T-566-14

           T-566-14             

SentenciaT-566/14    

ACCION DE TUTELA CONTRA PROVIDENCIAS JUDICIALES-Reiteración de   jurisprudencia sobre procedencia excepcional     

ACCION DE TUTELA CONTRA PROVIDENCIAS JUDICIALES-Requisitos   generales y especiales de procedibilidad     

PENSION DE INVALIDEZ-Evolución de los requisitos    

REQUISITO DE FIDELIDAD PARA PENSION DE INVALIDEZ-Entidades prestadoras del servicio   público de seguridad social no están autorizadas para exigir requisito de   fidelidad por cuanto fue declarado inexequible en sentencia C-428 de 2009    

PRINCIPIO DE FAVORABILIDAD LABORAL-Condición más beneficiosa al trabajador     

El principio de   favorabilidad en materia laboral consiste en el deber que tiene el operador   jurídico de optar por la situación más favorable al trabajador cuando existe   duda en la aplicación e interpretación de las normas vigentes aplicables al caso   concreto que debe resolver.    

REGIMEN APLICABLE PARA EL RECONOCIMIENTO DE LA PENSION DE INVALIDEZ Y   PRINCIPIO DE FAVORABILIDAD    

La no aplicación de la norma vigente para la fecha de la estructuración de la   invalidez y, en su lugar, la aplicación de una norma anterior, se sustenta en la   situación particular del solicitante de la cual se debe derivar: a) si frente al   caso específico, el tránsito legislativo fue más gravoso o regresivo para el   accionante en cuanto a los requisitos para acceder a la pensión de invalidez,   esto es, si se vulneró el principio de progresividad; b) si cumple con los   requisitos para acceder a la pensión de invalidez bajo el régimen anterior y c)   si el peticionario quien es un sujeto de especial protección constitucional en   razón de su discapacidad se encuentra en una situación grave que implique una   vulneración ostensible de su derecho al mínimo vital.    

Por parte del afiliado fallecido deben dejarse causados los   requisitos que exige aquella norma que resulta más beneficiosa a la situación   particular, tal como se pudo observar en los casos referidos a la obtención de   la pensión de sobrevivientes, donde se ha señalado que aun cuando el   fallecimiento ocurrió en vigencia de la Ley 100 de 1993, la aplicación del   Acuerdo 049 de 1990 es factible siempre y cuando se cumpla el número y densidad   de semanas cotizadas exigidas por esta norma, con anterioridad a la entrada en   vigencia de la Ley 100.    

ACCION DE TUTELA CONTRA PROVIDENCIAS   JUDICIALES-Procedencia   por desconocimiento del precedente respecto a inaplicar régimen vigente por   cuanto norma anterior Decreto 758/90 resulta más favorable para obtener pensión   de invalidez    

ACCION DE TUTELA CONTRA PROVIDENCIAS   JUDICIALES-Procedencia   por desconocimiento del precedente por cuanto no se aplica la   jurisprudencia que sobre el principio de la condición más beneficiosa ha   elaborado esta Corporación, en cuanto a las normas que regulan la pensión de   sobrevivientes    

DERECHO A LA   SEGURIDAD SOCIAL Y AL MINIMO VITAL-Orden a Colpensiones reconocer pensión   de invalidez aplicando lo   establecido en el Decreto 758 de 1990 que aprobó el Acuerdo 049 del mismo año    

DERECHO A LA   SEGURIDAD SOCIAL Y AL MINIMO VITAL-Orden a Tribunal proferir nueva   decisión en la que se analice la solicitud de pensión de sobrevivientes, bajo   los preceptos del Acuerdo 049    

Referencia: expedientes T-4.295.465 y T-4.299.922    

Acciones de tutela instauradas por María Isabel   Rodríguez Caicedo contra la Administradora Colombiana de Pensiones   -Colpensiones-; y Susana Chocontá de Quintero y su hijo contra la Sala Laboral   del Tribunal Superior de Cali    

Derechos fundamentales invocados:    

Mínimo vital y seguridad social    

Temas:    

(i) Procedencia de la acción de tutela contra   providencias judiciales, e (ii) interpretación del principio de la condición más   beneficiosa respecto de normas que regulan pensiones.    

Problema jurídico:    

¿Incurrieron las entidades accionadas en alguno de los   defectos señalados por la jurisprudencia constitucional contra providencias   judiciales, al no dar aplicación al principio de la condición más beneficiosa,   en relación con el reconocimiento de una prestación pensional, vulnerando con   ello los derechos fundamentales a la seguridad social y al mínimo vital de los   accionantes?    

Magistrado Ponente:    

JORGE IGNACIO PRETELT CHALJUB    

Bogotá D.C., veintinueve (29) de julio de dos mil   catorce (2014)    

La Sala Séptima de Revisión de tutelas de la Corte   Constitucional, conformada por los   magistrados Jorge Ignacio Pretelt Chaljub -quien la preside- y Luis Ernesto   Vargas Silva, en ejercicio de sus competencias constitucionales y legales, y   específicamente las previstas en los artículos 86 y 241, numeral 9°, de la   Constitución Política, ha proferido la siguiente    

SENTENCIA     

Dentro de los procesos radicados bajo los números T-4.295.465 y T-4.299.922, que   fueron seleccionados y acumulados para ser fallados en una sola sentencia, por   presentar unidad de materia en el Auto de la Sala de Selección número Cuatro de   la Corte Constitucional, del 9 de abril de 2014.    

En   consecuencia, la Sala procede a exponer los antecedentes, pruebas y    decisiones judiciales de los expedientes.    

1.                  EXPEDIENTE T-4.295.465    

1.1.   ANTECEDENTES    

Mediante apoderado, la señora María Isabel Rodríguez   Caicedo interpuso acción de tutela demandando la protección de sus derechos   fundamentales al mínimo vital, a la seguridad social y a la igualdad,   presuntamente vulnerados por Colpensiones, al negarle el reconocimiento y   pago de la pensión de invalidez solicitada. El amparo se sustenta en los   siguientes:    

1.2.   HECHOS    

1.2.1.   Afirma que su poderdante nació   el 11 de enero de 1957 y actualmente cuenta con 56 años de edad.    

1.2.2.   Asegura que entre el 1 de marzo   de 1985 y el 31 de octubre de 1998, cotizó al Instituto de Seguro Social (hoy   Colpensiones) un total de 468 semanas.    

1.2.3.   Indica que al 1 de abril de   1994, cuando entró en vigencia la Ley 100 de 1993, contaba con un total de   310,99 semanas cotizadas.    

1.2.4.   Relata que el 29 de marzo de   1999, Medicina Laboral Pensiones del Instituto de Seguro Social le dictaminó el   50% de pérdida de la capacidad laboral, con fecha de estructuración a partir del   28 de febrero del mismo año.    

1.2.5.   Ante este hecho, sostiene que   la señora Rodríguez solicitó el reconocimiento y pago de la pensión de invalidez   al ISS, entidad que, mediante Resolución No. 0146616 del 30 de julio de 1999,   negó la petición por cuanto no cumplía el mínimo de semanas requeridas por la   Ley 100 de 1993. Contra este acto administrativo la accionante interpuso recurso   de reposición y, en subsidio, el de apelación.    

1.2.6.   El 5 de septiembre de 2000, la   entidad accionada resolvió negativamente el recurso de reposición interpuesto   por la accionante contra dicho acto administrativo, dando paso a la apelación,   que también fue resuelta desfavorablemente por el ISS mediante Resolución No.   000397 del 20 de junio de 2001.    

1.2.7.   Posteriormente, el 3 de agosto   de 2006, la accionante solicitó el desarchivo de su expediente ante el ISS,   quien, de nuevo, despachó desfavorablemente su petición.    

1.2.8.   El 5 de agosto de 2010, la   accionante inició demanda ordinaria laboral contra el ISS, a fin de que esta le   reconociera y pagara la pensión de invalidez.    

1.2.9.   Mediante sentencia del 16 de   diciembre de 2010, el Juzgado 2º Laboral del Circuito de Bogotá condenó al ISS a   reconocer y pagar en favor de la accionante la pensión de invalidez, decisión   que fue impugnada por dicha entidad, argumentando que no se podía aplicar el   Acuerdo 049 de 1990, como lo dispuso el juez, sino la Ley 100 de 1993, toda vez   que la fecha de estructuración de invalidez fue el 28 de febrero de 1999.    

1.2.10.         Al resolver la apelación, en   fallo del 31 de enero de 2012, la Sala Laboral de Descongestión del   Tribunal Superior de Bogotá revocó la decisión del a quo, acogiendo las   razones del apelante.    

1.2.11.         El 31 de agosto de 2013,   nuevamente elevó solicitud de reconocimiento y pago de la pensión de invalidez   ante el ISS, la cual fue negada una vez más.    

1.2.12.         El apoderado de la accionante   señala que esta padece “CERVICOBRAQUIALGIA MIEMBRO SUPERIOR DERECHO, SINDROME   HORNER, HOMBRO CONGELADO Y POP ACROMIOPLASTIA Y LIBERACION DE ADHERENCIAS DEL   HOMBRO Y TENSION ALTA”. Asimismo, cuenta que desde el año 1998 no pudo   volver a vincularse laboralmente, por lo que actualmente no cuenta con los   recursos mínimos necesarios para sufragar los gastos de subsistencia,   considerando que se trata de un sujeto de especial protección constitucional.    

1.2.13.         Frente al actuar de la entidad   accionada, el apoderado señala que esta, al no dar aplicación al Acuerdo 049 de   1990, está desconociendo el principio de la condición más beneficiosa que cobija   a la accionante, el cual establece que para acceder a la pensión de invalidez es   preciso haber cotizado 300 semanas en cualquier tiempo, requisito que cumple a   cabalidad la señora Rodríguez.    

1.2.14.         En tal sentido, solicita que,   además de salvaguardar los derechos fundamentales de la tutelante, se ordene a   Colpensiones que reconozca y pague, en favor de esta, la pensión de invalidez a   partir del 28 de febrero de 1999, de conformidad con los artículos 48 y 53 de la   Constitución Política y el Acuerdo 049 de 1990.    

1.3.          TRASLADO Y CONTESTACIÓN DE   LA DEMANDA    

El escrito de tutela fue repartido al Juzgado 2º Civil   del Circuito de Bogotá, quien admitió la demanda y ordenó correr traslado a la   entidad accionada e, igualmente, vinculó al Instituto de Seguro Social (hoy   Colpensiones), para que ejercieran su derecho de contradicción y de defensa, sin   embargo, no se allegó respuesta alguna por parte de estas entidades.    

1.4.          DECISIONES JUDICIALES    

1.4.1.   Primera instancia – Juzgado   2º Civil del Circuito de Bogotá    

En sentencia del 6 de diciembre de 2013, el mencionado   juez negó el amparo al señalar que, de acuerdo con el principio de   subsidiariedad de la acción de tutela, esta resulta improcedente cuando existen   otros mecanismos de defensa judicial, advirtiendo que en el presente caso la   accionante no agotó los recursos procedentes contra las decisiones de la   administración.    

1.4.2.   Impugnación    

Luego de hacer un recuento de las solicitudes que la   accionante ha presentado ante la administración y de la demanda ordinaria   laboral iniciada para obtener el reconocimiento y pago de la pensión de   invalidez, el apoderado cuestionó el fallo de primera instancia resaltando que   no analizó debidamente la situación de la señora Rodríguez, toda vez que ella ha   actuado diligentemente y ha agotado todos los mecanismos judiciales que tiene a   su alcance para proteger sus derechos.    

Mediante sentencia del 29 de enero de 2014, el Tribunal   Superior de Bogotá, Sala Civil, confirmó la decisión inicial. Al respecto,   sostuvo que “no es posible ordenar a Colpensiones que reconozca la pensión de   invalidez de la accionante, pues no compete al juez constitucional definir el   derecho que se invoca, que ha sido negado en dos oportunidades diferentes por   parte de aquélla entidad…”.    

Finalmente, señaló que la accionante no acreditó haber   controvertido mediante recursos idóneos el último acto administrativo proferido   por Colpensiones el 31 de agosto de 2013, a través del cual la entidad le negó   nuevamente la petición pensional.    

1.5.          PRUEBAS    

Obran en el expediente las siguientes pruebas   documentales:    

1.5.1. Copia de la cédula de ciudadanía de la señora María   Isabel Rodríguez Caicedo.    

1.5.2. Copia de la Resolución No. 223005 del 31 de agosto de   2013, mediante la cual Colpensiones niega el reconocimiento y pago de la pensión   de invalidez solicitada por el accionante.    

1.5.3. Copia de la Resolución No. 16709 del 5 de   septiembre de 2000, mediante la cual Colpensiones niega un recurso de reposición   interpuesto por la accionante.    

1.5.4. Copia de la Resolución No. 000397 del 20 de junio de   2001, mediante la cual Colpensiones resuelve un recurso de apelación.    

1.5.5. Copia de la Resolución No. 0049108 del 18 de octubre   de 2007, mediante la cual el ISS niega la indemnización sustitutiva de la   pensión de invalidez a la accionante.    

1.5.6. Copia del dictamen de medicinal laboral de la   accionante, expedido el 29 de marzo de 1999.    

1.5.7. Copia del documento en donde consta el resumen de   semanas cotizadas por la accionante, expedido por el ISS.    

1.5.7. Copia de la sentencia proferida por el Juzgado 2º   Laboral del Circuito de Bogotá el 16 de diciembre de 2010, dentro del proceso   ordinario laboral iniciado por María Isabel Rodríguez Caicedo contra el ISS.    

1.5.8. Copia de la sentencia expedida por el Tribunal   Superior de Bogotá, Sala de Descongestión Laboral el 31 de enero de 2012, dentro   del mismo proceso reseñado en el numeral anterior.    

1.5.9. Copia del resumen de la historia clínica de la   accionante, expedida por la Clínica San Rafael el 18 de noviembre de 1998.    

