T-573-16

           T-573-16             

Sentencia T-573/16    

MODELO SOCIAL DE DISCAPACIDAD EN EL MARCO INTERNACIONAL   DE PROTECCION DE LOS DERECHOS HUMANOS-Importancia    

PERSONAS CON DISCAPACIDAD-Tienen derecho a decidir, en iguales condiciones que   las demás personas, sobre todos los aspectos de su vida    

La perspectiva del modelo social que irradia todas las disposiciones de la CDPCD   vincula la discapacidad con aquellos obstáculos que impiden que personas con   cierta diversidad funcional interactúen con su entorno en las mismas condiciones   en que lo hacen los demás individuos. Tal es la perspectiva que plasma la   Convención desde su preámbulo, cuando reconoce que el concepto de la   discapacidad evoluciona y que “resulta de la interacción entre las personas con   deficiencias y las barreras debidas a la actitud y al entorno que evitan su   participación plena y efectiva en la sociedad, en igualdad de condiciones con   las demás”.    

CONVENCION SOBRE LOS DERECHOS DE LAS PERSONAS CON   DISCAPACIDAD-Principios que guían la   interpretación y la aplicación de sus disposiciones    

CONVENCION SOBRE LOS DERECHOS DE LAS PERSONAS CON   DISCAPACIDAD-Obligaciones generales de   respeto, protección y cumplimiento    

CONVENCION SOBRE LOS DERECHOS DE LAS PERSONAS CON   DISCAPACIDAD-Obligaciones estatales   frente a la garantía del derecho de las personas en situación de discapacidad a   ejercer plenamente su capacidad jurídica    

Las obligaciones que la Convención les impone a sus Estado parte en relación con   la adopción de ajustes razonables que garanticen que las personas en situación   de discapacidad puedan gozar y ejercer todos sus derechos y libertades   fundamentales parten, justamente, de ese supuesto. De ahí que su articulado deba   leerse, más que como un catálogo de derechos, como una relación de los deberes   que incumben a los Estados respecto de la creación de las condiciones necesarias   para que los destinatarios de la Convención ejerzan sus derechos humanos en   iguales condiciones que cualquier ciudadano. Dentro de ese amplio grupo de   deberes, los del artículo 12, que aluden al igual reconocimiento como persona   ante la ley y a la capacidad jurídica de las personas en situación de   discapacidad, ocupan un lugar preponderante. La Sala precisará el alcance de las   obligaciones concretas que la CDPCD les impone a sus Estados parte en esa   materia y, en particular, respecto de la adopción de ajustes razonables que   garanticen que las personas en situación de discapacidad puedan tomar decisiones   informadas sobre todos los asuntos que les conciernen.    

PRINCIPIO “NADA SOBRE NOSOTROS SIN NOSOTROS”   DESARROLLADO POR LA CONVENCIÓN DE LOS DERECHOS DE LAS PERSONAS CON DISCAPACIDAD    

CONVENCION SOBRE LOS DERECHOS DE LAS PERSONAS CON   DISCAPACIDAD-Reglas que determina el   alcance de la obligación estatal de proveer apoyos y salvaguardias para que   personas con discapacidad reflejen su voluntad y sus preferencias, en ejercicio   de su capacidad jurídica    

DERECHOS SEXUALES Y REPRODUCTIVOS DE PERSONAS EN   CONDICION DE DISCAPACIDAD EN EL AMBITO INTERNACIONAL BAJO EL MODELO DE LA CDPCD-Derecho   a tomar decisiones autónomas e informadas    

DERECHOS SEXUALES Y REPRODUCTIVOS DE PERSONAS EN   CONDICION DE DISCAPACIDAD EN EL AMBITO INTERNO-Marco normativo    

ESTERILIZACION A MENORES DE EDAD-Prohibición    

PROHIBICION DE ANTICONCEPCION QUIRURGICA A MENORES DE   EDAD EN SITUACION DE DISCAPACIDAD-Excepciones    

PROHIBICION DE ESTERILIZACION   QUIRURGICA A MENORES DE EDAD EN SITUACION DE DISCAPACIDAD-Cosa juzgada   relativa en sentencias C-131/14 y C-182/16    

ESTERILIZACION QUIRURGICA EN MUJERES Y MENORES DE EDAD   EN SITUACION DE DISCAPACIDAD-Garantía   del derecho al consentimiento informado, autonomía de la personalidad y los   derechos sexuales y reproductivos    

ACCION DE TUTELA PARA ORDENAR PRACTICA DE   PROCEDIMIENTOS DE ANTICONCEPCION DEFINITIVOS EN MUJERES CON DISCAPACIDAD MENTAL-Evolución   jurisprudencial    

PROTECCION DE DERECHOS SEXUALES Y REPRODUCTIVOS DE   MENORES DE EDAD EN SITUACION DE DISCAPACIDAD-Medidas para que los menores de edad tomen decisiones autónomas e   informadas sobre el ejercicio de sus derechos    

DERECHOS DE PERSONAS CON DISCAPACIDAD COGNITIVA O   PSICOSOCIAL-Se impone garantizar que   conozcan y comprendan la información que les atañe    

DERECHOS DE PERSONAS CON DISCAPACIDAD COGNITIVA O   PSICOSOCIAL-Deber de traducir las   providencias judiciales a un formato de lectura fácil que permita comprender el   alcance de las decisiones judiciales y sus implicaciones    

Referencia: Expediente T– 5.584.835    

Acción de tutela instaurada por Consuelo,   en representación de su hija Silvia, contra la Unidad Hospitalaria AA, la   Empresa Social del Estado XX y CC EPS.    

Magistrado Sustanciador:    

LUIS ERNESTO VARGAS SILVA    

Bogotá, D.C., diecinueve (19) de octubre de dos mil   dieciséis (2016).    

La Sala Novena de Revisión de la Corte Constitucional,   integrada por la magistrada María Victoria Calle Correa y los magistrados Luis   Guillermo Guerrero Pérez y Luis Ernesto Vargas Silva, en ejercicio de sus   competencias constitucionales y legales, ha proferido la siguiente:           SENTENCIA    

Dentro del proceso de revisión del fallo   dictado en el asunto de la referencia por “el Juzgado”, el doce (12) de   noviembre de dos mil quince (2015).    

I. ANTECEDENTES    

Anotación   preliminar:    

Como medida para   proteger la intimidad de la menor involucrada en el asunto de la referencia, que   alude, como se verá más adelante, a la protección constitucional de sus derechos   sexuales y reproductivos, el magistrado sustanciador, mediante auto del dos (2) de agosto de dos mil   dieciséis (2016), ordenó reservar la identidad de   las personas y entidades involucradas en el caso y tomar las medidas encaminadas   a garantizar que solo las partes del proceso accedieran al expediente y   obtuvieran copias del mismo[1].    

Con el mismo objeto, la Sala suprimirá de   esta providencia y de toda futura publicación de la misma la identidad de las   personas y de las entidades involucradas en el asunto objeto de estudio. En   consecuencia, la menor cuya identidad se protege será identificada como   Silvia,  su mamá como Consuelo y las accionadas   como “Unidad Hospitalaria AA”, “Empresa Social del Estado XX”   y  “CC EPS”. El Juzgado de instancia será identificado como “el Juzgado”.    

Sobre esos supuestos, la Sala sintetizará a   continuación los hechos que fundamentan la solicitud de amparo, siguiendo el   relato de la peticionaria.    

Hechos.    

1.1. La señora Consuelo promovió acción de tutela   con el objeto de obtener el amparo de los derechos fundamentales a la salud, a   la vida, a la integridad física y a la seguridad social de su hija Silvia,   quien para el momento de la interposición de la tutela –el 28 de octubre de   2015- contaba con 15 años de edad.    

1.2. Explicó Consuelo que Silvia padece   síndrome de Down e hipertiroidismo. El 18 de octubre de 2014, en la Unidad   Hospitalaria AA, le insertaron un anticonceptivo subdérmico Jadelle en su brazo   derecho. Desde entonces, Silvia ha presentado varios cambios en su   organismo, como periodos menstruales más largos y prolongados, dolor abdominal,   náuseas y dolores de cabeza.    

1.3. En las citas de control, los médicos le informaron a   Consuelo  que los síntomas de Silvia desaparecerían dentro de los siete meses   siguientes a la fecha de la implantación del dispositivo de planificación. Sin   embargo, transcurrieron doce meses sin que la niña presentara alguna mejoría.    

1.4. Ante tales circunstancias, y considerando que   Silvia  estaba “sufriendo mucho con esos síntomas”, Consuelo acudió de   nuevo a la Unidad Hospitalaria AA, solicitando que le retiraran el dispositivo y   que, en su reemplazo, le realizaran la tubectomía (ligadura de trompas). Allí,   sin embargo, le indicaron que el dispositivo solo puede ser retirado “hasta   los cinco años de su implantación, o sea, hasta el 18 de octubre de 2019”.    

1.5. Consuelo precisó que su esposo trabaja en   construcción y que no cuentan con los recursos económicos necesarios para   sufragar los gastos de la cirugía que requiere Silvia.    

La solicitud de amparo    

2. De conformidad con lo expuesto, y teniendo en cuenta que   Silvia “es una niña especial y que a partir de la fecha de la implantación del   dispositivo anticonceptivo subdérmico Jadelle ha presentado varios cambios y   síntomas en su organismo que están afectando directamente su salud y su   bienestar”, Consuelo pidió amparar los derechos fundamentales a la   salud, a la integridad física y a la seguridad social de su hija, para que, en   consecuencia, se le ordene a la Unidad Hospitalaria AA practicarle la   intervención quirúrgica consistente en retirar el dispositivo anticonceptivo   subdérmico Jadelle y en realizarle, en su reemplazo, la tubectomía.    

Trámite constitucional de instancia    

3. El Juzgado admitió la tutela mediante providencia del 30   de octubre de 2015. En la misma oportunidad, ordenó notificar a la Unidad Hospitalaria AA, a la Empresa Social del Estado XX y a CC EPS    y les concedió un término de dos días para pronunciarse sobre los hechos   relatados por Consuelo y solicitar las pruebas que pretendieran hacer   valer. Solo la Empresa Social del Estado XX se refirió a lo   relatado en la tutela.    

Respuesta de la Empresa Social del Estado   XX    

4. La Empresa Social del Estado XX contestó   la acción de tutela explicando que no es un ente asegurador. Su labor, precisó,   es la prestación de servicios de salud de primer nivel (con médico general y   baja tecnología), a través de una red pública hospitalaria que cuenta con 52   puntos para la atención de la población más vulnerable de la ciudad. La empresa   atiende a la población afiliada al régimen subsidiado y a la población vinculada   al sistema de salud.    

4.1. Señaló la entidad que, según la base de   datos del Fosyga, Silvia está afiliada al régimen subsidiado de salud a   través de la EPS CC, que es la responsable de autorizar cualquier actividad,   procedimiento o examen que se encuentre dentro del segundo, tercer y cuarto   nivel de atención, previo diligenciamiento por parte del médico tratante de los   formatos respectivos.    

4.2.  Las copias aportadas con la tutela   no dan cuenta de que se hayan negado las atenciones de primer nivel requeridas   por la menor. En la historia clínica de Silvia consta que los médicos de   la Empresa Social del Estado XX orientaron a su mamá para que llevara a cabo el   procedimiento quirúrgico de anticoncepción. En ninguna parte de ellas se lee, en   contraste, que la entidad se hubiera negado a retirarle el método de planificar   denominado Jadelle.    

4.3. El médico especialista en Ginecología,   en la consulta del 19 de octubre de 2015, fue claro en orientar a la señora   Consuelo  para que siguiera el procedimiento establecido por la Corte Constitucional   en reiteradas sentencias. El médico le explicó que, “hasta que no sea   autorizada la anticoncepción quirúrgica por el juez de familia, ningún   profesional de la salud podría realizarla”. Así mismo, consta que el médico   especialista escribió en la hoja de evolución clínica: “Asistir a Bienestar   Familiar o a un juez de la República (Juzgado de Familia), exponer el caso y   solicitar interdicción para que ellos (Estado) emitan una orden de   responsabilidad por la menor y poder así realizar la cirugía con la orden que   emitió de anticoncepción quirúrgica hacer el trámite administrativo con la EPS   para la cirugía”.    

4.4. La Empresa Social del Estado XX indicó   que, en todo caso, la tutela debe declararse improcedente, con fundamento en la   Sentencia T-740 de 2014, entre muchas otras, en la que se reitera lo recomendado   por el médico ginecobstetra en el sentido de que debe mediar autorización del   juez competente para que la EPS pueda autorizar el servicio de salud y la IPS lo   pueda ejecutar.     

4.5. De conformidad con lo expuesto, la   entidad pidió considerar que no ha vulnerado ni amenazado los derechos   fundamentales de  Silvia. Por esa razón, le solicitó al juez constitucional exonerarla de   cualquier responsabilidad.    

La sentencia objeto de revisión    

5. Mediante providencia del doce (12) de   noviembre de dos mil quince (2015), el Juzgado denegó la tutela invocada por   Consuelo  en lo que respecta a la práctica de la tubectomía. En criterio de la juez a quo,   no había pruebas de que las accionadas se hubieran negado a practicar el   procedimiento solicitado. Por el contrario, advirtió, Consuelo fue   asesorada sobre el cumplimiento de las obligaciones que debía agotar antes de   solicitar el procedimiento que pretendía que se le realizara a su hija.    

5.2. Sobre esos supuestos, el juzgado denegó   el amparo respecto de la orden de practicar el procedimiento quirúrgico   solicitado. No obstante, protegió los derechos fundamentales de Silvia  para que CC EPS la remitiera a un especialista que revisara su caso concreto   “y las condiciones y padecimientos que actualmente tiene con el dispositivo   Jadelle y si es posible cambiar el mismo por otro procedimiento anticonceptivo   menos dañino para la salud de la menor, diferente a la esterilización, mientras   se realizan las actuaciones pertinente a lograr la autorización judicial para   ello”.    

5.3. El fallo no fue impugnado. En   consecuencia, el Juzgado remitió el expediente a la Corte Constitucional para   que decidiera sobre su selección. El expediente fue seleccionado mediante auto   del 30 de junio de 2016 y repartido al despacho del magistrado sustanciador el   21 de julio siguiente.    

Actuaciones adelantadas en sede de   revisión constitucional.    

6. Mediante escrito radicado en la Secretaría General   de la Corte el cinco (5) de julio de dos mil dieciséis (2016), el Procurador Auxiliar para Asuntos   Constitucionales, Andrés Balcázar González, solicitó “copia del expediente de   la referencia con el objeto de preparar la intervención que en dicho proceso   pretende hacer el Procurador General de la Nación”. El   magistrado sustanciador resolvió la solicitud de copias mediante auto del dos   (2) de agosto de 2016, una vez el Expediente T-5584835 fue remitido a su   despacho.    

6.1. La providencia valoró varios aspectos.   Primero, se refirió a la necesidad de proteger la identidad de Silvia,   considerando que es menor de edad, que padece síndrome de Down y que el asunto   objeto de revisión involucraba una controversia sobre el ejercicio de sus   derechos sexuales y reproductivos. El auto llamó la atención, además, sobre el   hecho de que el expediente T-5584835 contuviera   copias de la historia clínica de Silvia, de su documento de identidad y   de otros datos que se encuentran protegidos por su derecho fundamental a la   intimidad. Sobre esa base, adoptó las medidas encaminadas a garantizar la   confidencialidad del expediente, reservando la identidad de los involucrados y   limitando la posibilidad de que personas y autoridades ajenas al proceso de   tutela accedieran a él u obtuvieran copias del mismo.    

6.2. En ese orden de   ideas, el magistrado sustanciador rechazó la solicitud de   copias formulada por el Procurador Auxiliar para Asuntos Constitucionales. No   obstante, en atención al interés de la Procuraduría General de la Nación en   intervenir dentro del trámite de revisión, ordenó remitirle copia del auto,   “donde constan los fundamentos fácticos y jurídicos de la solicitud de amparo,   la contestación de la Empresa Social del Estado XX y los argumentos planteados   en el fallo de instancia”. Lo anterior para que, de estimarlo pertinente,   formulara su intervención dentro de los diez (10) días siguientes a la fecha de   la notificación de la respectiva providencia.    

6.3. En el mismo auto, el magistrado   sustanciador decretó las pruebas que consideró necesarias para   resolver el asunto objeto de revisión. En ese sentido, ordenó oficiar a   la Asociación Probienestar de la Familia Colombiana, Profamilia, y al Programa   de Acción por la Igualdad y la Inclusión Social de la Universidad de los Andes   para que brindaran su colaboración a la Corte informando sobre las medidas que,   en su criterio, podrían contribuir a que los menores de edad con discapacidad   cognitiva y psicosocial tomen decisiones informadas y autónomas sobre el   ejercicio de sus derechos sexuales y reproductivos y sobre el rol que incumbe a   los familiares, los proveedores de servicios de salud y el personal médico   respecto del acompañamiento y apoyo en la adopción de decisiones de esa   naturaleza.    

6.4. Mediante auto de la misma fecha, el   magistrado sustanciador ordenó requerir a CC EPS para que se pronunciara   sobre los hechos y las pretensiones formuladas en el asunto de la referencia,   para que precisara si había autorizado la prestación de servicios de asesoría y acompañamiento sicológico y   médico destinados a garantizar que Silvia contara con información   suficiente, amplia y adecuada sobre sus derechos sexuales y reproductivos y para   que informara sobre las medidas que hubiera adoptado en cumplimiento de   las órdenes impartidas en el fallo de instancia. Así mismo, dispuso oficiar a la   Empresa Social del Estado XX para que indicara qué medidas adoptó su   personal médico para garantizar que Silvia  contara con información suficiente, amplia y adecuada sobre el ejercicio   libre y pleno de sus derechos sexuales y reproductivos, previo al implante del   anticonceptivo subdérmico Jadelle[3].    

6.5. El 10 de agosto de 2015, la Defensora Delegada para   Asuntos Constitucionales y Legales, Andrea Liliana Romero López, solicitó   autorizar una copia del Expediente T-5584835, teniendo en cuenta que la   Defensoría del Pueblo deseaba intervenir en el caso mediante un concepto técnico   o amicus curiae. Dado que el acceso al expediente había sido limitado para   proteger la identidad de Silvia, el magistrado sustanciador rechazó la   solicitud de copias mediante auto del 24 de agosto de 2016. No obstante, remitió   a la Defensoría copia de la providencia de rechazo, donde constaban “los fundamentos fácticos y jurídicos de la solicitud de amparo, la   contestación de la Empresa Social del Estado XX y los argumentos planteados en   el fallo de instancia”, para que formulara su   intervención dentro de los diez (10) días siguientes a la fecha de la   notificación de dicha providencia, en caso de encontrarlo pertinente.    

6.6. Finalmente, mediante escrito del diez (10) de agosto de dos mil dieciséis (2016), el Procurador   General de la Nación interpuso una solicitud que denominó “recurso de súplica”   contra el auto que rechazó la solicitud de copias.  Como la solicitud se   dirigió contra una providencia diferente de aquella que rechaza la demanda   presentada en ejercicio de la acción pública de inconstitucionalidad[4], la Sala Novena de   Revisión la rechazó por improcedente.    

6.7. La  Procuraduría General de la   Nación no intervino en el trámite de revisión. La Defensoría del Pueblo lo hizo   mediante escrito del 15 de septiembre de 2016. Así las cosas, pasa la Sala a   reseñar, a continuación, el contenido de las intervenciones y de los informes   recaudados. Los informes se reseñarán brevemente, pues su   contenido se analizará en detalle en la parte motiva de esta providencia. Vale aclarar, desde ya, que CC EPS no se pronunció sobre la acción de   tutela. En los términos precisados por la Secretaría General de la Corte, el   oficio que la requería para que se pronunciara al respecto, en ejercicio de sus   derechos de contradicción y defensa, fue devuelto por la oficina de correos 472,   con la anotación “rehusado”, pues la EPS manifestó que no recibe correspondencia[5].   Dicha circunstancia se analizará, también, en el examen del caso concreto.    

Intervención de la Empresa Social del   Estado XX    

7. La Empresa Social del Estado XX   respondió la solicitud que le formuló el magistrado sustanciador mediante   escrito del 16 de agosto de 2016. Adujo la entidad que en las historias clínicas   de Silvia consta que sus médicos y profesionales en enfermería orientaron   a la madre de la niña y a la menor sobre los métodos de anticoncepción, las   consecuencias de su uso, la manera de utilizarlos y las instrucciones de su   cuidado.    

Indicó, también, que según la historia   clínica, la última atención que se le brindó a la menor fue el 18 de diciembre   de 2015 dentro del servicio de planificación familiar. En esa ocasión, la   enfermera que brindó la atención señaló:    

“Motivo de la   consulta: usuaria con síndrome de Down que es traída por su madre para retiro de   implantes subdérmicos.    

Descripción   del procedimiento: usuaria de 15 años de edad que asiste para retiro de   implantes subdérmicos JADELL por mareos y vómitos, se llena consentimiento   informado.    

Indicaciones:   no levantar objetos pesados por 10 días, no mojar zona de la herida, destapar la   herida a los siete días, iniciar de forma inmediata anticoncepción si no se está   planeando embarazo y reforzar MAC por 4 semanas. Si evidencia eritema, sangrado,   calor y rubor en la herida, salida de líquido purulento, consultar al servicio   de urgencias de forma inmediata”.    

Concluyó la entidad que, desde esa   ocasión, no se registran más atenciones para la menor, teniendo en cuenta además   que la ESE es un prestador de servicios dentro del primer nivel de atención.    

Intervención de la Asociación   Probienestar de la Familia Colombiana, Profamilia.    

8. Profamilia intervino ante la Corte a   través de su Directora Ejecutiva, Marta Royo, quien informó que la entidad que   representa cuenta con 50 años de experiencia en la prestación de servicios de   salud sexual y reproductiva a través de sus 35 clínicas, ubicadas en 28 ciudades   del país, que atienden anualmente alrededor de 700 mil personas a las cuales les   presta al año un promedio de tres millones de servicios de salud. Entre esos   servicios se cuenta la práctica de la cirugía de anticoncepción quirúrgica para   hombres y mujeres, incluyendo a personas con discapacidad.    

La intervención de Profamilia se divide en   cuatro puntos. El escrito comienza con una síntesis del marco legal de la   esterilización en personas con capacidad.    

A continuación, señala las barreras que   experimentan las personas con discapacidad frente al ejercicio de sus derechos   sexuales y reproductivos. Luego, absuelve los interrogantes planteados por el   magistrado sustanciador en relación con las medidas que, en su concepto, podrían   contribuir a que los menores de edad con discapacidad cognitiva y psicosocial   tomen decisiones informadas y autónomas sobre el ejercicio de sus derechos   sexuales y reproductivos y sobre el rol que incumbe a los familiares, los   proveedores de servicios de salud y el personal médico respecto del   acompañamiento y apoyo en la adopción de decisiones de esa naturaleza.    

Como se anunció antes, el contenido del   informe remitido por Profamilia se analizará en detalle en la parte motiva del   fallo. Por ahora, es preciso señalar que, sobre la base de lo conceptuado, la   entidad le solicitó a la Corte enfatizar acerca de la necesidad de contar con   ajustes razonables y apoyos para que las personas con discapacidad puedan   expresar su voluntad y expresar su consentimiento informado de forma libre e   idónea, en iguales condiciones que las demás, y sobre la necesidad de explorar   las motivaciones de las familias para buscar los procedimientos de   esterilización, de tal forma que desde los sectores judicial, de salud y de   protección se puedan tomar medidas conducentes a deconstruir y desmitificar las   múltiples ideas que existen sobre la esterilización.    

Además, Profamilia pidió llamar la   atención a las diferentes entidades y ministerios para que generen un trabajo   intersectorial que permita garantizar el respeto por los derechos sexuales y   reproductivos de las personas con discapacidad[6];   reiterar que la esterilización no puede ser considerada una medida de   protección, mucho menos cuando no se ha contado con la opinión o el   consentimiento de la persona con discapacidad, e instar a los jueces de familia   a tener en cuenta los criterios fijados por la jurisprudencia constitucional en   materia de esterilización y a considerar la opinión de las personas con   discapacidad, antes de proferir órdenes judiciales que generan efectos sobre sus   derechos personalísimos.[7]    

Intervención del Programa de Acción por   la Igualdad y la Inclusión Social (PAIIS), de la Facultad de Derecho de la   Universidad de los Andes.    

9. El Programa de Acción por la Igualdad y la Inclusión   Social de la Facultad de Derecho de la Universidad de los Andes (en adelante,   PAIIS) respondió a lo solicitado por el magistrado sustanciador a través de   oficio del 19 de agosto de 2016, suscrito por Yenny Maritza Guzmán Moyano,   asesora jurídica; Federico Isaza Piedrahita, asesor jurídico; Sergio Andrés   Chaux Zafra, estudiante de PAIIS; Diana Lucía Castiblanco Narváez y Aníbal   Yamhure Ramírez, estudiantes de Derecho de la Universidad de los Andes. Los   intervinientes explicaron que PAIIS es una clínica jurídica que hace parte del   consultorio jurídico de la Universidad de los Andes y que fue fundada en 2007   con el fin de promover el avance de los derechos de grupos históricamente   marginados. El informe que presentan se apoya, por eso, en su experiencia de   casi diez años de atención jurídica directa de casos particulares y desarrollo   de proyectos con las poblaciones vulnerables y discriminadas en razón de su   discapacidad, edad, orientación sexual o identidad de género.    

La intervención alude al poder vinculante y de rango   constitucional de la Convención sobre los Derechos de las Personas con   Discapacidad de Naciones Unidas y demás tratados internacionales ratificados por   Colombia y a los lineamientos básicos del paradigma que introdujo el modelo   social de la discapacidad que Colombia se obligó a cumplir al ratificar la   Convención.  Además, se refiere al concepto de persona de especial   protección constitucional en el contexto de las tres categorías que hacen   intersección en el caso de Silvia (infancia, mujer y discapacidad), al   concepto de capacidad jurídica y al paradigma de la vida independiente y a la   afectación de los derechos sexuales y reproductivos de las personas con   discapacidad.    

Sobre la base de lo analizado al respecto, el documento concluye que   Silvia  no ha contado con la oportunidad de tomar una decisión informada sobre la   manera en que quiere ejercer su sexualidad y que tal circunstancia vulnera sus   derechos sexuales y reproductivos, su derecho a la educación y a acceder a   información accesible para construir su autonomía y su responsabilidad   individual, sus derechos a la igualdad, a la intimidad y a la maternidad.    

Por último, PAIIS consideró incongruente que la jurisprudencia   constitucional que de manera general reconoce que la esterilización forzada   degrada a la mujer y vulnera un gran abanico de derechos haya abierto la puerta,   también, para que la voluntad de las mujeres en situación de discapacidad se   sustituya por medio de procesos legales que conducen a que se les realicen   procedimientos quirúrgicos, como la esterilización, sin su consentimiento[8].   Por esa razón, le solicitó a la Corte prohibir “de manera tajante el   consentimiento sustituto para realizar intervenciones quirúrgicas que restrinjan   los derechos de las personas en situación de discapacidad, más aún cuando tienen   carácter permanente” y exhortar al Estado a crear una estructura de apoyos   que permita que las personas en situación de discapacidad tomen decisiones   informadas respecto a todos los aspectos de su vida, incluyendo aquel relativo a   su sexualidad. La Sala profundizará en el contenido del concepto en la parte   motiva del fallo y al abordar el estudio del caso concreto.    

Intervención de la Defensoría del Pueblo    

10. La Defensoría del Pueblo intervino en el trámite de revisión   mediante escrito radicado en la Secretaría de la Corte el 15 de septiembre de   2016. La intervención, suscrita por la Defensora Delegada para Asuntos   Constitucionales y Legales, Andrea Liliana Romero López, reseña los estándares   internacionales para el reconocimiento, protección y garantía del derecho a la   capacidad jurídica de las personas con discapacidad; menciona los deberes que,   en ese ámbito, vinculan a los Estados con la protección de sus derechos sexuales   y reproductivos y, sobre esa base, se refiere a los dilemas que plantea el   asunto objeto de estudio.    

El primer punto se aborda destacando el cambio de paradigma que supuso   la aprobación de la Convención sobre los Derechos de las Personas con   Discapacidad en 2006, en particular, frente al punto relativo al reconocimiento   de su capacidad jurídica. La Defensoría explicó que, por esa vía, se protegió el   derecho de las personas con discapacidad a tomar decisiones libres y   responsables frente a cualquier asunto, incluyendo los relativos al matrimonio,   la familia, la paternidad y las relaciones personales. Sin embargo, los   imaginarios sociales en Colombia siguen apuntando a “considerar que la salud   sexual y reproductiva así como la sexualidad no son temas relevantes para las   personas con discapacidad intelectual y psicosocial, especialmente en el caso de   las mujeres”[9].    

La entidad mencionó las dificultades derivadas de que la sociedad siga   percibiendo a las personas con discapacidad intelectual y psicosocial desde   ideas vinculadas a la invalidez y a la locura. Además de enfrentarlas al rechazo   y a la estigmatización, tal percepción impide avanzar en la adopción de medidas   encaminadas a proteger sus derechos sexuales y reproductivos respetando su   autonomía, como lo exigen los estándares internacionales. De ahí que en Colombia   se siga pensando que el proceso de interdicción judicial, como paso previo para   realizar procedimientos de esterilización, protege a las personas con   discapacidad del abuso y de la violencia sexual, sin considerar la manera en que   la sustitución del consentimiento afecta su autodeterminación reproductiva y su   derecho a tomar decisiones libres y responsables, sin discriminaciones[10].    

La Defensoría se refirió al caso concreto en ese contexto. En   particular, advirtió sobre el dilema que supone que la actuación del personal de   salud y de las autoridades judiciales involucradas en el caso de Silvia    contradiga abiertamente los estándares de protección de los derechos de las   personas con discapacidad, aunque se apoya en la legislación y en la   jurisprudencia vigente. Tal contradicción tiene que ver, justamente, con que la   Ley 1412 de 2010 permita que la solicitud y el consentimiento para la práctica   de procedimientos de esterilización de las personas con discapacidad sean   suscritos por su representante legal y con que la Corte avale esa postura. A   juicio de la Defensoría, la jurisprudencia constitucional contradice los   artículos 12 y 23 de la Convención sobre los Derechos de las Personas con   Discapacidad, que obliga a sus Estados parte a garantizar que estas ejerzan su   capacidad jurídica en condiciones de igualdad y que tomen sus propias decisiones   en temas tan personales y trascendentales como los que repercuten en la   posibilidad de escoger tener hijos.    

En ese orden de ideas, la Defensoría le pidió a la Sala revisar y   unificar la posición que ha asumido la Corte en su jurisprudencia[11], en tanto “contradice   el estándar de protección exigido por la CDPC para el goce efectivo de la   capacidad jurídica y de los derechos sexuales y reproductivos de las personas   con discapacidad intelectual”[12];   garantizar que Silvia acceda al sistema de apoyos necesarios para el   ejercicio de su derecho a la autodeterminación sexual y reproductiva sin que   exista sustitución de su voluntad y asegurar que Consuelo cuente con la   información y el acompañamiento necesarios para comprender el rol que le incumbe   respecto de la garantía de los derechos de su hija.    

Así mismo, pidió exhortar al Congreso de la República a que legisle   “sobre el derecho al reconocimiento de la personalidad jurídica de las personas   con discapacidad, en igualdad de condiciones con las demás personas,   especialmente respecto de la manifestación del consentimiento libre e informado   para la realización o no de procedimientos médicos que repercutan en el   ejercicio de los derechos sexuales y reproductivos de las personas con   discapacidad”[13]; al Ministerio de Salud y   a la Superintendencia de Salud a que expidan la reglamentación necesaria para   prohibir las prácticas quirúrgicas de vasectomía y ligadura de trompas sin   contar con el consentimiento libre e informado de personas con discapacidad e   instar al Consejo Superior de la Judicatura a que ponga en práctica las   recomendaciones del Comité sobre los Derechos de las Personas con Discapacidad,   adoptando los ajustes razonables que contempla la Convención.    

II. CONSIDERACIONES    

Competencia    

11. La Sala es competente para conocer del   fallo objeto de revisión, de acuerdo con lo   establecido en los artículos 86 y 241-9 de la Constitución Política, en los   artículos 31 a 36 del Decreto 2591 de 1991, y en cumplimiento del auto proferido   por la Sala de Selección de Tutelas Número Seis de esta corporación el treinta   (30) de junio de dos mil dieciséis (2016).    

Presentación del caso, formulación del problema jurídico y metodología de la   decisión que adoptará la sala de revisión:    

Presentación del caso    

12. Como se expuso en el acápite de antecedentes, Consuelo reclama la   protección de los derechos fundamentales que la Unidad Hospitalaria AA, la   Empresa Social del Estado XX y CC EPS le vulneraron a su hija Silvia al   negarse a retirarle un dispositivo subdérmico de anticoncepción cuyo implante le   generó cambios en su organismo- en particular, periodos menstruales prolongados, dolor abdominal, náuseas y dolores de   cabeza- y a practicarle una tubectomía que reemplace la función que cumple el   dispositivo.    

En   criterio de Consuelo, las decisiones que en ese sentido adoptaron las   entidades accionadas vulneraron   los derechos a la salud, a la integridad física y a la seguridad social de   Silvia, quien está sufriendo mucho por cuenta de los síntomas derivados de   la implantación del dispositivo de anticoncepción. Tras explicar que ni ella ni   su esposo cuentan con los recursos para asumir los gastos que involucraría el   procedimiento, Consuelo solicitó amparar los derechos fundamentales de su   hija y ordenar que se le practique la cirugía.    

