T-568-14

           T-568-14             

DERECHO A LA SALUD COMO DERECHO FUNDAMENTAL AUTONOMO-Evolución jurisprudencial     

La salud es un derecho constitucional fundamental. En las últimas   dos décadas, la Corte lo ha venido protegiendo por tres vías: (i) la primera,   estableciendo su relación de conexidad con el derecho a la vida, el derecho a la   integridad personal y el derecho a la dignidad humana; (ii) la segunda ha sido   reconociendo su naturaleza fundamental en contextos donde el accionante es un   sujeto de especial protección; y más recientemente, (iii) la tercera, afirmando   en general su fundamentalidad de forma autónoma.    

CUBRIMIENTO DE GASTOS DE TRANSPORTE PARA PACIENTE Y   ACOMPAÑANTE POR EPS-Reglas   jurisprudenciales    

La Corte estableció que las EPS tienen la obligación de garantizar el transporte   no cubierto por el POS cuando: “(i) ni el paciente ni sus familiares cercanos tienen los recursos   económicos suficientes para pagar el valor del traslado y (ii) que de no   efectuarse la remisión se pone en riesgo la dignidad, la vida, la integridad   física o el estado de salud del usuario”. De igual forma, la Corte ha   ordenado el servicio de transporte con un acompañante siempre que el paciente: “(i) dependa   totalmente de un tercero para su movilización, (ii) necesite de cuidado   permanente para garantizar su integridad física y el ejercicio adecuado de sus   labores cotidianas y, (iii) ni el paciente ni su familia cuenten con los   recursos económicos para cubrir el transporte del tercero”.    

SUMINISTRO DOMICILIARIO DEL SERVICIO AUXILIAR DE   ENFERMERIA Y DE CUIDADOR PERMANENTE-Régimen   de Seguridad Social en Salud    

De acuerdo al marco legal vigente, la atención domiciliaria es una modalidad de   servicio de salud extrahospitalaria que busca brindar una solución en el   domicilio o residencia y que cuenta con el apoyo de profesionales, técnicos o   auxiliares del área de la salud y la participación de la familia. Es un servicio   incluido en el POS. La jurisprudencia constitucional ha explicado que el servicio   domiciliario de enfermería está incluido en la cobertura de beneficios del POS,   y por tanto debe ser garantizado por las Entidades Promotoras de Salud con cargo   a los recursos que perciben para tal fin. Por el contrario, el servicio de   cuidador de personas se efectúa, por lo general, por sujetos no profesionales en   el área de la salud, quienes resultan ser familiares, amigos o personas cercanas   de quien se encuentra en situación de dependencia. Estos prestan de manera   prioritaria, permanente y comprometida el apoyo físico necesario para satisfacer   las actividades básicas e instrumentales de la vida diaria, así como un apoyo   emocional al sujeto por el que velan.    

AUTORIZACION   DE SERVICIOS E INSUMOS RECLAMADOS SIN ORDENES MEDICAS-Cuando se   configura un hecho notorio    

Por regla general, las entidades prestadoras de salud solo están obligadas a   autorizar servicios e insumos que hayan sido prescritos por un profesional   adscrito a su red de prestadores. Sin embargo, en circunstancias excepcionales,   ante la inexistencia de una orden, la Corte ha avalado la intervención del juez   constitucional en aras de conjurar una grave y evidente trasgresión del derecho   fundamental a la salud, en casos en los que emergen pacientes cuyas patologías   conllevan síntomas, efectos y tratamientos que configuran hechos notorios que   requieren un accionar inmediato del juez.    

DERECHO   FUNDAMENTAL A LA SALUD-Orden a EPSS autorizar y cubrir gastos de   transporte a paciente con acompañante del lugar de residencia a institución en   donde se le practique procedimiento de diálisis    

DERECHO A LA   SALUD Y A LA VIDA DIGNA DE ADULTO MAYOR-Orden a EPSS suministre pañales desechables   mientras médico tratante determina cantidad y periodicidad requerida     

Referencia: expedientes T-4.301.339, T-4.302.178,   T-4.307.205 y T-4.307.744 (acumulados).    

Acciones de tutela interpuestas por María Teresa Montoya, como agente oficioso de Manuel Francisco   Molina, contra Asmet Salud EPS; Luis Humberto Pérez Moreno contra Convida EPS;   Kelly Puerta Sánchez, como agente oficiosa de su padre Daniel Puerta Moreno,   contra la Nueva EPS; Odalis González Cely, como agente oficiosa de su hija Luna   María López González, contra Capresoca EPS.    

Magistrado Ponente:    

JORGE IVÁN PALACIO PALACIO.    

Bogotá, D.C., veintiocho (28) de julio de dos mil catorce   (2014).    

La Sala Quinta de Revisión de la Corte Constitucional,   integrada por los Magistrados Jorge Iván Palacio Palacio y Jorge Ignacio Pretelt   Chaljub, y la Magistrada Gloria Stella Ortiz Delgado, en ejercicio de sus   competencias constitucionales y legales, profiere la siguiente:    

Dentro de la revisión de los fallos de tutela dictados en   los procesos de la referencia, así:    

        

Expediente                    

Fallos de tutela   

T-4.301.339                    

Única Instancia:           Sentencia del Juzgado Cuarto Civil Municipal de Cali, del 12 de diciembre de           2013.   

T-4.302.178                    

Única Instancia:           Sentencia del Juzgado Primero Penal del Circuito de Facatativá, del 27 de           enero de 2014.   

T-4.307.205                    

Primera Instancia:           Sentencia del Juzgado Octavo Civil del Circuito de Cartagena, del 2 de julio           de 2013.    

Segunda Instancia:           Sentencia del Tribunal Superior del Distrito de Cartagena, del 19 de           septiembre de 2013.   

T-4.307.744                    

Primera Instancia:           Sentencia del Juzgado Segundo Penal del Circuito de Yopal, del 13 de           noviembre de 2013.    

Segunda Instancia:           Sentencia del Tribunal           Superior de Yopal, del 16 de diciembre de 2013.      

I. ANTECEDENTES.    

Mediante auto del 9 de abril de 2014, la Sala de Selección número   cuatro decidió acumular los expedientes T-4.301.339, T-4.302.178, T-4.307.205 y   T-4.307.744, luego de advertir que existía una conexidad temática entre ellos,   para que fueran fallados dentro de una misma sentencia. Sin embargo, como cada   caso presenta sus especificidades a pesar de la conexidad anotada, la Corte   reseñará a continuación los supuestos fácticos, los elementos probatorios   relevantes y las decisiones judiciales de instancia de cada uno.    

1. Expediente T-4.301.339    

1.1 Hechos.    

1. La señora María Teresa Montoya, actuando como agente oficiosa de su   padre Manuel Francisco Molina Soto, relata que este es un adulto mayor (82   años), que recibe diálisis tres veces por semana, padece de una hernia inguinal,   además tiene diabetes y en algunas ocasiones presenta problemas de presión,   pérdida de la visión y audición.    

2.  Señala, en relación con el proceso de diálisis, que le asiste gran   dificultad para llevar y acompañar a su progenitor a las sesiones semanales.   Explica que son personas de escasos recursos, por lo que resulta muy oneroso el   desplazamiento desde el lugar de residencia (Santander de Quilichao, Cauca)   hasta el centro asistencial (Cali, Valle del Cauca), y que ha recibido varios   llamados de atención en su trabajo debido a los recurrentes permisos que ha   solicitado para acompañarlo. Asimismo, advierte que los integrantes del núcleo   familiar, hermana y sobrina, sufren de epilepsia, por lo que presentan   convulsiones constantemente y no pueden hacerse cargo de él.    

3. En virtud de lo anterior, solicita le sea concedido: (i) transporte y   acompañamiento a las sesiones de terapias renales, control de diabetes y demás   citas médicas que tenga fuera de su lugar de residencia; (ii) servicio de   enfermería 12 horas y 24 horas cuando requiera hospitalización; (iii) pañales   Tena slip talla L 120 x mes; (iv) Pañitos húmedos 10 paquetes por mes; (v) crema   almipro; (vi) visita médica domiciliaria 1 vez por mes; (vii) exoneración de   copagos y cuotas moderadoras.    

4. Como respaldo probatorio, allega los siguientes documentos:    

Historia Clínica de Manuel Francisco Molina Soto.    

i- Fórmula del médico internista de CEDIT Ltda[1]. del 19 de   octubre de 2013. Prescribe pañales Tena talla L (90 pañales al mes). Se entrega   orden por tres meses (folio 9[2]).    

ii- Valoración mensual por hemodiálisis en CEDIT Ltda. el 23   septiembre de 2013. Describe que es un paciente con insuficiencia renal terminal   que “asiste de manera regular a diálisis 3 veces por semana, presión arterial   controlada, se espera evolución. Paciente con diagnóstico de diabetes mellitus   tipo 2 quien recibe terapia de reemplazo renal crónico mediante hemodiálisis,   necesita control glicémico frecuente” (folios 10-11).    

iv- Solicitud de servicio de enfermería para el señor Manuel   Francisco Molina radicada en CEDIT Ltda. el 16 de noviembre de 2013 (folios   27-28).    

Historia clínica de María Teresa Montoya    

i- Consulta por medicina del trabajo en Comfenalco el 17 de   septiembre de 2013. Diagnóstico: síndrome del túnel carpiano bilateral, dedo en   gatillo en cuarto dedo de ambas manos (folio 19).    

ii- Consulta por medicina del trabajo en Comfenalco el 23 de agosto   de 2013. Motivo de consulta: “Almacenista. Operaria de fabricación de jabones   Disperquímicas S.A.S. Antigüedad 8 años. Refiere que desde hace 5 años presenta   paresteasias progresivas en ambas manos por lo que se le realizó EGM de MM SS   (…) En su puesto de trabajo debe secar jabón con pala, empacar jabón en cajas   corrugadas, arrumar cajas, separar materia primar en horario de 9 H X día X 5   días a la semana. Tareas descritas que requieren movimientos repetitivos”   (folios 20-21).    

iii- Estudio electromiográfico de miembros superiores. Abril 30 de   2013 (folios 24-26).    

Historia clínica de Marta Cecilia Montoya    

Consulta de control. Diagnóstico principal: “epilepsia no   especializada; diagnóstico asociado: enfermedad de reflujo gastroesofágico sin   esofagitis, gota idiopática” (folios 32-35).    

Historia clínica de María Isabel Montoya    

Certificado médico del 20 noviembre de 2013. “Paciente con proceso   epiléptico crónico con periodos de residiva constante que generan trauma   constante y daños muscular por lo cual se ve limitada para realizar proceso de   actividad laboral y cuidados de alrmar (sic) o que requieran   concentración o exceso de fuerza” (folio 36).    

1.2. Trámite procesal.    

Mediante auto del 2 diciembre de 2013, el Juzgado Cuarto Civil   Municipal de Cali admitió la acción de tutela, notificó a la EPS demandada y   vinculó al proceso a la Secretaría de Salud Municipal de Cali, la Secretaría de   Salud Departamental del Valle del Cauca, el Ministerio de la Protección Social y   a Cedit Ltda.    

1.3. Contestación de las   entidades.    

1.3.1 Asmet Salud EPS-S reconoció   que el señor Molina Soto actualmente se encuentra afiliado a la entidad en el   Sisben nivel 2. No obstante, precisó que en tanto el accionante fue vinculado en   el municipio de Miranda, en el departamento del Cauca, toda solicitud de   servicios no Pos debe surtirse ante dicha entidad territorial, “para evitar   inconsistencias en el sistema”[3].   Con respecto a la solicitud de pañales y crema almipro, sostuvo que son “insumos   considerados como elementos de confort, según nos lo ha expresado el Fosyga,   diciendo además, que no son susceptibles de recobro”[4].    

