T-576-14

           T-576-14             

Sentencia T-576/14    

AFROCOLOMBIANOS Y   SUS COMUNIDADES COMO TITULARES INDIVIDUALES Y COLECTIVOS DE DERECHOS   FUNDAMENTALES-Fundamentos normativos y jurisprudencia constitucional    

AFROCOLOMBIANOS EN   LA ASAMBLEA NACIONAL CONSTITUYENTE-Reconocimiento de la   diferencia    

La norma, que fue aprobada   en el último periodo de sesiones de la ANC, ordenó expedir una ley que i)   reconociera el derecho a la propiedad colectiva de las   comunidades negras asentadas en la Cuenca del Pacífico y ii) que protegiera su   identidad cultural, sus derechos y fomentara su desarrollo económico y social. Es ese, por eso,   el primer escenario en el que deben buscarse los fundamentos constitucionales   del trato preferente que merecen las comunidades negras como portadoras de una   especificidad y de unos saberes ancestrales que enriquecen la diversidad étnica   y cultural de la Nación.    

COMUNIDADES   NEGRAS-Titulares de derechos colectivos similares a los grupos indígenas aunque   con las diferencias impuestas por sus especificidades culturales y régimen legal   propio    

Con la ANC a punto de   concluir, los constituyentes que lideraron la propuesta a favor del   reconocimiento constitucional de los afrocolombianos se enfrentaron a la difícil   tarea de identificar unos rasgos diferenciales que los caracterizaran como una   colectividad digna de un trato especial coherente con el modelo de Estado   democrático y participativo que impulsaría la nueva Carta. Se trataba, ni más ni   menos, de crear una categoría de alteridad étnica o, para los efectos que aquí   se discuten, un nuevo sujeto colectivo de derechos.    

DENOMINACION DE   “COMUNIDADES NEGRAS” CONTENIDA EN LEY 70 DE 1993, LEY 649 DE 2001 Y DECRETO 2374   DE 1993-No implica discriminación de la población afrocolombiana    

Hoy, a más de 20 años de   la promulgación de la Carta, el texto del artículo 55 transitorio sigue   generando resistencia entre quienes consideran que la decisión de designar como   “comunidad negra” a los sujetos colectivos que merecen un tratamiento especial   por compartir unas tradiciones ancestrales vinculadas a su ascendencia africana   reproduce el estereotipo de esclavo con el que se ha vinculado al pueblo negro y   profundiza la intolerancia que ha afectado históricamente a sus integrantes.  También, entre quienes consideran que el hecho de que la norma se haya   enfocado en el contexto específico de las reivindicaciones territoriales   formuladas por las comunidades negras del Pacífico la convirtió en un obstáculo   para la construcción de la identidad afrocolombiana y, finalmente, entre quienes   creen que la discusión del artículo 55 estuvo mediada por una visión sesgada del   sentido de lo étnico frente al caso específico de las negritudes.    

PUEBLOS INDIGENAS   Y TRIBALES-Beneficiarios del Convenio 169 de la OIT    

El Convenio 107 de la OIT   fue el primer instrumento internacional que se refirió a la protección especial   que los Estados les deben a los pueblos minoritarios asentados en sus   territorios. El Convenio reconoció a los pueblos indígenas y tribales como   titulares de unos derechos asociados al hecho de que compartieran unas   condiciones que los distinguieran de otros sectores de la colectividad nacional.   De ahí que, por cuenta de la incorporación del instrumento internacional a los   ordenamientos internos de los países firmantes, sus comunidades cultural y   étnicamente diferenciadas hubieran quedado legitimadas para reclamar la   protección de su derecho a ser consultadas sobre las medidas que pudieran   afectarlas, de sus derechos de propiedad y posesión sobre las tierras que habían   ocupado tradicionalmente y, en fin, de todos aquellos derechos que la OIT les   reconoció en razón de su diversidad.    

TRIBAL-Concepto/COMUNIDAD   NEGRA-Etnia    

El término comprende a   aquellos grupos sociales que reúnen los requisitos exigidos por el instrumento   internacional: rasgos culturales y sociales compartidos (elemento objetivo) y   una conciencia de identidad grupal que haga que sus integrantes se asuman   miembros de una comunidad (elemento subjetivo). Como las comunidades negras, tal   y como fueron definidas por la Ley 70 de 1993, reúnen ambos elementos, decidió   que era posible considerarlas un pueblo tribal, en los términos del Convenio   169.    

PROTECCION CONSTITUCIONAL DE   LOS AFROCOLOMBIANOS FRENTE A ACTOS DE DISCRIMINACION RACIAL-Línea jurisprudencial    

AFROCOLOMBIANOS-Víctimas del   desplazamiento forzado    

DERECHO A LA   PROPIEDAD COLECTIVA DE COMUNIDAD NEGRA-Protección    

DERECHO DE LAS   COMUNIDADES A LA IDENTIDAD ETNICA Y CULTURAL-Jurisprudencia   constitucional     

La relación de la   comunidad con un territorio determinado es indicativa de su identidad étnica,   pero no es un factor determinante para confirmar o excluir su condición de   titular de derechos étnicos. Aunque las minorías étnicas suelen mantener una   relación ancestral con sus territorios que, por lo general, incide en su   supervivencia, el hecho de que la población afrocolombiana sea una de las más   afectadas por el fenómeno del desplazamiento forzado y las falencias   institucionales en la protección de su derecho a la propiedad colectiva impiden   asociar la identidad étnica y los derechos que de ella se derivan a que   mantengan un vínculo con sus territorios.    

COMUNIDADES ETNICA   Y CULTURALMENTE DIVERSAS CUENTAN CON AUTONOMIA PARA FIJAR CRITERIOS DE   PERTENENCIA A LAS MISMAS-Exigencia de certificación oficial es contraria a   la Constitución    

Ninguna autoridad pública,   ni siquiera el juez constitucional, puede definir si un sujeto hace parte o no   de una minoría étnica, pues son estas comunidades las únicas que pueden fijar   tales criterios de pertenencia, en ejercicio de su autonomía. Por eso, en este   tipo de debates, no es posible exigir pruebas distintas a la compatibilidad   entre los atributos de una persona y los criterios que la comunidad haya   establecido en ejercicio de su autogobierno.    

UTILIZACION DE LA   EXPRESION “COMUNIDADES NEGRAS”-Alcance en la jurisprudencia constitucional    

CONSULTA PREVIA   PREVISTA EN EL CONVENIO 169 DE LA ORGANIZACION INTERNACIONAL DEL TRABAJO-Escenarios en que   debe materializarse    

La norma indica que dicho   deber involucra la adopción de medidas encaminadas a i) asegurar que los   miembros de los pueblos indígenas y tribales gocen de los derechos y   oportunidades que la legislación laboral les otorga al resto de la población,   ii) a eliminar las diferencias socioeconómicas que pudieran existir entre ellos   y los demás miembros de la comunidad nacional y iii) a promover la efectividad   de sus derechos sociales, económicos y culturales; todo esto, respetando su   identidad social y cultural, sus costumbres, tradiciones e instituciones.    

DERECHO DE   PARTICIPACION DE LOS GRUPOS ETNICOS EN DECISIONES QUE LOS AFECTAN-Contenido y   alcance/CONSULTA PREVIA DE COMUNIDADES Y GRUPOS ETNICOS-Obligación   impuesta al Estado cada vez que se vayan a adoptar medidas legislativas o   administrativas que los afecten directamente    

De lo que se trata, es de   garantizar que los pueblos indígenas y tribales cuenten con la oportunidad de   pronunciarse sobre aquellos proyectos o decisiones que puedan alterar sus formas   de vida, incidir en su propio proceso de desarrollo o impactar, de cualquier   manera, en sus costumbres, tradiciones e instituciones. La convicción sobre la   forma en que esa garantía de participación materializa otros derechos   fundamentales de esas comunidades, como su autonomía y su subsistencia, es el   punto de partida del deber de consulta que el Convenio 169 les impuso a sus   Estados parte, con la intención de sustituir el criterio   integracionista que rigió las relaciones entre los pueblos indígenas y tribales   mientras el Convenio 107 de 1957 estuvo vigente por uno consecuente con el   enfoque de derechos humanos que se impuso en el escenario internacional.    

CONSULTA PREVIA-Ámbito de   aplicación    

Los pueblos indígenas y tribales   deben ser consultados “cada vez que se prevean medidas legislativas o   administrativas susceptibles de afectarles directamente”. Eso significa que el   ámbito de aplicación de las consultas debe determinarse frente a cada caso   particular, considerando la manera en que la decisión de que se trate pueda   constituirse en una hipótesis de afectación de los intereses de esas   colectividades.    

DERECHO DE   PARTICIPACION DE COMUNIDAD INDIGENA Y TRIBAL-Reconocimiento en convenio   internacional     

Ni el Convenio 169 de 1989   ni la Declaración de Naciones Unidas sobre Derechos de los Pueblos Indígenas   formulan una definición de lo que debe entenderse por pueblo indígena o por   pueblo tribal. En lugar de ello, los instrumentos internacionales de   protección optaron por proporcionar unos criterios descriptivos de los pueblos a   los que pretenden proteger, vinculados, a su identidad diversa, la cual debe ser   determinada por los propios pueblos de acuerdo con sus costumbres y tradiciones.   El criterio más relevante para determinar si determinado pueblo o individuo   puede ser considerado indígena o tribal es el criterio de    autoidentificación. Los pueblos tribales y sus miembros son titulares de los   mismos derechos que los pueblos indígenas y sus integrantes.    

DERECHO   FUNDAMENTAL A LA CONSULTA PREVIA-Jurisprudencia constitucional    

La Corte ha establecido en   abundante jurisprudencia que el derecho a la consulta reviste el carácter de   fundamental, cuestión que tiene importantes implicaciones, al permitir, por   ejemplo, que su protección se reclame por vía de tutela, aunque se trate de un   derecho de titularidad colectiva. Esta Corte ha desarrollado dos clases de   criterios aplicables al desarrollo de los procesos consultivos. Por un lado,   aquellos a los que ha llamado “criterios generales de aplicación de la   consulta” y, por otro, “las reglas o subreglas específicas para el desarrollo o   aplicación de la consulta”.    

CONSULTA PREVIA-Derecho   fundamental del cual son titulares las comunidades indígenas, negras, afro   colombianas, raizales, palenqueras y gitanas     

DERECHO   FUNDAMENTAL A LA CONSULTA PREVIA-Dejar sin efectos resolución por cuanto no   se surtió el trámite con la Comunidad Negra e iniciar proceso de concertación    

DERECHO   FUNDAMENTAL A LA PARTICIPACION, A LA IGUALDAD Y A LA CONSULTA PREVIA-Orden al   Ministerio del Interior divulgar el documento “Propuesta de Protocolo de   consulta previa, libre, informada y vinculante para comunidades negras,   afrocolombianas y palenqueras de áreas rurales y urbanas”    

DERECHO   FUNDAMENTAL A LA CONSULTA PREVIA-Orden al Ministerio del Interior convocar a   las comunidades negras, afrocolombianas, raizales y palenqueras del país a   participar en el proceso de consulta previa    

Referencia: expediente T–3482903    

Acción de tutela promovida por Moisés Pérez Casseres contra el Ministerio del   Interior.    

Magistrado Ponente:    

LUIS ERNESTO VARGAS SILVA    

Bogotá, D.C., cuatro (4) de agosto de dos mil catorce   (2014)    

La   Sala Novena de Revisión de la Corte Constitucional, integrada por los   magistrados María Victoria Calle Correa, Mauricio González Cuervo y Luis Ernesto   Vargas Silva, quien la preside, en ejercicio de sus competencias   constitucionales y legales, ha proferido la siguiente:    

SENTENCIA    

Dentro del proceso de revisión   de los fallos dictados en el asunto de la referencia por la Sala Jurisdiccional   Disciplinaria del Consejo Seccional de la Judicatura de Bolívar el dos (2) de   marzo de dos mil doce (2012), en primera instancia, y por la Sala Jurisdiccional   Disciplinaria del Consejo Superior de la Judicatura el doce (12) de abril de dos   mil doce (2012), en segunda instancia.    

I. ANTECEDENTES    

El señor Moisés Pérez Casseres[1] promovió acción de tutela  para que se amparen los   derechos fundamentales a la consulta previa; al consentimiento previo, libre e   informado; a la participación; a la igualdad y al debido proceso de las   comunidades negras del país, los cuales habrían sido vulnerados por el Ministerio del Interior, al expedir la Resolución 121 de 2012, “por la cual   se convoca a los representantes legales de los Consejos Comunitarios de   Comunidades Negras y los representantes de los raizales de San Andrés,   Providencia y Santa Catalina a Asambleas Departamentales y se dictan otras   disposiciones”.  La anterior solicitud la formuló con base en los hechos y   en los fundamentos jurídicos que se sintetizan a continuación.    

1. Los hechos y la demanda    

1.1. Mediante la   Resolución 121 de 2012, el Ministerio del Interior convocó a los representantes   legales de los consejos comunitarios de comunidades negras que tienen título   colectivo adjudicado por el Instituto Colombiano de Desarrollo Rural (Incoder) y   a los representantes de los raizales de San Andrés, Providencia y Santa Catalina   para que, en asambleas departamentales, eligieran 20 delegados que los   representarían de forma transitoria en los procesos destinados a definir el   nuevo mecanismo de participación de esas comunidades, a reglamentar la Comisión   Consultiva de Alto Nivel y a establecer los requisitos para el registro de los   consejos comunitarios y de las organizaciones de raizales.    

1.2. En opinión del actor, el hecho de que la   convocatoria se haya condicionado a la acreditación de un título colectivo   supuso la exclusión y discriminación de la población afrocolombiana que reside   en zonas urbanas, que está en situación de desplazamiento y de las comunidades   negras que están organizadas en consejos comunitarios y otras formas   organizativas válidas, pero no cuentan con un territorio adjudicado por razones   imputables al Estado, siendo este el que ha incumplido sus obligaciones en   materia de adquisición de tierras y titulación colectiva y en la caracterización   territorial de las comunidades afrocolombianas que han sido víctimas de   desplazamiento forzado interno.    

1.3. A su juicio, el Ministerio del Interior desconoció   la realidad demográfica y generacional de los afrodescendientes en Colombia y el   derecho a la participación de las comunidades que habitan en zonas históricas,   urbanas y en lugares emblemáticos, como San Basilio de Palenque.    

1.4. Adicionalmente, cuestionó que la resolución   hubiera sido expedida sin agotar el proceso de consulta previa y de   consentimiento previo, libre e informado al que tiene derecho la población   afrodescendiente, a pesar de que el mecanismo de representación que adopta será   utilizado para consultar, transitoriamente, los proyectos de ley, medidas   administrativas y demás actos que así lo requieran.    

1.5. De conformidad con lo expuesto, el señor Pérez   Casseres solicitó amparar los derechos fundamentales que el Ministerio del   Interior les vulneró a las comunidades negras, para que se garantice que en el   proceso de expedición de la resolución exista un espacio nacional de comunidades   negras, afrocolombianas, raizales y palenqueras, integrado por consejos   comunitarios y organizaciones según el número de habitantes reconocidos como   afrocolombianos, negros, raizales y palenqueros en el censo de nacional del DANE   en el 2005, que sean los que definan los criterios, procedimientos o   metodologías para tomar sus decisiones. Adicionalmente, solicitó, como medida   provisional, la suspensión de la Resolución 121 de 2012, hasta que el Ministerio   del Interior subsane la omisión de la consulta previa y la participación de las   comunidades negras en el proceso de expedición de la resolución.    

2. Trámite procesal y decisión de   primera instancia    

La Sala Jurisdiccional Disciplinaria del Consejo   Seccional de la Judicatura de Bolívar admitió la acción de tutela mediante   providencia del veinte (20) de febrero de dos mil doce (2012), ordenando   notificar al accionado y negando la medida provisional solicitada.    

Transcurridos los términos procesales sin que el   Ministerio del Interior se pronunciara sobre los hechos y las pretensiones   formulados en su contra, la Sala dictó sentencia el dos (2) de marzo de dos mil   doce (2012), que declaró improcedente el amparo reclamado. Consideró la Sala   a quo que el actor contaba con otros mecanismos procesales para obtener la   suspensión transitoria de los efectos de la Resolución 121 de 2012 y para   reclamar su nulidad y que, en todo caso, no demostró plenamente la existencia de   un perjuicio irremediable que justificara acudir a la tutela como mecanismo   principal de protección.    

3. La impugnación    

Dentro de la oportunidad procesal, el demandante   impugnó el fallo de primer grado, advirtiendo que el derecho a la participación   de las comunidades negras, que tiene carácter de derecho fundamental, es   protegido especialmente por el Convenio 169 de la OIT, la Carta Política, la ley   y la jurisprudencia constitucional, sobre todo, frente a aquellas decisiones que   afectan su integridad como grupo étnico. Por eso, es posible reclamar su   protección a través de la acción de tutela, aunque la suspensión de la   Resolución 121 de 2012 pueda lograrse a través de otros mecanismos procesales.    

De todas formas, aclaró que el perjuicio inminente e   irreparable que justifica la interposición de la tutela tiene que ver con el   precedente de exclusión que creó la Resolución 121, al convocar únicamente a los   consejos comunitarios con título colectivo a la elección del espacio nacional de   delegados. En opinión del actor, tal precedente impedirá, en el futuro, la   participación y la pervivencia física y cultural de las comunidades negras   asentadas en territorios urbanos o ancestrales que no les han sido adjudicados.   Insistió, por eso, en que la Resolución 121 introdujo un trato discriminatorio   frente a los miembros de las comunidades negras que, estando en situación de   desplazamiento, asentados en zonas urbanas o en sus territorios ancestrales, se   auto identifican como afrocolombianos y mantienen sus prácticas tradicionales,   aunque no tienen un territorio colectivo titulado.    

La   Asociación de Consejos Comunitarios del Norte del Cauca, la Asociación de   Consejos Comunitarios de Suárez, el Consejo Comunitario Hormiguero, el Consejo   Comunitario el Hoyo y la Asociación de Consejos Comunitarios del Caribe serían,   según el peticionario, algunas de las organizaciones afectadas por dicho trato   discriminatorio. Según él, estas no fueron citadas a participar en el mecanismo   de representación creado por la Resolución 121, precisamente, porque no cuentan   con un título colectivo, a pesar de que aglutinan miembros de las comunidades   negras que tienen una identidad propia, prácticas tradicionales arraigadas y una   trayectoria reconocida en la protección de los derechos fundamentales y étnicos   diferenciales.     

Por último, el actor censuró que la adjudicación de un   título de propiedad se use como criterio para limitar los derechos de las   comunidades negras a la participación, a elegir y ser elegidos y a ser   consultados sobre los hechos que los afectan, a pesar de que los derechos a la   personalidad jurídica, a la participación y a la consulta previa de las   comunidades tribales está ligado a su autodeterminación como tales y no al hecho   de que habiten los territorios ancestrales ni a la discrecionalidad de las   autoridades gubernamentales.    

4. La decisión judicial de segunda   instancia    

La Sala Jurisdiccional Disciplinaria del Consejo   Superior de la Judicatura resolvió la impugnación mediante providencia del doce   (12) de abril de dos mil doce (2012), que confirmó la decisión de primera   instancia, básicamente, porque el actor debió plantear sus pretensiones en las   instancias judiciales ordinarias.    

Sostuvo la Sala, al respecto, que el asunto formulado   por el accionante excede las facultades del juez constitucional, que no está   habilitado para considerar el marco normativo que debe aplicarse al proceso de   participación política de las comunidades negras ni para evaluar los criterios   abstractos bajo los cuales el Ministerio del Interior reguló el mecanismo de   participación cuestionado.    

Por último, indicó que el perjuicio irremediable no se   configura alegando situaciones abstractas y generales acerca de la manera en que   fueron convocadas las comunidades negras para participar en un proceso   electoral, como lo hizo el actor. En criterio de la corporación, el supuesto   tratamiento discriminatorio que sufrirían las comunidades negras es una   situación potencial y/o contingente que no avala la procedencia de la acción de   tutela.    

5. Actuaciones realizadas en sede de revisión    

Mediante providencia del 16 de agosto de 2012, el magistrado ponente   requirió al Ministerio del Interior para que, en su calidad de accionado, se   pronunciara sobre los fundamentos fácticos y jurídicos de la acción de tutela   instaurada por Moisés Pérez Casseres y para que informara qué actividades había   realizado en desarrollo de la convocatoria efectuada a través de la Resolución   121 de 2012. En esa misma ocasión, le solicitó al Incoder la lista actualizada   de los consejos comunitarios de comunidades negras que cuentan con título   colectivo, puso en conocimiento de la Procuraduría General de la Nación y de la Defensoría del Pueblo el contenido de la solicitud de tutela y preguntó al demandante sobre su relación   con las asociaciones de consejos comunitarios a los que hizo referencia en el   escrito de impugnación del fallo de primera instancia.    

Durante el trámite de revisión se decretaron, además,   las pruebas que el magistrado ponente consideró necesarias para contar con un   panorama completo de los aspectos que han incidido en la problemática   estructural que plantea la tutela, relacionada, más allá de la Resolución 121 de   2012, con la ausencia de una instancia de participación que permita consultar   con los afrocolombianos las medidas legislativas y administrativas de carácter   general que puedan afectarlos.    

Hace falta considerar, adicionalmente, que mediante   providencia del cuatro (4) de   diciembre de dos mil doce (2012), la Sala Novena de Revisión impuso una medida   provisional relativa a la suspensión de la aplicación de la Resolución 121 de   2012 y de todos los procesos consultivos, medidas y diligencias que se   estuvieran adelantando a su amparo, así como de los actos administrativos que se   hubieran proferido en desarrollo de la misma, concretamente, el Decreto 2163 de   2012. Todo esto, mientras se notificaba la presente sentencia.    

En síntesis, la decisión obedeció a la necesidad de evitar los   perjuicios que la aplicación de dichos actos administrativos podría implicar   para los afrocolombianos, teniendo en cuenta que las decisiones que el Gobierno   planeaba adoptar con base en la Resolución 121 de 2012 tendrían una incidencia   directa y definitiva sobre la manera en que los integrantes de este grupo étnico   minoritario ejercerían sus derechos fundamentales a la participación y a la   consulta previa. Además, la Sala tuvo en cuenta que los procesos consultivos que   estaba adelantando el Ministerio del Interior en desarrollo de la Resolución 121   podrían acentuar la debilidad de las organizaciones comunitarias afrocolombianas   y que, a través de la sentencia T-823 de 2012, la Sala Séptima de Revisión   inaplicó por inconstitucional la Resolución 121 de 2012 frente al caso concreto   del Consejo Comunitario de Comunidades Negras de la Plata Bahía Málaga y ordenó   dictar nuevas directrices sobre la materia.    

Hecha esa aclaración preliminar, la Sala resumirá, a   continuación, el contenido de las respuestas e intervenciones ciudadanas   incorporadas al expediente.    

5.1. Respuesta e intervenciones del   Ministerio del Interior    

5.1.1. El Ministerio del Interior intervino varias   veces durante el trámite de revisión constitucional. En su primera intervención,   del 23 de agosto de 2012, su Director de Asuntos para Comunidades Negras,   Afrocolombianas, Raizales y Palenqueras, Boris Felipe Zapata, contestó en los   siguientes términos a lo indagado por el magistrado ponente:    

-Sobre las normas que rigen el reconocimiento de los   consejos comunitarios de comunidades negras, afrocolombianas, raizales y   palenqueras:    

El Ministerio definió a los consejos comunitarios de   comunidades negras, afrocolombianas, raizales y palenqueras como “una nueva   forma de autoridad en proceso de construcción que está fundada sobre la   identidad étnica y la apropiación colectiva de un territorio titulado”[2],   e indicó que el concepto de comunidad negra está ligado a la existencia de un   asentamiento rural, de acuerdo con varias disposiciones de la Ley 70 de 1993: el   artículo 1°, que se propone proteger el derecho a la propiedad colectiva de las   comunidades negras que habitan las zonas rurales ribereñas del Pacífico[3];   el 4°, que compromete al Estado a adjudicar la propiedad colectiva de esas   tierras[4], y el 5°, que supedita la   posibilidad de recibir tierras adjudicables a que la comunidad negra haya   formado un consejo comunitario como forma de administración interna[5].    

Para la entidad, esas disposiciones justificaban que la   Resolución 121 del 2012 se hubiera referido, solamente, a los consejos   comunitarios con título colectivo, sobre todo, teniendo en cuenta que la   Constitución, la Ley 70 de 1993 y sus decretos reglamentarios vinculaban la   existencia de las comunidades negras al elemento del asentamiento rural.     

-Acerca de la divulgación de la Resolución 121 de 2012:    

Expuso el ministerio que adoptó las medidas pertinentes   para informar a los consejos comunitarios de los diferentes departamentos sobre   la convocatoria efectuada por dicho acto administrativo. Para el efecto,   solicitó el apoyo de los entes territoriales y divulgó la convocatoria a través   de las oficinas de prensa, de radio y en la página web de la entidad. La   presencia de los participantes en las asambleas se garantizó cubriendo sus   gastos de transporte, hospedaje y alimentación.    

-Sobre las actividades realizadas con ocasión de la   Resolución 121 de 2012:    

El ministerio envió el cronograma de las asambleas   departamentales en el marco de las cuales fueron escogidos los 20 delegados a   los que hacía referencia la Resolución 121, e informó el protocolo al que se   sujetaron las referidas elecciones.  El proceso electoral se llevó a cabo   en las siguientes fechas:    

        

Valle del           Cauca                    

14 de febrero           de 2012   

Antioquia                    

15 de febrero           de 2012   

Risaralda                    

16 de febrero           de 2012   

Nariño                    

17 de febrero           de 2012   

Bolívar                    

17 de febrero           de 2012   

San Andrés y           Providencia                    

18 de febrero           de 2012   

Quibdó                    

Como resultado   del mismo, los representantes legales de los consejos comunitarios con título   colectivo eligieron a los siguientes delegados:    

        

Valle del           Cauca                    

-José Rodrigo           Mondragón    

-Rosa Emilia           Solís    

-Estella           Hinestroza    

-Dagoberto           Mondragón   

Antioquia                    

-Octavio           Rojas    

-Luis Emilio           Sánchez Mosquera   

Risaralda                    

-Arístides           Pino Mosquera   

Nariño                    

-Jairo           Rodolfo Torre Montaño    

-Luz María           Angulo Quiñónez    

-Jesús María           Apolinar Granja   

Cauca                    

-Paulino           Riascos    

-Mario Cuero           Castro   

Bolívar                    

-Elfrén           Vásquez Salas    

-Sebastián           Salgado   

San Andrés,           Providencia y Santa Catalina                    

-Jairo           Rodríguez Davis    

-Aminta Thime   

Chocó                    

-Apolinar           Mosquera Murillo    

-Egmidio           Pertuz Buendía    

-Arcelio           Mosquera Valencia    

-Elkin           Domingo Peñalosa Mosquera      

Para la fecha de la respuesta del ministerio, los elegidos estaban   participando en algunos de los procesos de consulta previa a los que se refería   la Resolución 121.[6]    

-Sobre si recibió solicitudes de organizaciones o   personas que, pese a no pertenecer a los consejos comunitarios convocados por la   Resolución 121, estén interesadas en participar en la elección de los delegados   que integrarán el espacio nacional al que se refiere dicho acto administrativo.    

Afirmó el ministerio que sí recibió distintas   peticiones y solicitudes de interés general y particular por parte de los   representantes legales de los consejos comunitarios de comunidades negras que no   participaron en el proceso por no contar con título colectivo. También se   radicaron, en mayor número, derechos de petición de las organizaciones de base,   que no conocían la sentencia del Consejo de Estado del cinco (5) de agosto de   dos mil diez (2010)[7]. La Dirección de   Comunidades Negras, Afrocolombianas y Palenqueras del Ministerio del Interior   dio respuesta a cada una de esas peticiones, indicando las razones que motivaron   la expedición de la Resolución 121.    

-Sobre la acción de tutela instaurada por Moisés Pérez   Casseres:    

El ministerio no se refirió de manera explícita a los   hechos y pretensiones formulados por el accionante en la demanda de tutela. Sin   embargo, en su respuesta a lo solicitado por el magistrado ponente, se pronunció   sobre los aspectos que motivaron la expedición de la Resolución 121 de 2012 y   acerca de las razones que condujeron a que la convocatoria se dirigiera   exclusivamente a los representantes de los consejos comunitarios con título   colectivo. Al respecto, sostuvo lo siguiente:    

i) La expedición de la Resolución 121 de 2012 obedeció,   entre otras cosas, a que las disposiciones que permitían que la Comisión   Consultiva de Alto Nivel de las Comunidades Negras estuviera integrada por   organizaciones de base fueron declaradas nulas por el Consejo de Estado en 2010.   Como, además, el periodo institucional para el que fueron elegidos los antiguos   consultivos se venció, sin que se hubiera establecido el nuevo mecanismo para   determinar cómo se conformaría el nuevo grupo de representantes de las   comunidades negras, el ministerio adelantó un mecanismo participativo y   democrático para escoger a los representantes de los consejos comunitarios que   propondrán el nuevo mecanismo de representación.    

ii) La resolución busca cumplir con lo consagrado en la   Ley 70 de 1993, el Convenio 169 de la OIT, la Ley 21 de 1991, la sentencia del   Consejo de Estado del 5 de agosto de 2010 y la Directiva Presidencial 01 de   2010, en virtud de las cuales es necesario garantizarles a las comunidades   negras la consulta previa, como instrumento para materializar el derecho   fundamental de participación a los grupos étnicos y proteger su integridad   étnica y cultural.    

iii) La Resolución 121 tiene una vocación transitoria,   cuyo fin es crear el cuerpo de representación que definirá el nuevo mecanismo de   participación de las comunidades.    

iv) El objeto fundamental de la convocatoria a los   representantes legales de consejos comunitarios con título colectivo es   preservar y salvaguardar los derechos radicados en cabeza de las comunidades   negras, quienes por su situación de vulnerabilidad deben ser protegidas por el   Estado, máxime cuando su condición de propietarias de tierra las hace objeto de   persecuciones y vejámenes como el desplazamiento forzado, las desapariciones, y   el asesinato de sus líderes. Se tuvo en cuenta, por eso, que la adjudicación del   respectivo título colectivo es el pilar y el fundamento de la existencia   jurídica de un consejo comunitario.    

5.1.2. El 13 de septiembre de 2013, el magistrado   ponente ordenó oficiar al Ministerio del Interior, con el objeto de que   informara sobre su participación   en el Primer Congreso Nacional Autónomo del Pueblo Negro, Afrocolombiano, Raizal   y Palenquero, que se había celebrado en agosto de ese año, y sobre las   propuestas que formularon las comunidades en relación con i) la reglamentación   de la Comisión Consultiva de Alto Nivel prevista en el artículo 45 de la Ley 70   de 1993; ii) la estructuración de un protocolo o instrumento para la aplicación   del derecho fundamental a la consulta previa en territorios y poblaciones   afrocolombianas y iii) la realización de los procesos de consulta previa de los   proyectos de ley de Tierras y Desarrollo Rural, de las Corporaciones Autónomas   Regionales, del Código Minero y de acciones afirmativas para las comunidades   afrocolombianas.    

En la misma ocasión, le pidió indicar en qué momento y bajo qué   parámetros realizaría la socialización de esas propuestas con las comunidades   interesadas y el uso que le dará a dicha información, tras sintetizarla y   socializarla.     

El Ministerio contestó esta solicitud mediante oficio   del 25 septiembre de 2013, presentado por el viceministro para la Participación   e Igualdad de Derechos, Aníbal Fernández de Soto.    

– Antecedentes del Congreso y participación del   Ministerio del Interior:    

El 10 de enero de 2013, líderes y representantes de   Consejos Comunitarios y expresiones organizativas de las comunidades negras,   afrocolombianas, raizales y palenqueras se reunieron con el Ministerio de   Agricultura y Desarrollo Rural de la época, la gerente del Incoder y el   viceministro para la Participación e Igualdad de Derechos, con el fin de   reactivar y avanzar en el diálogo e interlocución de las comunidades con el   Gobierno nacional.    

El resultado de   tal reunión fue la iniciativa del Primer Congreso Autónomo del Pueblo Negro,   Afrocolombiano, Raizal y Palenquero, que el ministerio facilitó y apoyó a través   de un operador logístico. El ministerio facilitó la realización de 35 asambleas   de comunidades negras, afrocolombianas, raizales y palenqueras, 32   departamentales, una en Bogotá, una en Buenaventura y una en San Basilio de   Palenque. El apoyo del ministerio al proceso, en términos financieros, ascendió   aproximadamente a cinco mil millones de pesos.    

La estructura funcional autónoma que coordinó la   realización de los precongresos y del evento que se realizó en Quibdó estuvo   compuesta por siete comités: comité político, ejecutivo, de responsabilidades   temáticas, de comunicaciones, cultural, local y el comité de equipos de impulso   territoriales. En los comités y en los equipos participaron líderes, lideresas y   representantes de Consejos Comunitarios y miembros de organizaciones étnicas,   como el Movimiento Nacional Cimarrón, el Proceso de Comunidades Negras (PCN), la   Asociación Nacional de Afrocolombianos Desplazados (Afrodes), la Red Nacional de   Mujeres afrocolombianas (Kambirí), Los Palenkes y la Conferencia Nacional de   Organizaciones Afrocolombianas (CNOA), entre otras.    

– Alcances de la participación del Ministerio del   Interior:    

Para facilitar el desarrollo de los precongresos y del   Congreso, y en cumplimiento de las decisiones adoptadas por la Corte   Constitucional en la Sentencia T-823 de 2012 y en el auto del 4 de diciembre del   mismo año, mediante el cual se ordenó suspender la aplicación de la Resolución   121, el Ministerio expidió la Resolución 733 de 2013,  “por la cual se   acompaña y apoya el Congreso Nacional Autónomo de Consejos Comunitarios y se   convoca a Asambleas Departamentales a las comunidades negras, afrocolombianas,   raizales y palenqueras”.     

La participación de la entidad en el evento fue   documentada y consolidada en reuniones semanales de evaluación. La Dirección de   Asuntos para Comunidades Negras verificó el contenido de los informes   correspondientes, enfocándose en la socialización de los dos proyectos de   decreto que presentó el Ministerio: uno sobre la conformación de la Comisión   Consultiva de Alto Nivel[8] y otro sobre la creación   de la mesa nacional permanente de consulta previa[9].    

-Alcances del Congreso Nacional Autónomo    

El congreso se realizó en Quibdó desde el 23 hasta el   27 de agosto de 2013. En el curso del mismo, las comunidades adoptaron las   siguientes decisiones:    

Espacios de interlocución y concertación intraétnico y   el pueblo negro, afrocolombiano, raizal y palenquero.    

Tras cuatro días de trabajo en mesas, de manera   consensuada, la mayoría de Consejos Comunitarios y organizaciones   afrocolombianas integraron una Mesa Transitoria de Autoridad Nacional   Afrocolombiana, que quedó conformada por 109 delegados distribuidos así: 55 de   los Consejos Comunitarios, 32 de las formas organizativas afro urbanas, 1 de   capitanía, 2 de mujeres, 2 de víctimas, 2 de jóvenes, 2 de palenque, 3 de   raizales, 2 de estudiantes, 1 de población con discapacidad, 1 de adulto mayor y   5 de distritos especiales.    

Los delegados   definieron que la mesa operaría transitoriamente, durante un año, con el mandato   de abordar todos los asuntos relacionados con la concertación e interlocución   entre el gobierno nacional y las comunidades, incluidos los derivados del   artículo 45 de la Ley 70 de 1993, que trata de la Comisión Consultiva de Alto   Nivel, así como los relativos a la consulta previa de que trata el Convenio 169   de la OIT.    

En el Congreso   de Quibdó hubo un sector minoritario de consejos comunitarios que decidió   apartarse del consenso citado. No obstante, el viceministro para la   participación e igualdad de derechos sostuvo una reunión formal con sus líderes   y representantes, para atender sus preocupaciones y avanzar en su inclusión en   la mesa transitoria de interlocución.    

Consulta previa    

La mesa que se encargó de este tema deliberó en torno a   un protocolo de consulta previa que quedó consignado en los documentos de   consenso mayoritario del Congreso. La propuesta de protocolo contempla los   siguientes puntos:    

-Definición y alcance de la consulta previa,   libre, informada y vinculante para comunidades negras, afrocolombianas, raizales   y palenqueras de áreas rurales y urbanas.    