2. EXPEDIENTE   T-4.299.922    

2.1.   ANTECEDENTES    

A través de apoderado judicial, la señora Susana   Chocontá de Quintero y su hijo Juan Camilo Quintero Chocontá  interpusieron acción de tutela en contra del Juzgado 9º Laboral del Circuito de   Cali y el Tribunal Superior del Distrito Judicial de la misma ciudad, Sala   Laboral, por considerar que estas entidades vulneraron sus derechos   fundamentales al mínimo vital, a la vida digna, a la salud, a la seguridad   social, a la igualdad y al debido proceso, al proferir sentencias desfavorables   a sus pretensiones dentro del proceso ordinario laboral iniciado por ella contra   el Instituto de Seguro Social en liquidación, en donde solicitaron el   reconocimiento y pago de la pensión de sobrevivientes. El escrito de amparo está   sustentado en los siguientes:      

2.2.   HECHOS    

2.2.1. Manifiesta el apoderado que la señora Chocontá Quintero   actualmente cuenta con 56 años de edad. Asimismo, que su hijo, el joven Juan   Camilo Quintero Chocontá, hoy en día tiene 18 años.    

2.2.2. Relata que su poderdante contrajo matrimonio con el   señor Óscar de Jesús Quintero el 20 de diciembre de 1975, dentro del cual fueron   concebidos cinco hijos, siendo el último de ellos Juan Camilo Quintero Chocontá.    

2.2.3. Indica que el señor Óscar de Jesús Quintero estuvo   afiliado al Instituto de Seguro Social desde el 21 de febrero de 1974 hasta el   31 de julio de 1995, tiempo en el que cotizó un total de 907,71 semanas.   Posteriormente, el 6 de enero de 2008, falleció a la edad de 57 años.    

2.2.4.          El 26 de febrero de 2010, a raíz de la muerte de   su cónyuge, la señora Chocontá, actuando en nombre propio y de su hijo Juan   Camilo, solicitó al Instituto de Seguro Social, en liquidación, el   reconocimiento y pago de la pensión de sobrevivientes. Mediante Resolución No.   377 del 20 de enero de 2011, dicha entidad resolvió desfavorablemente la   petición elevada por la accionante.    

2.2.5. El 28 de marzo de 2011, la señora Chocontá impugnó la   resolución anterior. Sin embargo, el recurso de reposición fue negado mediante   Resolución No. 377 del 20 de enero de 2011 y, posteriormente, al resolver la   apelación, la entidad confirmó su decisión mediante Resolución No. 900701 de   2012.    

2.2.6. Agotada la vía gubernativa, la accionante y su hijo   interpusieron demanda ordinaria laboral contra el Instituto del Seguro Social,   solicitando nuevamente el pago y reconocimiento de la pensión de sobreviviente.   En síntesis, la pretensión de los accionantes en dicha demanda era que el juez   ordenara al Instituto del Seguro Social reconocer y pagar en su favor la pensión   de sobrevivientes a la que tienen derecho, aplicando para ello los artículos 6º   y 25 del Acuerdo 049 de 1990, aprobado por el Decreto 758 del mismo año,   conforme el principio constitucional de la condición más beneficiosa.    

2.2.7. El proceso correspondió al Juzgado 9º Laboral del   Circuito de Cali, autoridad judicial que mediante fallo del 22 de agosto de   2012, resolvió absolver a la entidad demandada.    

2.2.8. En segunda instancia, luego de derrotada la ponencia de   uno de sus miembros, la Sala Tercera de Decisión Laboral del Tribunal Superior   de Cali, confirmó la decisión del a quo.    

2.2.9. El representante de los accionantes considera que   estas decisiones incurrieron en dos de los defectos específicos señalador por la   jurisprudencia constitucional para que proceda la acción de tutela contra   providencia judicial, estos son el defecto sustantivo y por desconocimiento del   precedente.    

Sobre el primero, señaló que “(i) las decisiones   cuestionadas fueron fundamentadas en unas normas indiscutiblemente inaplicables   al caso concreto y (ii) la norma aplicable al caso concreto es desatendida y por   ende inaplicada, tal y como sucedió en el presente caso, toda vez que, la parte   accionada resolvió el problema jurídico planteado con fundamento en el artículo   46 de la Ley 100 de 1993, cuando la normatividad aplicable eran los artículos 25   y 6 del Acuerdo 049 de 1990, aprobado por el Decreto 758 de 1990, por expresa   remisión normativa del inciso cuarto, artículo 48 de la Ley 100 de 1993”    

Respecto del segundo defecto, citó párrafos de algunas   sentencias de esta Corporación que explican en qué consiste el desconocimiento   del precedente jurisprudencial, mas sin embargo no concretó la forma en que se   había configurado en el presente caso.    

2.3.   TRASLADO Y   CONTESTACIÓN DE LA DEMANDA    

El escrito de tutela correspondió conocerlo a la Sala   Laboral de la Corte Suprema de Justicia, quien admitió la demanda y ordenó   correr traslado a las autoridades judiciales accionadas para que ejercieran su   derecho de contradicción y de defensa. Al respecto, se allegaron los siguientes   escritos:    

2.3.1. Instituto de Seguro Social –en liquidación-    

La Asesora con funciones de Jefatura de Procesos de esa   entidad, informó que “a partir del día 28 de diciembre de 2012 y de acuerdo a   lo establecido en el Artículo 35 del Decreto  2013 de 2012, La  (sic) Compañía Colombiana de Pensiones COLPENSIONES, asumió la defensa   judicial de los Procesos del régimen de Prima Media con Prestación definida   incluyendo las Tutelas por Vía de Hecho, motivo por el cual continuara (sic)   con el trámite de los procesos judiciales que cursan actualmente”.    

2.3.2. Colpensiones    

La Gerente Nacional de Defensa Judicial manifestó,   luego de un recuento de los hechos del caso, que los accionantes pretenden   desnaturalizar la acción de tutela, mecanismo que solo procede si supera el   análisis de subsidiariedad e inmediatez. Asimismo, que esta no puede remplazar   las acciones ordinarias ni puede ser usada para obtener el reconocimiento de   derechos laborales.    

2.4.   DECISIONES JUDICIALES    

2.4.1. Primera instancia – Corte Suprema de Justicia, Sala   Laboral    

En fallo del 10 de diciembre   de 2013, la Sala Laboral de la Corte Suprema de Justicia decidió negar la tutela   de los derechos invocados por los accionantes.    

De acuerdo con ese Alto   Tribunal, a pesar de que los accionantes contaban con el recurso extraordinario   de casación, no observa que hayan hecho uso del mismo, escenario ante el cual la   acción de tutela resulta improcedente, toda vez que esta no fue instituida por   la Constitución para sustituir los medios ordinarios. Además, indicó que esta   acción tampoco es la indicada “para controvertir, como si fuese una instancia   más, los fundamentos jurídicos sobre determinadas normas, que en ejercicio de la   función de administrar justicia y de la normal independencia judicial exprese el   funcionario fallador como resultante de su análisis y ponderación”.    

El apoderado de los accionantes señaló en su escrito de   impugnación que el juez de tutela en primera instancia no resolvió de fondo del   problema jurídico relacionado con la aplicación del Acuerdo 049 de 1990, sino   que, por el contrario, simplemente sostuvo que la interpretación de los jueces   laborales no se mostraba errada. Asimismo, reiteró los argumentos presentados en   el escrito de tutela.    

2.4.3. Segunda instancia – Corte Suprema de Justicia, Sala Penal    

En sentencia del 27 de enero de 2014, la Sala Penal de   la Corte Suprema de Justicia confirmó la decisión del a quo, aduciendo   que la solicitud de amparo resultaba improcedente por cuanto los accionantes no   agotaron el recurso extraordinario de casación.    

2.5.   PRUEBAS    

Obran en el expediente las siguientes pruebas   documentales:    

2.5.1. Copia del documento de identidad de los accionantes.    

2.5.2. Copia del Registro Civil de Defunción del señor Óscar   de Jesús Quintero Marín.         

2.5.3. Copia de la solicitud de pensión elevada por los   accionantes ante el ISS en liquidación.    

2.5.4. Copia del reporte de Historia Laboral del señor Óscar   de Jesús Quintero, expedido por Colpensiones el 25 de octubre de 2013.    

2.5.5. Copia del reporte de semanas cotizadas por el señor   Óscar de Jesús Quintero, expedido por Colpesniones.    

2.5.6. Copia de la Resolución No. 377 del 20 de enero de 2011,   mediante la cual el ISS resolvió desfavorablemente la solicitud pensional   elevada por los accionantes.    

2.5.7. Copia de la Resolución No. 4124 de 2012, mediante la   cual el ISS niega el recurso de reposición presentado por los accionantes contra   el acto administrativo referenciado en el numeral anterior.    

2.5.8. Copia de la Resolución No. 900701 del 2012, mediante la   cual el ISS confirma la Resolución No. 37 del 20 de enero de 2011.    

2.5.9. Dos (2) CD’s contentivos de los audios de las   audiencias públicas en donde fueron proferidas las sentencias del Juzgado 9º   Laboral del Circuito de Cali  y de la Sala Laboral del Tribunal Superior de   la misma ciudad, dentro del proceso ordinario iniciado por los accionantes en   contra del ISS.    

2.6.   PRUEBAS SOLICITADAS   POR LA CORTE CONSTITUCIONAL    

Mediante auto proferido el 3 de julio de 2014, el   suscrito Magistrado ponente ordenó vincular, en el expediente T-4.295.465, a   Colpensiones, el ISS, el Juzgado 2º Laboral del Circuito de Bogotá y la Sala   Laboral del Tribunal Superior de Bogotá; igualmente, en el expediente   T-4.299.922, al Juzgado 9º Laboral del Circuito de Cali y a la Sala Tercera de   Decisión Laboral del Tribunal Superior de la misma ciudad, otorgándoles a todos   ellos el término de cinco (5) días contados a partir de la notificación de dicha   providencia, para que manifestaran lo pertinente en los casos del referencia. No   obstante lo anterior, no se allegó escrito alguno.    

3.      CONSIDERACIONES    

3.1.  COMPETENCIA Y OPORTUNIDAD    

La Sala Séptima de Revisión de Tutelas de la Corte   Constitucional, con base en las   facultades conferidas por los artículos 86 y 241, numeral 9° de la Constitución,   es competente para revisar los fallos de tutela adoptados en los procesos de la   referencia. Además, procede la revisión en virtud de la selección realizada por   la Sala correspondiente y del reparto verificado en la forma establecida por el   reglamento de la Corporación.    

3.2.   PROBLEMA JURÍDICO    

Antes de definir el problema jurídico a resolver, la   Sala debe aclarar que aunque en el expediente T-4.295.465 la accionante   interpuso la acción de tutela contra Colpensiones, previamente se había   proferido una decisión judicial en la cual se expuso que dicha entidad no estaba   obligada a reconocer y a pagar en favor de aquélla la pensión de invalidez, por   tanto, en dicho caso el amparo solicitado se estudiará, además, respecto de la   sentencia proferida por la Sala Laboral de Descongestión del Tribunal Superior   de Bogotá, como presunta vulneradora de los derechos fundamentales de la señora   María Isabel Rodríguez Caicedo.    

Aclarado esto, tenemos que en los expedientes de la   referencia los accionantes comparten un hecho común: la prestación pensional   solicitada se fundamenta en la aplicación del Acuerdo 049 de 1990 como la norma   más favorable a sus pretensiones. En ambos casos se acudió a la jurisdicción   ordinaria laboral, cuyos jueces definieron que la norma aplicable era la Ley 100   de 1993 o su modificatoria la 797 de 2003, normas a la luz de las cuales no   cumplen con los requisitos exigidos para acceder a las prestaciones económicas   que pretenden.    

Así entonces, corresponde a esta Sala determinar,   primero, si se cumplen los requisitos generales de procedencia de la acción   tutela contra providencias judiciales; y segundo, de hallar que sí están dados,   definir si las autoridades judiciales al aplicar la norma vigente al momento de   los hechos y no una anterior que los accionantes consideran más favorable a su   situación, incurrieron en algún defecto específico de procedibilidad contra   providencia judicial y con ello les vulneraron los derechos fundamentales a la   seguridad social y al mínimo vital.    

Para solucionar lo anterior la Sala primero,   reiterará la jurisprudencia relativa a la procedencia de la acción de tutela   contra providencias judiciales; segundo, analizará la evolución normativa   de los requisitos para acceder la pensión de invalidez y de sobrevivientes, y la   aplicación del principio de favorabilidad en cada una de ellas.    Finalmente, resolverá el caso concreto.    

3.3.   Los requisitos de procedencia y los motivos de procedibilidad de la   acción de tutela contra providencias judiciales.    

Con ocasión de la revisión de constitucionalidad del   artículo 185 de la Ley 906 de 2004, contentiva del Código de Procedimiento   Penal, revisión surtida mediante Sentencia C-590 de 2005[1], esta Corporación tuvo   oportunidad de sistematizar y unificar la jurisprudencia relativa a los   requisitos de procedencia y a las razones o motivos de procedibilidad de la   tutela contra providencias judiciales.    