1.3.2. La Secretaría de Salud de Cali   excepcionó la falta de legitimación por pasiva dado que el señor Manuel   Francisco Molina Soto se encuentra afiliado al régimen subsidiado desde un   municipio de Cauca, por lo que “en este caso el competente para prestar los   servicios de salud es la EPS-S Asmet salud del Municipio de Miranda, Cauca, y la   Secretaría Departamental de Salud del Cauca”[5].    

1.3.3. La Secretaría Departamental de   Salud del Valle del Cauca argumentó que los servicios médicos como curaciones en   casa, terapias domiciliarias, visita médica domiciliaria, enfermera, suministro   de insumos, entre otros, se encuentran dentro del Plan Obligatorio de Salud, por   lo que deben ser suministrados por Asmet Salud, en forma oportuna y eficaz, sin   derecho a recobro.    

1.4 Sentencia objeto de revisión.    

En fallo de única instancia del 12 de diciembre de 2013, el Juzgado   Cuarto Civil Municipal de Cali, resolvió negar la protección de los derechos   fundamentales invocados. Argumentó un vicio de competencia absoluto para decidir   sobre la situación de un paciente adscrito al régimen subsidiado de otra entidad   territorial:    

 “De lo anterior se colige que nos encontramos ante un vicio   insalvable de competencia territorial para proferir fallo que conceda el amparo   tutelar del presente asunto, toda vez que dentro del trámite de la tutela se   estableció que el usuario Manuel Francisco Molina Soto, para quien se pretende   el amparo, se encuentra afiliado a la EPS-S ASMETSALUD del municipio de Miranda,   Cauca, y toda vez que dentro del asunto que aquí se ventila se pretende que se   ordene a la accionada la entrega de medicamentos, tratamientos e insumos no   POS-S, por la naturaleza de la entidad accionada la cual pertenece al régimen   subsidiado quien debe asumir el recobro de los insumos no POS-S ordenados vía   tutela es la entidad territorial correspondiente a la jurisdicción en que se   encuentre quien presuntamente vulnere el derecho y donde resida el afectado, en   este caso la secretaría departamental de Salud del Departamento del Cauca, sobre   la cual en virtud de lo dispuesto por el artículo 37 del Decreto 2591 de 1991 el   cual señala que “son competentes para conocer de la acción de tutela, a   prevención, los jueces o tribunales con jurisdicción en el lugar donde ocurriere   la violación o la amenaza que motivaren la presentación de la solicitud” esta   instancia carece de competencia para resolver”[6].    

2. Expediente T-4.302.178.    

2.1 Hechos.    

1. Luis Humberto Pérez Moreno (54 años), actuando en nombre propio,   relata que es un paciente con diagnóstico de insuficiencia renal crónica en   proceso de hemodiálisis con catéter, diabetes mellitus tipo 2, hipertensión   arterial, entre otras.    

2. Con fundamento en la certificación expedida por una trabajadora   social de la unidad renal a la que asiste, solicita se le autorice junto con su   acompañante, el pago del valor o el medio idóneo de transporte adecuado para   acudir desde su lugar de residencia en Madrid (Cundinamarca) a las citas en   Facatativá (Cundinamarca), así como el tratamiento integral de su enfermedad.    

3. Como respaldo probatorio, allegó los siguientes documentos:    

i- Certificado de trabajadora social calendado el 9 de enero de 2014   y dirigido a quien corresponda: “Con la presente me permito informar que el   señor Luis Humberto Pérez identificado con cédula de ciudadanía No. 3094301 es   un paciente con enfermedad de alto costo y asiste a terapia de remplazo renal   los días martes, jueves y sábado; cada sesión tiene una duración de cuatro   horas.    

Es importante aclarar que por su diagnóstico el paciente requiere   continuamente valoraciones, controles con especialistas, laboratorios clínicos y   de imágenes diagnósticas; por lo cual es necesario desplazarse a diferentes   instituciones prestadoras de salud, para realizar dichos procedimientos en   compañía de un acudiente por su baja visión.    

No está demás resaltar que el señor Pérez, se encuentra en alto grado   de vulnerabilidad social ya que es una persona baja visión, hipertenso y   diabético.” (folio 6).    

ii- Información de la encuesta Sisben. Puntaje 22.5. (folio 7).    

iii- Copia de la cédula de ciudadanía y del carné de EPS-S (folio 8).    

iv- Control mensual hemodiálisis en la Unidad Renal CAN 2005 S en C.   en diciembre de 2013. Paciente con diagnóstico: “insuficiencia renal crónica   estadio 5 secundario diabetes mellitus, en proceso de hemodiálisis por catéter   fistula Arterio venosa braquial izquierda, sin función renal residual; 2.   Hipertensión arterial no controlada en manejo antihipertensivos; 3. Diabetes   mellitus tipo 2 controlada en tratamiento insulina” (folio 9).    

2.2. Trámite procesal.    

Mediante auto del 14 de enero de 2014, el Juzgado Primero Penal del   Circuito de Facatativá admitió la acción de tutela, corrió traslado a la   Secretaría de Salud de Cundinamarca y vinculó a la EPS-S Convida para que se   pronunciara acerca de los hechos materia de la demanda.    

2.3. Contestación de las entidades.    

2.3.1. Convida EPS-S expuso que la   solicitud de transporte en paciente ambulatorio es un evento no POS-S, es decir,   no se encuentra dentro de los beneficios para el régimen subsidiado, de acuerdo   a la resolución 5521 de 2013. Asimismo, destacó que el municipio de Madrid   (Cundinamarca) no es una zona especial por dispersión geográfica, razón por la   cual no se le reconoce prima adicional que permita sufragar los gastos de   transporte. En consecuencia, señaló que es responsabilidad del departamento de   Cundinamarca garantizar la prestación “porque tiene todo un sistema e   infraestructura para autorizar los servicios NO POSS, entre otros a través de   los propios hospitales”[7]  y porque el sistema de recobros no es efectivo para garantizar la sostenibilidad   de las EPS.    

2.4 Sentencia objeto de revisión.    

En fallo de única instancia calendado el 27 de enero de   2014, el Juzgado Primero Penal del Circuito de Facatativá negó el amparo. En   primer lugar, resaltó que en el expediente no obraba la orden del médico   tratante que prescribiera el servicio de transporte para el accionante. Por el   contrario, lo que aparecía era una certificación, expedida por la trabajadora   social de la unidad renal y la cual ni siquiera iba dirigida -como si se tratara   de una orden- a la EPSS del accionante para su autorización. Adicionalmente,   advirtió que quienes están llamados a procurar su traslado a la IPS Unidad Renal   son sus familiares en virtud del principio de solidaridad.    

3. Expediente T-4.307.205.    

3.1 Hechos.    

1. Kelly Puerta Sánchez, en representación de su padre   Daniel Puerta Moreno, relata que su progenitor desde hace tres años venía   padeciendo graves problemas en su columna vertebral y como no podía mover sus   piernas, tenía que arrastrarse. A raíz de esta situación, adquirió una   enfermedad renal aguda, la cual empeoró su condición. Posteriormente fue operado   de la cadera, procedimiento en el cual también se le cortó parte de la pierna   derecha. Perdió más movilidad, quedando completamente lisiado y postrado en la   cama.    

2. Manifiesta que al señor Daniel Puerta le tuvieron que   colocar unas sondas permanentes, las cuales deberían cambiarse frecuentemente.   No obstante, esto no se ha podido realizar con la regularidad debida en tanto la   movilización del accionante es muy difícil. Explica que “hay que llevarlo   cargado y acostado entre varias personas ante el centro médico, ya que no cuenta   con un servicio de ambulancia, no cuenta con una silla de ruedas o con una   camilla para acomodarlo, donde cada 7 meses y hasta 9 meses es que se le puede   cambiar las sondas y eso si se llega a pasar con todo ese calvario descrito que   se realiza para poder llevarlo al médico”[9].    

3. Con fundamento en lo anterior, solicita: (i) se le   preste el servicio y la atención médica ordenada por el médico tratante; (ii) se   le autoricen la realización de estudios y exámenes en la Clínica San Juan de   Dios; (iii) se le preste el servicio de ambulancia cada vez que se requiera para   ser trasladado a la clínica para cualquier examen, procedimiento o estudio; (iv)   se le dé una silla de ruedas y (v) se provea atención médica en su residencia   hasta que logre recuperar por lo menos el 70% de su salud.    

4. Como respaldo probatorio, allegó los siguientes documentos:    

C.D. con historia clínica.    

– Contiene en 88 folios la evolución médica del señor Daniel Puerta   Moreno, luego de asistir por urgencias a la Clínica Universitaria San Juan de   Dios y permanecer hospitalizado del 4 de agosto al 24 de septiembre de 2012. En   las condiciones de ingreso se lee que es “un paciente con antecedentes de   paraplejia de más de diez años, con historia de anemia” que sufre de “infección   bacteriana no especificada. 1 semana de evolución constante de material   purulento por escara”.    

Derechos de petición    

i- Octubre 2 de 2012. Solicita silla de ruedas: “verán que es de   manera necesaria e indispensable que mi persona tenga que utilizar y mantener   una silla de ruedas para poder movilizarme ya que como podrán constatar mi   persona no puede caminar, por lo que bien puedo anexarle copia de una hoja de   evolución médica de la Clínica Universitaria San Juan de Dios” (folios   10-11).    

ii- Enero 21 de 2013. Solicita atención domiciliaria: “me   encuentro hospitalizado como residencial en mi propia habitación y por ello   pretendo se me atienda en mi propio lecho de mi casa, o en su defecto en lugar   inmediato y cercano al barrio Educador (…) aclaro que no cuento con persona   disponible que pueda acompañarme por ser viudo y que mi hija que me acompaña es   mayor de edad y estudiante universitaria que por tal circunstancia no cuenta con   tiempo disponible para poderme acompañar al cumplimiento de citas en salud”   (folios 12-13).    

iii- Abril 2 de 2013. Solicita que los procedimientos sean   autorizados en la Clínica San Juan de Dios: “para que me autorice los   estudios y procedimientos a la Clínica San Juan de Dios ya que por mi   discapacidad se me hace imposible y se me dificulta trasladarme a Castillo   Grande” (folio 14).    

iv- Mayo 22 de 2013. Reitera petición: “soy hija del señor Daniel   Puerta Montero, soy quien permanezco diariamente cuidando a mi padre, por el   estado de salud en la que se encuentra y la que está pendiente de reiterarle a   esta EPS que le preste de manera correcta y adecuada el servicio médico y sus   respectivos medicamentos ya que vemos que todavía es un calvario para que   ustedes puedan prestar un buen servicio […] por su discapacidad se le   hace dificultoso y casi imposible de trasladarse a Castillo Grande, porque si   miramos el trayecto que hay desde el barrio el Educador, lugar donde habita mi   padre el barrio Castillo Grande es bastante complejo por su estado de salud”   (folios 15-16).    

3.2. Trámite procesal.    

Mediante auto del 21 de junio de 2013, el Juzgado Octavo   Civil del Circuito de Cartagena admitió la acción de tutela y corrió traslado a   Nueva EPS para que se pronunciara acerca de los hechos materia de la demanda.    

Nueva EPS declaró que si el afiliado tenía en su poder la   orden del médico tratante para la atención mensual domiciliaria, debió acercarse   a las oficinas de servicio al usuario para así dar el trámite correspondiente.   Con respecto al transporte en ambulancia para fines ambulatorios y la silla de   ruedas, señaló que ambos servicios se encuentran excluidos del POS.    

3.4 Sentencias objeto de revisión.    

3.4.1 En primera   instancia, el Juzgado Octavo Civil del Circuito de Cartagena concedió el amparo   solicitado. Consideró que si   bien en el caso particular no existía orden médica que prescribiese el   transporte en ambulancia, “resulta claro para este despacho que en las   condiciones en la que se encuentra el paciente, recuérdese cuadriplejia, la   ausencia de tal servicio se constituye en una barrera para acceder al servicio   de salud, por cuanto el paciente tiene dificultades para su movilización”[10].   Por ello ordenó que en un término de 48 horas, Nueva EPS procediera a autorizar   y entregar silla de ruedas y además brindar el servicio especializado de   transporte en ambulancia al señor Daniel Puerta Montero. Igualmente se ordenó   suministrarle los medicamentos, tratamientos, procedimientos que requiriera de   acuerdo a la patología que padece y se le brindara tratamiento integral, en aras   de conservar su vida.    