13. Ni la   Unidad Hospitalaria AA ni CC EPS se pronunciaron sobre la solicitud de amparo.   La Empresa Social del Estado, que sí lo hizo, pidió ser exonerada de la   responsabilidad en la infracción de los derechos fundamentales cuya protección   persigue la tutela.    

La entidad   planteó, en síntesis, que los servicios médicos a su cargo, relacionados con la   atención de primer nivel que ha requerido Silvia, han sido prestados   oportunamente, y que sus profesionales orientaron a Consuelo  sobre los trámites que debía agotar con el objeto de obtener la autorización   para la práctica del procedimiento de anticoncepción quirúrgica. Puntualmente,   el médico especialista en Ginecología le indicó que debía seguir el   procedimiento establecido por la Corte Constitucional, que involucra obtener la   respectiva autorización del juez de familia para, después, tramitar la orden   ante la EPS.    

14. La   juez de instancia denegó el amparo respecto de la solicitud de practicar la   tubectomía porque Consuelo no agotó los trámites necesarios para que la   EPS la autorizara. En particular, la funcionaria llamó la atención sobre el   hecho de que no se hubiera obtenido la autorización judicial para practicar un   procedimiento que, como la esterilización, tiene efectos definitivos e   irreversibles.    

En todo   caso, en atención a los   padecimientos que Silvia estaba sufriendo por cuenta del implante del   dispositivo Jadelle, la juez dispuso que CC EPS debería remitirla a un   especialista, quien se encargaría de determinar si el dispositivo puede ser   sustituido por otro procedimiento anticonceptivo menos dañino, mientras se   obtiene la autorización judicial para practicar el procedimiento de   esterilización.    

Formulación del problema jurídico.    

15. Como acaba de exponerse, la tutela objeto de estudio fue promovida buscando   el amparo de los derechos fundamentales que las accionadas le habrían vulnerado   a Silvia  al negarse a retirarle un dispositivo de anticoncepción que parece haberle   causado problemas de salud y a practicarle, en remplazo, un procedimiento   quirúrgico de esterilización. La tarea de la Sala, bajo esa perspectiva,   consistiría en determinar si tales circunstancias vulneraron los derechos   fundamentales a la salud, a la integridad física y a la seguridad social de   Silvia, quien es menor de edad y padece síndrome de Down, o si, como lo   planteó el fallo de instancia, la ausencia de una autorización judicial que   avale la práctica de la tubectomía supone que la infracción iusfundamental   denunciada no se haya presentado.    

La   Sala, sin embargo, observa que la problemática formulada por Consuelo  involucra otra serie de dilemas constitucionales, asociados al hecho de que se   hayan adoptado decisiones relativas al ejercicio de los derechos sexuales y   reproductivos de Silvia, sin buscar ni obtener su consentimiento.    

En   ese escenario, el examen del asunto objeto de revisión no puede limitarse a   verificar la infracción iusfundamental que pudo derivarse de que las accionadas   no hayan retirado el dispositivo de anticoncepción a pesar de las afecciones que   su implantación le generó a la menor a cuyo nombre se promovió la tutela.  Además, la Sala deberá verificar si la situación narrada por Consuelo  supuso la vulneración de los derechos a la   autonomía, a la integridad personal y a la salud sexual y reproductiva de   Silvia,  en tanto involucró la adopción de decisiones que, aunque le atañen   exclusivamente a ella, parecerían no haber consultado su voluntad al respecto[14].    

Metodología de la decisión.    

El modelo social de la discapacidad en el marco internacional   de protección de los Derechos Humanos. El derecho de las personas con   discapacidad a decidir, en iguales condiciones que las demás, sobre todos los   aspectos de su vida.    

17. La aprobación, en marzo de 2006, de la Convención sobre   los Derechos de las Personas con Discapacidad y su posterior entrada en vigor,   en mayo de 2008,  marcaron un hito en la protección de los derechos humanos   de alrededor de 1000 millones de personas que, según el Primer Informe Mundial   sobre la Discapacidad publicado en 2011 por la Organización Mundial de la Salud   y el Banco Mundial, viven con algún tipo de discapacidad[15].    

La aprobación de la Convención supuso la culminación de un   ciclo de trabajo que había comenzado cuatro años antes, cuando, tras reconocer   que los esfuerzos emprendidos para promover la participación y las oportunidades   de las personas con discapacidad en la vida económica, social, cultural y   política no habían resultado efectivos, la Asamblea General de Naciones Unidas   creó un comité especial al que encargó de examinar propuestas relativas “a   una convención internacional amplia e integral para promover y proteger los   derechos y la dignidad de las personas con discapacidad, sobre la base de un   enfoque holístico de la labor realizada en las esferas del desarrollo social,   los derechos humanos y la no discriminación (…)”[16].    

Tras ocho reuniones, los representantes de los Estados   miembros de Naciones Unidas y de las organizaciones que participaron en el   proceso dieron a conocer el proyecto de Convención que surgió como resultado de   sus reflexiones sobre el propósito que debía perseguir un instrumento   internacional que contribuyera a proteger los derechos humanos de las personas   en situación de discapacidad y definiera los mecanismos y medidas que debían   adoptar los Estados para alcanzar tal objetivo, en cumplimiento del mandato   impartido por la Asamblea General[17].    

La entrada en vigor de la Convención inauguró un nuevo marco   de protección que, ante todo, se propuso superar la idea de la discapacidad como   una condición médica asociada a condiciones físicas, fisiológicas o sicológicas   que requieren tratamiento[18].   Que el instrumento internacional hubiera aludido a la discapacidad como un   concepto en evolución, asociado a las barreras sociales que impiden a las   personas funcional, física, mental, intelectual o sensorialmente diversas   participar plena y efectivamente en la sociedad, significó que, al menos en el   ámbito formal, se replantearan las posturas que abordaban el debate sobre la   discapacidad con la convicción de que solo puede ser comprendida sobre la base   de un diagnóstico médico. Como contrapartida, el modelo social de la   discapacidad que venía posicionándose en las discusiones que la academia, las   organizaciones sociales[19]  y el propio sistema de Naciones Unidas[20] venían dando sobre el tema desde hacía dos   décadas fue finalmente respaldado.    

Tal circunstancia y el hecho de que la Convención (en   adelante, CDPCD) haya reivindicado la autonomía e independencia individual de   las personas con discapacidad, su libertad de tomar decisiones propias y la   obligación estatal de reconocer su capacidad jurídica explican que haya sido   reconocida como la depositaria de un cambio de paradigma en la manera de   entender la discapacidad y, sobre todo, como un paso adelante en la aspiración   de lograr que, en ejercicio de la dignidad que les es inherente, las personas en   situación de discapacidad “puedan vivir en forma independiente y participar   plenamente en todos los aspectos de su vida”[21].    

18. Ahora bien, la Sala se propuso analizar el marco jurídico   internacional de protección de los derechos de las personas en situación de   discapacidad en el contexto específico del reconocimiento de su capacidad   jurídica para tomar decisiones sobre todos los aspectos que les conciernen y,   puntualmente, sobre aquellos que atañen al ejercicio de sus derechos sexuales y   reproductivos. Para ello, era indispensable aludir al cambio que supuso la   introducción del modelo social de la discapacidad en la CDPCD e identificar las   premisas centrales de ese marco normativo, vinculante para Colombia tras su   aprobación, control constitucional y ratificación[22], de   conformidad con lo dispuesto en el artículo 93 superior y en amplia   jurisprudencia de la Corte.    

Agotado el primer punto, la Sala indagará por el contenido de   las disposiciones de la CDPCD que desarrollan el modelo social de la   discapacidad, a la luz de la lectura que han hecho de ellas sus órganos de   interpretación y control y la doctrina autorizada sobre la materia. Con ese   objeto, se referirá brevemente al concepto de discapacidad en la CDPCD, a los   principios que guían su interpretación y aplicación y enunciará las obligaciones   generales que les impone a sus Estados parte. Con ese marco de referencia,   analizará el alcance de las obligaciones estatales que apuntan, específicamente,   a garantizar que las personas en situación de discapacidad cuenten con los   apoyos necesarios para el ejercicio pleno de su capacidad jurídica.    

El concepto de discapacidad en la CDPCD    

19. La perspectiva del modelo social que irradia todas las   disposiciones de la CDPCD vincula la discapacidad con aquellos obstáculos que   impiden que personas con cierta diversidad funcional interactúen con su entorno   en las mismas condiciones en que lo hacen los demás individuos. Tal es la   perspectiva que plasma la Convención desde su preámbulo, cuando reconoce que el   concepto de la discapacidad evoluciona y que “resulta de la interacción entre las personas con   deficiencias y las barreras debidas a la actitud y al entorno que evitan su   participación plena y efectiva en la sociedad, en igualdad de condiciones con   las demás”.    

Sobre esa base, y tras advertir que el propósito de la Convención consiste en   promover, proteger y asegurar todos los derechos humanos y libertades   fundamentales de las personas con discapacidad, potenciando el respeto de su   dignidad, su artículo 1º precisa que las personas con discapacidad son todas   aquellas con deficiencias físicas, mentales, intelectuales o sensoriales a largo   plazo que ven obstaculizada su participación plena y efectiva en todos los   niveles de la sociedad, en igualdad de condiciones con las demás, por cuenta de   su interacción con diversas barreras. La incorporación del modelo social de la   discapacidad en la Convención se ve reflejada, justamente, en la diversidad de   compromisos que les impone a sus Estados parte en aras de la efectiva remoción   de esos obstáculos[23].    

Los principios que guían la interpretación y la aplicación de la CDPCD    

20.   El artículo 3º de la CDPCD consagra ocho principios generales que deben   guiar la interpretación y la aplicación de sus disposiciones. El primero de   ellos alude, en armonía con el propósito de promover la dignidad de las personas   en situación de discapacidad, al respeto de su dignidad inherente, de su   autonomía individual y de su independencia[24].   El segundo es el principio de no discriminación. En los términos del artículo 2º   de la Convención, cualquier distinción, exclusión o restricción que, por motivos   de discapacidad, “tenga el propósito o el efecto de obstaculizar o de dejar   sin efecto el reconocimiento, goce o ejercicio, en igualdad de condiciones, de   todos los derechos humanos y libertades fundamentales en los ámbitos político,   económico, social, cultural, civil o de otro tipo” es una conducta   discriminatoria.    

El   tercer principio de aplicación e interpretación de la Convención es el principio   de participación e inclusión plenas y efectivas en la sociedad. Recuérdese, al   respecto, que el fin último del instrumento internacional es la garantía   efectiva de los derechos y libertades de las personas en situación de   discapacidad y que es en tal sentido que compromete a los Estados parte a   remover las barreras que impiden que estas participen en la sociedad en las   mismas condiciones que las demás. La Convención reivindica, además, el respeto   por la diferencia y la aceptación de las personas con discapacidad como parte de   la diversidad y de la condición humanas. Finalmente, contempla los principios de   igualdad de oportunidades, de accesibilidad, de igualdad entre el hombre y la   mujer y el principio de respeto a la evolución de las facultades de los niños y   niñas con discapacidad y su derecho a preservar su identidad.    

Obligaciones generales de respeto, protección y cumplimiento    

21. El artículo 4º de la Convención contiene un catálogo de compromisos   generales que vinculan a los Estados con la implementación de medidas que   aseguren y promuevan el pleno ejercicio de todos los derechos humanos y las   libertades fundamentales de las personas en situación de discapacidad, sin   discriminación. Las obligaciones establecidas en dicho acápite, que operan sin   perjuicio de los deberes estatales consignados en los demás artículos de la   Convención, propenden, en particular, por un ajuste institucional favorable a la   incorporación del modelo social de la discapacidad en el ámbito interno y por la   adopción de medidas promocionales que creen un entorno social adecuado para   alcanzar tal objetivo. El artículo 4º contempla obligaciones de carácter   positivo y negativo que, además, pueden clasificarse como de respeto, protección   y cumplimiento[25].    

Dentro de las obligaciones de respeto se incluyen la de modificar o derogar las   leyes, los reglamentos, las prácticas y las costumbres que constituyan   discriminación contra las personas en situación de discapacidad; la que impone   consultarlas y garantizar que participen activamente en la elaboración y   aplicación de las políticas, de la legislación y de cualquier proceso de   adopción de decisiones que las afecte y una negativa, que supone que los Estados   parte se abstengan de incurrir en actos o en prácticas incompatibles con la   Convención.    

Como obligación de protección, el artículo 4º consagra la de tomar medidas que   eviten que personas, organizaciones o empresas privadas discriminen por motivos   de discapacidad, y, como obligaciones de cumplimiento, la adopción de medidas   legislativas, administrativas y de otra índole para hacer efectivos los derechos   reconocidos en la Convención; la de proporcionar información accesible sobre   tecnologías, formas de asistencia y servicios de apoyo y la de promover la   formación profesional sobre los derechos de la Convención y la investigación y   el desarrollo de bienes, servicios, equipos e instalaciones para satisfacer las   necesidades específicas de las personas en situación de discapacidad.[26]    

Los derechos protegidos por la CDPDC. Obligaciones estatales frente a la   garantía del derecho de las personas en situación de discapacidad a ejercer   plenamente su capacidad jurídica.    

22. La Convención dedica al menos 20 de sus 50 artículos a precisar las medidas   que deben adoptar sus Estados parte para garantizar que las personas en   situación de discapacidad gocen, en condiciones de igualdad, de los derechos que   el sistema internacional de protección de los derechos humanos consagra a favor   de todo individuo.    

Los órganos de interpretación y control de la Convención han sido enfáticos en   advertir, al respecto, que el instrumento internacional no crea nuevos derechos   ni consagra, tampoco, un catálogo específico de derechos cuya titularidad   recaiga en las personas en situación de discapacidad exclusivamente. En lugar de   ello, el instrumento internacional se propuso aclarar las obligaciones que   vinculan al Estado con la creación de un entorno propicio para realizar, frente   a ellas, los derechos civiles, culturales, económicos y sociales predicables de   todos los seres humanos[27].    

Lo   anterior tiene que ver, de nuevo, con el cambio de paradigma que supuso la   incorporación del modelo social en la Convención y con que, ante esa nueva   perspectiva, haya reivindicado la dignidad inherente a las personas en situación   de discapacidad, reafirmando que las circunstancias de marginación que han   enfrentado históricamente no se derivan de su diversidad física, mental,   intelectual o sensorial sino de las barreras sociales y ambientales que les   impiden ejercer plenamente sus derechos.    

Las obligaciones que la Convención les impone a sus Estado parte en relación con   la adopción de ajustes razonables[28]  que garanticen que las personas en situación de discapacidad puedan gozar y   ejercer todos sus derechos y libertades fundamentales parten, justamente, de ese   supuesto. De ahí que su articulado deba leerse, más que como un catálogo de   derechos, como una relación de los deberes que incumben a los Estados respecto   de la creación de las condiciones necesarias para que los destinatarios de la   Convención ejerzan sus derechos humanos en iguales condiciones que cualquier   ciudadano.    

Dentro de ese amplio grupo de deberes, los del artículo 12, que aluden al igual   reconocimiento como persona ante la ley y a la capacidad jurídica de las   personas en situación de discapacidad, ocupan un lugar preponderante. La Sala   precisará el alcance de las obligaciones concretas que la CDPCD les impone a sus   Estados parte en esa materia y, en particular, respecto de la adopción de   ajustes razonables que garanticen que las personas en situación de discapacidad   puedan tomar decisiones informadas sobre todos los asuntos que les conciernen.    

“Nada sobre nosotros sin nosotros”. El derecho de las personas en situación de   discapacidad a acceder a apoyos y a salvaguardias que les permita ejercer   plenamente su capacidad jurídica.    

23. El proceso de elaboración de la CDPCD involucró un sinnúmero de discusiones   derivadas del desafío que suponía consolidar un consenso internacional acerca de   la importancia de sustituir el modelo médico rehabilitador de la discapacidad   por el modelo social que, como se ha dicho, se centra en identificar y en   derribar las barreras que impiden a las personas en situación de discapacidad   ejercer sus derechos humanos en igualdad de condiciones.    

Esa primera propuesta marcó el punto de partida de las discusiones que, desde   entonces, mantuvieron las delegaciones en torno al asunto de la capacidad   jurídica. En líneas generales, el debate se centró en dos cuestiones puntuales:   en determinar si la CDPCD aplicaría un modelo de sustitución o de asistencia de   las decisiones de las personas en situación de discapacidad y en establecer el   significado que le atribuiría al término “capacidad jurídica”.[30]    

24. El primer asunto se resolvió gracias a la decidida intervención del comité   de organizaciones no gubernamentales de carácter internacional, regional y   nacional que intervinieron en las sesiones[31]  para explicar la manera en que el sistema de asistencia en la toma de decisiones   desarrollaba el espíritu del modelo social introducido en el preámbulo y en los   primeros artículos de la Convención. En criterio de las organizaciones, el   modelo de asistencia garantizaba la autonomía de las personas en situación de   discapacidad y aseguraba que fueran tratadas en iguales condiciones al resto de   la población, pues implicaba que se apoyaran y que se defendieran sus puntos de   vista, que se fomentara su participación y que se les permitiera asumir   responsabilidades.  El modelo de sustitución en la toma de decisiones, en   contraste, abría la puerta a los abusos, teniendo en cuenta que el sistema de   guardas y tutelas supone, por lo general, que la persona pierda su derecho a   decidir sobre múltiples cuestiones acerca de las cuales los demás deciden a   diario. El modelo podría conducir, entonces, a que los deseos de las personas en   situación de discapacidad se vieran tergiversados y a que su voz fuera   censurada.    

La   Convención optó por el modelo de asistencia en la toma de decisiones, haciendo   explícitos los principios generales de respeto de la dignidad inherente,   autonomía individual, no discriminación e igualdad de oportunidades consignados   en su artículo 3º. En consecuencia, reafirmó que las personas con discapacidad   tienen derecho a que se reconozca su personalidad jurídica y reconoció su   capacidad jurídica en igualdad de condiciones que las demás frente a todos los   aspectos de su vida.    

En   cuanto al alcance del término “capacidad jurídica”, la Convención decidió que no   se agota en la capacidad de gozar de tal derecho. También comprende la   posibilidad de ejercerlo. La Observación General   No. 1 del Comité de Naciones Unidas sobre los derechos de las Personas con   Discapacidad advierte que el artículo 12 de la CDPCD protege la capacidad   jurídica por dos vías: como facultad de ser titular de derechos y como la de   realizar actos con efectos jurídicos. Además, explica que la capacidad jurídica   y la capacidad mental son conceptos distintos, pues esta última se refiere a la   aptitud de una persona para tomar decisiones, varía de una persona a otra y   puede ser diferente para cada quien en función de diversos factores. En ese   orden de ideas, “los déficits de capacidad mental, sean supuestos o reales,   no deben utilizarse como justificación para negar la capacidad jurídica”.[32]        

25. La caracterización de la CDPCD como depositaria de un avance emblemático en   el propósito de suprimir las barreras que impiden que las personas en situación   de discapacidad ejerzan sus derechos humanos en igualdad de condiciones que las   demás suele asociarse, justamente, con el cambio de paradigma que involucró la   aprobación del contenido final de su artículo 12.    

Al   reconocer que las personas en condición de discapacidad son jurídicamente   capaces como cualquier otra, el artículo 12 de la CDPCD concretó el principio   “nada sobre nosotros sin nosotros” que inspiró, históricamente, las   reivindicaciones de los movimientos sociales que han luchado por el   reconocimiento de los derechos de ese colectivo. Aunque el lema surgió para   defender el derecho de las personas en situación de discapacidad a participar en   el diseño y en la adopción de las políticas públicas que las afectan, la   Convención amplió esa perspectiva al reconocer su derecho a tomar el control de   las decisiones que conciernen al ámbito de su vida privada[33]. El enfoque que, como se   ha dicho, proscribió cualquier modalidad de consentimiento sustituto,   comprometió al Estado con dos tareas concretas: con la de disponer de un sistema   de apoyos que acompañen a las personas en situación de discapacidad en el   proceso de adopción de sus decisiones y con la de crear las salvaguardias que   garanticen que esas decisiones se vean desprovistas de conflictos de intereses,   influencias indebidas o abusos[34].    

26. La Sala terminará este acápite enunciando las reglas que determinan el   alcance de la obligación estatal de proveer apoyos y salvaguardias para que las   personas en situación de discapacidad adopten decisiones que reflejen su   voluntad y sus preferencias en ejercicio de su capacidad jurídica. Para el   efecto, se apoyará en las directrices impartidas en ese sentido por el Comité de Naciones Unidas sobre los derechos de las   Personas con Discapacidad, que en 2014 y tras examinar varios informes estatales   sobre la implementación de la CDPCD, alertó sobre el hecho de que no se haya   comprendido, aún, que el modelo de la discapacidad basado en el enfoque de   derechos humanos “implica pasar del paradigma de la sustitución en la   adopción de decisiones a uno basado en el apoyo para tomarlas”.    

La Observación   General No. 1 del Comité insistió en la necesidad   de que los Estados ajusten su legislación a ese nuevo paradigma. Tal tarea debe   abordarse sobre la base de las siguientes reglas:    

-Los Estados parte de la CDPCD tienen la obligación de   respetar, proteger y hacer realidad el derecho al igual reconocimiento como   persona ante la ley. Esto implica suprimir los sistemas que niegan la capacidad   jurídica de las personas en situación de discapacidad en función de su   diagnóstico (criterio basado en la condición), porque adoptaron una decisión que   se considera que tiene consecuencias negativas (criterio basado en los   resultados) o sobre el supuesto de que su aptitud para adoptar decisiones es   deficiente (criterio funcional).    

-Los Estados partes deben suprimir los regímenes basados en la   sustitución de las decisiones de las personas con discapacidad[35] y   reemplazarlos por otros basados en el apoyo a la adopción de sus propias   decisiones. Elaborar sistemas de apoyo no basta para cumplir con el artículo 12   de la Convención si, paralelamente, se mantienen los modelos de sustitución.    

-Los regímenes de apoyo para la adopción de decisiones   comprenden diversas opciones, pero deben incluir disposiciones esenciales. Es   indispensable, por ejemplo, que estén a disposición de todos, a un costo   simbólico o gratuitamente y con independencia del grado de apoyo que cada   persona necesite y de su modo de comunicación. Además, es preciso que se basen   en la voluntad y en las preferencias de cada persona -no en lo que se suponga   que es su interés superior objetivo- y que no se utilicen como justificación   para limitar otros derechos fundamentales, como el derecho al voto, los derechos   de reproducción, el derecho a formar una familia, contraer matrimonio o   establecer una unión civil,  otorgar su consentimiento para las relaciones   íntimas y el tratamiento médico y su derecho a la libertad. La Observación   establece, además, que la persona encargada del apoyo debe gozar de   reconocimiento jurídico[36];   que el apoyo puede rechazarse o cambiarse en cualquier momento, y que debe   contar con un sistema de salvaguardias.    

Para concluir, habría que precisar que, en tanto hace posible   que las personas en situación de discapacidad ejerzan plenamente su autonomía   tomando decisiones libres sobre cualquier aspecto de su vida, el derecho a la   capacidad jurídica opera como un presupuesto fundamental para que disfruten de   sus demás derechos. La Observación General Nº 1 alude expresamente a la manera   en que su garantía les permite reivindicar, ejercer y hacer cumplir sus derechos   a la justicia, a la integridad física y mental, a la libertad de desplazamiento   y a la nacionalidad, a la libertad de expresión, a votar y, entre otros, los   contemplados en el artículo 23 de la Convención, sobre el respeto del hogar y de   la familia.    

Los derechos sexuales y reproductivos de las personas en   situación de discapacidad bajo el modelo social de la CDPCD. Referentes   normativos y jurisprudenciales sobre su derecho fundamental a tomar decisiones   autónomas e informadas en esa materia.    

Estándares internacionales de protección de las personas en   situación de discapacidad frente al ejercicio de sus derechos sexuales y   reproductivos. La necesidad de eliminar el modelo de sustitución de decisiones.    

27. En su artículo 23, titulado como de “respeto del hogar y de la familia”, la   CDPCD compromete a sus Estados parte a tomar medidas efectivas y pertinentes   para poner fin a la discriminación contra las personas con discapacidad en todas   las cuestiones relacionadas con el matrimonio, la familia, la paternidad y las   relaciones personales. La adopción de esas medidas debería conducir a eliminar   cualquier restricción, distinción o exclusión que impida que las personas con   discapacidad puedan casarse o formar una unión civil o que limite la posibilidad   de que ejerzan, en iguales condiciones que los demás, sus derechos sexuales y   reproductivos.    

La   Convención compromete a los Estados parte con unas obligaciones puntuales en esa   materia. La primera consiste en reconocer que todas las personas con   discapacidad en edad de contraer matrimonio tienen derecho a casarse y a fundar   una familia sobre la base de su consentimiento previo, libre e informado. La   segunda es, también, una obligación de respeto: los Estados deben respetar el   derecho de las personas con discapacidad a decidir de manera responsable el   número de hijos que desean tener y el tiempo que debe transcurrir entre cada   nacimiento.    

Además, la Convención les impone el deber de garantizar el acceso de las   personas con discapacidad a información y educación sobre reproducción y   planificación familiar apropiados para su edad y el de ofrecerles los medios   necesarios para ejercer esos derechos. Por último, exige asegurar que las   personas con discapacidad mantengan su fertilidad en igualdad de condiciones con   las demás, lo cual incluye, también, a los niños y a las niñas[37].    

28. En armonía con el cambio que supuso la incorporación del modelo social de la   discapacidad en la CDPCD, las disposiciones relativas a la protección de los   derechos sexuales y reproductivos de las personas con discapacidad y de su   derecho a formar una familia se centran, específicamente, en reivindicar su   capacidad jurídica para tomar decisiones sobre el particular en igualdad de   condiciones que los demás y en insistir en la provisión de un sistema de apoyos   para el efecto.     

El   cumplimiento de los compromisos que incumben a los Estados en ese sentido suele   vincularse, por eso, a la eliminación de los regímenes de sustitución de   decisiones que impiden que sean las personas con discapacidad quienes, contando   con la información correspondiente, resuelven esas cuestiones libremente y en   ejercicio de su autonomía.    

En   su Observación General Nº 1, el Comité sobre los Derechos de las Personas con   Discapacidad advirtió, al respecto, que la negación de la capacidad jurídica de   las personas con discapacidad suele conducir a privarlas del ejercicio de sus   derechos de reproducción, a casarse y a fundar una familia y de su derecho a   otorgar su consentimiento para las relaciones íntimas y para el tratamiento   médico. Tal situación impacta de manera específica a las personas con discapacidades cognitivas o psicosociales y, en particular, a las mujeres[38], quienes, en lo que atañe   a sus derechos sexuales y reproductivos, suelen ubicarse en una posición más   vulnerable[39].    

El compromiso que la CDPCD les impuso a sus   Estados parte respecto de la  implementación de medidas que garanticen que   las mujeres y niñas en situación de discapacidad disfruten plenamente de sus   derechos y libertades tiene que ver justamente con el reconocimiento que hizo su   preámbulo de los riesgos de violencia, lesiones o abuso, abandono o trato   negligente, malos tratos o explotación a los que suelen verse expuestas[40]. La Observación General   1º alertó, también, sobre las   formas múltiples e intersectoriales de discriminación que suelen enfrentar por   motivos de género y de discapacidad. La creencia de que no pueden tener relaciones sexuales consentidas y, en   general, la idea de que carecen de aptitud para tomar decisiones, explicaría las elevadas tasas de esterilización forzada, la reticencia a permitir que asuman el   control de su salud reproductiva y el hecho de que, en determinadas   jurisdicciones, la cantidad de imposición de sustitutos en la adopción de   decisiones sea mayor para las mujeres que para los hombres.    

29. En el contexto del modelo social de la capacidad que introdujo la CDPCD, la   voluntad de las personas con discapacidad acerca de esas cuestiones   fundamentales no debería, bajo ninguna circunstancia, sustituirse. Los Estados   deberían reconocer que las personas en situación de discapacidad cuentan con   capacidad plena para decidir de qué manera y en qué momento conformar una   familia, casarse, tener hijos; que pueden asumir libremente su sexualidad,   disponer de su cuerpo de forma autónoma y que tienen derecho a acceder a   educación e información completa y transparente sobre métodos de anticoncepción   y planificación. Además, deberían realizar los ajustes razonables y brindar los   apoyos necesarios para garantizar que las decisiones que las personas en   situación de discapacidad adopten al respecto reflejen genuinamente su voluntad   y sus preferencias.     

La   realidad, sin embargo, muestra una situación sustancialmente diferente. La   subsistencia de regímenes legales que avalan la sustitución de las decisiones de   las personas con discapacidad en contextos sociales marcados por estereotipos y   prejuicios que cuestionan su aptitud para tomar decisiones de forma   independiente revela que las metas que se fijó la comunidad internacional por   vía de la CDPCD están aún lejos de cumplirse. Tal es el origen de las   preocupaciones expresadas por los órganos de interpretación y control de la   CDPCD y de otros instrumentos internacionales de Derechos Humanos ante la   constatación de prácticas que, en contravía de los principios de dignidad   inherente, igualdad, autonomía individual, participación plena e inclusiva que   inspiran el modelo social de la discapacidad, perpetúan la discriminación de las   personas con discapacidad y las exponen a diversos riesgos de violencia.    

30. El Estudio temático sobre la cuestión de la violencia contra las mujeres y   las niñas y la discapacidad que presentó el Consejo de Derechos Humanos de   Naciones Unidas en su 20º periodo de sesiones de 2012[41]  realiza varias precisiones en ese sentido. Primero, alerta sobre la manera en   que el hecho de depender de otras personas para tomar sus decisiones expone a   las personas con discapacidad a la violencia y las priva de sus derechos. Las   leyes que permiten la privación de la capacidad jurídica, las que conllevan la   designación de tutores que toman decisiones jurídicamente vinculantes a nombre   suyo y la falta de acceso a información y servicios de asistencia social son   algunos de los factores que, a juicio del Comité, las hacen más vulnerables   frente a esos riesgos.    

Además, el estudio aborda la situación particular de las niñas y de las mujeres   en situación de discapacidad, al cuestionar la forma en que la imposibilidad de   acceder a educación sexual, en escenarios que las perciben como seres asexuados,   les impide identificar los comportamientos abusivos o inapropiados. También   advierte sobre el impacto que la correlación discriminación sexista –   discriminación basada en la discapacidad tiene sobre la percepción estereotipada   de las niñas y de las mujeres con discapacidad como “personas carentes de   inteligencia, sumisas y tímidas”. Ambos factores explican que se les dé poca   credibilidad a sus denuncias de abuso, lo que, a su vez, reduce las   posibilidades de que los responsables sean identificados y sancionados.    

Por último, el Comité identificó a las mujeres y las niñas en situación de   discapacidad como sujetos “especialmente vulnerables a la esterilización   forzada y ciertos tratamientos médicos, como la administración de fármacos y   electrochoques” y, en alusión a los artículos 23 y 25 de la CDPCD, insistió   en la prohibición de los tratamientos forzados y coercitivos de las personas que   sufren algún tipo de discapacidad intelectual “independientemente de que se   aduzca que ello redundaría en su interés”.[42]    

Existe, en efecto, un consenso internacional acerca de que el tratamiento   obligatorio o forzado de las personas con discapacidad puede llegar a constituir   maltrato o tortura. En ese sentido se han pronunciado el Comité sobre los   Derechos de las Personas con Discapacidad[43],   el Comité para la Eliminación de la Discriminación contra la Mujer[44], el Relator Especial   sobre el Derecho de toda persona al disfrute del más alto nivel posible de salud   física y mental[45]  y el Relator Especial contra la Tortura[46].   Todos se han referido a las esterilizaciones forzadas como una práctica que   vulnera la integridad física y mental de las mujeres en situación de   discapacidad, su derecho a la salud sexual y reproductiva y su libertad de   disponer de su cuerpo. Todos, también, han coincidido en atribuir ese tipo de   prácticas a la persistencia de los estereotipos sociales que retratan a las   mujeres en situación de discapacidad como seres hipersexuales o las   infantilizan.  Lo cierto es que, en tanto tienen el efecto de impedir que   las personas en situación de discapacidad gocen y ejerzan, en igualdad de   condiciones que los demás, tales derechos y libertades fundamentales, las   esterilizaciones forzosas configuran, también, una práctica discriminatoria.    

Los derechos sexuales y reproductivos de las personas con   discapacidad en el ámbito interno. Síntesis del marco normativo.     

31. La Sala advirtió antes que la CDPCD tiene carácter vinculante para el Estado   colombiano en razón de su aprobación, control constitucional y posterior   ratificación en mayo de 2011. La Convención, en efecto, fue aprobada en el   ámbito interno por vía de la Ley 1346 de 2009, que esta corporación revisó a   través de la Sentencia C-293 de 2010.[47]    

La   sentencia reconoció en la CDPCD la refrendación del interés de la comunidad internacional por   proteger y realizar efectivamente los derechos de las personas en situación de   discapacidad a partir del pleno reconocimiento de su dignidad humana, en armonía   con los cambios sociales y culturales verificados, incluso, en relación con el   concepto mismo de discapacidad[48]. El   fallo determinó que, bajo esa perspectiva, la suscripción del instrumento   internacional se encuadraba en el marco axiológico constitucional y, en   especial, desarrollaba el mandato de igualdad material contemplado en el   artículo 13. La Corte decidió, entonces, que el objetivo general de la   Convención se ajusta al ordenamiento constitucional y que todas sus   disposiciones –lo que incluye a aquellas que reconocen la capacidad jurídica en   condiciones de igualdad de las personas con discapacidad para tomar decisiones   sobre sus derechos sexuales y reproductivos- resultan adecuadas, razonables y   conducentes para su ejecución y cumplimiento.    