“a. Que la cuestión que se discuta   resulte de evidente relevancia constitucional. Como ya se mencionó, el juez   constitucional no puede entrar a estudiar cuestiones que no tienen una clara y   marcada importancia constitucional so pena de involucrarse en asuntos que   corresponde definir a otras jurisdicciones[2]. En consecuencia, el   juez de tutela debe indicar con toda claridad y de forma expresa porqué la   cuestión que entra a resolver es genuinamente una cuestión de relevancia   constitucional que afecta los derechos fundamentales de las partes.    

b. Que se hayan agotado todos los medios    -ordinarios y extraordinarios-  de defensa judicial al alcance de la   persona afectada, salvo que se trate de evitar la consumación de un perjuicio   iusfundamental irremediable[3].  De allí que sea un deber del actor   desplegar todos los mecanismos judiciales ordinarios que el sistema jurídico le   otorga para la defensa de sus derechos.  De no ser así, esto es, de   asumirse la acción de tutela como un mecanismo de protección alternativo, se   correría el riesgo de vaciar las competencias de las distintas autoridades   judiciales, de concentrar en la jurisdicción constitucional todas las decisiones   inherentes a ellas y de propiciar un desborde institucional en el cumplimiento   de las funciones de esta última.    

c. Que se cumpla el requisito de la   inmediatez, es   decir, que la tutela se hubiere interpuesto en un término razonable y   proporcionado a partir del hecho que originó la vulneración[4].  De lo   contrario, esto es, de permitir que la acción de tutela proceda meses o aún años   después de proferida la decisión, se sacrificarían los principios de cosa   juzgada y seguridad jurídica ya que sobre todas las decisiones judiciales se   cerniría una absoluta incertidumbre que las desdibujaría como mecanismos   institucionales legítimos de resolución de conflictos.    

d. Cuando se trate de una irregularidad   procesal, debe quedar claro que la misma tiene un efecto decisivo o determinante   en la sentencia que se impugna y que afecta los derechos fundamentales de la   parte actora[5].  No obstante, de acuerdo con la   doctrina fijada en la Sentencia C-591-05, si la irregularidad comporta una grave   lesión de derechos fundamentales, tal como ocurre con los casos de pruebas   ilícitas susceptibles de imputarse como crímenes de lesa humanidad, la   protección de tales derechos se genera independientemente de la incidencia que   tengan en el litigio y por ello hay lugar a la anulación del juicio.    

e. Que la parte actora identifique de   manera razonable tanto los hechos que generaron la vulneración como los derechos   vulnerados y que hubiere alegado tal vulneración en el proceso judicial siempre   que esto hubiere sido posible[6].  Esta exigencia es comprensible   pues, sin que la acción de tutela llegue a rodearse de unas exigencias formales   contrarias a su naturaleza y no previstas por el constituyente, sí es menester   que el actor tenga claridad en cuanto al fundamento de la afectación de derechos   que imputa a la decisión judicial, que la haya planteado al interior del proceso   y que dé cuenta de todo ello al momento de pretender la protección   constitucional de sus derechos.    

f. Que no se trate de sentencias de tutela[7].  Esto por cuanto los debates sobre   la protección de los derechos fundamentales no pueden prolongarse de manera   indefinida, mucho más si todas las sentencias proferidas son sometidas a un   riguroso proceso de selección ante esta Corporación, proceso en virtud del cual   las sentencias no seleccionadas para revisión, por decisión de la sala   respectiva, se tornan definitivas.”  (Subrayas fuera del original)      

De igual manera, en esta misma sentencia (C-590 de   2005) se establecieron, además de los requisitos generales, las causales de   procedencia especiales o materiales de la acción de tutela contra una   providencia judicial:       

“25.  Ahora, además de los requisitos   generales mencionados, para que proceda una acción de tutela contra una   sentencia judicial es necesario acreditar la existencia de requisitos o causales   especiales de procedibilidad, las que deben quedar plenamente demostradas. En   este sentido, como lo ha señalado la Corte, para que proceda una tutela contra   una sentencia se requiere que se presente, al menos, uno de los vicios o   defectos que adelante se explican.    

“a. Defecto orgánico, que se   presenta cuando el funcionario judicial que profirió la providencia impugnada,   carece, absolutamente, de competencia para ello.    

“b. Defecto procedimental absoluto,   que se origina cuando el juez actuó completamente al margen del procedimiento   establecido.    

“c.  Defecto fáctico, que   surge cuando el juez carece del apoyo probatorio que permita la aplicación del   supuesto legal en el que se sustenta la decisión.    

“f. Error inducido, que se presenta   cuando el juez o tribunal fue víctima de un engaño por parte de terceros y ese   engaño lo condujo a la toma de una decisión que afecta derechos fundamentales.    

“g.  Decisión sin motivación,   que implica el incumplimiento de los servidores judiciales de dar cuenta de los   fundamentos fácticos y jurídicos de sus decisiones en el entendido que   precisamente en esa motivación reposa la legitimidad de su órbita funcional.    

“h.  Desconocimiento del   precedente, hipótesis que se presenta,   por ejemplo, cuando la Corte Constitucional establece el alcance de un derecho   fundamental y el juez ordinario aplica una ley limitando sustancialmente dicho   alcance. En estos casos la tutela procede como mecanismo para garantizar la   eficacia jurídica del contenido constitucionalmente vinculante del derecho   fundamental vulnerado[9].    

“i.  Violación directa de la   Constitución.” (Subrayas fuera del original.)    

La Sentencia en comento también explicó que los   anteriores vicios, que determinan la procedencia la acción de tutela contra   decisiones judiciales, “involucran la superación del concepto de vía de hecho   y la admisión de específicos supuestos de procedebilidad en eventos en los que   si bien no se está ante una burda trasgresión de la Carta, si se trata de   decisiones ilegítimas que afectan derechos fundamentales.”  Añadió que esta   evolución de la doctrina constitucional había sido reseñada de la siguiente   manera por la Corte:    

“(E)n los últimos años se ha venido presentando una   evolución de la jurisprudencia constitucional acerca de las situaciones que   hacen viable  la acción de tutela contra providencias judiciales. Este   desarrollo ha llevado a concluir que las sentencias judiciales pueden ser   atacadas mediante la acción de tutela por causa de otros defectos adicionales, y   que, dado que esos nuevos defectos no implican que la sentencia sea   necesariamente una “violación flagrante y grosera de la Constitución”, es    más adecuado utilizar el concepto de “causales genéricas de procedibilidad de la   acción” que el de “vía de hecho.” En la sentencia T-774 de 2004 (MP. Manuel José   Cepeda Espinosa) se describe la evolución presentada de la siguiente manera:    

“(…) la Sala considera pertinente señalar que el   concepto de vía de hecho, en el cual se funda la presente acción de tutela, ha   evolucionado en la jurisprudencia constitucional. La Corte ha decantado los   conceptos de capricho y arbitrariedad judicial, en los que originalmente se   fundaba la noción de vía de hecho. Actualmente no ‘(…) sólo se trata de los   casos en que el juez impone, de manera grosera y burda su voluntad sobre el   ordenamiento, sino que incluye aquellos casos en los que se aparta de los   precedentes sin argumentar debidamente (capricho) y cuando su discrecionalidad   interpretativa se desborda en perjuicio de los derechos fundamentales de los   asociados (arbitrariedad). Debe advertirse que esta corporación ha señalado que   toda actuación estatal, máxime cuando existen amplias facultades discrecionales   (a lo que de alguna manera se puede asimilar la libertad hermenéutica del juez),   ha de ceñirse a lo razonable. Lo razonable está condicionado, en primera medida,   por el respeto a la Constitución.’[10]  En este caso (T-1031 de 2001) la Corte decidió que la acción de tutela procede   contra una providencia judicial que omite, sin razón alguna, los precedentes   aplicables al caso o cuando ‘su discrecionalidad interpretativa se desborda en   perjuicio de los derechos fundamentales de los asociados.’    

“Este avance jurisprudencial ha llevado a la Corte a   remplazar ‘(…) el uso conceptual de la expresión vía de hecho por la de causales   genéricas de procedibilidad.’ Así, la regla jurisprudencial se redefine en los   siguientes términos…    

“…todo pronunciamiento de fondo por parte del juez de   tutela respecto de la eventual afectación de los derechos fundamentales con   ocasión de la actividad jurisdiccional (afectación de derechos fundamentales por   providencias judiciales) es constitucionalmente admisible, solamente, cuando el   juez haya determinado de manera previa la configuración de una de las causales   de procedibilidad; es decir, una vez haya constatado la existencia de alguno de   los seis eventos  suficientemente reconocidos por la jurisprudencia:    (i) defecto sustantivo, orgánico o procedimental;  (ii) defecto fáctico;   (iii) error inducido; (iv) decisión sin motivación,  (v) desconocimiento   del precedente y  (vi) violación directa de la Constitución.”[11]”[12]” [13]    

Es decir, siempre que concurran los requisitos   generales y, por lo menos una de las causales específicas de procedibilidad   contra las providencias judiciales, es procedente ejercitar la acción de tutela   como mecanismo excepcional para solicitar la protección de los derechos   fundamentales presuntamente vulnerados.    

3.4.   EL PRINCIPIO DE   FAVORABILIDAD EN LA APLICACIÓN DE NORMAS RELATIVAS A LOS REQUISITOS PARA   ADQUIRIR LA PENSIÓN DE INVALIDEZ Y DE SOBREVIVIENTES. REITERACIÓN DE   JURISPRUDENCIA    

El artículo 48 Superior consagra la seguridad social   como un servicio público de carácter obligatorio y un derecho fundamental   irrenunciable, cuya garantía está en cabeza del Estado. En desarrollo de este   precepto constitucional, el legislador expidió la Ley 100 de 1993, por la cual   se consagró el Sistema General de Seguridad Social en Salud, y tiene por   finalidad garantizar a la población una protección frente a las contingencias   derivadas de la vejez, la invalidez y la muerte.    

Igualmente, la creación de este sistema pretendió   integrar en uno solo los distintos regímenes pensionales que coexistían en el   ordenamiento jurídico colombiano, situación que implicó modificar los requisitos   para acceder a cada una de los diferentes tipos de pensión (vejez, invalidez y   sobrevivientes).    

Teniendo en cuenta que los casos bajo revisión están   referidos a distintas clases de pensión (invalidez y sobrevivientes), la Sala   hará referencia a cada una de ellas por separado y a cómo la jurisprudencia ha   aplicado el principio de favorabilidad.    

3.4.1. Evolución normativa en los   requisitos para acceder a la pensión de invalidez    

Antes de entrar en vigencia la Ley 100 de 1993, el   Acuerdo 049 de 1990[14]  consagraba en su artículo 6 los requisitos para acceder a la pensión de   invalidez:    

“Tendrán derecho a la pensión de invalidez de origen   común, las personas que reúnan las siguientes condiciones:    

a) Ser inválidos permanente total o inválido permanente   absoluto o gran invalido, y    

b) Haber cotizado para el seguro de invalidez, vejez y   muerte, ciento cincuenta (150) semanas dentro de los seis (6) años anteriores a   la fecha del estado de invalidez, o trescientas (300) semanas, en cualquier   época, con anterioridad al estado de invalidez”.    

Cabe decir que en vigencia de dicho régimen existían   varios tipos de invalidez y, de acuerdo a ello, se establecía el porcentaje de   incapacidad que debía ser valorado única y exclusivamente por el médico laboral   del ISS.    

Posteriormente, esta normatividad fue sustituida por la   Ley 100 de 1993, cuyo artículo 38 definió la invalidez como “aquella   situación cuando por cualquier causa de origen no profesional, provocada sin   intención, la persona ha perdido el 50% o más de su capacidad laboral”.   Dicho esto, la misma regulación indica en su artículo 39 los requisitos para   poder acceder a la pensión:    

“ARTICULO 39. Requisitos para obtener la pensión de   invalidez. Tendrán derecho a la pensión de invalidez, los afiliados que conforme   a lo dispuesto en el artículo anterior sean declarados inválidos y cumplan con   alguno de los siguientes requisitos:    

a) Que el afiliado se encuentre cotizando al régimen y   hubiere cotizado por lo menos veintiséis (26) semanas, al momento de producirse   el estado de invalidez, y    

b) Que habiendo dejado de cotizar al sistema, hubiere   efectuado aportes durante por lo menos veintiséis (26) semanas del año   inmediatamente anterior al momento en que se produzca el estado de invalidez”.    

El artículo 39 de la Ley 100 de 1993 fue modificado por   el artículo 11 de la Ley 797 de 2003, en los siguientes términos:    

“Tendrá derecho a la pensión de invalidez el afiliado   al sistema que conforme lo dispuesto en el artículo anterior sea declarado   inválidos y acredite las siguientes condiciones:    

1.      Invalidez causada por   enfermedad: Que haya cotizado 50 semanas en los últimos tres años inmediatamente   anteriores a la fecha de estructuración y su fidelidad de cotización para con el   sistema sea al menos del 25% del tiempo transcurrido entre el momento que   cumplió 20 años de edad y la fecha de la primera calificación del estado de   invalidez.    

2.      Invalidez por accidente: Que   haya cotizado 50 semanas dentro de los 3 años inmediatamente anteriores al hecho   causante de la misma”.    

No obstante, la anterior disposición fue declarada   inexequible por la Corte Constitucional mediante sentencia C-1056 de 2003, por   vicios en su formación.    

Posteriormente, estos requisitos fueron nuevamente   modificados por el artículo 1º de la Ley 860 de 2003, actualmente vigente:    

“Artículo 1º. El artículo 39 de la Ley 100 de   1993 quedará así:    

Artículo 39. Requisitos para obtener la pensión   de invalidez. Tendrá derecho a la   pensión de invalidez el afiliado al sistema que conforme a lo dispuesto en el   artículo anterior sea declarado inválido y acredite las siguientes condiciones:    

1. Invalidez causada por   enfermedad: Que haya cotizado cincuenta semanas dentro de los últimos 3 años   inmediatamente anteriores a la fecha de estructuración y su fidelidad de cotización para con el   sistema sea al menos del 20% del tiempo transcurrido entre el momento en que   cumplió 20 años de edad y la fecha de la primera calificación del estado de   invalidez.    

2. Invalidez causada por   accidente: Que haya cotizado 50 semanas dentro de los últimos 3 años   inmediatamente anteriores al hecho causante de la misma, y su fidelidad de cotización para con el   sistema sea al menos del 20% del tiempo transcurrido entre el momento en que   cumplió 20 años de edad y la fecha de la primera calificación del estado de   invalidez.    

Parágrafo 1º. Los menores   de veinte años de edad sólo deberán acreditar que han cotizado veintiséis   semanas en el último año inmediatamente anterior al hecho causante de su   invalidez o su declaratoria,    

Parágrafo 2º. Cuando el afiliado   haya cotizado por lo menos el 75% de las semanas mínimas requeridas para acceder   a la pensión de vejez, solo se requerirá que haya cotizado 25 semanas en los   últimos tres años.” (Lo subrayado fue declarado inexequible).    

El establecimiento del requisito de fidelidad   consagrado en esta norma fue demandado por inconstitucional, al considerarse que   desconocía el artículo 53 Superior. Esta Corporación, mediante sentencia C-428   de 2009[15],   estimó que, efectivamente, tal exigencia resultaba regresiva frente a la   garantía de un derecho social al cual deben tener acceso las personas en estado   de debilidad manifiesta. Sin embargo, el examen de constitucionalidad sostuvo la   exequibilidad de las 50 semanas cotizadas dentro de los últimos tres años a la   fecha de estructuración de la invalidez, al concluir que no era una medida   desproporcionada frente a la anterior legislación.    

Con fundamento en lo anterior, es claro que el régimen   actual y aplicable para acceder a la prestación económica por invalidez a causa   de una enfermedad de origen común, es el señalado en el numeral 1º del artículo   1º de la Ley 860 de 2003. Salvo lo referente a la fidelidad, tal como se   explicó. Asimismo, es preciso resaltar que en temas de pensión de invalidez, el   legislador no previó ningún tipo de régimen transicional ante los cambios   normativos, como sí lo hizo respecto de la pensión de vejez, mediante el   artículo 36 de la Ley 100 de 1993.    