3.4.2 Nueva EPS apeló la   decisión invocando los mismos argumentos presentados en su contestación a la   demanda.    

3.4.3 El Tribunal Superior   del Distrito de Cartagena, Sala de Decisión Civil-Familia, profirió sentencia de   segunda instancia el 19 de septiembre de 2013. Revocó la decisión del a quo   teniendo en cuenta que de la revisión de la historia clínica aportada en medio   magnético no se observó que le haya sido prescrita silla de ruedas y transporte   de ambulancia, no estando reservada esta facultad al juez de tutela. En su   lugar, ordenó “a la Nueva EPS, que en el término no mayor de 10 días, proceda   a convocar junta de médicos que determine la viabilidad y necesidad de silla de   ruedas y manejo por ambulancia para el traslado del accionante, teniendo en   cuenta sus patologías proceso inflamatorio pélvico, cuadriplejia, escara   trocanterica derecha grado III sobreinfectada, secuelas por virus HTLV1,   paraparesia espástica tropical, osteomielitis, anemia microcitoca hipocrómica,   así como todo otro componente que el médico tratante valore como necesario para   el pleno restablecimiento de la salud del paciente o para mitigar las dolencias   que le impidan llevar su vida en condiciones digna, debiendo la Nueva Eps a   través de su junta médica rendir un informe al Juzgado de primera instancia”[11].    

4. Expediente T-4.307.744    

4.1 Hechos.    

1. Odalis González Cely, actuando como agente oficiosa de   su hija (8 años) Luna María López González, afiliada al régimen subsidiado por   medio de Capresoca EPS-S, relata que a la menor le diagnosticaron desde los once   meses de nacida síndrome de niño hipotónico– hipotonía de origen central; la   cual consiste en la disminución del tono muscular que generalmente se asocia a   déficit en el desarrollo psicomotor. Este síndrome se caracteriza por la   presencia de posturas anormales y poco habituales, disminución de la resistencia   de las articulaciones a los movimientos pasivos.    

2. Informa que su hija debe realizarse procedimiento   quirúrgico consistente en: osteotomía pélvica bilateral e injerto óseo en   pelvis. De otra parte, señala que tenía programada consulta por fisiatría y a   control con neuropsicología del 18 al 21 de noviembre de 2013.    

3. En virtud de lo anterior, solicita mediante la acción   de tutela se concedan los siguientes servicios y prestaciones: (i) autorizar   cita con especialista en neuropsicología; (ii) disponer la logística necesaria   para cuando sea necesario que la menor se desplace con un acudiente a la ciudad   donde la EPS tenga convenio para la realización de tratamientos (incluyendo el   transporte, alojamiento, alimentación y acompañamiento); (iii) prestar atención   integral para evitar presentar tutela por cada evento; (iv) prevenir al Director   de Capresoca EPS que en ningún caso vuelva a incurrir en las acciones que dieron   mérito a iniciar la acción de tutela.    

4. Como respaldo probatorio, allega los   siguientes documentos:    

i- Consulta con médico fisiatra, instituto de ortopedia   infantil Roosevelt del 2 de abril de 2008. Diagnóstico: síndrome de niño   hipotónico (folio 5).    

ii- Consulta por la especialidad de ortopedia y   traumatología, instituto de ortopedia infantil Roosevelt del 21 de octubre de   2013. El médico conceptúa que la “paciente es candidata a manejo quirúrgico,   el plan será realizar una osteotomía desrrotadora y varizante del fémur   bilateral (…) Se le entregan autorizaciones de procedimiento quirúrgico”   (folios 6-7).    

iii- Documento del instituto de ortopedia infantil   Roosevelt del 21 de octubre de 2013. Formulario de consentimiento informado para   la práctica de intervenciones médicas. Procedimientos: (a) Osteotomía pélvica   bilateral; (b) Osteotomía femural bilateral desrotadura; (c) Neurólisis en   muslo; (d) Injerto óseo en pelvis.    

iv- Instituto de ortopedia infantil Roosevelt. 21 de   octubre de 2013. Programación de citas periódicas asignadas con especialista en   neuropsicología para los días 18, 19, 20 y 21 de noviembre de 2013 (folio 10).    

v- Personería de Yopal. 4 de octubre de 2013. Derecho de   petición presentado ante Capresoca EPS para que la menor y su acompañante   reciban pago de viáticos, transporte, alojamiento y alimentación para asistir a   los controles de seguimiento en la ciudad de Bogotá (folios 11 y 13).    

vi- Capresoca EPS. 9 de octubre de 2013. Respuesta a la   petición. Informa que en virtud del artículo 47 del Acuerdo 029 de 2011, “el   albergue solamente está contemplado para la población indígena” y, en todo   caso, el transporte para usuarios ambulatorios (art. 43) no está contemplado   para los afiliados en Yopal (folio 12).    

vii- Copia del puntaje Sisben. Consultado el 16 de abril   de 2013. Madre e hija tienen una puntuación total de 18,71.    

ix- Copia del carné de afiliado de María Luna López   González (folio 15).    

4.2. Trámite procesal.    

Mediante auto del 29 de octubre 2013, el Juzgado Segundo   Penal del Circuito de Yopal admitió la acción de tutela, corrió traslado a   Capresoca EPS y vinculó a la Secretaría de Salud del departamento de Casanare   para que se pronunciara acerca de los hechos materia de la demanda.    

4.3. Contestación de las entidades.    

4.3.1 Capresoca EPS-S   respondió que la menor ha recibido toda la atención médica integral que ha   requerido según las órdenes de los médicos tratantes, para lo cual anexó los   diferentes servicios autorizados por la entidad. Con respecto a las citas por el   especialista de neuropsicología, informó que las mismas ya fueron agendadas,   siendo así que la primera sesión está autorizada para el día lunes 18 de   noviembre de 2013, a las 3:30 pm, y sucesivamente los tres siguientes días para   un total de cuatro sesiones. Estas “están cargadas a la Secretaría de Salud   Departamental toda vez que están excluidas del Plan Obligatorio de Salud”[12].   Por ello, la accionante solo debe acercarse a la Secretaría de Salud, con copia   de la orden médica y reclamar las respectivas autorizaciones.    

En relación con la cita por fisiatría, explicó que esta   se encuentra asignada para el 18 de noviembre de 2013 en el instituto de   ortopedia Roosevelt en Bogotá, teniendo en cuenta que para esa misma fecha están   programadas las sesiones con neuropsicología y se le facilita a la accionante   realizar un solo viaje. No obstante, aseveró que el servicio de transporte[13], alimentación,   alojamiento y demás viáticos no están incluidos en el POS, razón por la cual los   gastos de desplazamiento ocasionales en que debe incurrir la accionante para   llevar a su menor hija a citas de la especialidad que requiera, deben ser   asumidos por su núcleo familiar o sus familiares cercanos, en cumplimiento del   deber de solidaridad.    

4.3.2 La Secretaría de   Salud departamental de Casanare señaló que la atención por neuropsicología está   incluida en el POS y por tanto es competencia de la EPS. Por el contrario, los   gastos de transporte, alojamiento y alimentación de la paciente y un acudiente,   “no corresponde a la categoría de prestación de servicios de salud y como tal   no es competencia de esta dependencia su suministro”[14]. En todo caso,   manifestó que de ser requerido servicio médico alguno, debía anexarse formato no   POS, copia de la historia clínica, orden médica y datos del usuario, lo que no   ocurrió en este caso concreto.    

4.4 Sentencias objeto de revisión.    

4.4.1 En fallo de primera   instancia, el Juzgado Segundo Penal del Circuito de Yopal negó el amparo   deprecado. Declaró que carecería de objeto una orden judicial para que la   Secretaría de Salud departamental asumiera un servicio, cuando no se ha radicado   petición alguna, junto con los necesarios anexos por parte de la demandante.   Recordó también, en cuanto al suministro de transporte, alojamiento y viáticos   solicitados, que se trata de servicios no contemplados en el POS, siendo deber   del grupo familiar asumir dichos gastos.    

4.4.2 La señora Odalis   González impugnó la decisión. Puso de presente que no cuenta con los recursos   económicos y como de prueba de ello aportó copia del Sisben. Señaló que si   acudió a la jurisdicción constitucional es porque no tiene cómo transportar a su   hija y persiste un obstáculo para que la menor continúe su tratamiento. Reiteró   que es una madre cabeza de familia que solo recibe ingresos haciendo manicure y   pedicure a domicilio. Por último, autorizó al juez para que “si usted bien lo   dispone puede averiguar en las Oficinas de Agustín Codazzi, o en cualquier otra   entidad que no tengo propiedades y no me encuentro laborando”[15].    

En un memorial allegado posteriormente, informó que   asistió a las citas programadas los días 18, 19, 20 y 26 de noviembre de 2013 en   donde su hija fue atendida por el Instituto de ortopedia infantil Roosevelt por   la psicóloga, la cual le hizo un examen mental donde estaban incluidas varias   pruebas como capacidad mental, atención, memoria, lenguaje. Asimismo, que el día   27 de noviembre tuvo cita de fisiatría, en donde se recibieron los resultados de   las anteriores pruebas[16].   Aunque el escrito es confuso, la accionante da a entender que ha tenido   problemas para la autorización de nuevas citas ordenadas para las especialidades   de oftalmología, genética y fisiatría, de las cuales allega la correspondiente   fórmula médica[17].    

4.4.3 Capresoca EPS, a su   vez, remitió memorial en el que advierte que la accionante asistió únicamente a   la cita por Fisiatría, el día 27 de noviembre del año en curso, pero respecto de   las citas que estaban programadas por la especialidad de neuropsicología, para   los días 18, 19, 20 y 21 de noviembre de 2013 no asistió. Sostuvo que esta   conducta coloca en predisposición negativa a las IPS, por lo cual el Magistrado   debe tomar medidas al respecto.    

4.4.4 El Tribunal Superior   del Distrito Judicial de Yopal, Sala Única de Decisión, confirmó la decisión del   a quo, debido a que la accionante no probó sumariamente su precaria condición   económica que le imposibilitara asumir los gastos de traslado:    

“En la decisión de primera instancia, en relación con la negativa a   ordenar el pago de transporte y alojamiento, se dijo que por tratarse de un   servicio excepcional, deben existir en el proceso elementos de juicio   suficientes para otorgarlo y que ellos no existían en el proceso. Tal situación   persiste. Insiste la accionante en que es cabeza de familia pero no lo   demuestra. La niña tiene un padre, según se desprende de sus apellidos y de él   nada dicen la demanda ni el recurso. El hecho de haber asistido a la cita   programa permite concluir que en relación con la menor se viene aplicando el   principio de solidaridad a que se refiere la T-900 de 2002, que debe exigirse en   comienzo a los padres y familiares cercanos. Hay que tener en cuenta que, por no   ser estos gastos directamente objeto de protección, mientras no se demuestre que   su no otorgamiento afecta o pone directamente en peligro el derecho a la salud o   a la vida, no pueden ser objeto de protección mediante esta también excepcional   acción”[18].    

II. CONSIDERACIONES DE LA CORTE CONSTITUCIONAL    

1. Competencia.    

Esta Corte es competente para conocer los fallos   materia de revisión de conformidad con lo establecido en   los artículos 86 inciso tercero y 241 numeral noveno de la Constitución, así   como en los artículos 31 a 36 del Decreto Ley 2591 de 1991.    