-Finalidad de la consulta previa    

-Principios generales de aplicación de la   consulta previa    

-Medidas objeto de consulta    

-Participantes del proceso de consulta    

-Mecanismos de financiación de los procesos   de consulta previa    

Agenda para   la consulta previa de medidas administrativas y legislativas que se deberá   concertar posteriormente con el gobierno nacional    

Frente a la propuesta de tener una hoja de ruta para   realizar la consulta previa de los proyectos de ley de Tierras y Desarrollo   rural, de la reforma a las Corporaciones Autónomas Regionales, del Código Minero   y de acciones afirmativas para las comunidades autónomas regionales, también se   llegó al consenso mayoritario de trabajar en el proceso de consulta a instancias   de la mesa nacional. Teniendo en cuenta esto, y en aras de implementar las   conclusiones principales del Congreso, el Ministerio está en proceso de convocar   la mesa transitoria.    

5.1.3. En febrero de 2014, el magistrado ponente ordenó   oficiar al Ministerio del   Interior, con el objeto de que informara las medidas que había implementado en   relación con la definición de las pautas que regirían los procesos de consulta   previa de las medidas legislativas y los actos administrativos de carácter   general que puedan afectar a los afrocolombianos.    

La solicitud fue contestada por la viceministra para la participación e   igualdad de derechos, Natalia Gutiérrez Jaramillo, en los siguientes términos:    

–          Desde la realización del Congreso de Comunidades   Negras, Raizales y Palenqueras en agosto de 2013, el Ministerio del Interior ha   dado respuesta a una serie de peticiones, quejas, reclamos y objeciones por   parte de diferentes actores que hacen parte de las comunidades. Tal es el caso   de los consejos comunitarios del departamento de Nariño, quienes manifestaron su   inconformismo y solicitaron la realización de una asamblea nacional de consejos   comunitarios.    

–          El Decreto 1745 de 1995 establece que el periodo   de las juntas de los consejos comunitarios vence el 31 de diciembre de cada tres   años a partir del primero de enero de 1996. Como, en consecuencia, los periodos   de las juntas vencieron el 31 de diciembre de 2013, el ministerio ha priorizado   la actualización del Registro Único de consejos comunitarios titulados y en   proceso de titulación. Esto, para contar con representantes legítimos, que   permitan garantizar la participación efectiva de las comunidades en los procesos   de consulta previa.    

–          Respecto a las comunidades urbanas, se han   actualizado las bases de datos del Ministerio del Interior de las organizaciones   étnicas que tienen como objeto social la defensa, promoción de los derechos de   las comunidades negras, afrocolombianas, raizales y palenqueras, desde los   diversos enfoques diferenciales, como el género, niños, niñas, adolescentes,   personas en situación de discapacidad, entre otros.    

5.1.4. En mayo de 2014, se solicitó al ministerio   informar sobre la conformación,   funcionamiento, trayectoria y atribuciones de la Comisión Consultiva de Alto   Nivel, las comisiones consultivas departamentales, las organizaciones de base,   las organizaciones de primer y de segundo nivel y los consejos comunitarios de   comunidades negras; sobre las disposiciones normativas que ha expedido con el   objeto de reglamentar la integración y funcionamiento de los distintos órganos   de representación de las comunidades afrocolombianas y señalar la cantidad de   consejos comunitarios de comunidades negras y de organizaciones de base que   están registradas actualmente en su Base de Datos del Registro Nacional Único de   Organizaciones de Base y Consejos Comunitarios de Comunidades Negras.    

La directora de Asuntos para Comunidades Negras, Raizales y Palenqueras,   Liliana Mera Abadía, contestó lo siguiente:    

-Sobre la conformación, funcionamiento, trayectoria y atribuciones de la   Comisión Consultiva de Alto Nivel, las comisiones consultivas departamentales,   las organizaciones de base, las organizaciones de primer y de segundo nivel y   los consejos comunitarios de comunidades negras.    

En este punto, el ministerio se limitó a transcribir las   disposiciones del Decreto 3770 de 2008  que regulan la conformación, el   funcionamiento y las atribuciones de la Comisión Consultiva de Alto Nivel. No   indicó nada sobre los demás espacios de representación de las comunidades   negras.    

-Sobre las disposiciones normativas que reglamentan la integración y el   funcionamiento de los órganos de representación de las comunidades   afrocolombianas.    

-Decreto 2248 de 1995: subroga el Decreto 1371 de 1994.   Establece los parámetros para el Registro de Organizaciones de base de las   Comunidades Negras y dicta otras disposiciones.    

-Decreto 1745 de 1995: reglamenta el Capítulo   III de la Ley 70 de 1993. Adopta el procedimiento para el reconocimiento del   derecho a la propiedad colectiva de las “Tierras de las Comunidades Negras” y   dicta otras disposiciones.    

-Decreto   3770 de 2008: reglamenta la Comisión Consultiva de Alto Nivel de Comunidades   Negras, Afrocolombianas, Raizales y Palenqueras; establece los requisitos para   el Registro de Consejos Comunitarios y Organizaciones de dichas comunidades y   dicta otras disposiciones.    

-Resolución No. 0121 de 2012: Convoca a los representantes   legales de los Consejos Comunitarios de Comunidades Negras y a los   representantes de los raizales a Asambleas Departamentales. (Inaplicada por   inconstitucional por la Sentencia T-823 de 2012 de la Corte Constitucional)    

-Decreto 2163 de 2012: Conforma y   reglamenta la Comisión Consultiva de Alto Nivel de Comunidades Negras, Raizales   y Palenqueras y dicta otras disposiciones (Su aplicación fue suspendida   provisionalmente mediante Auto del 4 de Diciembre de 2012, de la Sala Novena de   Revisión).    

-Sobre la cantidad de consejos comunitarios de   comunidades negras y de organizaciones de base que constan en el Registro   Nacional Único de Organizaciones de Base y Consejos Comunitarios.    

        

Organizaciones de 

       base registradas

              

  

1632   

Consejos 

       comunitarios registrados

              

  

413   

Consejos 

       comunitarios registrados que no cuentan con título colectivo

              

  

180   

Títulos colectivos 

       adjudicados por el Incoder a comunidades negras entre las vigencias 1996 y 

       marzo de 2012

              

  

172      

5.2.   Intervención del Instituto Colombiano para el Desarrollo Rural –Incoder-    

El Incoder   respondió a lo solicitado por el magistrado ponente (Supra 5.1.) el 28 de   agosto de 2012, a través de Diana del Pilar Morales, jefe de la oficina jurídica   de la entidad. La funcionaria indicó lo siguiente:     

5.2.1. Para iniciar el trámite de titulación colectiva de Tierras de   las Comunidades Negras, la comunidad debe presentar por escrito la solicitud   respectiva ante el Incoder sede central, a través de su representante legal,   previa autorización de la Asamblea General del Consejo Comunitario, anexando una   copia del acta de elección de la Junta del Consejo Comunitario con la constancia   de registro del alcalde respectivo, del acta donde se autoriza al representante   legal para presentar dicha solicitud y del informe del Consejo Comunitario, que   debe contener la descripción física del territorio que se solicita en   titulación, sus antecedentes etnohistóricos, su organización social, una   descripción demográfica de la comunidad, indicar la tenencia de la tierra dentro   del área solicitada, las situaciones de conflicto y las prácticas tradicionales   de producción, en los términos exigidos por el artículo 20 del Decreto 1745 de   1995[10].    

                          

5.2.2. El   proceso que antecede la adjudicación de un título colectivo es el previsto en el   Decreto 1745 de 1995. El trámite comienza con la radicación de la solicitud con   los documentos respectivos ante el Incoder. Desde entonces, el Subgerente de Promoción Seguimiento y Asuntos   Étnicos cuenta con cinco (5) días para iniciar las diligencias administrativas   tendientes a la titulación de Tierras de las Comunidades Negras y para publicar   la solicitud en las condiciones indicadas en el decreto.    

Dentro de los diez (10) días siguientes a la publicación, se ordena la   visita a la comunidad, señalando la fecha, que no podrá exceder los sesenta (60)   días contados a partir de la radicación de la solicitud. Los funcionarios que   realicen la visita deberán  realizar un informe técnico, para que el   Incoder evalúe la solicitud y determine los límites del territorio que será   otorgado mediante el título de propiedad colectiva a la comunidad negra   correspondiente. La titulación de los territorios baldíos ocupados por la   respectiva comunidad deberá realizarse dentro de los treinta (30) días   siguientes a la fecha de recibo del concepto de la Comisión Técnica, mediante   resolución que deberá publicarse en el Diario Oficial y en un medio de   comunicación de amplia difusión en el lugar donde se realiza la titulación, e   inscribirse en la Oficina de Registro de Instrumentos Públicos correspondiente   al lugar de ubicación del territorio titulado.    

5.2.3. La Dirección Técnica de Asuntos Étnicos es la encargada de realizar el   seguimiento y monitoreo a la ejecución de programas y proyectos ade­lantados en   el componente de legalización de tierras a comunidades indígenas y negras. Por   lo anterior, tiene a cargo recibir las solicitudes de Titulaciones Colectivas. A   la fecha tiene un aproximado de 91 solicitudes en diferentes departamentos del   país, atendiéndolas en orden de llegada. Entre las vigencias 1996 y marzo de   2012, se han adjudicado 172 títulos colectivos a comunidades negras.    

5.3. Intervención de la Procuraduría General de la   Nación    

La Procuraduría General de la Nación intervino en el trámite de revisión   mediante escrito recibido en la Secretaría General de esta corporación el   veinticuatro (24) de agosto de dos mil doce (2012).     

5.3.1. El apoderado de la entidad afirmó que todos los hechos de la   demanda son ciertos, y que, efectivamente, la Resolución 121 de 2012 no agotó el   proceso de consulta previa y de consentimiento libre e informado de las   comunidades negras colombianas.    

También advirtió que el mecanismo fue diseñado por el Ministerio del   Interior e impuesto por un acto administrativo unilateral, sin un proceso de   concertación con los directos afectados por la decisión, esto es, las   comunidades negras. Por  eso, es contrario a la finalidad y a los   principios y estándares que orientan la consulta previa, máxime si su propósito   es, precisamente, redefinir un mecanismo de participación para adelantar los   procesos de consulta previa.    

Criticó, además, que la resolución convocara únicamente a los consejos   comunitarios con título colectivo reconocido por el Incoder, desconociendo que   hay consejos comunitarios anteriores a la Ley 70 de 1993 a quienes el Estado no   les ha otorgado el título colectivo sobre los territorios en los cuales   desarrollan sus prácticas tradicionales de producción. Ese es el caso de los   Consejos Comunitarios de Monte Oscuro, en Puerto Tejada, Pílamo de Guachené, en   el Cauca, que cumplen con lo estipulado en la Ley 70 de 1993, y con el Consejo   Comunitario de la Toma, en el municipio de Suárez, Cauca, al cual la Corte   Constitucional reconoció como territorio ancestral afrodescendiente, mediante   sentencia T-1045A de 2010.    

De esa manera, el ministerio accionado excluyó las posibilidades de   participación de los consejos comunitarios con territorios ancestrales que no   han iniciado procesos de titulación o que se encuentran en situación de   desplazamiento forzado o confinamiento, erigiendo un indebido obstáculo legal   para el ejercicio del derecho fundamental a la consulta previa. Finalmente, el   apoderado cuestionó que se hubiera convocado a los representantes legales de los   consejos comunitarios, a pesar de que estos no pueden tomar decisiones sin   consultar previamente a la junta del consejo comunitario, que es el verdadero   órgano de dirección, coordinación y ejecución administrativa, por disposición   del Decreto 1745 de 1995.    

5.3.2. Sostuvo el apoderado que la Procuraduría General de la Nación no   participó en el diseño del mecanismo adoptado mediante la Resolución 121 de   2012. Explicó que, por el contrario, la delegada para la Prevención en Materia   de Derechos Humanos y Asuntos Étnicos requirió al Ministerio del Interior y a   los Gobernadores para que adelantaran el procedimiento de convocatoria contenido   en el Decreto 3770 de 2008, a fin de que los representantes de los consejos   comunitarios eligieran a los consultivos departamentales.    

Al respecto, explicó que el Decreto 3770 establece la organización y   funcionamiento de las consultivas departamentales de comunidades negras – las   cuales eligen los miembros de la consultiva nacional- como espacios de   concertación entre las comunidades afrocolombianas y el Estado, representado por   diferentes entres territoriales, entidades públicas y ministerios.    

Sin embargo, la sentencia del Consejo de Estado que declaró la nulidad   de las organizaciones de base, a las que el Decreto 1745 de 1995 les dio   derechos de representación sobre las comunidades negras, obligó a citar a los   miembros de los consejos comunitarios para que eligieran a los consultivos   departamentales y nacionales. Pese al requerimiento que hizo la Procuraduría   para que se procediera de conformidad, la Dirección de Asuntos de Comunidades   Negras, Afrocolombianas, Raizales y Palenqueras del Ministerio del Interior les   solicitó a los gobernadores abstenerse de elegir nuevos miembros de la   consultiva o comisionados pedagógicos nacionales.    

Esto generó que instancias y espacios de las comunidades frente a la   institucionalidad entraran en tensión, lo cual dio pie a fuertes debates sobre   la titularidad de la representación de esas comunidades en las consultivas   departamentales y nacional y en los consejos comunitarios, asociaciones de   segundo nivel y las organizaciones de base.    

5.4. Intervención de la Defensoría del Pueblo    

La Defensoría del Pueblo respondió a lo requerido el 24 de agosto de   2012, a través de la Defensora Delegada para Indígenas y Minorías Étnicas,   Janneth Moreno Martínez, quien comenzó su intervención haciendo un recuento   normativo y jurisprudencial sobre los derechos étnicos de las comunidades   negras. En relación con lo solicitado por la Corte, indicó la funcionaria[11]:    

5.4.1 En 2010, luego de que se profiera el fallo del Consejo de Estado   que declaró la nulidad de las organizaciones de base de comunidades negras, la   Defensoría le trasladó a la Dirección de Comunidades Negras del Ministerio del   Interior el pronunciamiento de las autoridades étnico territoriales de los   departamentos de Antioquia y Chocó, en el que solicitaban el cumplimiento de la   referida sentencia.    

En 2011, continuó la confusión por la falta de reglamentación de la   Consultiva Nacional. La Defensoría recibió diferentes solicitudes de   organizaciones de afrocolombianos que reclamaban la atención del gobierno, y de   consejos comunitarios que preguntaban si todos los afrocolombianos tienen   derechos, o solo los tienen las comunidades negras.    

Ante esa situación, la Defensoría le solicitó a la Sección Primera del   Consejo de Estado aclarar si todos los afrocolombianos son depositarios de los   derechos étnicos del Convenio 169 de la OIT y otra legislación interna, o   únicamente los de la Ley 70 de 1993, es decir, las comunidades negras,   palenqueras y de raizales de San Andrés, Providencia y Santa Catalina. También   le pidió crear un mecanismo que permitiera cumplir la sentencia del 5 de agosto   de 2010, teniendo en cuenta que las autoridades gubernamentales no habían   llevado a cabo ninguna acción encaminada a elegir a los nuevos consultivos.    

Más tarde, indagó a la Dirección de Comunidades Negras del Ministerio   del Interior sobre los derechos étnicos de los afrocolombianos que no hacen   parte de consejos comunitarios ni están en territorios colectivos. En su   respuesta, el director de comunidades negras señaló que i) los afrocolombianos   tienen 15 tipos de derechos étnicos, que se enmarcan en 18 valores fundamentales   de la identidad étnica afrocolombiana, pero ninguno de ellos se relaciona con   los derechos fundamentales, colectivos e integrales de las comunidades negras   reconocidas como grupo étnico en Colombia y depositarias del Convenio 169 de la   OIT; que ii) según el Incoder, los territorios colectivos de comunidades negras   se encuentran en Antioquia, Chocó, Risaralda sur occidental, Cauca, Nariño y   Valle del Cauca, para un total de 1219 comunidades con 132 títulos y que iii) en   la Dirección de Comunidades Negras hay 67 consejos comunitarios registrados, de   conformidad con el Decreto 3770 de 2008.    

5.4.2. La Defensoría del Pueblo no participó en el diseño del mecanismo   adoptado a través de la Resolución 121 del Ministerio del Interior, y solo se   enteró de ella a través de las comunicaciones que recibió de diferentes   autoridades étnicas por vía telefónica, escrita y por correo electrónico, con el   objeto de que se pronunciara sobre el contenido del referido acto   administrativo.    

En ese contexto, la entidad analizó el contenido de la resolución y, a   partir de lo que ha conocido acerca de su aplicación, le envió un oficio al   Viceministro del Interior, indicándole que algunos artículos de la Resolución   121 vulneraban derechos étnicos de las comunidades negras constituidas en   consejos comunitarios, e ilustrándolo sobre la normatividad y jurisprudencia de   derechos étnicos de las comunidades negras. También le advirtió que convocar a   los representantes legales de estas comunidades desconoce que no son ellos, sino   las juntas, la autoridad de dirección, coordinación, ejecución y administración   interna del consejo comunitario. Por esa razón, era a las juntas o a los   presidentes de las mismas a quienes debía convocarse a integrar el espacio   nacional al que hace referencia la resolución.    

Adicionalmente, dijo la Defensoría que advirtió al ministerio sobre la   necesidad de convocar a las autoridades étnicas de todos los consejos   comunitarios legalmente constituidos y que hubieran solicitado la titulación de   territorios ancestrales o baldíos antes del 30 de enero de 2012, de la misma   manera en que se convocó a todos los raizales de San Andrés, a quienes se   reconoce como grupo étnico, a pesar de que a la fecha no se les ha reconocido un   título sobre su territorio ancestral.    

Por último, le solicitó al viceministro estudiar la posibilidad de   presentar una ley para la población afrocolombiana que, por no tener las   características de las comunidades negras de la Ley 70 de 1993, no son sujetos   de derechos étnicos, pero requieren de una legislación especial, en su condición   de población vulnerable.    

5.4.3. Respecto de su intervención en el proceso de elección convocado   por el Ministerio del Interior, la Defensoría indicó que la referida entidad le   solicitó acompañar a las asambleas eleccionarias de consultivos departamentales   uno o dos días antes de iniciar el proceso en Buenaventura. Sin embargo, no le   informó dónde se realizaría el evento ni el protocolo que había diseñado para   elegir a los delegados.    

En consecuencia, se fue enterando de los sitios mientras las reuniones   se realizaban, lo cual impidió que las defensorías regionales acompañaran todo   el proceso de elección. La Defensoría estuvo presente en la elección de   delegados de los consejos comunitarios del Valle del Cauca, que se llevó a cabo   en Buenaventura –donde se presentaron problemas y se solicitó suspender el acto   de elección-, y la de los delegados de Antioquia, que se realizó en Apartadó.    

Finalmente, informó que le envió un oficio al director de comunidades   negras del Ministerio del Interior, en el que le dio a conocer las diferentes   quejas recibidas acerca del proceso eleccionario, le pidió convocar una reunión   para analizar la problemática y definir los correctivos necesarios.    

5.4.4. En cuanto a las gestiones adelantadas con posterioridad a la   elección de los delegados de comunidades negras, la Defensoría señaló:    

-Que los días 22 y 23 de marzo de 2012, participó en la sesión del   Espacio Nacional de los Delegados de Consejos Comunitarios de las Comunidades   Negras, Afrocolombianas, Raizales y Palenqueras que se convocó para adelantar la   preconsulta del proyecto de ley de tierras y desarrollo rural. En esa ocasión,   los delegados estaban pendientes de que la defensoría les explicara cuál era su   posición institucional en relación con la resolución ministerial.     

-Que el 30 de mayo de 2012, le envió un oficio a la Dirección de   Comunidades Negras del Ministerio del Interior, indicándole que no puede   desconocer derechos esenciales como el autoreconocimiento, la   autorepresentación, el autogobierno o la participación por falencias   administrativas de las entidades del Estado. Por eso, le reiteró que no comparte   la interpretación de que se debe demostrar un elemento connatural a la condición   de afrodescendiente.    

Así las cosas, le solicitó a la Corte que en este caso y otros   relacionados con la garantía de los derechos a las comunidades negras, precise   quiénes son los destinatarios de los derechos étnicos, para evitar   interpretaciones como las que quieren hacer otras instituciones y   organizaciones, o la que hace el Ministerio del Interior en la Resolución 121 de   2012, que es restrictiva.    

5.5. Intervención del accionante, Moisés Pérez   Casseres    

5.5.1. En su respuesta a lo indagado por el magistrado ponente[12], el accionante precisó que actualmente   hace parte de la Corporación para el Desarrollo de las Comunidades Afrocaribeñas   Jorge Artel, que trabaja por la reivindicación de las comunidades negras,   afrodescendientes, raizales y palenqueras de Cartagena y de la costa en general,   y que está integrada por miembros de las comunidades negras del Atlántico   colombiano.    

Según el demandante, la acción de tutela fue promovida por un conjunto   de organizaciones y consejos comunitarios, entre los cuales se encuentra, además   de la Corporación Jorge Artel, el Proceso de Comunidades Negras y los consejos   comunitarios Amanzaguapo, de San Cristóbal, Paraíso, Islas del Rosario y muchas   otras organizaciones y consejos comunitarios de las comunidades negras,   afrodescendientes, raizales y palenqueras del Caribe que fueron directamente   afectados por la Resolución 121, al quedar excluidos de la elección de delegados   para integrar la mesa de consejos comunitarios.    

Relató que, además, tal situación impide que centenares de consejos   comunitarios, organizaciones y población afrocolombiana que no cuentan con un   título colectivo participen en los procesos de consulta previa que pretende   adelantar el ministerio con los consejos comunitarios convocados.    

También indicó que conoce grupos y organizaciones de comunidades negras   afrodescendientes, raizales y palenqueras que estiman vulnerados sus derechos   fundamentales a la participación y a la consulta previa como consecuencia la   expedición de la Resolución 121. La resolución, señaló, discrimina a las   organizaciones que defienden los derechos de las comunidades negras en las zonas   urbanas de ciudades como Cartagena, Santa Marta, Sincelejo, Valledupar,   Montería, Riohacha, Barranquilla, Bogotá, Medellín, Cali y Popayán y a los   consejos comunitarios de los departamentos de Sucre, Magdalena, Guajira, Cesar,   Atlántico y Córdoba que no cuentan con título colectivo.    

Resaltó el caso del consejo comunitario de San Basilio de Palenque, que,   pese a ser un referente de la cultura africana en América, fue excluido de la   Resolución 121, e incluido posteriormente mediante otro acto administrativo,   cuando el ministerio se percató de su error. Por último, explicó que su vínculo   con la asociación de consejos comunitarios del norte del Cauca, la asociación de   consejos comunitarios de Suárez, el consejo comunitario de Hormiguero, el   consejo comunitario del Hoyo y la asociación de Consejos Comunitarios del   Caribe, a los que hizo referencia al impugnar el fallo de tutela de primer   grado, es aquél que proviene de ser parte de un mismo cuerpo y de mantener lazos   de familiaridad y consanguinidad con los habitantes de dichas comunidades.   También, de su afinidad política, pues todos son integrantes del Proceso de   Comunidades Negras, y del vínculo que los une en su condición de víctimas de   violaciones a los derechos humanos, territoriales, culturales, económicos y   políticos.    

5.5.2. Más tarde, mediante escrito del 26 de octubre de 2012, el actor   puso en conocimiento de la Sala la expedición del Decreto 2163 del 19 de octubre   de 2012, “por el cual se conforma y reglamenta la Comisión Consultiva de Alto   Nivel de Comunidades Negras, Raizales y Palenqueras y se dictan otras   disposiciones”.    

5.5.3. El 23 de noviembre de 2012, hizo llegar seis documentos,   suscritos por Wistong Salas Ortiz, Coordinador General del Palenque Afrourbano   de Tumaco; Rutsely Simarra Obesso, Representante Legal de la Asociación de   Mujeres Afrodescendientes y del Caribe Graciela Cha-Inés; Wilson Zapata,   Representante Legal de la Asociación de Consejos Comunitarios de Negritudes del   Norte del Cauca; Milena Quiroz Jiménez, Representante Legal del Consejo   Comunitario de Comunidades Negras Juan Oval Arrincon Amela; Elvis Pardo Piñeres,   Representante Legal de la Asociación de Organizaciones de Comunidades Negras del   Cesar “Ku-Suto” y por Erley Ibarra Rodallega, representante de la Asociación   Municipal de Consejos Comunitarios Afrodescendientes del Municipio de Suárez,   Cauca, en los que dichas organizaciones respaldan lo solicitado en la acción de   tutela, y se identifican como directamente afectadas por lo decidido en la   Resolución 121 de 2012. [13]    

5.5.4. Después, mediante escrito de marzo de 2013, insistió en las pretensiones   del escrito de tutela, manifestando que la Resolución 121 de 2012 excluyó a las   organizaciones de base de la posibilidad de actuar como voceros de las   comunidades negras, pese a que, en la mayoría de los casos, son la expresión   organizativa de la comunidad negra que habita en lo urbano. Con ese fin, el   actor hizo las precisiones que la Sala procederá a resumir, siguiendo lo   descrito en el citado documento:    

Qué es ser afrocolombiano    

Mencionó el actor que el término afrocolombiano se usa para denominar a   algunas personas que habitan en Colombia, descendientes de quienes fueron   traídos como esclavos de África por los colonizadores españoles en la época de   la colonia. Que el Departamento Nacional de Planeación estima que la población   afrocolombiana es de 12 millones, pero, para el movimiento nacional   afrocolombiano Cimarrón, supera los 18 millones de habitantes.    

Expuso que, hasta mediados del siglo pasado, la población negra se   encontraba en las costas de los departamentos del Pacífico (Chocó, Valle, Cauca   y Nariño) y en los de la Costa Caribe (Bolívar, Atlántico, Magdalena). No   obstante, en el último medio siglo un sector numeroso de la población se   encuentra en las principales ciudades del país. Según el censo realizado en   2005, la población afrocolombiana que habita en Colombia está alrededor de   4.261.996 personas, lo que equivale al 10,6% de la población total. Las cifras   de autoreconocimiento indican que un 72% de la población negra se localiza en   las cabeceras municipales, siendo Cali, Cartagena de Indias, Buenaventura,   Medellín, Barranquilla, Tumaco, Quibdó, Turbo, Bogotá y Riohacha las de mayor   población negra. En la actualidad, los afrocolombianos tienen presencia en todas   las regiones del país, incluyendo la Orinoquía y la Amazonía, habitando, la   mayoría de ellos, en centros urbanos, por razones asociadas al desplazamiento   forzado del que han sido víctimas.    

Paso seguido, señaló que el Convenio 169 de la OIT no define quiénes   integran el pueblo afrocolombiano, sino que adopta criterios para describir a   los pueblos que pretende proteger. Uno de esos criterios fundamentales es la   autoidentificación que debe examinarse a la par con los asociados a sus formas   tradicionales de vida, su cultura y cosmovisión diferentes a las de otros   sectores de la población. En cambio, la Ley 70 de 1993 define a la comunidad   negra como el conjunto de familias de ascendencia afrocolombiana que poseen   una cultura propia, comparten una historia y tienen sus propias tradiciones y   costumbres dentro de la relación campo-poblado, que revelan y conservan   conciencia de identidad que las distinguen de otros grupos étnicos. Por su   parte, la jurisprudencia constitucional ha considerado que el concepto de   comunidad negra comprende a la población rural y urbana, como lo indicó, por   ejemplo, la sentencia T-422 de 1996.    

Anotó, finalmente, que al interior de la comunidad étnica   afrodescendiente existen varias formas de organización propias que dan cuenta   del ejercicio habitual de su derecho a la autodeterminación. Las organizaciones   de base, asociaciones, clubes, juntas, kuagros, yuntas, mingas, urambas,   mamuncias, tongas, capitanías, palenkes y federaciones son ejemplos de   estructuras válidas para ejercer el libre derecho de participación y   representación de la comunidad negra, derechos reconocidos ampliamente por el   Convenio 169 y la jurisprudencia colombiana.     

En este acápite, el actor insistió en el marco especial de protección de   la diversidad étnica y cultural contemplado en la Constitución y profundizado   por la jurisprudencia de esta corporación. En especial, resaltó la distinción   que existe entre el derecho general de participación y el derecho fundamental de   consulta previa, apoyándose en lo que al respecto señaló la sentencia C-030 de   2008.    

Además, destacó la relevancia que tuvo para la población afrocolombiana   la aprobación de la Ley 70 de 1993, identificó las decisiones administrativas   que se adoptaron para reglamentar la comisión consultiva de alto nivel,   contemplada en el artículo 45 de la ley, y resaltó la decisión adoptada por el   Consejo de Estado en 2010, acerca de la imposibilidad de que las organizaciones   de base sean consideradas como órganos de representación de las comunidades   negras, para efectos de la integración de las comisiones especiales, nacional o   de alto nivel y territoriales.    

Sobre el caso concreto    

Expuso el demandante que los consejos comunitarios, definidos por el   Decreto 1745 de 1995 como una “persona jurídica que ejerce la máxima   autoridad de administración interna dentro de las tierras de las comunidades   negras (…)”, representan a las comunidades negras que se encuentra en la   parte rural del país. En cambio, la parte urbana y desplazada de la población   afrocolombiana está agrupada en organizaciones de base u otras expresiones   organizativas.    

Apuntó, además, que el propósito de los consejos comunitarios es   distinto del de las comisiones consultivas, aunque ambos estén contemplados en   la Ley 70. Los primeros son una forma de administración del territorio   colectivo. Las segundas son escenarios para el debate de asuntos de gran   importancia para la vida y el desarrollo de las comunidades afrocolombianas.    

La comisión consultiva de alto nivel, concretamente, fue encargada de   vigilar el cumplimiento de la Ley 70. Además, el Decreto 3770 le asignó   funciones entre las que se incluyen las de servir de instancia de diálogo,   concertación e interlocución entre las comunidades afrocolombianas y el Gobierno   nacional; constituirse en mecanismo de difusión de la información oficial hacia   las comunidades que representan; promover e impulsar la aprobación de normas que   desarrollen los derechos de las comunidades y contribuir a la solución de los   problemas de tierras, entre otros.    

En criterio del   actor, la problemática que existe con respecto a la conformación de la   consultiva de alto nivel tiene que ver con que el Ministerio del Interior se   excedió en sus funciones, al determinar que dicho organismo sería el órgano de   representación de las comunidades frente a procesos de consulta previa. Para el   ejercicio de ese derecho, dijo, se requiere de un procedimiento particular y   específico que les garantice a las comunidades afrocolombianas tomar las   decisiones que desarrollen su comunidad y preserven su cultura.    

Adujo, entonces, que las organizaciones de base no pueden ser excluidas   de ese proceso por cuenta de lo que decidió el Consejo de Estado en 2010. Tal   decisión judicial, dijo, resolvió que las organizaciones no pueden erigirse como   órganos de representación para efectos de la titulación colectiva, porque ese   asunto les corresponde a los consejos comunitarios. Tal conclusión, sin embargo,   no implica que no puedan representar a las comunidades negras en los procesos de   desarrollo y de formulación de políticas que les conciernan.     

Dado que no todas las comunidades negras están integradas en consejos   comunitarios y que muchos de sus integrantes abandonaron lo rural, considerar   que solo pudieran ser representadas por los consejos comunitarios conduciría a   atentar contra los derechos de las comunidades negras agrupadas en otras formas   organizativas.    

El señor Casseres finalizó su relato reiterando que, debido a la   situación de conflicto que vive el Estado colombiano, los miembros de las   comunidades negras viven i) desplazados por fuera de sus territorios   ancestrales, titulados o no, por lo cual han debido desarrollar nuevas formas de   territorialización que incluyen la conformación de organizaciones de comunidades   negras; ii) en comunidades que iniciaron sus procesos de titulación desde la   expedición de la Ley 70 de 1993, sin haberla obtenido todavía; iii) en   comunidades que iniciaron sus procesos de titulación colectiva pero se vieron   obligadas a abandonarlos, debido al conflicto; iv) en resistencia, permaneciendo   en sus territorios ancestrales independientemente de la situación jurídica de   estos, en ejercicio de su posesión ancestral y de sus prácticas tradicionales y   v) en contextos urbanos con distintas periodicidades, algunas desde tiempos   anteriores a la independencia del país y otras como producto de procesos   migratorios causados a raíz de la búsqueda de mejores condiciones de vida, el   impacto de la violencia y las afectaciones causadas por proyectos de desarrollo   y agroindustriales.    

Así, insistió en el impacto que la aplicación de la Resolución 121 de   2012 tendría sobre el carácter integral del grupo étnico de comunidades negras,   al obstaculizar el derecho a la participación de las comunidades que viven en   las ciudades y al entregarle a la consultiva de alto nivel facultades de   representación que no le entregaron la Constitución ni la Ley 70 de 1993.       

5.5.5. El actor intervino nuevamente el 4 de abril de 2013, para   informar que, en reunión del 12 de marzo, el Ministerio del Interior anunció que   el Gobierno había tomado la decisión unilateral de expedir un decreto para   habilitar un espacio de interlocución “que les permitiría sacar adelante las   consultas previas de los proyectos de ley prioritarios; el diálogo entre   nosotros y el Gobierno Nacional está roto, ellos insisten en reglamentar de   forma antojadiza el mecanismo de participación de nuestra comunidad étnica,   violando una vez más nuestros derechos étnicos y territoriales”.      

5.6. Intervención del Observatorio de   Discriminación Racial    

César Rodríguez Garavito, Eliana Fernanda Antonio Rosero y Celeste   Kauffman, del Observatorio de Discriminación Racial (en adelante ODR),   conformado por el Proceso de Comunidades Negras, Dejusticia y el Programa de   Justicia Global y Derechos Humanos de la Universidad de los Andes, intervinieron   en el presente trámite de revisión constitucional mediante escrito del doce de   octubre de 2012.    

5.6.1. El ODR dividió su intervención en tres partes. En la primera   parte del documento, los intervinientes identificaron tres razones por las que,   a su juicio, la Resolución 121 de 2012 vulnera de manera grave e irreparable los   derechos fundamentales a la consulta previa, libre e informada, a la igualdad y   a la participación de las comunidades negras, afrocolombianas, palenqueras y   raizales del país y pone en riesgo grave e inminente su pervivencia física y   cultural. En su concepto, el acto administrativo tiene estos efectos porque:    

-No fue consultado con las comunidades negras cuyos derechos pretende   regular, a pesar de que se refiere a un derecho fundamental e inherente a la   autonomía de esas comunidades, como lo es la conformación de su instancia de   representación y participación.    

-Establece una distinción discriminatoria entre comunidades negras con   título colectivo y comunidades en proceso de titulación, comunidades en   asentamiento ancestral, comunidades en situación de desplazamiento forzado y   comunidades en asentamientos urbanos. A pesar de que todas mantienen sus   prácticas culturales y tradicionales y se reconocen como miembros de un   colectivo diferenciado, se les impidió ejercer su derecho a la consulta previa,   libre e informada.    

-Impide que las comunidades en proceso de   titulación, las comunidades en asentamiento ancestral que no tienen la calidad   de baldío, las comunidades en situación de desplazamiento forzado y las   comunidades en asentamientos urbanos participen en las decisiones relativas a la   reglamentación de la consulta previa, en la adopción de las medidas   administrativas y en los demás actos que podrán tener impactos graves sobre sus   territorios y el ejercicio de sus derechos. Por eso, la resolución vulnera el   Convenio 169 de la OIT, la Ley 70 de 1993 y la jurisprudencia constitucional que   garantizan el derecho a la participación de los grupos étnicos.    

5.6.2. Los intervinientes explicaron, después, que   la acción de tutela es procedente, porque fue instaurada por una persona que   considera vulnerados sus derechos a la consulta, a la igualdad y a la   participación; porque la vulneración alegada se le atribuye a la omisión de una   autoridad pública –el Ministerio del Interior- y porque está demostrado que la   aplicación de la Resolución 121 amenaza de forma inminente los derechos a la   participación y a la consulta previa de las comunidades afrocolombianas que no   fueron convocadas para integrar el espacio de representación al que la misma   hace referencia.    

