación básica sin que existan criterios de exclusión irrazonables[23] y finalmente,   (iv) calidad, que consiste en brindarle a los estudiantes una educación que   les permita adquirir y producir conocimientos suficientes para desarrollar sus   planes de vida, sin importar el nivel socioeconómico[24].     

En relación con el disfrute del   derecho al libre desarrollo de la personalidad en el ámbito educativo, la Corte   ha afirmado que “la realización efectiva del derecho a la educación exige un   proceso de interiorización y práctica efectiva, por parte de todos los miembros   de la comunidad educativa, de principios fundamentales para la convivencia   armónica, tales como la tolerancia, el respeto a la diversidad, el pluralismo y   la igualdad en la diferencia.” [25]    

Por ello, el proceso educativo no   puede incluir prácticas o metodologías que vulneren o desconozcan el núcleo   esencial del derecho al libre desarrollo de la personalidad, pues ciertamente   debe respetar los proyectos de vida de los educandos, mientras éstos se basen en   principios y valores constitucionalmente aceptados y protegidos. En este   sentido, “sólo quien práctica la tolerancia, quien respeta la diversidad y   reconoce en el “otro” a uno igual a sí mismo, tendrá capacidad y legitimidad   para contribuir desde el proceso educativo a formar a los niños y a los jóvenes   en un paradigma ético sustentado en dichos principios.”[26]    

3.3.          Protección a la identidad sexual.    

La identidad sexual es entendida como la comprensión que   tiene el individuo sobre su propio género. Acorde con la jurisprudencia   constitucional, la protección a la identidad sexual encuentra sustento en   diferentes fuentes, a saber[27]:    

3.3.1. La protección de la identidad y la   opción sexual es consecuencia del principio de dignidad humana.     

En efecto, es difícil encontrar un   aspecto más estrechamente relacionado con la definición ontológica de la persona   que el género y la inclinación sexual. Por ende, toda interferencia o   direccionamiento en ese sentido es un grave atentado a su integridad y dignidad,   pues se le estaría privando de la competencia para definir asuntos que a él solo   conciernen. Este ámbito de protección se encuentra reforzado para el caso de las   identidades sexuales minoritarias, esto es, las diferentes a la heterosexual.    Ello en razón de (i) la discriminación histórica de las que han sido   objeto; y (ii) la comprobada y nociva tendencia a equiparar la diversidad   sexual con comportamientos objeto de reproche y, en consecuencia, la represión y   direccionamiento hacia la heterosexualidad. (…)    

Es evidente que la opción y la   identidad sexual hacen parte de las condiciones inmateriales integrantes de la   dignidad humana.    

3.3.2. La opción sexual hace parte del   ámbito protegido del derecho al libre desarrollo de la personalidad.     

La Corte insiste en que la   definición acerca de dicha opción es una decisión libre, autónoma e   incuestionable de la persona, por lo que todo comportamiento, de los   particulares o del Estado, que (i) censure o restrinja una opción sexual,   generalmente en aras de privilegiar la tendencia mayoritaria heterosexual; o   (ii) imponga sanciones o, de manera amplia, consecuencias fácticas o   jurídicas negativas para el individuo, fundadas exclusivamente en su opción   sexual, es una acción contraria a los postulados constitucionales.    

3.3.3. Finalmente, la jurisprudencia ha   identificado cómo la opción sexual es uno de los criterios sospechosos de   discriminación contraria al derecho a la igualdad.    

De acuerdo con la fórmula prevista   en el artículo 13 C.P., las razones de sexo son uno de los aspectos en los que   la Constitución prohíbe la discriminación entre las personas. Esta categoría, de   acuerdo con la jurisprudencia, incorpora a la opción y orientación sexual, de   modo que los tratamientos diferenciados que impongan el Estado o los   particulares fundados, de manera exclusiva, en esas características del   individuo, son incompatibles con el derecho a la igualdad.    

Lo anterior, tiene igual   aplicación tratándose de discriminación por razón a la identidad sexual de los   ciudadanos. Como sucede con los demás criterios sospechosos de discriminación,   para que puedan imponerse un tratamiento diferenciado fundado en la identidad   sexual, debe estarse ante (i) una razón suficiente para ello; y (ii)   cumplirse con un juicio estricto de constitucionalidad, el cual demuestre que la   medida basada en dicho tratamiento es la única posible para cumplir con un fin   constitucional imperioso. En caso que no se cumplan estas estrictas condiciones,   la medida devendrá incompatible con los postulados constitucionales.    

3.4.          Alcance de la   potestad reguladora de la comunidad educativa. Reiteración SU-641 de 1998.    

La Ley 115 de 1994, Ley General   de Educación, le otorgó a los establecimientos educativos la facultad de expedir   las normas que fijen las obligaciones y derechos para garantizar la convivencia   y la educación de los menores, denominando a tales reglamentos “manuales de   convivencia”. Sin embargo, esa potestad de autorregulación no es absoluta,   porque está enmarcada dentro de un contexto jurídico constitucional y legal que   no se puede desconocer, teniendo en cuenta que esa atribución reglamentaria   surge precisamente de las normas superiores que le dieron origen.    

Para la Corte Constitucional, la comunidad educativa de cada plantel,   compuesta por los estudiantes, padres y acudientes, docentes y administradores,   tiene la potestad de adoptar el manual de convivencia, pero no la libertad de   desconocer libertades constitucionalmente consagradas.    

Al respecto, la Corte Constitucional considera[28]:    

a) que tal potestad hace parte del desarrollo normativo del derecho a la   participación (CP. Art. 40);  b) que el Manual de Convivencia obliga a   todos los miembros de la comunidad educativa; c) que para cada categoría de sus   integrantes se regulan allí funciones, derechos y deberes; d) que se obligan   voluntariamente el alumno, los padres y acudientes, así como el establecimiento   en los términos de ese manual en el acto de la matrícula; e) que ese es un   contrato por adhesión y el juez de tutela puede ordenar que se inaplique y   modifique, cuando al cumplir normas contenidas en él se violen los derechos   fundamentales de al menos una persona; y f) que el derecho a la participación,   consagrado en la Carta Política de manera especial para el adolescente (art.   45), debe ser celosamente aplicado cuando se trata de crear o modificar el   Manual de Convivencia del establecimiento en el que el joven se educa.    

Una de las   consideraciones de la sentencia T-345 de 2002, hace referencia al manual de   convivencia así:    

En ciertas circunstancias, la Corte   ha aceptado que es factible imponer restricciones al derecho al libre desarrollo   de la personalidad de los menores, como herramienta para lograr los fines   generales de la educación, esto es, la formación integral del niño o joven hasta   que logre consolidar su personalidad, como es el caso de la exigencia de una   presentación personal adecuada[29]. No obstante, también ha   sido enfática en afirmar que “la aplicación indiscriminada de limitaciones al   libre desarrollo llevaría irreductiblemente al desconocimiento casi total del   derecho en sí mismo considerado.”[30]    

Así pues, un manual de convivencia   de un establecimiento educativo no puede limitar válidamente el núcleo esencial   del derecho al libre desarrollo de la personalidad de los menores educandos en   lo que respecta a su sexualidad, alegando la conveniencia de la restricción   dentro de su plan pedagógico.    

Lo anterior no obsta para que el   plantel educativo pueda exigir que las alumnas se comporten como es debido   adentro de sus instalaciones, es decir, propender por que las estudiantes no   adopten conductas que constituyan un mal ejemplo para las demás, pero de ningún   modo pueden reprimir sus tendencias sexuales, decisión propia de su ámbito más   privado e íntimo.    

3.5.          Jurisprudencia sobre derecho a la educación de personas LGBTI    

3.5.1. En la sentencia T-569 de 1994, la Corte Constitucional estudió el caso   de un estudiante que iba al colegio vestido de mujer y que súbitamente abandonó   el plantel, debido a múltiples requerimientos por parte de las directivas para   que diera cumplimiento al manual de convivencia.    

En esa oportunidad,   la Corte consideró que el derecho a la educación comportaba el deber de respetar   el manual de convivencia, y no tuteló los derechos fundamentales del estudiante.   Al respecto dijo:    

En el caso presente la Corte ha realizado un detenido estudio acerca de la   situación que rodea el proceso y ha encontrado una serie de comportamientos del   estudiante que van en contra del reglamento de la institución denominado “Manual   de Convivencia”, como vestirse con tacones, llegar maquillado al Colegio, etc.,   y además dejó de asistir a clases de manera injustificada. Esta Sala de Revisión   es enfática en señalar que el deber de los estudiantes radica, desde el punto de   vista disciplinario, en respetar el reglamento y las buenas costumbres, y en el   caso particular se destaca la obligación de mantener las normas de presentación   establecidas por el Colegio, así como los horarios de entrada, de clases, de   recreo y de salida, y el debido comportamiento y respeto por sus profesores y   compañeros. El hecho de que el menor haya tenido un aceptable rendimiento   académico no lo exime del cumplimiento de sus deberes de alumno. (…)    

En el caso presente, quedó demostrado que las directivas y profesores del   Instituto Técnico Industrial Piloto, cumplieron de manera diligente sus deberes   como educadores del menor, pues le brindaron una especial protección, intentaron   apoyarlo médica y psicológicamente y le indicaron con franqueza acerca de su   reprobable comportamiento, tratando de orientarlo en forma adecuada, como se   deduce del examen del material probatorio que obra en el expediente. (…)    

Todo lo   anteriormente expuesto no conduce a enjuiciar en este proceso la situación   personal de homosexualidad o no por parte del alumno, producto del libre   desarrollo de su personalidad y del derecho a su intimidad, sino más bien al   comportamiento en público en el plantel educativo que altera la disciplina del   Colegio, prevista en el Manual de Convivencia que rige las actividades docentes   de dicho Instituto.”    