2. Presentación de los casos y formulación de los temas a tratar.    

De los antecedentes referidos, la Sala de Revisión encuentra que los   expedientes acumulados tienen como común denominador la negación del servicio de   transporte a usuarios del sistema de salud, quienes manifiestan la imposibilidad   física que tienen para desplazarse sin acompañante a sus citas médicas y la gran   deficiencia económica para sufragar los gastos de desplazamiento y el   alojamiento, cuando el centro asistencial se encuentra ubicado fuera de su lugar   de residencia. Asimismo, en algunos expedientes se solicitan otros insumos como   atención médica domiciliaria, servicio de enfermería y pañales.    

Para dar respuesta a lo   anterior, la Corte se pronunciará sobre los siguientes aspectos: (i) el derecho fundamental a la salud; (ii) el   cubrimiento de los gastos de transporte para los pacientes y sus   acompañantes por parte de las Entidades Prestadoras de Salud (EPS); (iii) el   servicio auxiliar de enfermería y de cuidador permanente; (iv) autorización de   servicios reclamados sin orden médica, cuya necesidad configura un hecho notorio   en el trámite de tutela; y finalmente, (iv) resolverá los casos concretos.    

3. El derecho fundamental a la salud. Reiteración de jurisprudencia[19].    

3.1 La salud es un derecho constitucional   fundamental. En las últimas dos décadas, la Corte lo ha venido protegiendo por   tres vías[20]:   (i) la primera, estableciendo su relación de conexidad con el derecho a la vida,   el derecho a la integridad personal y el derecho a la dignidad humana; (ii) la   segunda ha sido reconociendo su naturaleza fundamental en contextos donde el   accionante es un sujeto de especial protección; y más recientemente, (iii) la   tercera, afirmando en general su fundamentalidad de forma autónoma.    

Como resultado de este desarrollo jurisprudencial, la doctrina   constitucional ha dejado de señalar que ampara el derecho a la salud ‘en   conexidad con el derecho a la vida y a la integridad personal’, para pasar a   protegerlo de forma autónoma[21].   En este sentido, se ha cuestionado la validez teórica de recurrir a la idea de   la conexidad[22],   y a categorías conceptuales que determinen la fundamentalidad de un derecho de   acuerdo a si tienen o no un contenido prestacional[23].    

3.2. Ahora bien, la noción de salud no se   limita al estar exento de padecimientos físicos. Esta garantía ha sido definida   como “la facultad que tiene todo ser humano de mantener la normalidad   orgánica funcional, tanto física como en el plano de la operatividad mental, y   de restablecerse cuando se presente una perturbación en la estabilidad orgánica   y funcional de su ser”[24]. Esta   concepción vincula el derecho la salud con el principio de dignidad humana, toda   vez que “responde a la necesidad de garantizar al individuo una vida en   condiciones dignas, teniendo en cuenta que la salud es un derecho indispensable   para el ejercicio de las demás garantías fundamentales”[25].    

En este sentido, la acepción que mejor recoge el ideario   constitucional es aquella plasmada en el preámbulo de la Organización Mundial de   la Salud[26]  (OMS), según la cual: “La salud es un estado de completo bienestar físico,   mental y social, y no solamente la ausencia de afecciones o enfermedades”[27].    

De forma similar, el bloque de constitucionalidad introduce al   ordenamiento colombiano la definición de la salud como el derecho al “más   alto nivel posible de salud física y mental”[28], el cual se alcanza   de manera progresiva. Este enfoque se encuentra contenido tanto en el sistema   universal de derechos humanos a través del Pacto Internacional de Derechos   Económicos, Sociales y Culturales, como a nivel interamericano por el Protocolo   Adicional de San Salvador.    

4. El cubrimiento de los gastos de transporte para los pacientes y   sus acompañantes por parte de las Entidades Prestadoras de Salud (EPS).    

4.1 Actualmente, el Plan   Obligatorio de Salud (POS) se encuentra contenido en la Resolución 5521,   expedida el 27 de diciembre de 2013 por el Ministerio de Salud y Protección   Social. En relación con el servicio de transporte dispone lo siguiente:    

“Artículo 124. Transporte o traslado de pacientes. El Plan Obligatorio de Salud cubre el traslado acuático, aéreo y   terrestre (en ambulancia básica o medicalizada) en los siguientes casos:    

– Movilización de pacientes con patología de urgencias desde el sitio   de ocurrencia de la misma hasta una institución hospitalaria, incluyendo el   servicio prehospitalario y de apoyo terapéutico en unidades móviles.    

– Entre instituciones prestadoras de servicios de salud dentro del   territorio nacional de los pacientes remitidos, teniendo en cuenta las   limitaciones en la oferta de servicios de la institución en donde están siendo   atendidos, que requieran de atención en un servicio no disponible en la   institución remisora. Igualmente para estos casos está cubierto el traslado en   ambulancia en caso de contrarreferencia.    

El servicio de traslado cubrirá el medio de transporte disponible en   el medio geográfico donde se encuentre el paciente, con base en su estado de   salud, el concepto del médico tratante y el destino de la remisión, de   conformidad con la normatividad vigente.    

Así mismo, se cubre el traslado en ambulancia del paciente remitido   para atención domiciliaria si el médico así lo prescribe.    

Artículo 125. Transporte del paciente ambulatorio. El servicio de transporte en un medio diferente a la ambulancia, para   acceder a una atención incluida en el Plan Obligatorio de Salud, no disponible   en el municipio de residencia del afiliado, será cubierto con cargo a la prima   adicional para zona especial por dispersión geográfica.    

Parágrafo. Las EPS igualmente deberán pagar el transporte del   paciente ambulatorio cuando el usuario debe trasladarse a un municipio distinto   a su residencia para recibir los servicios mencionados en el artículo 10 de esta   resolución, cuando existiendo estos en su municipio de residencia la EPS no los   hubiere tenido en cuenta para la conformación de su red de servicios. Esto   aplica independientemente de si en el municipio la EPS recibe o no una UPC   diferencial”.    

Así las cosas, el servicio de transporte se encuentra   incluido en el POS y contempla el traslado acuático, aéreo y terrestre, a través   de ambulancia básica o medicalizada, cuando se necesite para movilizar a los   pacientes que requieran (i) servicios de urgencia; (ii) desplazarse entre   instituciones prestadoras de salud dentro del territorio nacional para recibir   la atención de un servicio no disponible en la institución remisora, lo que   igual sucederá en los casos de contrarreferencia; (iii) atención domiciliaria y   su médico así lo prescriba ; y (iv) trasladarse a un municipio distinto a su   residencia para recibir los servicios mencionados en el artículo 10 de la   Resolución 5521 de 2013, cuando existiendo estos en el municipio de su   residencia la EPS no los hubiere tenido en cuenta para la conformación de su red   de servicios[31].    

Adicionalmente, esta Sala previamente ha aclarado que en   estos eventos “en ningún caso se debe recurrir a la entidad territorial para   que costee estos servicios, atendiendo la destinación específica de los recursos   entregados para su administración en el sector salud”[32].   En efecto, en las áreas a donde se destine la prima adicional, esto es, por   dispersión geográfica, los gastos de transporte serán cubiertos con cargo a ese   rubro. Por otra parte, en los lugares en los que no se reconozca este concepto   se pagarán por la unidad de pago por capitación básica. Las mismas reglas   deberán aplicarse al alojamiento debido a que su necesidad se configura en las   mismas condiciones que el traslado.    

4.2 Existen otros casos,   sin embargo, en los que el servicio de transporte no encaja en los supuestos   descritos por el POS. Ante tales situaciones, la Corte ha concedido el amparo   constitucional, cuando la falta de recursos se convierte en un obstáculo   infranqueable para el acceso a los servicios de salud. Si bien el transporte y   el hospedaje del paciente no son servicios médicos en estricto sentido, en   ciertos eventos el acceso al servicio de salud depende de que al paciente le   sean financiados los gastos de desplazamiento y estadía en el lugar donde se le   pueda prestar atención médica. En esta medida, “toda persona tiene derecho a   que se remuevan las barreras y obstáculos administrativos o económicos”[33],  que les resultan ajenos.    

El goce efectivo del derecho a la salud no se agota con   la concesión formal del mismo, si el paciente no cuenta con los medios de acceso   efectivo. De conformidad con la Observación General No. 14 del Comité de   Derechos Económicos, Sociales y Culturales de la Organización de las Naciones   Unidas, la accesibilidad económica es una de las cuatro dimensiones de la   accesibilidad. La cual, por su parte, constituye uno de los elementos   esenciales del derecho a la salud en conjunto con la disponibilidad, la  aceptabilidad y la calidad. Esta ha sido definida de la siguiente   manera:    

“Los establecimientos, bienes y   servicios de salud deberán estar al alcance de todos. Los pagos por servicios de   atención de la salud y servicios relacionados con los factores determinantes   básicos de la salud deberán basarse en el principio de la equidad, a fin de   asegurar que esos servicios, sean públicos o privados, estén al alcance de   todos, incluidos los grupos socialmente desfavorecidos. La equidad exige que   sobre los hogares más pobres no recaiga una carga desproporcionada, en lo que se   refiere a los gastos de salud, en comparación con los hogares más ricos”[34].    

Bajo esa línea argumentativa, la Corte estableció que las   EPS tienen la obligación de garantizar el transporte no cubierto por el POS   cuando: “(i) ni el paciente ni sus familiares cercanos tienen los recursos   económicos suficientes para pagar el valor del traslado y (ii) que de no   efectuarse la remisión se pone en riesgo la dignidad, la vida, la integridad   física o el estado de salud del usuario”[35].   De igual forma, la Corte ha ordenado el servicio de transporte con un   acompañante siempre que el paciente: “(i) dependa totalmente de un tercero   para su movilización, (ii) necesite de cuidado permanente para garantizar su   integridad física y el ejercicio adecuado de sus labores cotidianas y, (iii) ni   el paciente ni su familia cuenten con los recursos económicos para cubrir el   transporte del tercero”[36].    

5. El servicio auxiliar de enfermería y de cuidador   permanente.    

5.1 De acuerdo al marco   legal vigente, la atención domiciliaria es una modalidad de servicio de salud   extrahospitalaria que busca brindar una solución en el domicilio o residencia y   que cuenta con el apoyo de profesionales, técnicos o auxiliares del área de la   salud y la participación de la familia[37].   Es un servicio incluido en el POS, de acuerdo a los siguientes criterios:    

“Artículo 29. La atención en la modalidad domiciliaria como   alternativa a la atención hospitalaria institucional está cubierta en los casos   que se consideren pertinentes por el profesional tratante, bajo las normas de   calidad vigentes. Dicha cobertura está dada solo para el ámbito de la salud y no   abarca recursos humanos con finalidad de asistencia o protección social, como es   el caso de cuidadores, aunque dichos servicios sean prestados por personal de   salud.    

Parágrafo. En sustitución de la hospitalización institucional,   conforme a la recomendación médica, las EPS serán responsables de garantizar que   las condiciones en el domicilio para esta modalidad de atención, sean las   adecuadas según lo dispuesto en las normas vigentes (…)”[38].    

En virtud de lo anterior, la jurisprudencia   constitucional ha explicado que el servicio domiciliario de enfermería está   incluido en la cobertura de beneficios del POS, y por tanto debe ser garantizado   por las Entidades Promotoras de Salud con cargo a los recursos que perciben para   tal fin[39].   En todo caso, es el especialista en salud quien debe determinar la necesidad, en   tanto el juez constitucional “no puede arrogarse estas facultades para el   ejercicio de funciones que le resultan por completo ajenas en su calidad de   autoridad judicial”[40].    