Además, precisaron que dicha amenaza es real -pues, cuando empiece a   operar el mecanismo transitorio creado por la Resolución 121, muchas comunidades   negras quedarán excluidas de las consultas de las leyes, proyectos y demás   medidas que las afecten directamente- y recalcaron la necesidad de tener en   cuenta i) la vulnerabilidad y marginalización que caracteriza las comunidades   afrocolombianas del país -sobre todo aquellas que se encuentre en situación de   desplazamiento forzado o en asentamientos ancestrales que no cuentan con título   colectivo adjudicado-; ii) el papel que ha cumplido la consulta previa como   herramienta de lucha de los grupos étnicos para mantener el control de sus   propios destinos frente modelo económico que se basa cada vez más en la   extracción de recursos naturales; y iii) la necesidad de evitar la violación   potencial, inminente y próxima de los derechos fundamentales de las comunidades   negras, cuya supervivencia física y cultural se verá gravemente comprometida   ante la imposibilidad de participar en las decisiones que las afectan.     

5.6.3. A continuación, se refirieron al hecho de que la acción de tutela   haya sido promovida en contra de un acto de carácter general, personal y   abstracto, citando la jurisprudencia constitucional que permite acudir al   mecanismo de amparo, pese a la existencia de acciones ordinarias, cuando el acto   acusado puede vulnerar algún derecho fundamental de una persona determinada o   determinable.    

Para el caso concreto, dijeron, el peticionario no controvierte la   Resolución 121 en abstracto, sino en el contexto de la violación de sus derechos   individuales y colectivos como miembro de una comunidad afrocolombiana. Esto, y   el hecho de que la puesta en marcha de la resolución conducirá a un punto de no   retorno con respecto a las decisiones adoptadas por el mecanismo transitorio de   representación, da cuenta de que la acción de tutela es el instrumento procesal   idóneo para cuestionar la convocatoria efectuada por el ministerio.    

5.6.4. Por último, el ODR identificó los derechos fundamentales que, en   su concepto, fueron vulnerados por el Ministerio del Interior al expedir la   Resolución 121 de 2012:    

La Resolución 121 vulnera el derecho a la   consulta previa de las comunidades negras    

5.6.4.1. Al pretender regular y restringir el derecho a la consulta   previa a las comunidades negras, la Resolución 121 altera el status de la   persona o de la comunidad, lo cual, en términos de la jurisprudencia   constitucional, supone que debía ser objeto de consulta previa. Es más, como la   materia de la resolución es el derecho fundamental grupos étnicos a la consulta,   resulta evidente que i) está relacionada con aspectos que tienen una vinculación   intrínseca con la definición de la identidad étnica de dichos grupos y que ii)   regula una de las materias del Convenio 169 de la OIT. Esto obligaba al   ministerio accionado a consultar a las comunidades afrocolombianas antes de   proferir la resolución cuestionada.    

La Resolución 121 viola el derecho a la   igualdad, al establecer una distinción discriminatoria entre las comunidades   afrocolombianas que cuentan con título colectivo y las que no    

5.6.4.2. Al excluir a las comunidades negras que no tienen título   colectivo adjudicado del proceso de elección de los delegados que definirán el   mecanismo de participación de las comunidades negras, el Ministerio del Interior   creó una distinción discriminatoria que vulnera, sin fundamento jurídico, el   derecho a la igualdad de las comunidades que están en proceso de titulación, de   las que están asentadas en territorios ancestrales, de las que están en   situación de desplazamiento forzado y de las que residen en asentamientos   urbanos. Dicha exclusión infringe la Carta Política, el Convenio 169 de la OIT y   los principios de derecho internacional que garantizan el derecho a la   participación de los grupos étnicos sin imponer ninguna restricción relativa a   la tenencia o no de un título de dominio    

La conformación arbitraria del mecanismo creado por la   Resolución 121 restringe la participación de las comunidades negras    

5.6.4.3. En este punto, el ODR reiteró que supeditar la participación de   las comunidades negras a que acrediten un título colectivo constituye un   retroceso legislativo y constitucional del Estado Social de Derecho, pues   excluye a las comunidades de la toma de decisiones en temas tan fundamentales   como la reglamentación de la consulta previa de aquellas medidas que podrían   tener un impacto grave sobre sus territorios y el ejercicio de sus derechos.    

5.6.5. Con fundamento en lo expuesto, el observatorio pidió i) amparar   los derechos fundamentales a la consulta previa, a la igualdad y a la   participación de las comunidades negras, independientemente de la situación   legal de sus territorios, ii) suspender la aplicación de la Resolución 121 de   2012 y iii) ordenar la consulta previa para la conformación del mecanismo o   instancia de participación del pueblo afrocolombiano.    

5.7. Intervención del ciudadano Walberto Alomia Riascos    

El ciudadano Walberto Alomia Riascos intervino en el presente trámite   constitucional, mediante escrito allegado a la Secretaría General de esta   corporación el seis de febrero de 2013,  con el objeto de que su exposición   fuera tenida en cuenta al momento de dictar sentencia.    

Sostuvo el señor Alomia, quien se identificó como afrocolombiano auto   reconocido, que los afrocolombianos integran un grupo étnico con un origen   común, que comparte una cultura y una tradición, sin importar en qué zona   geográfica se encuentran. Cuestionó, en ese sentido, que al definir quiénes son   los sujetos de protección del Convenio 169 de la OIT, la Corte “nos disgrega,   nos divide de forma inconsulta y unilateral, sin tener en cuenta nuestro derecho   a la autonomía y a una identidad voluntariamente asumida, a un   autoreconocimiento, mucho más cuando en el censo de 2005, 4.316.592 de nosotros   nos reconocimos como tal en un ejercicio libre, autónomo y consciente. Esto sin   importar a donde la fuerza de las circunstancias muchas veces impuestas por el   grupo social dominante nos hayan llevado a vivir o sobrevivir”.[14]      

De otro lado, indicó que la Corte ha infringido el respeto por la   autonomía que dice proteger, al acoger el encasillamiento artificial   “comunidad negra-consejo comunitario”, pese a que esta expresión no fue   construida por integrantes de los grupos que posteriormente se identificaron   así, sino por los afrocolombianos urbanos y pertenecientes a grupos u   organizaciones afro urbanas (luego denominadas “organizaciones de base” por el   Decreto 2848 de 1995) que participaron en la redacción del artículo 55 de la   Constitución Política y de la Ley 70 de 1993.    

Esto, sumado al hecho de que las Comisiones Consultivas departamentales   contempladas en el Decreto 2848 estén integradas por organizaciones rurales y   urbanas, confirma que los afrocolombianos nunca asumieron la división que se les   quiso imponer desde afuera y que la expresión “dentro de la relación   campo-poblado que revelan y conservan conciencia de identidad”, contemplada   en el artículo 5° de la Ley 70 de 1993, no es más que “la manifestación   inquebrantable de mantener nuestra identidad y relación, el apego a nuestra   herencia común, independientemente si estamos en el campo o en la ciudad; lo   cual descarta la actual dicotomía entre consejo comunitario u organización de   base, u afrocolombianos urbanos y afrocolombianos rurales”.[15]    

En su escrito, el interviniente reseñó las disposiciones del Convenio   169 de la OIT, de la guía para la implementación del Convenio, de la Declaración   de Naciones Unidas sobre las minorías y de la Convención Internacional sobre la   Eliminación de todas las formas de Discriminación Racial que instan a garantizar   que los afrocolombianos sean consultados previamente sobre las decisiones que   puedan afectarles, sin considerar el lugar en que viven.    

Destacó, en esa dirección, que tales instrumentos han reconocido la   cantidad de migrantes indígenas y tribales que habitan las zonas urbanas,   asumiendo nuevas maneras de expresar su identidad. En el caso de los   afrocolombianos, dicho fenómeno estaría demostrado, teniendo en cuenta que   quienes habitan en zonas urbanas tienen una familia extendida en las zonas   rurales y en las denominadas comunidades negras.    

Así, el señor Alomia pidió solicitarle al Gobierno la expedición de un   acto administrativo o de un proyecto de ley que les garantice a todos los   afrocolombianos la participación efectiva en la decisión sobre sus propias   prioridades, en la expedición de medidas administrativas y legislativas que   puedan afectarles, en la elección o conformación de las instituciones y   organismos administrativos, en el desarrollo económico, social, cultural,   ambiental y en las decisiones políticas del país.    

5.8. Intervención de la Comisión Intereclesial de   Justicia y Paz.    

El 22 de marzo de 2013 se radicó en la Secretaría de esta corporación un   escrito procedente de la Comisión Intereclesial de Justicia y Paz, suscrito por   las comunidades organizadas en Consejos Comunitarios de Cacarica, Asociados en   CAVIDA; Comunidades Negras del Río Naya, Consejo Comunitario y Biodiverso El   Porvenir, Consejo Comunitario Nuevo Calima y por los Consejos Comunitarios de   Curvaradó y Jiguamiandó que habitan en zonas Humanitarias y de Biodiversidad.    

Los intervinientes informaron que algunas organizaciones de base como   PCN, CENOA, Cimarrón y Afrodes adelantan un proceso para construir un espacio   legítimo, amplio e incluyente para la participación de la población   afrodescendiente, negra, raizal y palenquera. La idea, explicaron, es constituir   la tercera gran asamblea de consejos comunitarios, a la luz de lo previsto en el   artículo 46 de la Ley 70 de 1993, y crear, en ese marco, una fórmula para   integrar la instancia con la que deberán consultarse los proyectos de ley y los   actos administrativos del nivel nacional que afecten directamente a los   afrodescendientes.    

Además, manifestaron sus preocupaciones acerca de algunos aspectos   relacionados con las medidas que se están adoptando, en el marco de lo ordenado   por la sentencia T-823 de 2012 y la medida provisional adoptada por esta Sala de   Revisión el cuatro (4) de diciembre de dos mil doce (2012), para fortalecer los   mecanismos de participación de la población afrocolombiana. La Sala sintetizará   tales argumentos, siguiendo el esquema planteado en el documento:    

Preocupaciones respecto del Gobierno Nacional    

Indicaron los intervinientes que, en virtud de las pautas fijadas por la   jurisprudencia constitucional, el Gobierno no debe generar ambientes de   confrontación ni expedir actos administrativos que contraríen la voluntad de las   comunidades. Por el contrario, debe entender que el proceso de construcción de   los espacios participativos es complejo, pues exige alcanzar acuerdos internos   coherentes con el derecho a la autodeterminación de los afrodescendientes. Así   mismo, debe propiciar espacios democráticos que respeten la autonomía de las   comunidades y abstenerse de enviar mensajes expresos de desprecio o   descalificación del proceso y de estigmatizar o invisibilizar sus   reivindicaciones.    

Preocupaciones respecto de las organizaciones de base    

En relación con este punto, el documento indica lo siguiente:    

“La Corte   Constitucional ha advertido que hasta hoy no hemos contado con un verdadero   espacio de participación, pues los intentos de constituir instancias consultivas   han sido fallidos. La constante exclusión de las partes más vulnerables del   pueblo negro, o la idea de que no somos capaces de representarnos a nosotros   mismos, el paternalismo o las estrategias interesadas –según el caso- de las   organizaciones de base, las dinámicas unilaterales, apresuradas y autoritarias   de los gobiernos, que han impedido la generación de espacios de consenso, entre   otras razones, han constituido barreras infranqueables para nuestra   participación autónoma y efectiva. Y por esa vía, nuestro derecho a la   autodeterminación como pueblo ha sido reducido a mecanismos de reacción en casos   puntuales de amenaza a nuestra territorialidad, en los que las autoridades   competentes debieron hacernos caso por órdenes judiciales domésticas o   internacionales.    

Nosotros, las comunidades organizadas en los   Consejos Comunitarios de Cacarica, Asociados en CAVIDA, Comunidades Negras del   Río Naya, Consejo Comunitario Nuevo Calima, Consejo Comunitario de Curvaradó y   Jiguamiandó que habitamos en zonas humanitarias y zonas de biodiversidad    que formamos parte de la Red Comunidades Construyendo Paz en los Territorios,   confiamos en que esta iniciativa salga bien y celebraremos que así sea, pero   advertimos que hasta ahora solo hemos conocido por terceras personas y no hemos   sido contactados siquiera para hacer parte del mismo. Por eso, nos parece   importante resaltar que la responsabilidad que han asumido las organizaciones al   iniciar este camino debe regirse por un principio de humildad. El proceso no   debe ser utilizado exclusivamente para su posicionamiento político ante el   gobierno y ante las comunidades que cada vez están más lejos de ellas, sino que   debe abrir las puertas a un protagonismo que nos adeudan ellas y que nos han   negado sistemáticamente los gobiernos”.    

Finalmente, los   intervinientes dieron cuenta de la importancia de integrar a las autoridades   tradicionales de los pueblos negros a la instancia que se está construyendo   pues, solo así, dijeron, lo que surja constituirá un lugar físico, un espacio   jurídico y un escenario político en donde su voz pueda tener una incidencia   real.      

5.9. Intervención del Instituto Colombiano de   Antropología e Historia (ICANH):    

En mayo de 2014, el magistrado ponente invitó al ICANH a rendir concepto   frente a la problemática constitucional planteada en el asunto objeto de   revisión. Particularmente, le pidió pronunciarse sobre las especificidades del   proceso organizativo afrocolombiano (actores, trayectoria, capacidad de   incidencia); sobre los obstáculos sociales, culturales e institucionales que han   impedido que las comunidades afrocolombianas construyan un espacio legítimo de   representación con incidencia nacional y sobre los parámetros a los que, en    su criterio, se debe sujetar la integración de la instancia con la que se   consultarían las medidas legislativas y administrativas de carácter general que   pudieran afectar a estas comunidades.    

María Teresa Salcedo,   coordinadora del Grupo de Antropología Social del ICANH, presentó el concepto técnico respectivo, que se apoya   en los trabajos de campo que   la entidad ha realizado con poblaciones afrocolombianas en circunscripciones   rurales y urbanas, en sus elaboraciones académicas y en las investigaciones que   han reflexionado sobre esta problemática de política organizativa.[16] La Sala resaltará, a   continuación, algunos de los aspectos centrales del documento.    

5.9.1.   Especificidades del proceso organizativo afrocolombiano:    

Este acápite incluye un relato de los eventos históricos que incidieron   en la articulación del movimiento social de comunidades negras, de sus   experiencias de movilización y de los distintos acontecimientos que   influenciaron la estructuración de las estrategias de acción colectiva a través   de las cuales han direccionado sus demandas de reivindicación territorial y de   reconocimiento social y político.    

El documento destaca, puntualmente, la forma en que el proceso   constituyente de 1991 transformó la trayectoria del movimiento social de   negritudes, al sustituir su discurso de resistencia a las estructuras sociales   racializadas provenientes del orden colonial por uno que, en lugar de ello, se   centró en el reconocimiento de la diferencia cultural[17]. Además, advierte   sobre las dificultades que supuso, tanto en el marco de la Asamblea Nacional   Constituyente, como en el de la Ley 70 de 1993 y sus reglamentaciones, el hecho   de que el sujeto jurídico afrocolombiano se haya caracterizado a partir de la   categoría “comunidades negras”.    

Sobre este aspecto en particular, indicó: “(…) [L]a relación de   fuerzas dentro del campo político y organizativo (y entre este y el Estado), el   problema histórico y estructural de la invisibilidad y las limitantes de tiempo,   incidieron en el hecho de que el sujeto político y de derechos recayera en la   noción de que las comunidades negras constituían un grupo étnico con una cultura   propia y diferenciable en el marco de la sociedad colombiana (Restrepo 2013).   Las críticas a la citada ley no se hicieron esperar, especialmente, por sectores   de intelectuales negros urbanos quienes no avizoraban que la conquista de   derechos se realizaría en los términos de la diferencia cultural. El efecto   sobre las estrategias de acción social colectiva fue tan contundente que   inauguró una nueva etapa del movimiento social negro, centrada en el consejo   comunitario”.    

5.9.2. Obstáculos   sociales, culturales e institucionales que han impedido que las comunidades   afrocolombianas construyan un espacio legítimo de representación con incidencia   nacional:    

Expuso el interviniente que los obstáculos que enfrentan los espacios de   representación política, participación e interlocución de los afrocolombianos   están asociados a la institucionalización del movimiento social negro, a la   proliferación de prácticas clientelistas y corruptas y a la elevada dispersión,   desorganización y predominio de intereses individuales en algunos líderes. Los   cuestionamientos de los que ha sido objeto la Comisión Consultiva de Alto Nivel,   las tensiones que se han presentado entre las organizaciones de base y los   consejos comunitarios y el fallo del Consejo de Estado que impidió que las   organizaciones de base participaran en la elección de los delegados de la   consultiva son algunos de los aspectos que han profundizado esas dificultades.   El ICANH se refirió a estos asuntos en los siguientes términos:    

La Comisión Consultiva de Alto Nivel    

La representatividad y la actuación de la Consultiva de Alto Nivel y de   las organizaciones de base que la avalaban han sido cuestionadas desde hace   mucho tiempo. Así lo demuestra, por ejemplo, la acción de tutela que Hoovert   Carabalí, representante del consejo comunitario de La Plata Bahía Málaga,   interpuso en el 2004, sobre el supuesto de que el Decreto 2248 de 1995 limitaba   la participación de los consejos comunitarios de comunidades negras en los   espacios departamentales y nacionales de representación. El Ministerio del   Interior tiene una gran responsabilidad en este asunto, pues limitó la consulta   de proyectos legislativos que afectaban a la población afrocolombiana al espacio   de la Consultiva, pese a las críticas de las que esta ha sido objeto.    

Tensiones entre los consejos comunitarios y las organizaciones   de base    

Los consejos comunitarios consideran que las organizaciones de base no   son representativas ni legítimas como electoras de los delegados a la   consultiva, pese a que las especificidades mismas del movimiento indican que la   trayectoria, los aportes y la presencia de muchas de estas organizaciones en   espacios nacionales han sido y siguen siendo legítimos. El problema tiene que   ver, en consecuencia, con la estructura asociativa que ha permitido que los   representantes de la consultiva usen la figura para erigirse y mantenerse como   delegados, dentro de una práctica clientelar que es impensable sin el accionar   mismo de las instituciones y los funcionarios del Estado.    

La sentencia del Consejo de Estado que   impidió que las organizaciones de base participaran en la integración de las   comisiones consultivas    

El Decreto 3770 de 2008 estableció que los representantes a la   Consultiva debían ser miembros tanto de consejos comunitarios como de   organizaciones de base de comunidades negras, pero, en 2010, el Consejo de   Estado dejó sin sustento a los representantes elegidos en cumplimiento de esa   norma.    

La decisión creó un limbo en los procesos de consulta que se venían   realizando con la consulta y que aún continúa. Y aunque creó la oportunidad de   efectuar una reingeniería de los espacios de interlocución de las comunidades   negras con el Estado, cerró la posibilidad de diálogo con las organizaciones de   base, pese a su trayectoria y a la tarea de seguimiento crítico que algunas de   ellas estaban realizando sobre los planes de prevención y atención a las   víctimas afrocolombianas de desplazamiento y a los estudios de caracterización   de los territorios titulados o en proceso de titulación que venía realizando el   Estado, en cumplimiento de las órdenes impartidas sobre el particular por la   Corte Constitucional.[19]    

5.9.3. Parámetros   a los que debe sujetarse la integración de la instancia con las que las   comunidades serían consultadas sobre las medidas legislativas y administrativas   de carácter general que puedan afectarlas:    

El ICANH llamó la atención sobre la importancia de reconocer que el   proceso organizativo negro afrocolombiano es el resultado de una multiplicidad   de historias, identidades, corrientes culturales-intelectuales, proyectos   políticos y lugares de producción que se articulan a su vez con otras redes   cosmopolitas negras en el panorama de movilización y de políticas   étnico-raciales de los últimos tiempos. En ese sentido, advirtió, es necesario   considerar que la rigidez de la interpretación que las estructuras jurídicas han   hecho de la etnicidad no coincide con la complejidad propia de los procesos   identificatorios.    

Además, señaló que la manera en que las organizaciones de base han   contribuido al ejercicio de la pedagogía y la defensa global de los derechos de   la población afrodescendiente, negra, raizal y palenquera impide marginarlas de   las decisiones que incumben a esta colectividad. A lo largo de la historia se ha   podido evidenciar que solo se logran resultados concretos con la movilización de   las organizaciones sociales de base, indicó.    

Por último, se   refirió al Congreso Nacional de Comunidades Negras, Afrocolombianas, Raizales y   Palenqueras que se celebró en agosto de 2013, en el marco de una concertación   con el gobierno nacional y a partir de una ruta metodológica de 35 pre-congresos   que se realizaron en varias regiones y que garantizaron una heterogeneidad de   actores, corrientes y posturas.    

5.10.    Intervención de la Veeduría Nacional de Comunidades Negras, Afrocolombianas,   Raizales y Palenqueras.    

Manuel Palacios   Blandón y Wilson Rentería Riascos intervinieron en el trámite de revisión como   integrantes de la Veeduría Nacional de Comunidades Negras, Raizales y   Palenqueras (Veduafro), para poner en conocimiento de la Sala la propuesta de   “espacio de interlocución permanente entre las comunidades negras y el Gobierno”   que diseñó la veeduría, siguiendo los lineamientos de la Corte Constitucional y   las recomendaciones emanadas de los precongresos que antecedieron al primer   Congreso de Comunidades Negras, Afrocolombianas, Raizales y Palenqueras.[21]       

La propuesta de   decreto que formuló Veduafro alude a un sistema especial de concertación étnica   del pueblo negro, que estaría integrado por los consejos comunitarios, por las   organizaciones étnicas afro urbanas y por las comisiones consultivas   municipales, departamentales y de alto nivel. Además, se refiere a la   conformación de las comisiones consultivas municipales, departamentales, a sus   funciones, a la comisión consultiva de alto nivel y a los requisitos para hacer   parte del registro único de organizaciones étnicas de comunidades negras.    

Los intervinientes   llamaron la atención sobre la crisis interna que ha generado en el movimiento   afro la incertidumbre sobre las reglas de juego necesarias para mantener una   interlocución oportuna, pertinente y eficaz con el Gobierno y advirtieron acerca   de la necesidad de conformar, con urgencia,  el espacio solicitado. Para   facilitar el proceso, advirtieron, la Veeduría se compromete a realizar el   acompañamiento necesario que conduzca a asegurar un participación justa y   equitativa de todas las expresiones afro en dicha representación.    

5.11. Intervención de la Autoridad Nacional   Afrocolombiana    

La Autoridad Nacional Afrocolombiana (Anafro), instancia integrada en el   marco del Primer Congreso Nacional Autónomo del Pueblo Negro, Afrocolombiano,   Raizal y Palenquero que se llevó a cabo en Quibdó, en agosto de 2013, intervino   en el trámite de revisión con el fin de informar a la Sala acerca de los   antecedentes del referido Congreso, sobre los acuerdos que las   comunidades adoptaron en ese escenario y las diligencias que se llevaron a cabo   con posterioridad al mismo, algunas en cumplimiento de las decisiones adoptadas   en ese espacio y otras por iniciativa del Gobierno.[22]  La Sala resumirá los planteamientos del informe, siguiendo el esquema de la   exposición que se efectúa en el mismo.    

5.11.1. El Congreso Afro y el proceso de estructuración de la Anafro.    

Relataron los intervinientes que el Primer Congreso Nacional Autónomo   del Pueblo Negro, Afrocolombiano, Palenquero y Raizal fue una iniciativa   autónoma del movimiento afrocolombiano que contó con el apoyo del Gobierno   Nacional y que tuvo como antecedentes las decisiones del Consejo de Estado y de   la Corte Constitucional (la Sentencia T-823 de 2012 y el Auto de suspensión del   4 de diciembre de 2012) y el incumplimiento, por parte del Gobierno, de los   acuerdos alcanzados en el marco de la Segunda Asamblea Nacional de Consejos   Comunitarios y Organizaciones que se llevó a cabo en Tumaco, en diciembre de   2008, en relación con la reglamentación de la Ley 70 de 1993 y la modificación   del Decreto 3770 de 2008.    

La idea de realizar el Congreso la pactaron los representantes de   organizaciones afrocolombianas y el Gobierno, representado por el entonces   ministro de Agricultura, Juan Camilo Restrepo; por la gerente del Incoder,   Miriam Villegas, y por Aníbal Fernández de Soto, viceministro para la   participación e igualdad de derechos del Ministerio del Interior, en enero de   2013.  La hoja de ruta, que contempló los objetivos y tiempos del proceso,   fue aprobada por el Ministro del Interior, Fernando Carrillo. La propuesta de   convocatoria identificó a los actores relevantes del proceso, fijó los cupos   para los consejos comunitarios con título y sin título colectivo, para los   afrourbanos, las organizaciones de desplazados y de víctimas y las demás   expresiones del movimiento afrocolombiano.    

En marzo de 2013, el proceso experimentó una crisis, a raíz de una   reunión en la que el viceministro del interior informó la decisión autónoma del   Gobierno de conformar un espacio de interlocución para consultar sus proyectos   prioritarios y urgentes. La organización del Congreso se retomó en mayo, con   algunos inconvenientes. Algunas organizaciones se opusieron, por ejemplo, a que   el Gobierno hubiera expedido la Resolución 733 de 2013[23],   pues consideraron que contradecía en algunos puntos los objetivos del Congreso y   los puntos que pretendían resolverse con el mismo.    

Desde el principio, se acordó que el Congreso debía realizarse en tres   etapas. La primera incluía la elaboración de las propuestas de protocolo y rutas   de consulta previa y la propuesta de interlocución con el Gobierno. La segunda,   la implementación de las rutas, dinámicas de participación y consulta con las   comunidades. La tercera etapa tendría lugar en Quibdó, donde se protocolizarían   los acuerdos y se firmarían los decretos reglamentarios de la Ley 70 de 1993.   Sin embargo, los proyectos de ley nunca fueron entregados formalmente a los   organizadores del Congreso para que pudieran elaborar las propuestas de ruta de   la consulta previa. El incumplimiento en la realización de la primera etapa   generó problemas metodológicos e impidió concretar varios objetivos que siguen   pendientes.    

La fase preparatoria del Congreso incluyó la realización de 37   precongresos regionales en los que participaron alrededor de 5000 personas. En   Quibdó participaron 1500 personas que trabajaron en 14 mesas, tuvieron varias   reuniones a nivel departamental, un espacio entre ex consultivos y líderes de   Afrodes, PCN y CNOA y una reunión de consejos comunitarios y de raizales. Sin   embargo, tanto en los precongresos regionales como en el Congreso se presentaron   problemas asociados a las dinámicas organizativas y las tensiones que se viven   al interior del movimiento afro. En el congreso se aprobaron dos documentos   centrales: los mandatos del Congreso y el acta de votación de los acuerdos del   congreso. Esta última definió la conformación de la Anafro y el periodo de sus   integrantes.[24]    

Los documentos presentados al Congreso y las relatorías de las mesas y   de los distintos grupos de trabajo hacen parte de las memorias del evento. No   obstante, los originales de los documentos que las delegaciones le entregaron a   la relatora en Quibdó no han sido puestos a disposición de las comunidades.    

5.11.2. Trayectoria de la Anafro.    

– Primera Sesión de la Anafro, Medellín, 23 al 27 de octubre de 2013.    

El Congreso concluyó sin que quedaran claros los pasos a seguir ni la   forma en que continuaría el proceso de interlocución entre las comunidades y el   Gobierno. En septiembre, varios precongresos decidieron convocar la I sesión de   la Anafro para los días 23 al 27 de octubre de 2013.    

La convocatoria comenzó a circular el 4 de octubre de 2013. Como   criterio de participación, se solicitó a los interesados allegar las actas de   soporte donde se acreditara su designación como delegados y se les pidió que   costearan su transporte. Su condición de delegados se verificó, también, con los   datos consignados en la relatoría de decisiones del Congreso y en la lista de   delegados que elaboró un comité ejecutivo preparatorio del evento.    

A la sesión asistieron 59 delegados. En ella se acordó un reglamento   interno provisional, se integró una Secretaría Operativa provisional y se inició   el proceso de conformación de las comisiones de trabajo creadas por el   reglamento. Partiendo de lo acordado en el Congreso, se decidió en la sesión que   la Anafro era permanente, que el mandato de sus miembros debía concluir en el   próximo congreso afro y que este debía convocarse, una vez se concertara al   respecto con el Gobierno nacional.    

La Secretaría Operativa provisional quedó encargada de hacer contacto   con el Gobierno. Esta, en consecuencia, le escribió al Presidente, al   vicepresidente de la República y al Ministro del Interior, Aurelio Irragorri,   recordando los compromisos, solicitando una reunión con la Anafro y la entrega   formal de los proyectos de ley actualizados para la elaboración de las rutas de   consulta previa. Las peticiones no fueron respondidas.    

-Segunda sesión de la Anafro, Zipaquirá, marzo de 2014.    

A la segunda sesión de la Anafro asistieron 79 delegados. Los restantes   no pudieron llegar por conexiones o por problemas de agenda. No asistieron, por   ejemplo, los delegados de Huila, Cundinamarca, Tolima y Sucre. En la reunión se   resolvieron los problemas de las delegaciones de estudiantes, de la Guajira y   del Magdalena. Se incorporaron nuevas personas a las comisiones de trabajo y la   Secretaría Operativa, que siguió siendo provisional, pasó de 7 a 11 integrantes.    

El 14 de marzo, la viceministra para la participación e igualdad de   derechos, Natalia Gutiérrez, se reunió con los delegados. La funcionaria dio   cuenta de la preocupación del Ministerio del Interior por la existencia de una   demanda ante la Corte Constitucional que cuestionaba la legitimidad de la Anafro   como instancia de representación y dijo que, ante esas circunstancias, el aval   estaba frenado hasta que la Corte se pronunciara al respecto. Además, la   viceministra manifestó su preocupación por el hecho de que algunas personas de   Nariño, Cauca y del Valle no se sintieran representadas en la Anafro y se   comprometió a organizar un cronograma de trabajo para avanzar en los temas   pendientes. Pese a que se envió una propuesta de acuerdo sobre la base de los   temas conversados, la comunicación no fue respondida.     

Por otra parte, la Anafro se reunió con el director del Departamento   Nacional de Estadística, para discutir acerca del proceso de concertación que   dicha entidad había realizado en distintas zonas del país de cara a la   realización del III Censo Nacional Agropecuario. También se discutieron las   gestiones adelantadas por las expresiones organizativas del movimiento   afrocolombiano que se movilizan y hacen parte de la Cumbre Agraria Campesina   Étnica y Popular.    

El 29 de mayo de 2014, la Secretaría Operativa de la Anafro le entregó   al Ministerio del Interior la propuesta de ruta para la reglamentación de la Ley   70 de 1993 y para la realización de la tercera cesión de la Anafro, en Santa   Marta, del 27 al 29 de junio. Aunque la Anafro planteó la necesidad de realizar   unas reuniones técnicas para estudiar algunos temas de interés común que no se   llevaron a cabo, la tercera sesión se realizó en las fechas establecidas.      

El Ministerio del Interior financió la tercera sesión de la Anafro, pero   no asistieron el ministro ni la viceministra. Estos delegaron a la Directora de   Asuntos para Comunidades Negras, Liliana Mera Abadía, quien expresó que no tenía   competencia para referirse a los temas planteados por la Anafro. Eso impidió   cumplir con los objetivos fijados en el acta de acuerdos.    

-Reunión del 10 de julio de 2014:    

Ante la situación que se presentó en Santa Marta, la Secretaría   Operativa de la Anafro decidió enviarle un informe a Tom Howland, representante   de la Oficina del Alto Comisionado de las Naciones Unidas para los Derechos   Humanos en Colombia, con copia a los voceros de la Cumbre Agraria Campesina,   Étnica y Popular; a la Defensoría del Pueblo, a los viceministros Natalia   Gutiérrez y Juan Camilo Restrepo. Ese mismo día, el Ministerio del Interior se   contactó con la Secretaría Operativa y coordinó una reunión que se llevó a cabo   el 10 de julio, con la ministra encargada, Natalia Gutiérrez.      

La Anafro esperaba una explicación por parte del Gobierno con respecto   al incumplimiento de los acuerdos. Sin embargo, la Ministra (e) se limitó a   ratificar el interés en trabajar con la Anafro y a advertir sobre la importancia   de que la Corte validara ese espacio. Además, propuso que la reglamentación de   la Ley 70 se hiciera de forma simultánea con la consulta previa de los proyectos   de ley de tierras y desarrollo rural y de las reformas al Código de Minas y a   las Corporaciones Autónomas Regionales.    

-Reunión del 14 y del 15 de julio de 2014:    

Durante estos dos días se llevó a cabo una jornada de trabajo de   carácter técnico, en la que la Secretaría Operativa determinó los principios a   los que debería supeditarse el proceso de participación, concertación y   consulta. Se establecieron, además, la ruta para la reglamentación de los   capítulos IV, V, VI y VII de la Ley 70, la ruta para la formulación conjunta de   un protocolo de consulta previa y la formulación del Plan de Desarrollo de   Comunidades Negras.    

Finalmente, explicaron los intervinientes que los consejos comunitarios   de Nariño, la Federación de Consejos Comunitarios del Valle (Fecova) y algunos   del río Micay se han negado a vincularse a la Anafro. Tampoco han participado el   delegado urbano del Huila ni los delegados de los consejos comunitarios del   Magdalena y de la Guajira. En Sucre no se eligieron delegados.    

5.11.3. La sentencia T-823 de 2012 y el derecho a la participación de   las organizaciones de base de las comunidades negras.    

El informe dedica un amplio acápite a explicar las razones por las   cuales la orden impartida por la Sentencia T-823 de 2012, en el sentido de que   se expidan “nuevas directrices para llevar a cabo las elecciones de los   representantes de las comunidades negras ante las comisiones consultivas de alto   nivel y departamentales”, no puede cumplirse excluyendo a las organizaciones   de base, como lo dispuso dicha providencia. Sobre todo, considerando que las   organizaciones de base son el mecanismo que suelen escoger los afrourbanos para   organizarse y que, según el censo de 2005, el 73% de los afrocolombianos viven   en las cabeceras municipales.    

La inclusión de los afrocolombianos urbanos y en condición de   desplazamiento forzado se opone, entonces, a la orden de excluir a las   organizaciones de base del proceso. Al respecto, los intervinientes plantearon   lo siguiente:    

-La dificultad para identificar las diversas   formas organizativas en lo urbano, para movilizar su participación y para   entender su complejidad no justifican la exclusión de sus derechos a la   participación y a la consulta previa “como lo pretende la Sentencia T-823 de   2012 y como ha venido ocurriendo en la práctica, por citar un ejemplo, en   Buenaventura, donde en zonas ganadas al mar y en el contexto de la expansión   portuaria, los conceptos institucionales hablan, contra toda lógica, de que allí   no existen comunidades negras en los términos definidos por la Ley 70, porque   allí no hay territorio colectivo ni consejo comunitario”.    

-Los consejos comunitarios, que fueron   concebidos por la Ley 70 de 1993 para administrar tierras colectivas,   constituyen una importante realidad en los esfuerzos de movilizar las   comunidades para resolver los diferentes problemas que existen y expresar los   intereses colectivos. No obstante, los derechos consagrados en la legislación   colombiana para la comunidad negra, afrocolombiana y raizal no son exclusivos   para quienes viven en los territorios colectivos y/o ancestrales.         

-Los consejos comunitarios que no se han   incorporado a la Autoridad Nacional Afrocolombiana aducen que no se reunirán con   las organizaciones de base porque estas han terminado por suplantarlos. Ese   argumento, que fundamenta el fallo proferido en 2010 por el Consejo de Estado,   debe ser revisado históricamente por la Corte Constitucional, para subsanar la   violación de los derechos en los que se ha incurrido y las dificultades para   posibilitar la participación de todos los descendientes de africanos en   Colombia.    

-Los consejos comunitarios no existían antes de   la Ley 70 de 1993. Fue el Decreto 1745 de 1995 el que reglamentó su creación.   Los primeros consejos comunitarios aparecieron en el Bajo Atrato, en el río   Salaquí y con la Asociación Campesina Integral del Atrato ACIA, ahora Cocomacia,   entre finales de 1995 y 1997. De ahí que, al momento de la expedición del   Decreto 2248 de 1995, norma que examinó el Consejo de Estado al decidir que las   organizaciones de base no eran representativas de las comunidades negras, solo   existiera en el país un consejo comunitario, el de Cerro Teta, en el municipio   de Buenos Aires, ubicado en el norte del Departamento del Cauca. Esa realidad   fue omitida por los demandantes del Decreto 2248, por el Consejo de Estado y por   la Corte Constitucional en la Sentencia T-823 de 2012.    