32. Del marco jurídico de protección de los derechos de las personas con   discapacidad en el ámbito interno hace parte, además, la Ley 1618 de 2013,   “Por medio de la cual se establecen las disposiciones para garantizar el pleno   ejercicio de los derechos de las personas con discapacidad”. La norma se   propuso alcanzar ese propósito mediante la adopción de medidas de inclusión, de   acción afirmativa y de ajustes razonables y por vía de la eliminación de toda   forma de discriminación por motivos de discapacidad, de conformidad con lo   dispuesto sobre el particular en la CDPCD.    

En   armonía con el instrumento internacional, la Ley 1618 definió a las “personas   con y/o en situación de discapacidad” como aquellas que tengan deficiencias   físicas, mentales, intelectuales o sensoriales a mediano y a largo plazo que,   “al interactuar con diversas barreras, incluyendo las actitudinales, puedan   impedir su participación plena y efectiva en la sociedad, en iguales condiciones   que las demás”. Sobre esas barreras, dijo que pueden ser actitudinales,   físicas y comunicativas[49].   Además, acogió los principios de dignidad humana, respeto, autonomía individual,   independencia, equiparación de oportunidades y los demás contemplados en la   Convención. En ese orden de ideas, responsabilizó a las entidades públicas del   orden nacional, departamental, municipal, distrital y local de la inclusión real   y efectiva de las personas con discapacidad, asegurando que todas sus políticas,   planes y programas garantizaran el ejercicio total y efectivo de sus derechos.    

En   lo que toca específicamente con la controversia objeto de estudio, habría que   mencionar que la Ley 1618 de 2013 le impuso al Ministerio de Justicia, en   alianza con el Ministerio Público, las Comisarías de Familia y el Instituto   Colombiano de Bienestar Familiar, el deber de “proponer e implementar ajustes   al sistema de interdicción judicial de manera que se desarrolle un sistema que   favorezca el ejercicio de la capacidad jurídica y la toma de decisiones con   apoyo de las personas con discapacidad, conforme al artículo 12 de la Convención   sobre los Derechos de las Personas con Discapacidad de Naciones Unidas”[50]  y que comprometió al Ministerio de Salud a asegurar que los programas de   salud sexual y reproductiva sean accesibles a las personas con discapacidad[51].    

Los asuntos que, como el que aquí se analiza, plantean la posible infracción de   los derechos fundamentales de las mujeres en situación de discapacidad que se   han visto expuestas a la posible práctica de esterilizaciones sin consultar su   consentimiento han sido resueltos bajo otro marco normativo: el contemplado en   la Ley 1412 de 2010, que promueve la “ligadura de conductos deferentes o   vasectomía y la ligadura de trompas de Falopio como formas para fomentar la   paternidad y la maternidad responsable”.    

33. La Ley 1412 de 2010, de tan solo 15 artículos, fue expedida con el propósito   de garantizar el derecho constitucional a conformar una familia, decidiendo de   manera libre y responsable el número de hijos que harán parte de ella[52]. En los términos del   informe de la ponencia para primer debate del proyecto de ley 50 de 2010, que le   dio origen, la expedición de la Ley buscaba extender a la población vinculada   del país, esto es, a aquella que se encontraba por fuera del Sistema General de   Seguridad Social, la posibilidad de practicarse los procedimientos de ligadura   de trompas y vasectomía gratuitamente, como podían hacerlo ya los afiliados al   sistema[53].   Con ese objeto, el artículo 2º de la Ley consagró la obligación estatal de   garantizar la gratuidad de ambos procedimientos[54], y su artículo 3º, las   condiciones para su financiación y cubrimiento[55].    

El   artículo 5º se ocupa, en concreto, de la necesidad de que la práctica de ambos   procedimientos esté antecedida de la obtención del consentimiento informado y   cualificado del paciente. Esto supone que los médicos encargados de realizarlos   informen la naturaleza, implicaciones, beneficios y efectos de su práctica y   sobre las alternativas de utilización de otros métodos anticonceptivos no   quirúrgicos. La norma exige, además, que las EPS o las IPS, según corresponda,   ofrezcan a los pacientes con limitaciones de lectoescritura medios alternativos   para expresar su voluntad, tanto para la solicitud escrita del procedimiento,   como para brindar su consentimiento informado. El artículo 6º indica, a   continuación, que la solicitud y el consentimiento para la práctica de este   procedimiento a “discapacitados mentales”[56] serán suscritos por su   representante legal, previa autorización judicial. El artículo 7º prohíbe, sin   excepción, practicarles procedimientos de anticoncepción quirúrgica a menores de   edad. La Corte se ha pronunciado sobre ambas disposiciones en sede de control   abstracto.    

Control abstracto de constitucionalidad de las normas que   avalan la esterilización de personas con discapacidad mental a través del   consentimiento sustituto. La tesis de la viabilidad excepcional de la   sustitución, si se brindaron todos los apoyos.    

34. En 2014, la Corte estudió una demanda de constitucionalidad formulada contra   el artículo 7º de la Ley 1412 de 2010, que, como acaba de indicarse, prohíbe que   los menores de edad sean sometidos a procedimientos de anticoncepción quirúrgica.   En el ámbito de lo solicitado en la demanda, la Corte se propuso resolver dos   problemas jurídicos. El primero consistía en determinar si la prohibición   vulneraba los derechos a la dignidad, a la igualdad, al libre desarrollo de la   personalidad en relación con el ejercicio de los derechos sexuales y   reproductivos y el derecho a fundar una familia de los menores entre 14 y 18 años, en tanto les   impedía someterse a un procedimiento de esterilización, pese a que la   legislación reconoce su capacidad legal   para contraer matrimonio y para decidir sobre procrear o abstenerse de ello.    

La   norma fue declarada exequible respecto de ese cargo, porque la diferenciación que estableció respecto de la   posibilidad de acceder a los procedimientos de anticoncepción quirúrgica no se   sustentaba en un criterio sospechoso[57],   respondía al desarrollo de un mandato constitucional de progenitura responsable   y resultaba justificada, en tanto la decisión de someterse a un procedimiento de   esterilización definitiva exige la capacidad plena de la persona concernida[58]. Además,   la Sentencia C-131 de 2014[59]  indicó que la prohibición no desconocía el derecho a la autodeterminación de los   menores de edad, pues estos podían acceder a otros   mecanismos no irreversibles ni definitivos de anticoncepción mientras cumplían   los 18 años. El fallo, no obstante, resolvió que la prohibición podría   inaplicarse ante un riesgo inminente de muerte a raíz de un eventual embarazo,   siempre que tal condición se certificara medicamente, se contara con   autorización judicial y la menor otorgara su consentimiento.    

35. El segundo cargo, relativo   a la eventual infracción de los derechos sexuales y   reproductivos de los menores de edad en situación de discapacidad por cuenta de   la prohibición general de que los menores de edad se sometan a procedimientos de   esterilización, fue planteado por los demandantes, según se indica en la   Sentencia C-131 de 2014, en los siguientes términos:    

“De otro lado, los niños, niñas y jóvenes adolescentes con   discapacidad también tienen derecho a gozar de una calidad de vida plena y se   les deben garantizar sus derechos sexuales y reproductivos. En estos casos, es   más que necesario permitir la anticoncepción quirúrgica, puesto que estas   personas pueden llegar a ignorar las consecuencias del acto sexual para ellas   mismas, sus familias y para el nasciturus. Así, la norma acusada no debería impedir la realización de   esta intervención a los menores discapacitados que por su condición no pueden o   no deberían concebir hijos”.    

La Corte   entendió que el cargo censuraba el desconocimiento   de “los derechos sexuales del libre desarrollo de la personalidad”  respecto de menores de edad en condición de discapacidad, cuando la discapacidad   implica la imposibilidad de la persona de hacerse cargo de sí misma, de llevar a   cabo actividades esenciales de la vida cotidiana y del cuidado de sus propios   hijos. En ese orden de ideas, se propuso determinar si la prohibición   vulneraba los derechos sexuales y reproductivos de los   menores de edad en situación de discapacidad, teniendo en cuenta que “carecen   de capacidad para el ejercicio de una paternidad o maternidad responsable”.[60]    

La Sentencia C-131 de 2014 declaró   exequible la norma, respecto del cargo planteado en ese sentido, sobre la base   de las consideraciones formuladas en relación con el primer cargo: que los   menores en condición de discapacidad no puedan someterse a un procedimiento de   anticoncepción quirúrgica es constitucional, porque el legislador puede regular   la progenitura responsable y está habilitado para proteger de manera   particular a los menores y a las personas en situación de discapacidad como   sujetos especialmente vulnerables. Además, porque tampoco en ese caso la edad es   un criterio semi-sospechoso de discriminación y porque la posibilidad de que los   menores en situación de discapacidad accedan a otros mecanismos de   anticoncepción descarta la infracción de sus derechos sexuales y reproductivos.   Por último, la Corte estableció que su libre desarrollo de la personalidad   tampoco se vulnera, porque una decisión tan definitiva y trascendental como la   de la esterilización exige una capacidad reflexiva y volitiva que no es plena   antes de cumplir los 18 años.    

36. En todo caso, la providencia resolvió que, también frente a los   menores en situación de discapacidad, la regla general de prohibición prevista   en el artículo 7º de la Ley 1412 de 2010 admite excepciones. El fallo identificó   dos. Según dijo, es posible que una menor en situación de discapacidad sea   sometida a una esterilización quirúrgica si existe un riesgo inminente para su   vida como consecuencia de un embarazo que no pueda evitarse eficazmente por   otros medios. El procedimiento podría realizarse cuando la menor brinda su   consentimiento informado al respecto; un juez constata su capacidad reflexiva   para consentir la cirugía y un concepto médico interdisciplinario determina que   la operación es imprescindible.    

La segunda excepción es la que se presentaría cuando se verifica la   imposibilidad de que el menor pueda brindar, en el futuro, su consentimiento   para la práctica de este tipo de procedimientos. Dice al respecto el fallo que   “si no hay capacidad de consentir, ni existe la posibilidad de que se desarrolle   en el futuro, tampoco se atenta contra el derecho a una autonomía que no puede   ejercer el menor. Solo así se logra proteger la vida y la integridad del niño, y   se logra evitar su instrumentalización cuando no existen otros mecanismos   eficaces para evitar la procreación”[61]. Así las   cosas, concluyó que el consentimiento de los menores con discapacidad respecto   de la posibilidad de que se les practique una cirugía de esterilización puede   ser sustituido, si padecen una “discapacidad profunda severa,   certificada médicamente” que les impida brindar su consentimiento sobre el particular   en el futuro.    

La previsión de esa segunda excepción   parte, entonces, del supuesto de que algunas personas carecen de autonomía para   tomar decisiones sobre sus derechos sexuales y reproductivos y de la idea de que   un concepto médico puede determinar si podrán tomar decisiones sobre el   particular en el futuro. El fallo aplicó tal tesis considerando las   “numerosas sentencias de tutela” que, según dijo, habían trazado “de   manera clara y reiterada el precedente a seguir en materia de esterilización   quirúrgica (…)”, fijando el alcance del derecho a la autonomía de las   personas en situación de discapacidad y el alcance de la facultad con que   cuentan sus padres o sus representantes legales   decidir sobre su esterilización definitiva.    

Habría que aclarar,   sin embargo, que la sentencia derivó esas reglas de cinco providencias de tutela   que, entendió, creaban reglas vinculantes en la materia: las sentencias T-850 de 2002[62], T-248   de 2003[63],   T-492 de 2006[64],   T-988 de 2007[65]  y T-063 de   2012[66]. Las cuatro primeras se adoptaron con anterioridad a la fecha en que el Estado   colombiano ratificó la Convención de Naciones Unidas sobre los Derechos de las   Personas con Discapacidad. La Sentencia T-063 de 2012, que sí es posterior a la   ratificación de la CDPCD, resolvió el caso objeto de estudio en atención a las   disposiciones convencionales que consagran el deber estatal de garantizar los derechos sexuales y   reproductivos de las personas en situación de discapacidad, pero sin valorar, en   cambio, el reconocimiento que hizo la Convención de su capacidad jurídica, en   iguales condiciones que los demás, frente a todos los aspectos de su vida. En   cuanto a la Sentencia T-988 de 2007, es importante precisar que no alude a un   caso de esterilización, sino a uno en el que se solicitaba la práctica de un   procedimiento de interrupción voluntaria del embarazo. La Sala se referirá a   tales decisiones más adelante. Por ahora, examinará la otra providencia que, en   sede de control abstracto de constitucionalidad, condicionó el alcance de la   normativa que regula la práctica de procedimientos de esterilización a personas   en situación de discapacidad mental, como se solicita en el caso de Silvia.    

37. La   Sentencia C-182 de 2016[67]  estudió una demanda promovida contra el artículo 6º de la Ley 1412 de 2010, que   permite que la solicitud y el consentimiento para la práctica de los   procedimientos de esterilización de los “discapacitados mentales” sean   suscritos por su representante legal, siempre que se cuente con la autorización   de un juez. En el ámbito de las pretensiones de la demanda, la Corte se propuso   determinar si el consentimiento sustituto que la norma contemplaba para esos   efectos vulneraba los artículos 13, 16 y 42 de la   Constitución y el bloque de constitucionalidad, puntualmente el artículo 12 de   la CDPCD.    

Tras confrontar la norma con las obligaciones internacionales   adquiridas por el Estado colombiano frente a la protección de los derechos   sexuales y reproductivos de las personas con discapacidad y con la   jurisprudencia que, hasta entonces, había considerado constitucional la   esterilización de personas en situación de discapacidad mental por vía del   consentimiento sustituto, la Corte decidió que era exequible.    

Explicó, no obstante, que la exequibilidad se justificaba en   el contexto de la jurisprudencia constitucional que condicionaba la viabilidad   del consentimiento sustituto a que la persona hubiera sido declarada interdicta   (cuestión que, dijo, abarcaba solamente a las “personas en situación de   discapacidad mental absoluta con fundamento en una discapacidad mental severa y   profunda”[68])  y a que se hubiera obtenido una autorización judicial para llevar a cabo el   respectivo procedimiento. Esta autorización, a su vez, estaría supeditada a la   imposibilidad de que la persona concernida pudiera emitir su consentimiento en   el futuro y la necesidad médica de la esterilización.    

En todo caso, el fallo reconoció que la norma, así entendida,   podía admitir diversas lecturas, y que algunas de ellas podrían confrontar la   obligación estatal de brindarles a las personas con discapacidad una protección   acorde con el modelo social de la discapacidad introducido por la CDPCD[69]. Así las   cosas, decidió condicionar su constitucionalidad a que se entendiera que “la   autonomía reproductiva se garantiza a las personas declaradas en interdicción   por demencia profunda y severa y que el procedimiento sustituto para realizar   esterilizaciones quirúrgicas tiene un carácter excepcional y solo procede en   casos en que la persona no pueda manifestar su voluntad libre e informada una   vez se hayan prestado todos los apoyos para que lo haga.”     

En los términos de lo expuesto en la parte motiva del fallo,   tal condicionamiento implica que en todo procedimiento judicial encaminado a   autorizar la esterilización quirúrgica de una persona con discapacidad, el   operador judicial deba presumir, siempre, que esta es capaz de ejercer su   autonomía reproductiva. La autorización del procedimiento a través del   consentimiento del representante legal solo sería posible, en esas condiciones,   si i) no existe una alternativa menos invasiva que la esterilización quirúrgica,   ii) la persona accedió a todos los ajustes razonables y apoyos necesarios para   la expresión de sus preferencias, iii) se constata que no podrá emitir su   consentimiento en el futuro y iv) que la intervención quirúrgica de   esterilización es médicamente necesaria.    

En conclusión: para la Corte, sustituir el consentimiento de   una persona con discapacidad en un asunto tan delicado como la posibilidad de   disponer de su propio cuerpo y de decidir sobre sus derechos sexuales y   reproductivos no equivale a sustraerla de su autonomía cuando tales condiciones   se cumplen. La Sentencia C-182 de 2016 concluyó que tal interpretación es   coherente con el modelo social de la discapacidad porque incorpora el deber de   agotar todos los apoyos y ajustes razonables a los que la CDPCD hace referencia.   No explicó, sin embargo, cómo la idea de que un médico pueda conceptuar que una   persona en situación de discapacidad no podrá emitir su consentimiento en el   futuro puede compaginarse con ese modelo social que, entendiendo que la   discapacidad no es una condición médica, sino el resultado de las barreras que   el entorno les impone a las personas funcionalmente diversas, protege su   dignidad inherente y reconoce su capacidad jurídica, en igualdad de condiciones   que los demás, frente a todos los aspectos de su vida.    

Dado que la idea de supeditar el consentimiento sustituto a   que un médico dictamine que la persona en situación de discapacidad no podrá   decidir sobre la posibilidad de que se le practique un procedimiento de   esterilización en el futuro se apoya, exclusivamente, en lo que la   jurisprudencia constitucional –incluso aquella anterior a la ratificación de la   CDPCD- había establecido en ese sentido hasta ese momento[70], la Sala   concluirá este acápite con una relación de las decisiones adoptadas por esta   corporación a ese respecto.    

La viabilidad del consentimiento sustituto para la   esterilización de las personas en situación de discapacidad. Precedentes en sede   de control concreto de constitucionalidad.    

38. Los fallos que declararon constitucional la posibilidad de   que las personas en situación de discapacidad profunda y severa sean sometidas a   procedimientos de esterilización con el consentimiento de sus representantes   legales se fundamentaron, como acaba de exponerse, en las providencias de   revisión de tutela que, hasta entonces, habían determinado que la sustitución   del consentimiento no vulnera la autonomía de la persona concernida cuando es   claro que, de todas maneras, no podrá manifestar su voluntad sobre la práctica   del procedimiento en el futuro. Dado que la ratificación de la CDPCD supuso la   introducción de un parámetro normativo vinculante para la resolución de ese tipo   de debates, la Sala reseñará las sentencias que desarrollan la línea   jurisprudencial sobre el tema. Para efectos expositivos, las reseñará   cronológicamente, considerando si se profirieron antes o después de la   ratificación del instrumento internacional de protección.    

i)         ­Decisiones sobre la esterilización de personas en situación de discapacidad que   se adoptaron antes de la ratificación de la CDPCD    

Sentencia T-850 de 2002: la figura del consentimiento   orientado hacia el futuro    

39. La primera providencia que hizo una reflexión en ese   sentido fue la Sentencia T-850 de 2002[71]. La tutela estudiada en aquella ocasión   buscaba que el Seguro Social esterilizara quirúrgicamente a María Catalina, una   joven de 19 años de edad que padecía retraso mental y epilepsia refractaria. La   madre de la joven sostenía que la cirugía era necesaria, porque ni su hija ni su   familia podrían enfrentar las implicaciones de un eventual embarazo. El Seguro   Social se había negado a practicar el procedimiento, porque, según las normas   éticas de la disciplina ginecológica, la paciente debía contar con al menos 30   años de edad y haber tenido por lo menos un hijo. Expuso, además, que la   esterilización no podía realizarse sin autorización judicial previa.    

Bajo ese escenario fáctico, la Sala Quinta de Revisión se preguntó   si el hecho de que los dictámenes médicos indicaran que la joven no era ni sería   consciente de las responsabilidades que implicaba la maternidad ni de los   riesgos que el embarazo podía implicar para su salud y para su vida justificaban   sustituir su consentimiento, aunque había manifestado su deseo de tener hijos en   el futuro.    

El fallo advirtió, de entrada, que las decisiones respecto de   los hijos se encuentran profundamente relacionadas con la dignidad humana y con   el respeto de su intimidad personal y familiar. En consecuencia, la decisión de   una persona de tener hijos impone al Estado y a la sociedad el deber de   armonizar este interés –que implica la protección de la autonomía individual   frente a las acciones de terceros -con el de proteger su salud y su vida.    

La Corte no había estudiado antes un caso en el que una   persona en situación de discapacidad mental se viera involucrada en una   controversia de esas características. La Sala decidió acudir, entonces, a los   precedentes que habían evaluado la posibilidad de sustituir el consentimiento de   menores de edad cuando su derecho a la autonomía personal chocaba con el interés de un tercero en preservar su salud[72].   La sentencia explicó que esas tensiones se habían resuelto aplicando la   figura del consentimiento orientado hacia el futuro, esto es, considerando “la medida en que una u otra posición tiendan   a preservar la integridad de las condiciones físicas necesarias para que el   individuo, que todavía no goza de plena autonomía, pueda decidir cómo va a   ejercer su propia libertad en el futuro”.    

En el caso concreto, la figura imponía   ponderar el interés en preservar al máximo la vida y la salud de María Catalina,   su capacidad para ejercer su derecho a la procreación y su interés individual en   tener hijos y formar una familia en una etapa posterior de su vida.  Como   los informes médicos aportados al expediente no descartaban que la joven pudiera desarrollar las capacidades necesarias   para ejercer la maternidad en un momento ulterior, la Sala encontró razonable   privilegiar, en ese caso, su interés manifiesto en “establecer   una relación afectiva… formar un hogar y tener hijos”[73].     

Sentencia T-248 de 2003[74]: el imperio   de la razón médica    

40. Un año   después, la Sala Séptima de Revisión examinó la tutela que formuló una mujer   para que el Seguro Social autorizara la esterilización de su hija, menor de edad   y paciente de “epilepsia, retardo mental y trastorno del déficit de la atención”. La   entidad accionada se había negado a practicar el procedimiento porque no había   sido autorizado por el Instituto de Bienestar Familiar y porque no tenía   contratos con centros médicos que practicaran el procedimiento.    

La Sala decidió que en los términos del mandato de protección   estatal de las personas en circunstancias de debilidad manifiesta, cualquier   limitación de los derechos constitucionales de las personas “con problemas   mentales”  debía ser autorizada por los jueces.[75] Resuelto, así, que el ICBF no tenía   competencia en esos casos, se propuso analizar el alcance de la interpretación   fijada en la Sentencia T-850 de 2002 en relación con la sustitución del   consentimiento.    

El fallo estableció que el énfasis que la Sentencia T-850 de 2002   le había dado a la protección de la autonomía personal había surgido de las dudas   arrojadas por los dictámenes médicos en relación con la supuesta incapacidad   mental de la paciente. Se preguntó, entonces, por lo que podía ocurrir cuando   “de acuerdo con el estado del arte, se puede sostener con un razonable (alto)   grado de certeza que la persona no va a poder alcanzar un nivel tal de autonomía   que le permita comprender y dar o no su consentimiento para realizar una   intervención quirúrgica”. La sentencia estableció que, ante tal circunstancia, y   existiendo una razón médica para realizar el tratamiento solicitado, bastaría la   autorización judicial para que el mismo pudiera llevarse a cabo. Su conclusión   fue tajante: ante la inexistencia del ejercicio de la autonomía individual,   impera la razón médica, dirigida a salvaguardar la vida, integridad física o   salud del paciente[76].    

Sentencia T-492 de 2006[77]: la   autorización judicial para la esterilización de una persona mayor de edad supone   que, antes, esta haya sido declarada interdicta.    

41. En 2006, la Sala Sexta de Revisión estudió la tutela que promovió una mujer   con el fin de que su hija, de 26 años, paciente de síndrome de Down y quien para   entonces tenía ocho meses de embarazo, se sometiera a una cirugía de ligadura de   trompas en el momento en que se le practicara la cesárea programada por su   médico tratante.    

La Sala estableció que la accionante no estaba legitimada para   formular la tutela, porque no había agotado un trámite judicial de interdicción,   que es la única vía para adquirir la representación legal de una persona mayor   de edad[78]. Aunque, en   ese orden de ideas, resolvió que la solicitud de amparo era improcedente,   precisó que la autorización para la práctica de un proceso de esterilización   exigía agotar dos pasos: el trámite del proceso de interdicción para obtener la   calidad de representante o curador del hijo en situación de discapacidad y la   obtención de la autorización judicial para realizar el procedimiento médico de   esterilización quirúrgica. La autorización judicial, dispuso, dependería de que se   acreditara la utilidad y la necesidad concreta del   procedimiento y la conveniencia de adoptar medidas complementarias, “según   las condiciones particulares de la mujer, su grado de autonomía, sus   posibilidades de recuperación, etc.”.    

Sentencia   T-1019 de 2006[79]: las etapas para obtener la   autorización judicial de una esterilización bajo el modelo médico.    

42. De nuevo   en 2006, la Sala Cuarta de Revisión estudió una tutela relativa a la posibilidad   de que la accionante sustituyera a su hija, una menor de 16 años con retardo   mental moderado y secuelas de parálisis cerebral, en la emisión del   consentimiento para practicar una cirugía de ligadura de trompas que el médico   tratante había autorizado.    

La Sala resaltó la importancia de que el consentimiento para   intervenir médicamente el cuerpo de una persona sea otorgado por ella misma, de   manera libre, autónoma y razonada. Admitió, no obstante, que un tercero podría   brindar tal consentimiento, si las facultades mentales, físicas o síquicas del paciente le   impedían brindar su consentimiento en esas condiciones. Siguiendo la regla de   decisión formulada en la Sentencia T-248 de 2003, la providencia planteó que la   decisión debería quedar en manos de los médicos. A continuación estableció las   etapas que deberían surtirse para obtener la autorización judicial para la   práctica de una esterilización de un menor de edad en ese contexto.    

La providencia   sostuvo que, para el efecto, habría que establecer el   “grado de retraso mental del menor”, lo cual estaría a cargo de un cuerpo médico   multidisciplinario. Si el nivel de discapacidad fuere de tal dimensión que   descartara la posibilidad de que el paciente pudiera alcanzar la suficiente   autonomía personal para decidir sobre el particular por sí mismo, podrían ser   los padres del menor quienes brindaran su consentimiento para la práctica del   procedimiento. Con tal objeto, en todo caso, deberían iniciar el trámite   judicial destinado a obtener la autorización correspondiente. Obtenida la   autorización judicial, el procedimiento quirúrgico debería practicarse, en los   términos que los protocolos médicos exigen[80].    

ii)      ­Decisiones sobre la esterilización de personas en situación de discapacidad que   se adoptaron con posterioridad a la ratificación de la CDPCD    

Sentencia T-063 de 2012: Las personas en situación de   discapacidad tiene derecho a acceder a información sobre sus derechos sexuales y   reproductivos    

43. A   tan solo tres años de la entrada en vigor de la CDPCD, Colombia se convirtió, en   mayo de 2010, en el centésimo país en ratificarla. Cuando la Corte estudió el   caso que resolvió por vía de la Sentencia  T-063 de 2012, la Convención   acumulaba ya más de un año de vigencia en el orden interno. Para entonces ya   estaban vigentes, también, las leyes 1306  de 2009 y 1214 de 2010. La   primera les asignó a los jueces de familia la función de autorizar las   restricciones relacionadas con el “derecho de familia”[81] de las   personas con “discapacidad mental absoluta” cuando buscaran la protección del individuo[82]. La segunda, ya se dijo,  abrió la puerta para la   práctica de esterilizaciones gratuitas, prohibiéndolas en todo caso para los   menores de edad y habilitando su práctica, frente a personas en situación de   discapacidad mental, con autorización judicial y por vía del consentimiento   sustituto.      

Bajo ese nuevo panorama, la Sala Cuarta   de Revisión estudió el caso de una joven de 21 años con discapacidad mental   moderada, a quien su padre pretendía esterilizar quirúrgicamente sobre el   supuesto de que no era “apta para ser madre de familia”. La solicitud no fue   valorada de fondo porque la joven no había sido declarada interdicta. Eso   suponía que su padre no estaba legitimado para presentarse como su representante   legal. Sin embargo, el caso presentaba una circunstancia que lo distinguía de   las situaciones que la Corte había valorado hasta entonces. En esa ocasión, el   procedimiento había sido autorizado por la EPS. La tutela se promovió ante los   obstáculos administrativos que había impuesto el hospital para realizarlo.    

La Sala, no obstante, determinó que la autorización no había tenido   sustento científico ni constitucional, y que se oponía a los compromisos   convencionales que el Estado colombiano había adquirido recientemente respecto   de  la garantía   de los derechos sexuales y reproductivos de las personas en situación de   discapacidad. El fallo dejó sin efecto la autorización para realizar el   procedimiento y dictó órdenes encaminadas a garantizar que accediera a   información y orientación sobre sus derechos sexuales y reproductivos y sobre   los métodos de planificación que más se ajustaran a sus necesidades[83].    

Sentencia T-740 de 2014[84]: La obligación estatal de brindar   apoyos y ajustes razonables.    

44. A pocos meses de que la Corte hubiera resuelto la   constitucionalidad de la prohibición de esterilización de los menores de edad   contemplada en la Ley 1412 de 2010, la Sala Novena de Revisión debió dilucidar   si una EPS había vulnerado los derechos fundamentales a la autonomía y la   integridad personal, a la salud sexual y reproductiva y al consentimiento libre   e informado de una menor de edad con síndrome de Down, al negarse a practicarle   un procedimiento de esterilización quirúrgica de “ligadura de trompas”, de conformidad con lo que   su padre había solicitado a ese respecto.    

El fallo se refirió, en principio, al mandato   internacional que tras la ratificación de la CDPCD vinculaba al Estado   colombiano a adoptar todas las medidas necesarias para reconocer que las   personas en situación de discapacidad pueden tomar sus propias decisiones y a   otorgarles los apoyos y ajustes razonables que les permitan emitirlas. También   advirtió que la esterilización vulnera los derechos de las mujeres y de las   niñas en situación de discapacidad cuando no consulta su consentimiento. En esos   casos, por ejemplo, el procedimiento no opera como un factor de protección. En   lugar de ello, aumenta el riesgo de vulnerabilidad frente a situaciones como el   abuso sexual.    

En el caso   concreto, la Sala determinó la improcedencia del amparo, por ser el juez de   familia el competente para garantizar los derechos de las mujeres y de las niñas   en situación de discapacidad. Pese a eso, se pronunció sobre el fondo del   asunto,  clarificando que el procedimiento no podía   autorizarse por vía de tutela porque el caso no se enmarcaba en las hipótesis   exceptivas a la prohibición general de practicar esterilizaciones a menores de   edad en situación de discapacidad contempladas en la Sentencia C-131 de 2014.   Precisó, al respecto, que la paciente era menor de 14 años, lo cual suponía que   su caso estuviera enmarcado en el ámbito de la prohibición de derecho para   practicar el procedimiento.    

Tras constatar que la menor se encontraba en una situación de   vulnerabilidad, pues la EPS recomendó implantarle un implante subdérmico”   -al parecer, sin soporte médico y sin buscar su consentimiento informado en ese   sentido- el fallo impartió órdenes encaminadas a garantizar su acompañamiento y   asesoría, mediante la provisión de los ajustes y apoyos del caso, para   salvaguardar integralmente el respeto de sus derechos fundamentales y, en   particular, sus derechos sexuales y reproductivos[85].    

Sentencia   T-303 de 2016: de vuelta al modelo médico.    

45. A principios de este año, y con posterioridad al fallo que   declaró exequible el consentimiento sustituto de las personas   declaradas en interdicción por demencia profunda y severa para la práctica de   procedimientos de esterilización cuando no pudieran   manifestar su voluntad libre e informada, una vez prestados los apoyos del caso,   la Sala Séptima estudió la tutela promovida por la madre de una joven de 17 años   diagnosticada con retraso mental moderado.    

Como a la fecha del fallo la joven ya   era mayor de 18 años, la Sala determinó que sus padres i) deberían adelantar el   proceso de interdicción y ii) agotar el proceso especial, ante   un Juez de Familia, quien sería el que autorizara la práctica del procedimiento   de esterilización quirúrgica. Indicó, además, que la joven debería someterse a una valoración médica especializada que permitiera establecer si   su “condición de retraso mental” le permitiría, en el futuro, tener o no   la suficiente autonomía en su voluntad para asumir una decisión de tal   trascendencia.  Realizada tal valoración, y “establecido el nivel de   discapacidad de la joven”, y si éste fuese tan alto que permitiera asegurar   que “no podría tener autonomía personal” para decidir por sí misma si   deseaba o no tener hijos, la EPS debería informarle a su   representante legal sobre el procedimiento quirúrgico o médico a seguir, para   que este otorgara su consentimiento sustituto. En ese momento, el representante   legal debería iniciar el trámite judicial para la autorización de la cirugía de   ligadura de trompas.    

La sentencia, pues, asumió que basta   con una autorización judicial para que un menor de edad con discapacidad sea   esterilizado y que un concepto médico puede definir el grado de autonomía de una   persona con discapacidad para tomar decisiones sobre la posibilidad de tener   hijos. No mencionó, en cambio, que la adopción de ese tipo de decisiones supone   brindarle al interesado los apoyos y ajustes razonables para pronunciarse al   respecto. Tampoco presumió la autonomía de la persona concernida, como, se   supone, debe hacerse en virtud de la Sentencia C-182 de 2016.    

Al final, el asunto se resolvió sobre   la base de las reglas de decisión aplicadas por la Sentencia T-1019 de 2006. Su   parte resolutiva reprodujo, incluso, las órdenes de amparo impartidas por   aquella providencia. Eso implica que, en su último pronunciamiento sobre la   garantía de los derechos sexuales y reproductivos de las personas en situación   de discapacidad, la Corte volvió sobre el criterio de decisión aplicado hace 10   años, cuando la CDPCD no había entrado en vigor y los deberes que el instrumento   internacional les impone a sus Estados partes respecto del reconocimiento de la   capacidad jurídica de las personas con discapacidad y la adopción de medidas que   conduzcan a la eliminación del modelo de sustitución de decisiones no eran   vinculantes para el Estado colombiano.    

Tal es el estado actual de la   jurisprudencia constitucional sobre la protección de los derechos fundamentales   de las personas en situación de discapacidad frente a la práctica de   esterilizaciones. El recuento elaborado hasta este punto permite advertir, desde   ya, que todos los asuntos estudiados en sede de control concreto de   constitucionalidad involucran a mujeres y a niñas. El asunto que aquí se analiza   plantea una tensión entre la autonomía personal de una menor de edad en   situación de discapacidad intelectual –Silvia- y el interés de su madre–Consuelo-  en proteger su salud y su integridad física. En este punto, y sobre la base   de lo expuesto, pasa la Sala a resolverlo.    