En conclusión, la   Corte consideró que es deber del estudiante comportarse según las buenas   costumbres y acorde con el manual estudiantil, por lo tanto,  las conductas   públicas de los estudiantes no podrían alterar la disciplina del colegio.    

3.5.2. En la sentencia T-037 de 1995, un estudiante de la escuela de policía   Simón Bolívar de Tuluá, interpuso una acción de tutela solicitando se revocara   la resolución mediante la cual se le retiró de la escuela de la Policía   Nacional, con nota de mala conducta. El retiro fue consecuencia de una   investigación disciplinaria adelantada por la dirección de la escuela, cuyos   resultados, puestos a consideración del Consejo Disciplinario, llevaron a éste a   concluir que el alumno había incurrido en la ejecución de actos de   homosexualismo, “lesionando gravemente la moral, el prestigio y la disciplina   de la Policía Nacional”, motivo por el cual se le impuso la sanción.    

La Corte   Constitucional no tuteló el derecho del estudiante, consideró que la disciplina   es un elemento esencial de la educación y por lo tanto, el derecho al libre   desarrollo de la personalidad se ve limitado y subordinado a esta. Al respecto   dijo:    

A juicio de la Corte, la educación   no se confunde con el simple acto de enseñar o transmitir conocimientos, sino   que corresponde a un proceso que, para producir los resultados en pos de los   cuales se instituye y se protege, debe incidir de manera eficiente en la   estructuración de la personalidad y en los hábitos de comportamiento del   individuo. (sic)    

En ese orden de ideas, no es violatorio de los derechos   fundamentales el acto por el cual se sanciona a un estudiante por incurrir en   faltas que comprometen la disciplina del plantel, siempre que se respeten las   garantías del debido proceso, que se prueben los hechos imputados y que la   sanción esté contemplada previamente en el respectivo reglamento.    

En cuanto a la   homosexualidad, la Corte consideró que los actos que involucren acoso o asedio a   compañeros de la institución, constituye una falta disciplinaria:    

Para la Corte es claro que, tanto   los actos de homosexualidad como los que impliquen objetivamente el acoso o   asedio a los compañeros dentro del establecimiento, quebrantan de manera   ostensible y grave la disciplina y además ofenden a los demás integrantes de la   comunidad educativa, quienes merecen respeto, por todo lo cual aquéllos deben   ser oportuna y ciertamente castigados. (…)    

La igualdad ante la ley no consiste en admitir que quien presenta una condición   anormal -como la homosexualidad- esté autorizado para actuar explícita y   públicamente con el objeto de satisfacer sus inclinaciones e incurrir, sin poder   ser castigado, en conductas ajenas a la respetabilidad de un centro educativo,   menos todavía si este pertenece a una institución cuya alta misión exige de   quienes la componen las más excelsas virtudes.    

Esta sentencia   puede ser calificada como consolidadora de línea, ya que al igual que su   antecesora (sentencia T-569 de 1994), trata de definir una regla de derecho   constitucional en la relación de derecho a la educación y población LGBTI, esto   es, la prevalencia del interés general sobre el particular.    

3.5.2.1. El   magistrado Carlos Gaviria Díaz salvó el voto, porque consideró que la   preferencia sexual es asunto de cada quien, y los comportamientos sexuales son   reprochables sin importar su naturaleza – homo o heterosexual –, cuando se   interponen con la convivencia de cualquier institución. Sin embargo, a su   juicio, en el caso baso estudio, la conducta del estudiante no entorpeció   la marcha de la institución de donde se le expulsó, y por eso su sanción sería   contraria al artículo 13 constitucional.    

“Al segregársele -por homosexual- del establecimiento donde cursaba sus estudios   se le priva de la posibilidad de continuarlos y de culminarlos y, por ende, se   le vulnera un derecho consagrado en el artículo 67 de nuestra Carta Política,   reconocido varias veces por la Corte como fundamental, cercenándosele de paso el   derecho de realizarse como persona en el campo que había elegido, impidiéndosele   lograr las metas que se había propuesto, es decir, obstaculizándosele el derecho   a desarrollar su personalidad libremente, tal como lo consagra el artículo 16   Superior”.    

3.5.3. En la sentencia T-101 de 1998, la Corte Constitucional cambió su   posición inicial respecto de la prevalencia del manual de convivencia y de la   disciplina, frente al libre desarrollo de la personalidad.    

En este caso,   amparó la diversidad sexual invocando el principio de tolerancia –el cual   implica respetar la diversidad y reconocer en el “otro” a uno igual a sí   mismo –. Para ello tuvo en cuenta la sentencia T-377 de 1995, que si bien no se   relaciona directamente con la población LGBTI, sí establece un criterio   interpretativo respecto de la educación, que es usado como elemento central:    

La educación en un Estado social de derecho ha de propender porque cada uno de   los actores del proceso educativo, especialmente los alumnos, se apropien e   interioricen principios fundamentales para la convivencia humana, tales como la   tolerancia, el respeto a la diversidad y la igualdad en la diferencia. No basta,   por parte del ente educador, con el cumplimiento estricto de la mera labor de   instrucción y con el desarrollo de un modelo pedagógico restringido, que   simplemente pretenda homogeneizar comportamientos y actitudes ante la vida   (…), concepción ésta que va en contravía de los fundamentos mismos de las   diversas escuelas de pensamiento que desarrollan la pedagogía moderna, las   cuales rechazan cualquier modelo que propenda por la colectivización u   homogeneización del pensamiento de los individuos. Al contrario, se trata desde   la escuela básica de viabilizar el desarrollo del individuo como fin en sí   mismo, permitiéndole el acceso al conocimiento, a las artes y en general a las   distintas manifestaciones de la cultura, en la perspectiva de que pueda   desarrollarse, integral y equilibradamente, en un contexto social caracterizado   por la coexistencia de paradigmas de vida, no sólo diferentes, sino incluso   antagónicos. Sólo así el individuo adquirirá la capacidad necesaria para ejercer   su autonomía de manera racional, aceptando y respetando el derecho que asiste a   los demás de hacer lo mismo; esto es, sin que ello implique vulnerar los   valores, principios y derechos, que para todos consagra la Constitución.    

El estudio del caso versó sobre dos estudiantes a los que se   les negó el ingreso a una institución educativa, por ser homosexuales.    

En las   consideraciones de la Corte se resaltó la forma como el rector y el consejo   directivo se refirieron de modo desobligante y grosero sobre la homosexualidad,   demostrando sus concepciones excluyentes y discriminatorias, concepciones que   inciden en la manera de desarrollar sus cargos y en la toma de decisiones que   les competen. Al respecto dijo:    

El proceso educativo de ninguna manera puede incluir metodologías o prácticas   que vulneren, desconozcan o transgredan los derechos fundamentales de los   distintos actores que participan en el mismo (educandos, educadores, padres de   familia, directivos etc.), y que de su realización efectiva depende la   realización paralela de los demás derechos fundamentales del individuo (…) Para   el logro de los mencionados objetivos es fundamental y determinante la   participación activa de todos los miembros de la comunidad educativa, pero muy   especialmente de los educadores, pues sólo en la medida en que los valores y   principios que aspiran a transmitir a sus alumnos constituyan realmente la base   de sus propios e individuales proyectos de vida, su labor será efectiva; sólo   quien práctica la tolerancia, quien respeta la diversidad y reconoce en el   “otro” a uno igual a sí mismo, tendrá capacidad y legitimidad para contribuir   desde el proceso educativo a formar a los niños y a los jóvenes en un paradigma   ético sustentado    

Frente al argumento   que expresó el colegio en su defensa, esto es, que querían evitar las burlas de   sus compañeros, afirmó la Corte:    

Argumentar, como lo hace el rector, “que el colegio no le conviene a los actores   por su manera de ser”, por la cual sus compañeros se burlan, los aíslan y les   hacen la vida insoportable, antes que justificar la decisión adoptada lo que   hace es corroborar la anuencia tácita del educador y las directivas frente a un   comportamiento irrespetuoso, intolerante y contrario al principio de solidaridad   por parte de sus alumnos, situación que a su vez refleja el incumplimiento de   las funciones esenciales que a ellos, como responsables del proceso educativo,   les corresponden. (sic)    

Finalmente, luego   de un estudio del manual de convivencia de la institución, la Corte decidió   tutelar el derecho a la educación de los accionantes; porque  el único   motivo que sirvió de base para negarles el cupo que solicitaban para su   reingreso, fue su homosexualidad, pues no incurrieron en alguna causal de   sanción y su rendimiento académico siempre fue satisfactorio; como consecuencia   de ello ordenó al colegio garantizar el cupo.    