5.2 Por el contrario, el   servicio de cuidador de personas se efectúa, por lo general, por sujetos no   profesionales en el área de la salud, quienes resultan ser familiares, amigos o   personas cercanas de quien se encuentra en situación de dependencia. Estos   prestan de manera prioritaria, permanente y comprometida el apoyo físico   necesario para satisfacer las actividades básicas e instrumentales de la vida   diaria, así como un apoyo emocional al sujeto por el que velan[41]. Con fundamento   en lo anterior, la sentencia T-154 de 2014 precisó que solo excepcionalmente   corresponde a las EPS garantizar el servicio de cuidador:    

“Así pues, siempre que se presenten las circunstancias a continuación   expuestas, una Entidad Prestadora de Salud (EPS), en principio, no es la llamada   a garantizar el servicio de cuidador permanente a una persona que se encuentre   en condiciones de debilidad manifiesta: (i) que efectivamente se tenga certeza   médica de que el sujeto dependiente solamente requiere que una persona familiar   o cercana se ocupe de brindarle de forma prioritaria y comprometida un apoyo   físico y emocional en el desenvolvimiento de sus actividades básicas cotidianas,   (ii) que sea una carga soportable para los familiares próximos de aquella   persona proporcionar tal cuidado, y (iii) que a la familia se le brinde un   entrenamiento o una preparación previa que sirva de apoyo para el manejo de la   persona dependiente, así como también un apoyo y seguimiento continuo a la labor   que el cuidador realizará, con el fin de verificar constantemente la calidad y   aptitud del cuidado. Prestación esta que si debe ser asumida por la EPS a la que   se encuentre afiliada la persona en situación de dependencia”.    

6. Autorización de servicios reclamados sin orden   médica, cuya necesidad configura un hecho notorio en el trámite de tutela.    

6.1 Por regla general, las   entidades prestadoras de salud solo están obligadas a autorizar servicios e   insumos que hayan sido prescritos por un profesional adscrito a su red de   prestadores. Sin embargo, en circunstancias excepcionales, ante la inexistencia   de una orden, la Corte ha avalado la intervención del juez constitucional en   aras de conjurar una grave y evidente trasgresión del derecho fundamental a la   salud, en casos en los que emergen pacientes cuyas patologías conllevan   síntomas, efectos y tratamientos que configuran hechos notorios que requieren un   accionar inmediato del juez:    

“De lo anterior se desprende,   claramente, que hay situaciones en las que el juez de tutela puede prescindir de   la prescripción médica para procurarle a un paciente el acceso a una prestación   que necesita, pues, en el caso particular, salta a la vista que, de no   proveérsele, las consecuencias negativas para este serían apenas obvias;   principalmente, en situaciones en las que el riesgo de sufrirlas se potencializa   en razón de factores socioeconómicos, cuando los recursos de los que dispone   –él, o su núcleo familiar– carecen de la entidad suficiente para mitigar el daño   ocasionado por la ausencia del elemento pretendido, tenga o no carácter   medicinal”[42].    

Un ejemplo paradigmático del anterior análisis en la   jurisprudencia constitucional ha sido el suministro de pañales. En efecto, en   múltiples ocasiones, este Tribunal[43]  ha concedido el amparo, aunque no haya fórmula médica, cuando sea posible   deducir que “existe una relación directa entre la dolencia, es decir la   pérdida de control de esfínteres y lo pedido, es decir que se puede inferir   razonablemente que una persona que padece esta situación requiere para llevar   una vida en condiciones dignas los pañales desechables”[44]. Dicho   de otro modo, “se trata de que las circunstancias fácticas y médicas permitan   concluir forzosamente que, en realidad, el afectado necesita de la provisión de   los componentes solicitados”[45].    

Esta postura también ha sido defendida en relación con el   servicio de transporte, señalando que cuando un paciente es remitido a una   entidad de salud en un municipio distinto al de su residencia, la EPS debe   sufragar los gastos del desplazamiento a los que haya lugar sin importar que el   servicio de transporte haya sido ordenado por su médico tratante siempre y   cuando, ni el paciente ni sus familiares cercanos tengan los recursos económicos   suficientes para pagar el valor del traslado, y de no efectuarse la remisión, se   ponga en riesgo la dignidad, la vida, la integridad física o el estado de salud   del usuario[46].    

6.2 Ahora bien, cuando del   análisis de los elementos de juicio existentes en el proceso no sea evidente con   suficiente certeza la necesidad del insumo, servicio o medicamento pretendido en   sede de tutela, pero se observe una actuación poco diligente de la empresa   prestadora del servicio de salud, la Corte ha considerado que tal situación   desconoce el derecho al diagnóstico[47].    

En estos casos, no puede el juez constitucional abrogarse   competencias médicas o científicas para ordenar la prestación de determinados   servicios. Lo procedente es requerir a la entidad accionada para que determine,   dentro de los parámetros y criterios médicos posibles, la enfermedad que soporta   el usuario y el tratamiento, medicación y manejo más adecuados para   contrarrestarla[48].   La EPS no puede simplemente negar caprichosamente un servicio o insumo, sobre el   cual existen indicios razonables para pensar que resulta necesario para el   paciente. Antes de rehusarse a prestar un servicio, la EPS está en la obligación   de “contar con los elementos de juicio suficientes, ya sean exámenes,   estudios, evaluaciones, o conceptos, pues, de lo contrario, trasgredirían el   derecho fundamental a la salud del paciente”[49].    

7. Resolución de los casos concretos.    

Expediente T-4.301.339    

La señora María Teresa Montoya, actuando como agente   oficiosa de su padre Manuel Francisco Molina Soto, relata que este es un adulto   mayor (82 años) con enfermedad renal crónica en estado terminal y diabetes   mellitus tipo 2, lo cual se encuentra debidamente acreditado con los   certificados médicos allegados[50].    

(i) Lo primero que solicita el escrito de tutela es el   pago del servicio de transporte con un acompañante, de modo tal que el señor   Molina Soto pueda cumplir con las sesiones de hemodiálisis, las que se realizan   los días martes, jueves y sábados. Para lo anterior, el accionante debe   desplazarse entre el municipio de Santander de Quilichao (Departamento de Cauca)   hasta la ciudad de Cali (Departamento del Valle del Cauca). Se trata entonces de   un evento previsto en el contenido de servicios del POS, descrito en la   Resolución 5521 de 2013, al implicar el traslado entre instituciones prestadoras   de salud dentro del territorio nacional para recibir la atención de un servicio   no disponible en la institución remisora. Además, el nefrólogo tratante ya se   pronunció sobre la necesidad médica de que cuente con un acompañante dado los   evidentes malestares en salud que le aquejan:    

“paciente con enfermedad renal crónica en estado terminal relacionada   con DM2 quien se trata con terapia de hemodiálisis crónica trisemanal durante 4   horas por sesión. Asiste los días martes, jueves y sábados en horas de la tarde,   inicia su terapia alrededor de las 3 pm y termina hacia las 8 de la noche.   Necesita estar acompañado de un familiar ya que por las complicaciones de su   diabetes no ve bien, no puede caminar y valerse por sí solo. Y le sería   imposible continuar asistiendo a la terapia de hemodiálisis sin la ayuda de su   único familiar el cual tiene problemas serios en su sitio de trabajo. Él   depende económicamente de su hija, por lo antes anotado se cree conveniente que   haya la asistencia de una enfermera acompañante para que no suspenda la terapia   de diálisis lo cual sería fatal para el paciente”[51]  (subrayado fuera del original).    

El anterior concepto médico, sumado al hecho que se trata   de un paciente vinculado al régimen subsidiado en salud y que su hija, quien   actuó como agente oficiosa dentro del trámite de tutela, se desempeña como   operaria en la fabricación de jabones, evidencian la insuficiencia económica   para sufragar por su cuenta los gastos semanales de transporte del señor Molina   Soto para poder asistir a su tratamiento de diálisis. No autorizar este   servicio, como manifiesta el médico tratante, resultaría fatal para su   supervivencia.    

En relación con el servicio de acompañante, es el médico   tratante quien explicó que por sus complicaciones en salud no puede caminar y   valerse por sí solo. Además, su hija manifestó, en el trámite de tutela, haber   recibido varios llamados de atención en su trabajo por intentar acompañar a su   padre a la diálisis y que tanto su hermana como sobrina padecen de epilepsia,   por lo que no pueden acompañar efectivamente al señor Molina Soto.    

En virtud de lo anterior, se ordenará Asmet Salud EPS-S   que autorice y cubra los gastos de transporte convencional del señor Manuel   Francisco Molina Soto y de un acompañante, del lugar de su residencia a la   institución en donde se le practique el procedimiento de diálisis. Asimismo,   deberá ponerse en contacto con la señora María Teresa Montoya y la IPS   prestadora del servicio para encontrar si es viable reprogramar las sesiones de   diálisis y que esta pueda acompañar a su padre al tratamiento, sin ver   comprometido su horario de trabajo. De lo contrario, Asmet Salud EPS-S estará   obligado a contratar con un tercero que acompañe a Manuel Francisco Molina Soto   a sus sesiones de diálisis. Esta orden se hace extensiva a los demás   desplazamientos que el paciente deba realizar fuera de su lugar de residencia   para poder a asistir a los controles, exámenes y citas médicas necesarias para   su atención en salud.    

(ii) En cuanto al servicio de enfermería diario y a la   atención domiciliaria mensual requerida por la agente oficiosa, se observa que   en el concepto transcrito anteriormente, el médico nefrólogo tan solo sugiere la   conveniencia del acompañamiento de una enfermera en su transporte, sin mayor   desarrollo del modo y tiempo requerido. No obstante, esta Sala advierte que la   avanzada edad del señor Molina Soto (82 años) y sus padecimientos (insuficiencia   renal terminal y diabetes mellitus tipo 2) justifican que se salvaguarde su   derecho al diagnóstico para establecer la necesidad de este servicio, también   incluido en el POS.    

Asmet Salud EPS-S deberá garantizar, en consecuencia, que   en el término de quince (15) días un médico que conozca de primera mano el   estado de salud del señor Manuel Francisco Molina Soto, dentro de los parámetros   y criterios médicos posibles, establezca si el servicio auxiliar de enfermería   domiciliaria y atención domiciliaria efectivamente debe ser proporcionado al   señor Molina Soto de acuerdo con lo que su cuadro clínico indique y sus   patologías demanden, y de ser así las condiciones de modo y tiempo en que debe   ser proveído. De esta forma, si el galeno encuentra que el paciente en efecto   necesita el servicio auxiliar de enfermería domiciliaria y/o atención   domiciliaria, este debe ser suministrado en el término de setenta y dos (72)   horas, contadas a partir de la notificación de esta providencia, de acuerdo a   los lineamientos y condiciones previas de prestación que establezca el médico.    

(iii) En la medida que la agente oficiosa aseguró en uno   de los escritos de petición elevados ante la IPS, que su padre debía llevar un   control de diabetes el cual no había podido ser iniciado correctamente[52],   esta Sala, haciendo uso de la facultad de fallar extra y ultra petita   en materia de tutela para hacer prevalecer el derecho sustancial (art. 3 Decreto   ley 2591 de 1991)[53],   ordenará a Asmet Salud EPS-S que dentro de los cinco (5) días siguientes   programe un entrenamiento o preparación que sirva de apoyo al cuidador principal   que designe la familia para el manejo del señor Molina Soto en su problema de   diabetes, y continuar con el seguimiento a la labor que dicho cuidador realice,   con el fin de verificar periódicamente la calidad y aptitud del cuidado.    

(iv) El escrito de tutela también solicita el suministro   de pañales, pañitos húmedos y crema almipro (insumo para tratar la pañalitis).   Estos fueron negados por la EPS, aduciendo que se trataba de elementos de   confort. Contrario a lo expuesto por la entidad, la Corte ha venido reiterando   que los pañales a pesar de estar excluidos del POS, constituyen parte del manejo   indispensable que a estos pacientes se les debe brindar para garantizarles una   vida en condiciones dignas[54].   Además, en este caso concreto obra en el expediente fórmula del médico tratante   ordenando pañales Tena talla L (90 pañales al mes), por lo cual deberán ser   suministrados por la EPS, con la facultad de recobro ante la entidad territorial   correspondiente. Por el contrario, en relación con los pañitos húmedos y la   crema almpiro, no existe fórmula médica ni justificación siquiera sumaria de por   qué el núcleo familiar no puede sufragar tales insumos.    