-Pese al mandato inicialmente limitado del   artículo 55 transitorio de la Constitución –que circunscribía la noción de   comunidad negra a aquellas que habitaran tierras baldías, rurales y ribereñas-   lo urbano, en la dimensión campo poblado, y las comunidades ubicadas por fuera   del Pacífico estuvieron vinculadas al proceso de reglamentación de la norma   superior. De ello da cuenta el Decreto 1332 de 1992, que creó comisiones   consultivas en los departamentos de Chocó, Valle, Cauca y Nariño, las cuales   fueron integradas por organizaciones campesinas o populares, según el lenguaje   de la época, algunas de ellas originadas desde los años ochenta y principios de   los noventa, que posteriormente se transformaron en consejos comunitarios. Del   decreto deben mencionarse dos organizaciones importantes: la Organización de   Barrios Populares del Chocó y el Movimiento Cultural Sinecio Mina, de Puerto   Tejada, en el norte del Departamento del Cauca.    

-El Decreto 1371 de 1994, que crea la Comisión   Consultiva de Alto Nivel, incluye la expresión organizaciones de base, que hace   referencia a la definición de comunidad negra y a la autoidentificación como   principio básico de la identidad. En tanto que los derechos no se circunscriben   solamente a los consejos comunitarios y que la Ley 70 de 1993 consagra la   participación de las comunidades negras y sus organizaciones, sin detrimento de   su autonomía en las decisiones que las afectan y en las de toda la Nación en pie   de igualdad, la expresión organizaciones de base está ajustada a la ley,   a la realidad y a la dinámica propia del movimiento afrocolombiano.    

-Antes de la conformación de los consejos   comunitarios, la representación de las comunidades negras estuvo en cabeza de   organizaciones de campesinos afrocolombianos que defendían los derechos   territoriales de la población. La implementación de la Ley 70 ha avanzado   fundamentalmente en los temas territoriales relacionados con el Pacífico y en   menor medida en las demás zonas que se consideran similares. Los temas de   participación, identidad y desarrollo de quienes viven por fuera de los   territorios colectivos, en territorios ancestrales, áreas urbanas y en condición   de desplazamiento forzado interno han recibido menos atención desde una   perspectiva étnica.    

-El auto proferido por la Sala Novena de   Revisión el cuatro (4) de diciembre de 2012 ordenó suspender la Resolución 121   de 2012 y los procesos consultivos que se estuvieran adelantando a su amparo. Ni   el Congreso Nacional Autónomo del Pueblo Negro, Afrocolombiano, Raizal y   Palenquero ni la Autoridad Nacional Afrocolombiana se rigen por la resolución ni   por el Decreto 2163 de 2012. El congreso pretendió incorporar la participación   de todos y todas, como fue ordenado por la Sentencia T-823 de 2012, pero   incorporando, al contrario de lo estipulado por esta, a las llamadas   organizaciones de base, devolviéndole la capacidad de decisión al colectivo y   constituyendo mecanismos de seguimiento y control desde las propias comunidades.   Así se logró la formulación participativa de la Ley 70 de 1993 y la   implementación, hasta 1998, de la estrategia de titulación colectiva.    

5.11.4. Sobre la existencia de un estado de cosas inconstitucional en   materia de consulta previa.    

El informe de la Anafro concluye planteando la existencia de un estado   de cosas inconstitucional en la garantía de los derechos a la participación y a   la consulta previa de los afrocolombianos. Para los intervinientes, dicha   situación estaría dada por los siguientes factores:    

-No se han reglamentado los capítulos IV, V, VI y VII   de la Ley 70 de 1993. La ausencia de reglamentación ha aumentado la   vulnerabilidad de las comunidades, de sus territorios rurales y urbanos y de sus   diversas formas de representación.    

-El conflicto interno que tuvo lugar en los territorios   a partir de los años noventa afectó el tejido comunitario y organizativo,   desplazó los liderazgos e impidió que las comunidades ejercieran sus derechos a   la participación y a la consulta previa plenamente. Las órdenes que ha impartido   la Corte en el Auto 005 de 2009 y las consideraciones emitidas en dicha   providencia acerca de los riesgos de los derechos a la participación no han sido   implementadas ni tenidas en cuenta por la institucionalidad. La desconfianza por   parte de las comunidades y de sus líderes ha aumentado.    

-El Gobierno ha violado de manera continua, sistemática   y deliberada el derecho a la participación de las comunidades negras,   afrocolombianas, palenqueras y raizales. Un ejemplo de ello es el proyecto de   ley de consulta previa que, se sabe, ha preparado desde hace años, junto a   empresarios y gremios, sin contar con los afrocolombianos para trabajar   conjuntamente. Lo mismo puede decirse de los proyectos de reforma al Código de   Minas y a las Corporaciones Autónomas Regionales.    

-Existe una tendencia institucional a cooptar los   mecanismos de participación y los liderazgos, imponiendo agendas e intereses.   Eso fue lo que ocurrió con la última parte de la consultiva de alto nivel y con   algunos de los procesos de consulta previa que se llevaron a cabo con ese   organismo. Tal cooptación ha llevado a la exclusión de sectores, liderazgos y   organizaciones críticas.    

-Los consejos comunitarios y las organizaciones de base   no han podido ejercer plenamente el derecho a que sus integrantes sean elegidos   para ocupar cargos de representación política. Eso ha conducido, por ejemplo, a   que las curules de la circunscripción especial para comunidades negras queden en   manos de los partidos políticos, que inscriben y financian candidatos con   intereses distintos a los de las comunidades.    

-Aunque la diversidad étnica y cultural y el   reconocimiento de los derechos de los afrocolombianos han sido reconocidos   jurídicamente, muchos funcionarios asumen que tales derechos son privilegios que   los afrocolombianos no merecen, porque son ciudadanos comunes y corrientes, como   cualquier otro. El excesivo formalismo en la implementación de las disposiciones   legales y el desconocimiento de estos derechos por parte de la institucionalidad   obstaculizan los procesos de participación de las comunidades.    

II. CONSIDERACIONES    

1. Competencia    

La Sala es competente para conocer de los fallos   materia de revisión, de acuerdo con lo establecido en los artículos 86 y 241-9   de la Constitución Política, en los artículos 31 a 36 del Decreto 2591 de 1991 y   en cumplimiento del auto del catorce (14) de junio de dos mil doce (2012), expedido por la Sala de Selección   Número Seis (6) de esta Corporación.    

2. Presentación del caso, formulación de   los problemas jurídicos y metodología de la decisión que adoptará la sala de   revisión:    

2.1. El debate constitucional que propone el accionante tiene que ver   con la posible infracción de los derechos fundamentales a la consulta previa; al consentimiento   previo, libre e informado; a la participación; a la igualdad y al debido proceso   de aquellas comunidades negras[25] que no fueron   convocadas a participar en el proceso de elección contemplado en la Resolución   121 de 2012 por no estar organizadas bajo la figura de un consejo comunitario, o   porque, estándolo, no contaban con un título colectivo adjudicado por el Incoder   para la fecha en que la resolución fue expedida.    

Como se indicó en los antecedentes de esta decisión, la Resolución 121   buscaba integrar un espacio   nacional y transitorio de delegados que representaría a estas comunidades en los   procesos de consulta de los proyectos de ley, medidas administrativas y demás actos   que las afectaran directamente,   así como en aquellos relativos a la reglamentación de la Comisión Consultiva de   Alto Nivel contemplada en la Ley 70 de 1993, de los requisitos para el registro   de los consejos comunitarios y del   nuevo mecanismo de representación de las comunidades negras.    

La tutela discute dos aspectos concretos. Primero, que   el derecho a participar en la elección de los delegados se haya supeditado a la   acreditación de un título de dominio, pues tal decisión habría desconocido la   realidad demográfica y   generacional de los afrocolombianos y discriminado a las organizaciones que no   tienen un territorio colectivo titulado por cuestiones administrativas, porque   viven en zonas urbanas o porque se encuentran en situación de desplazamiento. En   segundo lugar, que el Ministerio del Interior no haya consultado la resolución   con las comunidades ni obtenido su consentimiento previo, libre e informado,   pese a la relevancia de los asuntos que pretendía definir a través del espacio   nacional de delegados.    

El ministerio, por su parte, explicó que la Resolución   121 buscaba garantizar los derechos de las comunidades negras, sobre todo   los de aquellas que están agrupadas en consejos comunitarios con título   colectivo, teniendo en cuenta las persecuciones de las que han sido víctimas en   su condición de propietarios. En resumen, la respuesta de la entidad accionada   parte del supuesto de que el título colectivo que adjudica el Incoder es “el   pilar y el fundamento de la existencia jurídica de un consejo comunitario”  y de la idea de que la Ley 70 de 1993 liga el concepto de comunidad negra a la   existencia de un asentamiento rural.    

2.2. Así planteado, el   caso que se somete a consideración de la Sala exige determinar si el derecho de las comunidades afrocolombianas a participar   en la elección de los integrantes del Espacio Nacional de Delegados  que creó la Resolución 121 de   2012 podía condicionarse a que contaran con un título colectivo de dominio –considerando la   situación de vulnerabilidad que han enfrentado como propietarias de las tierras   adjudicadas por el Incoder-  o si la imposición de tal condicionamiento   vulneró los derechos fundamentales a la igualdad y a la participación de las   comunidades que fueron excluidas de la convocatoria, precisamente, por no contar   con un territorio adjudicado. Así mismo, habría que establecer si la resolución   debió consultarse, o si debió obtenerse el consentimiento previo, libre e   informado de las comunidades al respecto, dada la trascendencia de los asuntos   que pretendían definirse por intermedio de los designados.      

No obstante, para la Sala es claro que el caso plantea otros dilemas constitucionales,   relacionados con la problemática estructural que se deriva del hecho de que los   afrocolombianos no cuenten con una   instancia de participación a través de la cual puedan ser consultados sobre la   adopción de las medidas legislativas y administrativas de carácter general que   puedan afectarlos. Desde esa perspectiva, la formulación del problema jurídico   exige valorar otros aspectos.    

2.3. Como punto de partida, es importante considerar lo que las pruebas   recaudadas en sede de revisión revelaron acerca de dicha problemática   estructural. Los conceptos académicos allegados al expediente dan cuenta de las   dificultades que ha tenido el Gobierno para identificar a los titulares del   derecho a la consulta previa de esas medidas de amplio alcance y advierten sobre   las dificultades que ha supuesto el hecho de que, en sus intentos por crear una   instancia de interlocución con los afrocolombianos, se haya valido de figuras   como los consejos comunitarios, las comisiones consultivas departamentales y las   organizaciones de base, que han asumido la representación de estas comunidades   con diversos propósitos y en distintos escenarios.     

Los organismos de control, las organizaciones civiles y las   instituciones académicas que intervinieron en este trámite coincidieron en que   la imposibilidad de integrar una instancia de participación legítima y   representativa de los afrocolombianos con capacidad de incidencia en el ámbito   nacional ha obedecido, precisamente, a la indebida comprensión de las   especificidades culturales y de las dinámicas organizativas de este grupo étnico   y a la manera en que diversos factores de índole social e institucional, como la   incertidumbre jurídica derivada de las sucesivas reglamentaciones de la Ley 70   de 1993 y el conflicto armado, habrían impactado sobre sus iniciativas autónomas   de organización.    

Fue sobre esos supuestos, y en consideración a que la Sala Séptima de   Revisión de la Corte inaplicó por inconstitucional la Resolución 121 de 2012   frente al caso concreto del Consejo Comunitario de Comunidades Negras de la   Plata Bahía Málaga[26], que esta Sala le ordenó   al Ministerio del Interior suspender provisionalmente la aplicación de la   Resolución 121, “de todos los procesos consultivos, medidas y diligencias que   está adelantando a su amparo y de los actos administrativos que se hayan   proferido en desarrollo de la misma – concretamente, el Decreto 2163 de 2012”-  hasta que se notificara esta sentencia[27].    

2.4. En ese marco, el asunto objeto de revisión reclama una solución que   además de verificar si el   Ministerio del Interior vulneró algún derecho fundamental al expedir la   Resolución 121 de 2012, permita   superar la discusión que se ha suscitado entre autoridades e interesados acerca   de la titularidad y la representatividad de los afrocolombianos en el ejercicio   de su derecho a ser consultados sobre las medidas legislativas y administrativas   de carácter general que puedan afectarlos directamente y que, por esa vía,   contribuya a hacer eficaz ese derecho, en el marco de los compromisos   internacionales adquiridos por Colombia en esa materia.    

Así las cosas, y considerando que la tarea de la Corte en sede de   revisión no se reduce a la solución de un caso concreto sino a la unificación de   la jurisprudencia relativa al contenido y alcance de los derechos fundamentales,   la Sala delimitará su competencia material frente al presente asunto de la   manera que pasa explicarse[28].    

2.5. En primer lugar, habrá que verificar si la acción de tutela que   formuló el señor Pérez Casseres es formalmente procedente, pues, como se   advirtió antes, los jueces de instancia consideraron que no era este el   mecanismo judicial idóneo para controvertir la Resolución 121 de 2012.    

Si la procedibilidad formal de la tutela llega a comprobarse, la Sala   abordará el debate de fondo, que exigirá determinar i) quiénes son, en su   condición de afrocolombianos, titulares de derechos étnicos como la consulta   previa; ii) si la adjudicación de un título colectivo era un criterio   constitucionalmente válido para determinar quiénes podían participar en el   proceso de elección de los integrantes del Espacio Nacional de Delegados y iii) qué organizaciones estarían   legitimadas para representar a los afrocolombianos en la instancia de consulta   previa de los proyectos de ley e iniciativas de incidencia nacional.    

Resueltos estos interrogantes, evaluará iv) si   la Resolución 121 de 2012 debió consultarse con las comunidades negras del país,   pese a que buscaba crear un cuerpo de representación transitorio que definiría   el nuevo mecanismo a través del cual se les consultarían las medidas   legislativas y administrativas de incidencia nacional, tras la coyuntura que   supuso el vencimiento del periodo institucional de los integrantes de la   comisión consultiva de alto nivel y la decisión que el Consejo de Estado había   adoptado dos años antes sobre la manera en que debía estar integrado dicho   organismo[29]. Lo que se decidirá, en   otras palabras, es si resulta jurídica y fácticamente viable exigir que el   mecanismo mediante el cual habrán de fijarse los parámetros que determinarán la   conformación y el funcionamiento de la instancia con la cual se consultará a las   comunidades negras sobre las medidas de amplio alcance sea, a su vez, objeto de   un proceso de consulta previa.    

3. Los   afrocolombianos y sus comunidades como titulares individuales y colectivos de   derechos fundamentales. Fundamentos normativos y jurisprudencia constitucional.    

3.1. Como se explicó previamente, uno de los aspectos cruciales que deberá   revisar la Sala en aras de la solución del asunto sometido a su estudio es el   que tiene que ver con las dudas que existen acerca de las condiciones en las   cuales es posible considerar que determinada comunidad afrocolombiana es titular   de derechos étnicos, como el derecho a la consulta previa.    

La incertidumbre que existiría al respecto – asociada a lo complejo que   ha resultado distinguir entre la protección que el Estado les debe a las   comunidades afrocolombianas como sujeto colectivo y aquella que debe prodigarles   a sus integrantes individualmente considerados y a las distintas lecturas que   las instancias gubernamentales, judiciales y las propias comunidades han hecho   del concepto de comunidad negra al que alude la Ley 70 de 1993[30]- sería uno de los   factores que ha bloqueado, en mayor medida, los intentos de los afrocolombianos   por construir una instancia que facilite el encauzamiento efectivo de sus   iniciativas y cuente con la legitimación y la representatividad necesarias para   actuar como órgano de consulta de las medidas de impacto nacional que los   afecten.    

Considerando esas circunstancias, y siguiendo la metodología de decisión   que planteó con antelación, la Sala dedicará este acápite a identificar,   primero, los fundamentos constitucionales y legales de la protección especial   que merecen los afrocolombianos como titulares individuales y colectivos de   derechos fundamentales, haciendo especial hincapié en el contexto que precedió   la aprobación de esas disposiciones. Luego, en un segundo momento, sintetizará   la jurisprudencia constitucional que ha fijado los criterios en virtud de los   cuales es posible considerar que determinada persona o comunidad es titular de   dicho trato preferencial.    

A partir de lo expuesto, presentará unas conclusiones preliminares para   introducir la tarea que emprenderá en el caso concreto, cuando, según el esquema   de decisión propuesto, precisará los criterios para identificar a los   afrocolombianos que pueden considerarse titulares de derechos étnicos   diferenciados y a las organizaciones que estarían legitimadas para   representarlos en una instancia nacional de consulta previa.       

Marco normativo de la protección especial que el Estado   les debe a los afrocolombianos.    

3.2. Una de las manifestaciones más claras del anhelo   de renovación democrática que inspiró la promulgación de la Constitución   Política de 1991 es la caracterización de Colombia como un Estado participativo   y pluralista que reconoce y protege su diversidad étnica y cultural. Es allí, y   en la decisión de calificar a quienes tienen una cosmovisión distinta a la de la   cultura mayoritaria como titulares de derechos fundamentales, donde se vio   reflejado en mayor medida el empeño de los constituyentes por superar el   discurso homogeneizador de la Constitución de 1886, para construir, en su lugar,   uno comprensivo de las distintas expresiones que definen la identidad nacional.    

El talante renovador e incluyente que se le atribuye a   la nueva Carta tiene que ver, precisamente, con el desafío que supuso para los   delegados de la  Asamblea Nacional Constituyente (ANC) derrumbar los   postulados que  hicieron posible que la relación entre el Estado y las   minorías étnicas hubiera estado signada, durante décadas, por la idea de que   cualquier manifestación ajena al imaginario de Nación mestiza debía ser   asimilada o aniquilada.[31]    

Las circunstancias históricas que precedieron la   convocatoria a la asamblea, enmarcadas en las demandas de cambio institucional   que se plantearon desde distintos sectores para encontrarle una solución   democrática a la situación de violencia por la que atravesaba el país a   principios de los noventas, hicieron de la constituyente el escenario propicio   para corregir ese historial de exclusión y edificar un nuevo proyecto de Nación   que, reconociendo su diversidad, comprometiera al Estado con la protección   especial de los grupos étnicos minoritarios y con la salvaguarda de las   especificidades sociales, económicas, políticas y culturales que hacen posible   su subsistencia.[32]    

La consagración explícita de ese compromiso en la Carta   exigió conciliar esas dos visiones de país: la de quienes, marginados durante   años del proyecto político nacional, vieron en la ANC una oportunidad de   reivindicar su identidad colectiva y de conquistar los espacios de participación   que les fueron negados hasta entonces y la de los voceros de la élite política   tradicional, que se opusieron a los reclamos de reconocimiento étnico y   territorial que formularon los representantes de las minorías étnicas.    

Partiendo de esos supuestos, valorando la manera en que   esas tensiones perfilaron el marco constitucional y legal de la especial   protección que se reconoce hoy en día a los pueblos étnicamente diferenciados y   considerando la forma en que ese régimen normativo ha impactado en el proceso de   reconstrucción identitaria que estos han experimentado desde entonces, la Sala   comenzará su exposición con un relato de las circunstancias que marcaron el   debate constituyente sobre el reconocimiento de los afrocolombianos como una   colectividad étnicamente diferenciada.    

El   reconocimiento de la diferencia. Los afrocolombianos en la Asamblea Nacional   Constituyente.    

3.3. Para comenzar, es importante considerar que no   fueron los afrocolombianos, sino los indígenas, los grandes protagonistas del   cambio de paradigma que impulsó la ANC en aras de la construcción de un Estado   pluriétnico y participativo. Esto tuvo que ver, en parte, con que lograron la   elección de tres representantes[33], lo que los convirtió en   una fuerza estratégica para los distintos sectores políticos interesados en   consolidar una coalición mayoritaria que impulsara sus iniciativas de enmienda[34].    

Las alianzas que el bloque indígena construyó en ese   escenario resultaron fundamentales a la hora de debatir sus propuestas,   relacionadas, puntualmente, con el reconocimiento de sus territorios, sus   culturas y sus autoridades. Todo esto se vio reflejado en el amplio espacio que   la Carta dedicó a reivindicar la importancia de amparar sus modos de vida y   tradiciones y a delimitar el contenido y el alcance de sus derechos   fundamentales. La norma superior, en efecto, consagró la autonomía territorial[35] y jurisdiccional[36] de los pueblos indígenas   y salvaguardó su derecho de participación política, al crear una jurisdicción   electoral especial que les aseguraría dos curules en el senado de la República[37].    

3.5. Pese a la trayectoria que las organizaciones étnico territoriales   de negritudes que surgieron en el Pacífico colombiano durante la década de los   80 tenían para la época de la ANC[41] y a las importantes   movilizaciones sociales que suscitó entre las comunidades negras la convocatoria   para elegir a los delegados, los candidatos afrocolombianos no alcanzaron la   votación necesaria para hacer parte del proceso constituyente. Esa circunstancia   les exigió explorar nuevas alternativas de incidencia que facilitaran su   participación en la definición de los parámetros constitucionales que   determinarían su reconocimiento como grupo étnico y el marco jurídico de los   derechos que les serían concedidos por cuenta de dicha condición.    

Con ese fin, el movimiento social de comunidades negras estructuró una   estrategia de participación indirecta que incluyó la consolidación de alianzas y   la movilización de masas. En Etnicidad y Nación, El desafío de la diversidad   en Colombia, Luis Carlos Castillo explica que la política de alianzas se   concentró en tres fuerzas: en los representantes indígenas, que eran sus aliados   naturales en la búsqueda de reivindicaciones étnicas, en los constituyentes de   la Alianza Democrática M-19 y la Unión Patriótica y en los delegados del Partido   Liberal. Al final, fue el representante indígena Francisco Rojas Birry quien se   convirtió en el vocero de las negritudes, gracias a los acuerdos a los que, para   el efecto, llegó con las comunidades negras del Chocó. [42]    

Ese contexto, mediado además por las movilizaciones masivas que las   negritudes realizaron durante las sesiones plenarias de la ANC[43],   marcó la aprobación de la única   referencia expresa que el texto superior les dedicó a los afrocolombianos como   destinatarios de una protección especial afín al hecho de que compartan una   identidad y conserven unas tradiciones distintas a la visión occidental de   desarrollo: el artículo 55 transitorio. [44]    

La norma, que fue aprobada en el último periodo de   sesiones de la ANC, ordenó expedir una ley que i) reconociera el derecho a la propiedad   colectiva de las comunidades negras asentadas en la Cuenca del Pacífico y ii)   que protegiera su identidad cultural, sus derechos y fomentara su desarrollo   económico y social. Es ese, por eso, el primer escenario   en el que deben buscarse los fundamentos constitucionales del trato preferente   que merecen las comunidades negras como portadoras de una especificidad y de   unos saberes ancestrales que enriquecen la diversidad étnica y cultural de la   Nación.    

Las demás fuentes normativas de la especial protección   que el Estado les debe a los afrocolombianos como colectivo étnico y como   integrantes una población históricamente marginada se encuentran en las   disposiciones superiores que señalan al pluralismo, la dignidad humana y al   principio de igualdad como valores fundantes del Estado Social de Derecho; en   las que reconocen y protegen la diversidad étnica y cultural de la Nación; en   aquellas que aludiendo genéricamente a los grupos étnicos reconocen el carácter   oficial de sus dialectos en sus respectivos territorios[45]; la inalienabilidad, inembargabilidad   e imprescriptibilidad de sus tierras comunales[46] y su derecho  a  una formación   que respete y desarrolle su identidad cultural[47];   y en los tratados internacionales que, sobre la materia, han sido incorporados   al ordenamiento interno por vía del bloque de constitucionalidad.    

La Sala se referirá a esos mandatos   superiores y a las leyes que los desarrollan más adelante. Por ahora, se   centrará en el proceso que antecedió la aprobación del artículo 55 transitorio y   en los acontecimientos que signaron la posterior expedición de la ley que lo   desarrolló: la Ley 70 de 1993.    

El artículo 55 transitorio y la   caracterización del sujeto colectivo “comunidades negras”.    

3.6. Varios factores configuraron la especial coyuntura en la que se   discutió el texto que se convertiría en el artículo 55 transitorio de la Carta.   Uno de ellos fue el que tuvo que ver con la inquietud que el reconocimiento de   los resguardos indígenas como entidades territoriales generó en algunos sectores   de la política tradicional que vieron en esas reivindicaciones una amenaza para   la unidad de la Nación.[48]    

Los afrocolombianos, resignados a que la discusión de sus peticiones   fuera aplazada sucesivamente, tuvieron que lidiar con quienes se opusieron a que   obtuvieran una autonomía territorial equivalente. Además, enfrentaron otra serie   de obstáculos asociados, tanto a lo difícil que les resultó identificar unos   rasgos comunes que los articularan como colectividad diferenciada como a la ya   aludida debilidad de su movimiento organizativo, que en contraste con el de los   indígenas, no logró impulsar positivamente las propuestas de reforma formuladas   por sus bases.[49]    

Con la ANC a punto de concluir, los constituyentes que   lideraron la propuesta a favor del reconocimiento constitucional de los   afrocolombianos se enfrentaron a la difícil tarea de identificar unos rasgos   diferenciales que los caracterizaran como una colectividad digna de un trato   especial coherente con el modelo de Estado democrático y participativo que   impulsaría la nueva Carta. Se trataba, ni más ni menos, de crear una categoría   de alteridad étnica o, para los efectos que aquí se discuten, un nuevo sujeto   colectivo de derechos.    

3.7. Con ese propósito, se sometió a consideración de   los delegados una primera versión del artículo 55 transitorio que proponía   reconocer los derechos de las comunidades negras sobre los territorios que   habían ocupado tradicionalmente. No obstante, el temor de que la alusión a las   comunidades negras redundara en un “desbordamiento de reivindicaciones   territoriales de una población dispersa por toda la geografía nacional y que   representaba mucho más que las poblaciones indígenas”[50]  provocó el hundimiento de la iniciativa.    

Para evitar esas prevenciones, se presentó una nueva   propuesta de articulado que restringía el reconocimiento de los derechos   territoriales a las comunidades negras que habían ocupado tierras baldías en las   zonas rurales ribereñas de los ríos de la Cuenca del Pacífico y en aquellas   zonas del país que presentaran condiciones similares. Después de unos ajustes   procedimentales, la ANC aprobó el siguiente texto:[51]    

“Dentro de los dos años   siguientes a la entrada en vigencia de la presente Constitución, el Congreso   expedirá, previo estudio por parte de una comisión especial que el Gobierno   creará para tal efecto, una ley que les reconozca a las comunidades negras que   han venido ocupando tierras baldías en las zonas rurales ribereñas de los ríos   de la Cuenca del Pacífico, de acuerdo con sus prácticas tradicionales de   producción, el derecho a la propiedad colectiva sobre las áreas que habrá de   demarcar la misma ley. En la comisión especial de que trata el inciso anterior   tendrán participación en cada caso representantes elegidos por las comunidades   involucradas. La propiedad así reconocida sólo será enajenable en los términos   que señale la ley. La misma ley establecerá mecanismos para la protección de la   identidad cultural y los derechos de estas comunidades, y para el fomento de su   desarrollo económico y social.     

PARÁGRAFO 1o. Lo dispuesto en   el presente artículo podrá aplicarse a otras zonas del país que presenten   similares condiciones, por el mismo procedimiento y previos estudio y concepto   favorable de la comisión especial aquí prevista.    

PARÁGRAFO 2o. Si al vencimiento del   término señalado en este artículo el Congreso no hubiere expedido la ley a la   que él se refiere, el Gobierno procederá a hacerlo dentro de los seis meses   siguientes, mediante norma con fuerza de ley”.    

3.8. Hoy, a más de 20 años de la promulgación de la Carta, el texto del   artículo 55 transitorio sigue generando resistencia entre quienes consideran que   la decisión de designar como “comunidad negra” a los sujetos colectivos que   merecen un tratamiento especial por compartir unas tradiciones ancestrales   vinculadas a su ascendencia africana reproduce el estereotipo de esclavo con el   que se ha vinculado al pueblo negro y profundiza la intolerancia que ha afectado   históricamente a sus integrantes.[52] También, entre   quienes consideran que el hecho de que la norma se haya enfocado en el contexto   específico de las reivindicaciones territoriales formuladas por las comunidades   negras del Pacífico la convirtió en un obstáculo para la construcción de la   identidad afrocolombiana[53] y, finalmente, entre   quienes creen que la discusión del artículo 55 estuvo mediada por una visión   sesgada del sentido de lo étnico frente al caso específico de las negritudes.[54]    

Lo cierto es que, aún en ese contexto, la aprobación del artículo 55   transitorio permitió que los afrocolombianos pasaran de ser una colectividad   invisibilizada y excluida del escenario político nacional a convertirse en un   actor relevante para el proceso de reconfiguración de la identidad nacional que   se abrió paso tras la convocatoria de la ANC. Su reconocimiento como titulares   de derechos –puntualmente, del derecho a la propiedad colectiva- y la orden de   establecer mecanismos para proteger su identidad cultural les brindaron la   primera oportunidad de participar en la vida económica, política, administrativa    y cultural de la Nación y de incidir en la adopción de las decisiones que   podrían afectarlos, en los términos previstos en la nueva Constitución[55].    

3.9. Las discusiones del proyecto de ley que habría de regular el   alcance del mandato de protección especial contemplado en el artículo 55   transitorio fueron, en efecto, las que concretaron esa primera oportunidad de   participación.    

El interés que suscitó en las comunidades negras la posibilidad de   participar activamente en la reglamentación del marco normativo que definiría el   contenido de sus derechos étnicos y que establecería los mecanismos para su   protección explica la transformación que experimentó el movimiento social   afrocolombiano a principios de los años noventa, cuando se embarcó en un   proyecto de etnización consecuente con el discurso multicultural que fundó el   nuevo texto constitucional.    

Los dos años que precedieron la aprobación de la Ley 70 de 1993, “por   la cual se desarrolla el artículo transitorio 55 de la Constitución Política”,   se caracterizaron, precisamente, porque enfrentaron a los afrocolombianos con el   reto de articular un relato de identidad negra que respaldara el   reconocimiento de su alteridad, es decir, que los identificara como   destinatarios de la especial protección que el Estado les debe a los grupos   étnica y culturalmente diversos.    

La entrada en vigencia de la Ley 21 de 1991, que incorporó al   ordenamiento interno el Convenio 169 de la Organización Internacional del   Trabajo (OIT) sobre pueblos indígenas y tribales en países independientes, tuvo   mucho que ver en ese proceso.    

La ley aprobatoria del Convenio 169 de la OIT: Los pueblos   indígenas y tribales como sujetos de derechos    

3.10. El Convenio 107 de la OIT fue el primer instrumento internacional   que se refirió a la protección especial que los Estados les deben a los pueblos minoritarios asentados en sus   territorios.    

Ese enfoque integracionista estuvo vigente durante más   de treinta años, hasta que la OIT decidió replantearlo para hacer compatible el   marco internacional de protección de los pueblos minoritarios con su aspiración   de decidir, autónomamente, sobre su forma de vida y sus instituciones.    

3.11. Con la aprobación del Convenio 169 sobre pueblos   indígenas y tribales en países independientes, en el marco de la 76ª reunión que   la conferencia general de la OIT celebró en Ginebra, en 1989, la idea de que el   desarrollo social, económico y cultural de los pueblos indígenas y tribales solo   era posible mediante su inserción en la colectividad nacional fue sustituida por   un discurso que rescató el valor intrínseco de las culturas nativas, su   contribución a la diversidad cultural y a la armonía social y ecológica de la   humanidad, y que dio cuenta de la importancia de asegurar que fueran las propias   comunidades, y no la sociedad mayoritaria, las que decidieran sobre sus   prioridades de desarrollo.[56]    

Aplicando esa nueva perspectiva, el Convenio reconoció   a los pueblos indígenas y tribales   como titulares de unos derechos asociados al hecho de que compartieran unas   condiciones que los distinguieran de otros sectores de la colectividad nacional.   De ahí que, por cuenta de la incorporación del instrumento internacional a los   ordenamientos internos de los países firmantes, sus comunidades cultural y   étnicamente diferenciadas hubieran quedado legitimadas para reclamar la   protección de su derecho a ser consultadas sobre las medidas que pudieran   afectarlas, de sus derechos de propiedad y posesión sobre las tierras que habían   ocupado tradicionalmente y, en fin, de todos aquellos derechos que la OIT les   reconoció en razón de su diversidad.    

3.12. Aunque Colombia incorporó el Convenio 169 de 1989 a su normativa   interna a través de la Ley 21 de 1991, el mismo solo entró en vigor un año   después, cuando se perfeccionó el vínculo internacional correspondiente, en   agosto de 1992. Para ese momento, con la nueva Constitución en marcha, las   comunidades negras del país estaban inmersas en el escenario que creó el   artículo 55 transitorio al ordenar la expedición de una ley que estableciera el   alcance de sus derechos étnicos.    

La posibilidad de participar en la redacción de ese cuerpo normativo   redefinió radicalmente la dinámica organizativa del movimiento social   afrocolombiano. La coyuntura creada por el proceso constituyente y la posterior   ratificación del Convenio 169 propició que, tras años de movilizarse en función   de la defensa de sus territorios y la búsqueda de la igualdad de derechos, los   afrocolombianos se embarcaran en la tarea de articular un relato identitario que   los conectara con el discurso multicultural al que apeló el nuevo texto   constitucional y los caracterizara como titulares de los derechos que la   comunidad internacional acababa de reconocerles a los pueblos tribales.    

Ese ejercicio -al que los académicos se han referido como de   construcción de la alteridad, reinvención identitaria o etnización[57]-   tuvo como marco de referencia los dos criterios que el Convenio 169 consideró   relevantes para identificar a las colectividades que podrían beneficiarse de su   protección: un criterio objetivo, asociado al cumplimiento de unas   características materialmente verificables, y uno de carácter subjetivo,   relativo a la conciencia de la respectiva comunidad sobre su identidad   diferenciada.    

3.13. El Convenio, en efecto, precisó que se aplicaría a i) los   pueblos tribales que se rigieran total o parcialmente por sus propias costumbres   o tradiciones o por una legislación especial y compartieran condiciones   sociales, culturales y económicas que los distinguieran de otros sectores de la   colectividad nacional y a ii) aquellos pueblos considerados indígenas por   descender de poblaciones que habitaban en el país durante la época de la   conquista, la colonización o el establecimiento de las actuales fronteras   estatales, si además conservaban sus propias instituciones sociales, económicas,   culturales o políticas, cualquiera que fuera su situación jurídica.[58]  Son estas, entonces, las exigencias de carácter objetivo que legitimarían a   cierta comunidad para reclamar el amparo de sus derechos de autodeterminación,   subsistencia, consulta previa y territorio y para exigir la aplicación de las   demás prerrogativas que las legislaciones internas habrían de reconocer en ese   ámbito. La exigencia subjetiva sería, como se dijo, la conciencia de identidad   indígena o tribal, a la que el Convenio 169 calificó como un criterio   fundamental para determinar su aplicación[59].     

Ambos elementos fueron incorporados al texto que hizo realidad el mandato constitucional de reconocer   legalmente los derechos de las comunidades negras y los mecanismos para su   protección, en cumplimiento del mandato que impartió, en ese sentido, el   artículo 55 transitorio.    

La Ley 70 de 1993 hizo explícito el interés estatal en   preservar la identidad cultural afrocolombiana, a través de la regulación del   contenido y el alcance de los derechos que las comunidades negras podrían   reivindicar como grupo étnico. Para el efecto, apeló a un concepto de comunidad   que resaltó la especificidad de las tradiciones y costumbres de las negritudes y   las particularidades que las distinguían de las demás minorías étnicas.    

La definición de la comunidad negra que incorporó la   Ley 70 de 1993 y el reconocimiento de los derechos asociados a esa singularidad   fueron el resultado del complejo proceso que, durante diez meses, convocó a los   distintos sectores políticos, sociales y académicos que hicieron parte de la   Comisión Especial que el Gobierno creó en cumplimiento del artículo 55   transitorio. A ese proceso, y al papel que cumplió la nueva normativa frente al   propósito de identificar a las comunidades negras como un sujeto colectivo de   derechos se referirá la Sala en los siguientes párrafos.    