3.5.4. Una sentencia importante en el ámbito educativo es la C-481 de 1998, en   la que se demandó el artículo 46 (parcial) del Decreto 2277 de 1979, que   consideraba que en el ejercicio de la práctica docente, el homosexualismo era   una causal de mala conducta.    

El problema   jurídico de la sentencia fue si la ley puede o no configurar el   “homosexualismo”  como falta disciplinaria sin afectar los derechos fundamentales a la intimidad,   la igualdad y al libre desarrollo de la personalidad de los docentes. La Corte   declaró inexequible la expresión “El homosexualismo” del literal b) del   artículo 46 del mencionado decreto.    

La Corte consideró   que toda diferencia de trato de una persona debido a su orientación sexual,   equivale en el fondo a una posible discriminación por razón del sexo, y se   encuentra sometida a un idéntico control judicial, esto es a un juicio estricto.    

Esta situación resulta más intolerable y violatoria de la igualdad si se tiene   en cuenta que un trato distinto fundado en la diferente orientación sexual rara   vez cumple algún propósito constitucionalmente relevante, por cuanto la   preferencia sexual no sólo es un asunto íntimo que sólo concierne a la persona   sino que, además, no se encuentra casi nunca relacionada con las capacidades que   el individuo debe tener para adelantar un trabajo o cumplir una determinada   función. Por ende, la marginación de los homosexuales denota usualmente una   voluntad de segregar y estigmatizar a estas poblaciones minoritarias, por lo   cual la diferencia de trato por razón de la orientación sexual resulta   sospechosamente discriminatoria.    

Esta sentencia   puede denominarse de reconceptualización, porque introduce una nueva   interpretación que permite comprender la nueva postura de la Corte frente al   tema que atañe, así en la sentencia en estudio, la Corte señala una subregla   interpretativa frente a la homosexualidad, al definirla como un asunto de   orientación sexual y no de género, por lo tanto, hace parte del derecho al libre   desarrollo de la personalidad. En este sentido, de la homosexualidad en sí   misma, no puede derivarse una connotación de indignidad personal, ni una   justificación para ningún tipo de discriminación, por ello, la norma que ve como   una falta disciplinaria del docente su orientación sexual es considerada   inconstitucional:    

Uno de los elementos esenciales de cualquier plan de vida y de nuestra   identificación como personas singulares es nuestra identidad sexual, tal y como   la Corte lo tiene bien establecido. Ahora bien, algunos teóricos distinguen   entre la identidad sexual y la orientación o preferencia sexual. Así, la primera   se refiere al hecho de que una persona se siente partícipe de un determinado   género con el cual se identifica, mientras que la segunda hace relación a las   preferencias eróticas del individuo.    

Sin embargo, en general las doctrinas coinciden en que, a pesar de esa   distinción, la orientación o preferencia sexual es un elemento esencial de la   manera como una persona adquiere una identidad sexual. Así las cosas, es lógico   concluir que la preferencia sexual y la asunción de una determinada identidad   sexual -entre ellas la homosexual- hacen parte del núcleo del derecho   fundamental al libre desarrollo de la personalidad (C.P. art. 16).    

3.5.5. En la Sentencia T-435 de 2002, la madre de una estudiante,   consideró que la entidad educativa vulneró los derechos fundamentales de su hija   a la igualdad, la intimidad personal y familiar, el libre desarrollo de la   personalidad y el derecho a la educación, al darle un trato discriminatorio   cancelándole la matrícula por el hecho de ser lesbiana, según dice la   accionante.    

La Corte consideró   que la elección de la orientación sexual es una clara manifestación y   materialización del ejercicio del derecho al libre desarrollo de la   personalidad, de modo que, el establecimiento educativo no podía coartar tal   elección, so pretexto de pretender inculcar valores homogéneos a todos los   estudiantes, no respetando sus diversas tendencias, asimismo, afirmó que la   asunción de actitudes discriminatorias por parte un directivo académico era   inaceptable, ya que se trataba de una persona que tiene a su cargo la dirección   del proceso educativo, cuyo objetivo principal es precisamente la formación   integral de niños y jóvenes en un paradigma de organización social que propende   por la igualdad en la diferencia, por el respeto a la singularidad de cada uno   de sus asociados y por la reivindicación de su condición de sujetos libres y   autónomos, titulares de derechos fundamentales tales como los consagrados en los   artículos 13 y 16 de la C.P.    

En el caso   concreto, para la Corte fue claro que las directivas del colegio buscaron   coartar la libertad de la hija de la peticionaria en lo que se refiere su   orientación sexual:    

Esto constituye una injerencia indebida en las decisiones que pertenecen al   ámbito de la vida privada de la menor, ya que ésta, a sus 16 años de edad, tiene   toda la capacidad para autodeterminarse y escoger libremente su condición sexual   (…) la Corte encuentra además que no existe ninguna prueba contundente que   demuestre que la menor tiene una relación con su compañera (…). Todo lo que se   dice sobre la misma está basado en especulaciones y juicios de valor que no le   corresponde al colegio realizar.    

No obstante, si así fuera, el plantel educativo no puede asumir una actitud   discriminatoria frente a las menores, quienes, en virtud del derecho al libre   desarrollo de la libertad, tienen plena potestad de elegir sus tendencias   sexuales.    

Al realizar el   estudio del manual de convivencia, encontró que éste explícitamente prohibía el   lesbianismo: “El artículo 6º del artículo 21 del reglamento establece como   causal de cancelación de la matrícula “practicar conductas inmorales como: (…)   lesbianismo…”.    

La Corte observa que esta prohibición se sale del ámbito de competencia del   colegio, pues este no puede impedir que sus estudiantes opten por la   homosexualidad como condición de su sexualidad. Entonces, para la Corte un   manual de convivencia de un establecimiento educativo, no puede limitar   válidamente el núcleo esencial del derecho al libre desarrollo de la   personalidad de los menores educandos en lo que respecta a su sexualidad,   alegando la conveniencia de la restricción dentro de su plan pedagógico.    

Sin embargo, la   Corte consideró que la decisión de cancelar la matrícula de la estudiante tuvo   pleno asidero jurídico, porque no fue como consecuencia de su orientación   sexual, si no por algunas faltas cometidas por la estudiante. En consecuencia,   no ordenó el reintegro de la menor al colegio, pero conminó al colegio demandado   para que se abstuviera de adelantar actuaciones discriminatorias en sus   decisiones.    

3.6.          Conclusiones.    

3.6.1.               Respecto del alcance del derecho al libre   desarrollo de la personalidad:    

i)  Este derecho protege la capacidad de las personas para   definir, en forma autónoma, las opciones vitales que habrán de guiar el curso de   su existencia.    

ii)  El derecho al libre desarrollo de la personalidad, al igual que el   derecho a la igualdad, es de carácter relacional. Por tanto, la Corte ha   distinguido dos situaciones: (i) cuando el asunto   sobre el que se produce la decisión sólo interesa a quien la adopta y no afecta   derechos de terceros, ni compromete valores objetivos del ordenamiento que   otorguen competencias de intervención a las autoridades, motivo por el cual, el   ámbito decisorio se encuentra incluido dentro del núcleo esencial del derecho   fundamental al libre desarrollo de la personalidad; y (ii) cuando la decisión   versa sobre una cuestión que compromete derechos de terceros o se relaciona con   valores objetivos del ordenamiento que autorizan la intervención de las   autoridades.    

iii)  Aquellas restricciones que se produzcan en la “zona   de penumbra” del derecho fundamental al libre desarrollo de la personalidad   son susceptibles de ser controladas por el juez constitucional, quien deberá   constatar, a través del denominado juicio de proporcionalidad, que éstas sean   razonables y proporcionadas y, por ende, ajustadas a las normas de la Carta.    

3.6.2. Respecto del derecho a la educación:    

i) Dado que la identidad sexual es una clara   manifestación y materialización del ejercicio del derecho al libre desarrollo de   la personalidad, el establecimiento educativo no puede coartar tal elección, so   pretexto de ir en contra de las reglas establecidas en el manual de convivencia,   pretendiendo inculcar valores homogéneos a todos los estudiantes, y con ello   desconociendo sus diversas tendencias.    

ii) Nuestra Carta   consagra el respeto al pluralismo como uno de los pilares fundamentales del   Estado, principio que debe ser acatado también por los establecimientos   educativos, inculcando en los alumnos el respeto por la diversidad, y no la   intolerancia frente a la diferencia.    