(v) Por último, en relación con la solicitud de   exoneración de copagos y cuotas moderadoras, aunque no existe constancia de los   pagos efectuados por dicho concepto, la Sala advertirá a Asmet Salud EPS-S que “en   ningún caso los pagos moderadores podrán convertirse en barreras de acceso para   los más pobres”[55]  y que la insuficiencia renal ha sido establecida por el regulador como una   enfermedad de alto costo[56],   y en este sentido, como una excepción al cobro de los pagos moderadores[57].    

Expediente T-4.302.178    

Luis Humberto Pérez Moreno (54 años) es un paciente con   diagnóstico de insuficiencia renal crónica en proceso de hemodiálisis con   catéter, diabetes mellitus tipo 2, hipertensión arterial, entre otras   afecciones. Debido a esto, debe trasladarse desde su lugar de residencia   (Madrid, Cundinamarca) al instituto (Facatativá, Cundinamarca) donde se le   realiza la terapia de remplazo renal los días martes, jueves y sábado.    

(i) Mediante su escrito de tutela, solicita le sea   concedido el servicio de transporte con acompañante para poder asistir a sus   sesiones de diálisis. Para ello, adjuntó la constancia de una trabajadora social   adscrita al centro donde se realiza la terapia y en la que se transcribe lo   siguiente:    

“Es importante aclarar que por su diagnóstico el paciente requiere   continuamente valoraciones, controles con especialistas, laboratorios clínicos y   de imágenes diagnósticas; por lo cual es necesario desplazarse a diferentes   instituciones prestadoras de salud, para realizar dichos procedimientos en   compañía de un acudiente por su baja visión.    

No está demás resaltar que el señor Pérez, se encuentra en alto grado   de vulnerabilidad social ya que es una persona baja visión, hipertenso y   diabético”[60].    

Al igual que en el caso anterior, es evidente que los   pacientes con insuficiencia renal crónica deben asistir puntualmente a sus   sesiones de diálisis, por cuanto una omisión en este sentido podría derivar en   resultados fatales. Se trata, además, de un servicio incluido en el POS   (Resolución 5521 de 2013) en la medida que el sistema de salud cubre el traslado   entre instituciones prestadoras de salud dentro del territorio nacional para   recibir la atención de un servicio no disponible en la institución remisora (en   este caso a una distancia aproximada de 15 kilómetros). Más aún, cuando el   accionante manifestó la incapacidad económica de sufragar su traslado semanal,   para lo cual aportó copia de su puntaje de 22.5 en la encuesta Sisben[61].   Incapacidad que no fue controvertida por la EPS.    

Por otro lado, carece de justificación el argumento   esgrimido por la EPS, según el cual, en tanto el municipio de Madrid no es zona   especial por dispersión geográfica y no se le reconoce prima adicional para   transporte, no está en la obligación de prestar este servicio. Por el contrario,   esta Corporación ha precisado que en los lugares en los que no se reconozca este   concepto, se pagará con cargo a la unidad de pago por capitación básica[62],   sin posibilidad de recobro. En virtud de lo anterior, se ordenará a Convida   EPS-S que autorice y cubra los gastos de transporte convencional del señor   Luis Humberto Pérez Moreno, del lugar de su residencia a la institución en donde   se le practique el procedimiento de diálisis.    

(ii) En relación con la autorización y cubrimiento de un   acompañante, esta Sala de Revisión comparte, en principio, la afirmación del   juez de instancia, en el sentido que no se probó la necesidad médica de contar   con un acompañante para sus traslados. Lo único que allegó el accionante es un   certificado de una trabajadora social, lo que no reviste el mismo nivel de   experticia y certeza de un concepto médico. No obstante lo anterior, y en   atención al derecho de diagnóstico, se ordenará a Convida EPS-S que en el   término de quince (15) días un médico que conozca de primera mano el estado de   salud del señor Luis Humberto Pérez Moreno, dentro de los parámetros y criterios   médicos posibles, establezca la necesidad de un acompañante para sus traslados   fuera de su municipio. De esta forma, si el galeno encuentra que el paciente en   efecto necesita del mismo, este debe ser acordado con los familiares cercanos al   paciente, en atención al principio de solidaridad, o con un tercero de resultar   imposible lo anterior, en el término de setenta y dos (72) horas, contadas a   partir de la notificación de esta providencia, de acuerdo a los lineamientos y   condiciones previas de prestación que establezca el médico.    

Expediente T-4.307.205    

Kelly Puerta Sánchez relata que desde hace varios años su   padre, Daniel Puerta Moreno, viene padeciendo graves enfermedades en su columna.   Afirma que posteriormente fue operado de la cadera, procedimiento en el cual   también se le cortó parte de la pierna derecha. De esta manera, perdió más   movilidad y quedó completamente lisiado y postrado en su cama.    

(i) Lo primero que solicita el escrito de tutela es el   servicio de transporte en ambulancia para todos los tratamientos, controles y   citas que requiera el señor Puerta Moreno. A diferencia de los casos anteriores,   se trata de un traslado interurbano, dentro del perímetro de la ciudad de   Cartagena. Evento que, en consecuencia, no se encuentra incluido expresamente en   el POS (Resolución 5521 de 2013). No obstante, la Corte ha hecho extensiva la   aplicación jurisprudencial del amparo constitucional relación con aquellos casos   donde el transporte solicitado consta de un desplazamiento al interior del mismo   municipio, siempre que (i) ni el paciente ni sus familiares cercanos tengan   recursos suficientes para sufragar el traslado y (ii) de no efectuarse la   remisión se ponga en riesgo la dignidad, la vida o la integridad del paciente.    

En este caso concreto, tal y como se observa en los   extractos de la historia clínica allegados por medio magnético junto al escrito   de tutela, el accionante padece múltiples diagnósticos, entre ellos,   cuadriplejia, proceso inflamatorio pélvico, escara trocanterica derecha grado   III sobreinfectada, secuelas por virus HTLV1, paraparesia espástica tropical,   osteomielitis, anemia microcitoca hipocrómica. Así las cosas, se evidencia la   imposibilidad física del señor Puerta Moreno para desplazarse, así como el   surgimiento de procesos infecciosos asociados -según su hija- con el hecho de   tener que arrastrarse continuamente. De otro lado, en el escrito de tutela se   manifiesta la insuficiencia de recursos para sufragar el transporte por   ambulancia a los controles médicos que requiere el accionante, afirmación que no   fue desvirtuada por Nueva EPS y que resulta razonable teniendo en cuenta que el   señor Daniel Puerta es viudo y su hija se encuentra cursando sus estudios   universitarios, por lo cual no puede aportar económicamente en el tratamiento de   su padre.    

Ahora bien, ante la ausencia de una orden médica que   prescriba el servicio especializado de ambulancia para su transporte, encuentra   esta Sala de Revisión que le asiste razón al Tribunal Superior del Distrito de   Cartagena, el cual, fungiendo como juez de tutela de segunda instancia, amparó   el derecho de diagnóstico y dispuso que la Nueva EPS convocara una junta de   médicos que determinara la viabilidad y necesidad del manejo por ambulancia.    

(ii) Con respecto a la silla de ruedas, el raciocinio es   similar. Aunque no exista orden médica expresa[63],   del diagnóstico del paciente (cuadriplejia) se hace evidente la necesidad del   insumo, por lo cual la Nueva EPS debe convocar una junta que precise la   necesidad y requerimientos de la silla de ruedas para la situación concreta que   vive el señor Daniel Puerta Moreno, tal y como lo dispuso el Tribunal Superior   de Cartagena. Adicionalmente, debe tenerse en cuenta que desde octubre de 2012,   el accionante elevó petición a la entidad para obtener este elemento, pese a lo   cual la Nueva EPS no acreditó haber brindado una respuesta oportuna.    

(iii) Un aspecto que no fue abordado por los jueces de   instancia fue la solicitud de atención domiciliaria, la cual también fue   invocada mediante derecho de petición presentado en enero de 2013, así:    

“me encuentro hospitalizado como residencial en mi propia habitación   y por ello pretendo se me atienda en mi propio lecho de mi casa, o en su defecto   en lugar inmediato y cercano al barrio Educador (…) aclaro que no cuento con   persona disponible que pueda acompañarme por ser viudo y que mi hija que me   acompaña es mayor de edad y estudiante universitaria que por tal circunstancia   no cuenta con tiempo disponible para poderme acompañar a cumplimiento de citas   en salud”[64].    

No habiéndose constatado ninguna actuación por parte de   la Nueva EPS al respecto, se le ordenará que en el término de quince (15) días   un médico que conozca de primera mano el estado de salud del Daniel Puerta   Moreno, dentro de los parámetros y criterios médicos posibles, establezca si el   servicio de auxiliar de enfermería domiciliaria y/o atención domiciliaria   efectivamente debe ser proporcionado al señor Puerta Moreno de acuerdo con lo   que su cuadro clínico indique y sus patologías demanden, y de ser así las   condiciones de modo y tiempo en que debe ser proveído. De esta forma, si el   galeno encuentra que el paciente en efecto necesita el servicio auxiliar de   enfermería domiciliaria y/o atención domiciliaria, este debe ser suministrado en   el término de setenta y dos (72) horas, contadas a partir de la notificación de   esta providencia, de acuerdo a los lineamientos y condiciones previas de   prestación que establezca el médico.    

En todo caso, la Nueva EPS deberá gestionar, en la medida   de lo posible y de acuerdo a sus convenios con las IPS del municipio, que las   autorizaciones de citas, controles y exámenes del señor Daniel Puerta Moreno se   realicen en una institución cerca de su barrio de residencia, para así evitar   desplazamientos innecesarios y difíciles dado su estado de salud.    

Odalis González Cely, actuando como agente oficiosa de su   hija Luna María López González (8 años), manifiesta que a la menor le diagnosticaron desde los once meses de nacida síndrome de niño   hipotónico. En razón de lo anterior, ha tenido que acudir periódicamente a   controles, exámenes y citas por medicina especializada.    

(i) Mediante el escrito de tutela, lo primero que   solicita es el cubrimiento de los gastos por concepto de transporte y   alojamiento para la menor y su acompañante, en atención a los múltiples   traslados que deben realizar para la atención médica, desde su lugar de   residencia (Yopal) hacia la ciudad de Bogotá. Se trata de un servicio incluido   en el POS (Resolución 5521 de 2013) en la medida que el sistema de salud cubre   el traslado entre instituciones prestadoras de salud dentro del territorio   nacional para recibir la atención de un servicio no disponible en la institución   remisora. Además, en los lugares en los que no se reconozca prima adicional por   dispersión geográfica, se pagará con cargo a la unidad de pago por capitación   básica, sin posibilidad de recobro.    

Más aún, la señora Odalis puso de presente su difícil   situación económica que atraviesa, sin que la misma hubiese sido desvirtuada por   la entidad demandada. En efecto, allegó copia de su puntaje Sisben (18,71)[65]  y explicó que se trata de una madre cabeza de familia, sin propiedad registrada   alguna y quien, ante la falta de un trabajo estable, sobrevive de realizar   manicure a domicilio. Señaló que sus familiares han hecho los imposible por   apoyarle, pero esto no ha sido suficiente.    

Igualmente, se desprende del expediente que la niña Luna   María López fue diagnosticada desde sus primeros meses con el síndrome de niño   hipotónico por lo que requiere de permanentes chequeos y exámenes médicos para   un correcto desarrollo físico y mental. Esta, además, por su temprana edad   demanda un cuidado permanente de su progenitora.    