La Ley 70  de 1993: la   “reinvención” de la identidad cultural negra    

3.14. El plazo de dos años al que la Constitución   sujetó la expedición de la Ley que habría de reconocer los derechos colectivos   de las comunidades negras se cumplía en julio de 1993. Mientras tanto, la   expectativa que generó la redacción de la norma propició la irrupción de nuevas   organizaciones de comunidades negras que comenzaron a trabajar desde las   regiones en la formulación de las propuestas que llevarían al espacio de   interlocución en el que se discutiría el nuevo régimen normativo.[60]    

Pese a las presiones que el movimiento afrocolombiano y   sus aliados (la iglesia, la academia y las organizaciones no gubernamentales)   ejercieron sobre el Gobierno para que acelerara la redacción de la nueva   legislación, la Comisión Especial de Comunidades Negras solo surgió un año   después de la fecha en que fue promulgada la Carta.    

El Decreto 1332 de 1992[61], que la creó, dispuso que estaría integrada   por representantes del gobierno, de las propias comunidades y por un grupo de   intelectuales y políticos que simpatizaban con la causa afrocolombiana.[62] Además,   la encargó de darse su propio reglamento, de cumplir las funciones previstas en   el artículo 55 transitorio y de proponer mecanismos para proteger la identidad   cultural y los derechos de las comunidades negras, así como para fomentar su   desarrollo económico y social.    

La comisión sesionó durante diez meses, entre agosto de 1992 y mayo de   1993. Durante ese tiempo, los delegados tuvieron que enfrentar las dificultades   propias de un proceso que exigió conciliar los intereses institucionales con las   aspiraciones de reivindicación que pretendía obtener el movimiento social   afrocolombiano y lidiar con algunos detalles operativos, como las divergencias   que se presentaron entre algunos de los representantes del Gobierno y la falta   de recursos para financiar la discusión del proyecto en las regiones.[63]    

Ya frente al asunto de fondo, el primer desafío consistió en definir un   plan de trabajo que facilitara la discusión ágil de la iniciativa que se   llevaría a consideración del Congreso. Como la Constitución había establecido   que la regulación de los derechos de las comunidades negras quedaría en manos   del gobierno si no se lograba un acuerdo en este ámbito, los delegados   decidieron acelerar el trámite de las discusiones, definiendo, primero que todo,   aquellos aspectos relevantes para la delimitación del marco conceptual de la   normativa.[64]  Fue en ese   escenario en el que se abordó la discusión que remite a uno de los problemas   jurídicos relevantes para la solución de este caso: el relativo a la   caracterización del sujeto “comunidad negra” como titular de derechos   colectivos, en virtud de su especificidad étnica.     

3.15. Como se explicó previamente, el debate sobre la identidad étnica   de las comunidades negras tuvo como punto de partida la necesidad de hacer de   ellas un sujeto de derechos reconocible en el contexto del viraje multicultural   que impulsaron la nueva Carta y la incorporación del Convenio 169 de la OIT al   ordenamiento interno. Definir a la comunidad negra era esencial para afianzar   esa perspectiva y para determinar el contenido de los derechos que podría   reivindicar por cuenta de su especificidad.    

La tarea, sin embargo, era sumamente compleja, considerando que la   Constitución ya había vinculado la protección que aspiraba a concederles a las   comunidades negras con el hecho de que hubieran ocupado tierras baldías en las   zonas rurales ribereñas de la Cuenca del Pacífico, de acuerdo con sus prácticas   tradicionales de producción. Pero, sobre todo, por las dificultades que suponía   la construcción de una identidad común que abarcara a poblaciones tan   heterogéneas como aquellas a las que la nueva legislación pretendía cobijar.    

Esas disyuntivas permitieron que las discusiones sobre los factores que   se identificarían como constitutivos de la identidad negra se abordaran con una   perspectiva antropológica.[65] La aplicación de ese   enfoque incidió de manera importante en la estructuración de los conceptos clave   de la Ley 70 de 1993, tanto así, que la exposición de motivos del proyecto de   ley que la Comisión le presentó al Congreso se apoyó en el Marco de Referencia   histórico-cultural que para el efecto habían redactado los antropólogos Nina S.   de Friedemann y Jaime Arocha Rodríguez[66].   Esto, sin embargo, no evitó que la noción de comunidad negra incluida en la   propuesta legislativa fuera cuestionada por vincular la identidad afrocolombiana   con las dinámicas de vida de las comunidades rurales ribereñas del Pacífico, en   armonía con el tenor literal del artículo 55 transitorio, pero en detrimento del   amplio sector de la población afrocolombiana que se consideró excluido de ese   marco conceptual y del incorporado en la nueva legislación.[67]    

Que la Ley 70 de 1993 haya sido considerada uno de los logros más   importantes del movimiento social afrocolombiano tiene que ver, precisamente,   con que hizo posible el surgimiento de ese nuevo sujeto colectivo, al que le   atribuyó una identidad diferenciada y reconoció como titular de unos derechos   derivados de esa especificidad. [69]    

La consagración explícita de los derechos de las   comunidades negras en un solo cuerpo normativo pareció compensar el aparente   trato asimétrico que, con respecto a los pueblos indígenas, les dio la   Constitución de 1991. La idea de que la Ley 70 había suplido ese supuesto   déficit de protección contribuyó a que se apropiaran de un sentido de identidad   que, posteriormente, les permitiría relacionarse con la sociedad mayoritaria   desde su alteridad y hacer un uso estratégico de la misma, en aras de la   salvaguarda efectiva de los derechos de sus comunidades y los de sus   integrantes.     

3.17. Un breve repaso al contenido de la Ley 70 permite   explicar, en efecto, el impacto que su expedición tuvo sobre las dinámicas   organizativas de las comunidades negras.    

Lo primero que hay que resaltar de la norma es que, de   conformidad con lo previsto en el artículo 55 transitorio, se propuso reconocer   el derecho a la propiedad colectiva de las comunidades negras que habían ocupado   tierras baldías en las zonas rurales ribereñas de los ríos de la Cuenca del   Pacífico y establecer mecanismos para proteger la identidad cultural y los   derechos de las comunidades negras “como grupo étnico”, así como para   fomentar su desarrollo económico y social, de manera que obtuvieran condiciones   reales de igualdad de oportunidades con respecto al resto de la sociedad   colombiana.    

Vale aclarar, en todo caso, que la Ley 70 cumplió con   el mandato incorporado en el parágrafo 1º de la norma constitucional, al   establecer que, de conformidad con este, su aplicación se extendería a aquellas   zonas baldías, rurales y ribereñas, que habían sido ocupadas por comunidades   negras con prácticas tradicionales de producción en otras zonas del país.[70]    

Fijado su propósito, la norma indicó que se apoyaba en   los siguientes principios:  i) el   reconocimiento y la protección de la diversidad étnica y cultural y el derecho a   la igualdad de todas las culturas que conforman la nacionalidad colombiana; ii)   el respeto a la integralidad y la dignidad de la vida cultural de las   comunidades negras; iii) la participación de estas comunidades y la de sus   organizaciones en las decisiones que las afectan, sin detrimento de su   autonomía, y en las decisiones de toda la Nación en pie de igualdad y iv) la   protección del medio ambiente, atendiendo a las relaciones que establecieran con   la naturaleza.[71] Fue sobre esos supuestos que reguló los derechos territoriales,   ambientales, económicos, sociales y culturales cuyo amparo podrían reclamar las   comunidades negras, definidas, ya se dijo, como un conjunto de familias de   ascendencia afrocolombiana con cultura propia; con historia, tradiciones y   costumbres compartidas en una relación campo-poblado y con una conciencia de   identidad que las distingue de otros grupos étnicos.    

Los derechos territoriales fueron, en efecto, los   primeros de los que se ocupó la normativa. La Ley 70 comienza reconociendo el   derecho de las comunidades negras a la propiedad colectiva y precisando el   procedimiento al que se sujetaría la adjudicación de las tierras baldías que   hubieran ocupado de acuerdo con sus prácticas tradicionales de producción   (Artículos 4° a 18). En ese punto, creó la figura del consejo comunitario como   “forma de administración interna” de la comunidad negra, a la que encargó de delimitar y asignar áreas al interior de las tierras   adjudicadas; de velar por la conservación y protección de los derechos de la   propiedad colectiva, la preservación de la identidad cultural, el   aprovechamiento y la conservación de los recursos naturales; de escoger al   representante legal de la respectiva comunidad en cuanto persona jurídica, y de   hacer de amigable componedor en los conflictos internos factibles de   conciliación.    

El siguiente capítulo, relativo al uso de la tierra y a la   protección de los recursos naturales y de ambiente, comprometió a las comunidades negras a   proteger los recursos renovables que se encontraran en los territorios   colectivos y estableció las reglas relativas al aprovechamiento de los recursos   mineros que allí se ubicaran (Artículos 26 a 31).    

Luego, la norma se ocupó de los mecanismos para la   protección y desarrollo de la identidad cultural y de los derechos de las   comunidades negras. El Artículo 32 reconoció su derecho a un proceso educativo   acorde con sus necesidades y aspiraciones etnoculturales y el 33 comprometió al   Estado a sancionar y a evitar todo acto de intimidación, segregación,   discriminación o racismo y a velar por el ejercicio de los principios de   igualdad y respeto de la diversidad étnica y cultural.    

El Capítulo VII se refirió a la planeación y al fomento del desarrollo   económico y social de las comunidades negras. El artículo 44 consagró que   podrían participar en el diseño, elaboración y evaluación de los estudios de   impacto ambiental, socioeconómico y cultural de los proyectos que pretendieran   adelantarse en sus tierras y el 47 instó a adoptar medidas para garantizar su   desarrollo económico y social, según los elementos de su cultura autónoma.    

3.18. Son estas, entonces, las disposiciones que integran el régimen   legal de protección de las comunidades negras que se forjó, en 1993, en   cumplimiento del mandato incorporado por el constituyente en el artículo 55   transitorio.[72]  No obstante, como se anunció antes, no son esas disposiciones las únicas fuentes   normativas del trato especial que el Estado debe prodigarles a los   afrocolombianos como individuos y a sus comunidades como sujeto colectivo   autónomo, sino, solamente, uno de los escenarios concretos de protección que se   concibió en el contexto del debate constituyente.    

El hecho de que la Constitución solo haga referencia expresa a las   comunidades negras en su artículo 55 transitorio no significa que la génesis de   los derechos reconocidos a los afrodescendiente solo se encuentre en esa   disposición ni, mucho menos, que su contenido limite las prerrogativas   consagradas a favor de esa población en el derecho internacional de los Derechos   Humanos y en la propia Carta. La Sala, en consecuencia, continuará su exposición   señalando las demás disposiciones que permiten identificar a los afrocolombianos   y a las comunidades negras como destinatarios de un trato reforzado que puede   estar asociado, tanto a su identidad culturalmente diversa como al hecho de que   pertenezcan a un grupo humano vulnerable que ha sido históricamente perseguido y   marginado por cuenta de estereotipos raciales.    

Para el efecto, comenzará mencionando los instrumentos jurídicos que   consagran los principios de igualdad y no discriminación en el ámbito   internacional y las disposiciones que han desarrollado esos compromisos en el   escenario interno. Luego, referirá los pilares que guían la relación del Estado   colombiano con las minorías étnicas en el contexto del constitucionalismo   multicultural y, finalmente, abordará el estudio de los precedentes   jurisprudenciales que dan cuenta de lo complejo que ha resultado comprender al   sujeto jurídico afrocolombiano como titular de derechos individuales y   colectivos, dadas las dificultades propias de los procesos de reconocimiento de   la identidad étnica y, sobre todo, ante los problemas que ha suscitado la   aplicación de una definición legal de comunidad negra que se ideó en el   marco específico de los reclamos territoriales formulados por las minorías   étnicas en la asamblea nacional constituyente.    

Fuentes normativas del trato especial que el Estado les   debe a los afrocolombianos y a sus comunidades. Protección frente a la   discriminación y preservación de su identidad cultural.    

3.19. La especial preocupación de la comunidad internacional por crear   un consenso acerca de la importancia de condenar las conductas discriminatorias   por motivos de raza se vio reflejada, por primera vez, en la Declaración   Universal de los Derechos Humanos, que además de advertir que toda persona   tendría los derechos y libertades allí proclamados, sin distinciones de raza,   color, sexo, idioma, religión, opinión política o de cualquier otra índole, consagró el principio de igualdad ante la   ley y el derecho a ser protegido contra toda discriminación y contra toda   provocación a tal discriminación.    

El Pacto Internacional de Derechos   Económicos, Sociales y Culturales materializaría dicha aspiración años más   tarde, al comprometer a sus Estados parte a garantizar el ejercicio de los   derechos que enuncia “sin discriminación alguna por motivos de raza, color,   sexo, idioma, religión, opinión política o de otra índole, origen nacional o   social, posición económica, nacimiento o cualquier otra condición social”.   Tal mandato fue replicado por el artículo 1º de la Convención Americana sobre   Derechos Humanos, cuyo artículo 24 consagró, además, que todas las personas son   iguales ante la ley, lo cual implica que tengan derecho a ser protegidas por   esta, sin discriminaciones de ninguna índole.    

En todo caso, fue la Convención   Internacional sobre la Eliminación de todas las formas de Discriminación Racial,   de 1965, la que definió dicho fenómeno y lo condenó de forma expresa,   comprometiendo a sus Estados parte con la implementación de una política   encaminada a eliminarlo en todas sus formas y a promover el entendimiento entre   todas las razas.    

La Convención, incorporada al ordenamiento   colombiano por la Ley 22 de 1981, define en su primer artículo la discriminación   racial como “toda distinción, exclusión, restricción o preferencia basada en   motivos de raza, color, linaje u origen nacional o étnico que tenga por objeto o   por resultado anular o menoscabar el reconocimiento, goce o ejercicio, en   condiciones de igualdad, de los derechos humanos y libertades fundamentales en   las esferas política, económica, social, cultural o en cualquier otra esfera de   la vida pública”.    

Además, contempla las obligaciones   fundamentales que deben cumplir sus Estados signatarios, en aras de hacer   realidad su compromiso en la adopción de acciones concretas destinadas a   eliminarla. El instrumento internacional indica, en ese sentido, que sus Estados   parte se comprometen i) a no incurrir en ningún acto o práctica de   discriminación racial contra personas, grupos de personas o instituciones y a   velar porque todas las autoridades públicas actúen de conformidad con esa   obligación; ii) a no fomentar, defender o apoyar la discriminación racial   practicada por cualesquiera personas u organizaciones; iii) a estimular, cuando   fuere el caso, organizaciones y movimientos multirraciales integracionistas y   otros medios encaminados a eliminar las barreras entre las razas, y a desalentar   todo lo que tienda a fortalecer la división racial; iv) a tomar medidas   efectivas para revisar las políticas gubernamentales y para enmendar, derogar o   anular las leyes y disposiciones reglamentarias que creen discriminación racial   o la perpetúen donde ya exista y a v) prohibir y hacer cesar por todos los   medios apropiados la discriminación racial practicada por grupos, personas u   organizaciones.    

La Tercera Conferencia Mundial Contra el Racismo, la Discriminación   Racial,    

la Xenofobia y las Formas Conexas de Intolerancia que se realizó en   Durban, Sudáfrica, en 2001, fue el último escenario en el que se discutió la   relevancia de combatir esos fenómenos, a través de la adopción de acciones   conjuntas a nivel regional, nacional e internacional. La Declaración de Durban   reflexiona sobre los orígenes, las causas y las manifestaciones contemporáneas   del racismo, la discriminación y las demás formas conexas de intolerancia y da   cuenta de la manera en que la pobreza, el subdesarrollo, la marginación, la   exclusión social y las desigualdades económicas contribuyen a la persistencia de   las actitudes y prácticas racistas. [73]    

Para los efectos del caso que en esta ocasión estudia la Sala, resulta   importante resaltar, finalmente, que la Declaración reconoce a los   afrodescendientes como víctimas del racismo, la discriminación racial y la   esclavización, y advierte sobre la denegación histórica de sus derechos. Por   eso, insta a reconocer sus derechos a la cultura y a la propia identidad; a   participar libremente y en igualdad de condiciones en la vida política, social,   económica y cultural; al desarrollo en el marco de sus propias aspiraciones y   costumbres; a mantener y fomentar sus propias formas de organización, su modo de   vida, cultura, tradiciones y manifestaciones religiosas; a mantener y usar sus   propios idiomas, a la protección de sus conocimientos tradicionales y su   patrimonio cultural y artístico; al uso, disfrute y conservación de los recursos   naturales renovables de su hábitat, a participar activamente en el diseño, la   aplicación y el desarrollo de sistemas y programas de educación y, cuando   proceda, su derecho a las tierras que han ocupado desde tiempos ancestrales.    

También pide invertir en sistemas de atención sanitaria, educación,   salud pública, electricidad, agua potable y control del medio ambiente,   garantizar que los afrodescendientes accedan a la educación y a las nuevas   tecnologías, eliminar los obstáculos que les impiden tener igual acceso y   presencia equitativa en todos los niveles del sector público y en la   administración de justicia e instar al sector privado a promover que accedan   equitativamente a sus organizaciones.    

3.20. En el ámbito interno, tales preceptos   encuentran su concreción en la consagración constitucional del principio de   igualdad. El artículo 13 de la Carta señala que todas las personas nacen libres   e iguales ante la ley, que recibirán la misma protección y trato de las   autoridades y que gozarán de los mismos derechos, libertades y oportunidades sin   ninguna discriminación por razones de sexo, raza, origen nacional o   familiar, lengua, religión, opinión política o filosófica. También compromete al   Estado a promover las condiciones para que la igualdad sea real y efectiva y a   adoptar, con ese fin, medidas en favor de grupos discriminados o marginados.    

Entre las medidas que el legislador ha   contemplado en aras de hacer realidad esa aspiración de igualdad material frente   a los afrocolombianos se encuentran las previstas en la ya mencionada Ley 70 de   1993, que se propuso garantizar que las comunidades negras obtuvieran   condiciones reales de igualdad de oportunidades frente al resto de la sociedad.   Como se indicó antes, la norma dispuso que el Estado debe sancionar y evitar   todo acto de “intimidación, segregación, discriminación o racismo contra las   comunidades negras en los distintos espacios sociales, de la administración   pública en sus altos niveles decisorios y, en especial, en los medios masivos de   comunicación y en el sistema educativo” y velar por la vigencia de los   principios de igualdad y respeto de la diversidad étnica y cultural. Además,   advirtió sobre el deber de garantizar el derecho a la educación de las   comunidades negras, para contribuir a que sus integrantes estén en   condiciones de igualdad con los demás ciudadanos.    

La Ley 725 de 2001, que estableció que cada   21 de mayo se celebraría el Día Nacional de la Afrocolombianidad para homenajear   la abolición de la esclavitud en Colombia, fue otra de las disposiciones que   reconoció de forma explícita la deuda histórica que tiene el país con la   población afrocolombiana.    

Sin embargo, fue la Ley Antidiscriminación   (Ley 1482 de 2011) la que contempló medidas puntuales de protección frente a   actos discriminatorios por motivos de raza. La norma, de ocho artículos,   modificó el Código Penal con el objeto de “garantizar la protección de los   derechos de una persona, grupo de personas, comunidad o pueblo que son   vulnerados a través de actos de racismo o discriminación”.  Su artículo 3º   contempla una pena de prisión de 12 a 36 meses y multa de 10 a 15 salarios   mínimos para quienes incurran en actos de racismo o discriminación, esto es,   para quienes arbitrariamente impidan, obstruyan o restrinjan el pleno ejercicio   de los derechos de las personas por razón de su raza, nacionalidad, sexo u   orientación sexual. El artículo 4º, a su turno, sanciona el hostigamiento   orientado a causarle daño a una persona, grupo de personas, comunidad o pueblo   por razón de su raza, etnia, religión, nacionalidad, ideología política o   filosófica, sexo u orientación sexual. Quienes realicen esas conductas   incurrirán, por disposición de la norma, en prisión de 12 a 36 meses y multa de   10 a 15 salarios mínimos, a menos que la conducta constituya delito sancionable   con pena mayor.    

La importancia de diseñar una política   pública diferenciada que conduzca a mejorar las condiciones de vida de la   población afrocolombiana ha sido advertida, también, por el Gobierno. De ello   dan cuenta los documentos que  elaboró el Consejo de Política Económica y   Social (Conpes) con esa intención, en 1997, 2002 y 2004.[74]    

3.21. Para concluir, haría falta mencionar las disposiciones   constitucionales, legales y reglamentarias que consagran la protección que   merecen las comunidades negras como grupos humanos que reivindican una identidad   étnica diferenciada, dentro de las cuales, claro, se encuentran el artículo 55   transitorio y la Ley 70 de 1993. No obstante, la Sala debe insistir en que esas   disposiciones fueron el resultado de las diversas circunstancias que incidieron   en las discusiones sobre la inclusión de las comunidades negras en la Carta,   como las que se mencionaron en los fundamentos jurídicos 3.6. y 3.7. de esta   sentencia: la ausencia de afrocolombianos en la constituyente, las dificultades   que supuso que tuvieran que canalizar sus peticiones a través de los   representantes indígenas, y el precedente que, precisamente, crearon entre   algunos sectores de la asamblea las conquistas alcanzadas por los indígenas en   el reconocimiento de sus derechos territoriales.    

Fueron esos factores los que determinaron que, a punto de clausurarse la   asamblea, se incluyera la disposición transitoria que ordenó la expedición de   una ley mediante la cual se reconocería el derecho a la propiedad colectiva de   las comunidades negras que habían ocupado “tierras baldías en las zonas   rurales ribereñas de los ríos de la Cuenca del Pacífico” y en otras zonas   del país de condiciones similares, de acuerdo con sus prácticas   tradicionales de producción.    

De ahí que, se repite, la alusión concreta a las comunidades negras en   los términos del artículo 55 transitorio o del artículo 2º de la Ley 70 de 1993   -“conjunto de familias de ascendencia   afrocolombiana que poseen una cultura propia, comparten una historia y tienen   sus propias tradiciones y costumbres dentro de la relación campo-poblado, que   revelan y conservan conciencia de identidad (…)”- no pueda entenderse como una barrera que limite la salvaguarda de la   diversidad cultural y de los demás derechos fundamentales que la Constitución y   los tratados internacionales que hacen parte del bloque de constitucionalidad   les han reconocido a las comunidades negras, en tanto grupo étnico,   independientemente de que habiten en determinadas zonas geográficas o de que   mantengan determinada relación con sus tierras.     

Los fundamentos del trato preferente que el Estado debe prodigarle a los   afrocolombianos y a las comunidades que integran en aras de la protección de su   identidad étnica diferenciada deben buscarse, como se dijo antes, en los   distintos postulados constitucionales que proclaman a Colombia como un Estado   Social de Derecho participativo y pluralista que reconoce su diversidad étnica y   cultural y la igualdad y dignidad de todas sus culturas, en los tratados de   derechos humanos que han sido incorporados al ordenamiento interno con jerarquía   de normas constitucionales, como el Convenio 169 de la OIT, y en los demás   instrumentos internacionales que, sin contar con esa fuerza normativa, operan   como criterio de interpretación del contenido y alcance de los derechos   fundamentales reconocidos a las minorías étnicas.    

La Ley 99 de 1993, que consagra el derecho de las comunidades negras a   ser consultadas sobre las decisiones concernientes a la explotación de los   recursos naturales de sus territorios[75], la Ley 649 de 2001,   relativa a las circunscripciones especiales de los grupos étnicos en la Cámara   de Representantes y las disposiciones constitucionales y legales que aluden de   forma genérica a los grupos étnicos como destinatarios de un trato especial   asociado a su identidad diversa complementan el marco jurídico de protección de   las comunidades negras y de sus integrantes.[76]    

La protección de los derechos fundamentales de los   afrocolombianos y de sus comunidades en la jurisprudencia constitucional.    

3.22. Partiendo del marco normativo que acaba de sintetizarse, esta   corporación ha reconocido que las personas afrocolombianas y las comunidades a   las que pertenecen son titulares de derechos fundamentales y que gozan de un   status especial de protección que aspira, tanto a compensarlas por las difíciles   circunstancias sociales, políticas y económicas que han enfrentado tras décadas   de abandono institucional, como a salvaguardar su diversidad étnica y cultural,   en armonía con el marco constitucional y los compromisos internacionales que el   Estado colombiano ha adquirido en esa materia.    

Sobre esos supuestos, la Corte ha amparado los derechos fundamentales de   los afrocolombianos que han sido víctimas de actos de discriminación asociados a   su raza o que han sido excluidos arbitrariamente de los beneficios instituidos   por vía legal o administrativa para garantizar que disfruten de los mismos   derechos y libertades a los que tiene acceso el resto de la población. Así   mismo, ha protegido a las comunidades negras que han visto amenazados o   vulnerados los derechos que el Convenio 169 de la OIT y la Ley 70 de 1993 les   han reconocido en su condición de sujeto colectivo portador de una identidad   cultural y étnica diferenciada.    

Las controversias fácticas y jurídicas que se han suscitado en esos   casos han exigido que la Corte se pronuncie sobre los criterios que determinan   que cierta persona o comunidad esté legitimada para reclamar el tratamiento   especial que la Carta, la legislación interna y los instrumentos internacionales   de derechos humanos han consagrado a favor de los afrodescendientes. Es en ese   ámbito en el que debe abordarse el primero de los problemas jurídicos que se   propuso resolver la Sala, relativo, se insiste, a la identificación de los   titulares de derechos étnicos como la consulta previa.    

Es profusa la jurisprudencia constitucional que ha revisado asuntos   sobre la materia. En efecto, son varios los fallos que en sede de control de   constitucionalidad y de tutela se han referido a la noción de comunidad negra –   tanto en el ámbito de la Ley 70 de 1993 como en el de la expresión pueblo tribal   que ideó la OIT- a los elementos que configuran la diversidad de estas   colectividades y a los distintos factores a partir de los cuales podría   validarse o descartarse la identidad afrocolombiana de cierto grupo o individuo.    

A continuación, la   Sala expondrá los precedentes más relevantes de forma cronológica, para dar una   idea de los dilemas teóricos que el problema de la identidad negra planteó en   sus inicios y de la forma en que han sido abordados recientemente por la Corte.   Concluido ese ejercicio, señalará las reglas que, a juicio de este alto   tribunal, determinan quiénes pueden considerarse titulares de derechos   fundamentales colectivos, como el derecho a la consulta previa.    

Primeros debates: la noción de “comunidad étnica”    

3.23. La primera aproximación al debate sobre la titularidad de los   derechos fundamentales de los afrocolombianos y a las categorías conceptuales   (raza, etnia, cultura, territorio) con las que se ha vinculado su condición de   sujetos de especial protección constitucional se encuentra en la sentencia T-422   de 1996[77]. La providencia, de   hecho, fue la primera en identificar a la   población negra del país como destinataria de un trato preferente, que asoció a   dos fines concretos: al de compensarla por décadas de abandono   institucional, discriminación y aislamiento y al de defender su supervivencia   como grupo étnico cultural. Frente al asunto que acá se revisa, tiene una   importancia adicional, en la medida en que dio cuenta de la posibilidad de que   un acto de discriminación racial lesione al mismo tiempo los derechos singulares   de un afrocolombiano y los de la comunidad que integra[78].    

El fallo resolvió una tutela que promovió la Asociación Nacional   Cimarrón con el fin de que el Departamento Administrativo del Servicio Educativo   Distrital de Santa Marta nombrara un representante de las comunidades negras de   esa ciudad en la Junta Distrital de Educación. La entidad se había negado a   realizar el nombramiento sobre el supuesto de que en Santa Marta no existían   comunidades negras. Tal tesis fue respaldada por el juez constitucional de   primera instancia, quien, después de realizar una inspección judicial, concluyó   que en Santa Marta había miembros aislados de   raza negra que no estaban ubicados en un sector determinado ni organizados   legalmente. Por esto, y porque habían sido asimilados por la cultura mestiza   dominante, no era posible considerar que formaban una comunidad.    

La Corte descartó esa conclusión distinguiendo la protección que merecen   las comunidades negras por disposición del artículo 55 transitorio de la que se   origina del mandato de trato preferencial contemplado por el artículo 13   superior. Según la sentencia, el hecho de que la Constitución y la Ley 70 de   1993 hubieran contemplado una protección especial para las comunidades negras no   impide que el resto de la población de ese origen se beneficie de las medidas de   protección general que contempló la Carta. Lo que ocurre es que, en esos casos,   tal protección no se debe a que hayan ocupado determinadas tierras, sino al   reconocimiento de la situación de marginación que ha obstaculizado su desarrollo   social, económico y cultural.[79]    

La designación de un representante de las comunidades negras en las   juntas distritales de educación era,   precisamente, una medida de igualdad promocional general, que no aspiraba a   salvaguardar su singularidad cultural como grupo humano, sino a asegurar la   participación real de una población tradicionalmente marginada del poder   decisorio en el sistema de gobierno de la educación. Por eso, en el caso, el   concepto de comunidad negra no podía vincularse a criterios estrictos, como   la existencia de una unidad física socio-económica o de un vínculo jurídico   formal, que no son esenciales al concepto de comunidad étnica porque no son   constantes, mucho menos cuando estos grupos han sido víctimas permanentes de   persecuciones y tratos vejatorios. Tampoco podía vincularse al factor racial, el   cual, de hecho, solo es válido para determinar la existencia de un grupo étnico   cuando busca hacer eficaz una medida de diferenciación positiva.[80]    

La existencia de una apreciable población   negra en Santa Marta y entre el alumnado de los planteles educativos resultaban,   en esos términos, suficientes para considerar procedente la designación de un   representante suyo en la junta distrital de educación. Por eso, la Corte amparó   el derecho a la igualdad del accionante y de la población negra que residía en   la ciudad y ordenó realizar una convocatoria   pública, para designar a quien los representaría en dicho organismo.    

3.24. Al concepto de comunidades negras y a su condición de grupo étnico   volvió a referirse esta corporación cinco años después. La sentencia C-169 de   2001[81], que examinó la   constitucionalidad del proyecto de ley estatutaria que reglamentó el artículo   176 de la Carta Política[82], retomó la discusión   desde una nueva perspectiva: la del alcance del término “tribal” contemplado en   el Convenio 169 de la OIT.    

El fallo indicó que el término comprende a aquellos grupos sociales que reúnen los requisitos exigidos por   el instrumento internacional: rasgos culturales y sociales compartidos (elemento   objetivo) y una conciencia de identidad grupal que haga que sus integrantes se   asuman miembros de una comunidad (elemento subjetivo). Como las comunidades   negras, tal y como fueron definidas por la Ley 70 de 1993, reúnen ambos   elementos, decidió que era posible considerarlas un pueblo tribal, en los   términos del Convenio 169.[83]    

Fue esta, entonces, la primera providencia que circunscribió la   etnicidad de las comunidades negras a la caracterización que hizo de ellas la   Ley 70. La comunidad negra, entendida como un   “conjunto de familias de ascendencia afrocolombiana que poseen una cultura   propia, comparten una historia y tienen sus propias tradiciones y costumbres   dentro de la relación campo-poblado, que revelan y conservan conciencia de   identidad (…)” fue reconocida, así,   como titular de derechos colectivos similares a los que la Constitución y el   bloque de constitucionalidad les habían reconocido a las comunidades indígenas.    

El debate, sin embargo, se ha hecho mucho más complejo   en el marco de los casos concretos de las comunidades que han apelado a su   diversidad cultural para reclamar el amparo de los derechos fundamentales que   les corresponden como colectivo. La Sala se referirá a algunos de ellos más   adelante. En lo que respecta a la sentencia C-169, destacará, finalmente, que   asoció el reconocimiento de las comunidades negras como titulares de   derechos fundamentales, a “su status en tanto grupo étnico, portador de una   identidad propia que es digna de ser protegida y realzada, y no del color de la   piel de sus integrantes”, reiterando, así, la regla de decisión que aplicó   la sentencia T-422 de 1996: aquella que descarta a la raza como factor   determinante para el reconocimiento de derechos étnicos[84].    

3.25. La sentencia T-955 de 2003[85], por su parte, marcó un hito en la   jurisprudencia constitucional relativa a la identidad étnica afro, por ser el   primer fallo que amparó los derechos étnicos de una comunidad negra[86], en concreto, los derechos a la diversidad   e integridad étnica y cultural, a la propiedad colectiva, a la participación y a   la subsistencia de las comunidades negras de la Cuenca del Río Cacarica, los   cuales habían sido vulnerados por varias autoridades que autorizaron la   explotación de maderas en sus territorios ancestrales.    

En esta ocasión, la Corte sostuvo que el Convenio 169 y las   disposiciones constitucionales que protegen a los pueblos indígenas y tribales   reivindican con claridad “el derecho de las comunidades afrocolombianas a ser   tenidas como pueblos, atendiendo las condiciones sociales, culturales y   económicas que las distinguen de otros sectores de la colectividad nacional”[87].    

No obstante, como el problema jurídico tenía que ver con la ejecución de   una actividad extractiva en las tierras de los peticionarios, el fallo destacó   el valor espiritual que tiene para las comunidades negras su relación sus   territorios y el papel que, en este sentido, representan sus territorios   colectivos y las prácticas tradicionales de producción que desarrollan en ellos   frente a la construcción de su identidad cultural[88].      

3.26. La línea jurisprudencial relativa a la protección constitucional   de los afrocolombianos frente a actos de discriminación racial tuvo su origen en   la sentencia T-1090 de 2005[89], que revisó el caso de   una mujer afrocolombiana a la que se le restringió el acceso a un   establecimiento de comercio debido a su color de piel.    

El fallo hizo un profundo estudio de los instrumentos que han   reivindicado el interés de la comunidad internacional en la erradicación   definitiva de todas las formas de discriminación[90]  y destacó la manera en que las autoridades del país han reconocido la situación   de marginalidad que los afrocolombianos han enfrentado históricamente[91].   Así, tras contrastar las estadísticas que dan cuenta del porcentaje de la   población afro que vive en el país, de su distribución espacial y su situación   socio económica, reiteró que esta comunidad ha sido víctima de una situación de   desprotección y segregación originada en diferentes ámbitos que justifica su   estatus constitucional como sujeto de especial protección[92].    

3.27. Las sentencias T-375 de 2006[93] y T-586 de 2007[94] retomaron esos planteamientos, al revisar   los casos de dos mujeres que no pudieron acceder a cupos universitarios   especiales contemplados para minorías étnicas, porque las instituciones   educativas que los ofrecían estimaron que no reunían las características   necesarias para ser consideradas afrodescendientes.     

A la accionante del primer caso se le negó el cupo   porque su color de piel no la determinaba como afrocolombiana. A la del segundo,   porque no pertenecía a una comunidad afrocolombiana vinculada a un territorio   específico. La Corte, por eso, se enfocó en identificar los factores que   determinarían quiénes pueden considerarse como integrantes de un grupo étnico,   específicamente, de una comunidad negra.    

La sentencia T-375 de 2006 advirtió que vincular la   protección de la comunidad negra de manera exclusiva y excluyente a su color de   piel es discriminatorio, porque la protección de los derechos derivados de la   pertenencia a una comunidad étnica no tiene que ver con la raza, sino con la   acreditación de unas características culturales que expresen una cosmovisión   particular.[95]    Además, recordó que la Ley 70 de 1993 no aspiraba solamente a generar los   mecanismos para reconocer la propiedad de las tierras baldías ocupadas por las   comunidades negras, sino, también, a protegerlas como grupo étnico.[96] Eso ratificaba que no era la raza, sino la   identidad tribal, el factor esencial para determinar a los sujetos a los que se   les aplica el régimen jurídico que protege a las comunidades indígenas y   tribales.    

Como la accionante aspiraba al cupo en su condición de   afrocolombiana y su solicitud fue respaldada por la comunidad de Zona Bananera –   que dio cuenta de la participación de la actora en los procesos de   fortalecimiento de la cultura afro- la decisión de negarle ese cupo especial con   fundamento en un criterio estrictamente racial vulneraba su derecho a la   igualdad. Por eso, la Corte concedió el amparo reclamado y advirtió sobre la   imposibilidad de   supeditar la afrocolombianidad de una persona exclusivamente a su fisonomía.    

La sentencia T-586 de 2007, por su parte, abordó el caso objeto de revisión desde la   óptica de las acciones afirmativas que puede implementar el Estado para hacer   efectivos derechos fundamentales de los integrantes de las comunidades negras,   como la educación. El fallo ratificó que la noción de comunidad negra trasciende   del concepto de territorio, pero, retomando los parámetros de la sentencia T-422   de 1996, sostuvo que es viable vincularla al factor racial, con el objeto de   realizar una diferenciación positiva.    