3.6.3.               Respecto de los manuales de convivencia[31]:    

i) Ni el Estado, ni los particulares, están autorizados   jurídicamente para imponer patrones estéticos excluyentes, mucho menos en los   establecimientos educativos. El fundamento de esta regla es que la tolerancia y   el respeto por la diferencia rigen el proceso de enseñanza y aprendizaje en un   modelo de Estado Social de Derecho que optó por la defensa de la pluralidad y   del multiculturalismo.    

ii) La facultad que tienen los establecimientos educativos   para definir el Manual de Convivencia encuentra sus bases y sus límites en el   texto constitucional. Este tipo de documentos se asientan en el principio de la   participación, prescrito en el artículo 40 constitucional, y correlativamente,   vincula la actuación de los sectores involucrados en la conformación de dicho   texto, es decir, los que constituyen la denominada comunidad educativa: padres   de familia, estudiantes, profesores y directivas. No obstante, dicha facultad no   es ilimitada, pues la Corte ha establecido que, este   documento, por ser un contrato de adhesión, autoriza al juez de tutela a ordenar   que se inaplique y modifique, cuando al cumplir normas contenidas en él se   violen derechos fundamentales de al menos una persona.    

4.        Caso concreto.    

4.1.          Kim, fue matriculada en la Institución Educativa INEM José Félix de   Restrepo, para cursar el año académico 2013. Ella se identifica sexualmente como   persona trans, por eso, a pesar de tener sexo masculino, el 25 de enero de 2013   se presentó al colegio portando el uniforme femenino de la institución. Como   consecuencia de ello fue enviada a su casa, advirtiéndole que debería   presentarse con el uniforme de varones. Posteriormente, optó por utilizar el   uniforme unisex del centro educativo, recibiendo la misma advertencia por parte   de las autoridades educativas, esto es, que debía portar el uniforme establecido   en el manual de convivencia acorde a su sexo.    

La abuela de Kim interpuso acción de tutela solicitando la   protección de los derechos fundamentales de su nieta, porque considera que ser   transexual hace parte del derecho fundamental al libre desarrollo de la   personalidad y que al coartarle su identidad sexual, se le impide continuar sus   estudios en la institución.    

El rector de la institución accionada considera que la   conducta de Kim irrespeta el manual de convivencia y el uniforme. Básicamente,   la defensa del demandado se funda en las consideraciones que la Corte   Constitucional hizo en la sentencia T-569 de 1992, resaltando que “si las   conductas homosexuales invaden la órbita de los derechos de las personas que   rodean al individuo, e inclusive sus actos no se ajustan a las normas de   comportamiento social y escolar, aquellas no pueden admitirse ni tolerarse.   (…)”.    

Los jueces de instancia negaron el amparo. En primera   instancia se consideró que el estudiante se debe regir por el reglamento   estudiantil, el cual aceptó respetar cuando fue matriculado, “pues de no ser   así, que objetivo tendría para una institución, quien es precisamente la garante   de brindar a estos una adecuada educación integral tanto en lo académico como en   la formación personal.” El juez de segunda instancia consideró que este caso   no se trata de un tema meramente estético, “si no de un aspecto que tiene que   ver directamente con la identidad sexual, con la condición de género y con la   manera de expresar la misma, dentro de los límites del derecho ajeno y el orden   jurídico, concretamente en el ámbito escolar, donde los educandos están inmersos   todavía en la etapa de exploración de sus opciones vitales, sin que sea dable   esperar que tomen una decisión radical y definitiva frente a la temática a tan   temprana fase de su formación, pero sí que se identifiquen, por lo menos en su   presentación exterior, como lo sugiere su género, hasta tener otros elementos de   juicio que indiquen lo contrario.”    

4.2.          Antes de resolver el problema jurídico planteado, es necesario hacer una   precisión conceptual sobre la identidad sexual de Kim, esto con el fin de   establecer la importancia que para ella tiene el hecho de vestirse de mujer.     

La orientación sexual y la identidad sexual son dos conceptos diferentes.   Lo primero se refiere a la capacidad de cada persona de sentir una   profunda atracción emocional, afectiva y sexual por personas de un género   diferente al suyo, o de su mismo género, o de más de un género, así como a la   capacidad mantener relaciones íntimas y sexuales con estas personas, se pueden   resumir en heterosexual, homosexuales y bisexuales[32]. Lo segundo   – identidad sexual –  es la vivencia interna e individual del género tal como cada persona la   siente profundamente, la cual podría corresponder o no con el sexo asignado al   momento del nacimiento, incluyendo la vivencia personal del cuerpo (que podría   involucrar la modificación de la apariencia o la función corporal a  través   de medios médicos, quirúrgicos o de otra índole, siempre que la misma sea   libremente escogida) y otras expresiones de género, incluyendo la vestimenta, el   modo de hablar y los modales; pueden ser personas trans o intersexuales[33].     

El transgenerismo (personas trans) es un término paragüa –que incluye la   subcategoría transexualidad y el travestismo, así como otras variaciones- es   utilizado para describir las diferentes variantes de la identidad de género,   cuyo común denominador es la no conformidad entre el sexo biológico de la   persona y la identidad de género que ha sido tradicionalmente asignada a éste.   Una persona trans puede construir su identidad de género independientemente de   intervenciones quirúrgicas o tratamientos médicos. Existe un cierto consenso   para referirse o autoreferirse las personas transgénero, como mujeres trans cuando el sexo biológico es de hombre y la   identidad de género es femenina; hombres   trans cuando el sexo biológico es   de mujer y la identidad de género es masculina; o persona trans o trans,   cuando no existe una convicción de identificarse dentro de la categorización   masculino-femenino. Por otra parte, las personas transexuales (transexualismo) se sienten y se conciben a sí mismas como   pertenecientes al género opuesto que social y culturalmente se asigna a su sexo   biológico y que optan por una intervención médica –hormonal, quirúrgica o ambas–   para adecuar su apariencia física–biológica a su realidad psíquica, espiritual y   social. La intersexualidad se ha definido como “todas   aquellas situaciones en las que el cuerpo sexuado de un individuo varía respecto   al standard de corporalidad femenina o   masculina culturalmente vigente” (Mauro Cabral, 2005).    

4.3.          Si bien en la demanda de tutela, la abuela dijo que Kim era    homosexual, en la declaración hecha por ella en sede de revisión se identificó   como persona trans. Entonces, el caso que nos ocupa se encasilla en una   presunta vulneración al derecho al libre desarrollo de la personalidad y la   educación, y como consecuencia de ello una posible discriminación con razón de   la identidad sexual de la estudiante.      

Las personas trans son aquellas que no están conformes con su   sexo biológico ni con la identidad de género que ha sido tradicionalmente   asignada a ellas, por lo tanto, parte de su identidad es ser lo más parecido   posible al género contrario al asignado genéticamente. Las mujeres trans son   personas que se sienten, piensan y actúan como mujeres aunque nacieron con   genitales masculinos. Por consiguiente se les debe tratar en femenino como a las   demás mujeres, y no solo en el ámbito familiar o de su intimidad, si no en la   sociedad, incluyendo las instituciones educativas.    

4.4.          El artículo 16 constitucional consagra el derecho al libre desarrollo de   la personalidad, este derecho consiste en dar la posibilidad a cada persona para   optar por su plan de vida y desarrollar su personalidad conforme a sus   intereses, deseos y convicciones, siempre y cuando no afecte derechos de   terceros, ni vulnere el orden constitucional. Por ello esta Corte y la doctrina   han entendido que ese derecho consagra una protección general de la capacidad   que la Constitución reconoce a las personas para autodeterminarse, esto es, a   darse sus propias normas y desarrollar planes propios de vida, siempre y cuando   no afecten derechos de terceros.    

Según Kim, ella ha optado por un estilo de vida guiado   por la identidad sexual que considera es la adecuada para ella; y por tratarse   de algo implícito de la persona, en principio, nadie debe inmiscuirse en la   manera como desea autodeterminarse, puesto que es el modelo de vida que decidió   adoptar acorde con sus propios intereses, convicciones, inclinaciones y deseos,   lo cual está garantizado con su derecho al libre desarrollo de la personalidad.   Ahora bien, tratándose de una adolescente, la jurisprudencia constitucional ha   señalado que los asuntos relativos a la construcción de la sexualidad no están   vinculados a la capacidad legal, en términos de mayoría o minoría de edad, sino   al grado de madurez psicológica del individuo[34].  En el   caso analizado, una joven que a la fecha de adopción de este fallo tiene 17 años   de edad, posee el nivel de autoconciencia suficiente para tomar decisiones   autónomas frente a su identidad sexual.    

Entonces, la definición de la identidad sexual no es un   asunto que supone una orientación o formación, sino que está amparada en el   ejercicio de la autonomía de la persona. Sin embargo, en aras de proteger al   estudiantado, sí debe existir un proceso donde, a partir del conocimiento de la   identidad sexual de la estudiante, se tomen las medidas necesarias para la   adaptación de la estudiante y toda la comunidad educativa.    

En la primera etapa, le corresponde al estudiante comunicar a   las autoridades académicas de su situación, esto con el fin de activar un   proceso de acompañamiento que brinde al alumno las herramientas necesarias para   lograr una adecuada adaptación. En la segunda etapa, se debe incluir en dicho   proceso a toda la comunidad educativa, para evitar la posible vulneración de   derechos fundamentales del estudiante, evitando, por ejemplo, matoneo escolar.    