Estudio del caso concreto    

46. La controversia constitucional que   convoca la atención de la Sala alude a la posible vulneración de los   derechos fundamentales de Silvia, quien ha sufrido distintas dolencias   –periodos menstruales prolongados,   náuseas, dolores abdominales y de cabeza- desde que se le implantó un   dispositivo subdérmico de anticoncepción, en octubre de 2014. Su mamá,   Consuelo, promovió la tutela para que el dispositivo sea retirado –pues los   médicos le informaron que eso solo sería posible dentro de cinco años- y para   que, en su reemplazo, se someta a Silva a un procedimiento quirúrgico de   anticoncepción definitiva. Silvia, como se ha expuesto, es menor   de edad y padece síndrome de Down. Al momento de la interposición de la tutela,   tenía 15 años de edad.     

47. La Unidad Hospitalaria AA y CC EPS no se pronunciaron   sobre la solicitud de  amparo.   La Empresa Social del Estado XX se opuso a ella por varios motivos. Dijo,   primero, que es un prestador de servicios del primer nivel de atención y que   Silvia  ha contado con todas las atenciones de primer nivel que ha requerido. Sus   profesionales de enfermería le brindaron información –tanto a ella como a su   mamá- sobre métodos anticonceptivos y los médicos orientaron a Consuelo   sobre los pasos que debía seguir para solicitar la práctica del procedimiento   quirúrgico de anticoncepción. Al respecto, le indicaron que debía obtener una   autorización judicial. En todo caso, la entidad advirtió que la solicitud de   amparo es improcedente, considerando los precedentes jurisprudenciales que, como   la Sentencia T-740 de 2014, han reiterado que los procedimientos de   esterilización definitiva de personas en situación de discapacidad requieren   autorización del juez competente.    

48. La   juez a quo denegó el amparo invocado para la práctica de la cirugía de   esterilización, porque Consuelo no afirmó ni demostró haber obtenido una   autorización judicial para el efecto. Sin embargo, protegió los derechos   fundamentales que estimó vulnerados ante la negativa de retirar el dispositivo   subdérmico. La funcionaria ordenó remitir a Silvia a un especialista,   para que determinara la viabilidad de cambiar el dispositivo anticonceptivo por   uno menos lesivo para su salud, y aclaró que tal procedimiento debería ser   distinto a la esterilización, a menos que un juez la autorizara.    

49. En ese   orden de ideas, la Sala se propuso resolver dos problemáticas. La primera alude   a la posible infracción de los derechos fundamentales a la salud y a la   integridad física de Silvia, derivada de las dolencias que ha debido   soportar con ocasión de la implantación del dispositivo subdérmico y de la   decisión de no retirarlo. La segunda, con la eventual infracción de sus derechos   a la autonomía, a la integridad personal y de sus derechos sexuales y   reproductivos, pues los hechos sugieren que se sustituyó su voluntad, en   contravía de los estándares internacionales de protección que reconocen que las   personas en situación de discapacidad tienen capacidad jurídica para tomar   decisiones, en iguales condiciones que los demás, sobre todos los aspectos de su   vida.    

50. En   consideración al enfoque con que fueron abordados los fundamentos de esta   decisión, la Sala se ocupará primero, de estudiar el segundo problema jurídico,   este es, el relativo a la eventual infracción de los derechos a la autonomía, a   la integridad personal y los derechos sexuales y reproductivos de Silvia.   Su solución, sin embargo, impone dilucidar una cuestión preliminar, relacionada   con las posibles contradicciones que existirían, hoy, entre los estándares   internacionales de protección de las personas con discapacidad que reconocen su   capacidad jurídica incondicionalmente y las disposiciones legales que, en el   contexto de la jurisprudencia constitucional sobre la materia, avalarían la   adopción de algunas decisiones que les conciernen bajo la figura del   consentimiento sustituto.      

El   recuento elaborado en la parte motiva de esta providencia sugiere, en efecto,   que los artículos 6º y 7º de la Ley 1412 de 2010 -sobre la práctica gratuita de   procedimientos quirúrgicos de anticoncepción a menores de edad y personas en   situación de discapacidad- y la lectura que ha hecho de ellos la Corte   Constitucional podrían estar limitando el alcance de la protección que la CDPCD   les prodiga a las personas con discapacidad, específicamente, en lo que tiene   que ver con el reconocimiento de su capacidad jurídica para tomar decisiones   sobre cuestiones relacionadas con la familia, la maternidad, las relaciones   personales y en general, sobre aquellas que conciernen al ejercicio de sus   derechos sexuales y reproductivos.    

Las tres   entidades que prestaron su colaboración a la Sala en el trámite de revisión   formularon observaciones en ese sentido. Profamilia recordó que la CDPCD   compromete a sus Estados parte a eliminar las barreras que discriminan a las   personas en situación de discapacidad y a garantizar que mantengan su fertilidad   en iguales condiciones que los demás. Advirtió, también, sobre los   pronunciamientos de los órganos de monitoreo que instan a prohibir mediante ley   las esterilizaciones forzadas. Indicó, entonces, que la Corte sí ha permitido   realizar procedimientos de esterilización por vía del consentimiento sustituto.   Su intervención comienza, justamente, identificando las condiciones puntuales en   las que dicha práctica se admite.    

Las   intervenciones de PAIIS y la Defensoría del Pueblo coincidieron en calificar   como problemático que la jurisprudencia constitucional admita la sustitución de   las decisiones de las personas en situación de discapacidad y su esterilización   no consentida en casos límite. Para ambas, tal criterio jurisprudencial   contradice el marco internacional de protección que presupone la capacidad   jurídica de las personas en situación de discapacidad frente a todo escenario,   proscribe la sustitución de sus decisiones y prohíbe someterlas a   esterilizaciones forzadas bajo cualquier circunstancia. Sobre ese supuesto,   PAIIS se refirió al caso objeto de estudio como una oportunidad de replantear la   manera en que la Corte ha abordado la discapacidad en aspectos como la capacidad   jurídica y los derechos sexuales y reproductivos[86].   La Defensoría del Pueblo también le pidió a la Sala revisar y unificar su   jurisprudencia en la materia.    

52. Ante   ese panorama, la solución del caso concreto parecería enfrentar una primera   disyuntiva. Si el problema jurídico propuesto alude a la eventual infracción de   los derechos fundamentales de Silvia, en tanto se han adoptado decisiones   sobre sus derechos sexuales y reproductivos que aparentemente no consultaron su   consentimiento, ¿qué estándar debería aplicar la Sala para solucionarlo? ¿El de   la CDPCD, que garantiza su derecho a la igualdad ante la ley y el pleno   ejercicio de su capacidad jurídica frente a todos los asuntos que le conciernen   o el de las disposiciones legales que, en palabras de los intervinientes,   permiten sustituir su consentimiento para la autorización de procedimientos   quirúrgicos de anticoncepción en casos excepcionales previstos por esta   corporación?    

Las   hipótesis de sustitución del consentimiento a las que aluden las entidades que   participaron en el trámite de revisión son las mencionadas en dos recientes   fallos de constitucionalidad: la Sentencia C-131 de 2014, que declaró la   exequibilidad simple de la disposición que prohíbe la práctica de   esterilizaciones forzosas a menores de edad bajo cualquier circunstancia, y la   Sentencia C-182 de 2016, que declaró constitucional la posibilidad de someter a   las personas en situación de discapacidad a procedimientos definitivos de   anticoncepción por vía del consentimiento sustituto siempre que se entienda que   i) se garantiza la autonomía reproductiva a las personas declaradas en   interdicción “profunda y severa” y que ii) la sustitución procede en casos   excepcionales y cuando la persona no pueda manifestar su voluntad libre e   informada, una vez se le hayan prestado todos los apoyos.    

53. Ambas   decisiones hicieron tránsito a cosa juzgada constitucional. Tal circunstancia,   en principio, supondría que el caso objeto de estudio deba resolverse a la luz   de las reglas de las decisiones adoptadas por cada una de ellas. Lo anterior, en   razón del respeto irrestricto que todo funcionario judicial les debe a los   pronunciamientos de esta corporación en sede de control abstracto de   constitucionalidad y de la garantía de los bienes jurídicos superiores que   podrían verse comprometidos si se adoptaran decisiones que controviertan la   interpretación que incumbe realizar a esta corporación como supremo intérprete   de la Carta: los principios de igualdad, seguridad jurídica y confianza   legítima.    

Es preciso   considerar, sin embargo, que los pronunciamientos que profiere la Corte en sede   de control abstracto de constitucionalidad pueden hacer tránsito a cosa juzgada   absoluta o relativa, y que solo el primer escenario cierra la posibilidad de que   los funcionarios judiciales, en ejercicio de la autonomía que les ha sido   reconocida, interpreten los postulados normativos de una disposición cuya   constitucionalidad haya sido objeto de control previo. Si, en cambio, la   decisión de constitucionalidad hizo tránsito a cosa juzgada relativa, queda para   el funcionario judicial la posibilidad de interpretar la norma examinada,   siempre que lo haga bajo una perspectiva distinta de aquella que signó el   análisis realizado por la Corte.    

Esto implica que, ante la posibilidad de aplicar una disposición   que la Corte Constitucional estudió en sede de control abstracto, el funcionario   judicial deba identificar i) las razones de la decisión y ii) si se predica de   ellas la existencia de la cosa juzgada constitucional absoluta o de la cosa   juzgada constitucional relativa. El último escenario lo habilitaría para   estudiar la disposición correspondiente bajo un parámetro distinto al valorado   por la Corte, que desarrolle, en todo caso, los principios y valores de la   Carta.    

En ese orden de ideas, la Sala se ocupará de identificar a   continuación la naturaleza de los efectos de cosa juzgada de las decisiones   adoptadas por la Sala Plena a través de las sentencias C-131 de 2014 y C-182 de   2016. Tal tarea le exige identificar, previamente, la ratio decidendi de   cada providencia. Advertido, así, cuáles son los aspectos de cada decisión que   resultan vinculantes para los operadores jurídicos, la Sala abordará el estudio   del caso concreto.      

Las razones de la decisión adoptada en la Sentencia C-131 de 2014 y   sus efectos de cosa juzgada constitucional relativa.    

La ratio decidendi de la Sentencia C-131 de 2014    

54. Los efectos de cosa juzgada que producen las sentencias de   control abstracto de constitucionalidad se predican tanto de su parte resolutiva   –aquella que determina si la disposición acusada es o no compatible con la   Constitución- como de su ratio decidendi, es decir, de los argumentos de   su parte motiva que fundamentaron la regla que determinó el sentido y el   contenido de la decisión de constitucionalidad o de inconstitucionalidad   adoptada por la Corte.    

¿Cómo identificar cuáles son esos argumentos? La Corte ha   establecido que, para el efecto, es preciso considerar tres elementos: la norma   objeto de examen; el referente constitucional que sirvió de base para decidir   sobre la constitucionalidad o la inconstitucionalidad de la disposición y el   criterio que determinó la decisión correspondiente. En ese ámbito, la ratio  de la decisión estaría integrada por aquellos aspectos sin los cuales “sería   imposible saber cuál fue la razón determinante por la cual la Corte   Constitucional decidió en un sentido, y no en otro diferente en la parte   resolutiva”.[87]    

55. La Sentencia C-131 de 2014 examinó la constitucionalidad del   artículo 7º de la Ley 1412 de 2010, que, como ya se ha dicho, consagra la   prohibición general de someter a los menores de edad a procedimientos de   anticoncepción definitiva. En concreto, la norma dice que “en ningún caso se permite la   práctica de la anticoncepción quirúrgica a menores de edad”.    

Como se expuso en el fundamento jurídico 34 de esta providencia, la   constitucionalidad de la disposición se examinó en relación con dos cargos. El   primero la acusaba de infringir los derechos a la dignidad, igualdad y libre   desarrollo de la personalidad, en relación con el ejercicio de los derechos   sexuales y reproductivos, y el derecho a fundar una familia de los menores de   entre 14 y 18 años, en tanto les impedía someterse a un procedimiento de   esterilización a pesar de que la ley reconoce su capacidad legal para contraer   matrimonio y decidir sobre procrear o abstenerse de ello. El segundo, de   vulnerar los derechos sexuales y reproductivos de los menores de edad en   situación de discapacidad, en tanto prohibía someterlos a procedimientos de   esterilización, a pesar de que “carecen de capacidad para el ejercicio de una   maternidad o paternidad responsable”[88].    

56. La Corte declaró la exequibilidad simple de la disposición   respecto de ambos cargos. Situada en el ámbito del dilema constitucional objeto   de análisis, la Sala debe determinar, ahora, cuáles fueron los criterios que   fundamentaron la decisión de declarar exequible la prohibición legal por el   cargo relativo a la supuesta infracción de los derechos sexuales y reproductivos   de los menores en situación de discapacidad.    

Para el efecto, basta con remitirse, de nuevo, a las   consideraciones que sobre el particular se plantearon en la parte motiva de esta   providencia (Supra 35). Allí se dijo que la norma se declaró exequible,   sin condicionamientos, con fundamento en los argumentos que sustentaron la   exequibilidad de la norma frente al primer cargo. Al respecto, en la providencia   se lee lo siguiente:    

6.3.2. Retomando las consideraciones   realizadas en esta sentencia con respecto al primer cargo, la Corte considera   que también en este caso es constitucional, que los menores en condición de   discapacidad sean excluidos de la posibilidad de someterse a la anticoncepción   quirúrgica. En efecto, tal y como se mencionó anteriormente, el Legislador ha   sido facultado por la Constitución en el artículo 42, para regular todo lo   concerniente a la progenitura responsable. Adicionalmente también está   habilitado para proteger de manera particular a los menores y en particular a   los discapacitados como sujetos especialmente vulnerables.    

6.3.3. Tampoco en este caso se   advierte que la edad se constituya en un criterio semi-sospechoso de   discriminación puesto que al fijarse como edad mínima los 18 años, no se   convierte este criterio en un rasgo permanente de la personalidad.    

6.3.4. Los derechos sexuales y   reproductivos de los menores en condición de discapacidad no se ven afectados   puesto que existen otros mecanismos de anticoncepción que pueden evitar la   procreación. Además no se vulnera su libre desarrollo de la personalidad,   porque, como en el caso de los menores sin discapacidad y en edad de procrear,   se presume que una decisión tan definitiva y trascendental como la de la   esterilización, supone la capacidad de comprender los efectos de esta   intervención y tener la madurez para asumirlos. Por consiguiente, también en   este caso se considera que la capacidad reflexiva y volitiva no es plena antes   de cumplir los 18 años y que por ende el Legislador acertadamente limitó la   posibilidad de someter a estos menores a la anticoncepción”.    

57. La Corte, pues, resolvió que la   prohibición general de someter a los menores en situación de discapacidad a   procedimientos quirúrgicos de esterilización no vulnera los derechos sexuales y   reproductivos de los menores de edad en situación de discapacidad,   fundamentalmente, por tres razones: i) porque el legislador puede imponer tal   prohibición, en ejercicio de la facultad que le concede la Constitución para   regular el ejercicio de la progenitura responsable y proteger los intereses de   los menores de edad y de las personas en situación de discapacidad; ii) porque,   en tanto la prohibición opera respecto de una edad mínima, no supone un criterio   semi sospechoso de discriminación y iii) porque el hecho de que los menores en   situación de discapacidad puedan acudir a otros mecanismos de anticoncepción   para evitar la procreación descarta que la prohibición examinada vulnere sus   derechos sexuales y reproductivos. Al final, la Sala Plena sustentó su decisión   de una razón adicional: iv) la existencia de obligaciones internacionales que   comprometen al Estado colombiano a preservar la fertilidad de las personas con   discapacidad y, de manera específica, la fertilidad de los niños y de las niñas[89].    

Tales fueron, en síntesis, los motivos   que la llevaron a declarar que la prohibición legal de someter a los menores de   edad de edad a procedimientos de anticoncepción quirúrgica definitiva no vulnera los derechos sexuales y reproductivos de aquellos que, estando en   situación de discapacidad, “carecen de capacidad para el ejercicio de una   paternidad o maternidad responsable”.    

La sentencia declaró la exequibilidad   del artículo 7º de la Ley 1412 de 2010 sin ningún condicionamiento. Habría que   considerar, no obstante, que su parte motiva menciona dos casos excepcionales en   los que los menores de edad en situación de discapacidad podrían ser sometidos a   procedimientos de esterilización. Una de esas excepciones operaría a través del   consentimiento sustituto. En el contexto del debate planteado, habría que   determinar si tales excepciones hacen parte de la ratio decidendi  de la Sentencia C-131 de 2014. La Sala opina que no, por las razones que pasan a   exponerse.    

Las excepciones a la prohibición legal de practicar procedimientos   de anticoncepción quirúrgica a los menores de edad en situación de discapacidad   que menciona la Sentencia C-131 de 2014 no hacen parte de su ratio decidendi. En   consecuencia, no son vinculantes para los operadores jurídicos.    

58. Tras resolver sobre la constitucionalidad del artículo 7º   de la Ley 1412 de 2010 respecto del cargo relativo a la supuesta infracción de   derechos sexuales y reproductivos de los menores de edad en situación de   discapacidad, la Sentencia C-131 de 2014 mencionó un par de situaciones que,   eventualmente, podrían constituir excepciones a la regla general que prohíbe la   esterilización de menores de edad en cualquier caso.     

La primera es la que podría presentarse cuando la vida de la   menor en situación de discapacidad se viera expuesta a un riesgo inminente como consecuencia del   embarazo que no pudiera evitarse eficazmente por medios distintos a la   esterilización. La segunda, en el escenario hipotético en el que la niña o el   niño en situación de discapacidad padecieran una “discapacidad profunda y   severa, certificada médicamente” que les impidiera consentir a futuro la   práctica de dicho procedimiento quirúrgico. El fallo planteó que, ante esta   última eventualidad, el consentimiento podría ser otorgado por el representante   legal del menor y que el procedimiento, en todo caso, debería contar con la   autorización de un juez.    

59. Ambas   excepciones parten de situaciones hipotéticas en las que la prohibición legal de   esterilización de los menores de edad podría generar tensiones constitucionales   entre la autonomía individual del menor de edad en situación de discapacidad y   “el interés del Estado en preservar la vida y la salud de estas personas”.    

La   sentencia vislumbró que esas tensiones se podrían presentar eventualmente, como   había ocurrido en el pasado, teniendo en cuenta los casos que, sobre el tema, se   habían revisado hasta entonces en sede de revisión de tutela. El fallo, como se   explicó antes, consideró cinco providencias: las sentencias T-850 de 2002, T-248   de 2003, T-492 de 2006 y T-988 de 2007, proferidas antes de que la CDPCD entrara   en vigor en el ámbito interno, y la Sentencia T-063 de 2012 que, ya ciñéndose a   la Convención, reconoció el derecho de todas las personas con discapacidad en   edad de contraer matrimonio a casarse y fundar  una familia sobre la base   de su consentimiento libre e informado, sus derechos a la autodeterminación   reproductiva, a acceder a información y educación sobre reproducción y   planificación familiar apropiados para su edad y a mantener su fertilidad, en   igualdad de condiciones con los demás.    

La sentencia advirtió la posibilidad de que los operadores   jurídicos se vieran enfrentados a situaciones similares, en las que la   prohibición legal de someter a un menor de edad con discapacidad a un   procedimiento de esterilización creara dilemas constitucionales no previstos por   el legislador ni advertidos por la Corte, que, al fin y al cabo, estaba   examinando la norma en sede control abstracto. Para anticiparse a esos   escenarios, planteó dos excepciones a la esterilización que, a manera de   herramienta interpretativa, podrían guiar el análisis que debería llevar a cabo   la autoridad judicial en cada caso concreto.    

Las excepciones a la esterilización que menciona la Sentencia   C-131 de 2014  operan, justamente, como un criterio de interpretación, pues   no hacen parte de la razón de la decisión de constitucionalidad que adoptó la   Sala Plena. En consecuencia, no constituyen precedente vinculante para los   operadores jurídicos[90].    

60.   Obsérvese, así mismo, que la prohibición legal de someter a procedimientos de   anticoncepción definitiva a los menores de edad por el cargo de infracción de   los derechos sexuales y reproductivos de los menores con discapacidad fue   declarada exequible sin ningún condicionamiento[91].   Tal circunstancia confirma que las hipótesis exceptivas que el fallo menciona   operan tan solo como un parámetro interpretativo que los jueces pueden aplicar o   no, atendiendo a las particularidades de los casos sometidos a su conocimiento.   En su aclaración de voto a la Sentencia C-131 de 2014, la magistrada María   Victoria Calle se refirió a tal circunstancia en los siguientes términos:    

“En la solución   de las dos situaciones analizadas (si se violaban los derechos de las personas   menores en general y si se violaban los derechos de las personas menores con   necesidades significativas) la respuesta fue la misma: la norma es   constitucional. Sin embargo, debido a lo radical y fuerte de los términos de la   prohibición, la Sala Plena decidió aclarar que, al igual que ocurre con las   demás normas del ordenamiento, pueden existir casos concretos y específicos en   los que se deba hacerse una excepción constitucional a la aplicación de la norma   acusada. Es decir, si bien se trata de una regla general válida, y por tanto   exequible, pueden existir casos en los que, por sus particularidades, no sea   aceptable que la regla se aplique.    

(…) la Corte considera que la   prohibición de someter a las personas menores a la anticoncepción quirúrgica,   incluso si tienen necesidades mentales especiales y significativas es acorde a   la Constitución, “[…] siempre que no exista un riesgo inminente de muerte   certificado médicamente como consecuencia del embarazo o cuando se trata de una   discapacidad mental profunda o severa, evento en el cual se requerirá de previa   autorización judicial.” En otras palabras, la norma es constitucional salvo   que un juez, verificado el caso concreto, concluya que existe un mayor riesgo de   afectación a los derechos constitucionales (concretamente el derecho a la vida)   en restringir el acceso del menor a esta tecnología de salud reproductiva.    

Ahora bien, ¿por qué la Sala Plena no   condicionó la norma como otros Magistrados de la Sala lo propusieron? A mi   juicio hay dos razones para ello: no era necesario hacerlo y condicionar era una   medida que no estaba libre de riesgos adicionales significativos. (…) i) la   Corte Constitucional debe condicionar la exequibilidad de una norma sólo si no   cuenta con otra herramienta constitucional que le permita proteger la   Constitución sin tener que recurrir a esa figura. En el presente caso ocurría   esto. (…) ii) no es adecuado condicionar una regla si con ello se puede generar   nuevos problemas y dificultades adicionales. En este asunto de haberse   condicionado la norma, para proteger a los menores que eventualmente se pueden   ver afectados de la prohibición radical impuesta, se podría haber abierto una   puerta que pusiera en riesgo los derechos reproductivos de jóvenes adolescentes,   en especial, de aquellos con necesidades especiales mentales significativas,   debido a los prejuicios que socialmente enfrentan. La decisión adoptada por la   Corte en la sentencia C-131 de 2014 asegura que si la puerta a la prohibición   acusada se va a abrir, se haga caso a caso, considerando el interés superior   concreto del menor de que se trate, y previa valoración de un juez de la   República”.    

61. Que la prohibición legal de   someter a menores de edad a procedimientos de esterilización no se haya   condicionado y que las excepciones mencionadas por la Sentencia C-131 de 2014   operen tan solo como un criterio interpretativo implica que, bajo cualquier   circunstancia, los operadores jurídicos deban abordar este tipo de casos   reconociendo que la prohibición es constitucional respecto de los cargos que en   tal ocasión estudió la Corte.    

La   Sentencia C-131 de 2014 hizo tránsito a cosa juzgada constitucional relativa    

62. Cuando   la Corte no señala el efecto de sus decisiones de control abstracto de   constitucionalidad, se entiende que hacen tránsito a cosa juzgada absoluta. Esto   implicaría que la norma examinada fue declarada exequible o inexequible en su   totalidad y frente a todo el texto constitucional.    

Que la   Sentencia C-131 de 2014 haya declarado exequible   el artículo 7º de la Ley 1412 de 2010 “por los cargos   analizados” significa que la Corte le dio efectos de cosa   juzgada relativa. En otras palabras, la Corte limitó su escrutinio a los cargos formulados en la   demanda, sin emitir juicios sobre la conformidad de la norma con otras   disposiciones de la Carta. Esto implica que la prohibición pueda ser examinada   por cargos distintos en el futuro y, sobre todo, que sean los jueces   constitucionales quienes determinen la manera en que resulta compatible con   otros principios y valores superiores, en cada caso concreto.    

63. Ahora   bien, en el escenario del asunto objeto de revisión, la prohibición legal de   someter a los menores de edad a procedimientos de esterilización quirúrgica fue   declarada constitucional, solamente, en tanto, no vulnera los derechos   sexuales y reproductivos de los menores en situación de discapacidad que  “carecen de capacidad para el ejercicio de una paternidad o maternidad   responsable”.    

Que la Corte no haya estudiado si la prohibición de   esterilizar a los menores de edad en situación de discapacidad resulta   compatible con el principio constitucional de igualdad (artículo 13 CP) y con   los derechos de los niños (artículo 44); que no haya verificado si garantiza el   libre desarrollo de su personalidad (artículo 16 CP), su derecho a la   autodeterminación reproductiva (artículo 42 CP) o si materializa la prohibición   de ser sometido a tortura (artículo 12 CP); que no lo haya examinado, tampoco,   en el ámbito de los compromisos internacionales que vinculan al Estado   colombiano a reconocer la dignidad inherente de las personas con discapacidad   (artículo 3º CDPCD); su derecho a la igualdad (artículo 5º CDPCD); su derecho a   ser reconocidos como jurídicamente capaces, en igualdad de condiciones que los   demás, en todos los aspectos de su vida; sus derechos a la autodeterminación   reproductiva y a mantener su fertilidad (artículo 23 CDPCD); a ser protegidos   contra la tortura y los tratos crueles, inhumanos o degradantes (artículo 15   CDPCD); su derecho a la integridad personal (artículo 17 CDPCD) y los derechos   de los niños y de las niñas con discapacidad (artículo 7º CDPCD) deja ese   análisis en manos de los jueces. Serán ellos quienes, en cada caso, deban   determinar si la prohibición se ajusta la Carta. En aras de la solución del caso   objeto de estudio, la Sala deberá realizar ese ejercicio.    

La Sentencia C-182 de 2016 no fija una regla constitucional   aplicable para la solución del dilema constitucional objeto de análisis.    

64. La   Sentencia C-182 de 2016 estudió una demanda de inconstitucionalidad formulada   contra el artículo 6º de la Ley 1412 de 2010, que, ya se ha dicho, indica que la   solicitud y el consentimiento para la práctica de la vasectomía y la ligadura de   trompas, en el caso de los “discapacitados mentales”, serán suscritos por   su representante legal, previa autorización judicial.    

El fallo   declaró exequible la norma, de nuevo, por los cargos analizados, en el entendido   de que “la autonomía reproductiva se garantiza a las personas   declaradas en interdicción por demencia profunda y severa y que el consentimiento sustituto para realizar esterilizaciones   quirúrgicas tiene un carácter excepcional y sólo procede en casos en que la   persona no pueda manifestar su voluntad libre e informada una vez se hayan   prestado todos los apoyos para que lo haga”.    

La Sentencia C-182 de   2016 hizo tránsito, también, a cosa juzgada constitucional relativa. Según se   plantea en la providencia, la decisión adoptada implica que la sustitución del   consentimiento de las personas con discapacidad para efectos de la práctica de   procedimientos de esterilización quirúrgica no vulnera los artículos 13, 16 ni 42 de la   Constitución ni el artículo 12 de la CDPCD si se da excepcionalmente, cuando,   prestados los respectivos apoyos, la persona no pudo manifestar su voluntad   libre e informada ni podrá hacerlo en el futuro, según lo que al respecto haya   determinado un médico. En ese orden de ideas, será también cada operador   judicial, en el contexto de las particularidades de cada caso concreto, el que   determine si el consentimiento sustituto respeta los principios y valores de la   Carta que no fueron examinados por la sentencia.    

65. Al margen de esto, la Corte encuentra que, en tanto   estudió una disposición aplicable a las personas en situación de discapacidad   que han alcanzado la mayoría de edad, la Sentencia C-182 de 2016 no crea reglas   constitucionales aplicables al caso objeto de estudio. Los asuntos que, como   este, aluden a la posibilidad de que un menor de edad sea sometido a un   procedimiento de esterilización quedan comprendidos en la hipótesis del artículo   7º de la Ley 1412 de 2010. La Sentencia C-131 de 2014 indicó al respecto:    

“El artículo 7º de la   Ley 1412 de 2010 establece una prohibición absoluta de someter a los menores de   edad a la anticoncepción quirúrgica. En este sentido, se entienden incluidos los   menores de edad en condición de discapacidad. Por otra parte, el artículo 6º de   la misma Ley, regula el procedimiento para realizar la esterilización a los   discapacitados mentales estableciendo que en esos casos, la solicitud y el consentimiento serán suscritos por el respectivo   representante legal, previa autorización judicial. Se entiende que esta norma se aplica a los discapacitados mayores de   edad, puesto que, tal y como se mencionó anteriormente, los menores de edad en   condición de discapacidad quedan incluidos en el supuesto del artículo 7º”.    

Bajo ese supuesto,   pasa la Sala a identificar, a continuación, el parámetro para la solución del   caso concreto.    

El parámetro para la solución del caso concreto: la imposibilidad   de practicar procedimientos de esterilización a través de la figura del   consentimiento sustituto.    

66. En ese orden de ideas, pasa la Sala a resolver sobre la   eventual infracción de los derechos fundamentales de Silvia en el   contexto de la situación narrada por Consuelo, de los argumentos   planteados por la única de las entidades accionadas que se pronunció sobre la   tutela y de las intervenciones del Ministerio Público y de las organizaciones   que prestaron su colaboración en el trámite de revisión.    

Como, en el ámbito de los efectos de cosa juzgada relativa de la   Sentencia C-131 de 2014, debe ser cada juez quien realice una lectura   constitucional de la prohibición legal de esterilización de los menores de edad   que contempla la Ley 1412 de 2010, la Sala aclara, desde ya, que entiende que la   prohibición desarrolla las premisas del modelo social de la discapacidad que   reivindica la CDPCD, instrumento internacional de protección de los derechos   humanos de las personas con discapacidad que es vinculante para el Estado   colombiano tras su ratificación en 2011. En consecuencia, el examen de la   controversia constitucional objeto de estudio se abordará considerando:    

i)       Los compromisos internacionales vinculantes para el Estado   colombiano    

66.1. Por vía de la ratificación de la CDPCD, y en el contexto de   la lectura que han hecho de sus disposiciones sus órganos de control y   monitoreo, el Estado colombiano se comprometió a lo siguiente:    

-A respetar la dignidad inherente, la autonomía individual,   incluida la libertad de tomar las propias decisiones, y la independencia de las   personas con discapacidad. En los términos de la Observación General No. 1 del   Comité de la Convención, esto implica suprimir los sistemas que niegan la   capacidad jurídica de las personas con discapacidad y sustituirlos por un   sistema de apoyo a sus decisiones.[92]    

-A reconocer que las mujeres y niñas con discapacidad están sujetas   a múltiples formas de discriminación y se compromete a adoptar medidas para   asegurar que puedan disfrutar plenamente y en igualdad de condiciones de todos   los derechos humanos y libertades fundamentales.    

-A reafirmar que las personas con discapacidad tienen derecho al   reconocimiento de su personalidad jurídica, reconoce su capacidad jurídica en   iguales condiciones que los demás en todos los aspectos de su vida y se   compromete a brindarles los apoyos y salvaguardias necesarias para que la   ejerzan.    

-A garantizar que ninguna persona en situación de discapacidad sea   sometida a tortura u otros tratos y penas crueles. Como, a la luz de la doctrina   de los órganos de control y monitoreo de la CDPCD y de los instrumentos   internacionales de protección de derechos humanos las esterilizaciones forzosas   se consideran tortura, el Estado colombiano reconoce que nadie puede ser   sometido a ellas, bajo ningún supuesto.    

-A reconocer que toda persona con discapacidad tiene derecho a que   se respete su integridad física y mental en igualdad de condiciones que los   demás.    

-A reconocer el derecho de todas las personas con discapacidad en   edad de contraer matrimonio a casarse y a fundar una familia sobre la base de su   consentimiento libre y pleno.    

-A adoptar medidas para asegurar que se respete el derecho a la   autodeterminación reproductiva de las personas con discapacidad.    

-A tomar medidas para garantizar que las personas con discapacidad   accedan a información y educación sobre planificación familiar apropiada para su   edad y a los medios necesarios para el ejercicio de esos derechos.    

-A tomar medidas para garantizar que las personas con discapacidad,   incluidos los niños y las niñas, mantenga su fertilidad en iguales condiciones   que los demás.    

ii)    La decisión adoptada por esta corporación, a través de la Sentencia   C-293 de 2010[93]    

66.2. La Sentencia C-293 de 2010 resolvió que todas las   disposiciones de la CDPCD son adecuadas, razonables y conducentes a su ejecución   y cumplimiento y advirtió la plena conformidad de los objetivos del instrumento   internacional y la Carta Política. También llamó la atención sobre la   oportunidad que creaba la suscripción del tratado y la ejecución de   sus compromisos en el propósito de profundizar la capacidad del Estado y de la   sociedad colombiana para materializar fines constitucionales tan importantes   como la igualdad real y efectiva y la promoción y protección de las personas con   discapacidad.    