3.4.2. Aplicación del principio de   favorabilidad para el reconocimiento de la pensión de invalidez    

De acuerdo con los artículos 53 de la Constitución   Política y 21 del Código Sustantivo del Trabajo, el principio de favorabilidad   en materia laboral consiste en el deber que tiene el operador jurídico de optar   por la situación más favorable al trabajador cuando existe duda en la aplicación   e interpretación de las normas vigentes aplicables al caso concreto que debe   resolver.    

En este sentido, la sentencia SU-1185 de 2001,   manifestó lo siguiente:    

“En el ámbito de conflictos de trabajo, por ejemplo, la   Corte ha sido enfática en sostener que, so pretexto de interpretar el alcance de   las normas jurídicas, no le es dable al operador jurídico desconocer las   garantías laborales reconocidas a los trabajadores por la Constitución Política   y las leyes, ni tampoco entrar en contradicción con los principios superiores   que lo amparan como son, entre otros, los de igualdad de trato y favorabilidad.   En este sentido, puede afirmarse que el Estatuto Superior se ha preocupado por   garantizar un mínimo de derechos a los trabajadores, los cuales no pueden ser   ignorados, disminuidos o trasgredidos por las autoridades públicas y, en   particular, por los jueces y magistrados de la República en su función   constitucional de aplicar y valorar el alcance de la ley (…)”.    

Asimismo, la jurisprudencia constitucional ha elaborado   varias subreglas a seguir por parte del operador jurídico en relación con el   reconocimiento de una verdadera situación en donde dos o más interpretaciones   normativas pueden ser aplicadas en la solución de un caso concreto.    

Con fundamento en lo anterior, la Corte Constitucional   ha resuelto casos de tutela en donde, salvaguardando principios constitucionales   y derechos fundamentales, ha inaplicado la norma que en principio regularía la   situación de quien solicita la pensión de invalidez y, en cambio, ha optado por   aplicar normas anteriores que le resultan más favorables.    

Así entonces, para el reconocimiento de la pensión de   invalidez, debe tenerse en cuenta la fecha de estructuración de la misma, toda   vez que de ello depende la norma que es aplicable, y en caso de que resulte que   esta es desfavorable o regresiva frente a la garantía del derecho   fundamental a la seguridad social, es preciso verificar si se cumplen los   requisitos establecidos por una norma anterior con la cual se pueda acceder al   beneficio pensional.    

3.4.2.1. La jurisprudencia constitucional ha desarrollado un   precedente amplio sobre la materia, teniendo en cuenta el momento en que se   estructuró la invalidez.    

Así por ejemplo, en relación con la aplicación   favorable de la versión original del artículo 39 de la Ley 100 de 1993, con   respecto de su norma modificatoria, el artículo 1º de la Ley 860 de 2003, pueden   consultarse las sentencias T- 1291 de 2005, T-221 de 2006, T-043 de 2007, T-699A   de 2007, T-018 de 2008, T-145 de 2008, T-299 de 2010 y T-576 de 2013.    

En la sentencia T-1291 de 2005[16],   la Corte abordó el caso de una mujer de 29 años con invalidez del 69,05% a causa   de una enfermedad cerebro vascular, con fecha de estructuración del 28 de enero   de 2004. Debido a su condición, había solicitado el reconocimiento y pago de la   correspondiente prestación pensional al fondo privado al que había cotizado,   obteniendo respuesta negativa por cuanto no cumplía el requisito de las 50   semanas cotizadas dentro de los tres años inmediatamente anteriores a la fecha   de estructuración, conforme a lo establecido en el artículo 1º de la Ley 860 de   2003, vigente desde el 29 de diciembre de 2003, modificatorio del artículo 39 de   la Ley 100 de 1993, que solo exigía 26 semanas en cualquier tiempo antes de la   estructuración de la invalidez.    

En esa oportunidad, esta Corporación destacó que   aplicarle a la peticionaria el artículo 1º  de la Ley 860 de 2003, resultaba   regresivo y contrario al principio de progresividad de las normas sociales y,   por tanto, consideró que dicha norma debía inaplicarse según lo establecido por   el artículo 4º de la Constitución Política. La razón que sustentó la anterior   decisión, se fundamentó en que para este caso resultaba menos gravoso las   disposiciones anteriores que las actuales, sumado a la circunstancia de que el   cambio legislativo no previó ningún régimen de transición que salvaguardará las   expectativas legítimas de quienes cumplían los requisitos para acceder a la   pensión de invalidez y dada la especial situación de vulnerabilidad de la   accionante.    

3.4.2.2. Asimismo, en múltiples oportunidades, esta Corporación   ha aplicado el Decreto 758 de 1990 (que aprobó el Acuerdo 049 del mismo año)   para el reconocimiento de la pensión de invalidez, cuando la estructuración de   la invalidez se dio en vigencia del artículo 39 de la Ley 100 de 1993, en su   versión original, e incluso, de la Ley 860 de 2003.    

A manera de ejemplo, en la sentencia T-1064 de 2006[17],   la Corte resolvió el caso de una persona de 45 años de edad, quien bajo el   diagnóstico de VIH-Sida había desarrollado una enfermedad reumatológica por la   cual se le dictaminó pérdida de la capacidad laboral en un 70,90%, con fecha de   estructuración del 2 de agosto de 1997. El Fondo de Pensiones respectivo le negó   la pensión de invalidez argumentando que no cumplía con los requisitos exigidos   en el artículo 39 de la Ley 100 de 1993, vigente para el momento en que se   estructuró la invalidez, ya que solo contaba con 4 de las 26 semanas exigidas en   el año inmediatamente anterior a la estructuración de la invalidez, a pesar de   que había cotizado 242.86 semanas al ISS entre los años 1979-1996 y 113.57   semanas a la entidad accionada (BBVA Pensiones) entre 1995 y 2004.    

Antes de resolver el tema de fondo, la Corte constató   en este caso que el accionante se encontraba en un precario estado de salud, que   en razón a su discapacidad no podía conseguir trabajo alguno, y que carecía de   recursos económicos para sobrevivir, por lo que su afiliación al sistema de   salud era costeada por amigos y familiares.    

En relación con lo anterior, luego de comparar los   requisitos del Decreto 758 de 1990, frente a los del artículo 39 de la Ley 100   de 1993, en lo que a pensión de invalidez se refiere, este Tribunal concluyó   que:    

“La brevedad del lapso de tiempo (1) año establecido en   la Ley 100 de 1993, como factor temporal como ecuación para la sostenibilidad   financiera y acceso a determinada prestación en el Sistema General de Pensiones,   se convierte en una medida regresiva frente a la amplitud de tiempo otorgado   bajo el régimen pensional anterior que estableció el término de 6 años con una   cotización de 150 semanas, requisitos que en su conjunto cumple el actor y que   le hacen merecedor del reconocimiento de la pensión de invalidez”.    

(…)    

 “Por tanto, atendiendo la relevancia constitucional   que asume este asunto, la Sala de Revisión en observancia del artículo 4 de la   Constitución, sin que con ello aplique la favorabilidad laboral, procederá al a   aplicación directa del texto constitucional haciendo efectivas las disposiciones   constitucionales encontradas violadas, para que BBVA HORIZONTE PENSIONES Y   CESANTÍAS S.A.,  proceda a reconocer inmediatamente la pensión de invalidez   al actor sin más objeciones”.    

A lo anterior se agregó una cita de la   Sala Laboral de la Corte Suprema de Justicia, en la que se indicó que conforme   al derecho a la seguridad social y los principios que lo inspiran como la   eficiencia, la integralidad, la universalidad y la solidaridad, “es indudable   que no podría truncársele a una persona el derecho a pensionarse, como en este   caso, si ha cumplido aportaciones suficientes para acceder a él bajo un régimen como el del Acuerdo 049 de 1990, porque, en   perspectiva de la finalidad de protección y asistencia de la población, con el   cubrimiento de los distintos riesgos o infortunios, no resultaría viable vedar   el campo de aplicación de dicha normativa, con el pretexto de que la nueva ley,   sin tener en cuenta aquella finalidad y cotizaciones, exige que se aporten por   lo menos 26 semanas anteriores a la invalidez (si se trata de un cotizante), o,   contabilizadas en el año anterior al suceso, así no se encuentre cotizando, o se   halle desafiliado”.    

En igual sentido, en la sentencia T-299 de 2010[18]  se estudió el caso de una persona cuyo dictamen laboral arrojó una pérdida de la   capacidad laboral del 64,7%, con fecha de estructuración del 30 de abril de   2001. El ISS, entidad accionada en esa oportunidad,  negó el reconocimiento   y pago de la pensión de invalidez por considerar que no reunía los requisitos   contemplados por el artículo 39 de la Ley 100 de 1993, toda vez que únicamente   contaba con 8 semanas de las 26 exigidas dentro del último año anterior a la   estructuración de la invalidez, a pesar de que en su historia laboral acreditaba   un total de 522 semanas, de las cuales 474,86 fueron cotizadas antes del 1º de   abril de 1994, cumpliendo las exigencias del Decreto 758 de 1990.    

Para la Corte, la decisión adoptada por el ISS al   aplicar la Ley 100 de 1993 frente a la solicitud pensional, resultaba poco   garantista y fue considerada como regresiva, generando una inequidad que no fue   advertida por los jueces de tutela, “pues resulta paradójico que al   peticionario, cotizando más de 400 semanas bajo el régimen anterior, no le sea   reconocida la prestación económica por ausencia de cotización de 26 semanas en   el último año”. En razón a ello, ordenó al ISS expedir una nueva resolución   para resolver la petición de reconocimiento de la pensión de invalidez, pero   aplicando el Decreto 758 de 1990.    

Recientemente, en un caso acumulado de tutela contra   providencias judiciales, como el que se revisa, la Corte profirió la sentencia   T-576 de 2013[19],   en la cual resolvió la situación de dos ciudadanos que habían solicitado ante   los jueces de la República, que se ordenara a la administradora de pensiones   accionada el reconocimiento y pago de la pensión de invalidez, toda vez que la   misma les había sido negada, en el primer caso, bajo el argumento de no haber   cumplido el requisito de haber cotizado 26 semanas al momento de producirse el   estado de invalidez conforme lo establece la Ley 100 de 1993 y, en el segundo,   por no haber cotizado 50 semanas dentro de los tres años inmediatamente   anteriores a la fecha de estructuración de la invalidez, según el artículo 1º de   la Ley 860 de 2003.    

Esta Corporación concluyó, en el primer caso, que la   autoridad judicial demandada había incurrido en el defecto de desconocimiento   del precedente jurisprudencial aplicable al caso, como una manifestación del   defecto sustantivo, pues encontró injustificada la decisión de “negar la   pensión de invalidez a un afiliado que ha cotizado un número significativo de   semanas bajo el anterior régimen en pensiones, pero que por un cambio de   legislación, no cumple con el número de semanas exigidas en la nueva normativa   al momento de exigir el reconocimiento de su pensión porque cumple con los demás   requisitos”. Por tanto, procedió a inaplicar las normas de la Ley 100 de   1993 y analizó el cumplimiento de los requisitos establecidos por el Decreto 758   de 1990, encontrando que cumplía a cabalidad con ellos, ya que había cotizado   263 semanas antes del 1º de abril de 1994.    

En el segundo caso, la Corte procedió en igual sentido,   inaplicando la norma regresiva y dando paso a la verificación de los requisitos   establecidos en el Decreto 758 de 1990, concluyendo que sí se cumplían tales   exigencias.    

Dado que se trataba de sujetos de especial protección   constitucional ante la condición de debilidad manifiesta generada por la   invalidez, la citada sentencia no siguió la tradicional fórmula de solución   adoptada cuando se trata de acciones de tutela contra providencias judiciales,   donde la orden está generalmente encaminada a que la autoridad judicial   accionada profiera una nueva decisión acatando las razones de esta Corporación.   Ello, porque estimó que someterlos a una nueva espera, resultaba   desproporcionado frente a la vulneración de los derechos fundamentales de los   demandantes. Así entonces, en procura de la protección inmediata de las   garantías constitucionales en cabeza de ellos, ordenó directamente a la entidad   administradora de pensiones proferir la correspondiente resolución en donde les   reconozca el pago de la pensión de invalidez, aplicando para el efecto lo   establecido en el Decreto 758 de 1990.    

Conforme al precedente   jurisprudencial expuesto, la Sala puede concluir que, en principio, resultan   legítimos y ajustados a derecho los actos de los operadores jurídicos y de las   administradoras de pensiones en donde aplican la norma pensional vigente al   momento en que se estructuró la invalidez; no obstante, en determinados casos,   ello podría vulnerar la Constitución Política y el principio de progresividad   dispuesto en el artículo 48 ibídem.    

Así entonces, la no aplicación de la norma   vigente para la fecha de la   estructuración de la invalidez y, en su lugar, la aplicación de una norma   anterior, se sustenta en la situación particular del solicitante de la cual se   debe derivar: a) si frente al caso específico, el tránsito legislativo fue más   gravoso o regresivo para el accionante en cuanto a los requisitos para acceder a   la pensión de invalidez, esto es, si se vulneró el principio de progresividad;   b) si cumple con los requisitos para acceder a la pensión de invalidez bajo el   régimen anterior y c) si el peticionario quien es un sujeto de especial   protección constitucional en razón de su discapacidad se encuentra en una   situación grave que implique una vulneración ostensible de su derecho al mínimo   vital.    

3.4.3. El principio de la condición   más beneficiosa en el reconocimiento de la pensión de sobrevivientes    

La pensión de sobrevivientes ha sido catalogada por   esta Corporación como “una prestación que se reconoce a los miembros del   grupo familiar más próximos del   pensionado o afiliado que fallece, con el fin de garantizar, al menos, el mismo   grado de seguridad social y económica con que contaban en vida del causante”, cuya finalidad es “evitar el abandono   al que se verían sometidos los beneficiarios ante la ausencia del apoyo material   de quienes con su trabajo o a través de una pensión preexistente contribuían a   proveer lo necesario para su sustento”[20].    

Al igual que las normas referidas a la pensión de   invalidez, las concernientes a la pensión de sobrevivientes también han sufrido   modificaciones en cuanto a los requisitos para acceder a ella.    