En virtud de lo anterior, se ordenará a Capresoca EPS-S   que autorice y cubra los gastos de transporte convencional y alojamiento de la   menor Luna María López González y de un acompañante, del lugar de su residencia   a la institución en donde se le realiza el tratamiento en salud prescrito por su   médico tratante.    

(ii) En segundo lugar, la señora Odalis requirió la   autorización efectiva de las citas en neuropsicología para su hija. En el   trámite de segunda instancia, se constató que la misma fue efectivamente   autorizada y llevada a cabo en el Instituto Roosevelt de Bogotá en el mes de   noviembre de 2013[66].   Haciendo uso de la facultad de fallar extra y ultra petita  en materia de tutela, esta Sala de Revisión interpreta que el reclamo elevado   por la accionante pone de presente la dificultad administrativa para la   autorización oportuna de las citas con especialista y algunos procedimientos no   incluidos en el POS.    

En efecto, Capresoca EPS-S informa que la accionante está   en la obligación de acercarse a la Secretaría de Salud, con copia de la orden   médica y reclamar las respectivas autorizaciones, mientras que la Gobernación de   Casanare, señala que para todo servicio médico requerido, debe anexarse formato   no POS del servicio solicitado, copia de la historia clínica, orden médica y   datos del usuario.    

Esta Sala de Revisión advierte que, tratándose de una   madre cabeza de familia, sin un empleo estable y a cargo de una menor que   requiere periódicos exámenes médicos, debe haber un acompañamiento más   garantista por parte de las instituciones encargadas del servicio de salud. En   esta medida, para los procedimientos o medicamentos no incluidos en el POS, no   se deben crear obstáculos administrativos en perjuicio de la autorización y   prestación oportuna del servicio. En consecuencia, se ordenará a Capresoca EPS-S   que, en adelante, gestione directamente y a tiempo, las autorizaciones por   servicios no POS ante la entidad territorial correspondiente, allegando la copia   de la historia clínica y demás documentos que sean necesarios y que tenga en su   poder. En los casos de urgencia, y de ser necesario, deberá prestar directamente   la atención en salud y repetir posteriormente ante el departamento.    

VI. DECISIÓN.    

En mérito de lo expuesto, la Sala Quinta de Revisión de   la Corte Constitucional, administrando justicia en nombre del pueblo y por   mandato de la Constitución Política,    

RESUELVE    

PRIMERO.- REVOCAR la   sentencia de tutela de única instancia proferida el 12 de diciembre de 2013 por   el Juzgado Cuarto Civil Municipal de Cali, mediante la   cual se negó el amparo dentro de la acción de tutela (T-4.301.339) instaurada   por María Teresa Montoya, como agente oficioso de Manuel Francisco Molina,   contra Asmet Salud EPS, y, en su lugar, CONCEDER la protección del   derecho fundamental a la salud.    

TERCERO.- ORDENAR  a Asmet Salud EPS-S que en el término de quince (15) días siguientes a la   notificación de esta providencia un médico que conozca de primera mano el estado   de salud del señor Manuel Francisco Molina Soto, dentro de los parámetros y   criterios médicos posibles, establezca si el servicio auxiliar de enfermería   domiciliaria y atención domiciliaria efectivamente debe ser proporcionado al   señor Molina Soto de acuerdo con lo que su cuadro clínico indique y sus   patologías demanden, y de ser así las condiciones de modo y tiempo en que debe   ser proveído. De esta forma, si el galeno encuentra que el paciente en efecto   necesita el servicio auxiliar de enfermería domiciliaria y/o atención   domiciliaria, este debe ser suministrado en el término de setenta y dos (72)   horas, contadas a partir de la notificación de esta providencia, de acuerdo a   los lineamientos y condiciones previas de prestación que establezca el médico.    

CUARTO.- ORDENAR a Asmet   Salud EPS-S que dentro de los cinco (5) días siguientes a la notificación de   esta providencia programe un entrenamiento o preparación que sirva de apoyo al   cuidador principal que designe la familia para el manejo del señor Molina Soto   en su problema de diabetes, y continuar con el seguimiento a la labor que dicho   cuidador realice, con el fin de verificar periódicamente la calidad y aptitud   del cuidado.    

QUINTO.- ORDENAR a Asmet   Salud EPS-S que dentro de las setenta y dos (72) horas siguientes a la   notificación de esta providencia haga entrega, si aún no lo ha hecho, de los   pañales en la cantidad y calidad formulada por el médico tratante.    

SEXTO.- ADVERTIR a Asmet   Salud EPS-S que la insuficiencia renal ha sido establecida por el regulador como   una enfermedad de alto costo, y en este sentido, como una excepción al cobro de   los pagos moderadores.    

SÉPTIMO.- REVOCAR la   sentencia de tutela de única instancia proferida el 27 de enero de 2014 por el   Juzgado Primero Penal del Circuito de Facatativá mediante la cual se negó el   amparo dentro de la acción de tutela (T-4.302.178) instaurada por Luis Humberto   Pérez Moreno contra la Secretaría de Salud Departamental de Cundinamarca, y, en   su lugar, CONCEDER la protección del derecho fundamental a la salud.    

OCTAVO.- ORDENAR a Convida   EPS-S que autorice y cubra los gastos de transporte convencional del señor Luis   Humberto Pérez Moreno, del lugar de su residencia al municipio en donde se le   practique el procedimiento de diálisis.    

NOVENO.- ORDENAR a Convida   EPS-S que en el término de quince (15) días un médico que conozca de primera   mano el estado de salud del señor Luis Humberto Pérez Moreno, dentro de los   parámetros y criterios médicos posibles, establezca la necesidad de un   acompañante para sus traslados fuera de su municipio. De esta forma, si el   galeno encuentra que el paciente en efecto necesita del mismo, este debe ser   acordado con los familiares cercanos al paciente, en atención al principio de   solidaridad, o con un tercero, de resultar imposible lo anterior, en el término   de setenta y dos (72) horas, contadas a partir de la notificación de esta   providencia, de acuerdo a los lineamientos y condiciones previas de prestación   que establezca el médico.    

DÉCIMO.- CONFIRMAR PARCIALMENTE la sentencia de tutela de segunda instancia proferida el 19 de   septiembre de 2013 por el Tribunal Superior del Distrito de Cartagena, mediante   la cual concedió el amparo dentro de la acción de tutela (T-4.307.205)   instaurada por Kelly Puerta Sánchez, como agente oficiosa de su padre Daniel   Puerta Moreno, contra la Nueva EPS.    

DÉCIMO PRIMERO.- ORDENAR  a la Nueva EPS que en el término de quince (15) días un médico que conozca de   primera mano el estado de salud del Daniel Puerta Moreno, dentro de los   parámetros y criterios médicos posibles, establezca si el servicio de auxiliar   de enfermería domiciliaria y/o atención domiciliaria efectivamente debe ser   proporcionado al señor Puerta Moreno de acuerdo con lo que su cuadro clínico   indique y sus patologías demanden, y de ser así las condiciones de modo y tiempo   en que debe ser proveído. De esta forma, si el galeno encuentra que el paciente   en efecto necesita el servicio auxiliar de enfermería domiciliaria y/o atención   domiciliaria, este debe ser suministrado en el término de setenta y dos (72)   horas, contadas a partir de la notificación de esta providencia, de acuerdo a   los lineamientos y condiciones previas de prestación que establezca el médico.   En todo caso, la Nueva EPS deberá gestionar, en la medida de lo posible y de   acuerdo a sus convenios con las IPS del municipio, que las autorizaciones de   citas, controles y exámenes del señor Daniel Puerta Moreno se realicen en una   institución cerca de su barrio de residencia, para así evitar desplazamientos   innecesarios y difíciles dado su estado de salud.    

DÉCIMO SEGUNDO.-   REVOCAR  la sentencia de tutela de segunda instancia proferida el 16 de diciembre de   2013 por el Tribunal Superior del Distrito Judicial de Yopal mediante la cual se   negó el amparo dentro de la acción de tutela (T-4.307.744) instaurada por Odalis   González Cely, como agente oficiosa de su hija Luna María López González, contra   Capresoca EPS, y, en su lugar, CONCEDER la protección del derecho   fundamental a la salud.    

DÉCIMO TERCERO.- ORDENAR  a Capresoca EPS-S que autorice y cubra, dentro de los cinco (5) días siguientes   a la notificación de esta providencia, los gastos de transporte convencional y   alojamiento de la menor de edad Luna María López González y de un acompañante,   del lugar de su residencia a la institución en donde se le realiza el   tratamiento en salud prescrito por su médico tratante.    

DÉCIMO CUARTO.- ORDENAR a   Capresoca EPS-S que, en adelante, gestione directamente y a tiempo, las   autorizaciones por servicios no POS ante la entidad territorial correspondiente,   allegando la copia de la historia clínica y demás documentos que sean necesarios   y que tenga en su poder. En los casos de urgencia, y de ser necesario, deberá   prestar directamente la atención en salud y repetir posteriormente ante el   departamento    

DÉCIMO QUINTO.- LÍBRESE   por Secretaría General la comunicación prevista en el artículo 36 del Decreto   2591 de 1991.    

Notifíquese, comuníquese, publíquese en la Gaceta de la   Corte Constitucional y cúmplase.    

JORGE IVÁN PALACIO PALACIO    

GLORIA STELLA ORTIZ DELGADO    

Magistrada    

JORGE IGNACIO PRETELT CHALJUB    

Magistrado    

MARTHA VICTORIA SÁCHICA MÉNDEZ    

Secretaria General    

[1]  Centro de Especialistas, Diagnóstico y Tratamiento.    

[2]  Los folios enunciados corresponden al cuaderno de primera   instancia, salvo aclaración en otro sentido.    

[3]  Cuaderno de tutela, folio 51. “La   obligación la tiene el Ente Territorial, cuando se trate de eventos no P.O.S.   que requieran los usuarios del sistema general de seguridad social en salud del   régimen subsidiado, toda vez que la Resolución 5334 del 2008 y la Ley 715 de   2001, refieren al respecto que todas aquellas situaciones que no estén incluidas   en el POS-S corresponde a la entidad territorial, sea departamento, distrito o   municipio certificado en salud, gestionar la prestación de los servicios en   salud”    

[4]  Cuaderno de tutela, folio 52.    

[5]  Cuaderno de tutela, folio 64.    

[6]  Cuaderno de tutela, folio 97.    

[7]  Cuaderno de tutela, folio 18.    

[8]  Cuaderno de tutela, folio 26.    

[9]  Cuaderno de tutela, folio 4.    

[10] Cuaderno de tutela, folio   41.    

[11] Cuaderno de segunda   instancia, folio 15.    

[12] Cuaderno de tutela, folio   20.    

[13] “si bien es cierto el   servicio de transporte para el paciente ambulatorio se encuentra contemplado en   el Acuerdo 029 de 2011, no es menos cierto que dicho servicio debe ser   garantizado a los usuarios donde los municipios reconoce el pago de prima   adicional de UPC (…) teniendo en cuenta que la menor se encuentra afiliada por   el Municipio de Yopal, y de conformidad con la Resolución 4480 de 2012, por   medio de la cual se fijó el valor de la UPC para el año 2013, la destinó para   los departamentos de Amazonas, Arauca, Casanare, Caquetá, Chocó, Guajira,   Guainía, Guaviare, Meta, Putumayo, Sucre, Vaupés, Vichada y la región del Urabá,   excepto los municipios de Arauca, Florencia, Yopal, Riohacha, Sincelejo y   Villavicencio, siendo así que Capresoca EPS, no está obligada a reconocer gastos   de desplazamiento a los usuarios afiliados por Yopal, pues a ninguna de las EPS   que administran el régimen subsidiado en esta ciudad se les reconoce UPC   diferencial mayor para gastos de desplazamiento” Cuaderno de tutela, folios   23-24.    

[14] Cuaderno   de tutela, folio 38.    

[15] Cuaderno   de tutela, folio 49.    

[16] Cuaderno de segunda   instancia, folio 5.    