En el caso concreto, Kim no comunicó al Colegio de su deseo   de vestir el uniforme femenino, dada su condición de persona trans, así que, en   principio, el colegio, al no tener conocimiento, actuó acorde con las exigencias   previstas en el manual de convivencia, exigiéndole el uso del uniforme de   varones, con el fin de preservar la disciplina en el colegio.    

Sin embargo, una vez la Institución conoció de la situación   concreta de Kim, debió iniciar el proceso de adaptación señalado anteriormente,   y así permitirle contar con la asesoría necesaria para evaluar su situación   concreta y encontrar las herramientas que le permitieran desarrollar su   condición de mujer dentro de la institución educativa. No haberlo hecho de esta   manera, puso a Kim en una situación de decidir entre: vestirse como mujer una   vez terminados sus estudios, a las afueras del colegio; o renunciar a su derecho   a la educación, con el fin de hacer efectivo el goce de su derecho al libre   desarrollo de la personalidad.    

4.5.          Como se dijo en las consideraciones, el derecho del estudiante se vulnera   cuando se le impide, en forma irrazonable, alcanzar o perseguir aspiraciones   legítimas de su vida o valorar y escoger libremente las opciones y   circunstancias que le dan sentido a su existencia y permiten su realización como   ser humano. Por ende, las restricciones de las autoridades al artículo 16, para   ser legítimas, no sólo deben tener sustento constitucional y ser proporcionadas   sino que, además, no pueden llegar a anular la posibilidad que tienen las   personas de construir autónomamente un modelo de realización personal, por   cuanto estarían desconociendo el núcleo esencial de este derecho.    

Por esto la Sala analizará si la limitación al derecho al   libre desarrollo de la personalidad de Kim es razonable, bien sea porque   una norma constitucional específica lo permite o porque con el goce de su   derecho se vulneran derechos de terceros.    

4.6.          El juicio de razonabilidad que se va a realizar es estricto, porque recae   sobre una medida – la norma del manual de convivencia que establece un uniforme   para damas y otro para varones – que limita el goce de los derechos   fundamentales al libre desarrollo de la personalidad y la educación de una   persona trans, adicionalmente, porque la   restricción que se establece al derecho al libre desarrollo de la personalidad   se apoya en el uso de un criterio cuyo empleo se encuentra excluido por el   derecho a la igualdad (art. 13).    

En este juicio no sólo se exige que el fin de   la medida sea legítimo e importante, sino además imperioso. El medio escogido   debe ser no sólo adecuado y efectivamente conducente, sino además necesario, o   sea, que no pueda ser remplazado por un medio alternativo menos lesivo.   Adicionalmente, se incluye la aplicación de un juicio de proporcionalidad en   sentido estricto, conforme al cual los beneficios de adoptar la medida   enjuiciada deben ser claramente superiores a las restricciones que ella impone a   los principios constitucionales afectados con la misma.     

4.6.1. La institución accionada, adoptó un   manual de convivencia, “fruto y creación de toda la comunidad educativa”,   el cual exige un tipo de uniforme para hombres y otro diferente para mujeres.   Kim, quien se autodetermina como persona trans, decidió utilizar el   uniforme femenino y como consecuencia de ello le fue prohibido el ingreso al   colegio. El rector del instituto argumentó que se debe respetar el manual de   convivencia porque con ello se asegura la disciplina y el orden en la   institución.    

Para la Sala, si bien la decisión de imponer un prototipo de   uniforme acorde con el sexo de los estudiantes puede ser legítima, porque la   Constitución no lo prohíbe; y puede perseguir un fin importante, como lo es la   disciplina y el orden en la institución educativa (art. 67 CP); dicha   determinación no cumple un fin imperioso constitucionalmente, porque con ella no   se busca cumplir un objetivo constitucional urgente o inaplazable.       

4.6.2. El artículo 41 de la Constitución   Política de Colombia establece que “En todas las instituciones de educación,   oficiales o privadas, serán obligatorios el estudio de la Constitución y la   instrucción cívica. Así mismo se fomentarán prácticas democráticas para el   aprendizaje de los principios y valores de la participación ciudadana. El Estado   divulgará la Constitución”  Por su parte,  el artículo 67 de la   Carta Política consagra la educación como un derecho de la persona y un servicio   público que tiene una función social, del cual son responsables el Estado, la   sociedad y la familia.    

La Corte Constitucional ha entendido que la realización   efectiva del derecho a la educación exige un proceso de interiorización y   práctica efectiva por parte de todos los miembros de la comunidad educativa, de   principios fundamentales para la convivencia armónica, tales como la tolerancia,   el respeto a la diversidad, el pluralismo y la igualdad en la diferencia.    

Para la Corte, el proceso educativo no debe incluir   metodologías o prácticas que vulneren, desconozcan o transgredan los derechos   fundamentales de los distintos actores que participan en el mismo (educandos,   educadores, padres de familia, directivos etc.), y de su realización efectiva   depende la realización paralela de los demás derechos fundamentales del   individuo. La jurisprudencia constitucional entiende que sólo en la medida en   que los valores y principios que aspiran a transmitir los educadores a sus   alumnos constituyan realmente la base de sus propios e individuales proyectos de   vida, su labor será efectiva; “sólo quien práctica la tolerancia, quien   respeta la diversidad y reconoce en el “otro” a uno igual a sí mismo, tendrá   capacidad y legitimidad para contribuir desde el proceso educativo a formar a   los niños y a los jóvenes en un paradigma ético sustentado en dichos   principios.”    

Es así como, los principios fundantes del Estado Social de   Derecho, están dirigidos a garantizar el pluralismo y la igualdad de   oportunidades, por lo tanto, no pueden existir en las instituciones educativas,   medidas que restrinjan o condicionen el acceso a la prestación de un servicio   público a cargo directamente del Estado, quedando supeditada dicha prestación a   que el estudiante comparta y practique los mandatos de un determinado grupo   social.    

4.6.3. El artículo 87 de la Ley 115 de   1994, faculta a los establecimientos educativos   para crear un reglamento o manual de convivencia, en el cual se definen los   derechos y obligaciones de los estudiantes. También señala que los padres o   tutores y los educados al firmar la matrícula correspondiente en representación   de sus hijos, aceptan las disposiciones del mismo.    

4.6.4. La Corte comparte que el poder disciplinario de los   establecimientos de educación sirve a los objetivos de la socialización, la   transmisión de valores y la formación de la personalidad; y que la injerencia de   terceras personas en el ámbito de la autonomía personal se justifica en la   naturaleza misma de la educación, que tiene como objetivo conducir y regular la   conducta del educando con el fin de posibilitarle acceder a los bienes y valores   de la cultura, acorde lo estipula el artículo 67 Superior.    

Sin embargo, ese poder disciplinario debe ser   proporcionado a sus fines y ejercitarse de conformidad con otros valores   constitucionales igualmente protegidos, porque como se señaló anteriormente, el   principio democrático, y su núcleo esencial de respeto a los derechos   fundamentales, orienta el proceso educativo.    

4.7.          Con lo hasta aquí señalado,   la norma del reglamento estudiantil al establecer un uniforme para damas y otro   para varones, no implicaría vulneración alguna a los derechos de los   estudiantes, pero si con ello se impide el goce del derecho fundamental al libre   desarrollo de la personalidad del estudiantado, y más aún cuando con ello se   restringe el acceso a la educación de una persona que no se siente identificada   con el uniforme de su sexo biológico, poniendo por encima el cumplimiento del   reglamento, dicha medida no cumple con un fin constitucional imperioso.     

Esto por cuanto si bien la disciplina y el   orden en los establecimientos educativos cumplen un fin constitucional, no es   urgente o inaplazable el cumplimiento de este fin cuando con ello se hace   nugatorios otros derechos fundamentales de alguno o algunos de los integrantes   de la comunidad educativa, en este caso de Kim.    

Ahora bien, en el caso concreto, Kim debió   comunicar a las autoridades educativas su condición de persona trans, y no   acudir de manera sorpresiva vestida con el uniforme femenino. Sin embargo, una   vez la Institución conoció de su condición, debió establecer un protocolo de   seguimiento y acompañamiento como el señalado anteriormente, situación que no   hizo, dejando desertar al estudiante del colegio.    

En el caso concreto, es procedente ordenar el inicio de un   proceso de adaptación para la estudiante y, de ser necesario, la inaplicación de   la norma del reglamento estudiantil que establece un uniforme para cada   estudiante acorde con su sexo.    

Además, porque el vestirse como mujer no vulnera derechos   fundamentales de terceros, que en este caso sería la comunidad educativa, pues   como se dijo, uno de los objetivos constitucionales de la educación, es el de   inculcar valores como la tolerancia y el respeto a la diversidad, y una de la   maneras de cumplir con este objetivo, es interactuando y aceptando a personas   con estilos de vida diferentes. En este caso, el rector del colegio manifestó   que los estudiantes de la institución son respetuosos de “las tendencias   sexuales de sus compañeros y de cualquier otro miembro de la comunidad educativa   en general” y porque Kim dice que tiene “muchos amigos en el colegio, no   tengo problemas con ninguno por mi condición sexual”. Con todo, de las   pruebas aportadas al proceso no se evidencia que la decisión de vida adoptada   por Kim vulnere derechos fundamentales de terceros.    