La Sala entiende, así mismo, que los   compromisos que adquirió el Estado colombiano al ratificar la Convención son   coherentes con los mandatos superiores que propugnan por la protección especial   de los niños y de las niñas, con aquellos proscriben la posibilidad de ser   sometido a tortura, tratos crueles o degradantes y con la garantía   constitucional de los derechos a la dignidad humana, a la personalidad jurídica,   al libre desarrollo de la personalidad y a conformar una familia. También son   consecuentes con los compromisos adquiridos por Colombia en el ámbito del   Sistema Interamericano de Derechos Humanos[94].    

iii) Las   observaciones del órgano de control y monitoreo de la CDPCD sobre la   implementación del instrumento internacional en Colombia.    

66.3. En sus observaciones al Informe   inicial del Estado colombiano sobre la implementación de la CDPCD[95],   el Comité de Naciones Unidas sobre los Derechos de las Personas con Discapacidad   manifestó su preocupación por el hecho de que la esterilización de personas con   discapacidad sin su consentimiento y con la autorización de un juez, sea una   práctica legal en Colombia, “incluso ratificada por sentencias de la Corte   Constitucional (C-182 de 13 de abril de 2016 y T-303 de 2016) incluyendo para   dictar excepciones a la Ley   1412 de 2010 que autoricen la esterilización de niños con discapacidad cognitiva   y psicosocial (C-131 de 2014)”.    

Al analizar el estado de cumplimiento   del artículo 17 convencional, sobre la protección de la integridad personal de   las personas con discapacidad, el Comité instó al Estado colombiano a “adoptar las medidas necesarias para abolir la   esterilización de personas   con discapacidad sin su consentimiento libre e informado, incluyendo la   derogación del artículo 6 de la ley 1412 de 2010” y le recomendó revisar, de inmediato, “las sentencias de la Corte Constitucional, con   objeto de mantener la prohibición de esterilización de personas con   discapacidad, particularmente de niños y niñas, sin su consentimiento libre e   informado individual, sin excepción”. También recomendó tomar medidas, “incluyendo la formación de jueces   y fiscales con la participación de organizaciones de personas con discapacidad”,   sobre los derechos de las personas con discapacidad y las obligaciones   internacionales contraídas por Colombia, en especial las relativas a la no   discriminación por motivo de discapacidad y a la integridad personal de los   niños con discapacidad”.    

En relación con el artículo 12, sobre   el igual reconocimiento de las personas con discapacidad ante la ley, el Comité   recomendó derogar “toda disposición en el Código Civil y otras normas que   restrinjan parcial o totalmente la capacidad jurídica de las personas con   discapacidad” y adoptar medidas legales y administrativas para   proporcionarles los apoyos que requieran para ejercer ese derecho plenamente y   tomar decisiones “en los ámbitos de la salud, sexualidad, educación y otros,   sobre la base del respeto pleno a su voluntad y preferencias”, como lo   establece la Observación General Nº 1 del Comité, que la Sala reseñó previamente   (Supra 26).[96]    

iv) Las barreras   sociales que impiden que las personas con discapacidad ejerzan plenamente sus   derechos sexuales y reproductivos.    

66.4 En su intervención en sede de   revisión, Profamilia advirtió sobre los diversos riesgos de salud a los que   suelen verse expuestas las personas con discapacidad -como la gestación y el   parto puerperio, la prevalencia de infecciones de transmisión sexual y VIH, el   cáncer de cérvix, el cáncer de próstata o testículos y las situaciones de   violencia sexual[97]- por cuenta de la ausencia de   atención en salud sexual y reproductiva y de la falta de información y educación   accesible.    

Señaló Profamilia que las barreras de   acceso, comunicación y conocimiento que exponen a las personas con discapacidad   a esos riesgos comprende el desconocimiento de sus necesidades por parte del   personal médico y los mitos y prejuicios sobre su sexualidad, que les impiden   acceder a servicios de anticoncepción y de prevención y atención oportuna en   casos de violencia sexual. Eso explica que las familias de las personas con   discapacidad opten por métodos de anticoncepción definitivos, como ha ocurrido   en los casos revisados por la Corte[98].     

La interviniente explicó que, desde   los casos y solicitudes de esterilización que la asociación recibe en el día a   día, ha podido observar que los jueces de familia no siguen la jurisprudencia de   la Corte ni consideran el contexto de la persona y los ajustes razonables que   requiere para acceder a información veraz y cualificada sobre métodos   anticonceptivos. Por el contrario, en gran número de casos las autorizaciones se   fundamentan solamente en el dictamen de interdicción judicial y en los de   Medicina Legal, que “concluyen la incapacidad en materia económica y para   administrar bienes, sin embargo, no dan razón sobre la autonomía sexual y   reproductiva de la persona”.    

La Defensoría del Pueblo, como se   expuso antes, llamó también la atención sobre los imaginarios sociales que,   percibiendo a las personas con discapacidad desde el discurso de la   normalización, presumen que los temas sobre la sexualidad y la autodeterminación   reproductiva no les son relevantes. La Defensora Delegada para Asuntos   Constitucionales y Legales advirtió, especialmente, sobre la forma en que esos   prejuicios impactan sobre las mujeres. PAIIS, justamente, insistió en la   importancia de valorar la interseccionalidad que existe entre las categorías de   género, edad y discapacidad, pues “de manera sistemática, se ven violados   derechos sexuales y reproductivos de mujeres en situación de discapacidad en   razón de su identidad. Las mujeres en situación de discapacidad son   esterilizadas en mayor número en comparación a cualquier otro grupo social, lo   cual constituye una clara discriminación hacia esa identidad en particular”[99].    

El Reporte   que sobre las violaciones a los Derechos Humanos de las Mujeres con   Discapacidad, Mujeres en situación de desplazamiento y personas transgénero   realizó el Comité para la Eliminación de la Discriminación contra la Mujer en   octubre de 2013, en respuesta a los informes periódicos presentados por   Colombia, resaltó como el marco legal colombiano ha incurrido también en esos   prejuicios, al permitir la declaratoria de incapacidad absoluta de las personas   con discapacidad y su esterilización únicamente con el consentimiento de su   representante legal. Respecto al caso específico de las mujeres y de las niñas,   explicó que la práctica de las esterilizaciones parte, justamente, de la   creencia errónea de que las protege contra el abuso sexual que puede resultar en   un embarazo y de la idea de que, en general, las personas con discapacidad no   son aptas para ser padres o madres[100].    

Conclusión    

67. La   información remitida por los intervinientes, los reportes de los órganos de   control y monitoreo de los tratados internacionales de Derechos Humanos   ratificados por Colombia[101]  y los supuestos fácticos de los casos que han sido examinados por esta   corporación en sede de revisión de tutela –relativos, todos, a solicitudes de   esterilización de mujeres y niñas en situación de discapacidad- revelan que no   es sostenible, a la luz de la Constitución, insistir en un criterio de decisión   que, perpetuando los estereotipos sociales que perciben a las personas en   situación de discapacidad como seres incapaces de tomar decisiones autónomas en   materia sexual y reproductiva, los expone a una práctica que vulnera sus   derechos a la dignidad humana, a la igualdad y su integridad personal.    

      

Así las cosas, y en el escenario de   los cuatro factores que acaban de exponerse, la Sala entiende que ninguna   circunstancia habilita la adopción de decisiones que incumben a las personas en   situación de discapacidad por vía del consentimiento sustituto, y que, en todo   caso, debe presumirse su capacidad jurídica para tomar decisiones de forma libre   y autónoma, mediante los apoyos, ajustes razonables y salvaguardas que el Estado   debe facilitarles para el efecto.    

En consecuencia, en aquellos casos en   los que la persona no logre manifestar su voluntad sobre la posibilidad de que   se le practique un procedimiento de esterilización, una vez se le hayan otorgado   todos los apoyos y salvaguardias para que lo haga, el procedimiento no debería   practicarse. Reivindicando en ese sentido el principio “Nada sobre nosotros   sin nosotros” que inspiró la incorporación del modelo social de la   discapacidad, pasa la Sala a resolver los dilemas constitucionales propuestos.    

Recapitulación. Los supuestos fácticos   que sustentan la solicitud de amparo y los elementos probatorios allegados al   expediente.    

Consuelo explicó que la   joven ha sufrido mucho por cuenta de los síntomas que ha experimentado desde que   se le implantó el dispositivo (periodos menstruales prolongados, náuseas, dolor   abdominal y de cabeza). Por eso, les solicitó a los médicos de la Unidad   Hospitalaria AA retirarlo y, en su lugar, someter a Silvia una   tubectomía. La tubectomía, como se ha expuesto, es un procedimiento quirúrgico   de anticoncepción definitiva. Ante la negativa de los médicos, Consuelo   promovió la tutela, pues ni ella ni su esposo cuentan con los recursos   necesarios para sufragar el costo del procedimiento. La pretensión formulada por   Consuelo  parte, pues, de su preocupación por los efectos que el dispositivo Jadelle   ha tenido sobre la salud de Silvia, en particular, porque transcurrido un   año desde la fecha en que le fue implantado, los síntomas no habían   desaparecido, como inicialmente le informaron los médicos. La tutela precisa que   fue tal situación la que la motivó a solicitar que se retirara el dispositivo y   que se practicara, en su lugar, la cirugía de esterilización.    

69. CC EPS no se pronunció sobre lo   pretendido por Consuelo en el trámite de instancia[102] ni en   sede de revisión, cuando la Sala la requirió para el efecto. Como se expuso   antes, el oficio que la Secretaría General de esta corporación  le remitió   para notificarla del requerimiento fue devuelto con la anotación de que su   recibo había sido rehusado. La Sala entiende que la EPS renunció al ejercicio de   su derecho de defensa, y que, en el marco de las particularidades del caso, su   conducta obstaculizó la labor de la administración de justicia, en tanto impidió   identificar supuestos fácticos relevantes para la solución de la problemática   objeto de análisis. La Sala advertirá a la EPS sobre su obligación de atender   las órdenes judiciales y ordenará remitir copias de esta providencia a la   Superintendencia Nacional de Salud, para lo de su competencia.     

70. La falta de respuesta de CC EPS y   la imposibilidad de contactar a Consuelo, cuya dirección de notificación   no obra en el expediente, limitaron la posibilidad de identificar las   prestaciones de salud a las que ha accedido Silvia con posterioridad al   momento en que se le implantó el dispositivo anticonceptivo. La Sala tiene   certeza, sin embargo, de las prestaciones de primer nivel que le ha brindado,   desde entonces, la Empresa Social del Estado XX.    

En sede de instancia, la entidad   advirtió que ha prestado todos los servicios requeridos, que sus profesionales   nunca se negaron a retirar el dispositivo subdérmico y que, en cambio,   orientaron a Consuelo sobre los pasos que debía seguir para obtener la   autorización para practicar la cirugía de esterilización definitiva. Pidió   considerar, como prueba de ello, las copias de los certificados de las consultas   aportados con la tutela.    

70.1. El primer documento da cuenta de   una valoración psicológica realizada el 21 de agosto de 2015. En esa ocasión, la   profesional de psicología que atendió a Silvia la describió como una   paciente “con síndrome de Down y cretinismo asociado a retraso mental   secundario, que llega al servicio para solicitar una valoración que argumente la   decisión de la madre de realizarle la tubectomía”. Tras advertir que la   menor integra una familia nuclear –padre, madre e hija-, que vive en una   casa propia con servicios públicos básicos y que las relaciones de la familia   son buenas, la profesional sintetizó, en los siguientes términos, los motivos de   la consulta:    

“La madre expresa que con el método de   planificación, Jadelle, Silvia ha tenido periodos menstruales más abundantes y   dolor abdominal. Que considera mejor para la menor realizar la tubectomía, pues   le sugirieron que no eran buenas las inyecciones ni las pastillas y la asusta el   comportamiento altamente asexuado que tienen algunas personas con Down o que   alguien se quiera aprovechar de su hija”[103].    

En el acápite de observaciones, la   psicóloga indicó que entabló un diálogo con la madre y con la menor y que ahondó   en el interés de Consuelo en que se llevara a cabo la “tramitación de   la tubectomía”. Explicó que   Consuelo dijo “no poder contemplar que Silvia se exponga al malestar físico y   emocional al que debe enfrentarse una madre al tener un hijo. ‘Ella que solita   no puede. Quién le va a ayudar’”. Como indicaciones, la profesional anotó solamente las siguientes:   “Realizar actividades lúdicas y recreativas. Fomentar hábitos de alimentación   saludables”.     

70.2. El segundo documento registra   una cita de medicina especializada en ginecología y obstetricia a la que   Consuelo  y Silvia acudieron en octubre de 2015. En esa ocasión, el médico   identificó a Silvia como una paciente de 15 años con síndrome de Down que  “usa el Jadelle, dice la madre que desde entonces tiene dolor de cabeza y   solicita la realización de la cirugía para no tener más hijos”. El documento   refiere, como diagnóstico principal, “consejo y asesoramiento general sobre   la anticoncepción”. Tras insistir en que Consuelo pidió someter a   Silvia a una cirugía de esterilización, el médico concluyó, sobre el   particular, lo siguiente:    

“Al ser menor de edad con discapacidad   notoria, pero con sobrados argumentos para pedir la cirugía para no tener más   hijos, requiere: asistir a bienestar familiar o a un juez de la república   (juzgado de familia) exponer el caso y solicitar la interdicción del caso para   que ellos (Estado) emita una orden de responsabilidad por la menor y poder así   realizar la cirugía. Con la orden, y la orden que emito de anticoncepción   quirúrgica, hacer el trámite administrativo con la EPS para la cirugía. Por lo   tanto, se solicita: anticoncepción quirúrgica voluntaria, hemograma y   uroanálisis, como requisitos previos a la cirugía”[104].    

70.3.  En sede de revisión, la   Empresa Social del Estado XX informó que, según la historia clínica, Silvia   fue atendida por última vez en una de sus unidades hospitalarias y dentro del   servicio de planificación familiar, en cita del 18 de diciembre de 2015.    

En esa ocasión, la enfermera que llenó   la nota clínica consignó como motivo de la consulta que la menor fue “traída   por su madre para el retiro de implantes subdérmicos”. En el acápite de descripción del procedimiento se   refirió, nuevamente, al retiro del implante subdérmico Jadelle “por   mareos y vómitos” y agregó: “se llena consentimiento informado”. A   continuación anotó, a manera de indicaciones, que Silvia no debería   levantar objetos pesados por 10 días, ni mojar la zona de la herida, y que esta   debería destaparse dentro de los siete días siguientes.  La nota termina   con la siguiente anotación: “iniciar de forma inmediata anticoncepción si no   se está planeando embarazo y reforzar MAC por 4 semanas. Si evidencia eritema,   sangrado, calor y rubor en la herida, salida de líquido purulento, consultar al   servicio de urgencias de forma inmediata”[105].    

71. Las   circunstancias descritas revelan que el dispositivo subdérmico Jadelle que le   estaba causando a Silvia las dolencias informadas por Consuelo  ya fue retirado. Como acaba de exponerse, su remoción se llevó a cabo en   diciembre de 2015, esto es, casi un mes después de la fecha en que el Juzgado,   en decisión de única instancia, le ordenó a CC EPS remitir a Silvia a un   especialista que revisara su caso y los padecimientos que el dispositivo le   estaba causando. El dispositivo fue, entonces, extraído en cumplimiento de la   sentencia, que había ordenado estudiar la posibilidad de cambiarlo por otro   anticonceptivo menos dañino para la salud de la menor que, además, debería ser   distinto de la esterilización, mientras se obtenía la autorización judicial para   practicarla.     

72. La   infracción del derecho fundamental a la salud que buscaba conjurarse por vía de   la tutela promovida por Consuelo fue, desde esa perspectiva, superada, en   razón de las órdenes impartidas por la juez de instancia. Que el dispositivo   subdérmico de anticoncepción haya sido removido permite suponer que los síntomas   que motivaron la interposición de la tutela desaparecieron. Es importante   considerar, al respecto, que la ESE informó que Silvia no tiene más   registros de atención de primer nivel en ese centro médico.    

Como la   Sala, sin embargo, no tiene certeza sobre la condición de salud actual de   Silvia, en razón de la imposibilidad de contactar a Consuelo y de la   renuencia de CC EPS a responder al requerimiento que se le formuló con ese   objeto, impartirá unas órdenes encaminadas a garantizar la continuidad de los   servicios de salud que la menor pueda requerir, considerando que se vio expuesta   a dos procedimientos invasivos que, como se verá a continuación, fueron   realizados sin consultar ni obtener su consentimiento.    

En lo   que sigue, y considerando el enfoque con el que se propuso abordar el estudio de   la presente controversia, la Sala verificará si las accionadas adoptaron las   medidas encaminadas a garantizar que Silvia accediera a información   completa, oportuna y adecuada sobre sus derechos sexuales y reproductivos y si   le proporcionaron los ajustes, los apoyos y las salvaguardias necesarias para   que comprendiera el propósito, las alternativas y las implicaciones de los   procedimientos mediante los cuales le fue implantado y extraído el dispositivo   anticonceptivo subdérmico. Resuelto ese punto, estudiará la segunda pretensión   formulada en la tutela: aquella relativa a la posibilidad de someter a Silvia  a un procedimiento de anticoncepción definitiva.    

La infracción de los derechos sexuales   y reproductivos de Silvia. La estructuración de un daño consumado por cuenta del   implante y el retiro del dispositivo de anticoncepción, sin consultar ni obtener   su consentimiento.    

73. En   reiteradas oportunidades, esta corporación se ha referido a los derechos   sexuales y reproductivos como aquellos que garantizan que cada individuo tome   decisiones libres e informadas sobre el ejercicio de su sexualidad y sobre su   intención de tener o de no tener hijos, la oportunidad y la frecuencia con que   desee hacerlo. La Corte ha advertido, así mismo, que su salvaguarda involucra   obligaciones estatales de respeto, de garantía y de cumplimiento. Las dos   primeras aseguran que el ámbito de la libertad de elección con que cuenta cada   persona en esa materia esté desprovisto de interferencias. Las de cumplimiento,   que se adopten las medidas encaminadas a permitir que cada quien acceda a los   recursos y a las herramientas necesarias para ejercer esa libertad plenamente.    

74. La   Sala indicó antes que, en el contexto de las obligaciones internacionales que   adquirió el Estado colombiano al ratificar la CDPCD, la garantía de los derechos   sexuales y reproductivos de las personas con discapacidad supone, ante todo, que   se reconozca su capacidad jurídica para tomar decisiones autónomas e informadas   en esa materia. Eso, a su vez, implica que se elimine el enfoque de sustitución   de sus decisiones por uno que reconozca que pueden manifestar su voluntad y sus   preferencias al respecto si se les proporcionan los apoyos adecuados para   hacerlo.    

Tal   tarea, sin embargo, impone derribar antes los prejuicios que pesan sobre las   personas con discapacidad, y en especial sobre las mujeres y sobre las niñas.   Como se expuso en la parte motiva de esta providencia, el principal obstáculo a   vencer es la persistencia de patrones de discriminación que, sobre la base de   estereotipos, cuestionan su aptitud para autodeterminarse sexual y   reproductivamente (Supra. 28, 29 y 30). La eliminación de esos estereotipos   debería conducir a la eliminación de cualquier modalidad de sustitución de su   consentimiento.    

Las   personas con discapacidad son titulares, pues, de los derechos sexuales y   reproductivos que se predican de cualquier individuo. Que puedan ejercerlos en   iguales condiciones que los demás, depende, sin embargo, de que el Estado adopte   las medidas efectivas y pertinentes para poner fin a la discriminación que   enfrentan en esa materia y asegurar que i) se reconozca su derecho a conformar   una familia, sobre la base de su consentimiento libre y pleno; ii) se respete su   derecho a decidir libremente y de manera responsable el número de hijos que   desean tener y el tiempo que debe transcurrir entre cada nacimiento; iii) se les   permita acceder a información y educación sobre reproducción familiar que sean   apropiados para su edad y a los medios necesarios para ejercer sus derechos   sexuales y reproductivos y iv) mantener su fertilidad, en igualdad de   condiciones que los demás.    

76. La   Sala mencionó antes que la Ley 1618 de 2013 le impuso al Ministerio de Justicia   la tarea de proponer e implementar ajustes al sistema de interdicción judicial y   la de desarrollar uno que, en cambio, permita que las personas con discapacidad   ejerzan su capacidad jurídica y tomen decisiones con apoyo, en los términos del   artículo 12 de la CDPCD. Al Ministerio de Salud lo comprometió a garantizar que   los programas de salud sexual y reproductiva sean accesibles a las personas con   discapacidad.    

Sin   embargo, ninguna de esas obligaciones legales se ha traducido en la adopción de   medidas concretas. Eso explica que, en agosto pasado, el Comité sobre los   Derechos de las Personas con Discapacidad haya recomendado el Estado colombiano   derogar las disposiciones que restringen la capacidad jurídica de las personas   con discapacidad y adoptar, en su lugar, medidas legales y administrativas para   proporcionarles los apoyos que requieran para ejercer ese derecho, de manera que   puedan tomar “decisiones en los ámbitos de salud, sexualidad, educación y   otros, sobre la base del respeto pleno a su voluntad y sus preferencias”.    

Al   analizar el estado de cumplimiento de las disposiciones convencionales relativas   a la garantía del derecho a la salud, el Comité manifestó su preocupación por la   falta de accesibilidad de las personas con discapacidad a la prestación de   servicios de salud sexual y reproductiva y por los prejuicios y actitudes   negativas del personal encargado de la prestación de servicios de salud. Ante   las falencias verificadas, le recomendó al Estado colombiano asegurar que se   garantice el “consentimiento libre e informado de las personas con   discapacidad en la prestación de servicios de salud, incluyendo los de salud   sexual y reproductiva”, a través de protocolos, y capacitar al personal de   salud sobre su dignidad y sus derechos, incluyendo su derecho a consentir, de   forma libre e informada, sobre los servicios de salud que se les presten.    

Frente a   ese último punto, la CDPCD es enfática. Los Estados parte deben exigirles a los   profesionales de la salud que presten a las personas con discapacidad atención   de la misma calidad que a las demás, sobre la base de un consentimiento libre e   informado. Tal tarea puede cumplirse de muchas formas. La Convención menciona la   adopción de programas de capacitación que sensibilicen sobre los derechos   humanos, la dignidad, la autonomía y las necesidades de las personas con   discapacidad y la promulgación de normas éticas para la atención de la salud en   los ámbitos público y privado.    

77. Es   claro, pues, que no existe actualmente una política pública encaminada a   garantizar que las personas con discapacidad accedan a información y educación   sobre sus derechos sexuales y reproductivos y que los prestadores del servicio   de salud no cuentan, tampoco, con un marco de referencia para brindarles la   orientación que requieren y asistirlos en la adopción de decisiones autónomas e   informadas a ese respecto. En el contexto de los imaginarios sociales, del marco   normativo y de la jurisprudencia que han perpetuado la idea de que las   decisiones de las personas con discapacidad pueden ser sustituidas por las de   sus familiares, los profesionales de salud y los jueces, si se constata que no   podrán emitir su consentimiento en el futuro, esos vacíos han generado el mismo   resultado: la adopción de decisiones por vía del consentimiento sustituto, sin   que se hayan brindado los apoyos necesarios para asegurar que la persona   concernida pueda manifestar sus voluntad y sus preferencias. Así ocurrió,   justamente, en el caso de Silvia, quien no contó con la oportunidad de   decidir sobre el implante ni sobre la extracción del dispositivo de   anticoncepción subdérmico.    

78. La   información consignada en los reportes de las consultas de psicología y de   medicina especializada a las que asistió Silvia cuando, ante los síntomas   que estaba padeciendo por cuenta del implante del dispositivo subdérmico, su   mamá solicitó someterla a la cirugía de esterilización, da cuenta de que su   opinión no fue consultada en ningún momento. La profesional que la atendió en la   primera cita advirtió que entabló un diálogo “con la madre y con la menor”,   pero no consignó ninguna observación sobre lo que pudo concluir sobre Silvia   a partir de ese diálogo.    

El   documento, por el contrario, hace énfasis en los intereses y en las   preocupaciones de Consuelo. En el relato efectuado por la psicóloga, es   ella, Consuelo, la que informa sobre los padecimientos de Silvia y   la que manifiesta sus temores sobre la posibilidad de que la menor se convierta   en madre y deba enfrentarse a los desafíos físicos y emocionales que ese rol   comporta. También es Consuelo quien indaga sobre la efectividad de   ciertos métodos de anticoncepción, y quien plantea, considerando los comentarios   que le han hecho al respecto, que lo mejor para Silvia sería practicarle   una tubectomía.  La psicóloga no refiere que haya brindado alguna   orientación al respecto. Llama la atención que, en lugar de ello, haya   recomendado que Silvia realizara actividades lúdicas y   recreativas y que siguiera hábitos de alimentación saludables.    

Algo similar ocurrió en la consulta   con el especialista en ginecología y obstetricia, quien se limitó a informar a   Consuelo  sobre los pasos que debía agotar para obtener la autorización judicial en virtud   de la cual la EPS autorizaría la tubectomía. Aunque la cita se programó con el   objeto de brindar “consejo y orientación general” sobre anticoncepción,   el especialista consideró, sobre el único supuesto de que Silvia  es una menor de edad con “discapacidad notoria”, que existían   “sobradas” razones para someterla a una tubectomía. Con esa convicción, su   orientación consistió en informar a Consuelo los requisitos que debía   satisfacer con ese objeto. El médico no indicó haber consultado el parecer de   Silvia  sobre la posibilidad de someterla al procedimiento quirúrgico. De hecho, la   historia de la consulta médica no refiere, siquiera, que se haya intentado   indagarla al respecto.    

Tampoco existen pruebas de que la   opinión de Silvia haya sido considerada al adelantar los trámites   encaminados a extraer el dispositivo subdérmico. Como se recordará, la remoción   del dispositivo fue ordenada por la juez de instancia, en aras de proteger el   derecho a la salud de la joven. La funcionaria, sin embargo, no impartió ninguna   orden encaminada a garantizar que la remoción estuviera precedida de los apoyos,   ajustes y salvaguardias necesarios para asegurar que el procedimiento fuera   consentido por Silvia. Y aunque la EPS advirtió que,   según la nota clínica de la atención prestada en aquella oportunidad, se llenó   el consentimiento informado, la ausencia de apoyos y salvaguardias encaminados a   que Silvia ejerciera plenamente su capacidad jurídica descartan que haya   sido libre e informado.    

79. Que Silvia no haya accedido   a información y educación sobre reproducción y planificación familiar apropiada   para su edad, que no se le hubiera orientado sobre los métodos de anticoncepción   adecuados en razón de sus circunstancias y necesidades concretas y que no se le   hayan proporcionado los apoyos, ajustes y salvaguardias necesarios para que   expresara su voluntad y decidiera informada y libremente si deseaba someterse a   algún método de anticoncepción, para que, de ser ese el caso, eligiera el de su   preferencia, supuso que se vulneraran sus derechos a la dignidad humana y al   libre desarrollo de su personalidad.    

También su derecho a la igualdad, pues   la denegación de los ajustes razonables necesarios para garantizar que las   personas con discapacidad gocen y ejerzan sus derechos humanos y libertades   fundamentales, es, a la luz de la CDPCD, una conducta discriminatoria[106]. El   artículo 7 del instrumento internacional salvaguarda el derecho de los niños y   las niñas con discapacidad a expresar su opinión libremente sobre todas   las cuestionen que les afecten. La disposición prevé que esa opinión debe   considerarse teniendo en cuenta la edad y la madurez de quien la expresa, como   ocurre respecto de los demás niños y niñas.    

Silvia, sin embargo,   no fue asistida para ejercer ese derecho. Como resultado, se le sometió a   procedimientos invasivos –el implante y la extracción del dispositivo   subdérmico- respecto de los cuales no se obtuvo su consentimiento. Esto supuso   que se trasgrediera, también su derecho a la integridad física. La Sala   entiende, entonces, que por cuenta del implante y la extracción del dispositivo   Jadelle  se consumó la infracción de los derechos sexuales y reproductivos de Silvia   y de sus derechos a la dignidad humana, al libre desarrollo de la personalidad,   a la igualdad y a la integridad física. La Sala adoptará medidas encaminadas a   reparar la infracción de esos derechos. Antes, estudiará la pretensión de   autorizar la práctica del procedimiento quirúrgico de anticoncepción definitiva.     

Mientras sea menor de edad, Silvia no   puede ser sometida a un procedimiento de anticoncepción definitiva.    

80. La juez de instancia negó el   amparo de los derechos fundamentales que, según Consuelo, las accionadas   le habrían vulnerado a Silvia al no autorizar el procedimiento de   anticoncepción quirúrgica. Para la funcionaria, el hecho de que Consuelo   hubiera sido orientada acerca de los pasos que debería agotar para obtener la   autorización judicial que, a la luz de las normas aplicables y de la   jurisprudencia constitucional, se requiere para someter a una persona con   discapacidad a la práctica de una esterilización, le trasladaba a ella la carga   de demostrar que satisfizo esos requisitos. Como, sin embargo, no acreditó que   hubiera obtenido la autorización judicial necesaria para el efecto, la juez a   quo denegó el amparo solicitado.    

81. La Sala confirmará la decisión   adoptada en ese sentido, pero por razones diferentes a las consignadas en el   fallo de instancia. Ciertamente, existen providencias de revisión de tutela que,   en el pasado, han considerado que es posible someter a un menor de edad a un   procedimiento de esterilización en situaciones excepcionales: cuando se   encuentre en riesgo su vida y cuando, en el marco de un proceso judicial, se   constate que no puede ni podrá brindar su consentimiento a ese respecto. En el   último caso,  la cirugía procedería por vía del consentimiento sustituto.    

La Sala Novena de Revisión, sin   embargo, propuso abordar este tipo de casos a partir de una lectura que,   alejándose de los prejuicios que conciben la discapacidad como una condición   médica, y acercándose al modelo social que la define como un concepto que   evoluciona y que está dada por la interacción entre una diversidad funcional y   el entorno, reconsidere la idea de que un dictamen médico basta para predecir si   una persona con discapacidad podrá o no tomar decisiones autónomas en el futuro.    

82. El cambio se propone considerando   varios factores. Uno de ellos tiene que ver con el hecho de que la primera   alusión a la posibilidad de autorizar la esterilización de las personas con   discapacidad cuando no exista posibilidad de obtener su consentimiento en el   futuro se haya planteado antes de que Colombia ratificó la CDPCD. Como se expuso   en la parte motiva de esta decisión, la Sentencia T-248 de 2003, el segundo   fallo de revisión de tutela que estudió una controversia relativa a la   viabilidad de someter a una persona con discapacidad a un procedimiento de   esterilización, planteó que la intervención quirúrgica es factible, por vía del   consentimiento sustituto y contando con autorización judicial, cuando “de acuerdo con el estado del   arte, se puede sostener con un razonable (alto) grado de certeza que la persona   no va a poder alcanzar un nivel tal de autonomía que le permita comprender y dar   o no su consentimiento para realizar una intervención quirúrgica”.    

La providencia indicó que, “ante la inexistencia del   ejercicio de la autonomía individual, impera la razón médica, dirigida a   salvaguardar la vida, integridad física o salud del paciente”. Tal fue el   punto de partida de la tesis que replicaron dos salas de revisión en sentencias   posteriores[107], proferidas, en todo caso,   antes de que la CDPCD se convirtiera en un parámetro normativo vinculante en el   orden interno. La Corte asumió, en un contexto social y jurídico que leía la   discapacidad desde la perspectiva del enfoque médico, que, en razón del “grado”   de su discapacidad, ciertas personas carecían de la facultad de ejercer su   autonomía. En el escenario del enfoque social de la discapacidad, tal hipótesis   es, sin embargo, insostenible.    

83. Así lo ha entendido la Corte, cuya   jurisprudencia ha experimentado cambios importantes una vez la Convención   comenzó a surtir sus efectos en el ámbito interno. La primera decisión sobre   derechos sexuales y reproductivos de las personas con discapacidad posterior a   la ratificación del instrumento internacional coincidió, sin embargo, con la   entrada en vigencia de nuevas decisiones legislativas que encargaron al juez de   familia de autorizar las restricciones de los derechos de familia de las   personas con “discapacidad mental absoluta” y admitieron la esterilización de las personas en situación de   discapacidad mental con autorización judicial y por vía del consentimiento   sustituto.  Bajo esos parámetros normativos, la Sentencia T-063 de 2012 ordenó garantizar que la joven con discapacidad a cuyo   nombre se promovió la tutela fuera orientada sobre sus derechos sexuales y   reproductivos y sobre los métodos de planificación que más se ajustaran a sus   necesidades. Sin embargo, el fallo no se desligó del todo del modelo médico.   Así, partiendo de la hipótesis que avalaba la esterilización, con autorización   judicial, ante la imposibilidad del consentimiento futuro, ordenó evaluar la   “situación neurológica y sicológica” de la joven, para determinar si podía tomar   decisiones autónomas y si podría adquirir las facultades necesarias para   tomarlas en el futuro.    

Luego, la Sentencia C-131 de 2014   declaró la exequibilidad simple de la disposición que prohíbe la esterilización   de los menores de edad respecto de los cargos de inconstitucionalidad que se   formularon contra la prohibición en aquella oportunidad. La Sala explicó que, en   ese sentido, el fallo hizo tránsito a cosa juzgada relativa. Precisó también que   las hipótesis de excepción a la prohibición que mencionó en su parte motiva no   hacen parte de su ratio decidendi y que, en consecuencia, las mismas no   son un precedente vinculante para los jueces.    

Respecto de la Sentencia C-182 de   2016, explicó que no es un precedente vinculante en este caso, en tanto estudió   una disposición que no se aplica a los menores con discapacidad, como Silvia.  La Sala aclaró, no obstante, que dicha decisión hizo tránsito, también, a cosa   juzgada constitucional relativa. En ese escenario, los jueces constitucionales   están habilitados para valorar, en cada caso concreto, si la autorización de   esterilizaciones por vía del consentimiento sustituto materializa otros   principios y valores de la Carta, como el respeto de la dignidad humana y la   protección contra la tortura.     