Inicialmente, el capítulo V del Decreto 758 de 1990   (que aprobó el Acuerdo 049 del mismo año), estableció lo que se denominó  “prestaciones en caso de muerte”, señalando las reglas para poder acceder a   ella en su artículos 25, como son i) haber cumplido el número y densidad de   cotizaciones exigidas para adquirir el derecho a la pensión de invalidez, esto   es, además de estar en condición de invalidez, haber cotizado 150 semanas dentro   de los 6 años anteriores a la fecha de estructuración de dicho estado, o 300   semanas en cualquier época anterior al mismo día, y ii) cuando el asegurado   fallecido estuviere disfrutando o tenga causado el derecho a la pensión de   invalidez o vejez.    

Posteriormente, con la entrada en vigencia de la Ley   100 de 1993, el legislador estipuló en el artículo 46 ibídem, que son   beneficiarios de dicha prestación: i) los miembros del grupo familiar del   pensionado por vejez, o invalidez por riesgo común; y ii) los miembros del grupo   familiar del afiliado que fallezca, siempre que este hubiere cumplido los   siguientes requisitos:    

“a) Que el afiliado se encuentre cotizando al sistema y   hubiere cotizado por lo menos veintiséis (26) semanas al momento de la muerte, y    

b) Que habiendo dejado de cotizar al sistema, hubiere   efectuado aportes durante por lo menos veintiséis (26) semanas del año   inmediatamente anterior al momento en que se produzca la muerte”.    

Como puede observarse, bajo esta normatividad, el   reconocimiento de la pensión de sobrevivientes depende de dos situaciones. En la   primera, el grupo familiar del causante puede acceder directamente a ella si   este gozaba en vida de alguno de los dos tipos de pensiones: invalidez o vejez;   por lo que solo haría falta las gestiones necesarias ante la respectiva   administradora de pensiones para que se sustituya en los familiares el goce de   la pensión. En la segunda, el afiliado que falleció no alcanzó a gozar de   prestación alguna, sino que dejó causado el derecho, es decir, reunió los   requisitos de los literales a) y b) del artículo 46, citados previamente. En   este último escenario, el grupo familiar debe demostrar ante la administración   que, efectivamente, el afiliado fallecido reunió en vida dichas exigencias y, de   ser ello así, solicitar que les sea reconocido y pagado el monto   correspondiente.    

No obstante lo anterior, estos requisitos fueron   modificados parcialmente por el artículo 12 de la Ley 797 de 2003, en los   siguientes términos:    

“Artículo 12. El artículo 46 de la Ley 100 de 1993   quedará así:    

Artículo 46. Requisitos para obtener la pensión de   sobrevivientes. Tendrán derecho a la pensión de sobrevivientes:    

1. Los miembros del grupo familiar del pensionado por   vejez o invalidez por riesgo común que fallezca y,    

2. Los miembros del grupo familiar del afiliado al   sistema que fallezca, siempre y cuando éste hubiere cotizado cincuenta semanas   dentro de los tres últimos años inmediatamente anteriores al fallecimiento y se   acrediten las siguientes condiciones:    

a) Muerte causada por enfermedad: si es mayor de 20   años de edad, haya cotizado el veinticinco por ciento (25%) del tiempo   transcurrido entre el momento en que cumplió veinte años de edad y la fecha del   fallecimiento.    

Los literales a) y b) subrayados, referidos a la   fidelidad en el tiempo de cotización, fueron declarados inexequibles por la   Corte Constitucional mediante sentencia C-556 de 2009[21],   al considerar que dichas disposiciones resultaban regresivas frente a la norma   anterior que regulaba el mismo supuesto (Ley 100 de 1993). Al respecto, señaló   esta Corporación:    

“Es decir, la exigencia de la fidelidad de cotización,   que no estaba prevista en la Ley 100 de 1993, es una medida regresiva en materia   de seguridad social, puesto que la modificación establece un requisito más   riguroso para acceder a la pensión de sobrevivientes, desconociendo la   naturaleza de esta prestación, la cual no debe estar cimentada en la acumulación   de un capital, sino que por el contrario, encuentra su fundamento en el   cubrimiento que del riesgo de fallecimiento del afiliado se está haciendo a sus   beneficiarios”.    

Ahora bien, teniendo en cuenta las diferentes etapas   normativas atrás reseñadas, esta Corporación ha conocido casos en donde el   fallecimiento del afiliado (mas no pensionado) se dio en vigencia de una de   ellas, pero su grupo familiar, al reclamar el reconocimiento de la pensión de   sobrevivientes, solicita la aplicación de la regulación anterior que considera   más favorable.    

En este sentido, podemos destacar la sentencia T-563   de 2012[22],  en donde la cónyuge de un afiliado fallecido el 13 de agosto de 1999   solicitó a Cajanal EICE -en liquidación- el reconocimiento y pago de la pensión   de sobrevivientes, teniendo en cuenta que este había cotizado un total de 760   semanas al Sistema de Pensiones. La entidad le negó dicha prestación por   considerar que no estaba configurado el requisito de las 26 semanas cotizadas   dentro del año inmediatamente anterior a la muerte, según lo establecido por el   artículo 46 de la Ley 100 de 1993, norma vigente para la época del deceso. Ante   la negativa, la demandante solicitó el amparo de sus derechos fundamentales al   mínimo vital y a la seguridad social, aduciendo que la pensión debía   reconocérsele aplicando el Decreto 758 de 1990 (que aprobó el Acuerdo 049 de   1990), por ser más favorable a sus condiciones.    

En dicha oportunidad, esta Corporación trajo a colación   la jurisprudencia de la Sala Laboral de la Corte Suprema de Justicia en donde ha   resuelto casos similares, particularmente, la sentencia proferida el 13 de   agosto de 1997 (Rad. No. 9758, M.P. José Roberto Herrera Vergara), cuya ratio   decidendi fue reiterada en la providencia de la misma Sala del 15 de julio   de 2004 (Rad. No. 21639, M.P. Fernando Vázquez Botero).    

De lo anterior, la Corte Constitucional consideró como   una respuesta adecuada al problema jurídico planteado, la subregla creada por la   Sala Laboral del Corte Suprema de Justicia, en el siguiente sentido: cuando una   persona fallece en vigencia del artículo 46 de la Ley 100 de 1993, en su versión   original, y no cumple las exigencias de esa normatividad, son aplicables las   disposiciones contenidas en el Acuerdo 049 de 1990, siempre y cuando el causante   haya cotizado antes de entrar a regir la ley 100 (del 1º de abril de 1994), el   mínimo de semanas requeridas por el Acuerdo 049.    

Así entonces, estimó acorde con la garantía de los   derechos fundamentales que se derivan de la seguridad social, dar aplicación al   principio de la condición más beneficiosa, en tanto las normas establecidas por   la Ley 100 de 1993 resultaban regresivas frente a las del Acuerdo 049 de 1990.    

Para resolver el caso concreto, esta Corporación   comprobó que el causante había cumplido con el número de semanas requerido por   el artículo 26 del Acuerdo 049 de 1990, razón suficiente para aplicar dicha   norma en preferencia de la Ley 100 de 1993, por lo que ordenó a la entidad   accionada que reconociera y pagara en favor de la accionante la pensión de   sobrevivientes por la muerte de su cónyuge.    

Esta misma forma de solución fue reiterada en la   sentencia  T-1074 de 2012[23].  Allí, la respectiva Sala de Revisión, siguiendo los lineamientos   jurisprudenciales de la Sala Laboral de la Corte Suprema de Justicia, en   relación con la aplicación del principio de la condición más beneficiosa frente    a las normas concernientes a la pensión de sobrevivientes, amparó los derechos   fundamentales a la seguridad social y al mínimo vital de una mujer de 60 años,   vulnerados por el ISS, entidad que le había negado el reconocimiento de la   referida pensión argumentando el incumplimiento de los requisitos requeridos por   el artículo 46 de la Ley 100 de 1993, norma aplicable al caso, dado que el   cónyuge había fallecido el 28 de enero de 1997. Al respecto, se indicó:    

“En este   caso, se estima que el reconocimiento de la pensión de sobrevivientes debió   examinarse a la luz de los artículos 6 y 25 del Acuerdo 49 de 1990, los cuales   consisten en reunir 150 semanas de cotización realizadas en los 6 años   anteriores a la muerte o 300 en cualquier tiempo,   requerimientos que cumplía el señor Alberto Herrera Llano, como se desprende de   las pruebas que reposan en el expediente, en especial de la Resolución 13717 de   2005 que niega el derecho solicitado.    

Así las cosas, la decisión   de negar la pensión de sobrevivientes pedida por la actora vulneró sus derechos   fundamentales a la dignidad, al mínimo vital y a la seguridad social, toda vez   que cumplía con los requisitos legales para acceder a la misma”.    

Conforme la línea jurisprudencial descrita, observa la   Sala que los casos tratados en donde se aplica el principio de la condición más   beneficiosa únicamente resuelven el problema jurídico surgido de la tensión   entre el Acuerdo 049 de 1990 y la Ley 100 de 1993. De ello puede deducirse   entonces, que no existe, por parte de la Corte Constitucional, una respuesta   ante otra de las posibles eventualidades surgidas en relación con dicho   principio, como lo es la solicitud de reconocimiento de la pensión de   sobrevivientes cuando el afiliado ha fallecido en vigencia de la Ley 797 de   2003, pero el cónyuge sobreviviente o grupo familiar pide que se conceda con   fundamento en el Acuerdo 049 de 1990.    

“Sin embargo, si la Sala actuara con amplitud y pasar   por alto las anteriores deficiencias técnicas, que son suficientes para dar al   traste con la acusación, e interpretando la demanda de casación y el fondo del   asunto, encontraría que bajo el amparo del A.049/1990 no es posible conceder la   pensión de sobrevivientes implorada, ni siquiera aplicando el principio de   favorabilidad, por lo siguiente:    

La disposición que regula la pensión de sobrevivientes   aquí reclamada, es la vigente al momento de la ocurrencia de la muerte del señor   Carlos Alberto Arango Rodríguez, que lo fue el 8 de abril de 2005, es decir la   L.797/2003 Art. 12, que exige 50 semanas cotizadas en el año inmediatamente   anterior (sic[24])  al fallecimiento del afiliado, siendo un hecho indiscutido que no cuenta con   esa densidad de semanas, según se señalo en la Resolución (…).    

Ahora, si se pretendiera aplicar el principio de la   condición más beneficiosa, no es procedente acoger el citado A.049/1990 para   observar sus requisitos, pues dicho principio no le permite al juzgador aplicar   a un caso en particular cualquier norma legal que en el pasado. Al respecto, en   sentencia  CSJ SL, 9 dic. 2008, Rad. 32642 se precisó lo siguiente:    

“En otras palabras, no es admisible aducir, como   parámetro para la aplicación de la condición más beneficiosa, cualquier norma   legal que haya regulado el asunto en algún momento pretérito en que se ha   desarrollado la vinculación de la persona con el sistema de la seguridad social,   sino la que regía inmediatamente antes de adquirir plena eficacia y validez el   precepto aplicable conforme a las reglas generales del derecho. Más   explícitamente, un asunto al que ha de aplicarse la Ley 797 de 2003, o la 860   del mismo año, si se considera más rigurosa ésta frente a la norma reemplazada,   es preciso establecer si se satisficieron los requisitos y condiciones de la   derogada disposición para, en caso afirmativo, hacer valer la condición más   beneficiosa. Lo que no puede el juez es desplegar un ejercicio histórico, a fin   de encontrar alguna otra legislación, más allá de la Ley 100 de 1993 que haya   precedido –a su vez- a la norma anteriormente derogada por la que viene al caso,    para darle un especie de efectos “plusultractivos”, que resquebraja el valor de   la seguridad jurídica. He allí la razón por la cual la Corte se ha negado a   aplicar la condición más beneficiosa en los procesos decididos por las   sentencias del 3 de diciembre de 2007 (rad. 28876) y 20 de febrero de 2008 (rad.   32642)”.    

Tenemos entonces que la Sala Laboral de la Corte   Suprema de Justicia ha conceptuado que la aplicación del principio de la   condición más beneficiosa no puede extralimitarse y convertirse en una búsqueda   histórica de las normas que pueden resultar aplicables al caso, más allá de la   vigente al momento de ocurrir la muerte del afiliado y la inmediatamente   anterior a esta.    

Aunque esta Sala encuentra razonable dicha posición, no   comparte la interpretación que la Sala Laboral de la Corte Suprema de Justicia   hace del principio de la condición más beneficiosa, habida cuenta que ni en la   Constitución Política, artículo 53, ni en la jurisprudencia constitucional, el   concepto acuñado y desarrollado en torno a dicho principio es restringido el   análisis de únicamente dos disposiciones normativas que pueden ser aplicadas a   un caso concreto. Recordemos lo que ha dicho la jurisprudencia constitucional al   respecto:    

“De conformidad con este mandato, cuando una   misma situación jurídica se halla regulada en distintas fuentes formales del   derecho (ley, costumbre, convención colectiva, etc), o en una misma, es deber de   quien ha de aplicar o interpretar las normas escoger aquella que resulte más   beneficiosa o favorezca al trabajador. La favorabilidad opera, entonces, no sólo   cuando existe conflicto entre dos normas de distinta fuente formal, o entre dos   normas de idéntica fuente, sino también cuando existe una sola norma que admite   varias interpretaciones; la norma así escogida debe ser aplicada en su   integridad, ya que no le está permitido al juez elegir de cada norma lo más   ventajoso y crear una tercera, pues se estaría convirtiendo en legislador.       

El Código Sustantivo del   Trabajo en su artículo 21, contempla el principio de favorabilidad, así: ‘En   caso de conflicto o duda sobre la aplicación de normas vigentes de trabajo,   prevalece la más favorable al trabajador. La norma que se adopte debe aplicarse   en su integridad’; se parte entonces del presupuesto de la coexistencia de   varias normas laborales vigentes que regulan una misma situación en forma   diferente, evento en el cual habrá de aplicarse la norma que resulte más   benéfica para el trabajador. Dicho principio difiere del ‘in dubio pro   operario’, según el cual toda duda ha de resolverse en favor del trabajador;   porque en este caso tan sólo existe un precepto que reglamenta la situación que   va a evaluarse, y como admite distintas interpretaciones, se ordena prohijar la   que resulte más favorable al trabajador”[25].    