4.7.1. Por otra parte, si bien el rector,   la coordinadora y la psicoorientadora del instituto asumieron una posición en   defensa del reglamento estudiantil, como en principio es su función, impidiendo   la entrada al colegio del menor, a juicio de la Corte, estas autoridades   debieron optar por otro tipo de medidas menos perjudiciales para la estudiante.    

Como lo ha establecido la jurisprudencia constitucional, una   de las dimensiones del derecho a la educación es garantizar la permanencia en el   sistema educativo, con esto se protege el derecho a conservar la educación   básica sin que existan criterios de exclusión irrazonables. Esto, en   concordancia con el artículo 42 del Código de Infancia y Adolescencia, que   obliga a las instituciones educativas a garantizar la permanencia de los   adolescente en el sistema educativo, haciendo respetar en toda circunstancia la   dignidad de los miembros de la comunidad, abriendo espacios de comunicación con   los padres de familia para el seguimiento del proceso educativo y proporcionando   democracia en las relaciones dentro de la comunidad.    

Lo anterior permite advertir que las autoridades educativas   debieron tomar todas las medidas necesarias para que Kim permaneciera en el   colegio, y no asumir una posición pasiva respecto de su renuencia a volver a la   institución, cuando su decisión tiene una justificación constitucional y es el   goce de su derecho fundamental al libre desarrollo de la personalidad.    

Por todo lo anterior, se revocará la sentencia   proferida por el Juzgado Décimo Sexto Penal del Circuito con Función de   Conocimiento de Medellín, el 21 de marzo de 2013, que confirmó el fallo del   Juzgado Diecinueve Penal Municipal con Función de Conocimiento de Medellín, del   14 de febrero de 2013, que negó el amparo; en su lugar se tutelaran los derechos   fundamentales al libre desarrollo de la personalidad y a la educación de Kim.    

Adicionalmente, la Sala   considera conveniente ordenar a la institución educativa, que tome las medidas   necesarias para lograr la nivelación de Kim respecto de los demás estudiantes,   esto porque como consecuencia de la vulneración de sus derechos fundamentales,   ella sufrió atrasos en sus actividades educativas.    

Advierte la Sala que la   decisión adoptada no constituye un argumento válido para que Kim pierda de vista   que el derecho a la educación tiene una naturaleza de derecho-deber, motivo por   el cual, las obligaciones académicas y disciplinarias deben ser cumplidas por su   parte y que si no lo hiciere podría ser sancionada en la forma y siguiendo los   procedimientos que establezca el reglamento de la institución.    

5.         Razón de la decisión.    

5.1.          Síntesis del caso.    

Kim es una persona menor de edad que se autodetermina como   persona trans – siendo genéticamente hombre, se considera mujer –. Como   consecuencia de su identidad sexual, quiso asistir al colegio con el uniforme de   damas, pero las directivas no le permitieron el ingreso a la institución   educativa porque el reglamento estudiantil establece un uniforme para varones y   uno para damas.    

Para la Corte, Kim debió haber comunicado a las autoridades   de su condición, y no, de manera sorpresiva acudir a la institución con el   uniforme femenino del Colegio. Sin embargo, una vez las autoridades educativas   se enteraron de los hechos, vulneraron el derecho al libre desarrollo de la   personalidad de la estudiante y su derecho a la educación, sin un sustento   razonablemente constitucional, al no iniciar un proceso de estudio de la   situación concreta y la posterior adaptación de la estudiante con la comunidad   educativa. Esto por cuanto, si bien la disciplina y el orden en los   establecimientos educativos cumplen un fin constitucional, no es urgente o   inaplazable el cumplimiento de este fin cuando con ello se vulneran otros   derechos fundamentales de alguno o algunos de los integrantes de la comunidad   educativa, como en este caso serían los derechos al libre desarrollo de la   personalidad y a la educación.      

Por lo anterior, la Corte resolvió revocar las decisiones de   los jueces de instancia que negaron la protección de los derechos fundamentales,   y en su lugar, tuteló los derechos fundamentales a la educación y al libre   desarrollo de la personalidad.    

5.2.          Regla de la decisión.    

Se deben tutelar los derechos al libre desarrollo de la   personalidad y a la educación de un menor de edad que se autodetermine como   persona trans cuando, una vez el estudiante comunica de su condición, el   Colegio no inicia un proceso de adaptación con el menor y con la comunidad   educativa tendiente a mantenerlo en el sistema educativo, con el fin de que no   se limite el goce del derecho al libre desarrollo de la personalidad sin una   justificación constitucionalmente razonable.    

III.            DECISIÓN    

La Sala Segunda de Revisión de la   Corte Constitucional, administrando justicia en nombre del pueblo y por mandato   de la Constitución,    

RESUELVE:    

Primero.- REVOCAR la sentencia proferida por el   Juzgado Décimo Sexto Penal del Circuito con Función de Conocimiento de Medellín,   el 21 de marzo de 2013, que confirmó el fallo del Juzgado Diecinueve Penal   Municipal con Función de Conocimiento de Medellín, del 14 de febrero de 2013,   que negó el amparo.    

Segundo.- CONCEDER los derechos fundamentales de Kim   al libre desarrollo de la personalidad y a la educación.    

Tercero.- ORDENAR al Instituto   Educativo INEM José Félix de Restrepo a través de   su representante legal o de quien haga sus veces, que dentro del término de diez   (10) días siguientes a la notificación de la presente providencia, si aún no lo ha hecho, y si la estudiante   así lo desea, matricule a Kim en el grado 9º o uno superior, de acuerdo con la   nivelación a la que hace referencia el siguiente numeral, permitiéndole usar el   uniforme femenino de la Institución. A su vez,  dentro de los dos (2) meses   siguientes a la notificación de esta sentencia, deberá hacer un estudio de la   situación particular de Kim, iniciando un proceso de adaptación tanto para la   estudiante como para toda la comunidad educativa.    

Cuarto.- ORDENAR al Instituto Educativo INEM   José Félix de Restrepo a través de su   representante legal o de quien haga sus veces, que tome las medidas necesarias   para lograr la nivelación académica de Kim.    

Quinto.- ORDENAR al Instituto Educativo INEM   José Félix de Restrepo que, a través de su   representante legal o de quien haga sus veces, en la cátedra de estudio de la   Constitución Política de Colombia, generen espacios de debate acerca del derecho   al libre desarrollo de la personalidad, así como de los principios de   tolerancia, pluralismo, respecto a la diversidad y la igualdad en la   diferencia, desarrollados en esta providencia.    

Sexto.- ORDENAR al Instituto Educativo INEM   José Félix de Restrepo que, a través de su   representante legal o de quien haga sus veces, los docentes, coordinadores y el   área de psicología, preparen un protocolo de acompañamiento a los casos como el   expuesto en esta sentencia.     

Séptimo.- ORDENAR a la Personería Municipal de   Medellín que, en uso de sus facultades legales, haga seguimiento a las órdenes   proferidas en esta providencia, en aras de garantizar la continuidad de Kim en   el centro educativo, si ella así lo desea.    

Octavo.- Le corresponde al Juzgado Diecinueve Penal   Municipal con Función de Conocimiento de Medellín, como juez de primera   instancia en el proceso de tutela de la referencia, velar por el cumplimiento de   lo aquí ordenado.    

Noveno.- LÍBRESE por Secretaría General la   comunicación prevista en el artículo 36 del Decreto 2591 de 1991    

Cópiese, notifíquese,   comuníquese, insértese en la Gaceta de la Corte Constitucional y cúmplase.    

MAURICIO GONZÁLEZ   CUERVO    

Magistrado    

LUIS GUILLERMO   GUERRERO PÉREZ    

GABRIEL EDUARDO   MENDOZA MARTELO.    

Magistrado    

Con salvamento de   voto    

MARTHA VICTORIA SÁCHICA MENDEZ    

Secretaria General    

      

SALVAMENTO DE VOTO DEL MAGISTRADO    

GABRIEL EDUARDO   MENDOZA MARTELO    

A LA SENTENCIA   T-562/13    

DERECHO A LA IDENTIDAD SEXUAL Y DE GENERO-En caso de menores de edad, exige   estudios especializados por parte de expertos que frente al caso del accionante,   consideren que el acto de portar uniforme de niñas constituya el camino indicado   para reafirmar su identidad sexual (Salvamento de voto)    

DERECHO AL LIBRE DESARROLLO DE LA PERSONALIDAD-No vulneración de comunidad   educativa a estudiante transexual que decidió portar uniforme de niñas   (Salvamento de voto)    

Referencia: Expediente T-3.867.025    

Acción de tutela   instaurada por Luz Elena Vásquez Yépez contra Institución Educativa INEM José   Félix Restrepo.    

Magistrado Ponente:    

MAURICIO GONZÁLEZ CUERVO    

Con el respeto que siempre profeso por las decisiones de esta   Corte, me permito disentir de la decisión que fue tomada por la mayoría en el   presente asunto, por las razones que paso a exponer:    

1. Comienzo por precisar que, de conformidad con la Ley 115   de 1994, artículo 87, se define al manual de convivencia como el documento en el   que se reglamentan los derechos y obligaciones de los estudiantes, que es   aceptado por los padres o tutores y educandos al momento de firmar la matrícula.    