En el caso, la universidad accionada le negó a la actora un cupo   especial para minorías étnicas sobre el supuesto de que en su departamento no existía población afrocolombiana. La Corte,   sin embargo, advirtió que el acceso a la educación de las personas de raza negra   no podía supeditarse a que habitaran un lugar determinado, ya que el   asentamiento de los grupos étnicos en cierto   territorio no es un elemento que permita identificarlos como “comunidad”, mucho  menos, tratándose de una población que históricamente ha padecido la diáspora.    

El factor racial, en cambio, sí era relevante para individualizar a   quienes hacen parte de esas comunidades, de conformidad con la jurisprudencia   constitucional que, antes, había dado cuenta de la posibilidad de apelar a la   raza para enervar el efecto nocivo de las prácticas que han puesto a los   afrocolombianos en posición desventajosa. La   Corte calificó la actuación de la universidad como un acto discriminatorio que   tergiversó el principio de autonomía que la Constitución le ha reconocido a esas   instituciones. Las universidades, concluyó, no pueden aplicar criterios de   selección que impidan, obstaculicen o impongan exigencias formales irrazonables   para el ingreso a la educación superior de personas pertenecientes a las   minorías étnicas.    

Comunidades negras, más allá del   Pacífico colombiano.    

3.28. Otra decisión de particular relevancia frente al   asunto que acá se discute es la sentencia C-864 de 2008[97], que resolvió una demanda de   inconstitucionalidad promovida contra la Ley 691 de 2001, que reglamentó la   participación de los Grupos Étnicos en el Sistema General de Seguridad Social.    

Los demandantes acusaron a la ley de vulnerar el   derecho a la igualdad de las comunidades afrodescendientes al haberlas excluido   de los beneficios especiales de acceso y participación al Sistema General de   Seguridad Social en Salud que contempló a favor de los pueblos indígenas. La   Corte, por lo tanto, se propuso determinar si el hecho de que la norma se   hubiera referido solamente a este grupo étnico desconocía los derechos a la   igualdad, a la existencia, la identidad, la integridad cultural, la   participación, la seguridad social y a la salud de las comunidades negras y de   sus integrantes.    

Con el fin de resolver ese interrogante, sintetizó las   normas constitucionales, legales, reglamentarias y los precedentes   constitucionales relativos al reconocimiento de las comunidades negras como   poseedoras de una cultura propia y de una conciencia subjetiva de su identidad.   En especial, indagó por las reglas jurisprudenciales que hasta entonces habían   fijado los criterios para calificar a cierta colectividad como titular de   derechos étnicos[98]. En ese   sentido, dijo lo siguiente:    

“(…) la jurisprudencia de esta Corporación ha   reconocido la existencia fáctica y la organización jurídica especial de las   comunidades negras del Pacífico colombiano, entendidas como grupos étnicos   sujetos de especial protección, ubicadas en zonas geográficas reconocidas como   de propiedad colectiva de estos grupos, que además tienen establecido un   mecanismo legal de representación jurídica como grupo, que no desconoce “la   noción de colectividad que les es propia, es decir aquélla conectada con “el   tronco cuya cabeza visible se identifica con un antepasado”. Además, este   reconocimiento no se restringe a las comunidades negras del litoral Pacífico,   sino que se extiende a otras que estén ubicadas en otros puntos del territorio   nacional, siempre que cumplan con los dos elementos reseñados por la   jurisprudencia para ser consideradas como grupos étnicos, es decir el elemento   objetivo y el subjetivo antes comentado”. (Subraya la Sala).    

La Sentencia C-864 de 2008 fue la primera en señalar,   explícitamente, que cualquier colectividad que cumpla con los elementos objetivo   y subjetivo del Convenio 169 de la OIT puede ser considerada como comunidad   negra, aunque no se encuentre ubicada en las zonas rurales ribereñas del   Pacífico colombiano.[99] Con base   en esa hipótesis, calificó a las comunidades negras de la Cuenca del Pacífico,   a las de otras zonas del país con similares condiciones y a las   comunidades raizales del Archipiélago de San Andrés y Providencia como sujetos   de especial protección constitucional que tienen derecho a contar con servicios   de salud adecuados, organizados y prestados a nivel comunitario bajo su propia   responsabilidad y control, según lo previsto en el instrumento internacional.    

No obstante, decidió que la Ley 691 de 2001 no era el   escenario para regular el tema, ya que su propósito era crear un sistema de   administración y afiliación a salud ajustado a la cosmovisión y a la   organización política, cultural y social de los pueblos indígenas. Por esa   razón, declaró exequible la norma y   exhortó al Congreso a regular el acceso de los grupos étnicos no indígenas del país a servicios   de salud adecuados, teniendo en cuenta sus condiciones económicas, geográficas,   sociales y culturales, sus métodos de prevención, prácticas curativas y   medicamentos tradicionales.    

Los afrocolombianos víctimas del desplazamiento forzado    

3.29. En este punto, ya era posible distinguir una   línea jurisprudencial uniforme acerca del trato especial que merecen las   comunidades negras del país como grupo étnico, sobre los factores que habría qué   considerar para determinar si cierta colectividad es titular de los derechos   fundamentales reconocidos a las comunidades negras y sobre los criterios que   podrían resultar relevantes para identificar a sus integrantes. Ese consenso   creó las condiciones para que la Corte diera un nuevo paso en aras de asegurar   que las prerrogativas que el ordenamiento había contemplado a favor de los   afrocolombianos lograran una concreción efectiva.    

El Auto 005 de 2009[100],   proferido en el marco del estado de cosas institucional declarado por la   sentencia T-025 de 2004[101],   constató que los   individuos y las comunidades afrocolombianos en situación de desplazamiento y   confinamiento no estaban recibiendo un trato acorde con su status de sujetos de   especial protección constitucional. Por eso, declaró que sus derechos   fundamentales estaban siendo masiva y continuamente desconocidos y le exigió al Estado adoptar   acciones concretas para superar tal situación.    

La providencia se apoyó en los reiterados   pronunciamientos que hasta ese momento habían reconocido a las comunidades   afrocolombianas como titulares de derechos fundamentales a la propiedad   colectiva; al uso, administración y conservación de sus recursos naturales y a   la consulta previa, y en las circunstancias fácticas que los voceros de las   comunidades y algunas organizaciones de derechos humanos relataron durante el   proceso de seguimiento de la sentencia T-025 de 2004. Eso explica que se haya   convertido en un punto de referencia sobre las obligaciones internacionales y   los postulados constitucionales que sustentan la protección reforzada de los   afrocolombianos y sus comunidades.    

El valor del auto tiene que ver, además, con que   identificó los factores transversales que han contribuido a que la población   afrocolombiana sea una de las más afectadas por el desplazamiento forzado: la   exclusión estructural que la ha sometido a una situación de mayor marginación y   vulnerabilidad; la existencia de procesos mineros y agrícolas y la deficiente   protección jurídica e institucional de sus territorios colectivos. También, con   que alertó sobre los riesgos que el fenómeno del desplazamiento ha tenido sobre   los derechos individuales de los niños, mujeres y personas con discapacidad y   sobre los derechos territoriales, civiles y políticos, económicos, sociales y   culturales de las comunidades afrocolombianas. Todo esto, sobre la base del carácter de   sujetos de protección constitucional reforzada que tienen las comunidades negras   por mandato de la Constitución Política y de las obligaciones internacionales   del Estado colombiano en materia de Derechos Humanos y Derecho Internacional   Humanitario.[102]    

La comunidad negra como sujeto de derechos   fundamentales. Hipótesis concretas de afectación colectiva.    

3.30. Tras la expedición del Auto 005 de 2009, la jurisprudencia   constitucional se ha ocupado de estudiar, en su mayoría, casos relativos a la   eventual trasgresión de los derechos fundamentales que les corresponden a los   afrocolombianos en su condición de sujeto colectivo. Las solicitudes de amparo   que la Corte ha examinado en sede de revisión han sido promovidas, precisamente,   por consejos comunitarios u organizaciones de comunidades negras que han   reclamado la protección que merecen por reunir unos factores objetivos que las   distinguen de la sociedad mayoritaria y por tener una conciencia sobre su   especificidad étnica y cultural.     

La sentencia T-909 de 2009[103], por ejemplo, estudió una acción de tutela   que promovió el Consejo Comunitario de la Cuenca del Río Naya con el objeto de   que el Incoder resolviera una solicitud que había radicado diez años antes para   obtener la titulación colectiva de sus territorios ancestrales.    

La comunidad accionante consideró que la dilación en la   que incurrió el Incoder vulneró su debido proceso administrativo y sus derechos   fundamentales a la propiedad territorial y a su subsistencia como pueblo   afrodescendiente. La Corte le dio la razón, considerando la manera en que la   protección del territorio colectivo de las minorías étnicas incide sobre su   supervivencia y la responsabilidad que tiene el Estado frente a la adopción de   decisiones que promuevan a los afrodescendientes y a las comunidades que   integran. Por eso, descartó que los distintos cambios legislativos y la creación   de entidades estatales a las que se les asignaron competencias en relación con   la titulación reclamada excusaran la dilación en la que incurrió la accionada.   La importancia que una decisión de fondo representaba para la supervivencia y la   integridad de la comunidad afrodescendiente de la Cuenca del Río Naya exigía, a   juicio de la Corte, una respuesta estatal diligente y eficaz.    

El caso analizado por la sentencia T-745 de 2010 tuvo   origen en la tutela que promovieron los representantes legales de dos   organizaciones creadas para la salvaguarda y promoción de los derechos de las   comunidades negras que habitaban en el corregimiento de Pasacaballos, ubicado en   Cartagena de Indias. Por eso, la Corte inició su tarea de revisión analizando la   legitimidad de dichas organizaciones para reclamar el amparo de los derechos   fundamentales de las comunidades negras que decían representar.    

En ese sentido aclaró dos cosas: primero, que todos los   miembros de las colectividades étnicamente diferenciadas pueden reclamar la   observancia de los intereses que detenta su comunidad como sujeto de derechos.   Segundo, que las organizaciones que agrupan a dichos individuos también están   legitimadas para el efecto y, en concreto, para exigir la protección de sus   derechos fundamentales, porque: i) las circunstancias a las que históricamente   han sido sometidos estos grupos poblacionales justifican que las condiciones   para el acceso a sus derechos se flexibilicen; ii) las autoridades deben   propender por la conservación de las poblaciones indígenas y tribales y,   finalmente, iii) porque no es aceptable que el juez constitucional dificulte la   concreción de los derechos fundamentales imponiendo exigencias procedimentales.[106]    

Frente al asunto de fondo, el fallo indicó que el   proyecto que se estaba ejecutando en el territorio de las comunidades   accionantes –las obras para la  construcción y mejoramiento de la vía transversal de Barú- impactaba gravemente sus condiciones de vida. Por esa   razón, dio por cumplido el requisito de afectación directa que hacía exigible la   consulta previa[107] y   ordenó realizarla, siguiendo los criterios jurisprudenciales previstos para el   efecto, con las comunidades asentadas en el área de influencia del respectivo   proyecto.    

La Sentencia T-1045A de 2010, por su parte, estudió una   tutela promovida por el Consejo Comunitario del corregimiento La Toma, del   municipio de Suárez, Cauca, con el objeto de que se amparan los derechos   fundamentales vulnerados por cuenta del otorgamiento de una licencia para la   explotación de un yacimiento de oro en sus territorios ancestrales. Tras   verificar los daños ambientales que la explotación aurífera podría generar en   los territorios de los accionantes, la Corte ordenó suspender tales actividades y realizar el respectivo   proceso de consulta, para proteger la existencia,   autonomía, integridad e identidad de la comunidad afrodescendiente.    

3.32. La sentencia T-680 de 2012[108] volvió sobre el tema, al examinar la   tutela que promovieron los integrantes del Consejo Comunitario de Comunidades Negras de la Unidad Comunera de   Gobierno Rural de Isla del Rosario – Caserío Orika, debido a que no se les había   resuelto una solicitud de titulación colectiva que habían formulado seis años   antes.    

            

En esa ocasión, la Corte analizó el tratamiento   especial que la Constitución les ha prodigado a las comunidades negras, se   refirió al contenido de sus derechos y a los lineamientos establecidos por esta   corporación al protegerlos en casos concretos. Así, tras revisar los precedentes   que han amparado los derechos a la subsistencia, a la identidad étnica,   integridad, a la consulta previa y a la propiedad colectiva de los grupos   étnicos, tanto indígenas como afrodescendientes, y confrontarlos con el material   probatorio allegado al plenario[109],   el fallo determinó que los accionantes cumplían los elementos objetivo y   subjetivo que “caracterizan a los grupos diversos de la llamada sociedad   predominante” y ordenó resolver de fondo su petición de titulación   colectiva, para garantizar los derechos fundamentales que se les vulneraron por   cuenta de dicha omisión.    

La prueba de la identidad étnica.     

3.33. Los casos que acaban de reseñarse tienen un   elemento en común: todos remiten a acciones de tutela promovidas por comunidades   afrocolombianas que, reuniendo ciertas características culturales, sociales y   económicas que las distinguían del resto de la sociedad, reivindicaron su   identidad diferenciada con el objeto de obtener la salvaguarda de sus derechos   al territorio y a la consulta previa. Las comunidades accionantes, en síntesis,   se reconocieron como un sujeto colectivo, acreditaron los elementos que las   distinguían como parte de un pueblo tribal en los términos del Convenio 169 de   la OIT y, sobre esa base, formularon sus pretensiones de amparo.    

En otros casos más recientes, la tarea de determinar la   pertenencia de los accionantes a una comunidad negra ha resultado más compleja,   porque estos no se identificaron claramente como integrantes de una minoría o   porque buscaban la protección de derechos fundamentales que no estaban asociados   a su especificidad étnica.    

La Sentencia T-047 de 2011[110] estudió un asunto de esas características,   a propósito de una tutela que formuló la personera de Yumbo, Valle del Cauca,   con el fin de que se protegieran los derechos fundamentales de varios habitantes   de la vereda Manga Vieja de ese municipio, quienes llevaban varios años   habitando un albergue que les adecuó la administración después de que sus   viviendas fueran destruidas con ocasión del desbordamiento de dos quebradas.    

La personera solicitó amparar los derechos que la   alcaldía de Yumbo les vulneró a las familias que habitaban el albergue de Manga   Vieja, como personas y como comunidad afrodescendiente. Como personas, dijo,   porque sufrieron un menoscabo de sus derechos a la vivienda digna, a la   igualdad, al trabajo, a la honra, a la salud, a la intimidad personal y   familiar, y a la protección especial que merecen las madres cabeza de familia y   las personas de la tercera edad. Como comunidad, se vulneraron sus derechos a la   consulta previa, a la propiedad colectiva de los territorios ancestrales, al   uso, conservación y administración de los recursos naturales, y a un ambiente   sano.    

El fallo protegió el derecho a la vivienda digna de los   accionantes, con efectos inter comunis, e impartió una serie de órdenes   destinadas a garantizar la efectividad del amparo concedido. Resuelto ese punto,   se pronunció sobre la pertenencia de los accionantes a una comunidad   afrocolombiana, asunto al que algunas de las entidades accionadas se opusieron,   sobre la base de que dicha condición no se había probado con el documento idóneo   para el efecto, esto es, con una certificación del Ministerio del Interior.    

En ese contexto, la Corte reiteró la regla   jurisprudencial que impide vincular la identidad indígena o afrocolombiana a lo   que sobre el particular certifique una entidad estatal. Ninguna autoridad   pública, ni siquiera el juez constitucional[111],   puede definir si un sujeto hace parte o no de una minoría étnica, pues son estas   comunidades las únicas que pueden fijar tales criterios de pertenencia, en   ejercicio de su autonomía[112]. Por   eso, en este tipo de debates, no es posible exigir pruebas distintas a la   compatibilidad entre los atributos de una persona y los criterios que la   comunidad haya establecido en ejercicio de su autogobierno.    

El caso, al final, se resolvió sin emitir un juicio   sobre la identidad étnica de la comunidad accionante. La Corte determinó que no   era competente para pronunciarse al respecto, porque las pretensiones de la tutela no estaban vinculadas al   hecho de que los accionantes pertenecieran o no a una comunidad afrocolombiana.   Pese a esto, dejó abierta la posibilidad de que estos reclamaran, en el futuro,   la protección de derechos asociados a su identidad étnica. En ese sentido,   advirtió: “si los tutelantes reivindican nuevamente su derecho a ser   reconocidos como miembros de una comunidad étnica socio culturalmente diversa,   no se les pueden negar los derechos de los que es titular toda persona con esos   atributos constitucionales, con fundamento en los argumentos aquí presentados   para oponerse a esa reclamación”.      

3.34. La sentencia T-348 de 2012[113] estudió un caso similar, pero lo resolvió   con otra perspectiva. En esa ocasión, la tutela fue promovida por una asociación   de pescadores de las playas de Comfenalco, en Cartagena, que se vieron afectados   por la ejecución del proyecto Anillo Vial Malecón de Crespo.    

Los pescadores reclamaron la protección de sus derechos   fundamentales al trabajo, a la paz, a la salud mental, a la vida digna, a la   libre escogencia de profesión u oficio y a la consulta previa. La Corte, sin   embargo, consideró que no eran titulares del derecho a la consulta previa,   porque no hacían parte de un “grupo culturalmente diferenciado titular de   este derecho especial de participación, como son los indígenas y los   afrodescendientes”.[114]    

Pese a eso, advirtió, el hecho de que los pescadores no   hicieran parte de una comunidad identificada como indígena o afrodescendiente no   implicaba que no tuvieran derecho a ser informados sobre los efectos positivos y   negativos del proyecto y sobre las medidas que se adoptarían para mitigar los   daños. Por esa razón, resolvió que se había vulnerado el derecho a la   participación de los accionantes y, por esa vía, sus derechos fundamentales a la   dignidad humana, la libre escogencia de profesión u oficio, al trabajo y a la   alimentación.    

3.35. En la misma línea debe destacarse la Sentencia   T-376 de 2012[115], que   protegió el derecho de la comunidad negra de La Boquilla a ser consultada sobre   la concesión de un sector de la playa en el que sus integrantes pescaban,    realizaban sus celebraciones tradicionales y otras actividades asociadas a la   prestación de servicios turísticos.    

En esta ocasión, la tutela había sido promovida por una   de las habitantes de La Boquilla que ejercía el oficio de carpera en la zona que   fue concesionada. Luego, en el trámite de primera instancia, la comunidad negra   de La Boquilla  respaldó la solicitud. No obstante, como las accionadas se   opusieron al amparo con el argumento de que el Consejo Comunitario de La   Boquilla solo se registró después de la fecha en que se otorgó la concesión, la   Corte comenzó su análisis determinando si la comunidad accionante “existía” para   ese momento y si, en esa medida, podía exigir su derecho a ser consultada al   respecto.    

Para contextualizar el debate, el fallo revisó,   primero, las características etnográficas y culturales de la comunidad negra de   La Boquilla. Después, reiteró que la existencia de una comunidad indígena o   afrodescendiente no depende de un acto expreso de las autoridades públicas, sino   de los hechos constitutivos de su diversidad cultural y el auto reconocimiento   del grupo.    

Aunque el   reconocimiento estatal contribuye a demostrar la existencia de la comunidad, no   puede valorarse como un hecho constitutivo de su derecho a la identidad   cultural, pues sería un contrasentido que el   reconocimiento del Estado creara comunidades originarias que materialmente han   habitado su territorio. Como la existencia   de una comunidad étnica es una cuestión material y puramente fáctica, puede   probarse por cualquier medio que resulte adecuado para forjar la convicción del   juez, en virtud del principio de libertad probatoria.[116]    

Raza, etnia,   identidad. Los debates actuales.    

3.36. La Sala concluirá este acápite mencionando cuatro decisiones que   abordaron, recientemente y con enfoques distintos, el debate sobre la identidad   negra y sobre las categorías conceptuales que la definen: i) la Sentencia T-691   de 2012[117], que estudió la tutela   que promovió un estudiante universitario tras   haber sido discriminado en su aula de clases; ii) la Sentencia T-823 de   2012, que ordenó inaplicar la Resolución 121 de 2012, que acá se analiza, frente   al caso concreto de la comunidad étnica accionante, iii) la Sentencia C-194 de 2013[118], que estudió la constitucionalidad de la   llamada Ley Antidiscriminación (L. 1482/11) y iv) la Sentencia C-253 de 2013[119], que descartó que la expresión   comunidades negras, contenida en la Ley 70 de 1993, promoviera la   discriminación racial o denigrara a los afrocolombianos.    

La primera de esas providencias, la Sentencia T-691 de 2012, se acercó a   la discusión desde la perspectiva de la jurisprudencia constitucional que ha protegido a los afrocolombianos de actos   discriminatorios fundados en prejuicios y   estereotipos de raza y de los precedentes que, en la misma línea, han advertido   sobre la importancia de brindarle a este grupo poblacional un trato deferente,   como acto de justicia y reparación de sus derechos.    

El fallo, que se propuso determinar si un profesor   universitario había vulnerado los derechos a la educación y a la igualdad de uno   de sus alumnos al utilizar una expresión que este consideró discriminatoria,   alertó sobre la invisibilización de la que siguen siendo víctimas las   comunidades negras y sus integrantes, sobre la precariedad de la información   disponible acerca de su presencia en el país y sobre la persistencia de   estereotipos que siguen afectando sus derechos fundamentales. Hecho ese   diagnóstico, hizo un llamado a favor de un redescubrimiento de los saberes y discursos de la   afrocolombianidad que reconozca las especificidades de su gente y las   contribuciones que este grupo humano le ha hecho a Colombia.[120]    

3.37. Otro caso paradigmático para la solución del asunto objeto de   revisión es el que estudió la sentencia T-823 de 2012[121],   la cual, de hecho, fue tenida en cuenta por esta Sala a la hora de ordenar la   suspensión provisional de la aplicación de la Resolución 121 de 2012 y la de   “todos los procesos consultivos, medidas y diligencias que [el Ministerio   del Interior] está adelantando a su amparo y de los actos administrativos que se   hayan proferido en desarrollo de la misma – concretamente, el Decreto 2163 de   2012- (…)”[122].    

La tutela que suscitó el   fallo fue instaurada por Hoovert Eladio Carabalí Playonero, representante legal   del Consejo Comunitario de las Comunidades Negras de la Plata Bahía Málaga,   debido a que la Gobernación del Valle del Cauca se había negado a convocar a los   consejos comunitarios del departamento a la elección de quienes los   representarían en las comisiones consultivas departamentales de comunidades   negras, afrocolombianas, raizales y palenqueras previstas en el Decreto 3770 de   2008.    

La Gobernación explicó que el retraso en la convocatoria no era   responsabilidad suya, sino del Ministerio del Interior, que no había dictado   lineamientos claros sobre el procedimiento para realizar las elecciones. El   ministerio, por su parte, señaló que ese vacío había sido corregido con la   Resolución 121 de 2012, que convocó a los   Consejos Comunitarios de las Comunidades Negras y los Raizales de San Andrés,   Providencia  y Santa Catalina a elegir a los delegados que actuarían   transitoriamente como cuerpo de representación en el nuevo mecanismo de   participación de estas comunidades.    

Después de evaluar la Resolución 121   al amparo de lo preceptuado por los convenios internacionales, la Carta Política   y la jurisprudencia constitucional que se ha referido al derecho a la   participación de los afrodescendientes, la Sentencia T-823 de 2012 amparó los derechos fundamentales “a la libre determinación o   autonomía y a la participación del Consejo Comunitario de las Comunidades Negras   de la Plata Bahía Málaga” y ordenó inaplicar por inconstitucional la   Resolución No. 121 del 30 de enero de 2012 para los efectos del caso concreto.   Además, le ordenó al Ministerio del Interior expedir “nuevas directrices para   llevar a cabo las elecciones de los representantes de las comunidades negras   ante las comisiones consultivas de Alto Nivel y departamentales, en un término   no superior a seis (6) meses, de conformidad con lo expuesto en la parte motiva   de esta providencia, en particular, teniendo en cuenta un enfoque diferencial de   esta población”.    

Dado que la tutela que ahora se estudia se dirige, precisamente, contra   la Resolución 121 de 2012, la Sala se referirá a lo que sobre ella decidió la   Sentencia T-823 de 2012 más adelante, cuando aborde la solución caso concreto.   Por ahora, se limitará a destacar que el fallo indagó sobre el carácter de   pueblo diferenciado y “tribal” que la jurisprudencia les ha reconocido a las   comunidades afrocolombianas, que advirtió sobre la imposibilidad de ligar su   existencia a criterios raciales, espaciales o jurídico-formales y que respaldó   los precedentes que han descartado que la condición de comunidad negra sea   exclusiva de quienes cumplen los parámetros señalados en la Ley 70 de 1993.[123]    

3.38. La Sentencia C-194 de 2013 declaró   exequible la Ley 1482 de 2011, “por medio de la cual se modifica el Código   Penal y se establecen otras disposiciones”, por los cargos de falta de   consulta previa a las comunidades indígenas y afrodescendientes y de violación a   los principios de consecutividad e identidad flexible. La decisión se adoptó a   partir de una serie de consideraciones relativas a los compromisos adquiridos   por Colombia frente a la eliminación de la discriminación racial[124] y, frente al cargo específico de la   ausencia de consulta previa, sobre la base de que la norma acusada no   estructuraba el supuesto de afectación directa que hacía exigible el proceso   consultivo.[125]    

Para llegar a esta última conclusión, expuso tres   argumentos. Primero, planteó la necesidad de distinguir entre el ámbito   individual y colectivo de la discriminación racial. En segundo lugar, señaló que   las medidas que sancionan la discriminación no afectan la identidad   diferenciada. Por último, destacó el carácter general e impersonal del   destinatario de la tipificación penal que realizaron las normas acusadas.    

El primer argumento, relativo a la distinción entre el   ámbito individual y colectivo de la discriminación racial, se apoya, a su vez,   en una distinción entre los conceptos raza y etnia.  La Corte   explicó que la etnia responde a un criterio comunitario, “descrito   transversalmente por una serie de prácticas tradicionales igualmente comunes”.   En cambio, la raza es un criterio individualizable, que corresponde a la   pertenencia a determinada minoría identificable por sus condiciones de carácter   morfológico. Eso, en otras palabras, significa que el concepto etnia involucra un autoreconocimiento que   no está presente cuando las minorías se identifican partir de su raza. De ahí   que el criterio racial sea relevante, pero no indispensable para la   identificación de las minorías étnicas.    

Apoyada en tales precisiones, la Sala Plena concluyó   que calificación de ciertas conductas constitutivas de racismo como delitos no   podía leerse solo a partir del factor raza. El hecho de que la norma acusada   incorporara una protección general para ambas categorías (raza y etnia),   descartaba, en esos términos, la afectación específica y directa de las   comunidades étnicas que haría exigible la consulta previa.    

El   argumento de que la norma acusada no afectaba la identidad diferenciada de las   comunidades étnicas se apoyó, a su turno, en el supuesto de que la disposición   no reguló aspectos relativos a la cosmovisión particular de las comunidades   indígenas y afrodescendientes. Lo que hizo la norma, sentenció el fallo, fue   reconocer el carácter diferenciado de esas comunidades e imponer sanciones   penales cuando esa especificidad se usara como parámetro de discriminación u   hostigamiento.    

Finalmente, dijo la Corte que el hecho de que la norma   no tuviera un sujeto activo calificado –pues se aplicaba a todas las personas   que pudieran incurrir en el acto objeto de reproche- confirmaba su carácter   genérico y su aspiración de concretar prescripciones universales de sanción a la   discriminación contra las minorías segregadas históricamente. Todo esto,   insistió, descartaba que la consulta previa fuera exigible, por lo cual avaló la   constitucionalidad de la norma frente a ese asunto en concreto.    

3.39. Por último, la Corte estudió la constitucionalidad del uso de la   expresión  comunidades negras en varias disposiciones normativas, a propósito de una   demanda que planteó que dicho término reproducía el trato peyorativo y   discriminatorio que históricamente se les había dado a los afrocolombianos.    

El demandante consideró que el hecho de que la palabra negro hubiera sido parte del lenguaje que usaron   los esclavistas para referirse a las personas originarias de África hacía que el   uso de la expresión acusada en las actuaciones judiciales, administrativas y   legislativas validara la permanencia del racismo, la xenofobia y otras formas   conexas de intolerancia.    

Aunque la Sentencia C-253 de 2013 reconoció que, en efecto, el término negro fue utilizado de forma despectiva   en un momento histórico determinado, explicó que la forma en que los   afrocolombianos se han apropiado del mismo al luchar por el   reconocimiento de sus derechos impedía atribuirle una connotación negativa. Por   el contrario, aclaró el fallo, había que  considerar que una cantidad   significativa de afrocolombianos se identifican como negros, que han   reivindicado su pertenencia a una comunidad étnica a partir de esa expresión y   que, en consecuencia, desean ser denominados de esa manera.[126]    

Además, la Corte explicó que la expresión comunidades negras no   podía leerse de forma aislada, sino en el contexto en el que la emplearon las   normas acusadas, las cuales, lejos de pretender excluir, invisibilizar o   desconocer la dignidad humana de los afrocolombianos, pretendieron concretar las   garantías que la Constitución contempló a su favor. Como el legislador ha hecho uso de la expresión   comunidades negras en el sentido que le atribuyó el texto superior y con el   objeto de fomentar políticas que reconozcan y protejan a esta población, la   Corte consideró que su inclusión en la Ley 70 de 1993 y en el Decreto 2128 de   1992[127] era exequible, por el cargo de   discriminación formulado en la demanda.[128]    

Conclusiones    

3.40. Siguiendo el esquema de solución que planteó al formular los   problemas jurídicos que ocuparían su atención en este caso, la Sala hizo un   recuento de la jurisprudencia constitucional que ha decidido sobre la identidad   de grupos o individuos que, reconociéndose como afrocolombianos, han reclamado   la protección reforzada que la Constitución consagra a favor de los grupos   vulnerables y de las comunidades étnicamente diversas, y de aquella que en   control abstracto de constitucionalidad ha examinado las categorías conceptuales   que son relevantes para resolver las disputas sobre la titularidad de los   derechos asociados a ese trato preferente.    

A partir de los precedentes reseñados, es posible identificar las   siguientes reglas jurisprudenciales sobre los factores que resultan relevantes a   la hora de determinar si cierto individuo o comunidad pueden considerarse   titular de esos derechos especiales:    

-La relación de la comunidad con un territorio   determinado es indicativa de su identidad étnica, pero no es un factor   determinante para confirmar o excluir su condición de titular de derechos   étnicos. Aunque las minorías étnicas suelen mantener una relación ancestral con   sus territorios que, por lo general, incide en su supervivencia, el hecho de que   la población afrocolombiana sea una de las más afectadas por el fenómeno del   desplazamiento forzado y las falencias institucionales en la protección de su   derecho a la propiedad colectiva impiden asociar la identidad étnica y los   derechos que de ella se derivan a que mantengan un vínculo con sus territorios.    

-El reconocimiento formal de una comunidad por   parte del Estado contribuye a demostrar su existencia, pero tampoco la   determina. El hecho de que una comunidad no aparezca en un registro   institucional o en un censo no descarta que “exista”, pues la identidad   colectiva parte de un ejercicio de reconocimiento propio que los interesados   pueden  contrastar materialmente, en caso de duda, a través de los estudios   etnológicos y las demás pruebas que resulten pertinentes para el efecto.     

-El factor racial es indicativo de la   existencia de una comunidad étnica si se evalúa junto a otros factores sociales   y culturales que den cuenta de una identidad diferenciada. Por lo tanto, no es   decisivo, por sí solo,  para determinar si cierto grupo puede ser   considerado titular de derechos étnicos. En contraste, la raza sí resulta   determinante para  individualizar a los destinatarios de medidas de   diferenciación positiva a favor de grupos o individuos discriminados.    

-La protección especial que el artículo 55   transitorio de la Constitución y la Ley 70 de 1993 consagran a favor de las   comunidades negras no impide que otras colectividades que no reúnan los   elementos señalados en esas disposiciones se beneficien de las prerrogativas que   la Carta les reconoce por la vía de la cláusula de igualdad material y del   mandato de protección de la diversidad cultural. Cualquier comunidad negra que   reúna los elementos objetivo y subjetivo contemplados en el Convenio 169 es   sujeto de especial protección constitucional y, por lo tanto, titular de los   derechos fundamentales que el marco internacional de los derechos humanos y la   Constitución les atribuyen a las minorías étnicas.[129]    

-No son las autoridades administrativas ni   judiciales las llamadas a establecer si una comunidad étnica “existe”, si es   “étnicamente diversa” o si determinando individuo pertenece o no a ella. Tal   ejercicio debe ser efectuado por las propias comunidades, en ejercicio de su   autonomía, por ser la conciencia de identidad el elemento que define, en los   términos del Convenio 169 de 1989,  si un sujeto colectivo puede ser   considerado como titular de los derechos especiales que allí se contemplan.    

4. El   derecho a la participación de los grupos étnicos minoritarios. La consulta   previa de las medidas legislativas y administrativas de carácter general que   puedan afectarlos directamente.    

La Sala ha insistido en que la problemática   constitucional que convoca su atención tiene que ver con las dificultades que ha   supuesto la integración de un órgano de consulta de las medidas legislativas y   administrativas de carácter general que puedan afectar directamente a los   afrocolombianos. Eso explica que haya circunscrito su competencia material en el   presente asunto a dos tareas concretas: una que exige determinar quiénes, como   afrocolombianos, pueden ser identificados como titulares de derechos étnicos, y   otra que atañe, puntualmente, a los parámetros que deben regir la consulta   previa de las medidas de amplio alcance.    

El relato que se efectuó previamente buscaba brindar   los elementos necesarios para resolver el primero de esos dilemas   constitucionales. Ahora, la Sala referirá los fundamentos normativos del derecho   fundamental a la consulta previa y expondrá los precedentes jurisprudenciales   que han delimitado su contenido y su ámbito de aplicación. En ese contexto,   identificará las obligaciones que tiene el Estado frente a su garantía, para   emprender, sobre esa base, la solución del caso concreto.    

El derecho a la consulta previa en el Convenio 169 de   1989 y en la jurisprudencia interamericana.  Su papel en la concreción de   los derechos a la participación, a la subsistencia y a la autonomía de las   minorías étnicas.    

4.1. El primer instrumento internacional que reguló las   obligaciones de los Estados con los pueblos indígenas y tribales asentados en   sus territorios fue el Convenio 107 de la OIT, el cual, como se dijo, fue   aprobado en el marco de la conferencia general que este organismo celebró en   1957. Sin embargo, la importancia de garantizar que esas comunidades contaran   con la oportunidad de participar en el diseño y la implementación de las   decisiones que podrían afectarlas, en un escenario que respetara su cosmovisión   y considerara sus preocupaciones solo fue reconocida tiempo después, a mediados   de los años ochenta.    

La adopción de la Convención Internacional sobre la   Eliminación de todas las formas de Discriminación Racial en 1965[130]  y de los Pactos Internacionales sobre Derechos Civiles y Políticos y sobre   Derechos Económicos, Sociales y Culturales en 1976[131]  contribuyeron a crear un consenso   acerca del valor intrínseco de   las minorías étnicas como portadoras de unas formas de vida y de unos saberes   diversos que merecen ser protegidos y conservados. Esto motivó al Consejo de   Administración de la OIT a formular una propuesta para cambiar aquellas   disposiciones del Convenio 107 que dejaban el destino de las comunidades   indígenas y tribales en manos de los Estados.    

Tras las deliberaciones correspondientes, la   Conferencia General de la OIT decidió que debían ser los grupos étnicos, y no la   sociedad mayoritaria, quienes determinaran qué medidas resultaban más   convenientes para su desarrollo social, económico y cultural. La aceptación de   la importancia de asegurar que fueran ellos quienes decidieran de forma libre y   autónoma sobre sus propios asuntos e intereses marcó la aprobación del Convenio   169 sobre pueblos indígenas y tribales, en 1989.    

Ese contexto explica las múltiples referencias que el Convenio dedica a   resaltar el compromiso de sus Estados signatarios con la garantía efectiva del   derecho a la participación de los pueblos indígenas y tribales. Que el derecho a   la consulta previa suela identificarse como la piedra angular de ese instrumento   internacional[132] tiene que ver,   precisamente, con que este haya reconocido expresamente que la consulta es un   presupuesto básico para salvaguardar la subsistencia, la libre determinación, la   autonomía y todos aquellos derechos fundamentales que se les atribuyen a los   pueblos indígenas y tribales por cuenta de su diversidad étnica.    