Ahora bien, con fundamento en   lo citado, lo que sí comparte esta Sala en relación con la posición de la Corte   Suprema de Justicia es aquel criterio según el cual, por parte del afiliado   fallecido deben dejarse causados los requisitos que exige aquella norma que   resulta más beneficiosa a la situación particular, tal como se pudo observar en   los casos referidos a la obtención de la pensión de sobrevivientes, donde se ha   señalado que aún cuando el fallecimiento ocurrió en vigencia de la Ley 100 de   1993, la aplicación del Acuerdo 049 de 1990 es factible siempre y cuando se   cumpla el número y densidad de semanas cotizadas exigidas por esta norma, con   anterioridad a la entrada en vigencia de la Ley 100. Por tanto, en razón a que   esta última tesis es la que ha acogido la jurisprudencia constitucional y, en   efecto, es la que más garantiza los derechos fundamentales a la seguridad social   y al mínimo de los ciudadanos, la Sala optará por aplicarla.    

A partir de las anteriores   consideraciones, la Sala pasa a resolver los casos concretos.    

3.     CASOS CONCRETOS    

4.          

4.1.   EXPEDIENTE   T-4.295.465    

Antes de estudiar el fondo del asunto, es   preciso verificar si en el presente caso se cumplen los requisitos generales de   procedencia de la acción de tutela contra providencias judiciales.    

4.1.1.   Análisis de los requisitos   generales de procedencia de la acción de tutela    

4.1.2.        

4.1.1.1. El tema debatido debe ser de   relevancia constitucional    

El presente caso es de relevancia constitucional, pues   trata de analizar la presunta vulneración de los derechos fundamentales al   mínimo vital y a la seguridad social, en relación con el acceso a la pensión de   invalidez, único sustento económico para aquellas personas que por alguna   eventualidad han perdido su capacidad de laborar.    

4.1.1.2. El agotamiento de todos los   recursos ordinarios de defensa de los derechos fundamentales    

Igualmente, la Sala puede advertir que la accionante ha   agotado todos los mecanismos administrativos y jurídicos que han estado a su   alcance para lograr la protección de los derechos fundamentales que considera   vulnerados.    

En tal sentido, agotó la vía gubernativa ante el   entonces ISS, ahora en liquidación, y ante la negativa de dicha entidad frente a   sus solicitudes pensionales, ejerció los recursos administrativos a su alcance.   Hecho esto, acudió a la justicia ordinaria, en donde obtuvo un fallo   desfavorable a sus pretensiones, el cual fue revocado en segunda instancia. Esta   última decisión es la que, precisamente, se analiza.    

4.1.1.3. Inmediatez en la   interposición de la acción    

En cuanto al requisito de inmediatez, la   Sala encuentra que entre el 31 de enero de 2012, fecha en que se profirió la   sentencia cuestionada por este medio, y el 22 de noviembre de 2013, día en que   se presentó la acción de tutela, transcurrieron alrededor de un año y diez   meses, término que, en principio, deja dudas acerca de la urgencia con que la   accionante necesitaba el amparo de sus derechos fundamentales por parte del juez   de tutela.    

Es preciso recordar en este punto, que una de las   principales características de la acción de tutela es que fue establecida para   que el ciudadano pueda acceder a una protección pronta y eficaz de sus derechos   fundamentales. De allí que el Decreto 2591 de 1990 haya señalado un término   máximo de diez días para que el juez pueda solucionar el problema constitucional   sometido a su conocimiento.    

En este sentido, ha afirmado la jurisprudencia   constitucional:    

“el propósito de la acción de tutela consiste en la   garantía efectiva e inmediata de los derechos fundamentales vulnerados o   amenazados, de lo cual se sigue la necesidad de que el afectado haga uso de la   acción en un término prudencial u oportuno contado desde el momento de la   vulneración o la amenaza real del derecho, con el fin de que la protección   constitucional pueda desplegarse de manera eficaz para restablecer la situación   del accionante y salvaguardar los derechos fundamentales quebrantados”[26].    

Cuando el hecho vulnerador o de amenaza de derechos   fundamentales proviene de una providencia judicial, esta Corporación ha   sostenido que el análisis de dicho término prudencial para la interposición de   la acción de tutela debe hacerse más estricto pues “la firmeza de las   decisiones judiciales no puede mantenerse en la incertidumbre indefinidamente”[27],   ya que ello atentaría contra los principios de cosa juzgada y seguridad   jurídica. En otras palabras, la laxitud respecto de la exigencia de la   inmediatez en estos casos significaría “que la firmeza de las decisiones   judiciales estaría siempre a la espera de la controversia constitucional que en   cualquier momento, sin límite de tiempo, pudiera iniciar cualquiera de la   partes. En un escenario de esta naturaleza, nadie podría estar seguro sobre   cuáles son sus derechos y cuál el alcance de estos, con lo cual se produciría   una violación del derecho de acceso a la administración de justicia –que incluye   el derecho a la firmeza y ejecución de las decisiones judiciales- y un clima de   enorme inestabilidad jurídica”[28].    

Sin embargo, la jurisprudencia ha reconocido que no en   todos los casos el examen de este requisito debe hacerse de manera tan estricta   cuando la vulneración es permanente en el tiempo y la persona a quien se le han   vulnerado los derechos fundamentales se encuentra en una especial condición,   como por ejemplo, indefensión, interdicción, abandono, minoría de edad,   incapacidad física, entre otros[29].   Asimismo, debe corroborarse que a pesar de que ha transcurrido un periodo   considerable entre el hecho vulnerador y la interposición de la acción de   tutela, la afectación de los derechos fundamentales que se pretende remediar es   actual y continúa en el tiempo[30].    

Partiendo de lo anterior, tenemos que en el presente   caso transcurrieron alrededor de 20 meses entre la expedición del fallo que   presuntamente  desconoció los derechos fundamentales de la accionante y la fecha   de presentación de la acción de tutela. Al respecto, la Sala considera que este   tiempo no es desproporcionado teniendo en cuenta que la tutelante se encuentra   en permanente estado de debilidad manifiesta tras serle diagnosticada pérdida de   la capacidad laboral del 50%, y que desde el año 1998 no ha tenido vinculación   laboral alguna, a ello debe añadirse que la garantía de sus derechos   fundamentales a la seguridad social y al mínimo vital depende de la pretendida   pensión de invalidez, asunto que en principio quedó zanjado ante la jurisdicción   ordinaria, pero que dadas las circunstancias del caso, esta Corporación pasará a   revisar.    

4.1.1.4. Injerencia de una   irregularidad procesal en la providencia atacada    

Frente al cuarto requisito para la   procedencia de la acción de tutela contra providencias judiciales, esta   Corporación ha establecido:    

“Cuando se trate de una irregularidad   procesal, debe quedar claro que la misma tiene un efecto decisivo en la   sentencia que se impugna y que afecta los derechos fundamentales de la parte   actora”[31].    

En esta oportunidad, la accionante no   alegó que sus derechos fundamentales hubieran sido vulnerados por algún tipo de   irregularidad procesal, por tanto, la Sala considera que no es necesario cumplir   este requisito en el caso bajo análisis.    

4.1.1.5. Identificación razonable de   los hechos que generaron la vulneración y los derechos considerados vulnerados y   que se hubiere alegado tal vulneración en el proceso judicial siempre que esto   hubiere sido posible    

En este caso, la accionante manifestó con claridad   cuáles son los hechos que considera vulneradores de sus derechos fundamentales   al mínimo vital y a la seguridad social, en relación con la no aplicación del   principio de favorabilidad por parte de los jueces laborales que conocieron de   sus pretensiones. Por tanto, la Sala considera cumplido este requisito.    

4.1.1.6.  La sentencia atacada no deber de tutela    

Se trata de una sentencia proferida dentro de un   proceso ordinario laboral, no de tutela.    

4.1.2. Análisis de la vulneración de   los derechos invocados por la accionante    

La señora María Isabel Rodríguez Caicedo   solicitó a Colpensiones el reconocimiento y pago de la pensión de invalidez, con   fundamento en el artículo 6º del Acuerdo 049 de 1990. La entidad negó dicha   solicitud alegando que no cumplía los requisitos para acceder a la misma, según   lo establecido en el artículo 39 de la Ley 100 de 1993.    

Agotada la vía gubernativa la señora   Rodríguez acudió a la jurisdicción ordinaria laboral y demandó a Colpensiones   para que le reconociera y pagara la mencionada prestación pensional.    

En sentencia proferida el 16 de diciembre   de 2010, el Juzgado 2º Laboral del Circuito de Bogotá, accedió a las   pretensiones de la accionante bajo los siguientes argumentos:    

“No obstante lo anterior, y pese   haberse estructurado el estado de invalidez de la accionante en vigencia de la   ley 100 de 1993, es aplicable en virtud del principio de favorabilidad que   señala el artículo 53 de la Constitución nacional, llamado también de la   condición más beneficiosa, lo expuesto en el Acuerdo 049 de 1990 aprobado por el   Decreto 758 de esa misma anualidad, razón por la cual el Despacho analiza si se   cumplen los requisitos previstos en dicha normatividad para acceder a la pensión   de invalidez reclamada.    

(…)    

En el examine, se tiene que la   afiliada cotizó un total de 468.00 semanas, entre el 01 de marzo de 1985 y el 31   de octubre de 1998, de las cuales 213.0771 fueron aportadas dentro de los seis   (6) años anteriores a la fecha del estado de invalidez -28 de febrero de 1999-,   folios 13 y 31; encontrándose por tanto satisfecho el requisito del artículo   transcrito, además que se encuentran igualmente superadas las 33 semanas de   cotizaciones, en cualquier época”.    

Para justificar este razonamiento, el juez usó como   sustento una providencia proferida por la Corte Suprema de Justicia el 21 de   septiembre de 2010, con ponencia del Magistrado Luis Javier Osorio López,   radicación No. 41.731.    

Con fundamento en lo anterior, condenó a Colpensiones a   reconocer en favor de la accionante, la pensión de invalidez a partir de la   fecha de estructuración del estado de invalidez – 28 de febrero de 1999.    

En segunda instancia, el Tribunal Superior de Bogotá,   Sala Laboral de Descongestión (folio 31 Cuaderno de tutela, primera instancia),   revocó la decisión anterior y absolvió a la entidad demandada, señalando para   ello que la norma que debía aplicarse era la vigente al momento en que se   estructuró la invalidez, es decir, el artículo 39 de la Ley 100 de 1993,   argumento que respaldó citando la sentencia C-177 de 2005 proferida por esta   Corporación, en cuanto a la irretroactividad de la ley en asuntos laborales.    

Ahora bien, además de las consideraciones hechas por   los jueces de instancia, de lo obrante en el expediente esta Sala encuentra   probado lo siguiente:    

–          La señora María Isabel, quien hoy   cuenta con 57 años de edad, padece 50% de pérdida de la capacidad laboral, con   fecha de estructuración del 28 de febrero de 1999 (folio 13, cdno., primera   instancia).    

–          Comenzó a cotizar al sistema el 1   de marzo de 1985 y culminó el 31 de octubre de 1998, haciéndolo de manera   discontinua y acumulando un total de 468,00 semanas en todo este tiempo (folio   14, cdno., primera instancia).    

–          El 28 de febrero de 1999, fecha de   la estructuración de la invalidez, no se encontraba cotizando al sistema.    

Teniendo en cuenta esta información, debemos determinar   si a la situación de la accionante le es más favorable el supuesto fáctico   establecido en el artículo 6 del Acuerdo 049 de 1990 o el señalado por el   artículo 39 de la Ley 100 de 1993, ambos referidos a los requisitos para acceder   a la pensión de invalidez.    

El Acuerdo 049 de 1990, artículo 6, señala que para   acceder a la pensión de invalidez, primero, la persona debe estar en condición   de invalidez permanente y, segundo, debe haber cotizado 150 semanas dentro de   los 6 años anteriores a la fecha del estado de la invalidez o 300 semanas en   cualquier época con anterioridad al mismo.    

Por su lado, el artículo 39 de la Ley 100 de 1993,   exige, además de que la persona haya sido calificada con un 50% o más de pérdida   de la capacidad laboral, que durante el año inmediatamente anterior a la fecha   de estructuración de la invalidez, haya cotizado como mínimo 26 semas.    

Ahora bien, como ya es notorio, basados en que la   accionante durante el año inmediatamente anterior a la fecha de estructuración   de la invalidez solo cotizó 1,29 semanas, no cumpliría los requisitos del   artículo 39 de la Ley 100 de 1993, vigente para la época en que ello ocurrió, y   en principio le impediría acceder a la pensión de invalidez.    

Sin embargo, sí llenaría las exigencias señaladas en el   artículo 6 del Acuerdo 049 de 1990, toda vez que comenzó a cotizar el 1 de marzo   de 1985, logrando un total de 468 semanas, de las cuales, según se desprende del   informe de semanas cotizadas por el actor[32],   213 fueron aportadas dentro de los 6 años anteriores a la fecha de   estructuración de la invalidez.    

Así entonces, resulta paradójico que a una persona que   cotizó 213 semanas bajo el régimen anterior, no le sea reconocida la prestación   económica por no cumplir, incluso, con la cotización de un número inferior de   semanas (26) en el régimen actual.    

Para la Sala, estas consideraciones resultan   suficientes para concluir, respecto de la providencia proferida por el Tribunal   Superior de Bogotá, que dicha autoridad judicial incurrió en un defecto por   desconocimiento del precedente constitucional aplicable al caso concreto, pues   revirtió una decisión que sí respetaba la jurisprudencia de esta Corporación, al   considerar que en virtud del principio de legalidad, la única norma aplicable   era el artículo 39 de la Ley 100 de 1993, sin advertir que esta resultaba   regresiva y menos favorable que el Decreto 758 de 1990, vulnerando con ello los   derechos fundamentales al mínimo vital y a la seguridad social de la señora   María Isabel Rodríguez Caicedo.    

Por lo anterior, dejará sin efectos el fallo del   Tribunal Superior de Bogotá y confirmará la decisión del Juez 2º Laboral del   Circuito de Bogotá.    

4.2.   EXPEDIENTE T-4.299.922    

4.2.1. Análisis de los requisitos   generales de procedencia de la acción de tutela contra providencias judiciales    

4.2.1.1. El tema debe ser de   relevancia constitucional    

Para la Sala, el caso de la referencia es de relevancia   constitucional al estar en consideración la posible afectación de los derechos   fundamentales de la accionante y de su hijo, al mínimo vital y a la seguridad   social, por parte de una autoridad judicial que ha negado la pensión de   sobrevivientes con base en una norma que, a juicio de los demandantes, resulta   contraría al principio de la condición más beneficiosa.    