84. Valorando, además, i) que por vía   de la suscripción de la CDPCD el Estado colombiano se comprometió a eliminar los   sistemas de sustitución de las decisiones de las personas con discapacidad y a   procurarles, en cambio, los apoyos que requieran para el ejercicio de su   capacidad jurídica; a respetar su integridad física y su autodeterminación sexual y   reproductiva y a asegurar que ninguna sea sujeto de esterilizaciones forzadas, que   en el contexto del marco jurídico internacional de protección de los derechos   humanos se consideran tortura; ii) que mediante Sentencia C-293 de 2010 esta   corporación resolvió que las disposiciones de la CDPCD desarrollan fines   constitucionales relevantes; iii) que el órgano que controla y   monitorea el cumplimiento de esos compromisos convencionales conminó al Estado   colombiano a derogar las disposiciones que restringen la capacidad jurídica de   las personas con discapacidad, a adoptar medidas encaminadas a que accedan a los   apoyos para ejercer ese derecho plenamente y a abolir la esterilización de   personas con discapacidad sin su consentimiento libre e informado y que iv) aun   en el escenario del modelo social de la discapacidad, persisten los prejuicios   que impiden que las personas con discapacidad ejerzan plenamente sus derechos   sexuales y reproductivos, la Sala decidió resolver el caso concreto aplicando un   enfoque que proscribe la práctica de procedimientos de esterilización a partir   de la figura del consentimiento sustituto.    

85. Esta Sala de Revisión entiende, en   consecuencia, que al ratificar la CDPCD el Estado colombiano reconoció la   capacidad jurídica de todas las personas con discapacidad, en igualdad de   condiciones con las demás, frente a todos los aspectos de su vida, y que ello   implica eliminar cualquier forma de consentimiento sustituto y proporcionarles,   en cambio, los ajustes razonables, apoyos y salvaguardias necesarios para que   tomen decisiones autónomas.    

Por lo tanto, ante la ausencia de una   manifestación concreta sobre la voluntad de someterse a un procedimiento de   esterilización, la intervención no debería realizarse. La autorización judicial   para la práctica de esos procedimientos no debería depender, tampoco, de una   certificación médica sobre la imposibilidad del consentimiento futuro. El papel   del juez, en estos casos, debería dirigirse a constatar que la manifestación del   consentimiento que emita una persona con discapacidad para que se le someta a un   procedimiento de anticoncepción definitiva haya estado precedida de los apoyos y   salvaguardias correspondientes. Solo en ese caso podría entenderse que la   expresión de su voluntad estuvo desprovista de interferencias.    

86. En ese ámbito, la Sala considera   que, mientras sea menor de edad, Silvia no puede ser sometida a un   procedimiento de anticoncepción definitiva, en razón de la prohibición general   contemplada en el artículo 7º de la Ley 1412 de 2010, que, a juicio de la Sala   Novena de Revisión, desarrolla los principios constitucionales que garantizan la   protección especial que el Estado les debe a las personas con discapacidad, sus   derechos a la  igualdad, a la dignidad humana y al libre desarrollo de la personalidad y el   derecho de los niños y de las niñas a que se preserve su integridad física.    

Que Silvia alcance la mayoría de edad tampoco debería   conducir a que se le practique un procedimiento de esterilización, o cualquier   tipo de intervención médica, sin su consentimiento. Como en el ámbito del   enfoque social de la capacidad, se presume que todas las personas con   discapacidad tienen capacidad jurídica para tomar decisiones de forma libre y   autónoma, el Estado debe asegurarse de que, siempre, se les proporcionen los   apoyos y salvaguardas necesarios para que expresen su voluntad y sus   preferencias. En consecuencia, una persona con discapacidad, mayor de edad, solo   debería ser sometida a un procedimiento de anticoncepción definitiva si, en el   contexto de un proceso judicial, se verifica que manifestó su consentimiento   libre e informado al respecto, una vez que, brindados los apoyos y las   salvaguardias del caso, haya recibido la orientación necesaria sobre los   riesgos, beneficios y las alternativas al procedimiento.    

87. Bajo esa óptica, el amparo que se   concederá en esta oportunidad debe dirigirse a garantizar que Silvia  acceda a la información sobre salud sexual y reproductiva que debió brindársele   antes de que se le implantara el dispositivo subdérmico de anticoncepción y   cuando, después, por orden judicial, se dispuso que fuera extraído. Así mismo,   es necesario impartir órdenes encaminadas a garantizar que la joven conozca las   implicaciones de los procedimientos que le fueron realizados y que acceda a los   apoyos y salvaguardias necesarias para decidir, una vez acceda a orientación   adecuada con arreglo a su edad y a su discapacidad, si usará mecanismos de   anticoncepción y, en caso hacerlo, cuál resulta más adecuado en razón de sus   necesidades y expectativas. Finalmente, la Sala considera necesario asegurarse   de que Consuelo  reciba, también, asistencia para comprender las implicaciones de esta decisión y   su rol en la protección de los derechos y las libertades de Silvia.    

En otras palabras, el amparo se dirigirá a garantizar que   Silvia  acceda a los ajustes razonables y a las salvaguardias necesarias para el   ejercicio de su capacidad jurídica en materia sexual y reproductiva. Para ello,   la Sala considerará que la CDPCD define los ajustes razonables como las   modificaciones y adaptaciones necesarias que, sin imponer una carga   desproporcionada o indebida, se requieran en un caso particular para garantizar   que las personas con discapacidad gocen y ejerzan sus libertades fundamentales   en iguales condiciones con las demás. Las salvaguardias, a su turno, buscan   asegurar que las medidas relativas al ejercicio de la capacidad jurídica   respeten los derechos, la voluntad y las preferencias de la persona con   discapacidad, que estén desprovistas de conflictos de intereses e influencias   indebidas, que sean razonables, que se adapten a las necesidades de la persona,   que se apliquen en el plazo más corto posible y que estén sujetas a exámenes   periódicos de la autoridad judicial competente.    

Como, sin embargo, no existe un marco regulatorio que permita   identificar los deberes estatales en la provisión de esa información y de los   apoyos, ajustes y salvaguardias necesarios para que las personas con   discapacidad ejerzan su capacidad jurídica, la Sala adoptará el remedio   constitucional que, para el caso, considera adecuado, en atención a la   información remitida por las organizaciones que prestaron su colaboración en el   trámite de revisión.    

Ante el vacío verificado en esa materia, el magistrado   sustanciador indagó a Profamilia y a PAIIS sobre dos aspectos: sobre las medidas   que, en su criterio, podrían contribuir a que los menores con discapacidad   cognitiva y psicosocial tomen decisiones informadas y autónomas sobre el   ejercicio de sus derechos sexuales y reproductivos y sobre el rol que les   incumbe a sus familiares, a los proveedores de servicios de salud y al personal   médico respecto del acompañamiento y apoyo en la adopción de decisiones de esa   naturaleza. La Sala reseñará brevemente las respuestas allegadas en ese sentido.   Sobre esa base, determinará las medidas encaminadas a amparar los derechos   fundamentales de Silvia.    

Medidas para que los menores de edad con discapacidad cognitiva y psicosocial   tomen decisiones autónomas e informadas sobre el ejercicio de sus derechos   sexuales y reproductivos    

88.   Profamilia precisó que los ajustes razonables para tomar decisiones en salud   sexual y reproductiva deben responder a las diferentes necesidades de las   personas con discapacidad y sus contextos. Por eso, no es posible hablar de   ajustes estándar, como si se tratara de una fórmula matemática. Pese a eso,   advirtió que es posible crear perfiles de apoyo útiles para los diferentes tipos   de discapacidad y para cierto tipo de decisiones. Justamente, Profamilia se   encuentra en un proceso de pilotaje de una nueva ruta de esterilización para   garantizar que las personas con discapacidad intelectual y psicosocial reciban   información accesible que les permita manifestar su consentimiento informado   para el procedimiento de ligadura. En tal sentido, se podrían requerir dos tipos   de ajustes.    

89. Los   primeros son los ajustes encaminados a garantizar que las personas con   discapacidad intelectual puedan acceder a comunicación e información sobre salud   sexual y reproductiva. Para el efecto, se recomienda el uso de pictogramas,   videos e imágenes que expliquen paso a paso el proceso biológico y los   procedimientos; hacer uso de textos de fácil lectura, con lenguaje sencillo y   frases cortas y usar imágenes que se asemejen a los cuerpos reales de las   personas con discapacidad, para que puedan generar procesos de   autoidentificación y reconocimiento.    

Que la   información sea brindada por equipos multidisciplinarios (médicos, psicólogos,   trabajadores sociales, neuro-psicólogos) puede garantizar una mayor comprensión   sobre el consentimiento y los deseos de las personas con discapacidad. También   es beneficioso contar con el apoyo de personas con discapacidad pares y un   círculo de personas cercanas al paciente, pues son ellas quienes conocen los   apoyos y ajustes que requiere la persona para comunicarse. Sería importante,   entonces, que los jueces y prestadores de servicios de salud contaran con   directorios de las organizaciones de personas con discapacidad, que en   determinado momento pudieran acompañar el proceso de toma de decisiones con   apoyo.    

90. En   segundo lugar, Profamilia se refirió a los ajustes encaminados a garantizar los   derechos a la autonomía y a la privacidad de las personas con discapacidad. Para   el efecto, consideró primordial garantizar que las personas con discapacidad   cuenten con un espacio de asesoría y/o consulta independiente de su acompañante,   pues suelen encontrarse en un contexto de protección que puede dificultar que se   les aborde directa e integralmente.    

Además,   explicó que es recomendable tener un espacio diferenciado con los cuidadores de   familia de las personas con discapacidad, en el que se les indague sobre lo que   los motiva a solicitar la esterilización quirúrgica, los beneficios que   consideran que traería y si han explorado otras opciones anticonceptivas. Ese   espacio permite explorar los miedos, estigmas y percepciones que tienen los   acompañantes sobre la sexualidad y la discapacidad y funcionar como punto de   partida para informar a las familias sobre los derechos sexuales y reproductivos   de las personas con discapacidad.    

91. PAIIS   indicó, antes que nada, que imponer ajustes razonables o apoyos técnicos sin la   voluntad de la menor o el menor concernidos equivaldría a caer, de nuevo, en un   mecanismo de sustitución de su voluntad, propio del paradigma del modelo   rehabilitador. Los apoyos, pues, deben determinarse en cada caso concreto, para   lo cual resulta de vital importancia comunicarse con la persona con discapacidad   e identificar sus barreras específicas en la recepción de la información y en su   proceso de toma de decisiones. En ese contexto, debería determinarse si se   necesitan ajustes razonables para el proceso comunicativo, entendiéndolos como   ajustes de pequeña envergadura que buscan crear un ambiente adecuado para las   personas con discapacidad y promover su inclusión, en el contexto de las   barreras concretas que enfrentan. Identificados los apoyos y las salvaguardias,   se adelanta el proceso de adopción de la decisión, que debe contar con la   asistencia correspondiente.    

La   intervención de PAISS propone, entonces, que el proceso de apoyo a la adopción   de las decisiones siga la siguiente hoja de ruta: i) valoración, en la que se   entabla comunicación con la personas con discapacidad y se identifican las   barreras que enfrenta respecto a las decisiones sobre su vida sexual y   reproductiva; ii) adopción de ajustes razonables, en caso de que sean necesarios   para adoptar una comunicación que permita una decisión informada; iii)   designación de apoyos y salvaguardias; iv) proceso de toma de decisiones,   proveyendo información accesible y v) cumplimiento de la decisión.    

El   rol de los familiares, los proveedores de servicios de salud y el personal   médico en la provisión de apoyos para la toma de decisiones sobre anticoncepción    

92. Que el   personal médico y asistencial sea el que suele recomendar los procedimientos de   esterilización y el que, en todo caso, los acompaña y asesora, demuestra, en   criterio de Profamilia, la importancia de sensibilizar y capacitar a esos   profesionales sobre los recientes cambios en materia de discapacidad y, en   particular, sobre las dimensiones y conceptos que introdujo el modelo social y   la Convención de Naciones Unidas.    

Por eso,   llamó la atención sobre la importancia de que tanto las instituciones, como sus   profesionales, conozcan y sigan los lineamientos técnicos de las sociedades   científicas en materia de esterilización. Los de la Federación Internacional de   Ginecología y Obstetricia, por ejemplo, exigen explicarle a la paciente,   mediante un lenguaje sencillo, desprovisto de tecnicismos, que la esterilización   es un procedimiento permanente e irreversible que impide el futuro embarazo, que   existen tratamientos alternativos no reversibles, precisarle los riesgos y   beneficios del procedimiento y que no ofrece protección de las infecciones de   transmisión sexual.    

También   mencionó los lineamientos del Comité de Ética del Colegio Americano de   Ginecología y Obstetricia, que se ha referido a los ajustes requeridos para que   una persona con discapacidad intelectual o cognitiva dé su consentimiento   informado sobre la práctica de un procedimiento de esterilización. El Comité ha   establecido que, al evaluar al paciente, deben considerarse su lenguaje y   cultura la calidad de la información proporcionada, el ajuste de la orientación   y las posibles fluctuaciones en la comprensión del paciente.    

Por   último, Profamilia informó que en su reporte clínico sobre el manejo menstrual   de las personas con discapacidad, la Academia Americana de Pediatría estableció,   también, que la esterilización no es la única opción medicamente recomendable y   enunció las opciones de anticoncepción en consideración a las variaciones y   dificultades clínicas de cada persona.    

Finalmente, advirtió sobre la necesidad de que los prestadores de salud tomen en   consideración los criterios de elegibilidad para anticoncepción de la   Organización Mundial de la Salud y explicó que la provisión de los ajustes no   implica costos desmesurados, “sino el entendimiento de las diferentes formas   en que las personas entienden y expresan su voluntad y la disposición del   personal asistencial para tratar con personas con diversidades funcionales”.   Los ajustes también deberían ser comprendidos por los jueces, pues es desde el   sector judicial donde se generan las órdenes de esterilización y se toman   decisiones sobre los derechos personalísimos de las personas.    

93. PAIIS,   por su parte, explicó que la familia, los proveedores de servicios de salud y el   Estado tienen un rol activo en la garantía del derecho de las personas con   discapacidad al ejercicio de su capacidad jurídica. El papel de la familia es   importante cuando la persona tiene un vínculo fuerte con ellos que hace que   formen parte de su sistema de apoyos. En todo caso, es necesario procurar que   intervengan, justamente, en la provisión de esos apoyos para la adopción de la   decisión, sin que en ningún caso lleguen a sustituirla.    

En cuanto   a las empresas prestadoras de salud, explicó que la CDPCD y el artículo 14 de la   Ley 1618 de 2013 las obligan a proveerles tanto a la persona con discapacidad   como a sus familiares los ajustes razonables para permitir su comunicación con   el fin de facilitar que tomen decisiones autónomas, que vivan de forma   independiente y participen de forma plena en todos los aspectos de su vida.   PAIIS explicó que existen organizaciones como Asdown, Profamilia y Familias en   Acción que pueden ayudar a identificar esos sistemas de apoyos y salvaguardias y   asesorar a los familiares. También existen entidades especializadas en el   acompañamiento de toma de decisiones, como Profamilia, que mantiene una ruta de   atención para identificar las medidas a adoptar en cada caso.    

Sobre el   rol del Estado, expuso PAIIS que debe enfocarse en tres aspectos: en exigirles a   los profesionales de la salud que les presten a las personas con discapacidad   atención de la atención de la misma calidad que a las demás personas sobre la   base del consentimiento libre e informado; en promover y crear los escenarios   necesarios para reconocer y promover las decisiones con apoyo y asegurar que   quienes necesiten los apoyos accedan a ellos y en establecer estándares y   capacitación para permitir el funcionamiento de esos sistemas.    

PAIIS   advirtió, en todo caso, que el Estado debe ser cuidadoso en no implementar   medidas asistencialistas, propias del modelo de prescindencia, o medidas propias   del modelo médico, que condicionan la inclusión de las personas con discapacidad   a partir del grado de su discapacidad o de su diagnóstico.    

Las   órdenes de protección. El restablecimiento de los derechos vulnerados por vía   del implante y la remoción inconsulta del dispositivo subdérmico de   anticoncepción y la necesidad de adoptar medidas encaminadas a evitar que la   situación analizada se repita.    

94. La   Sala confirmará parcialmente la providencia de instancia, en tanto denegó la práctica del procedimiento de   esterilización, pero por las razones señaladas en la parte motiva de esta   providencia.  La decisión, pues, no responde a que Consuelo no haya   allegado la autorización judicial que habilitaría la práctica del procedimiento   de anticoncepción definitiva. La esterilización no puede realizarse porque   existe una prohibición legal de practicarla a menores de edad, en virtud de la   exequibilidad simple de la Sentencia C-131 de 2014 y de sus efectos de cosa   juzgada relativa.    

En lo demás, la sentencia será   revocada, considerando que la orden relativa a la sustitución del dispositivo subdérmico por otro procedimiento   anticonceptivo “menos dañino para la salud de la menor”, diferente de la   esterilización, no incluyó ninguna directriz encaminada a consultar la voluntad   de Silvia, y que, además, se condicionó temporalmente, mientras se   realizaban las actuaciones encaminadas a obtener la autorización judicial para   practicar el procedimiento de esterilización. En consecuencia, la Sala amparará   los derechos a la dignidad humana, a la igualdad, al libre desarrollo de la   personalidad, a la integridad física y el derecho a la autodeterminación sexual   y reproductiva de Silvia, e impartirá las órdenes que considera adecuadas   y pertinentes para asegurar su protección efectiva.    

95. Con   ese objeto, le ordenará a CC EPS que, en cumplimiento de la prohibición legal   contemplada en el artículo 7º de la Ley 1412 de 2010, se abstenga de autorizar   la práctica de procedimientos de anticoncepción definitiva a Silvia y la   de cualquier procedimiento médico invasivo que no haya sido consentido por ella   en los términos contemplados en esta providencia. En lugar de ello, la EPS   deberá proporcionar los apoyos, ajustes razonables y salvaguardias encaminados a   garantizar que la menor i) acceda a información apropiada para su edad y su   discapacidad sobre salud sexual y reproductiva y sobre sus derechos en esa   materia y ii) que pueda decidir, de forma autónoma y sin interferencias, si   utilizará algún método de anticoncepción y, de ser ese el caso, cuál es el que   mejor se ajusta a sus necesidades.    

En   atención a los conceptos remitidos por las entidades que prestaron su   colaboración a la Sala, la adopción de esos ajustes deberá definirse con la   participación de Silvia, en el marco de un proceso en el que intervendrán   un delegado de Profamilia y de la Defensoría del Pueblo, a las que se les   solicitará brindar su colaboración para el efecto.    

En   consecuencia, CC EPS deberá conformar, dentro de los quince días siguientes a la   fecha de la comunicación de esta providencia, un equipo interdisciplinario   integrado por un médico, un psicólogo y un trabajador social que, junto con los   delegados de Profamilia y del Ministerio Público, se reunirá con Silvia y   con sus padres, incluso de forma separada, si es necesario, y cuantas veces se   requiera, para realizar una presentación de las órdenes impartidas por la Sala,   identificar las barreras específicas que pueda enfrentar Silvia al   momento de tomar decisiones sobre sus derechos sexuales y reproductivos y   determinar los ajustes razonables, apoyos y salvaguardias que resulten   necesarios para permitirle ejercer su capacidad jurídica a ese respecto.    

En el   contexto del diálogo que el equipo establezca con Silvia y con sus padres,   e identificados los ajustes, apoyos y salvaguardias que se requieran para que la   joven ejerza su capacidad jurídica en las condiciones planteadas en esta   providencia, la EPS deberá proporcionarlos. En ese contexto, el equipo   interdisciplinario le transmitirá información sobre i) el derecho de las   personas con discapacidad a contar con apoyos para la toma de decisiones sobre   todos los asuntos que les conciernen; ii) el derecho de los niños y las niñas   con discapacidad a expresar su opinión libremente, en condiciones de igualdad,   sobre todas las decisiones que les afecten; iii) el derecho de las personas con   discapacidad a acceder a información sobre reproducción y planificación familiar   apropiados para su edad y a mantener su fertilidad y sobre iv) el acceso a   servicios de salud sexual y reproductiva, métodos de anticoncepción y los   beneficios, implicaciones y riesgos de cada uno de ellos. La información deberá   transmitirse, también, a los padres de Silvia.    

Brindada esa información, el   equipo deberá acompañar a la joven en el proceso de adopción de su decisión   sobre el uso de determinado método de anticoncepción, informándole, para ello,   sobre el que mejor se ajuste a sus necesidades específicas. Para el efecto,   deberá considerar la opinión que sobre el particular exprese Silvia y los   criterios de elegibilidad para anticoncepción de la Organización Mundial de la   Salud.     

96. De   otro lado, la Sala le advertirá a CC EPS sobre su deber de diseñar, implementar   y financiar los ajustes razonables para garantizar que sus afiliados con   discapacidad accedan a la prestación del servicios de salud en iguales   condiciones que los demás, en los términos contemplados sobre el particular en   el numeral 1º del artículo 14 de la Ley 1618 de 2013, y sobre su obligación de   asegurar la disponibilidad de programas de atención en el ámbito de la salud   sexual y reproductiva dirigidos a las personas con discapacidad, gratuitos y   accesibles, de la misma variedad y calidad que los dispuestos para las demás   personas. También la prevendrá sobre la imposibilidad de rehusar el recibo de   correspondencia judicial y ordenará compulsar copias de esta providencia a la   Superintendencia Nacional de Salud, para lo de su competencia.     

97. Por   otra parte, la Sala le advertirá a la Empresa Social del Estado XX sobre su   deber de diseñar, implementar y financiar los ajustes razonables para garantizar   que sus pacientes con discapacidad accedan a la prestación del servicios de   salud en iguales condiciones que los demás, en los términos contemplados sobre   el particular en el numeral 1º del artículo 14 de la Ley 1618 de 2013.    

Considerando que la atención que sus profesionales de psicología y de medicina   especializada le brindaron a Silvia no se dirigió a consultar su voluntad   ni a garantizar la salvaguarda de sus derechos sexuales y reproductivos, y que,   en cambio, reprodujeron los estereotipos sociales sobre la discapacidad que   concluyeron con la sustitución del consentimiento de la menor en lo que respecta   a la implantación del dispositivo subdérmico, la Sala dispondrá que, dentro de   los treinta (30) días siguientes a la fecha de la comunicación de esta   providencia, adopte las medidas encaminadas a sensibilizar y a capacitar a los   profesionales de todos sus puntos de atención sobre el enfoque social de la   discapacidad y las obligaciones concretas que, como prestadores de servicios de   salud, les incumben respecto del respeto de la autonomía de las personas con   discapacidad para tomar decisiones sobre todos los asuntos que les afecten, su   atención en condiciones de calidad, sobre la base del consentimiento libre e   informado y el respeto de sus derechos sexuales y reproductivos[109].    

La entidad   deberá remitir al Juzgado y a la Sala Novena de Revisión un informe que dé   cuenta de las medidas que haya adoptado en ese sentido.    

98. La   Sala encuentra, finalmente, que la estructuración del daño consumado que se   constató en este caso y las omisiones que, a cinco años de la ratificación de la   CDPCD, se siguen presentado en la provisión de apoyos, ajustes razonables y   salvaguardas para que las personas con discapacidad adopten decisiones   informadas en el ámbito de la salud obedece a la ausencia de un marco   regulatorio que defina las obligaciones concretas que incumben a los prestadores   de servicios en esa materia.    

En el   contexto del compromiso que vincula al Estado a exigir que los profesionales de   la salud les presten a las personas con discapacidad atención de la misma   calidad que a las demás personas sobre la base de un consentimiento libre e   informado[110],   la Sala le ordenará al Ministerio de Salud y Protección Social que, dentro de   los cuatro meses siguientes a la comunicación de esta providencia, expida la   reglamentación que garantice que las personas en situación de discapacidad   accedan a información adecuada y suficiente sobre sus derechos y sobre las   obligaciones correlativas que surgen para los integrantes del Sistema General de   Seguridad Social en Salud respecto de la provisión de apoyos, ajustes y   salvaguardias que les permitan adoptar decisiones informadas en esa materia y,   en especial, frente a los asuntos que involucran el ejercicio de sus derechos   sexuales y reproductivos.    

El ministerio deberá   garantizar que las organizaciones   sociales de personas con discapacidad y aquellas que se dedican a la defensa de   sus derechos participen en el proceso de elaboración y difusión del documento,   que   deberá publicarse y divulgarse en la página web de la entidad, con su respectiva   versión en formato de lectura fácil.    

99.   Finalmente, la Sala ordenará remitir una copia de esta providencia a la Red Universitaria para el   Reconocimiento y la Defensa de los Derechos de las Personas con Discapacidad del   Ministerio de Justicia y del Derecho, con el objeto de que haga parte de sus   programas de sensibilización, formación y divulgación sobre los derechos de las   personas con discapacidad, y al Sistema Nacional de la Discapacidad, para lo de   su competencia. Previo a impartir las órdenes del caso, se ocupará una   cuestión final, que, en su concepto, resulta determinante para materialización   efectiva del amparo que aquí se concede.    

Cuestión final. El respeto de los derechos fundamentales de   las personas con discapacidad cognitiva o psicosocial impone garantizar que   conozcan y comprendan la información que les atañe. El deber de traducir las   providencias judiciales a un formato de lectura fácil, que permita a los   interesados acceder su contenido.    

100. El   preámbulo de la CDPCD reconoce la importancia que la accesibilidad de las   personas con discapacidad al entorno físico, social, económico y cultural, a la   salud y educación y a la información y las comunicaciones representa de cara al   propósito de lograr que gocen plenamente de sus derechos humanos y libertades   fundamentales en iguales condiciones que las demás personas. Sobre ese supuesto,   su artículo 9º les impone a sus Estados parte el deber de adoptar las medidas   pertinentes para materializar el principio de accesibilidad, identificando y   eliminando los obstáculos y barreras que impiden que las personas con   discapacidad puedan vivir de forma independiente y participar plenamente en   todos los aspectos de la vida. Su artículo 21 los compromete, específicamente, a   facilitar que las personas con discapacidad accedan a la información que se   dirige al público en general, de manera oportuna y sin costo adicional, “en   formatos accesibles y con las tecnologías adecuadas a los diferentes tipos de   discapacidad”. Eso implica, con mayor razón, que tengan derecho acceder a la   información que les concierne directamente.    

La Sala   entiende que la información consignada en una providencia judicial que, como   esta, toma decisiones específicas respecto de la garantía de los derechos   fundamentales de una persona con discapacidad, debe ser conocida y comprendida   plenamente por ella. Frente al caso específico de personas con discapacidad   cognitiva, como Silvia, ello implica traducirla a un formato de lectura   accesible que, en términos claros y simples, le permita comprender el alcance de   la decisión y sus implicaciones.    

101. Las   Directrices para Materiales de Lectura Fácil de la Federación Internacional de   Asociaciones de Bibliotecarios y Bibliotecas precisa que las publicaciones de   lectura fácil persiguen el propósito de presentar textos claros y fáciles de   comprender apropiados para diferentes grupos de edad o para personas que, en   razón de su discapacidad o de cualquier tipo de circunstancia, puedan requerir   que la información y los mensajes escritos de su interés se adapten a un   lenguaje sencillo que los haga comprensibles.    

Los   formatos de lectura fácil que materialicen el derecho de las personas con   discapacidad a tomar decisiones informadas sobre los asuntos que les atañen se   han venido implementado, progresivamente, en distintos escenarios. El Informe   Global sobre Discapacidad de la Organización Mundial de la Salud al que se hizo   referencia en las consideraciones de esta providencia, fue, por ejemplo,   traducido a formato de lectura fácil en 2011[111].   Y aunque los esfuerzos más significativos en ese sentido se han presentado en   Europa, la emisión en formato de lectura fácil de la sentencia de amparo en   revisión 159 de 2013, por parte de la Corte Suprema de Justicia de la Nación   Mexicana, marcó un antecedente importante en la materia.    

102. La   sentencia estudió el caso de Ricardo Adair, un joven con síndrome de Aspeger que   formuló un juicio de amparo indirecto contra algunas disposiciones del Código   Civil General del Distrito Federal que calificaban como incapaces legales a los   mayores de edad por causa de “enfermedad reversible o irreversible, o que por su   estado particular de discapacidad, ya sea de carácter físico, sensorial,   intelectual, emocional, mental o varias de ellas a la vez, no puede gobernarse,   obligarse o manifestar su voluntad, por sí mismos o por algún medio que la supla”.   Ricardo consideró que la norma vulneraba las disposiciones constitucionales que   reconocen la personalidad, la capacidad jurídica y la dignidad humana de las   personas con discapacidad y el artículo 12 de la CDPCD, que presupone que el   reconocimiento de la personalidad de las personas con discapacidad incluya la   posibilidad de ser titular de derechos y de ejercerlos por propia cuenta.    

La   Corte resolvió el amparo y tradujo su decisión a un formato de lectura fácil. El   tribunal consideró que “el acceso pleno de las personas con diversidades   funcionales intelectuales a las sentencias emitidas por los juzgadores no se   agotan con permitir que tengan conocimiento de las mismas, sino que es un deber   de los órganos jurisdiccionales implementar formatos de lectura fácil, a través   de los cuales dichas personas puedan comprender lo resuelto en un caso que   afecte su esfera jurídica”. Advirtió, entonces, que la traducción de las   sentencias a formatos de lectura fácil es acorde con el modelo social de la   discapacidad contenido en la CDPCD[112].    

103. En   Colombia, tal perspectiva ha sido aplicada por la Sala de Seguimiento a la   Sentencia T-025 de 2004, que, mediante Auto 173 de 2014, sobre los derechos de   las personas con discapacidad en situación de desplazamiento, advirtió sobre la   necesidad de adoptar las medidas pertinentes para asegurar “el acceso de las personas desplazadas con discapacidad, en   igualdad de condiciones con las demás, a la información y las comunicaciones,   con el propósito garantizar la socialización de las decisiones de carácter   judicial, legislativo y administrativo que las atañen”. Con ese propósito, la Sala le ordenó al Ministerio de Educación Nacional que, a través de las   entidades competentes, reprodujera en braille, lengua de señas, audio   descripción, lectura fácil y demás materiales accesibles para las personas con   discapacidad, el contenido del auto y el de la Convención sobre los Derechos de   las Personas con Discapacidad y socializar su contenido.[113]    

La Sala   Novena de Revisión comparte esa perspectiva, que se ajusta al principio Nada   sobre nosotros sin nosotros al que se ha hecho referencia a lo largo de esta   decisión y a las disposiciones de la Ley 1618 de 2013 que comprometen al Estado   a remover las barreras comunicativas que enfrentan las personas con   discapacidad, esto es, aquellos obstáculos que les impiden o dificultan el acceso   a la información, a la consulta, al conocimiento y en general, el desarrollo en   condiciones de igualdad de su proceso comunicativo. En ese orden de ideas, le ordenará al   Ministerio de Educación Nacional que, dentro del mes siguiente a la fecha en que   le sea comunicada la Sentencia T-573 de 2016, brinde su colaboración a la Corte   traduciendo su contenido a un formato de lectura fácil que permita que Silvia  y las personas intelectual y psicosocialmente diversas que puedan tener interés   en la providencia la conozcan y la comprendan plenamente.    

104. El   Ministerio podrá determinar los aspectos del contenido de la sentencia cuya   traducción resulte necesaria para brindar información suficiente sobre el   derecho a la capacidad jurídica y los derechos sexuales y reproductivos de las   personas en situación de discapacidad. Con todo, el formato de lectura fácil   deberá incluir los fundamentos fácticos de la solicitud de tutela, las órdenes   de protección impartidas y precisar, como mínimo, lo siguiente:    

-Que la   Corte Constitucional protegió los derechos fundamentales a la   dignidad humana, a la igualdad, al libre desarrollo de la personalidad y a la   integridad física de Silvia y sus derechos a la salud sexual y   reproductiva, los cuales fueron vulnerados por su EPS y por los profesionales de   la salud que autorizaron que se le practicara un procedimiento médico invasivo   –la implantación y la extracción de un dispositivo subdérmico de anticoncepción-   sin consultar ni obtener su consentimiento.    

-Que la Corte Constitucional advirtió   que, mientras Silvia sea menor de edad, no puede ser sometida a un   procedimiento de anticoncepción definitiva. Lo anterior, en razón de la   prohibición general que sobre el particular contempla el artículo 7º de la Ley   1412 de 2010 y considerando que, en los términos de la CDPCD, las personas con   discapacidad, incluidos los niños y las niñas, tienen derecho a mantener su   fertilidad, en iguales condiciones que los demás.    

-Que la Corte Constitucional reconoció   el derecho a la capacidad jurídica de todas las personas con discapacidad en   todos los asuntos que les conciernen, incluyendo aquellos que tienen que ver con   su salud y, en particular, con su salud sexual y reproductiva. Que, en   consecuencia, impartió órdenes encaminadas a garantizar que los prestadores de   salud implementen los ajustes razonables, los apoyos y las salvaguardias para   que adopten decisiones informadas en esa materia.     

La Sala le solicitará al Ministerio de   Educación que, una vez efectuada la traducción, remita una copia a la Corte   Constitucional para efectos de su publicación, junto con el formato tradicional   de esta providencia.    