4.2. La primera mención explícita que hace el Convenio 169 acerca de la   responsabilidad de los Estados signatarios frente a la garantía del derecho a la   participación de las minorías étnicas se encuentra en su artículo 2°, que les   impone a los gobiernos el deber de desarrollar, “con la participación de los   pueblos interesados”, una acción coordinada y sistemática orientada a   proteger sus derechos y a garantizar el respeto de su integridad.    

La norma indica que dicho deber involucra la adopción de medidas   encaminadas a i) asegurar que los miembros de los pueblos indígenas y tribales   gocen de los derechos y oportunidades que la legislación laboral les otorga al   resto de la población, ii) a eliminar las diferencias socioeconómicas que   pudieran existir entre ellos y los demás miembros de la comunidad nacional y   iii) a promover la efectividad de sus derechos sociales, económicos y   culturales; todo esto, respetando su identidad social y cultural, sus   costumbres, tradiciones e instituciones.    

Después, el artículo 4° consagra la obligación de   adoptar “las medidas especiales que se precisen para salvaguardar las   personas, las instituciones, los bienes, el trabajo, las culturas y el medio   ambiente de los pueblos interesados”, aclarando que las mismas no podrán ser   contrarias a los deseos expresados libremente por estos pueblos.    

4.3. Ambos artículos supeditan el examen de las   controversias relativas a la protección del derecho a la participación de las   minorías étnicas a una primera regla: aquella que reconoce su derecho a   pronunciarse sobre las medidas que las afecten, aun cuando las mismas propendan   por la salvaguarda de sus derechos fundamentales, en los términos previstos en   el Convenio.    

Tal es el sentido de las disposiciones que comprometen a los gobiernos a   establecer los medios para que los pueblos interesados puedan participar   libremente en la adopción de decisiones, instituciones electivas y organismos   responsables de políticas y programas que les conciernan -por lo menos en la   misma medida que otros sectores de la población y a todos los niveles-  y a   asegurar el pleno desarrollo de sus iniciativas e instituciones, proporcionando   los recursos necesarios para ese fin, cuando corresponda[133].   También, el de aquellas que reconocen que los pueblos indígenas y tribales   tienen derecho a decidir sus prioridades frente al proceso de desarrollo, “en   la medida en que este afecte a sus vidas, creencias, instituciones y bienestar   espiritual, y a las tierras que ocupan o utilizan de alguna manera”; a   controlar su propio desarrollo económico, social y cultural y a participar en la   formulación, aplicación y evaluación de los planes y programas de desarrollo   nacional y regional susceptibles de afectarles directamente[134].    

De lo que se trata, en suma, es de garantizar que los pueblos indígenas   y tribales cuenten con la oportunidad de pronunciarse sobre aquellos proyectos o   decisiones que puedan alterar sus formas de vida, incidir en su propio proceso   de desarrollo o impactar, de cualquier manera, en sus costumbres, tradiciones e   instituciones. La convicción sobre la forma en que esa garantía de participación   materializa otros derechos fundamentales de esas comunidades, como su autonomía   y su subsistencia, es el punto de partida del deber de consulta que el Convenio   169 les impuso a sus Estados parte, con la intención de   sustituir el criterio integracionista que rigió las relaciones entre los pueblos   indígenas y tribales mientras el Convenio 107 de 1957 estuvo vigente por uno   consecuente con el enfoque de derechos humanos que se impuso en el escenario   internacional.    

La Sala se referirá, a continuación, a los elementos   que determinan el ejercicio del derecho a la consulta previa y a las   obligaciones correlativas que surgen para los gobiernos frente a la ejecución de   los respectivos procesos consultivos. Para el efecto, se apoyará en las reglas que sobre el particular   establece el Convenio 169 y en las pautas de interpretación previstas en la   doctrina autorizada sobre la materia.    

El ámbito de aplicación de la consulta previa.    

4.4. La obligación de consultar a los pueblos indígenas y tribales fue   contemplada por el artículo 6° del Convenio 169 que, además, contiene los   parámetros que determinan la procedencia de los procesos consultivos y las   reglas a las que los mismos deben sujetarse.    

Lo primero que señala la norma es que los pueblos indígenas y tribales   deben ser consultados “cada vez que se prevean medidas legislativas o   administrativas susceptibles de afectarles directamente”. Eso   significa que el ámbito de aplicación de las consultas debe determinarse frente   a cada caso particular, considerando la manera en que la decisión de que se   trate pueda constituirse en una hipótesis de afectación de los intereses de esas   colectividades.    

Así lo confirma el artículo 7° del Convenio, que les impuso a los   Estados signatarios el deber de asegurar que los pueblos interesados participen   en la formulación, aplicación y evaluación de los planes y programas de   desarrollo que sean “susceptibles de afectarles directamente”. El   criterio de afectación directa se erige, de esa manera, en el factor clave para   determinar qué tipo de medidas o proyectos deben consultarse con los pueblos   indígenas y tribales.    

Haría falta, entonces, establecer qué tipo de circunstancias configuran   ese supuesto de afectación directa que hace exigible la consulta. El Convenio   169 señaló expresamente algunas de ellas. De acuerdo con el instrumento internacional, sus   Estados signatarios tiene la obligación de consultar i) aquellas medidas que   involucren la prospección o explotación de los recursos existentes en las   tierras de los pueblos indígenas o tribales[135]; ii) las medidas   que impliquen trasladar o reubicar a esas colectividades de las tierras que   ocupan[136]; iii) las decisiones   relativas a su capacidad de enajenar sus tierras o de transmitir, de otra forma,   sus derechos sobre estas fuera de su comunidad[137];   iv) las medidas relacionadas organización y al funcionamiento de programas   especiales de formación profesional[138]; v) la determinación de   las condiciones mínimas para crear instituciones de educación y autogobierno[139]  y vi) las medidas relacionadas con la enseñanza y la conservación de su lengua.[140]    

4.5. Ese listado, sin embargo, no implica que el deber de consulta no se   active frente a hipótesis distintas a las enunciadas de forma taxativa. El hecho   de que el Convenio 169 vincule el deber de consulta al criterio de afectación   directa supone, por el contrario, que las autoridades competentes deban   verificar, en cada caso, si determinada decisión, proyecto o medida puede   repercutir de alguna manera en los intereses de determinada comunidad étnica.   Con ese objeto, deben valorar los criterios de interpretación previstos por el   propio Convenio, por otros instrumentos internacionales de protección de los   derechos de las minorías étnicas, por la doctrina autorizada y la   jurisprudencia.    

El informe que el Relator Especial de las Naciones Unidas sobre la   situación de los derechos humanos y las libertades fundamentales de los pueblos   indígenas, James Anaya, presentó ante la Asamblea General de ese organismo   internacional en 2009, da cuenta, por ejemplo, de algunos de los factores que   deben ser considerados a la hora de analizar qué medidas deben ser objeto de   consulta previa.[141]    

El documento advirtió que el deber de celebrar consultas se activa   siempre que una decisión del Estado pueda afectar a los pueblos interesados en   modos no percibidos por otros individuos de la sociedad, lo cual puede ocurrir   cuando  la respectiva decisión se relaciona con los intereses o las   condiciones específicas de estas comunidades diversas, incluso, si la decisión   tiene efectos más amplios, como pasa con ciertas leyes.    

Además, criticó que los Estados se hubieran abstenido de consultar a las   comunidades indígenas sobre proyectos relacionados con la extracción de recursos   naturales con el pretexto de que las tierras afectadas no habían sido   reconocidas como tierras indígenas por el derecho interno. El relator especial   calificó tal posición como infundada, considerando que, “de la misma manera   que ocurre con el derecho a la libre determinación y con los principios   democráticos, y debido a las condiciones generalmente vulnerables de los pueblos   indígenas, el deber de celebrar consultas con ellos se plantea siempre que estén   en juego sus intereses particulares, incluso si dichos intereses no corresponden   a un derecho a la tierra reconocido o a otros derechos contractuales”.    

Tales precisiones permiten trazar unas directrices preliminares sobre   los pasos que deben guiar la evaluación de los eventos susceptibles de ser   consultados con los pueblos indígenas y tribales. Lo expuesto, en efecto,   sugiere que al momento de emprender esa tarea, la autoridad interesada debe   verificar, primero, si la medida que pretende adoptar hace parte de los eventos   concretos de afectación directa mencionados explícitamente por el Convenio. Si   no se trata de ninguno de ellos, deberá analizar si la misma entraña un riesgo   de afectación directa, porque el impacto que genera para los pueblos indígenas o   tribales es distinto del que produce respecto del resto de la sociedad o,   simplemente, porque afecta sus intereses, independientemente de que estos   cuenten o no con un reconocimiento formal de parte del Estado.    

Obviamente, se trata de una labor compleja que exige considerar las   especificidades de la respectiva comunidad, para determinar si la medida, el   proyecto o la decisión respetiva alteran sus condiciones de existencia en los   términos que acaban de plantearse. La Corte Constitucional ha realizado ese   ejercicio en varias oportunidades. La Sala se referirá a ellos más adelante.    

¿Quiénes deben ser consultados?    

4.6.  El artículo 6° del Convenio 169 consagra, como se dijo antes,   la obligación de consultar a los pueblos interesados sobre las medidas   legislativas y administrativas susceptibles de afectarlos directamente. Los   “pueblos interesados” son aquellos a los que el instrumento internacional se   refirió en su declaración de cobertura: los pueblos indígenas y tribales.    

Ningún instrumento de derecho internacional define explícitamente qué es   un pueblo indígena o tribal. La ausencia de una definición al respecto tiene que   ver con lo difícil que resultaría abarcar a grupos humanos tan disímiles en una   definición estricta y cerrada.    

De ahí que, en lugar de vincular la condición de pueblo indígena o   tribal a una definición concreta, la comunidad internacional haya optado por   asociarla a que el respectivo grupo posea ciertas características particulares   que lo distingan del resto de la sociedad, y a que reivindique esa diferencia,   en ejercicio de su derecho a determinar su propia identidad o pertenencia, de   conformidad con sus propias costumbres y tradiciones[142].    

4.7. Ese es, precisamente, el enfoque que acogió el Convenio 169, al   restringir su aplicación a aquellos pueblos indígenas y tribales que, además de   reunir ciertas características materialmente verificables (los denominados   elementos objetivos), revelaran una conciencia colectiva acerca de su identidad   étnica (es decir, un elemento subjetivo de autoidentificación).    

Como elementos objetivos asociados a la condición de indígena, el   Convenio 169 mencionó i) la continuidad histórica, ii) la conexión territorial y   iii) el hecho de que conserven sus instituciones sociales, culturales,   económicas y políticas o una parte de ellas.[143] En el caso de   los pueblos tribales, es relevante i) que reúnan ciertas condiciones culturales,   sociales y económicas que les distingan de otros sectores de la colectividad   nacional y ii) que estén regidos total o parcialmente por sus propias   costumbres, tradiciones o por una legislación especial.    

De nuevo, es importante considerar que la mención de tales elementos no   supone que exista un catálogo exhaustivo al cual deba supeditarse el examen de   la condición indígena o tribal de cierta comunidad. Lo que sí es indispensable   es que se valore su conciencia de identidad, elemento al que el propio Convenio   califica como el criterio fundamental para determinar a los destinatarios de sus   disposiciones.    

4.8. La Corte Interamericana de Derechos Humanos (Corte IDH) se ha   referido a esos aspectos en el marco de las decisiones que han exigido valorar   si cierta colectividad reúne las condiciones para ser considerada pueblo   indígena o tribal y si, en consecuencia, puede disfrutar de las prerrogativas   que el Convenio 169 les reconoce a las comunidades que reúnen dicha condición.    

La sentencia del 28 de noviembre de 2007 es particularmente relevante en   esa materia, primero, porque advirtió sobre la importancia de que los Estados   garanticen la participación efectiva de los pueblos indígenas y tribales a   través del mecanismo de consulta previa, aunque no hayan ratificado el Convenio   169 de la OIT[144], y porque analizó los   elementos objetivos que permiten calificar a determinada comunidad como un   pueblo tribal. Teniendo en cuenta lo que acá se discute, la Sala se centrará en   este segundo aspecto.    

En esa ocasión, la Corte IDH tuvo que decidir si el Estado de Surinam   había vulnerado los derechos de la comunidad de Saramaka, al no permitirle   acceder a un mecanismo de acceso a la justicia que protegiera efectivamente su   derecho a poseer propiedad de acuerdo con sus tradiciones comunales.[145]  Antes de abordar esa controversia, debió definir si, en realidad, el pueblo   Saramaka podía ser considerado como una comunidad tribal sujeta a la protección   del derecho internacional de los derechos humanos.    

Para resolver ese asunto, resaltó el hecho de que el pueblo Saramaka   hubiera sido llevado a las tierras que hoy se conocen como Surinam durante la   época de la colonización. Como eso descartaba su condición de pueblo indígena,   debía entenderse que hacía valer sus derechos como pueblo tribal, es decir, como   un pueblo que “no es indígena a la región”, pero comparte características   similares con los pueblos indígenas, como, por ejemplo, unas tradiciones,   sociales, culturales y económicas diferentes de otras secciones de la comunidad   nacional, su identificación con sus tierras ancestrales y la sujeción a sus   propias normas, costumbres o tradiciones.    

La condición de pueblo tribal del pueblo Saramaka se valoró considerando   esos aspectos. El fallo comenzó analizando su origen. El pueblo Saramaka, dijo,   es uno de los seis grupos distintivos maroon de Surinam, cuyos ancestros fueron   esclavos africanos llevados a la fuerza a ese país durante la colonización   europea del siglo XVII y, posteriormente, escaparon a las regiones del interior,   donde establecieron comunidades autónomas. Para el momento de la sentencia,   estaban reunidos en 63 comunidades distintas, distribuidas en las zonas norte y   oeste de Surinam.    

Además, resaltó que el pueblo Saramaka tuviera una estructura social   sustancialmente distinta a la de otros sectores de la sociedad, pues estaba   organizado en clanes de linaje materno y mantenía sus propias normas   tradicionales y costumbres. Su relación con la tierra también era particular,   pues era su principal fuente de subsistencia y, sobre todo, una fuente necesaria   para la continuidad de la vida y la identidad cultural de los miembros de la   comunidad.    

La sentencia resolvió que la presencia de esos elementos objetivos   demostraba la condición de pueblo tribal del pueblo Saramaka, pues lo   caracterizaban como un grupo   distinto a otros sectores de la sociedad en lo cultural, en lo económico y en lo   social. Y aunque no indagó a profundidad sobre la conciencia de la comunidad   sobre su identidad étnica, sí resaltó el hecho de que se percibiera como   colectivamente capaz de ejercer y gozar del derecho a la propiedad. Sobre ese   supuesto, descartó que la inclusión de algunos de sus miembros individuales en   la sociedad moderna afectara su distinción como grupo tribal o el uso y goce   comunal de sus tierras.[146]    

4.9. Otro precedente importante para la discusión que acá se aborda es   el de la sentencia del 24 de agosto de 2010, que analizó si Paraguay había   infringido los derechos de la comunidad indígena Xákmok Kásek, al abstenerse de   contestar una solicitud de reivindicación territorial que esta formuló en 1990.    

La comunidad denunció que la ausencia de una respuesta sobre el   particular le había impedido acceder a la propiedad y a la posesión de su   territorio, lo cual, a su vez, la había mantenido en un estado de vulnerabilidad   alimenticia, médica y sanitaria que amenazaba de forma continua su integridad y   la supervivencia de sus integrantes.    

El Estado, a su turno, atribuyó el retraso en la titulación de las   tierras a las contradicciones en que habría incurrido la comunidad Xákmok Kásek   al identificar su pertenencia étnica. La comunidad indígena, afirmó, aparecía en   algunos casos como perteneciente al pueblo Enxet, en otros como Enxet-Lengua y   en otras ocasiones como Sanapaná, y sus líderes estaban registrados como líderes   de la “Comunidad Zalazar”. Dado que la pertenencia étnica o a un pueblo era   esencial para la transferencia de propiedad, no era posible acceder a la   reivindicación territorial, hasta que no se corrigieran dichas imprecisiones.    

La Corte IDH descartó que tales contradicciones existieran y, en cambio,   resaltó la multiplicidad de etnias indígenas, familias lingüísticas y pueblos   que habitaban la región del Chaco paraguayo, donde se asentaba la comunidad   indígena que suscitó el caso. Además, llamó la atención sobre el hecho de que   sus integrantes se identificaran a sí mismos como pertenecientes a la Comunidad   Xákmok Kásek, mayoritariamente compuesta por miembros del pueblo Sanapaná y   Enxet-Sur, anteriormente conocidos como Lenguas.    

Valorados así los elementos objetivo y subjetivo a los que se ha hecho   referencia, la Corte decidió que la composición multiétnica de la comunidad   Xákmok Kásek estaba debidamente acreditada y que el Estado paraguayo la conocía   o que, en todo caso, debió conocerla. Además, advirtió que no era tarea suya ni   del Estado establecer la pertenencia étnica o el nombre de estas comunidades,   sino de ellas mismas, teniendo en cuenta que esos elementos  determinan su   identificación, que “es un hecho histórico social que hace parte de su   autonomía”. Por eso, concluyó, los tribunales y el Estado deben respetar las   determinaciones que en ese sentido adopte cada comunidad, es decir, la forma   como se autoidentifiquen.    

4.10. Las   decisiones que acaban de reseñarse dan cuenta de las complejidades intrínsecas a   los debates sobre la identidad étnica y de la manera en que los elementos   objetivos y subjetivo señalados por el Convenio 169 y por otros instrumentos   internacionales de protección de los derechos humanos permiten determinar qué   comunidades hacen parte de un pueblo indígena o de un pueblo tribal y, por ende,   tienen derecho a ser consultadas sobre las medidas legislativas y   administrativas que sean susceptibles de afectarlas directamente.    

Lo expuesto hasta   acá confirma que la caracterización de cierto grupo como titular del derecho a   la consulta previa depende, necesariamente, de que reivindique cierta   especificidad, que puede estar vinculada a una historia compartida, a su   relación con la tierra o a la presencia de ciertos rasgos comunes, como su   fisiología, su lengua, tradiciones, prácticas de producción, organización   social, instituciones políticas, etc., lo cual, en todo caso, no implica que la   existencia de la comunidad indígena o tribal pueda descartarse, solamente, sobre   la base de la ausencia de alguno de esos factores.    

Por el contrario,   este tipo de dilemas debe abordarse desde una perspectiva que reconozca el   dinamismo propio de los procesos de construcción identitaria  y que valore   la forma en que distintos fenómenos institucionales, sociales, políticos y   culturales pueden moldear la manera en que dichas colectividades se reconocen a   sí mismas. Tal es la dirección que han seguido la Comisión Interamericana de   Derechos Humanos (CIDH), la Corte IDH y otros organismos con mandatos concretos   en temas relacionados con la protección de los derechos de los pueblos indígenas   y tribales a la hora de establecer si determinada comunidad es titular del   derecho a la consulta previa. De lo que en ese sentido han dispuesto, con   fundamento en los mandatos de los instrumentos internacionales a los que acá se   ha hecho referencia y en la doctrina autorizada sobre la materia[147],   puede concluirse lo siguiente:    

-Ni el Convenio 169 de 1989 ni la Declaración de Naciones Unidas sobre   Derechos de los Pueblos Indígenas formulan una definición de lo que debe   entenderse por pueblo indígena o por pueblo tribal.[148]  En lugar de ello, los instrumentos internacionales de protección optaron por   proporcionar unos criterios descriptivos de los pueblos a los que pretenden   proteger, vinculados, como aquí se ha dicho, a su identidad diversa, la cual   debe ser determinada por los propios pueblos de acuerdo con sus costumbres y   tradiciones.    

-El criterio más relevante para determinar si determinado pueblo o   individuo puede ser considerado indígena o tribal es el criterio de    autoidentificación.[149]    

-Los pueblos tribales y sus miembros son titulares de los mismos   derechos que los pueblos indígenas y sus integrantes.    

-En tanto colectividades humanas, los pueblos indígenas y tribales   tienen una trayectoria social propia que se adapta a los cambios históricos y se   reconfigura continuamente.    

-Aunque la identidad cultural de los pueblos indígenas y tribales es   compartida por sus integrantes, es inevitable que algunos de ellos vivan con   menos apego a las tradiciones culturales que otros. Esto no significa que   pierdan su identidad ni las prerrogativas que les confiere el marco normativo   internacional de protección de sus derechos.    

Criterios de   aplicación de las consultas.    

Definidos el ámbito de aplicación y los titulares del derecho a la   consulta previa como acaba de explicarse, corresponde a la Sala indagar,   finalmente, por los criterios que deben guiar el desarrollo de los procesos   consultivos. Para el efecto hace falta remitirse, de nuevo, al artículo 6° del   Convenio 169, que estipula que las consultas deben llevarse a cabo mediante   procedimientos apropiados; a través de las instituciones representativas de las   comunidades; de buena fe; de una manera apropiada a las circunstancias y con la   finalidad de llegar a un acuerdo o de lograr el consentimiento acerca de las   medidas propuestas.    

-La consulta debe llevarse a cabo a través de procedimientos apropiados.    

4.11. Los órganos de control y de promoción del Convenio 169 han   calificado como procedimientos adecuados aquellos que garantizan la plena   participación de las partes que intervienen en las consultas y que propenden   porque se llegue a un acuerdo o a que se obtenga el consentimiento de las   comunidades sobre las medidas consultadas.    

No existe, por lo tanto, un procedimiento único para que las consultas   se lleven a cabo. La idea es que se determine, en cada caso, qué tipo de   escenario sería el más propicio para abordar el tema, para confrontar las   posiciones de los participantes y para plantear las observaciones pertinentes,   en unas condiciones que, se repite, favorezcan el consenso.     

Esto involucra, como mínimo, que las comunidades puedan expresarse de   forma libre y que se brinde la información suficiente para llegar a un   entendimiento pleno sobre las cuestiones planteadas. La Comisión de Expertos en   la Aplicación de Convenios y Recomendaciones de la OIT ha insistido,   adicionalmente, en la importancia de que se realice una evaluación periódica del   funcionamiento de los mecanismos de consulta, con la participación de los   pueblos interesados, para optimizar su eficacia.    

-La consulta debe realizarse a través de las instituciones   representativas de los pueblos indígenas o tribales    

4.12. La exigencia de realizar la consulta a través de instituciones   representativas obliga a las autoridades de cada Estado a indagar por las   instituciones que reúnan tal representatividad según lo que las propias   comunidades hayan definido.[150] Si las comunidades no   cuentan con instituciones que los representen, el Estado debe apoyar su   formación y proveer recursos para tal efecto, cuando resulte necesario.[151]    

En relación con dicho requisito, los órganos de control y vigilancia de   la OIT han precisado, primero, que el Convenio 169 no impone un modelo   específico de instituciones representativas. Lo importante, han dicho, es que   estas sean el fruto de un proceso propio, interno de los pueblos indígenas o   tribales, según corresponda. Como punto adicional, han resaltado la manera en   que las características del país, las especificidades de la comunidad respectiva   y el tema y el alcance de la consulta pueden contribuir a identificar a esas   instituciones representativas en cada caso. También es importante considerar que   esas instituciones pueden ser representativas de una única comunidad, o de   varias, a nivel regional o nacional.    

El Consejo de Administración de la OIT se ha pronunciado sobre el tema   en dos oportunidades. Primero, en 2001, a propósito de la reclamación que   presentó la Confederación Ecuatoriana de Organizaciones Sindicales Libres contra   el Gobierno del Ecuador, debido a que este firmó un contrato de participación   para la explotación de hidrocarburos en el territorio de una comunidad indígena   sin consultar dicha decisión con la Federación Independiente del Pueblo Shuar de   Ecuador (FIPSE), una organización de derecho privado que representaba   aproximadamente a 5000 personas de esa comunidad.    

El Consejo comprobó que el gobierno ecuatoriano se abstuvo de consultar   a la FIPSE, pese a que era una organización indígena claramente representativa   de los pueblos interesados en las actividades de exploración y explotación   petrolera que, además, se había opuesto a esas actividades públicamente.    

En ese contexto, advirtió que i) la representatividad es un componente   esencial de la obligación de consulta y que, ii) a pesar de las dificultades que   pueden presentarse a la hora de definir quién representa a determinada   comunidad, “si no se desarrolla un proceso de consulta adecuado con las   instituciones u organizaciones indígenas y tribales verdaderamente   representativas de las comunidades afectadas, la consulta encaminada no   cumpliría con los requisitos del Convenio [169 de la OIT]”. Además, el   informe aprobado por el Consejo de Administración recordó que el Convenio 169   conmina a sus Estados parte a establecer los medios para el pleno desarrollo de   las instituciones e iniciativas de los pueblos indígenas y tribales. Por eso,   concluyó, cualquier consulta sobre el Bloque 24, como se denominaba el lugar en   el que estaban asentadas las comunidades indígenas que integraban la FIPSE,   debían consultarse con esta organización.[152]    

4.13. Esos criterios fueron reiterados tres años después, cuando el   Consejo se pronunció sobre las reclamaciones que formularon el Sindicato de   Académicos del Instituto Nacional de Antropología e Historia (SAINAH), el   Sindicato de Trabajadores de la Universidad Autónoma de México (STUNAM) y el   Sindicato Independiente de Trabajadores de la Jornada (Sitrajor), debido a que,   en su concepto, México había vulnerado el artículo 6º del Convenio 169 al   adelantar el trámite legislativo conducente a la aprobación del decreto de   reforma constitucional en materia de derechos y cultura indígenas.    

Esta vez, las reclamaciones plantearon que el proceso de consulta no se   había efectuado con las instituciones representativas de las comunidades   indígenas afectadas, pues, por ejemplo, las audiencias que se realizaron en el   Senado no respondieron a una convocatoria activa y sistemática, sino a las   peticiones aisladas de algunas personas y organizaciones. En cambio, dijeron,   habría sido necesario delimitar quiénes eran los pueblos indígenas susceptibles   de verse afectados, para que la consulta se realizara sobre la base de criterios   objetivos, razonables y verificables de representatividad. El tamaño de la   población efectivamente afectada, concluyeron, no justificaba que la   convocatoria se realizara de forma irrazonable y arbitraria.[153]    

El comité que valoró las reclamaciones estimó que no había razones para   dudar de que el Gobierno mexicano hubiera actuado de buena fe al consultar la   reforma constitucional con las organizaciones que consideró que eran las más   representativas del movimiento indígena en México[154].   De hecho, resaltó el esfuerzo que supuso tramitar la reforma, pese a que no   existe jurisprudencia amplia sobre las condiciones a las que deben supeditarse   las consultas de medidas alcance general y aplicación nacional, como la que era   objeto de análisis, y a la complejidad que las diferencias de valores,   concepciones, tiempos, sistemas de referencia y formas de concebir la consulta   representaban frente al propósito de surtir los procesos consultivos a la luz de   los parámetros previstos en el Convenio 169.     

De todas formas, mencionó que contar con criterios claros sobre la forma   de la consulta y la representatividad habría propiciado resultados más   satisfactorios. El Consejo de Administración le solicitó al Gobierno mexicano   fijar criterios claros de representatividad, tomando en cuenta las propuestas de   los reclamantes acerca de las características que debería tener una consulta   para ser efectiva.    

-Las consultas deben llevarse a cabo de buena fe y de una manera   adecuada a las circunstancias    

-El consentimiento previo, libre e informado    

4.15. El Convenio, como se dijo antes, impone que las consultas se   lleven a cabo a través de procedimientos que generen las condiciones propicias   para llegar a un acuerdo o para obtener el consentimiento de las comunidades   sobre las medidas propuestas.    

Como regla general, esta exigencia opera con independencia del resultado   que efectivamente se alcance. Sin embargo, existen circunstancias en las que la   implementación de las medidas objeto de consulta está sujeta a que se obtenga el   consentimiento de las comunidades. El Convenio se refiere, explícitamente, a   aquellas situaciones que conllevan el traslado o la reubicación de los pueblos   indígenas o tribales fuera de las tierras que ocupan. Su artículo 16 señala al   respecto:    

“1. A reserva de los dispuesto en los   párrafos siguientes de este artículo, los pueblos interesados no deberán ser   trasladados de las tierras que ocupan;    

2. Cuando excepcionalmente el traslado y la   reubicación de esos pueblos se consideren necesarios, sólo deberán efectuarse   con su consentimiento, dado libremente y con pleno conocimiento de causa. Cuando   no pueda obtenerse su consentimiento, el traslado y la reubicación sólo deberán   tener lugar al término de procedimientos adecuados establecidos por la   legislación nacional, incluidas encuestas públicas, cuando haya lugar, en que   los pueblos interesados tengan la posibilidad de estar efectivamente   representados.     

3. Siempre que sea posible, estos pueblos   deberán tener el derecho de regresar a sus tierras tradicionales en cuanto dejen   de existir la causa que motivaron sus traslado y reubicación; (…)”    

De todas maneras, los organismos de control y de interpretación del   Convenio 169 han considerado que la necesidad de que las consultas terminen con   un acuerdo o con el consentimiento de las comunidades afectadas debe   establecerse a partir de la gravedad de las posibles consecuencias que la medida   objeto de consulta pueda traerles. Una medida que amenace la subsistencia de una   comunidad indígena o tribal no podría implementarse, en consecuencia, sin haber   obtenido su consentimiento.    

La Declaración de   las Naciones Unidas sobre los Derechos de los Pueblos Indígenas consagró otras   hipótesis concretas en las que el proceso consultivo debe culminar con la   obtención del consentimiento y que, como puede verse, recogen ese criterio. El   artículo 29 les impone a los Estados el deber de adoptar medidas eficaces para   asegurar que “no se almacenen ni eliminen materiales peligrosos en las   tierras o territorios de los pueblos indígenas sin su consentimiento libre,   previo e informado”, y el artículo 32, los obliga a celebrar consultas para   obtener el consentimiento libre e informado de las comunidades “antes de   aprobar cualquier proyecto que afecte a sus tierras o territorios y otros   recursos, particularmente en relación con el desarrollo, la utilización o la   explotación de recursos minerales, hídricos o de otro tipo”.    

Por último, debe   tenerse en cuenta que el consentimiento al que deben conducir las consultas debe   ser libre, previo e informado. Esto implica que deba conseguirse sin recurrir a   ningún tipo de coerción, intimidación o manipulación; que deba buscarse con   suficiente antelación y que involucre el suministro de información suficiente y   veraz.    

El derecho a la consulta previa en el ámbito interno.   Marco normativo y jurisprudencia.     

En el acápite anterior, la Sala identificó los estándares que guían la   garantía del derecho a la consulta previa en el ámbito internacional, a partir   de lo que al respecto han contemplado el Convenio 169 de 1989, sus órganos de   interpretación y control y, más recientemente, la Declaración de Naciones Unidas   para los Derechos de los Pueblos Indígenas.    

A continuación, expondrá los parámetros a los que el marco normativo   interno y en particular esta corporación han sujetado el desarrollo de los   procesos consultivos, puntualmente, frente a medidas legislativas y   administrativas de carácter general susceptibles de afectar a las minorías   étnicas.    

4.16. Como se expuso previamente, la Constitución de 1991 reconoció la   diversidad étnica en su doble dimensión de principio y valor fundamental, al   establecer que Colombia es un Estado Social de Derecho “organizado en forma   de república unitaria, descentralizada, con autonomía de sus entidades   territoriales, democrática, participativa y pluralista”, comprometer al   Estado con la tarea de facilitar “la participación de todos en las decisiones   que los afectan” y al indicar, expresamente, que el Estado reconoce y   protege su diversidad étnica y cultural.    

Sobre este punto, esta Corporación ha resaltado que “[l]a diversidad en cuanto a la raza y a la cultura, es   decir, la no coincidencia en el origen, color de piel, lenguaje, modo de vida,   tradiciones, costumbres, conocimientos y concepciones, con los caracteres de la   mayoría de los colombianos, es reconocida en la Constitución de 1991, al   declarar la estructura pluralista del Estado Colombiano, reconocer y proteger la   diversidad étnica y cultural de su población y las riquezas culturales y   naturales de la nación”[155].  Esto quiere decir que la Carta   propugna por un modelo de Estado que acepta que en Colombia no existe una   cultura homogénea, sino diversas manifestaciones culturales que fundamentan la   nacionalidad y que conviven en condiciones de igualdad y dignidad.[156]    

El interés del constituyente en la   preservación de las comunidades cultural y étnicamente diferenciadas -indígenas,   ROM, afrodescendientes, raizales y Palenqueras- se vio reflejado en la inclusión   de los distintos espacios de participación y reconocimiento que creó la   Constitución para lograr que esas minorías accedieran a las oportunidades   disponibles para los demás integrantes de la sociedad.[157]    

La posibilidad de elegir a sus congresistas bajo la   modalidad de circunscripción nacional especial y el mandato de  la   explotación de los recursos naturales que se encuentran en los territorios   étnicos se haga sin desmedro de su identidad cultural y con la participación de   sus respectivas autoridades son algunas de las herramientas jurídicas ideadas   para preservar a esas comunidades diferenciadas, garantizando su identidad como   minoría étnica y cultural, organizadas y reguladas mediantes sus propias   tradiciones.[158]    

4.17. Un claro ejemplo de lo dicho es el derecho a la consulta previa,   incorporado en nuestro ordenamiento jurídico a través de la interpretación   sistemática que la jurisprudencia constitucional hizo de los artículos 40 y 330   de la Carta y de diferentes disposiciones internacionales, como el ya mencionado   convenio 169 de la OIT. De acuerdo con esas normas, la ejecución de proyectos,   obras, actividades y la adopción de decisiones que puedan afectar a las minorías   étnicas le imponen al Estado una obligación de consulta que, a su vez, es un   derecho de los pueblos interesados.    

Ese derecho se materializa a través de un trámite consultivo que, se   insiste, debe ser anterior a la adopción de cualquier medida que afecte   directamente a los pueblos étnicos. Sin surtirlo, se estará, por un lado,   violando un derecho fundamental y, por otro, viciando los actos expedidos con   ocasión de esos procesos. En otros términos, el derecho a la consulta previa   exige “consultar a los pueblos interesados,   mediante procedimientos apropiados y en particular a través de sus instituciones   representativas, cada vez que se prevean medidas legislativas o administrativas   susceptibles de afectarles directamente”, como lo establece el artículo 6º del Convenio   169 de la OIT.    

Bajo esta perspectiva, la Corte ha establecido en abundante   jurisprudencia que el derecho a la consulta reviste el carácter de fundamental,   cuestión que tiene importantes implicaciones, al permitir, por ejemplo, que su   protección se reclame por vía de tutela, aunque se trate de un derecho de   titularidad colectiva. La Sentencia SU-039 de 1997[159]  explicó, al respecto, que, al asegurar que   participen en las decisiones que puedan afectarlas, el derecho a la   consulta previa garantiza la integridad y la   subsistencia de las minorías étnicas. La referida participación, a través del   mecanismo de consulta, “adquiere la connotación de derecho fundamental, pues   se erige en un instrumento que es básico para preservar la integridad étnica,   social, económica y cultural de las comunidades de indígenas y para asegurar,   por ende, su subsistencia como grupo social”, indicó la sentencia.    

4.18. Esta Corte ha desarrollado dos clases de criterios aplicables al   desarrollo de los procesos consultivos. Por un lado, aquellos a los que ha   llamado “criterios generales de aplicación de la consulta” y, por otro,   “las reglas o subreglas específicas para el desarrollo o aplicación de la   consulta”. Sobre los criterios generales, sostuvo la Sentencia T-376 de 2012[160]:    

“(i) el objetivo de la consulta es alcanzar el   consentimiento previo, libre e informado de las comunidades indígenas sobre   medidas que las afecten (esto es, normas, políticas, planes, programas, etc.);   (ii) el principio de buena fe debe guiar la actuación de las partes, condición   imprescindible para su entendimiento y confianza y, por lo tanto para la   eficacia de la consulta; (iii) por medio de las consultas se debe asegurar una   participación activa y efectiva de los pueblos interesados. Que la   participación sea activa significa que no equivale a la simple   notificación a los pueblos interesados o a la celebración de reuniones   informativas, y que sea efectiva, indica que su punto de vista debe tener   incidencia en la decisión que adopten las autoridades concernidas; (iv) la   consulta constituye un proceso de diálogo entre iguales. No constituye, por lo   tanto, un derecho de veto de las comunidades destinatarias del Convenio 169 de   la OIT. Finalmente, (v) la consulta debe ser flexible, de manera que se adapte a   las necesidades de cada asunto, y a la diversidad de los pueblos indígenas y las   comunidades afrodescendientes”.    