El manual de   convivencia de la entidad educativa accionada se define como un “pacto   social” en el que mediante un proceso racional, dialógico, y consciente, los   deberes se aceptan como imperativos exigibles, independiente de los objetivos de   cada quien en el camino de su autorealización.    

Dentro de las   pautas[35] de presentación personal que   deben regularse en el Manual de Convivencia, el Colegio accionado distingue como   objetivos del uso del uniforme: 1) el sentido de pertenencia con la Institución,    2) convertirse en  carta de presentación e identificación de la   institución, 3) ser un alivio económico para los padres y 4) propender hacía la   igualdad y evitar así la competencia por marcas y moda en el estilo de vestir,[36] objetivos que no se   evidencian discriminatorios, ni irrespetuosos de la diversidad sexual.    

Examinada la actuación de la entidad educativa   y las pruebas[37]  que obran en el expediente de tutela se puede concluir que no existió una   actitud de rechazo por parte de las directivas del Colegio al aceptar la   identidad sexual de “Kim” y su autonomía en el proceso de sentirse y   actuar como una mujer.  Fue admitido bajo la condición de homosexual, lo   que, desde un principio, puso de presente su acudiente; nunca existió reproche o   direccionamiento para que adopte una conducta acorde con un género determinado,   en este caso, masculino y la exigencia del colegio se limitó al uso de la prenda   de vestir conforme el manual de convivencia.    

2. Expertos en el tema consideran que los   elementos biológicos y psicológicos del ser humano constitutivos del sexo no son   estables, por lo que debe descartarse según calificadas opiniones una concepción   estática o inmutable de la sexualidad. El ser humano, a diferencia de  las   cosas, no es algo acabado compacto, finalizado. La vida humana es un constante e   interrumpido quehacer entre la concepción y la muerte, en consecuencia,   considerar el género como un elemento inmutable de la persona carece de validez[38].    

En consideración a la precedente reflexión y   teniendo en cuenta que “Kim” es menor de edad, no basta con una elocuente   reafirmación de su identidad para considerar que su actitud es la más adecuada   en el proceso de convertirse en transexual.  En atención a lo señalado por   la psicorientadora del Grado 9º,  se advierte que solo hasta el año 2012 “Kim”  decidió presentarse vestido de mujer y en su oportunidad se dialogó acerca de su   identidad sexual, se indicó que siendo un adolescente no tiene la capacidad de   asumir con madurez los cambios físicos en cuanto a su identidad de transgénero,   lo cual exigió el acompañamiento del acudiente y fue recibido por la institución   respetando su identidad dentro de los límites del manual de convivencia.   Considera además que puede experimentar rechazo o burla por parte de los alumnos   de grado sexto, quienes no están preparados para respetar su condición.    

A mi juicio, las directrices establecidas por   la Institución Educativa INEM José Félix Restrepo frente al caso de “Kim”  son respetuosas de su identidad, su preocupación frente al acto de portar el   uniforme de niñas no solo se refiere al hecho de exigir una norma del manual de   convivencia, sino que se traduce en la preocupación por que “Kim”    pueda asumir  su identidad sexual acorde con su proceso de formación,   brindarle acompañamiento junto con su acudiente y ofrecerle un espacio propicio   dentro de la comunidad educativa.    

La identidad de sexual de un individuo, más   que definir una orientación erótica o preferencia, conlleva el hecho de   identificarse con un determinado género. “Kim”, enfrenta un proceso de   autodefinirse, lo que requiere de un acompañamiento psicológico.  No se   allega ningún concepto especializado que le permita concluir a la Sala que el   uso del uniforme de niñas constituya un acto reafirmativo de su identidad, sin   olvidar que se encuentra dentro de una comunidad educativa, cuyo rechazo o   aceptación puede ser vital en el proceso de afianzar su identidad sexual.    

Si bien hasta el momento los estudiantes y   docentes han sido respetuosos de su identidad, el único concepto idóneo y   calificado expresado por la psicorientadora del Colegio, muestra preocupación   por  el uso del uniforme de damas en cuanto puede generar rechazo, “bullying”,   de parte de menores de edad que todavía se encuentran, al igual que “Kim”,   en un proceso de formación y que requieren de preparación para aceptar y   respetar la diversidad sexual.  A mi juicio, el hecho de que se trate de   menores de edad exige al menos estudios especializados de parte de expertos o   personas autorizadas que  frente al caso de “Kim” y conforme su   entorno social, educativo y familiar, consideren que el acto de portar el   uniforme de niñas constituya el camino indicado para reafirmar su identidad   sexual.    

La comunidad educativa conformada por   estudiantes, directivos y docentes fue permisiva y respetuosa de la identidad   sexual de la accionante. No cuestionó su comportamiento, o el uso de   extensiones, accesorios, uñas y demás rasgos femeninos, que representan y   definen su identidad sexual, así como permiten el libre desarrollo de su   personalidad, lo que evidencia  aceptación de su personalidad e identidad   hasta ahora expresados y el seguimiento de un proceso gradual que ha realizado   el establecimiento educativo atendiendo a la nueva condición de transexual que   manifiesta.     

Considero que existen elementos de juicio   suficientes que indican que no existe una vulneración del derecho del libre   desarrollo de la personalidad de “Kim”. La comunidad educativa debe   encontrar los espacios que permitan el dialogo y la reflexión, en los cuales se   fomenten valores como la tolerancia y el respeto. La institución educativa en el   caso objeto de estudio muestra preocupación por morigerar la conducta del   accionante no solo motivada por lo dispuesto en el  manual de convivencia,   su actuación se enmarca, a mi juicio, dentro de criterios razonables y   proporcionados como es el de acoplar la autorrealización de “Kim”, a la   comunidad educativa, dentro de valores y derechos como la autonomía, el respeto,   la igualdad y  la convivencia, de parte de los alumnos y directivos,    lo que debe observar un acompañamiento idóneo y calificado, que exige de   procesos escalonados y progresivos y que además  requiere  de   concertación dentro de la Institución.    

Fecha ut supra,    

GABRIEL EDUARDO   MENDOZA MARTELO    

Magistrado    

[1]  El nombre real de Kim es Bryham Zuluaga Ríos, pero en consideración a que   se autodetermina como persona trans, en toda la providencia cuando se quiere   hacer referencia a Bryham se mencionará el nombre de Kim.    

[2]  Demanda presentada el 01 de febrero de 2013. En adelante siempre que se cite un   folio se entenderá que hace parte del cuaderno principal, a menos que se diga   expresamente otra cosa.    

[3]  Todos los hechos planteados en este título son manifestaciones de la señora Luz   Elena Velásquez Yépez.     

[4]  En el folio 10 esta copia del comprobante del documento en trámite, allí se   indica que nació el 19 de agosto de 1995.    

[5]    ARTÍCULO 42. OBLIGACIONES ESPECIALES DE LAS INSTITUCIONES EDUCATIVAS. Para cumplir con su misión las instituciones educativas   tendrán entre otras las siguientes obligaciones:     

1.   Facilitar el acceso de los niños, niñas y adolescentes al sistema educativo y   garantizar su permanencia. 2. Brindar una educación pertinente y de calidad. 3.   Respetar en toda circunstancia la dignidad de los miembros de la comunidad   educativa. 4. Facilitar la participación de los estudiantes en la gestión   académica del centro educativo. 5. Abrir espacios de comunicación con los padres   de familia para el seguimiento del proceso educativo y propiciar la democracia   en las relaciones dentro de la comunidad educativa. 6. Organizar programas de   nivelación de los niños y niñas que presenten dificultades de aprendizaje o   estén retrasados en el ciclo escolar y establecer programas de orientación   psicopedagógica y psicológica. 7. Respetar, permitir y fomentar la expresión y   el conocimiento de las diversas culturas nacionales y extranjeras y organizar   actividades culturales extracurriculares con la comunidad educativa para tal   fin. 8. Estimular las manifestaciones e inclinaciones culturales de los niños,   niñas y adolescentes, y promover su producción artística, científica y   tecnológica. 9. Garantizar la utilización de los medios tecnológicos de acceso y   difusión de la cultura y dotar al establecimiento de una biblioteca adecuada.   10. Organizar actividades conducentes al conocimiento, respeto y conservación   del patrimonio ambiental, cultural, arquitectónico y arqueológico nacional. 11.   Fomentar el estudio de idiomas nacionales y extranjeros y de lenguajes   especiales. 12. Evitar cualquier   conducta discriminatoria por razones de sexo, etnia, credo, condición   socio-económica o cualquier otra que afecte el ejercicio de sus derechos.    