En mérito de lo expuesto, la Sala Novena de Revisión de   la Corte Constitucional, administrando justicia en nombre del pueblo y por   mandato de la Constitución,    

RESUELVE    

Primero. Confirmar parcialmente la   sentencia proferida por el Juzgado el doce (12) de noviembre de dos mil   quince (2015), en tanto denegó la práctica del procedimiento de esterilización   solicitado por Consuelo, como representante legal de su hija Silvia,  pero por las razones señaladas en la parte motiva de esta providencia. En lo   demás, la sentencia se revoca, para, en su lugar, adicionarla de conformidad con   lo dispuesto en los numerales segundo a décimo séptimo de la parte resolutiva de   esta decisión.    

Segundo. Amparar los   derechos fundamentales a la dignidad humana, a la igualdad, al libre desarrollo   de la personalidad y a la integridad física de Silvia y sus derechos a la   salud sexual y reproductiva, de conformidad con lo expuesto en la parte motiva   de esta providencia.      

Tercero. Ordenar a CC   EPS que, en cumplimiento de la   prohibición legal contemplada en el artículo 7º de la Ley 1412 de 2010, se   abstenga de autorizar la práctica de procedimientos de anticoncepción definitiva   a Silvia  y de autorizar, en general, la práctica de cualquier procedimiento médico   invasivo que no haya sido consentido por ella en los términos contemplados en   esta providencia.    

Cuarto.   Ordenar a CC EPS que conforme,   dentro de los quince (15) días siguientes a la fecha de la comunicación del   fallo, un equipo interdisciplinario integrado por un médico, un psicólogo y un   trabajador social que, junto con los delegados que Profamilia y la Defensoría   del Pueblo designen para el efecto, se reunirá con Silvia y con sus   padres, incluso de forma separada, si resulta necesario, y cuantas veces se   requiera, para i) realizar una presentación de las órdenes impartidas por la   Sala Novena de Revisión; ii) identificar las barreras específicas que Silvia  pueda enfrentar al momento de tomar decisiones sobre sus derechos sexuales y   reproductivos y iii) determinar los ajustes razonables, apoyos y salvaguardias   que le permitirán ejercer su capacidad jurídica a ese respecto. La primera   reunión deberá llevarse a cabo dentro de los veinte (20) días siguientes a la   fecha de la comunicación de la sentencia.    

Quinto.   Ordenar a CC EPS que, en el   contexto del diálogo que el equipo interdisciplinario establezca con Silvia   y con sus padres, e identificados los ajustes razonables, apoyos y   salvaguardias que se requieran para que la joven ejerza su capacidad jurídica,   de conformidad con los parámetros señalados en la parte motiva de esta decisión,   proporcione tales ajustes, apoyos y salvaguardias, para que, en ese contexto, el   equipo interdisciplinario le brinde información sobre i) el derecho de las   personas con discapacidad a contar con apoyos para la toma de decisiones sobre   todos los asuntos que les conciernen; ii) el derecho de los niños y las niñas   con discapacidad a expresar su opinión libremente, en condiciones de igualdad,   sobre todas las decisiones que les afecten; iii) el derecho de las personas con   discapacidad a acceder a información sobre reproducción y planificación familiar   apropiados para su edad y a mantener su fertilidad y sobre iv) acceso a   servicios de salud sexual y reproductiva, métodos de anticoncepción y los   beneficios, implicaciones y riesgos de cada uno de ellos. La información deberá   transmitirse, también, a los padres de Silvia.    

Brindada esa información, el   equipo deberá acompañar el proceso mediante el cual Silvia decidirá si   usará algún método de anticoncepción, informándole, para ello, sobre el que   mejor se ajuste a sus necesidades específicas. El equipo deberá considerar la   opinión que sobre el particular exprese Silvia y los criterios de   elegibilidad para anticoncepción de la Organización Mundial de la Salud.     

Sexto.   Advertir a CC EPS sobre su   deber de diseñar, implementar y financiar los ajustes razonables para garantizar   que sus afiliados en situación de  discapacidad accedan a la prestación del   servicios de salud en iguales condiciones que los demás, en los términos   contemplados sobre el particular en el numeral 1º del artículo 14 de la Ley 1618   de 2013, y sobre su obligación de asegurar la disponibilidad de programas de   atención en el ámbito de la salud sexual y reproductiva dirigidos a las personas   en situación de discapacidad, gratuitos y accesibles, de la misma variedad y   calidad que los dispuestos para las demás personas.    

Séptimo. Prevenir a CC EPS   sobre la imposibilidad de rehusar el recibo de correspondencia judicial.    

Octavo.   Compulsar copias de esta   providencia a la Superintendencia Nacional de Salud, para lo de su competencia,   en los términos referidos en la parte motiva de esta providencia.     

Noveno.   Advertir a la Empresa Social   del Estado XX sobre su deber de diseñar, implementar y financiar los ajustes   razonables para garantizar que sus pacientes con discapacidad accedan a la   prestación de servicios de salud en iguales condiciones que los demás, en los   términos contemplados sobre el particular en el numeral 1º del artículo 14 de la   Ley 1618 de 2013.    

Décimo.   Ordenar a la Empresa Social   del Estado XX que, dentro de los treinta (30) días siguientes a la fecha de la   comunicación de esta providencia, adopte las medidas encaminadas a sensibilizar   y a capacitar a los profesionales de todos sus puntos de atención sobre el   enfoque social de la discapacidad y las obligaciones concretas que, como   prestadores de servicios de salud, les incumben respecto del respeto de la   autonomía de las personas con discapacidad para tomar decisiones sobre todos los   asuntos que les afecten, su atención en condiciones de calidad, sobre la base   del consentimiento libre e informado, y el respeto de sus derechos sexuales y   reproductivos. La entidad deberá remitir al Juzgado y a la Sala Novena de   Revisión un informe que dé cuenta de las medidas que haya adoptado en ese   sentido, dentro de los dos (2) meses siguientes a la fecha de la comunicación de   esta providencia.    

Décimo   primero. Ordenar al Ministerio   de Salud y Protección Social que, dentro de los cuatro (4) meses siguientes a la   fecha de la comunicación de esta providencia, expida la reglamentación que   garantice que las personas con discapacidad accedan a información adecuada y suficiente sobre sus derechos y sobre las obligaciones   correlativas que surgen para los integrantes del Sistema General de Seguridad   Social en Salud respecto de la provisión de apoyos, ajustes y salvaguardias que   les permitan adoptar decisiones informadas en esa materia y, en especial, frente   a los asuntos que involucran el ejercicio de sus derechos sexuales y   reproductivos. El ministerio deberá garantizar que las organizaciones   sociales de personas con discapacidad y aquellas que se dedican a la defensa de   sus derechos participen en el proceso de elaboración y difusión del documento,   que   deberá publicarse en la página web de la entidad y divulgarse entre los actores   del sistema, junto con su versión en formato de lectura fácil.  La   Secretaría General de la Corte le remitirá una copia del fallo para esos   efectos.    

Décimo   segundo. Comunicar el contenido de la presente providencia a la Defensoría del   Pueblo, con el objeto de que, en lo de su competencia, apoye,   acompañe y vigile el cumplimiento del presente fallo, en aras de la protección   de los derechos amparados y del cumplimiento de las órdenes adoptadas. Para esos efectos, la Secretaría General de la   Corte le remitirá una copia de esta providencia.    

Décimo tercero. Solicitar a la   Defensoría del Pueblo que brinde su colaboración a la Corte designando un   delegado para los efectos del cumplimiento de los numerales cuarto y quinto de   esta providencia.    

Décimo cuarto. Solicitar a la   Asociación Pro Bienestar para la Familia Colombiana, Profamilia, que brinde su   colaboración a la Corte designando un delegado para los efectos del cumplimiento   de los numerales cuarto y quinto de esta providencia. Para esos efectos, la Secretaría General de la   Corte le remitirá una copia del fallo.    

Décimo   quinto. Ordenar que, a través   de la Secretaría General de esta Corporación, se remita copia de esta   providencia a la Red   Universitaria para el Reconocimiento y la Defensa de los Derechos de las   Personas con Discapacidad del Ministerio de Justicia y del Derecho, con el   objeto de que haga parte de sus programas de sensibilización, formación y   divulgación sobre los derechos de las personas con discapacidad, y al Sistema   Nacional de la Discapacidad, para lo de su competencia.     

Décimo sexto. Ordenar que,   a través de la Secretaría General   de esta Corporación, se remita copia de esta providencia al Programa de Acción   por la Igualdad y la Inclusión Social de la Universidad de los Andes y a la   Procuraduría General de la Nación, para su conocimiento.    

Décimo   séptimo. Ordenar al Ministerio de Educación Nacional que, dentro   del mes siguiente a la fecha de la comunicación de esta providencia, brinde su   colaboración a la Corte traduciendo el contenido de la Sentencia T-573 de 2016 a   un formato de lectura fácil que permita que sea comprendida por Silvia  y por las personas intelectual y psicosocialmente diversas que puedan tener   interés en ella, siguiendo, para   ello, las pautas consignadas en su fundamento jurídico 104. El ministerio deberá   remitir el formato de lectura fácil a la Sala Novena de Revisión, para que sea   publicado en la página web de la Corte Constitucional, junto con el formato   tradicional del fallo. Para esos efectos, la Secretaría General de la Corte le   remitirá una copia de la sentencia.    

Notifíquese, comuníquese, cúmplase   e insértese en la Gaceta de la Corte Constitucional.    

LUIS ERNESTO VARGAS SILVA    

Magistrado    

Magistrada    

LUIS GUILLERMO GUERRERO PÉREZ    

Magistrado    

Con salvamento parcial de voto    

MARTHA VICTORIA   SÁCHICA MÉNDEZ    

Secretaria General    

[1] Sobre el particular, se expuso   en la referida providencia: “En ocasiones anteriores, esta corporación ha advertido que el derecho   fundamental a la intimidad personal, reconocido en el artículo 15 de la   Constitución, se concreta por vía de la posibilidad de actuar libremente en la   esfera privada, “en ejercicio de la libertad personal y familiar, sin más   limitaciones que los derechos de los demás y el ordenamiento jurídico”. Eso, a   su vez, implica que sus titulares se encuentren facultados para exigir que ese   ámbito exclusivo, que les incumbe solo a ellos como individuos, esté libre de   intromisiones externas. La Corte, además, ha establecido que el ámbito de la   sexualidad y la reproducción es uno de los más personales del ser humano y que,   por eso, es parte integrante de la esfera de lo íntimo. Sobre esa base, y con el   objeto de crear condiciones favorables para que las mujeres accedan a la   administración de justicia, ha impartido órdenes encaminadas a garantizar la   estricta confidencialidad y reserva de los expedientes de tutela que involucran   un debate sobre el ejercicio de derechos sexuales y reproductivos, como aquellos   en los que se persigue el amparo del derecho fundamental a la interrupción   voluntaria del embarazo. (…)El expediente   T-5584835 plantea una problemática relativa al amparo de los derechos sexuales y   reproductivos de Silvia, quien es menor de edad, padece síndrome de Down y,   según relató Consuelo, su mamá, ha sufrido varias dolencias desde que se le   implantó un dispositivo de planificación el 18 de octubre de 2014. Como, además,   el expediente contiene copias de la historia clínica de Silvia, de su documento   de identidad y otros datos que, en tanto hacen parte de su esfera íntima, se   encuentran protegidos por su derecho fundamental a la intimidad, el magistrado   sustanciador adoptará las medidas encaminadas a garantizar su confidencialidad,   reservando la identidad de las personas y entidades involucradas en el asunto   objeto de examen y limitando la posibilidad de que personas y autoridades ajenas   al proceso de tutela accedan al expediente u obtengan copias del mismo.    

[2]  Precisó la funcionaria que su despacho intentó contactar a la accionante para   que informara sobre esos trámites. Sin embargo, no fue posible contactarla.    

[3] El magistrado   sustanciador previno a CC EPS y a la Empresa Social del Estado XX  sobre su   deber de reservar   la identidad de las personas y entidades involucradas en el asunto objeto de   examen.    

[4] La Sala   consideró que, en virtud del artículo 6) del Decreto 2067 de 1991 y de la   jurisprudencia constitucional, el recurso de súplica procede solamente contra la   providencia que decide rechazar la demanda de inconstitucionalidad.    

[5] Folio 92 del cuaderno de revisión constitucional.    

[6] En   concepto de Profamilia, esto debería incluir al sector educación, cultura,   protección, entre otros, frente al acceso de personas con discapacidad a   servicios de esa naturaleza.    

[7]  Profamilia anexó a su intervención los documentos “La discapacidad no es como la   pintan” y “La esterilización forzosa de PCD a través de los procesos de   Interdicción: una doble vulneración de derechos humanos y fundamentales”.    

[8]   PAISS cuestionó que, por vía de su jurisprudencia, la Corte haya “permitido   que mujeres y niñas en situación de discapacidad, las cuales viven en un   especial estado de vulnerabilidad, se les ignoren derechos como la capacidad   jurídica, la intimidad, la igualdad, la salud sexual y reproductiva y el   ejercicio de la maternidad responsable”. Folio 76 del cuaderno de revisión   constitucional.    

[9] Folio 110 del cuaderno de revisión.    

[10] La entidad advirtió que, según el Ministerio de Salud   y Protección Social, 505 mujeres fueron esterilizadas quirúrgicamente entre 2009   y 2011 en Colombia. De ahí que, en 2013, el Comité de la Convención sobre la   eliminación de todas las formas de discriminación contra la mujer haya expresado   su preocupación por la existencia de casos de esterilización forzada de mujeres   con discapacidad en el país. En agosto de este año, el Comité sobre los Derechos   de las Personas con Discapacidad se pronunció en el mismo sentido, al instar al   Estado colombiano a tomar las medidas necesarias para abolir la esterilización   de las personas en situación de discapacidad sin su consentimiento.    

[11] La   Defensoría se refirió, en concreto, a las sentencias C-131 de 2014, T-740 de 2014,   C-182 de 2016 y T-303 de 2016, que, en su criterio, contradicen el estándar de   protección exigido por la Convención para el goce efectivo del ejercicio de la   capacidad jurídica y de los derechos sexuales y reproductivos de las personas   con discapacidad intelectual. Para la entidad, la postura de la Corte se funda   en un modelo médico de la discapacidad que admite el sacrificio del derecho a la   autonomía sexual y reproductiva de las personas con discapacidad en aras de   garantizar sus derechos a la vida, a la integridad física y a la salud. Sobre   ese supuesto, dijo, la Sentencia T-740 de 2014, admitió como constitucionalmente   válidos dos escenarios excepcionales para la práctica de esterilizaciones   quirúrgicas a menores de edad con discapacidad sin su consentimiento (riesgo   para la vida de la paciente como consecuencia del embarazo y la imposibilidad de   evitarlo por otros medios o discapacidad severa o profunda que derive en la   inexistencia de capacidad para emitir consentimiento futuro) y la Sentencia   C-182 de 2016 declaró exequible el artículo 6º de la Ley 1412 de 2010, que   permite la esterilización de personas con discapacidad mental, “bajo el   entendido de que la autonomía reproductiva se garantiza a las personas   declaradas en interdicción por demencia profunda y severa y que el   consentimiento sustituto para realizar esterilizaciones quirúrgicas tiene un   carácter excepcional y solo procede en casos en que la persona no pueda   manifestar su voluntad libre e informada una vez se hayan prestado todos los   apoyos para que lo haga”.    

[12] Folio 112 del cuaderno de revisión.    

[13] Folio 113 del cuaderno de revisión.    

[14]   En este punto, la Sala reivindica su facultad de interpretar los hechos y los   argumentos planteados en la tutela desde una perspectiva que, además de   solucionar el caso concreto, contribuya a la unificación de la jurisprudencia y   a la definición del contenido y el alcance de los derechos fundamentales,   considerando las aspiraciones de justicia   material y prevalencia del derecho sustancial que guían la labor de esta   corporación en la interpretación de la Carta. Sobre dicha potestad y sus   límites, pueden consultarse los Autos 031A de 2002 (M.P. Eduardo Montealegre) y   223 de 2006 (M.P. Jaime Córdoba Triviño) y la Sentencia T-110 de 2010 (M.P. María Victoria Calle).    

[15] El informe,   disponible en   http://www.who.int/disabilities/world_report/2011/report/en/, precisa que, sobre la base de las estimaciones   de población mundial de 2010 -6900 millones de habitantes- y las de prevalencia   de la discapacidad calculadas con base en la Encuesta Mundial de Salud y Carga   Mundial de Morbilidad de 2004, entre 785 millones (15,6%) y 975 millones (19,4%)   de personas de 15 años o más viven con alguna discapacidad. Cuando se incluye a   los niños, se estima que más de 1000 millones de personas (cerca del 15% de la   población mundial) viven con una discapacidad.    

[16] http://www.un.org/esa/socdev/enable/disA56168s1.htm,   Resolución de la Asamblea General de Naciones Unidas, 19 de diciembre de 2001.    

[17]  Sobre el proceso de elaboración de la Convención Internacional puede revisarse a   Palacios, Agustina, en “El modelo social de discapacidad: orígenes,   caracterización y plasmación en la Convención Internacional sobre los Derechos   de las personas con discapacidad”. El documento está disponible en   http://www.cermi.es/es-ES/ColeccionesCermi/Cermi.es/Lists/Coleccion/Attachments/64/Elmodelosocialdediscapacidad.pdf    

[18] Esta corporación se ha referido, en reiteradas   ocasiones, a los modelos y etapas de tratamiento de la discapacidad que han   incidido en la construcción del marco normativo que, históricamente, ha definido   el contenido y el alcance de los derechos y prerrogativas de las personas en   situación de discapacidad. La Corte, en síntesis, ha identificado cuatro etapas   que corresponden, en su orden, a los modelos de prescindencia, marginación,   rehabilitación y al modelo social al que aquí se ha hecho referencia. La   Sentencia C-066 de 2013 los definió de la siguiente manera: “i)  El modelo de la   prescindencia se basaba en determinar que la discapacidad es una circunstancia   que obliga a separar al afectado de los demás miembros de la sociedad que se   consideran “normales”.  En ese sentido, los discapacitados están sometidos   a una condición particular, catastrófica y que los aleja de los pretendidos   estándares de la vida en sociedad.  Por esa razón, deben ser excluidos del   cuerpo social, al no cumplir con esas condiciones que sí acreditan las personas   sin discapacidad. (…) ii) El modelo de la marginación está basado en la   distinción discriminatoria entre la normalidad y la anormalidad. (…) las   personas con discapacidad son “anormales”, lo que justifica su segregación. (…)   iii) el modelo médico o rehabilitador [considera] a la discapacidad como una   dolencia física del individuo, que debía ser sometida a intervención médica, con   el fin de lograr su superación y, con ello, rehabilitar al afectado con el fin   que pudiera vincularse plenamente al estándar social de las personas que no   están sin situación de discapacidad. (…) iv) [el] modelo social de la discapacidad [admite] que la discapacidad no es un   asunto que se derive exclusivamente de las particularidades físicas o mentales   del individuo, sino que también tiene un importante concurso en la misma las   barreras que impone el entorno, de diferente índole, las cuales impiden que la   persona con discapacidad pueda ejercer adecuadamente sus derechos y posiciones   jurídicas (…)”. Sobre el tema   pueden revisarse, también las Sentencias C-804 de   2009 (M. P. María Victoria Calle Correa); T-340 de 2010 (M. P. Juan Carlos Henao   Pérez), C-458 de 2015 (M. P. Gloria Stella Ortiz), entre otras.    

[19] La   Sentencia T-340 de 2010 (M.P. Juan Carlos Henao Pérez) precisa que el modelo social surgió en Estados Unidos e Inglaterra a partir   de los años 60 y 70 del Siglo XX, a partir de la experiencia de un estudiante   universitario con discapacidad que, tras verse enfrentado a múltiples barreras   sociales, ambientales, arquitectónicas, decidió abogar, junto a otros   estudiantes con discapacidad, por la garantía de sus derechos, combinando   acciones de hecho de impacto público y cabildeo legislativo. La historia de Ed   Roberts y el movimiento de vida independiente puede consultarse en el trabajo de   Agustina Palacios, citado previamente.    

[20]   http://www.un.org/spanish/disabilities/default.asp?id=523,   Historia de la discapacidad y las Naciones Unidas.    

[22] La Convención fue aprobada a través de la Ley 1346 de   2009, declarada exequible en Sentencia C-293 de 2010 (M.P. Nilson Pinilla   Pinilla) y ratificada el 10 de mayo de 2011.    

[23] En   el informe que presentó en enero de 2007 al Consejo de Derechos Humanos de   Naciones Unidas sobre los progresos alcanzados en la aplicación de las   recomendaciones sobre derechos humanos y discapacidad, la Alta Comisionada para   los Derechos Humanos se refirió a las implicaciones concretas de que, bajo ese   nuevo marco conceptual, la discapacidad no se considere una enfermedad, sino   “el resultado de la interacción entre las actitudes negativas o un entorno poco   propicio para la condición de algunas personas concretas”. La alta   comisionada explicó que la Convención se enfocó en desmantelar las barreras de   la actitud y del entorno, en lugar de tratar a las personas en situación de   discapacidad como un problema que debe “arreglarse”. Por vía de la remoción de   esos obstáculos, se busca que las personas en situación de discapacidad puedan   participar como miembros activos de la sociedad y disfrutar de la totalidad de   sus derechos. Cfr. A/HRC/4/75 del 17 de enero de 2007. Informe de la Alta Comisionada   de las Naciones Unidas para los Derechos Humanos sobre los progresos alcanzados   en la aplicación de las recomendaciones contenidas en el estudio sobre los   derechos humanos y la discapacidad.    

[24] La Convención aclara que dicho principio incluye la   obligación de respetar la libertad de tomar decisiones propias. La Sala se   referirá, más adelante, a la manera en que este principio se ve reflejado en la   incorporación de obligaciones estatales de respeto, protección y garantía y al   contenido y alcance que la Convención les atribuye a cada uno de los derechos y   libertades reconocidas.    

[25] La tipología se toma del Informe de la Alta   Comisionada de las Naciones Unidas para los Derechos Humanos sobre los progresos   alcanzados en la aplicación de las recomendaciones contenidas en el estudio   sobre los derechos humanos y la discapacidad. (A/HRC/4/75 del 17 de enero de 2007).    

[26] El artículo 4º precisa, finalmente, que en lo que   atañe a los derechos económicos, sociales y culturales, los Estados deben   adoptar medidas hasta el máximo de sus recursos disponibles, para lograr de   manera progresiva su pleno ejercicio, sin perjuicio de las demás obligaciones   convencionales que, en virtud del derecho internacional, deban aplicarse de   inmediato.    

[27] Al respecto, pueden revisarse el Informe de la   Alta Comisionada para los Derechos Humanos sobre los progresos alcanzados en la   aplicación de las recomendaciones contenidas en el estudio sobre los derechos   humanos y la discapacidad, de 2007, y la Observación General del Comité sobre   los Derechos de las Personas con discapacidad sobre el artículo 12 –igual   reconocimiento como persona ante la ley-, de 2014. Esta última precisa, en   relación con el mismo tema, que en el artículo 12 no se establecen derechos   adicionales para las personas con discapacidad, sino que, simplemente, “se describen los elementos concretos que los Estados partes deben   tener en cuenta para garantizar a las personas con discapacidad el derecho a la   igualdad ante la ley, en igualdad de condiciones con las demás”. (Observación General Nº1  de 2014).    

[28] El   artículo 2º de la CDPCD define los ajustes razonables como aquellas   “modificaciones y adaptaciones necesarias y adecuadas que no impongan una carga   desproporcionada o indebida, cuando se requieran en un caso particular, para   garantizar a las personas con discapacidad el goce o ejercicio, en igualdad de   condiciones con las demás, de todos los derechos humanos y libertades   fundamentales”.    

[29]   Cfr.  Informe del tercer período de sesiones del Comité Especial   encargado de preparar una convención internacional amplia e integral para   proteger y promover los derechos y la dignidad de las personas con discapacidad.   En   http://www.un.org/esa/socdev/enable/rights/ahc3reports.htm    

[30]   En este punto, se sigue el relato que, sobre el proceso de   elaboración de la CDPCD realiza Agustina Palacios, en “El modelo social de   discapacidad: orígenes, caracterización y plasmación en la Convención   Internacional sobre los Derechos de las personas con discapacidad”.    

[31] El Comité Especial al que la Asamblea de Naciones   Unidas encargó de redactar la CDPCD sesionó, desde su primera reunión, junto a   distintos representantes de organizaciones de personas con discapacidad y de   organizaciones no gubernamentales relacionadas con el tema. Las veinticinco   organizaciones internacionales, regionales y nacionales que asistieron a la   segunda sesión conformaron el “Caucus Internacional sobre Discapacidad” que   coordinó, preparó y articuló hasta el final del proceso los aportes a la   elaboración del instrumento internacional. Cuando el proceso finalizó, el Caucus   estaba integrado por más de 70 organizaciones. (Cfr. Mensaje del Caucus   Internacional de la Discapacidad en la 61ª Sesión de la Asamblea General de las   Naciones Unidas sobre la Convención sobre los Derechos de las Personas con   Discapacidad, 13 de diciembre de 2006, en   www.un.org/esa/socdev/enable/convdocs/idcgasts.doc).    

[32]   Observación General del Comité sobre los Derechos de las Personas con   discapacidad sobre el artículo 12 –igual reconocimiento como persona ante la   ley-, de 2014. Esta última precisa, en relación con el mismo tema, que en el   artículo 12 no se establecen derechos adicionales para las personas con   discapacidad, sino que, simplemente, “se describen   los elementos concretos que los Estados partes deben tener en cuenta para   garantizar a las personas con discapacidad el derecho a la igualdad ante la ley,   en igualdad de condiciones con las demás”.   (Observación General Nº 1  de 2014).    

[33] En “El Modelo Social de la Discapacidad:  orígenes, caracterización y plasmación en la Convención Internacional sobre los   Derechos de las Personas con Discapacidad”, Agustina Palacios narra que el   principio “Nada sobre nosotros sin nosotros”, se forjó pensando en la vida   pública de las personas con discapacidad, para evitar que el diseño y la   implementación de las políticas públicas que la afectaran se tomaran sin la   participación de sus destinatarias. Que en los términos de la Convención   comprenda el ámbito de la vida privada es un gran cambio filosófico y su punto   más innovador, “sobre todo respecto de ciertas personas se encontraban en una   situación de especial vulnerabilidad y discriminación para la toma de las   propias decisiones, como son las personas con diversidades intelectuales o   psicosociales”.    

[34] La   Convención define las salvaguardias adecuadas y efectivas como aquellas que i)   respetan los derechos, la voluntad y las preferencias de la persona; ii) son   proporcionales y se adaptan a sus preferencias; iii) no involucran conflictos de   intereses ni influencias indebidas; iv) se aplican en el plazo más corto posible   y están sujetas a exámenes periódicos por parte de un órgano judicial   competente, independiente e imparcial. Además, comprometió a los Estados   parte a tomar las medidas pertinentes y efectivas para garantizar el derecho de   las personas con discapacidad a ser propietarias y heredar bienes, a controlar   sus propios asuntos económicos y a tener acceso en igualdad de condiciones a   préstamos bancarios, hipotecas y otras modalidades de créditos financiero, así   como a velar porque no sean privadas de sus bienes de forma arbitraria.     

[35]   La Observación explica que esos regímenes involucran distintas modalidades, como   la tutela plena, la tutela parcial y la interdicción judicial. Todos sin   embargo, tienen como características comunes las siguientes: i) despojan a la   personas de su capacidad jurídica, aunque sea solo parcialmente; ii) permiten   nombrar a un sustituto que tome las decisiones de las personas en situación de   discapacidad, aun contra su voluntad y iii) suponen que la decisión que toma el   sustituto se basa en el interés superior, sin consultar la voluntad de la   persona concernida y sus preferencias propias.    

[36] Los terceros deben contar con la posibilidad de comprobar su   identidad y de impugnar su decisión, si creen que no se basa en la voluntad y en   las preferencias de la persona concernida.    

[37] El   artículo 7º de la Convención obliga a los Estados partes a tomar las medidas   necesarias para asegurar que todos los niños y las niñas con discapacidad gocen   plenamente de todos los derechos y libertades fundamentales en condiciones de   igualdad con los demás niños y niñas. Además indica que, en todas las   actividades relacionadas con los niños y las niñas, una consideración primordial   será la protección de su interés superior y que los Estados garantizarán que   “los niños y las niñas con discapacidad tengan derecho a expresar su opinión   libremente sobre todas las cuestiones que les afecten, opinión que recibirá la   debida consideración teniendo en cuenta su edad y madurez. En igualdad de   condiciones con los demás niños y niñas y a recibir asistencia apropiada con   arreglo a su discapacidad y edad para poder ejercer ese derecho”.    

[38] La   CDPCD garantiza el reconocimiento de la capacidad jurídica en igualdad de   condiciones para los hombres y para las mujeres. Su artículo 6º compromete a sus   Estado parte a reconocer que las mujeres y niñas con discapacidad están sujetas   a múltiples formas de discriminación y a adoptar medidas para asegurar que   puedan disfrutar plenamente y en igualdad de condiciones de todos los derechos   humanos y libertades fundamentales. Además, los Estados partes de la Convención   deben tomar todas las medidas pertinentes para asegurar el pleno desarrollo,   adelanto y potenciación de la mujer, con el propósito de garantizarle el   ejercicio y goce de los derechos humanos y las libertades fundamentales allí   establecidos.    

[39] La doble discriminación de la que suelen ser   objeto las mujeres con discapacidad ha sido advertida por los órganos de   vigilancia y control de varios instrumentos internacionales de protección de los   Derechos Humanos. Sobre esa base, por ejemplo, el Comité para la Eliminación de   la Discriminación contra la Mujer les recomendó a los Estados parte de la   Convención para la Eliminación de todas las formas de violencia contra la mujer   reportar información sobre las mujeres discapacitadas y sobre las medidas que   han adoptado para hacer frente a su situación particular, incluidas las medidas   especiales que aseguren que cuenten con iguales oportunidades de educación, de   empleo, servicios de salud y seguridad social y que puedan participar en todos   los aspectos de la vida social y cultural. (Cfr.   http://www.un.org/womenwatch/daw/cedaw/recommendations/recomm-sp.htm.) El Consejo de Derechos Humanos de   Naciones Unidas advirtió, en el mismo sentido, que las mujeres con   discapacidad son más proclives que los hombres a ser víctimas de la violencia   y/o a tener mayores dificultades para salir del ciclo de violencia. Su Estudio temático sobre la cuestión de la   violencia contra las mujeres y las niñas y la discapacidad concluye que “las   mujeres y las niñas con discapacidad intelectual corren un riesgo   particularmente alto en términos de violencia, incluida la violencia sexual”.   Los riesgos que, a juicio del Comité, enfrentan las mujeres en situación de   discapacidad en esta materia se mencionan en el fundamento jurídico 30 de esta   providencia.     

[40] En el mismo sentido, el artículo 9 de la Convención   Interamericana para prevenir, sancionar y erradicar la violencia contra la mujer   “Convención Belem do Para” compromete  a sus Estados partes a tener   especialmente en cuenta la situación de vulnerabilidad que puedan sufrir las   mujeres en situación de discapacidad.    

[41]   http://www.ohchr.org/Documents/HRBodies/HRCouncil/RegularSession/Session20/A-HRC-20-5_sp.pdf    

[42] El artículo 23 de la CDPCD alude, como ya se ha dicho,   al derecho de las personas en situación de discapacidad a decidir de manera   autónoma y libre, en ejercicio de su capacidad jurídica y en el contexto de los   apoyos que se les brinden para el efecto, sobre su salud sexual y reproductiva y   sobre la posibilidad de conformar una familia. El artículo 25, sobre el derecho   a la salud, indica que los Estados deben proporcionales programas y atención de   salud gratuitos o asequibles, incluso en el ámbito de la salud sexual y   reproductiva, e impone que les exijan a los profesionales de la salud la   prestación de atención de calidad, “sobre la base de un consentimiento libre   e informado”.    

[43] Cfr. Observación General Nº1    de 2014    

[44]  Comité de Naciones Unidas para la Eliminación de la Discriminación contra la   Mujer. Sesión 56ª, Ginebra, Suiza, Octubre de 2013. De la esterilización forzada   a la psiquiatría forzada: Reporte sobre violaciones a los Derechos Humanos de   las Mujeres con Discapacidad, Mujeres en situación de desplazamiento y personas   transgénero, en respuesta a los informes periódicos séptimo y octavo combinados   de Colombia.     

[45]   El derecho a la salud no solo comprende facultades sino también libertades,   incluida la de no ser discriminado. Entre las libertades de particular interés   en relación con la experiencia de las personas, especialmente las mujeres, que   padecen discapacidades mentales figuran el derecho a la libre disposición del   cuerpo y al control de la salud. La esterilización forzada, la violación y otras   formas de violencia sexual a las que se exponen las mujeres con discapacidad   mental se hallan por esencia en contradicción con sus derechos y libertades   relativos a la salud sexual y reproductiva. El Relator Especial señala que la   violación y otras formas de violencia sexual son psicológica y físicamente   traumáticas y repercuten negativamente en la salud mental. Cfr.  Los Derechos Económicos, Sociales y Culturales. Informe del Relator Especial   sobre el derecho de toda persona al disfrute del más alto nivel posible de salud   física y mental. E/CN.4/2005/51    

[46]   “(…) dada la especial vulnerabilidad de las mujeres con discapacidad, el aborto   forzoso y la esterilización en su caso, si son el resultado de un proceso   judicial en que la decisión es tomada contra su voluntad por su “tutor legal”,   pueden constituir tortura o malos tratos”. Informe del Relator Especial sobre la tortura y otros   tratos o penas crueles, inhumanos o degradantes, Manfred Nowak, 15 de Enero de   2008, A/HCR/7/3. En   www2.ohchr.org/english/bodies/hrcouncil/docs/7session/A-HRC-7-3_sp.doc    

[47] M.P. Nilson Pinilla Pinilla.    