4.2.1.2. El agotamiento de todos los   mecanismos ordinarios de defensa judicial    

La accionante agotó todos los recursos en   sede administrativa para reclamar del ISS –en liquidación-  (hoy   Colpensiones) el reconocimiento y pago de la pensión de sobrevivientes. Luego de   obtener reiteradas respuestas negativas, acudió a la jurisdicción ordinaria   laboral pretendiendo lo mismo, pero tanto el Juez 9º Laboral del Circuito de   Cali, en primera instancia, como el Tribunal Superior del Distrito Judicial de   la misma ciudad, en segunda, desestimaron su solicitud.    

4.2.1.3.  Inmediatez en la interposición de la acción    

4.2.1.4.  Injerencia de la irregularidad procesal en la providencia atacada    

Dicho requisito no es necesario analizarlo en este   caso, por cuanto no se alega ninguna irregularidad procesal por parte de los   accionantes.    

4.2.1.5. Identificación razonable de   los hechos que generaron la vulneración y los derechos considerados vulnerados y   que se hubiere alegado tal vulneración en el proceso judicial siempre que esto   hubiere sido posible    

Los accionantes identifican claramente como el hecho   vulnerador de sus derechos fundamentales, la no aplicación del principio de la   condición más beneficiosa por parte del Tribunal Superior de Cali, al momento de   resolver su solicitud pensional.    

4.2.1.6.  Que la sentencia atacada no sea de tutela    

En este caso no se trata de una sentencia de proferida   dentro de un proceso de tutela.    

4.2.2. Análisis de la vulneración de   los derechos fundamentales de la accionante    

En el expediente de la referencia, la señora Susana   Chocontá de Quintero y su hijo Juan Camilo Quintero Chocontá, solicitan la   protección de sus derechos fundamentales al mínimo vital y a la seguridad   social, presuntamente vulnerados por la Sala Laboral del Tribunal Superior de   Cali y el Juzgado 9º Laboral del Circuito de la misma ciudad, al negar la   pretensión relacionada con que se ordene a Colpensiones reconocerles y pagarles   la pensión de sobrevivientes. En ambas instancias, las autoridades judiciales   accionadas negaron la solicitud pensional al sostener que no cumplían los   requisitos para acceder a dicha prestación, según lo contemplado en el artículo   1º de la Ley 797 de 2003, que modificó el artículo 46 de la Ley 100 de 1993.    

Para afectos de analizar si las providencias atacadas   incurrieron en una de las causales de procedencia de la acción de tutela contra   providencias judiciales, es preciso citar los fundamentos en que se basaron   tanto el Tribunal Superior de Cali y el Juzgado 9º Laboral de la misma ciudad,   para negar la pretensión de los accionantes.    

De acuerdo con el CD contentivo de la audiencia   judicial en donde se resolvió la demanda en primera instancia, el Juzgado 9º   Laboral del Circuito de Cali, el 22 de agosto de 2012,  manifestó lo   siguiente:    

“Destaca el juzgado que el principio constitucional de   la condición más beneficiosa, implica la existencia de dos sistemas normativos   de seguridad social de posible aplicación razonable. En nuestro caso, la Ley 100   de 1993, inmediatamente anterior, y la Ley 797 de 2003, actualmente vigente,   debiendo el juzgador, al tenor de lo dispuesto en el artículo 53 de la   Constitución Política de Colombia, inclinarse por el más favorable…    

Teniendo en cuenta lo dispuesto en la norma antes   mencionada, no se cumplen los presupuestos para que a la accionante le sea   reconocida la pensión de sobrevivientes, toda vez que el fallecido no se   encontraba cotizando al sistema al momento de su deceso, como tampoco realizó   aportes durante por lo menos 26 semanas en el año inmediatamente anterior a su   muerte.    

Conforme a lo dispuesto en el artículo 12 de la Ley 797   de 2003, tampoco se causa el derecho a favor de la accionante y su hijo menor,   por cuanto el causante no tenía cotizadas 50 semanas, en los último tres años   inmediatamente anteriores a su fallecimiento.    

Respecto a la aplicación de la condición más   beneficiosa a la nueva legislación, es decir, la Ley 797 de 2003, se refirió la   Sala de Casación Laboral de la Corte Suprema de Justicia, en la sentencia del 22   de noviembre de 2011, radicación 40877, cuyos apartes relevantes paso a leer a   continuación: ‘…la regla general es que el derecho a la pensión de   sobrevivientes debe ser dirimido a la luz de la normatividad vigente al momento   del deceso del afiliado o pensionado… No puede olvidarse que el principio de la   condición más beneficiosa no es una habilitación a quien no cumple los   requisitos de la normatividad que le es aplicable, para efectuar una búsqueda   histórica en legislaciones anteriores para ver cuál se ajusta a su situación,   pues esto desconoce el principio según el cual, las leyes sociales son de   aplicación inmediata y, en principio, rigen hacia futuro…’”.    

Bajo este razonamiento, absolvió al ISS de las   pretensiones reclamadas por la accionante y su hijo, toda vez que no cumplió el   requisito establecido por el artículo 12 de la Ley 797 de 2003, vigente a la   fecha del deceso del causante, para acceder a la pensión de sobrevivientes. Y en   relación con el principio  de la condición más beneficiosa, consideró que   la norma precedente aplicable era la Ley 100 de 1993, concluyendo que tampoco se   cumplían los requisitos exigidos en su artículo 46.    

En segunda instancia, en audiencia pública del 11 de   septiembre de 2013, el Tribunal Superior de Cali, Sala Laboral, indicó:    

“El problema jurídico consiste en determinar si le   asiste  no derecho a la demandante y a su hijo menor,  a que el ente   de seguridad social accionado, le reconozca y pague pensión de sobrevivientes a   la luz de los artículos 6º y 25 del Acuerdo 049 de 1990, aprobado por el Decreto   758 del mismo año, en aplicación del principio de la condición más beneficiosa,   poniendo de presente que el deceso del afiliado se produjo el 6 de enero de   2008.    

En virtud de la aplicación inmediata de la ley, los   asuntos relativos a pensión de sobrevivientes deben resolverse con fundamento en   las normas vigentes a la fecha en que fallece el afiliado o pensionado, salvo   algunas excepciones jurisprudenciales admitidas en situaciones especiales.   Conforme a lo anterior, si el asegurado falleció el 6 de enero de 2008, la norma   a aplicar en materia de pensión de sobrevivientes es el artículo 12 de la Ley   797 de 2003, que modificó el 46 de la Ley 100 de 1993, conforme al cual tiene   derecho a la pensión la cónyuge que acredite 5 años de convivencia, siempre y   cuando el causante cuente con 50 semanas cotizadas en los últimos 3 años   anteriores al deceso. En el caso concreto se tiene que el señor Oscar Quintero   Marín en este lapso, esto es, de enero de 2005 a idéntica fecha de 2008, no   cotizó al ISS semana alguna. Su último ciclo fue para julio de 1995, como se   observa a folio 86, lo que al traste conlleva a negar la prestación perseguida”.    

En cuanto a la aplicación del principio de la condición   más beneficiosa, la referida sentencia acudió a los criterios de la Sala Laboral   de la Corte Suprema de Justicia. Luego de ello, consideró:    

“…forzoso resulta concluir que al no evidenciarse en   este evento que el causante dentro de los 3 años anteriores a su deceso hubiera   cotizado un mínimo equivalente a 50 semanas, como lo señala el artículo 12 de la   Ley 797, tampoco las 26 que exigía el artículo original de la Ley 100, las   pretensiones de la demanda no están llamadas a prosperar, sin que sea admisible   aducir como parámetro para la aplicación de la condición más beneficiosa,   cualquier norma legal que haya regulado el asunto en algún momento pretérito en   que se ha desarrollado la vinculación de la persona con el sistema de seguridad   social, sino la que regía inmediatamente antes de adquirir plena eficacia y   validez el precepto aplicable conforme las reglas generales del derecho, más   explícitamente, un asunto al que ha de aplicarse la ley 797 o la 860, si se   considera más rigurosa esta frente a la norma reemplazada, es preciso establecer   si se satisficieron los requisitos y condiciones de la derogada disposición   para, en caso afirmativo, hacer valer la condición más beneficiosa. Lo que no   puede hacer el juez es desplegar un ejercicio histórico a fin de encontrar otra   legislación más allá de la Ley 100 de 1993, que haya precedido a su vez a la   norma anteriormente derogada por la que viene al caso, para darle una especie de   efectos plus ultractivos que resquebrajan el valor de la seguridad jurídica, así   lo ha sostenido la Sala Laboral de la Corte Suprema de Justicia, en sentencias   32642 del 9 de diciembre de 2008, 41671 del 14 de agosto de 2002 y 42491 del 13   de febrero de 2013.    

Es de anotar, que en este evento tampoco se cumplen las   condiciones que prevé el parágrafo 1º del artículo de la Ley 797 de 2003, el   cual dispone que cuando el afiliado haya cotizado el número de semanas requerido   en el régimen de prima [media]  en tiempo anterior a su fallecimiento, sin que haya tramitado o recibido la   indemnización sustitutiva de la pensión de vejez o la devolución de saldos de   que trata el artículo 66 de esta ley, los beneficiarios a los que se refiere el   numeral segundo de este artículo, tendrán derecho a la pensión de sobrevivientes   en los términos de esta ley, toda vez que como por ser beneficiario de la   transición el régimen que le era aplicable para definir su derecho es el Acuerdo   049 de 1990, artículo 12, aprobado por el decreto 758 del mismo año, nació el 12   de junio de 1952. Como la norma exige 500 semanas en los últimos 20 años   anteriores al cumplimiento de la edad, o 1.000 en cualquier época, no alcanza el   fallecido estos supuestos, pues en los últimos 20 años no alcanza el número de   semanas y en todo la vida laboral solo acredita, con la historia laboral   allegada, 907.86. Las anteriores consideraciones son suficientes para   confirmar…”.    

Vistas las razones del Tribunal Superior de Cali para   negar la solicitud pensional de la accionante, la Sala advierte que las mismas   constituyen un defecto fáctico por desconocimiento del precedente   constitucional, toda vez que olvida aplicar la jurisprudencia que sobre el   principio de la condición más beneficiosa ha elaborado esta Corporación en   cuanto a las normas que regulan la pensión de sobrevivientes, tal como quedó   expuesto en el acápite de consideraciones, vulnerando con ello los derechos   fundamentales a la seguridad social y al mínimo vital de los accionantes.    

El argumento principal de la providencia atacada, si   bien no desconoce que pueda aplicarse dicho principio constitucional, acoge una   tesis restrictiva del mismo, con fundamento en la jurisprudencia desarrollada   por la Sala Laboral del máximo tribunal de la jurisdicción ordinaria. Al   respecto, la Sala encontró que dicha posición realmente no contaba con un   sustento constitucional válido, dado que limitaba el análisis normativo a la   disposición vigente para el momento en que fallece el afiliado, en relación con   la ley anterior. Así entonces, hizo énfasis en que lo importante al momento de   dar aplicación al principio de la condición más beneficiosa, no es tanto la   cantidad de normas que hacia atrás hayan regulado la misma situación, sino que   se cumplan a cabalidad los requisitos exigidos por la que es considerada la más   favorable, así esta sea anterior o tras anterior a la vigente.    

Pues bien, evacuado lo anterior, la Sala debe verificar   entonces si en el caso particular el causante dejó cumplidos los requisitos   necesarios para que su cónyuge e hijo pudieran acceder a la pensión de   sobrevivientes, con fundamento en el Acuerdo 049 de 1990, aún cuando su   fallecimiento ocurrió el 6 de enero de 2008, en vigencia de la Ley 797 de 2003.    

De acuerdo con los documentos obrantes en el   expediente, la Sala encuentra probado lo siguiente:    

–          El causante, Oscar de Jesús   Quintero Marín, dejó cotizadas de manera discontinua un total de 907.71 semanas   a lo largo de su vida laboral, entre el 21 de febrero de 1974 y el 31 de julio   de 1995, fecha a partir de la cual no volvió a realizar aportes al sistema   (folio 50, cdno. de tutela).    

–          Desde el primer día cotización   hasta el 2 de noviembre de 1992, antes de entrar en vigencia la Ley 100 de 1993,   acumuló un total de 777, 28 semanas, de acuerdo con el reporte de semanas   cotizadas (ibídem)    

–          Falleció el 6 de enero de 2008, a   los 57 años de edad (folio 42, ibídem).    

Con base en estos datos, es preciso recordar que el   Acuerdo 049 de 1990 exige, para el reconocimiento de la pensión de vejez que   “el asegurado haya reunido el número y densidad de cotizaciones que se exigen   para adquirir el derecho a la pensión de invalidez por riesgo común”. Así   entonces, esta disposición nos remite al artículo 6 ibídem, que señala como   requisitos para acceder a la pensión de invalidez los siguientes:    

 “b) haber cotizado para el Seguro de Invalidez,   Vejez y Muerte, ciento cincuenta (150) semanas dentro de los seis (6) años   anteriores a la fecha del estado de invalidez, o trescientas semanas, en   cualquier época, con anterioridad al estado de invalidez”.    

Como quedó expuesto en precedencia, el principio de   favorabilidad permite establecer  una comparación no solo frente a la   legislación inmediatamente anterior, sino frente a aquella que le preceden,   donde lo que se verifica es que, en efecto, se acrediten los requisitos exigidos   para acceder a la prestación económica solicitada, como acontece en este caso.    

De acuerdo con esto, la Sala observa que mientras   estuvo cotizando bajo el régimen del Acuerdo 049 de 1990, el causante cumplió   con creces los requisitos exigidos para acceder a la pensión de invalidez, pues   acumuló más de 300 semanas durante toda su vida laboral. Por tanto, dejó el   derecho causado en favor de su cónyuge permanente.    

Ahora, debe aclararse que no obstante los accionantes   en el caso de la referencia son la cónyuge supérstite y su hijo, el derecho   solamente puede ser deferido en cabeza de la primera, como lo señala el artículo   27 del Acuerdo 049 de 1990:    

“Son beneficiarios de la pensión de sobrevivientes por   riesgo común: // 1. En forma vitalicia el cónyuge y, a falta de este, el   compañero o compañera permanente del asegurado…”    

Por tanto, los derechos al mínimo vital y a la   seguridad social, solo serán tutelados respecto de la señora Susana Chocontá de   Quintero.    

5.      CONCLUSIONES    

6.           