[6]  ARTÍCULO 43. OBLIGACIÓN ÉTICA FUNDAMENTAL DE LOS   ESTABLECIMIENTOS EDUCATIVOS. Las instituciones de educación primaria y   secundaria, públicas y privadas, tendrán la obligación fundamental de garantizar   a los niños, niñas y adolescentes el pleno respeto a su dignidad, vida,   integridad física y moral dentro de la convivencia escolar. Para tal efecto,   deberán:    

1. Formar a los niños,   niñas y adolescentes en el respeto por los valores fundamentales de la dignidad   humana, los Derechos Humanos, la aceptación, la tolerancia hacia las diferencias   entre personas. Para ello deberán inculcar un trato respetuoso y considerado   hacia los demás, especialmente hacia quienes presentan discapacidades, especial   vulnerabilidad o capacidades sobresalientes. 2. Proteger eficazmente a los   niños, niñas y adolescentes contra toda forma de maltrato, agresión física o   sicológica, humillación, discriminación o burla de parte de los demás compañeros   y de los profesores. 3. Establecer en sus reglamentos los mecanismos adecuados   de carácter disuasivo, correctivo y reeducativo para impedir la agresión física   o psicológica, los comportamientos de burla, desprecio y humillación hacia niños   y adolescentes con dificultades en el aprendizaje, en el lenguaje o hacia niños   y adolescentes con capacidades sobresalientes o especiales.    

[7]  ARTÍCULO 44.   OBLIGACIONES COMPLEMENTARIAS DE LAS INSTITUCIONES EDUCATIVAS. Los directivos y   docentes de los establecimientos académicos y la comunidad educativa en general   pondrán en marcha mecanismos para:    

1. Comprobar la   inscripción del registro civil de nacimiento. 2. Establecer la detección   oportuna y el apoyo y la orientación en casos de malnutrición, maltrato,   abandono, abuso sexual, violencia intrafamiliar, y explotación económica y   laboral, las formas contemporáneas de servidumbre y esclavitud, incluidas las   peores formas de trabajo infantil. 3. Comprobar la afiliación de los estudiantes   a un régimen de salud.    

4. Garantizar a los   niños, niñas y adolescentes el pleno respeto a su dignidad, vida, integridad   física y moral dentro de la convivencia escolar. 5. Proteger eficazmente a los   niños, niñas y adolescentes contra toda forma de maltrato, agresión física o   psicológica, humillación, discriminación o burla de parte de los demás   compañeros o profesores. 6. Establecer en sus reglamentos los mecanismos   adecuados de carácter disuasivo, correctivo y reeducativo para impedir la   agresión física o psicológica, los comportamientos de burla, desprecio y   humillación hacia los niños, niñas y adolescentes con dificultades de   aprendizaje, en el lenguaje o hacia niños o adolescentes con capacidades   sobresalientes o especiales. 7. Prevenir el tráfico y consumo de todo tipo de   sustancias psicoactivas que producen dependencia dentro de las instalaciones   educativas y solicitar a las autoridades competentes acciones efectivas contra   el tráfico, venta y consumo alrededor de las instalaciones educativas. 8.   Coordinar los apoyos pedagógicos, terapéuticos y tecnológicos necesarios para el   acceso y la integración educativa del niño, niña o adolescente con discapacidad.   9. Reportar a las autoridades competentes, las situaciones de abuso, maltrato o   peores formas de trabajo infantil detectadas en niños, niñas y adolescentes. 10.   Orientar a la comunidad educativa para la formación en la salud sexual y   reproductiva y la vida en pareja.    

[8]  En Auto del veinticuatro (24) de abril de   2013 de la Sala de Selección de tutela No. 4 de la Corte Constitucional, se   dispuso la revisión de la providencia en cuestión y se procedió a su reparto.    

[9]  Constitución Política, artículo 86.    

[10]  Sentencia T-844 de 2011.    

[11]  Sentencia T-995 de 2008.    

[12]  Sentencia T-197 de 2011.    

[13]  Sentencia T-124 de 1998.    

[14]  Sentencia T-532 de 1992.    

[15]  Sentencia T-542 de 1992.    

[16]  Sentencia C-507 de 1999.    

[17]  Sentencia T-429 de 1994.    

[18] Sentencia T-124 de   1998.    

[19]  Sentencia T-532 de 1992.    

[20]  Ver en este sentido las sentencias T-324 de   1994; ratificado en la T- 787 de 2006. Lo anterior, por cuanto, de una parte, el   artículo 44 superior reconoce que la educación es un derecho fundamental de   todos los niños, y conforme al  artículo 1° de la Convención sobre los   derechos del niño – ratificada por Colombia por medio de la Ley 12 de 1991- la   niñez se extiende hasta los 18 años, y de otra porque según el principio de   interpretación pro infans –contenido también en el artículo 44-,   debe optarse por la interpretación de las disposiciones que menos perjudique el   derecho a la educación de los niños.    

[21] Título II, Capitulo 2 de la Constitución Política de   Colombia. “Derechos Sociales Económicos y Políticos” En el Inciso 5 del Artículo   67 (…)garantizar el adecuado cubrimiento del servicio y asegurar a los menores   las condiciones necesarias para su acceso y permanencia en el sistema educativo   (…) Con respecto a la Disponibilidad o La asequibilidad del servicio, la   sentencia T-1259 de 2008 la explicó cómo “(…) la obligación del Estado de crear   y financiar suficientes instituciones educativas para ponerlas a disposición de   todos aquellos que demandan su ingreso a este sistema, lo que implica, entre   otras cosas, el deber de abstenerse de impedir a los particulares fundar   colegios, escuelas o cualquier tipo de centro educativo y la necesidad de   asegurar la inversión en infraestructura para la prestación de este servicio(…)   ”    

[22] Pacto Internacional de Derechos Humanos. (en   adelante PIDESC). Artículo 13 “1. Los Estados Partes en el presente Pacto   reconocen el derecho de toda persona a la educación. Convienen en que la   educación debe orientarse hacia el pleno desarrollo de la personalidad humana y   del sentido de su dignidad, y debe fortalecer el respeto por los derechos   humanos y las libertades fundamentales. Convienen asimismo en que la educación   debe capacitar a todas las personas para participar efectivamente en una   sociedad libre, favorecer la comprensión, la tolerancia y la amistad entre todas   las naciones y entre todos los grupos raciales, étnicos o religiosos, y promover   las actividades de las Naciones Unidas en pro del mantenimiento de la paz.     

2. Los Estados Partes en el presente Pacto reconocen   que, con objeto de lograr el pleno ejercicio de este derecho: a) La enseñanza   primaria debe ser obligatoria y asequible a todos gratuitamente; (…)” En el   mismo sentido, los artículos 41 y 42 del Código de Infancia y Adolescencia,   contemplan las obligaciones del Estado y de las Instituciones Educativas frente   al derecho a la educación de los menores. Entre estas, se señala en los   numerales 1 y 2 del Artículo 42 las siguientes: “Facilitar el acceso de los   niños, niñas y adolescentes al sistema educativo y garantizar su permanencia    y brindar una educación pertinente y de calidad.    

[23]  Sentencia T-290 de 1996.    

[24]  Sentencias T- 433 de 1997 y T-433   de 1997.    

[25]  Sentencia T-101 de 1998.    

[26]  Ídem.    

[27]  Sentencia T-062 de 2011.    

[28]  Véanse por ejemplo las sentencias T-043,   225, 366, 393, 459, 633, 636 y 667 de 1997, y T-101 y 124 de 1998.    

[29]  Sentencia T-124 de 1998.    

[30]  Sentencia T-067 de 1998.    

[31] En   las sentencias SU-641 y SU-642 de 1998 esta Corporación unificó las reglas sobre   la inaplicación de reglamentos estudiantiles y el libre desarrollo de la   personalidad.    

[32] La heterosexualidad hace   referencia a la capacidad de una persona de sentir una profunda atracción   emocional, afectiva y sexual por personas de un género diferente al suyo y a la   capacidad de mantener relaciones íntimas y sexuales con estas personas. La homosexualidad hace   referencia a la capacidad de cada persona de sentir una profunda atracción   emocional, afectiva y sexual por personas de un mismo género y a la capacidad   mantener relaciones íntimas y sexuales con estas personas. Es preferible la   utilización del término lesbiana para referirse a la homosexualidad femenina   y gay o gai para referirse a la homosexualidad masculina   o femenina. La bisexualidad hace referencia a la capacidad de una   persona de sentir una profunda atracción emocional,  afectiva y sexual por   personas de un género diferente al suyo, y de su mismo género, así como a la   capacidad mantener relaciones íntimas y sexuales con estas personas. Ver   http://www.oas.org/es/cidh/lgtbi/mandato/precisiones.asp    

[33] Ver http://www.oas.org/es/cidh/lgtbi/mandato/precisiones.asp    

[34]  Sentencia SU-337/99.    

[35]   Señalado en el Decreto   1860 de 1994, artículo 17, inciso 3º   “Pautas de presentación personal que preserven a los alumnos de la   discriminación por razones de apariencia.”.    

[36]  http://inemjose.edu.co/colegio/attachments/article/47/2123_Manual%20de%20Convivencia%202014.pdf    

[37]  Declaraciones de directivos y docentes    

[38]  Perlingieri Note indtroductive en D’addino  -Perlingieri Stanzione.   “Probelmi Giurice del Transesualismo. Derecho a la identidad Personal Fernández   Sessarego. Editorial Astrea 1992