[48] El   fallo precisó que la Convención representaba un avance en la protección de los   derechos de las personas con discapacidad desarrollados en otros instrumentos   internacionales, como la Declaración Universal de   los Derechos Humanos, el Pacto Internacional de Derechos Civiles y Políticos, el   Pacto Internacional de Derechos Sociales, Económicos y Culturales, la Convención   contra la Tortura y otros Tratos o Penas Crueles, Inhumanos o Degradantes y, en   el ámbito interamericano, la Convención Interamericana para   la Eliminación de todas las Formas de Discriminación contra las Personas con   Discapacidad de 1999.    

[49] Las   barreras actitudinales estarían dadas por aquellas conductas, palabras, frases,   sentimientos, preconcepciones o estigmas que impiden que las personas con y/o en   situación de discapacidad accedan en condiciones de igualdad a los espacios,   objetos, servicios y demás posibilidades que ofrece la sociedad. Las físicas,   por los obstáculos materiales, tangibles o construidos que impiden o dificultan   el acceso y uso de espacios, objetos y servicios de carácter público y privado   en condiciones de igualdad y las comunicativas serían aquellas que impiden o   dificultan su acceso a información, consulta y conocimiento en general.    

[50] Ley 1618 de 2013, Artículo 21, Acceso a la Justicia.    

[51] Ley 1618 de 2013, Artículo 10, Derecho a la Salud.    

[52] Artículo 42 de la CP.    

[53] El   informe explicó que, tras la expedición del Acuerdo 356 de 2007 del Ministerio   de la Protección Social y del Consejo Nacional de Salud, la prestación de la   vasectomía o esterilización masculina quedó incluida en el POS el Plan Obligatorio de Salud del Régimen   Subsidiado-Subsidio Pleno. Eso supuso que el POS Subsidiado se igualara al   Contributivo en materia de métodos de planificación familiar definitivos, pues   en los dos se incluía ya la esterilización femenina. En relación con la   necesidad de extender tal posibilidad a la población vinculada, el informe de   ponencia indicó lo siguiente: “No obstante, nos preguntamos qué pasa con la   población que no está afiliada a ninguno de los dos regímenes (vinculados). Es   decir, una inmensa mayoría de colombianos que, de acuerdo con datos del DANE,   supera los 6 millones de colombianos, incluyendo individuos de ambos sexos. En   este orden de ideas, el beneficio real de esta iniciativa, es precisamente, que   la población que se encuentra por fuera del Sistema General de Seguridad Social   en Salud en nuestro país, tenga en la misma forma que los afiliados, la   posibilidad de practicarse los procedimientos de ligadura de trompas y   vasectomía de manera gratuita, cuando lo consideren pertinente y bajo unas   condiciones precisas que el presente proyecto de ley contiene. Sólo así,   consideramos procedente establecer por medio de una ley de la República, la   gratuidad de estos procedimientos de esterilización, y así mismo, procurar la no   expedición de disposiciones normativas que ya se encuentran inmersos en nuestro   ordenamiento jurídico”.    

[54] Ley 1412 de 2010, Artículo 2°. Gratuidad. El   Estado garantiza de manera gratuita la práctica de la vasectomía o ligadura de   trompas.    

[55] Ley 1412 de 2010, Artículo 3° Financiación   y Cubrimiento. El sistema de seguridad social en salud, será el encargado de   que esas prácticas quirúrgicas (vasectomía y ligadura de trompas) sean cubiertas   de manera gratuita, a todos los sectores de la población que así lo soliciten.   Las IPS públicas o privadas que atiendan la población que no se encuentre   afiliada a ninguno de los dos regímenes de salud vigentes (vinculados),   realizarán los recobros a la subcuenta de prevención y promoción del FOSYGA.    

[56]Mediante   Sentencia C-458 de 2015 (M.P. Gloria Stella Ortiz), la Corte Constitucional   declaró la exequibilidad condicionada de varias expresiones que aludían a las   personas en situación de discapacidad en términos que, además de contener una   carga peyorativa en términos de lenguaje natural, resultaban violatorios de los   instrumentos internacionales de protección de los derechos humanos que han   asumido el enfoque social de la discapacidad. La Corte declaró la exequibilidad   de las expresiones “discapacitado” y   “discapacitados” contenidas en varios cuerpos normativos, en el entendido de que   debería reemplazarse por la expresión “persona en situación de discapacidad”.   Los magistrados Luis Guillermo Guerrero y Gabriel Eduardo Mendoza salvaron su   voto frente a la decisión de la mayoría.    

[57] La sentencia explicó que en aquellos casos en los que   el ejercicio de un derecho se supedita a una edad máxima, la edad se considera una categoría semi-sospechosa   de discriminación, en tanto se convierte en un rasgo permanente de la persona   del que esta no puede prescindir voluntariamente. En cambio, cuando el ejercicio   del derecho se supedita al cumplimiento de una edad mínima, esta se entiende   como una categoría neutral, en tanto se trata de un rasgo transitorio de la   persona. La Corte decidió que el límite de edad contemplado por la Ley   1412 de 2010 no operaba, sin embargo, como un criterio semi-sospechoso, pues una   vez cumplidos los 18 años, la persona podría acceder al servicio gratuito del   Estado –el procedimiento de esterilización- sin ninguna limitación.    

[58] El fallo indicó   que “la   decisión [sobre la esterilización definitiva] se asocia con el ejercicio de   derechos sexuales y reproductivos de las personas que, como expresiones del   libre desarrollo de la personalidad, exigen cierto grado de madurez y voluntad   reflexiva debido a las implicaciones permanentes y definitivas que supone. Por   esta razón, el reconocimiento de la capacidad relativa de los menores adultos   para contraer matrimonio, no implica que deban recibir el mismo tratamiento con   respecto a los mecanismos definitivos de anticoncepción”.    

[59] Sentencia C-131 de 2014, (MP Mauricio González Cuervo).   Con salvamento parcial de voto de los magistrados Mauricio González Cuervo, Luis   Guillermo Guerrero Pérez, Nilson Pinilla y Gabriel Eduardo Mendoza y Aclaración   de voto de la magistrada María Victoria Calle Correa y los magistrados Jorge   Iván Palacio y Luis Ernesto Vargas Silva.    

[60] La formulación textual del problema jurídico que   estudió la Sentencia C-131 de 2014 es la siguiente: “¿La   prohibición legal de la práctica de la anticoncepción quirúrgica a    menores, “en todo caso”, viola los derechos sexuales y reproductivos de los   menores discapacitados, considerando que tales menores carecen de capacidad para   el ejercicio de una paternidad o maternidad responsable?”.    

[61] Es   preciso insistir, en todo caso, en que la norma fue declarada exequible sin   ningún condicionamiento. En los términos de la aclaración de voto formulada por   la magistrada María Victoria Calle, la decisión de exequibilidad simple porque   un condicionamiento enfocado en las excepciones mencionadas en la parte motiva   podría haber “abierto una puerta que pusiera   en riesgo los derechos reproductivos de jóvenes adolescentes, en especial, de   aquellos con necesidades especiales mentales significativas, debido a los   prejuicios que socialmente enfrentan”.   Para la magistrada Calle, la decisión adoptada en la sentencia C-131 de 2014   permite que la aplicación de la prohibición se valore caso a caso,   “considerando el interés superior concreto del menor de que se trate, y previa   valoración de un juez de la República”.    

[62] M.P. Rodrigo Escobar Gil.    

[63] M.P. Eduardo Montealegre Lynnet.    

[64] M.P. Marco Gerardo Monroy.    

[66]   M.P. Gabriel Eduardo Mendoza. (con aclaración de voto de los magistrados Jorge   Iván Palacio y Nilson Pinilla).    

[67]  M.P. Gloria Stella Ortiz Delgado. Con Salvamento de Voto de Luis Ernesto Vargas   Silva y de Luis Guillermo Guerrero Pérez; Salvamento Parcial de Voto de Gabriel   Eduardo Mendoza y Aclaración de Voto de María Victoria Calle Correa.    

[68] Cfr. Sentencia C-182 de 2016, Fundamento jurídico 90.    

[69] Así, por ejemplo,   podría entenderse que “la declaratoria de interdicción supone la incapacidad   de ejercer la autonomía reproductiva o que el ejercicio de la autonomía en la   toma de decisiones con efectos jurídicos o determinantes para la integridad   personal no está sujeto a la provisión de apoyos y ajustes razonables”.      

[70] La Sentencia C-182 de 2016 pone de presente tal   circunstancia en varios momentos. Sus fundamentos jurídicos 77 y 78 indican al   respecto: “De acuerdo con lo establecido por   las reglas jurisprudenciales, la determinación de la procedencia del   consentimiento sustituto a las personas en situación de discapacidad mental que   se encuentran bajo representación legal es admisible. Esta determinación, ha   sido abordada como una circunscripción que busca restringir la excepción de la   sustitución del consentimiento para los casos de la esterilización quirúrgica y   aun cuando delimita su ámbito de aplicación, no es un determinante ni lo   habilita. A su vez, es relevante mencionar que   en la sentencia   C-131 de 2014, la Corte Constitucional restringió   la posibilidad del consentimiento sustituto de menores de edad con discapacidad   mental a casos excepcionales, bajo el requisito de la representación legal y la   autorización judicial previa, para casos de discapacidad mental profunda   y severa. Es decir, la jurisprudencia   constitucional ha calificado aún más estrechamente la posibilidad de aplicación   de esta medida en los términos descritos. En conclusión, la norma acusada se   encuentra dirigida a personas a quienes se haya declarado su interdicción con   sustento en una discapacidad mental profunda   y severa, lo cual es una restricción a la autonomía que ha sido determinada   legítima por la jurisprudencia constitucional, como una excepción a las reglas   sobre el consentimiento informado.   Adicionalmente, es relevante mencionar que la norma bajo ninguna circunstancia   impone la aceptación de la intervención quirúrgica, sino que dispone de una   posibilidad excepcional a un grupo limitado de personas, que además debe cumplir   con un requisito adicional, el de la autorización judicial previa, como ha sido   contemplado también en la norma acusada”.   Más adelante, su fundamento jurídico 90 indica al respecto: “Excepcionalmente,   la jurisprudencia constitucional ha admitido el consentimiento sustituto en   situaciones de emergencias médicas, para los menores de edad -en concordancia   con los principios sobre las capacidades evolutivas de los niños y su mejor   interés- y en situaciones donde la persona ha sido declarada en interdicción    o inhabilitada, en este último caso el consentimiento sustituto sólo aplica para   los asuntos por los que la persona fue inhabilitada.  Así, la jurisprudencia   constitucional ha determinado que los requisitos de la interdicción y la   autorización judicial específica para la esterilización quirúrgica de personas   en situación de discapacidad mental mediante el consentimiento sustituto son   ajustados a la Constitución”. (Todos los resaltados del original).    

[71] M.P. Rodrigo Escobar Gil.    

[72] El   fallo tomó como referencia cuatro providencias que habían analizado   controversias de esa naturaleza. La primera, la Sentencia T-411 de 1994 (M.P.   Vladimiro Naranjo) protegió   el derecho a la vida de una menor como derecho fundamental y condición necesaria   para el ejercicio futuro de su autonomía. La Corte estableció que tal derecho   limitaba la libertad religiosa de sus padres y la posibilidad de que le   impusieran determinada concepción de vida, mientras la niña careciera de   autonomía para adoptar una decisión en ese sentido por sí misma. La Sentencia   T-477 de 1995 (M.P. Alejandro Martínez Caballero) protegió el derecho de un   menor a decidir autónomamente sobre su propia identidad sexual, impidiendo que   tal decisión fuera interferida aplicando criterios de conveniencia médica.    La Sentencia T-474 de 1996 (M.P. Fabio   Morón Díaz), a su turno, amparó la capacidad de un joven   de 17 años para desarrollar su libertad religiosa plenamente en el futuro, aun   en contra de su propia decisión actual sobre su salud, como condición necesaria   para el ejercicio de su libertad religiosa futura. Finalmente, la Sentencia   SU-337 de 1999 (M.P. Alejandro Martínez Caballero) protegió la autonomía de una   menor para decidir su propia identidad sexual en el futuro, frente a la voluntad   de su madre y de las consideraciones de conveniencia médica.    

[73] Estableció el fallo que, por el   contrario, los dictámenes médicos indicaban la posibilidad de que María Catalina   desarrollara las capacidades necesarias para el ejercicio de su maternidad, si   lograba acceder a una educación adecuada y recibía el apoyo necesario para el   efecto. Sobre esa base, justamente, ordenó   incorporarla en un programa de educación especial   de acuerdo con sus necesidades, en el que se le impartiera educación sexual y   reproductiva adecuada para las personas con sus condiciones mentales   específicas, tendiente a capacitarla para ejercer su sexualidad y de las   repercusiones de la maternidad, de acuerdo con su condición, intereses y   capacidades.  La sentencia ordenó convocar a un equipo de   médicos especialistas en neurología, psiquiatría y ginecología que evaluaran las diversas opciones médicas para que María   Catalina pudiera  adoptar decisiones autónomas en relación con el manejo de   su sexualidad, descartando las que tuvieran carácter quirúrgico y definitivo.    

[74] M.P. Eduardo Montealegre Lynett.    

[75]El fallo llegó a esa conclusión   interpretando el artículo 554 del Código Civil, cuyo texto era el siguiente: “El demente no   será privado de su libertad personal, sino en los casos en que sea de temer que   usando de ella se dañe a sí mismo o cause un peligro o notable incomodidad a   otros. Ni podrá ser trasladado a una casa de locos, encerrado, ni atado sino   momentáneamente, mientras a solicitud del curador o de cualquier persona del   pueblo, se obtiene autorización judicial para cualquiera de estas medidas”. Para   la Sala, la ratio legis de   la norma era la necesaria intervención judicial cuando “fuere necesario   limitar o afectar severamente un derecho constitucional de una persona con   problemas mentales”.      

[76] Adicionalmente, la Sala fijó su posición sobre la perspectiva a   partir de la cual debería examinarse la autonomía individual de una mujer en   relación con la posibilidad de decidir sobre su propio cuerpo. Su planteamiento   fue el siguiente: dicho análisis no puede basarse en el prejuicio de que “toda mujer desea, por razones biológicas, ser madre” porque tal tesis degradaría a la persona a “la mera   condición de ser humano en capacidad de reproducirse”. Un respeto genuino   por los derechos de la mujer, de su dignidad, conducía a proteger en abstracto   su derecho a la autodeterminación sobre su cuerpo. En conclusión: si una mujer   no decide ser madre, como cualquier otra, no puede ser forzada a serlo. “Por   lo anterior, debe autorizarse la tubectomía”. Al final, el fallo no aplicó   ninguna de esas reglas en el caso concreto. Su parte resolutiva se limitó a   ordenar que se informara al accionante sobre los trámites que debía realizar   para solicitarle la autorización judicial para la práctica de la   tubectomía. Al Seguro Social le ordenó abstenerse de practicar tubectomías o   intervenciones “que afecten la autonomía personal de personas con   limitaciones mentales”, a menos que se tratara de una situación de urgencia   o imperiosa necesidad o se allegara la autorización judicial correspondiente.    

[77] M.P. Marco Gerardo Monroy.    

[78] El   fallo recordó que el artículo 1503 del Código Civil indica que la capacidad de   las personas se presume legalmente. En consecuencia, señaló, nadie puede abrogarse autónomamente la facultad de   representar a otro alegando su incapacidad mental, solamente.    

[79] M.P. Jaime Córdoba Triviño.    

[80] La Sentencia T-560A de 2007 (M.P. Rodrigo Escobar Gil) estudió   otro caso en el que se solicitaba la   esterilización de una menor de edad con diagnóstico de encefalopatía metabólica de tipo congénito, la cual le   generaba un “cuadro de retardo mental moderado y profundo”. El fallo   resolvió que la tutela improcedente, porque los casos de   esterilización de menores en situación de discapacidad mental exigían la   obtención previa de la autorización judicial, solicitud que, además, debía ser   promovida por los dos padres del paciente.    

[81] Como los relacionados con   el matrimonio, el reconocimiento o impugnación de la filiación, la entrega en   adopción de hijos, la prestación alimentaria a favor de terceros, entre otros.    

[82] Ley 1306 de 2009, artículo 50.    

[83] En el trámite de revisión, la Sala había solicitado al   Instituto de Medicina Legal evaluar la situación neurológica y sicológica de Úrsula (el nombre fue   cambiado para proteger su identidad) para determinar si era “consciente   actualmente de las consecuencias de sus actos y decisiones, si está en capacidad   de adoptarlas de manera autónoma” y establecer si su “situación   neurológica” le permitiría en el futuro, y mediante un adecuado tratamiento,   adquirir las aptitudes y facultades necesarias para adoptar decisiones vitales   sobre su salud y ejercer la maternidad con un nivel de conciencia y autonomía   adecuados. La Sala precisó que a través de esa prueba buscaba “conocer   aspectos de la salud sexual y reproductiva de Úrsula y con ello determinar su   capacidad de representar las consecuencias del ejercicio de su sexualidad y   establecer el grado de autonomía personal que detenta respecto a las decisiones   sobre su capacidad reproductiva”. Las órdenes que impartió la sentencia se   diseñaron siguiendo las recomendaciones formuladas en el dictamen de medicina   legal.    

[84] M.P. Luis Ernesto Vargas Silva.    

[85] El fallo le ordenó a la   EPS abstenerse de realizar cualquier procedimiento   médico invasivo que no consultara el consentimiento de la menor y que careciera   de autorización judicial, según el caso; prestarle todos los servicios de   asesoría y acompañamiento sicológico y médico en materia de métodos de   planificación sexual y reproductiva de acuerdo a su situación de discapacidad,   tomando en cuenta los estándares internacionales en la materia y utilizando los   métodos y herramientas para indagar el consentimiento de la menor sobre las   orientaciones y servicios que se le estuvieran brindando. El fallo dispuso,   además, que el ICBF debería instruir a la familia de la niña respecto de los diferentes métodos, instrumentos y herramientas de apoyo para   emisión de consentimiento informado y su relación con los métodos de   planificación sexual acordes a la situación de discapacidad de la menor.   Finalmente, instó al Consejo Superior de   la Judicatura a poner en práctica las recomendaciones del Comité sobre los   Derechos de las Personas con Discapacidad en aras de garantizar el respeto de   los derechos de esa población, en el marco del derecho al adecuado acceso y   administración de la justicia. La Sala indicó que se debían adoptar los ajustes razonables correspondientes al desarrollo de las   medidas que permitan a los jueces de familia del país adquirir los conocimientos   y apropiar las herramientas que responden al “modelo de apoyo a la toma de   decisiones” que se aplica en los juicios que se relacionan con los   derechos de las personas, mujeres y menores en situación de discapacidad.    

[86]  PAIIS explicó que la importancia del caso objeto de estudio radicaba en la   coexistencia actual de “figuras jurídicas y precedentes constitucionales que,   a la luz de instrumentos internacionales ratificados por Colombia, cuyos   derechos hacen parte integral del texto constitucional, resultan en   vulneraciones de derechos fundamentales de tres categorías de especial   protección constitucional: la infancia, la mujer y la discapacidad. En   particular, PAIIS considera que el estado de normas que actualmente existen en   Colombia se encuentra afectando, entre otros, los derechos fundamentales al   reconocimiento de la capacidad jurídica y a la personalidad jurídica, a la   igualdad, a la fertilidad en igualdad de condiciones y a la protección de la   familia. Por esta razón, hemos hecho énfasis en la oportunidad que presenta el   caso que actualmente ocupa a la Corte Constitucional, con el fin de que   replanteé la manera en que se ha abordado la discapacidad en relación con   aspectos como la capacidad jurídica, los derechos sexuales y reproductivos y   desarrolle a profundidad la importancia de la interseccionalidad que presenta   cuando en una misma persona se construye una identidad a partir de distintas   categorías de especial protección constitucional”.    

[87] En   este punto, la Sala se apoya en la Sentencia T-292 de 2006 (M.P. Manuel José   Cepeda) que, a su vez, sigue la Sentencia C-039 de 2003 (M.P. Manuel José   Cepeda).    

[88] El magistrado Luis Ernesto Vargas Silva aclaró su voto   frente al mencionado cargo, pues, en su criterio, la manera en que la Corte   abordó el tema de la discapacidad psicosocial y cognitiva no se ajusta a los   estándares internacionales y constitucionales fijados sobre la materia. El   magistrado planteó que la perspectiva elegida por la Sala Plena contribuía a   perpetuar estigmas negativos sobre la discapacidad. Sobre el particular, la   aclaración de voto plantea lo siguiente: “(…) pienso que la manera en la que   se plantea la cuestión en la demanda y se aborda el problema jurídico en la   sentencia carecen de enfoque constitucional y responden a paradigmas sociales   que centran su atención en la discapacidad mental como un problema individual   sin tener en cuenta otros factores sociales y jurídicos de gran relevancia para   el caso”. “(…) la premisa de partida para el análisis constitucional responde a   un estigma social sobre la incapacidad de ejercicio de la autonomía de las   personas con discapacidad psicosocial y cognitiva, lo cual trae como   consecuencia que se considere pertinente restringir derechos de tal importancia   como los derechos sexuales y reproductivos. Como se ha reiterado en la   jurisprudencia constitucional, éstos son derechos humanos debido a su especial   nexo con el ejercicio de la libertad y la autonomía.    Por lo tanto, considero que la Corte debió limitarse al análisis de   constitucionalidad de la prohibición de esterilización a todos los   menores de edad, independientemente de su condición, con el fin de salvaguardar   el goce futuro de sus derechos fundamentales teniendo en cuenta su status de   especial protección constitucional, sin distinción alguna”.    

[89] En este punto, la Corte se refirió a las obligaciones   internacionales que en ese sentido le impone al Estado colombiano al literal c) del artículo 23 de   la Convención de Naciones Unidas sobre los derechos de las personas con   discapacidad.    

[90] Que   determinada regla jurisprudencial resulte vinculante no implica, en todo caso,   que los operadores jurídicos no puedan apartarse de ellas cumpliendo la carga   argumentativa que les corresponde. Esta corporación ha reconocido que las   autoridades judiciales pueden apartarse del precedente constitucional si lo   hacen expresamente, demostrando con argumentos serios y convincentes que el   precedente aplicable al caso objeto de estudio desconoce la Constitución en todo   o en parte y que   la postura que proponen representa una mejor lectura de los derechos, principios   y valores superiores. Se exige, en suma, que la decisión se adopte bajo   parámetros de transparencia y suficiencia. Expresada en esas condiciones, la   decisión de apartarse del precedente concreta el principio de autonomía judicial   que la Carta les reconoce a los funcionarios judiciales y protege el carácter   dinámico del Derecho, que propugna porque los  postulados normativos den   respuestas adecuadas a la realidad en la que se aplican. En ese sentido pueden revisarse las Sentencias   C-134 de 2011 (M.P. Luis Ernesto Vargas Silva) y SU 432 de 2015 (M.P. María   Victoria Calle Correa).    

[91] El magistrado Mauricio González, ponente de la   Sentencia C-131 de 2014, salvó parcialmente su voto frente a la decisión de la   Sala Plena, justamente, porque en su criterio la prohibición de someter a los menores de edad con discapacidad   mental a procedimientos de anticoncepción quirúrgica resultaba inconstitucional   en las dos hipótesis mencionadas por el fallo. El magistrado consideró   equivocado que, “habiendo puesto de presente la posibilidad de que menores de   edad discapacitados se encuentren ante un riesgo médico inminente, o en una   condición que les impida consentir en el futuro y, habiendo la jurisprudencia de   la Corte establecido una clara línea jurisprudencial al respecto, que además se   reproduce en esta sentencia”  no se hubiera declarado la exequibilidad   condicionada de la norma acusada. (…) “En otras palabras, estimo que no es   coherente plantear, en las consideraciones de la sentencia, la posibilidad de   que estos menores con discapacidad se sometan en ciertos casos a la   anticoncepción quirúrgica, pero declarar la exequibilidad sin condicionamientos   del artículo 7 de la Ley 1412 de 2010, que establece que “en ningún caso” se   permite esta intervención en menores de edad”. Como acaba de explicarse, el   hecho de que la Sentencia C-131 de 2014 haya mencionado unas excepciones que,   sin embargo, no condicionan la constitucionalidad del artículo 7 de la Ley 1412   de 2010 tiene que ver con el hecho de que la Sala Plena decidió conferirles,   apenas, el carácter de parámetro interpretativo. Que la constitucionalidad de la   disposición no se haya condicionado implica que las excepciones mencionadas por   el fallo –que en todo caso tampoco hacen parte de su ratio decidendi- no   sean vinculantes para las jueces.    

[92]  Como se indicó en el fundamento jurídico 26 de esta providencia, la Observación   aclara que no basta con adoptar sistemas de apoyo a la adopción de decisiones si   los sistemas de sustitución de las mismas no se suprimen.    

[94] La   Convención Interamericana para la Eliminación de todas las Formas de   Discriminación contra las Personas con Discapacidad (CIPCD) fue adoptada el 7 de   junio de 1999, mucho antes de que se adoptara la CDPCC. Aunque la Convención   Interamericana alude a la discapacidad como una “deficiencia física, mental o   sensorial, ya sea de naturaleza permanente o temporal, que limita la capacidad   de ejercer una o más actividades esenciales de la vida diaria, que puede ser   causada o agravada por el entorno económico y social”, la Corte Interamericana   ha advertido sobre la necesidad de ajustar dicha definición, y las demás   disposiciones de la Convención, sobre la base de una lectura que incorpore el   modelo social de la discapacidad que introdujo la CDPCD. En la sentencia que   resolvió el caso Furlan y Familiares Vs. Argentina, del 31 de agosto de 2012, la   CorteIDH precisó, al respecto, que “la discapacidad no se define   exclusivamente por la presencia de una deficiencia física, mental, intelectual o   sensorial, sino que se interrelaciona con las barreras o limitaciones que   socialmente existen para que las personas puedan ejercer sus derechos de manera   efectiva. Los tipos de límites o barreras que comúnmente encuentran las personas   con diversidad funcional en la sociedad, son, entre otras, barreras físicas o   arquitectónicas, comunicativas, actitudinales o socioeconómicas”.    

[95] El   informe que el Estado colombiano presentó ante el Comité puede consultarse en el   siguiente enlace:   https://www.minsalud.gov.co/sites/rid/Lists/BibliotecaDigital/RIDE/INEC/IGUB/Informe%20Estado%20Colombiano%20Implementacion%20CDPD.pdf    

[96]   Observaciones finales del Comité sobre los Derechos de las Personas con   Discapacidad sobre el informe inicial de Colombia en relación con la   implementación de la CDPCD. Las observaciones fueron adoptadas en el 16º periodo de sesiones del Comité, que tuvo lugar entre el 15 de agosto   y el 2 de septiembre de 2016).    

[97] Folio 28 del cuaderno de revisión.    

[98] En concreto, la asociación se refirió a la Sentencia T-063 de 2012, en el   que un padre argumenta la necesidad de esterilización argumentando que su hija   “se escapa de la casa y no sabe medir consecuencias, ya que personas u hombres   inescrupulosos pueden abusar, aprovechándose de su situación y le pueden   transmitir cualquier enfermedad de transmisión sexual”. También, a la   Sentencia T-303 de 2016, en el que la esterilización se justificó porque “su   calidad de vida ha cambiado, pues es madre cabeza de familia y debe trabajar   para sostener su hogar, lo cual le implica dejar sola a su hija durante largas   jornadas.” Respecto de este último caso, Profamilia señaló: “es necesario   cuestionarse si la Corte debió asumir la protección de la joven con discapacidad   desde la única óptica de la esterilización, o debió cuestionarse que esta se   quedaba sola y encerrada durante todo el día. Ante esta situación de   vulnerabilidad, la protección debe venir desde diferentes sectores del Estado.   No se puede entender que la esterilización sea una solución a un problema de   exclusión estructural”. (Folio 29 del cuaderno de revisión).    

[99] Folio 70 del cuaderno principal.    

[100] El   Comité se refirió a la esterilización como “una forma única de violencia   iniciada generalmente por los miembros de la familia que actúan bajo el consejo   de profesionales de la salud y el derecho, es aprobada por el Gobierno y la   jurisprudencia a través de políticas y las leyes que autorizan y promueven esta   práctica”.    

[101] Referidos en los fundamentos jurídicos 29 y 30 de esta   providencia.    

[102]   A folio 22 del expediente obra el oficio 05001-33-33-028-2015-0119600, mediante   el cual el Juzgado comunicó la admisión de tutela a la EPS y le dio traslado   para su contestación.    

[103] Folio 11 del cuaderno principal.    

[104] Folios 5-8 del cuaderno principal.    

[105] Folio 21 del cuaderno de revisión.    

[106] Al   revisar el estado de cumplimiento del artículo 5º de la CDPCD en Colombia, el   Comité sobre los derechos de las personas con discapacidad calificó como   preocupante que persista la discriminación contra las personas con discapacidad   –principalmente contra las mujeres y las niñas- y cuestionó que “no se   reconozca la denegación de ajustes razonables como una forma de discriminación y   la poca aplicación de esos ajustes razonables”. El Comité advirtió,   además, que le preocupa que no se reconozca y combata la   discriminación múltiple e interseccional ni el bajo número de quejas presentadas   por la denegación de ajustes razonables.    

[107] La   Sala aclaró antes que el primer fallo que revisó una controversia de esa   naturaleza fue la Sentencia T- de 2002 que, siguiendo los precedentes que habían   resuelto tensiones entre la autonomía personal de   menores de edad y el interés de terceros en   preservar su salud, llamó la atención sobre la posibilidad de aplicar la   figura del consentimiento orientado hacia el futuro, que privilegia la opción   que preserve la integridad de las condiciones físicas necesarias para asegurar   que, quien hoy no goza de plena autonomía para adoptar determinada decisión,   pueda hacerlo posteriormente. La Sentencia T-248 de 2003 invirtió esa regla, al   proponer que el examen considerara, también, la imposibilidad futura de ejercer   esa autonomía. En ese caso, debería salvaguardarse la opción que favoreciera la   salud, la integridad y la vida de quien, de todas maneras, no “tenía” autonomía   individual. Solo las sentencias T-492 y T-1019 de 2006 siguieron esa   perspectiva. Ambas insistieron en la importancia de que las autorizaciones   judiciales para la práctica de las esterilizaciones se apoyaran en los conceptos   médicos.    

[108]   En esa ocasión, el Instituto sugirió que, a través de instituciones como   Profamilia, se vinculara a Úrsula a un programa de educación en el que “la   informen y orienten (hasta donde sea posible) sobre los derechos sexuales y   reproductivos, específicamente: (i) acceso a servicios de salud sexual   (actividades de prevención y tamizaje, v. gr. citología periódica, auto examen,   detección y tratamiento de infecciones, etc); (ii) educación sexual   (conocimiento y comprensión del funcionamiento del aparato reproductor femenino   y masculino, métodos de planificación y su uso, preservativo, etc); (iii)   derecho a vivir la sexualidad sin coacción, abuso, violencia, explotación, etc;   (iv) derecho a disfrutar de la vida sexual sin temores, vergüenza, culpa,   prejuicios, etc; (v) derecho a decidir de manera libre y responsable la   posibilidad de ser padres o madres; (vi) derecho de las mujeres a no sufrir   discriminaciones o tratos desiguales”.    

[109]   El artículo 10 de la Ley 1618 de 2013 les impone a los prestadores de servicios   de salud el deber de establecer “programas de capacitación a sus profesionales y empleados para   favorecer los procesos de inclusión de las personas con discapacidad”.    

[110]  Como se ha expuesto, el artículo 25 de la CDPCD compromete a los Estados a   exigirles a los profesionales de la salud que presten a las personas con   discapacidad atención de la misma calidad que a las demás personas sobre la base   de un consentimiento libre e informado, entre otras formas, “mediante la   sensibilización respecto de los derechos humanos, la dignidad, la autonomía y   las necesidades de las personas con discapacidad a través de la capacitación y   la promulgación de normas éticas para la atención de la salud en los ámbitos   público y privado”. El literal a) del numeral 1 del artículo 10 de la Ley   1618 de 2013, por su parte, le impone al Ministerio de Salud el deber de “asegurar que el Sistema General de Salud en sus planes   obligatorios, Plan Decenal de Salud, Planes Territoriales en Salud, y en el Plan   de Salud Pública de Intervenciones Colectivas, garantice la calidad y prestación   oportuna de todos los servicios de salud, así como el suministro de todos los   servicios y ayudas técnicas de alta y baja complejidad, necesarias para la   habilitación y rehabilitación integral en salud de las personas con discapacidad   con un enfoque diferencial, y desarrollo de sus actividades básicas cotidianas”.   El numeral 3 del mismo artículo compromete a la Superintendencia Nacional de   Salud, a las direcciones territoriales de salud y a los entes de control a   estipular indicadores de producción, calidad, gestión e impacto que permitan   medir, hacer seguimiento a la prestación de los servicios de salud, a los   programas de salud pública y a los planes de beneficios que se presten y   ofrezcan para las personas con discapacidad; asegurar la calidad en la   prestación de los servicios de salud por parte de las entidades responsables y   sancionar cualquier acción u omisión que impida o dificulte el acceso de las   personas con discapacidad.    

[111] Disponible en   http://www.who.int/disabilities/world_report/2011/world_report_disability_easyread_sp.pdf    

[112]   Juicio de Amparo en revisión 159 de 2013, Corte Suprema de Justicia de la   Nación.    

[113] El   formato de lectura fácil del Auto 173 de 2014 puede consultarse en el siguiente   enlace:   http://aprende.colombiaaprende.edu.co/sites/default/files/naspublic/cerrandobrechas/Cartilla%20de%20lectura%20facil%20del%20Auto%20final.pdf