De todo lo expuesto, la Sala concluye que la   jurisprudencia constitucional ha sido constante en la aplicación del principio   de la condición más favorable frente a las diferentes normas que han venido   regulando los requisitos para acceder a la pensión de invalidez y   sobrevivientes, específicamente el Acuerdo 049 de 1990 (aprobado por el Decreto   758 del mismo año), las leyes 100 de 1993, 797 de 2003 y 860 del mismo año.    

Basada en reiterada jurisprudencia, esta Sala encontró   que cada una de las autoridades judiciales que conocieron de los procesos   ordinarios en donde los accionantes demandaban el reconocimiento y pago de las   respectivas prestaciones pensionales (invalidez y sobrevivientes), incurrieron   en un defecto por desconocimiento del precedente constitucional sentado por esta   Corporación en la materia.    

Así entonces, en el caso de la señora María Isabel   Rodríguez, la invalidez ocurrió en el año 1999, en vigencia de las reglas   establecidas por la Ley 100 de 1993, para acceder a la pensión por dicha causa.   A pesar de que la accionante no cumplía los requisitos establecidos por esa   norma y sí los señalados por el Acuerdo 049 de 1990, el Tribunal Superior de   Bogotá decidió aplicar la primera, con lo cual vulneró sus derechos   fundamentales a la seguridad social y al mínimo vital, pues en aplicación del   principio de la condición más favorable y de las reglas fijadas por la   jurisprudencia constitucional, debió analizarse su caso a la luz de la segunda   normativa. Por tanto, esta Corporación tutelará los derechos fundamentales   invocados por ella.    

El caso de la señora Susana Chocontá tuvo un elemento   adicional que esta Corte no había tenido la oportunidad de analizar en relación   con el reconocimiento de la pensión de sobrevivientes: el afiliado asegurado   murió en vigencia de la Ley 797 de 2003, que modificó la Ley 100 de 1993, pero   el mayor número de cotizaciones las hizo mientras regía el Acuerdo 049 de 1990.   Por esta razón, la señora Chocontá solicitaba se le aplicaran estas últimas   reglas. Habida cuenta que antes de que la norma actual entrara a regir le   precedían otros regímenes legales sobre el tema, el Tribunal Superior de Cali,   siguiendo la jurisprudencia de la Sala Laboral de la Corte Suprema de Justicia,   aseveró que el principio de la condición más beneficiosa no podía entenderse   como una búsqueda histórica normativa para verificar con cuál de ellas el   solicitante tenía derecho a la prestación, negó las pretensiones pensionales de   la actora.    

Al respecto, si bien esta Sala encontró razonable la   posición de la Sala Laboral de la Corte Suprema de Justicia en cuanto a la   interpretación del concepto del principio de la condición más beneficiosa, no la   compartió por encontrarla restrictiva frente a la garantía de los derechos a la   seguridad social y al mínimo vital de la accionante. Es de anotar que a nivel   constitucional, legal y jurisprudencial, no existe limitación alguna frente a   las normas que pueden analizarse por parte del operador judicial al momento de   resolver un caso concreto, lo cual no quiere decir que se puede aplicar de   manera arbitraria cualquier disposición normativa, pues, como se anotó, lo   importante es verificar que se cumplan los requisitos o presupuestos trazados   por aquella norma favorable, que permita brindar una garantía material del   derecho alegado. Por tal razón, amparará los derechos invocados por la señora   Chocontá y, además, teniendo en cuenta que su difunto cónyuge había cotizado un   alto número de semanas en vigencia del Acuerdo 049 de 1990, cumpliendo los   requerimientos de la misma para acceder a la pensión de sobrevivientes,   dispondrá su aplicación en lugar de la Ley 797 de 2003.    

Con base en lo anterior, la Sala adoptará las   siguientes medidas en cada uno de los casos concretos.    

5.1.   MEDIDAS A ADOPTAR    

En el expediente T-4.295.465, la Sala revocará   las decisiones de los jueces de instancia que negaron la tutela de los derechos   invocados por la accionante y, en su lugar, tutelará el derecho fundamental al   mínimo vital y a la seguridad social. En consecuencia, dejará sin valor ni   efecto la sentencia proferida por la Sala Laboral de Descongestión del Tribunal   Superior de Bogotá, el 31 de enero de 2012, dentro del proceso ordinario laboral   iniciado por María Isabel Rodríguez Caicedo contra el ISS, hoy Colpensiones.    

Aunque sería del caso ordenar al Tribunal Superior de   Bogotá que profiera una nueva sentencia en la cual confirme la decisión del juez   de primera instancia, actuación que la Sala encuentra acorde con la   jurisprudencia constitucional, también encuentra que esta fórmula de resolución   no se mostraría efectiva a la luz de las garantías constitucionales en cabeza de   la accionante, toda vez que es una persona en condiciones de debilidad   manifiesta por causa de la enfermedad que le originó la invalidez, hecho que le   impide laborar desde el año 1998; en este orden de ideas,  someterla a un nuevo   periodo de espera mientras se surte nuevamente un fallo por parte del Tribunal   accionado, resulta a todas luces una carga procesal desproporcionada.    

Por tanto, para garantizar la efectiva y pronta   realización de los derechos fundamentales a la seguridad y al mínimo vital de la   accionante, esta Corporación ordenará a Colpensiones que, en el término de cinco   (5) días contados a partir de la notificación de esta providencia, expida una   resolución en la cual se reconozca el pago de la pensión de invalidez a la   señora María Isabel Rodríguez Caicedo, aplicando para el efecto lo establecido   en el Decreto 758 de 1990 que aprobó el Acuerdo 049 del mismo año. De igual forma una vez cumpla lo anterior,   dentro de los diez (10) días siguientes a su reconocimiento se pague la   respectiva pensión en el monto que le corresponda de acuerdo con lo establecido   en el Decreto 758 de 1990, normativa aplicable al caso.    

Ahora, respecto del expediente T-4.299.922, la   Sala no puede hacer la misma consideración, pues no halla en el plenario   correspondiente que la accionante se encuentre en una situación de debilidad   manifiesta que amerite que esta Sala ordene directamente a la administradora de   pensiones la expedición de la respectiva solución de reconocimiento de la   pensión de sobrevivientes. Por tanto, adoptará la tradicional forma de   resolución consistente en ordenar a la autoridad judicial que incurrió en el   defecto advertido, que profiera una nueva decisión con fundamento en la   jurisprudencia de esta Corporación.    

En tal sentido, además de revocar las decisiones   judiciales que en sede de tutela negaron el amparo de la accionante y, en su   lugar, tutelar los derechos fundamentales a la seguridad social y al mínimo   vital que le asisten, esta Sala dejará sin efectos la sentencia proferida por la   sala Tercera de Decisión Laboral del Tribunal Superior de Cali y le ordenará a   dicha autoridad que, en el término de diez días contados a partir de la   comunicación de esta providencia, profiera una nueva decisión en la que se   analice la solicitud de pensión de sobrevivientes de la señora Susana Chocontá   de Quintero, conforme al Acuerdo 049 de 1990 y a las consideraciones expuestas   en esta providencia.    

RESUELVE    

PRIMERO.- En el expediente T-4.295.465, REVOCAR las   sentencias proferidas por la Sala Civil del Tribunal Superior del Distrito   Judicial de Bogotá, en primera instancia, y por el Juzgado 2 Civil del Circuito   de la misma ciudad, en segunda instancia, dentro del proceso de tutela iniciado   por María Isabel Rodríguez Caicedo contra la sentencia proferida por la Sala   Laboral de Descongestión del Tribunal Superior de Bogotá, el 31 de enero de   2012. En su lugar, CONCEDER el amparo de los derechos fundamentales al   mínimo vital y a la seguridad social de la accionante.    

SEGUNDO.- DEJAR SIN EFECTOS la   sentencia proferida por la Sala Laboral de Descongestión del Tribunal Superior   de Bogotá, el 31 de enero de 2012, dentro del proceso ordinario laboral iniciado   por la señora María Isabel Rodríguez Caicedo contra el ISS en liquidación, hoy   Colpensiones.    

TERCERO.- ORDENAR a Colpensiones que, en el término de   cinco (5) días contados a partir de la notificación de esta providencia, expida   una resolución en la cual se reconozca el pago de la pensión de invalidez a la   señora María Isabel Rodríguez Caicedo, aplicando para el efecto lo establecido   en el Decreto 758 de 1990 que aprobó el Acuerdo 049 del mismo año. De igual forma una vez cumpla lo anterior,   dentro de los diez (10) días siguientes a su reconocimiento se pague la   respectiva pensión en el monto que le corresponda de acuerdo a lo establecido en   el Decreto 758 de 1990, normativa aplicable al caso.    

CUARTO.- En el expediente T-4.299.922, REVOCAR las sentencias proferidas por   la Sala Laboral de la Corte Suprema de Justicia, en primera instancia, y por la   Sala Penal de la misma Corporación, en segunda instancia, dentro del proceso de   tutela iniciado por Susana Chocontá de Quintero contra la sentencia proferida   por la Sala Tercera de Decisión  Labora del Tribunal Superior de Cali, el   11 de septiembre de 2013. En su lugar, CONCEDER el amparo de los derechos   fundamentales al mínimo vital y a la seguridad social de la accionante.    

QUINTO.- DEJAR SIN EFECTOS la   sentencia proferida por la Sala Tercera de Decisión  Labora del Tribunal   Superior de Cali, el 11 de septiembre de 2013, dentro del proceso ordinario   laboral iniciado por Susana Chocontá de Quintero contra el ISS, hoy   Colpensiones.    

SEXTO.- ORDENAR a la Sala Tercera de   Decisión  Laboral del Tribunal Superior de Cali que, en un término de diez   (10) días contados a partir de la comunicación de esta sentencia, profiera nueva   decisión dentro del proceso laboral iniciado por Susana Chocontá contra el ISS,   hoy Colpensiones, en la que se analice la solicitud de pensión de sobrevivientes   solicitada por ella, bajo los preceptos del Acuerdo 049 de 1990 y las   consideraciones consignadas en esta providencia en torno al principio de la   condición más beneficiosa.    

SÉPTIMO.- Librar, por la Secretaría General de esta   Corporación, las comunicaciones de que trata el artículo 36 del Decreto 2591 de   1991, para los efectos allí previstos.    

Comuníquese, notifíquese,   publíquese y cúmplase,    

JORGE IGNACIO PRETELT CHALJUB    

Magistrado    

LUIS ERNESTO VARGAS SILVA    

Magistrado    

MARTHA VICTORIA SÁCHICA MÉNDEZ    

Secretaria General    

[1]  M.P. Jaime Córdoba Triviño. La Sentencia C-590/05   encontró contraria a la Constitución la expresión “ni acción”  incluida   en el artículo 185 de la Ley 906 de 2004, Código de Procedimiento Penal, pues   implicaba la exclusión de la procedencia de la acción de tutela contra   sentencias de casación de la Corte Suprema de Justicia, Sala de Casación Penal.    

[2]  Sentencia 173/93.    

[3] Sentencia T-504/00.    

[4] “Ver entre otras la reciente Sentencia T-315/05”.    

[5] “Sentencias T-008/98 y SU-159/2000”.    

[6] “Sentencia T-658-98”.    

[7] “Sentencias T-088-99 y SU-1219-01”.    

[8] “Sentencia T-522/01”    

[9] « Cfr. Sentencias T-462/03; SU-1184/01;   T-1625/00 y  T-1031/01 ».    

[10]  Sentencia T-1031 de 2001. En este caso se decidió   que “(…) el pretermitir la utilización de los medios ordinarios de defensa,   torna en improcedente la acción de tutela. Empero, la adopción rigurosa de éste   postura llevaría, en el caso concreto, a una desproporcionada afectación de un   derecho fundamental. En efecto, habiéndose establecido de manera fehaciente que   la interpretación de una norma se ha hecho con violación de la Constitución, lo   que llevó a la condena del procesado y a una reducción punitiva, no puede la   forma imperar sobre lo sustancial (CP. art. 228). De ahí que, en este caso, ante   la evidente violación de los derechos constitucionales fundamentales del   demandado, la Corte entiende que ha de primar la obligación estatal de   garantizar la efectividad de los derechos, por encima de la exigencia de agotar   los medios judiciales de defensa.”    

[11] Sentencia T-949 de 2003. En este caso la Corte decidió   que “(…) la infracción del deber de identificar correctamente la persona   sometida al proceso penal, sumada a la desafortunada suplantación, constituye un   claro defecto fáctico, lo que implica que está satisfecho el requisito de   procedibilidad exigido por la Jurisprudencia para la procedencia de la acción de   tutela contra providencias judiciales.”    

[12] Sentencia T-453/05.    

[13] Sentencia C-590/05.    

[14] “Por el cual se expide el reglamento general del Seguro Social   Obligatorio de Invalidez, Vejez y Muerte”    

[15] M.P. Mauricio González Cuervo.    

[16] M.P. Rodrigo Escobar Gil.    

[17] M.P. Clara Inés Vargas Hernández.    

[18] M.P. Jorge Ignacio Pretelt Chaljub.    

[19]  M.P. Alberto Rojas Ríos. (S.P.V. del Magistrado Luis Ernesto Varga Silva. En su   criterio, la pensión no debía ser asumida por Colpensiones, sino por los fondos   de pensiones privados a los que los accionantes habían estado realizando los   respectivos aportes.    

[20] Sentencia T-361 de 2012, M.P. Jorge Iván   Palacio Palacio.    

[21] M.P. Nilson Pinilla Pinilla    

[22] M.P. María Victoria Calle.    

[23] M.P. Jorge Iván Palacio Palacio.    

[24]  Puede tratarse de un error de digitación, pues en realidad la norma exige que   sea dentro de los 3 años anteriores y no 1, como lo dice la sentencia citada.    

[25] Sentencia C-168 de 1995, M.P. Carlos Gaviria Díaz.    

[26] Sentencia T-304 de 2006, M.P. Rodrigo Escobar Gil.    

[27] Sentencia T-1009 de 2006, M.P. Clara Inés Vargas Hernández.    

[28] Ibídem.    

[29] Sentencia T-158 de 2006,   M.P. Humberto Antonio Sierra Porto.    

[30] Sentencia T-055 de 2008,   M.P. Rodrigo Escobar Gil.    

[31] Sentencia T-429 de 2011   MP: Jorge Ignacio Pretelt Chaljub.    

[32] Folio 14, cuaderno de primera instancia.