[17] Cuaderno de segunda   instancia, folios 19 a 21.    

[18] Cuaderno de segunda   instancia, folio 31.    

[19] Ver sentencias T-861 de 2012, T-209 de 2013 y T-894 de 2013.    

[20] Para un análisis detallado del derecho fundamental   a la salud, su naturaleza, contenido y principales desafíos, ver la sentencia   T-760 de 2008.    

[21] Ibíd.    

[22]  “Hoy se muestra artificioso predicar la exigencia de conexidad   respecto de derechos fundamentales los cuales tienen todos – unos más que otros   – una connotación prestacional innegable. Ese requerimiento debe entenderse en   otros términos, es decir, en tanto enlace estrecho entre un conjunto de   circunstancias que se presentan en el caso concreto y la necesidad de acudir a   la acción de tutela en cuanto vía para hacer efectivo el derecho fundamental.   Así, a propósito del derecho fundamental a la salud puede decirse que respecto   de las prestaciones excluidas de las categorías legales y reglamentarias   únicamente podrá acudirse al amparo por vía de acción de tutela en aquellos   eventos en los cuales logre demostrarse que la falta de reconocimiento del   derecho fundamental a la salud (i) significa a un mismo tiempo lesionar de   manera seria y directa la dignidad humana de la persona afectada con la   vulneración del derecho; (ii) se pregona de un sujeto de especial protección   constitucional y/o (iii) implica poner a la persona afectada en una condición de   indefensión por su falta de capacidad de pago para hacer valer ese derecho. ”   Sentencia T-016 de 2007.    

[23] “Según esta óptica, la implementación práctica de los derechos   constitucionales fundamentales siempre dependerá de una mayor o menor erogación   presupuestaria, de forma tal, que despojar a los derechos prestacionales – como   el derecho a la salud, a la educación, a la vivienda, al acceso al agua potable   entre otros – de su carácter de derechos fundamentales resultaría no sólo   confuso sino contradictorio. Al respecto, se dice, debe repararse en que todos   los derechos constitucionales fundamentales – con independencia de si son   civiles, políticos, económicos, sociales, culturales, de medio ambiente – poseen   un matiz prestacional de modo que, si se adopta esta tesis, de ninguno de los   derechos, ni siquiera del derecho a la vida, se podría predicar la   fundamentalidad. Restarles el carácter de derechos fundamentales a los derechos   prestacionales, no armoniza, por lo demás, con las exigencias derivadas de los   pactos internacionales sobre derechos humanos mediante los cuales se ha logrado   superar esta diferenciación artificial que hoy resulta obsoleta así sea   explicable desde una perspectiva histórica.” Sentencia T-016 de 2007.   Posición reiterada por la Sala Plena en providencia C-288 de 2012.    

[24] Sentencias   T-597 de 1993, T-454 de 2008 y T-566 de 2010.    

[25] Sentencias   T-022 de 2011, T-091 de 2011 y T-648 de 2011.    

[26] Tempranamente,   la sentencia T-597 de 1993 acogió la definición de salud acuñada por la OMS.    

[28] Pacto Internacional de Derechos Económicos Sociales y Culturales,   art. 12. La definición que incluye el Protocolo Adicional de San Salvador   resulta incluso más garantista al disponer que “Toda persona tiene derecho a   la salud, entendida como el disfrute del más alto nivel de bienestar físico,   mental y social.”    

[29] “La salud no equivale únicamente a un estado de bienestar físico   o funcional, incluye también el bienestar psíquico, emocional y social de las   personas. Todos estos aspectos permiten configurar una vida de calidad e inciden   fuertemente en el desarrollo integral del ser humano. Así, el derecho a la salud   se verá vulnerado no sólo cuando se adopta una decisión que afecta física o   funcionalmente a la persona, sino cuando se proyecta de manera negativa sobre   los aspectos psíquicos, emocionales y sociales del derecho fundamental a la   salud”. Sentencia T-152 de 2012, ver también T-548 de 2011.    

[30] Sentencia T-152   de 2012.    

[31] Corte   Constitucional, Sentencia T-105 de 2014.    

[32] Corte   Constitucional, Sentencia T-206 de 2013.    

[33] Corte Constitucional, Sentencias T-760 de   2008, T-022 de 2011, T-481 de 2011, T-116A de 2013 y T-206 de 2013.    

[34] Corte   Constitucional, Sentencia T-155 de 2014.    

[35] Corte Constitucional,   Sentencia T-900 de 2002. Reiterada recientemente en sentencias T-388 y T-481 de   2012, T-201, T-567 de 2013, T-105 de 2014.    

[36] Corte Constitucional,   Sentencia T-350 de 2003. Reiterada recientemente en sentencias T-346 de 2009,   T-481 y T-388 de 2012, T-116A y T-567 de 2013 y T-105 de 2014.    

[37] Resolución   5521 de 2013, artículo 8.    

[38] Resolución   5521 de 2013, art. 29.    

[39] Corte   Constitucional, Sentencia T-154 de 2014.    

[40] Corte   Constitucional, Sentencia T-274 de 2009. Así pues, “Siendo el médico   tratante la persona facultada para prescribir y diagnosticar en uno u otro   sentido, la actuación del Juez Constitucional debe ir encaminada a impedir la   violación de los derechos fundamentales del paciente y a garantizar el   cumplimiento efectivo de las garantías constitucionales mínimas, luego el juez   no puede valorar un procedimiento médico. Por ello, al carecer del conocimiento   científico adecuado para determinar qué tratamiento médico requiere, en una   situación dada, un paciente en particular podría, de buena fe pero erróneamente,   ordenar tratamientos que son ineficientes respecto de la patología del paciente,   o incluso, podría ordenarse alguno que cause perjuicio a la salud de quien   busca, por medio de la tutela, recibir atención médica en amparo de sus   derechos. Por lo tanto, la condición esencial para que el juez constitucional   ordene que se suministre un determinado procedimiento médico o en general se   reconozcan prestaciones en materia de salud, es que éste haya sido ordenado por   el médico tratante, pues lo que se busca es resguardar el principio según el   cual, el criterio médico no puede ser remplazado por el jurídico, y solo los   profesionales de la medicina pueden decidir sobre la necesidad y la pertinencia   de un tratamiento médico.” Sentencia T-345 de 2013 (subrayado fuera del   original).    

[41] Ver Sentencia T-154 de 2014 que incluye varios   informes sobre el tema.    

[42] Corte   Constitucional, Sentencia T-025 de 2014.    

[43] Corte   Constitucional, Sentencia T-154 de 2014.    

[44] Corte   Constitucional, Sentencia   T-160 de 2011.    

[45] Corte   Constitucional, Sentencia   T-680 de 2013.    

[46] Corte   Constitucional, Sentencia T-155 de 2014.    

[47] Corte Constitucional, Sentencia T-154 de 2014. Respecto de esta garantía la sentencia   T-274 de 2009 explicó lo siguiente: “el derecho al examen de   diagnóstico, que se encuentra inmerso en el derecho a la salud y, a su vez,   conserva una inescindible relación con el derecho fundamental a la información   vital, está orientado a garantizar la consecución de los siguientes objetivos:   (i) Establecer con precisión la patología que padece el paciente; lo cual,   revela a profundidad su importancia, en la medida en que se erige como verdadero   presupuesto de una adecuada prestación del servicio de salud, (ii) Determinar   con el máximo grado de certeza permitido por la ciencia y la tecnología el   tratamiento médico que asegure de forma más eficiente el derecho al “más alto   nivel posible de salud”. (iii) Iniciar dicho tratamiento con la prontitud   requerida por la enfermedad sufrida por el paciente, pues, como fue señalado en   líneas anteriores, no sólo el derecho a la salud comprende la prerrogativa de   recibir atención preventiva, lo cual supone desechar la idea de los fines   meramente curativos de la medicina, sino que la dilación del diagnóstico y, por   ende, del tratamiento lesiona gravemente el derecho a la dignidad humana. // Así   las cosas, el derecho al diagnóstico se encuentra contenido dentro de los   “niveles esenciales” que de manera forzosa ha de garantizar la organización   estatal en el caso del derecho a la salud. Su importancia adquiere una   particular dimensión dado que su eventual vulneración obstaculiza en la práctica   el acceso a los servicios y prestaciones establecidas para los regímenes   contributivo y subsidiado. // En esta dirección, su desconocimiento impide   establecer con grado de certeza, no sólo la patología padecida por los titulares   del derecho fundamental a la salud, sino adicionalmente cuáles son las   prestaciones que deben ser ofrecidas por el Sistema de Seguridad Social y, de   contera, cuál es la responsabilidad que resulta exigible a las Empresas   Promotoras de Salud del Régimen Contributivo y Subsidiado, a las entidades   territoriales, al Fondo de Solidaridad y Garantía, y demás autoridades que   participan en el andamiaje del aludido sistema.”.    

[48] Al respecto   ver las sentencias T-089 de 2013 y T-680 de 2013.    

[49] Corte Constitucional,   Sentencia T-025 de 2014.    

[50] Cuaderno   de tutela, folio 10-16.    

[51] Cuaderno   de tutela, folio 13.    

[52] Cuaderno de tutela, folios   27-28.    

[53] Corte Constitucional, Sentencia T-686 de 2012: “La facultad de fallar extra y ultra   petita en materia de tutela, ha sido desarrollada ampliamente por la Corte   Constitucional, advirtiendo que atiende a la efectividad del estructural   principio de prevalencia del derecho sustancial, invistiendo al juez de   tutela de la posibilidad de determinar qué derechos fueron los vulnerados, aún   si los mismos no fueron expresamente identificados por el demandante pero se   desprenden de los hechos. Cfr. T-532 de noviembre 24 de 1994, T-310 de julio   17 de 1995, T-622 de mayo 26 de 2000, SU-484 de mayo 15 de 2008 y T-553 de mayo   29 de 2008”.    

[54] Corte Constitucional,   Sentencia T-154 de 2014.    

[55] Ley 100 de 1993 artículo 187.    

[56] Resolución   5521 de 2013, artículo 126. Ver también Resolución 2565 de 2007.    

[58] Corte Constitucional,   Sentencia C-666 de 1996.    

[59] Corte Constitucional,   Sentencia T-794 de 2011.    

[60] Cuaderno   de tutela, folio 6.    

[61] Cuaderno de tutela, folio   7.    

[62] Corte Constitucional,   Sentencia T-206 de 2013.    

[63] En el cd   aportado con la tutela solo se lee que en un seguimiento efectuado el 6 de   septiembre de 2012 por el médico Ramón José Viaña, este señaló “se está   gestionando con área administrativa para solicitar silla de ruedas para el   paciente por las malas condiciones en que se encuentra” página 50.    

[64] Cuaderno   de tutela, folio 12.    

[65] Cuaderno   de tutela, folio 14.    

[66] En un   memorial allegado en segunda instancia, la accionante aportó copia del Informe   de evaluación en neuropsicología, Unidad de salud mental del Instituto   Roosevelt, en el que se concluye: “Se trata de un paciente de 6 años quien ha   presentado dificultades en el aprendizaje desde el inicio de la escolarización,   sobre todo por fallas en el lenguaje expresivo, la cual no trae exámenes   complementarios y que con base en la exploración neuropsicológica pone en   evidencia un perfil cognitivo por debajo de lo esperado con un CIT=73, la cual   la clasifica dentro de perfil cognitivo límite, con habilidades dentro del neuro   desarrollo en seguimiento de instrucciones simples, adquisición de comandos   básicos y en la habilidad para categorizar pares de palabras, sin embargo se   evidencia que presenta compromiso en las dimensiones del lenguaje simples y   complejas, y disminución en las habilidades praxicas, en los proceso   atencionales y mnésicos y en las funciones ejecutivas, que están interfiriendo   en el desempeño de Luna en las diferentes esferas vitales” Cuaderno de   segunda instancia, folios 15-18..