Sobre las reglas o subreglas de aplicación, señaló la misma providencia[161]:    

“(i) la consulta debe ser previa a la medida objeto de   examen, pues de otra forma no tendrá incidencia en la planeación e   implementación de la medida; (ii) es obligatorio que los Estados definan junto   con las comunidades el modo de realizarla (preconsulta o consulta de la   consulta); (iii) debe adelantarse con los representantes legítimos del pueblo o   comunidad concernida; y, (iv) en caso de no llegar a un acuerdo en el proceso   consultivo, las decisiones estatales deben estar desprovistas de arbitrariedad,   aspecto que debe evaluarse a la luz de los principios de razonabilidad y   proporcionalidad; (v) cuando resulte pertinente en virtud de la naturaleza de la   medida, es obligatorio realizar estudios sobre su impacto ambiental y social”.    

4.19. Ahora bien, este tribunal ha debatido en   múltiples escenarios la procedencia material de la consulta, esto es, su ámbito   de aplicación. Desde sus inicios, la Corte ha intentado definir los eventos en   los que debe realizarse dicho trámite, previo a la implementación de medidas que   tengan la virtualidad de afectar los derechos de las comunidades étnicas.    

En un primer momento[162],  siguiendo los lineamientos del artículo 330   superior, (i) avaló la exigibilidad de la consulta frente a la explotación de   recursos naturales ubicados en territorios étnicos. Posteriormente, (ii) dio   cuenta de su procedencia frente a proyectos de infraestructura, como la   construcción de carreteras, carreteras, la explotación de minas, etc. Esto   planteó varios retos para esta Corporación, como el que tiene que ver con (iii)   la procedencia de la consulta frente a medidas legislativas y administrativas de   carácter general, teniendo en cuenta que, en principio, ese carácter general   parecería incompatible con la afectación específica de alguna comunidad. La   Corte desarrolló, entonces, una línea jurisprudencial que reconoce en la   “potencial afectación directa” el factor determinante de la consulta, en armonía   con lo que al respecto dispone el Convenio 169 de 1989. A continuación, se   analizarán los casos más relevantes en cada una de estas etapas.    

Primera etapa: la consulta de   medidas que conlleven la explotación de recursos naturales ubicados en los   territorios de las minorías étnicas     

4.20. Para comenzar, es importante mencionar que la   Corte, en sus primeras decisiones, no se refirió estrictamente a la exigibilidad   de la consulta, sino que se limitó a advertir sobre la manera en que los   derechos de los pueblos indígenas, como colectivo, podían ser vulnerados por   cuenta de la afectación de sus territorios y de los recursos naturales que allí   se ubican. De ahí que, aunque no se hayan pronunciado sobre el derecho de las   comunidades a participar en las decisiones y proyectos que las afecten, esos   primeros fallos resulten relevantes en tanto reconocen en la explotación de los   recursos naturales que se ubican en los territorios de las minorías étnicas una   hipótesis de afectación directa de las que harían exigible la consulta.    

Tal fue el ejercicio que hizo la sentencia T-380 de   1993[163], al estudiar la tutela   que promovió una comunidad indígena para reclamar la protección de los derechos   vulnerados por cuenta de la explotación forestal   llevada a cabo en sus territorios ancestrales. El fallo llamó la atención   sobre la manera en que la inacción estatal ante un grave daño al medio ambiente   podía contribuir pasivamente a la perpetración de un etnocidio, esto es, a la desaparición   forzada de una etnia por la destrucción de sus condiciones de vida y de su   sistema de creencias. Sobre ese supuesto, ordenó emprender las acciones   necesarias para controlar los factores de deterioro ambiental en la zona   afectada por las actividades de explotación forestal, sin perjuicio de las   acciones legales contra los presuntos responsables del daño ecológico y social   verificado.    

A partir de esta decisión, la Corte comenzó a   desarrollar con mayor precisión los criterios que determinan el ámbito de   aplicación y las pautas para el desarrollo de los procesos de consulta previa.   En sentencias posteriores, definió y aplicó reglas específicas de instrumentos   internacionales, como el Convenio 169 de la OIT.    

La sentencia T-405 de 1993[164],   por ejemplo, estudió un conflicto entre los derechos de una comunidad étnica y   los deberes militares del Estado colombiano. La tutela se dirigió contra el Ministerio de Defensa Nacional y la Misión   Aérea de los Estados Unidos, debido a las “labores de instalación de las   bases militares norteamericanas y colombianas al interior de los predios del   Resguardo de Monochoa, propiedad colectiva de los grupos étnicos Huitoto y   Muinane””.  La Corte resaltó el valor del artículo 6º del Convenio 169 de la OIT, dio   cuenta de su prevalencia en el orden interno y advirtió que la efectividad del   derecho a la autonomía de las comunidades indígenas depende de que las   decisiones que los afecten sean previamente consultadas.    

En 1997 se dictó la primera sentencia   de unificación en materia de consulta previa; la SU-039 de 1997[165], que estudió un asunto relativo a la   expedición de unas licencias ambientales para la explotación de petróleo, en   lugares donde se ubicaban pueblos étnicos.    

Las entidades accionadas afirmaron que   habían realizado numerosas reuniones con las comunidades afectadas, intentando   concertar aspectos relevantes sobre el proyecto y licencia otorgada por el   Estado colombiano. La Corte, sin embargo, advirtió que la consulta previa no se   agota con una simple reunión informativa, sino que, por el contrario, debe   respetar criterios generales que garanticen su incidencia sobre el proyecto a   adelantar. Así, fijó algunos criterios generales (no pasos ni requisitos) sobre   cómo debería hacerse la consulta. Al respecto, el fallo señaló los siguientes   aspectos relevantes:    

a) La comunidad debe tener pleno conocimiento   sobre los proyectos destinados a explorar o explotar los recursos naturales en   los territorios que ocupan o les pertenecen,  así como sobre los mecanismos,   procedimientos y actividades requeridos ejecutarlos.    

b) La comunidad debe ser informada   de la manera en que la ejecución de los referidos proyectos puede afectar o   menoscabar los elementos que constituyen la base de su cohesión social,   cultural, económica y política y, por ende, el sustrato para su subsistencia   como grupo humano con características singulares.    

c) La comunidad debe contar con la oportunidad de   valorar conscientemente las ventajas y desventajas del proyecto, de que sus   inquietudes y pretensiones sean oídas y de pronunciarse sobre la viabilidad del   mismo. Con ello se busca que su participación sea activa y efectiva, para que la   decisión que deba adoptar la autoridad respectiva sea acordada o concertada, en   la medida de lo posible.[166]    

Esto evidencia que la primera jurisprudencia de la   Corte vinculó la exigibilidad de la consulta a aquellos eventos que causaban un   impacto sobre los territorios ancestrales  de las comunidades o sobre sus   recursos naturales. Años más tarde, este Tribunal estudió la procedencia   de la consulta frente a grandes proyectos de infraestructura, como la   construcción de represas, la entrega de concesiones de explotación minera, la   construcción de puertos, entre otras.    

Segunda etapa: la necesidad de   consultar la ejecución de grandes proyectos de infraestructura    

4.21. La sentencia T-652 de 1998[167]  estudió la infracción del derecho a la consulta previa por cuenta de la   construcción del proyecto hidroeléctrico Urrá I en una zona cercana a los  territorios tradicionales de los Embera Katio. Aunque el fallo reiteró lo que ya   se había dicho en precedentes anteriores, su importancia radica en que fue el   primero que estableció responsabilidad indemnizatoria por la omisión  del   deber constitucional de consulta. La Corte estableció, así, que dicha omisión   genera daños concretos a las comunidades étnicas que deben ser reparados[168].    

Otra decisión   relevante es la Sentencia SU-383 de 2003[169],   en la medida en que le abrió paso al debate sobre la viabilidad de la consulta   frente a medidas administrativas y legislativas de carácter general. En efecto,   esta providencia  evidencia cómo la Corte pasó de señalar la obligatoriedad   de la consulta en casos concretos, a incorporar en su precedente el concepto de   afectación directa. Esta tesis sería desarrollada en pronunciamientos   posteriores, especialmente en sentencias de constitucionalidad.    

En esta ocasión,   la Corte se enfrentó a la tarea de definir si se debía consultar la   implementación del “Programa de Erradicación de Cultivos Ilícitos” pues,   según las entidades vinculadas al trámite de tutela, tan solo debían consultarse   aquellos proyectos previstos en las hipótesis del parágrafo primero del artículo   330 constitucional, relativo a la explotación de recursos naturales en   territorios indígenas.    

Como se mencionó   en párrafos anteriores, la respuesta de la Corte fue contundente: debe   consultarse cualquier tipo de medidas que afecten directamente los derechos de   las comunidades étnicas. El fallo   aclaró que la referencia explícita a la consulta previa frente a la explotación   de recursos naturales no implicaba “la negación del derecho de estos   pueblos a ser consultados en otros aspectos inherentes a su subsistencia como   comunidades reconocibles, debido a que la   consulta opera como una modalidad de participación de amplio espectro[170],  orientada a salvaguardar la integridad cultural, social y económica de las   culturas indígenas”.    

De esa manera,   “validó la vigencia, en el ordenamiento interno, de la regla del Convenio   169 de la OIT según la cual la consulta debe agotarse antes de adoptar cualquier   medida administrativa o legislativa que tenga el potencial de afectar a los   grupos tribales e indígenas”.[171]    

El hecho de que la sentencia haya calificado el derecho   de los pueblos indígenas y tribales a ser consultados sobre las decisiones   administrativas y legislativas que pudieran afectarlos directamente como “la   medida de acción positiva que la comunidad internacional prohíja y recomienda   para combatir los orígenes, las causas, las formas y las manifestaciones   contemporáneas de racismo, discriminación racial, xenofobia y las formas de   intolerancia conexa” marcó el inicio de la tercera etapa de la   jurisprudencia constitucional en esta materia. A ella se referirá la Sala en el   siguiente acápite.    

El deber de   consultar las medidas legislativas y administrativas de carácter general que   puedan afectar directamente a las comunidades étnicas.    

4.22. De acuerdo con lo expuesto, la   jurisprudencia constitucional, en un primer momento, comenzó a estudiar caso por   caso la procedencia de la consulta. Así, siguiendo los lineamientos del artículo   330 Superior, solamente se refirió a la explotación de recursos naturales   ubicados en territorios étnicos, para, posteriormente, hablar de macroproyectos,   carreteras, explotación de minas, etc. Este método de aplicación del derecho a   la consulta planteó varios retos para esta corporación. Uno de ellos fue su   procedencia frente a medidas generales, pues en principio, su carácter   general parecía incompatible con la afectación específica de alguna   comunidad. Sin embargo, a partir del año 2002 (con hitos en 2008 y 2009)[172], la   Corte estimó que las medidas generales pueden, por diversos motivos, afectar   directamente o diferencialmente a las comunidades étnicas.     

El objetivo, en lo que sigue, es   exponer los parámetros que ha definido la jurisprudencia constitucional en   materia de medidas legislativas y administrativas de carácter general. Con ese   fin, la Sala abordará el concepto de afectación directa para, posteriormente,   examinar las reglas y los casos más relevantes que la Corte ha estudiado en su   jurisprudencia.    

4.23. Al estudiar el ámbito de aplicación de la consulta previa en el marco de   las pautas contempladas en el Convenio 169 de la OIT y de los criterios de   interpretación fijados por la jurisprudencia interamericana (Infra. 4.4. y   4.5.), la Sala indicó que el criterio de afectación directa es el   presupuesto básico para establecer la exigibilidad de las consultas. Sin   embargo, frente a aquellas medidas de carácter general o de amplio alcance, el   asunto suele complejizarse, en tanto lo “general” parece hallarse en tensión con   la especificidad que se requeriría para que cierta medida genere una afectación   directa.    

Pues bien, la   Sentencia C-169 del 2001[173]  fue la primera que analizó la procedencia de la consulta frente a una medida   legislativa de carácter general, en concreto, frente al proyecto de ley que reglamentaba la   circunscripción electoral indígena.    

En aquella   ocasión, la Corte resolvió que el derecho de las comunidades a ser consultadas   no operaba en relación con las medidas legislativas, sino sobre su ejecución o   implementación por parte del gobierno, en ejercicio de su potestad   reglamentaria. El fallo indicó que la Constitución no exigía la consulta de las medidas legislativas o   administrativas que se adoptaran en hipótesis distintas a la explotación de   recursos naturales en los territorios indígenas. Por eso, sostuvo, “el   alcance que le han atribuido los órganos representativos del pueblo colombiano a   la obligación que consta en el artículo 6º del Convenio 169 de la OIT es el de   consagrar la consulta previa como un procedimiento obligatorio en las   específicas hipótesis arriba señaladas”, esto es, en los escenarios   previstos en el artículo 330 de la Constitución.[174]    

La sentencia C-418 de 2002[175] fortaleció el alcance de las obligaciones   estatales en la consulta de las medidas legislativas y administrativas de   carácter general, al estudiar la constitucionalidad de la Ley 685 de 2001   (Código de Minas). El fallo se preguntó si el Estado debió haber consultado el   entonces proyecto de ley, teniendo en cuenta que se trataba de una norma que   afectaría, de manera general, a todos los colombianos. En sus consideraciones,   la Corte sostuvo que la consulta era exigible frente a cualquier medida que   afectara directamente los intereses de las comunidades étnicas, aunque, como en   este caso, tuviera también un alcance general.    

4.24. La tesis de que las medidas legislativas o   administrativas de carácter general pueden afectar los derechos de una comunidad   étnica fue reforzada por la Sentencia   C-030 de 2008[176], que declaró   inexequible, precisamente por ausencia de consulta, la denominada Ley Forestal.    

Primero, el fallo explicó que las leyes no generan en   principio una afectación directa de sus destinatarios, debido a su carácter   general y abstracto. Esto supondría que es en el ámbito de aplicación de la   respectiva norma cuando puede hablarse de la posibilidad de que se configure una   hipótesis de afectación directa.     

Sin embargo, la sentencia reconoció que las medidas   legislativas pueden convertirse en un escenario de afectación directa cuando   alteran “el estatus de la persona o de la comunidad, bien sea porque les   impone restricciones o gravámenes, o, por el contrario, les confiere   beneficios”.  La providencia advirtió que la consulta procede cuando “la ley contenga   disposiciones susceptibles de dar lugar a una afectación directa a los   destinatarios, independientemente de que tal efecto sea positivo o negativo,   aspecto éste que debe ser, precisamente, objeto de la consulta. Lo que debe   consultarse en esos casos, por lo tanto, son aquellas medidas susceptibles de   afectar directamente a las comunidades étnicas en su calidad de tales, “no   aquellas disposiciones que se han previsto de manera uniforme para la   generalidad de los colombianos”.    

De todas maneras, la Corte aclaró que tal regla no   implica que cualquier medida legislativa que concierna de alguna forma a los   pueblos indígenas y tribales deba ser consultada. Por el contrario, advirtió, el   Convenio 169 contempla que el compromiso de los Estados ante la ausencia de   afectación directa “remite a la promoción de oportunidades de participación   que sean, al menos equivalentes a las que están al alcance  de otros   sectores de la población”.    

4.25. La Sentencia C-461 de 2008[177] reiteró la   procedencia de la consulta frente a medidas de amplio alcance que configuran una   hipótesis de afectación directa de los derechos de las minorías étnicas. El   fallo determinó, precisamente, que algunas de las disposiciones de la Ley del   Plan Nacional de Desarrollo 2006- 2010 (L. 1157 de 2007) contemplaban proyectos   y programas que incidirían de manera directa y específica sobre distintos grupos   étnicos del país, lo cual representaba una potencial afectación de su autonomía   y de sus derechos colectivos que hacía exigible la consulta previa.    

Sin embargo, como la consulta no era exigible con respecto a toda la Ley   1157 de 2007, sino solamente frente algunos proyectos individuales, la Corte   declaró exequible la norma bajo el entendido de que la ejecución de los   proyectos, los programas y los presupuestos plurianuales que tuvieran la   potencialidad de incidir de manera directa   y específica sobre pueblos indígenas o comunidades afrodescendientes se suspenderían, hasta que la consulta previa específica exigida por el bloque de   constitucionalidad se realizara en forma integral y completa.    

El asunto, sin embargo, presentaba una circunstancia   que lo distinguía de los casos examinados previamente: el hecho de que el   Gobierno Nacional alegara que, en esta ocasión, sí había agotado el trámite de   consulta. La Corte, no obstante, comprobó que las actividades que se habían   desarrollado en ese sentido no habían cumplido con las condiciones   constitucionales que garantizaban este derecho fundamental, primero, porque los   procesos de acercamiento se realizaron cuando el trámite legislativo ya se   encontraba en curso, lo cual resultaba incompatible con la vigencia del   principio de buena fe en los procesos de consulta previa.  Pero, además,   porque no se adelantó un procedimiento preconsultivo que permitiera definir con   las comunidades tradicionales las reglas de deliberación del proceso de consulta   previa.      

La corporación descartó que los acercamientos   extemporáneos realizados por el Gobierno Nacional suplieran el requisito de   consulta previa y, por eso, declaró la inexequibilidad de la norma, en los   términos aludidos.    

4.26. Las Sentencias C-702 de 2010 (sobre   la circunscripción especial de las minorías étnicas), C-068 de 2013 (Regalías),   C-194 de 2013 (que declaró la exequibilidad de la Ley Antidiscriminación) y la   Sentencia C-253 de 2013 (sobre la expresión comunidades negras contenida   en la Ley 70 de 1993) reiteraron, recientemente, la obligación estatal de   consultar las medidas administrativas y legislativas que puedan afectar   directamente los derechos de las poblaciones ancestrales.    

La Sentencia C-702 de 2010, que decidió la constitucionalidad del Acto   Legislativo 01 de 2009, reiteró que el derecho fundamental de consulta previa de   las comunidades étnicas también es exigible dentro del trámite legislativo   respecto de aquellas iniciativas que comporten una hipótesis de afectación   directa. Pero, además, advirtió que el deber estatal de promover la consulta de   los proyectos de ley opera con respecto a todos los que puedan generar esa   afectación directa, y no solamente frente a aquellos de iniciativa   gubernamental. La consulta, agregó el fallo, debe efectuarse en un momento   previo a la radicación del proyecto en el Congreso de la República, para que los   resultados del proceso de participación incidan en el contenido de la iniciativa   que se somete a consideración de los legisladores.    

Luego, mediante Sentencia C-068 de 2013, la Corte   decidió sobre la constitucionalidad del sistema de regalías. El fallo reiteró   los argumentos de la Sentencia   C-030 de 2008 acerca de la estructuración de la afectación directa que activa el   deber de consulta cuando la respectiva ley altera   el estatus de la persona o de la comunidad, sin que interese, en esos   casos, si los efectos de la medida legislativa propuesta son negativos o   positivos para las comunidades interesadas.    

La Sentencia C-194 de 2013[179] declaró la exequibilidad de la Ley   Antidiscriminación, como se explicó en el fundamento jurídico 3.38 de esta   providencia, sobre la base de que la tipificación penal de las conductas   constitutivas de racismo no configuraba un evento de afectación directa   susceptible de ser consultado con los sujetos de protección de la norma, cuyo   carácter era impersonal y abstracto. La Corte, ya se expuso, consideró que la   decisión de sancionar la discriminación no afectaba la identidad diferenciada de   las comunidades étnicas, que, en todo caso, no habían sido consideradas como   sujetos calificados de los nuevos tipos penales.    

Sobre la Sentencia C-253 de 2013[180] también se pronunció la Sala con   anterioridad (Infra. 3.39.).  Sin embargo, el cargo que se formuló   en la demanda de inconstitucionalidad en relación con la infracción del derecho   a la consulta previa no se resolvió sobre la base del concepto de afectación   directa, sino a partir de la aplicación de una nueva regla jurisprudencial que   supone que la consulta de las medidas legislativas solo es exigible desde que   esta corporación fijó las reglas de procedimiento de la consulta aplicable a   esas medidas, en la Sentencia C-030 de 2008.[181]    

5. Estudio del caso concreto.    

5.1. Al formular los problemas jurídicos que subyacen al asunto que en   esta ocasión se revisa, la Sala dio cuenta de la importancia de considerar la   manera en que la acción de tutela que promovió el señor Moisés Pérez Casseres, a   raíz de la expedición de la Resolución 121 de 2012, refleja la problemática   estructural que supone el que hoy, tras más de veinte años de vigencia de la   Constitución y de la ley aprobatoria del Convenio 169 de 1989,  no exista una   instancia de representación para consultar a las comunidades negras sobre las   medidas legislativas y administrativas de carácter general que puedan afectarlas   directamente.    

Se dijo entonces que el caso objeto de examen exige una solución que,   además de verificar las eventuales infracciones iusfundamentales denunciadas en   la tutela, identifique los obstáculos que han bloqueado la integración de ese   órgano consultivo e imparta las órdenes que se requieran para superar ese   bloqueo.    

Tal es el sentido de la tarea de recaudo probatorio que se llevó a cabo   en sede de revisión. La necesidad de adoptar una decisión que contribuya a   garantizar efectivamente el derecho a la consulta previa de las comunidades   negras, en los términos previstos en los instrumentos internacionales de   protección de los derechos humanos, en la Constitución y en la jurisprudencia de   esta corporación, explican que la Sala haya delimitado su competencia material a   partir de lo que los ciudadanos, los órganos de control y las entidades expertas   que participaron en este trámite conceptuaron en su momento.    

            

5.2. El esquema de decisión que se propuso previamente parte,   precisamente, de la idea de que la presente controversia requiere una respuesta   que conduzca a superar los inconvenientes de orden normativo y fáctico que han   impedido conformar el espacio de consulta al que se ha hecho referencia. Con ese   propósito, la Sala circunscribió su función de revisión al estudio de dos tipos   de problemas jurídicos: unos asociados a lo difícil que ha resultado identificar   a los titulares del derecho a ser consultados sobre las leyes y las medidas   administrativas de amplio alcance y otro que atañe a la exigibilidad de la   consulta previa frente al caso específico de la Resolución 121 de 2012.    

Para examinar los primeros -i) ¿Quiénes, en su condición de   afrocolombianos, son titulares de derechos étnicos?; ii) ¿Era   constitucionalmente válido supeditar la participación de las comunidades negras   en la elección de los integrantes del Espacio Nacional de Delegados que   creó la Resolución 121 de 2012 a que contaran con un título colectivo?; iii)   ¿Qué organizaciones estarían legitimadas para representar a los afrocolombianos   en la instancia de consulta previa de los proyectos e iniciativas de alcance   nacional?- la Sala sintetizó el marco normativo de la protección especial que el   Estado les debe a los afrocolombianos y dio cuenta de los parámetros a los que   esta corporación ha sujetado el amparo de sus derechos fundamentales y los de   sus comunidades.    

Luego, con el fin de establecer si la Resolución 121 debió ser   consultada con las comunidades interesadas, se refirió al contenido de este   derecho fundamental y a su papel en la concreción de otras garantías   fundamentales de las minorías étnicas, como sus derechos a la subsistencia, a la   participación y a la autodeterminación.    

Son esos, en principio, los aspectos que configuran el debate de fondo   que acá se propone. Más adelante, conforme vaya avanzando en su estudio, la Sala   deberá resolver otras disyuntivas que, de conformidad con lo probado en el   expediente, han incidido en que los afrocolombianos no hayan podido ejercer su   derecho a ser consultados sobre los proyectos de ley y las medidas   administrativas de amplio alcance, en las condiciones contempladas en el   Convenio 169 de la OIT y en la jurisprudencia de esta Corte.    

Antes de ahondar en esos asuntos, la Sala verificará la procedibilidad   formal de la tutela que interpuso el ciudadano Pérez Casseres, considerando los   argumentos que motivaron a los jueces de instancia a declarar la improcedencia   del amparo solicitado y otros factores que, en relación con el mismo tema, se   discutieron en el trámite de revisión.     

Examen de la procedibilidad formal de la acción de   tutela.    

5.3. La acción de tutela que acá se examina busca el amparo de los   derechos fundamentales que el Ministerio del Interior les habría vulnerado a las   comunidades negras del país al expedir la Resolución 121 de 2012, la cual, como   se ha dicho, convocó al proceso de elección de los delegados que integrarían un   espacio nacional para la consulta previa de algunas medidas de amplio alcance.     

El accionante discutió que la participación de las comunidades negras en   ese proceso electoral se hubiera supeditado a que contaran con un territorio   colectivo adjudicado por el Incoder, pues dicha determinación discriminó a las   comunidades que no tienen la condición de propietarias porque habitan en zonas   urbanas, porque han sido víctimas de desplazamiento forzado, porque no están   organizadas como consejo comunitario o, simplemente, porque se encuentran a la   espera de obtener la titulación respectiva. Además, cuestionó que la integración   del aludido espacio nacional de delegados no se hubiera sometido a un proceso de   consulta previa, pese a que el mismo se utilizaría para agotar la consulta de   varios proyectos de ley, medidas administrativas y otros actos que afectaban   directamente a los afrocolombianos. [182]     

5.4. Las decisiones objeto de revisión, adoptadas por la Sala   Jurisdiccional Disciplinaria del Consejo Seccional de la Judicatura de Bolívar y   la Sala Jurisdiccional Disciplinaria del Consejo Superior de la Judicatura, no   abordaron esa discusión. Los fallos, proferidos sin que el ministerio accionado   hubiera contestado la acción de tutela, resolvieron que la solicitud de amparo   era improcedente porque lo pretendido debía debatirse ante la jurisdicción   contencioso administrativa y porque, de todas formas, no se demostró la   inminente estructuración de un perjuicio irremediable que justificara la   intervención urgente del juez constitucional.    

Las sentencias cuestionaron, adicionalmente, que la tutela se hubiera   dirigido contra un acto administrativo de carácter general, pese a que la   jurisprudencia constitucional –en concreto, la Sentencia T-913 de 2008[183]-   descarta que estos tengan la capacidad de vulnerar derechos fundamentales, en la   medida en que no crean, modifican ni extinguen situaciones jurídicas   particulares. La Sala ad quem sostuvo al respecto que el juez constitucional   “no está habilitado para considerar el marco normativo que debe aplicarse al   proceso de participación política de las comunidades negras y menos [para]   realizar estimaciones sobre los criterios abstracto-generales bajo los cuales   debe ejercer tal potestad la entidad accionada”. Una conducta en ese   sentido, advirtió, conduciría a alterar las reglas que regulan la libertad de   configuración de las autoridades accionadas. Por eso, confirmó la decisión de   primer grado.    

Todo esto tiene que ver, en últimas, con el cumplimiento del requisito   de subsidiariedad de la acción de tutela, que vincula su procedencia a que el   peticionario no cuente con otro mecanismo judicial para solicitar la protección   de los derechos fundamentales vulnerados o amenazados. La Sala se referirá,   entonces, a los argumentos que las autoridades judiciales de instancia   plantearon al respecto.    

– Sobre la existencia de   otros mecanismos judiciales de defensa    

5.5. Por definición, la acción de tutela procede en tres hipótesis   concretas: cuando el interesado no dispone de otro medio de defensa judicial   para obtener el amparo de sus derechos fundamentales, cuando los mecanismos   judiciales disponibles no son idóneos o resultan ineficaces para obtener la   protección que se pretende y, finalmente, ante la inminente estructuración de un   perjuicio irremediable.    

El sentido de la naturaleza subsidiaria que el artículo 86 de la   Constitución y el Decreto 2591 de 1991 le atribuyeron a la acción de tutela   implica, entonces, que su procedibilidad formal esté vinculada, o bien a que el   peticionario no cuente con otra herramienta jurídica para formular sus   pretensiones o a que, si esta existe, no sea idónea ni eficaz para prodigar la   protección que obtendría en este escenario.    

En este caso, los jueces de instancia consideraron que no era la   jurisdicción constitucional, sino la contencioso administrativa, la llamada a   resolver la controversia que planteó el señor Pérez Casseres en relación con las   posibles infracciones iusfundamentales a las que habría dado lugar la expedición   de la Resolución 121 de 2012. En su criterio, el debate debió darse en el marco   de un proceso de nulidad y restablecimiento del derecho, por ser ese el   mecanismo judicial que el legislador diseñó para debatir sobre la   constitucionalidad, la legalidad o la validez de los actos administrativos, como   la resolución que acá se cuestiona.    

¿Era, entonces, la jurisdicción administrativa la llamada a resolver si   la convocatoria efectuada por el Ministerio del Interior vulneró los derechos   fundamentales a la participación, a la consulta previa y el derecho a la   igualdad de las comunidades negras que, por no tener un título colectivo de   dominio, no pudieron contar con un representante en el espacio nacional de   delegados con el que se les consultarían algunos proyectos de ley y medidas   administrativas de carácter general? La Sala estima que no, por las razones que   pasa a explicar.     

5.6. El primer aspecto que hay que considerar al estudiar las tutelas   que buscan el amparo del derecho de las minorías étnicas a ser consultadas sobre   las decisiones susceptibles de afectarlas es el que tiene que ver con la manera   en que las consultas contribuyen a preservar su integridad étnica, social,   económica y cultural y su subsistencia como grupo humano.    

La idea de que los procesos consultivos son un escenario esencial para   asegurar la pervivencia física y la protección de las costumbres y tradiciones   de esas colectividades explica, en efecto, que la Corte haya respaldado, desde   sus primeras sentencias, la competencia del juez de tutela para impartir las   órdenes que aseguren que estas sean informadas oportunamente sobre los proyectos   que impacten sobre sus territorios o sus formas de vida y para que cuenten con   la oportunidad de evaluar su impacto y de incidir en la reformulación de la   decisión de que se trate.    

Así lo hizo la Sentencia SU-039 de 1997[184],   que revisó la tutela que el Defensor del Pueblo,   actuando en representación de varios integrantes del grupo indígena U’wa,   promovió contra un acto administrativo mediante el cual se concedió una licencia   ambiental para realizar trabajos de exploración petrolífera en territorio de esa   comunidad, sin que, antes, se hubiera agotado el respectivo proceso de consulta.    

Dado que las accionadas se opusieron a la solicitud de   amparo con el argumento de que el escenario idóneo para cuestionar la licencia   no era la acción de tutela, sino la de nulidad y restablecimiento del derecho,   la Corte precisó su jurisprudencia sobre la compatibilidad de la acción   constitucional y las acciones contencioso administrativas, en especial, ante la   posibilidad de que a través de estas últimas se ordene la suspensión provisional   del acto administrativo que causó la infracción iusfundamental.    

El fallo recordó que la tutela y la medida de suspensión   provisional protegen derechos de distinta naturaleza. Así, mientras la primera persigue la   salvaguarda de derechos constitucionales fundamentales, la segunda busca impedir   la ejecución de actos administrativos que violan el ordenamiento jurídico y que,   por ello, perjudican a alguna persona. La medida, por lo tanto, se dirige a la   protección de derechos con rango legal, aunque, por cuenta suya, pueda lograrse   también la defensa de derechos fundamentales.    

El hecho de que la perspectiva del juez contencioso   administrativo sea distinta a la del juez constitucional explica que la acción   de tutela y las acciones contenciosas sean compatibles, incluso, si el afectado   no solicitó la suspensión provisional del acto administrativo que habría   infringido sus derechos fundamentales, o si lo hizo, pero el juez contencioso   adoptó una decisión adversa a sus intereses.[185]  La tutela, concluyó la Corte, es procedente en ambos eventos porque es el juez   constitucional quien tiene la misión de lograr la efectividad de los derechos   fundamentales.    

La Sentencia SU-383 de 2003[186] invocó los mismos argumentos al resolver la tutela que formuló la   Organización de Pueblos Indígenas de la Amazonía colombiana con el objeto de que   se protegiera el derecho de sus comunidades a ser consultadas sobre el Programa de Erradicación de Cultivos Ilícitos que se   estaba adelantando en sus territorios. Esta vez, la Corte resaltó el   compromiso de las autoridades con la conservación de la autonomía de las   minorías étnicas y llamó la atención sobre la importancia de facilitar el   ejercicio de sus derechos fundamentales, dadas las condiciones de opresión,   explotación y marginalidad que han enfrentado históricamente. Sobre esos   supuestos, determinó que “no existe en el ordenamiento un mecanismo distinto   a la acción de tutela para que los pueblos indígenas y tribales reclamen ante   los jueces la protección inmediata de su derecho a ser consultados, a fin de   asegurar su derecho a subsistir en la diferencia”.[187]    

5.7. Las reglas de procedencia que formularon esas decisiones de   unificación han sido reiteradas de forma constante y pacífica en la   jurisprudencia de la Corte.[188] De ahí que, ante   controversias relativas al amparo del derecho a la consulta previa en las que se   plantee la necesidad de que los accionantes agoten otros mecanismos ordinarios   de defensa, el juez constitucional deba considerar i) el carácter de derecho   fundamental que se le reconoce a la consulta previa, ii) que es él el   funcionario responsable de asegurar el ejercicio eficaz de esa categoría de   derechos y que iii) las condiciones especiales de vulnerabilidad que suelen   enfrentar las comunidades indígenas y tribales justifica que sea esta vía   excepcional el escenario idóneo para evitar la lesión de sus derechos.    

La Sala estima, en consecuencia, que la controversia que planteó el   señor Pérez Casseres acerca de la eventual infracción del derecho de las   comunidades negras a ser consultadas sobre la integración del espacio de   consulta de las medidas de amplio alcance debía abordarse en este contexto, y no   en el marco de una acción de nulidad y restablecimiento del derecho, como lo   pretendieron las salas de instancia.    

El hecho de que fuera este el escenario idóneo para estudiar las   pretensiones de amparo, en los términos que acaba de explicarse, descarta,   además, que el accionante tuviera la carga de demostrar la inminente   estructuración de un perjuicio irremediable, como lo indicaron los jueces de   instancia. La Sala, por lo tanto, continuará el examen de procedencia formal de   la petición de amparo formulada por el señor Pérez Casseres examinando el   argumento alusivo a la supuesta imposibilidad de cuestionar actos   administrativos de contenido general, como la Resolución 121 de 2012, a través   de la acción de tutela.[189]    

-Sobre la procedibilidad de la acción de tutela frente   a actos administrativos de contenido general    

5.8. Sostuvieron las Salas de instancia que los actos administrativos de   carácter general no tienen la capacidad de vulnerar derechos fundamentales,   porque no crean, modifican ni extinguen situaciones jurídicas particulares.    Como fundamento de esta tesis, la Sala ad quem citó la Sentencia T-913 de   2008, que confirmó la improcedencia de una tutela que cuestionaba un acto   administrativo de contenido general mediante el cual se convocó a un concurso de méritos para la provisión de cargos en la   Fiscalía General de la Nación.    

El fallo indica en su parte motiva que existe una regla   general de improcedencia de las tutelas que se dirigen contra actos   administrativos de carácter general y abstracto, pero reconoce, de inmediato,   que tales actuaciones pueden controvertirse por esta vía cuando involucran el   desconocimiento de derechos fundamentales. De hecho, la decisión de   improcedencia que se adoptó en esa ocasión no tuvo que ver con que la solicitud   de amparo se dirigiera contra un acto administrativo de contenido general, sino   con que no cumplía con los requisitos de subsidiariedad e inmediatez. La regla   aplicada por el tribunal de instancia parte, en esos términos, de una lectura   equivocada del citado fallo de revisión.    

¿Es posible, entonces, que un acto administrativo de   contenido general, impersonal y abstracto sea cuestionado a través de una acción   de tutela? La jurisprudencia constitucional ha sido enfática en que esta no es   la vía para anular por vicios de inconstitucionalidad o de legalidad este tipo   de actos, pues, para ello, el legislador puso a disposición de los interesados   las acciones correspondientes ante la jurisdicción contencioso administrativa.   Es, sobre ese supuesto, que el Decreto 2591 de 1991 califica como improcedentes   las tutelas que se dirijan contra “actos de carácter general, impersonal y   abstracto”.[190]    

La situación es distinta cuando la aplicación de un   acto administrativo de contenido general lesiona derechos fundamentales en un   caso concreto. En esos eventos, la tutela sería procedente, no para anular el   acto administrativo cuestionado, sino para evitar que siga perjudicando a   determinado ciudadano.    

Tal conclusión exige hacer una precisión preliminar: en   contravía de lo indicado por las autoridades judiciales de instancia, los actos   administrativos de contenido general sí pueden vulnerar derechos fundamentales.   La jurisprudencia de esta corporación lo ha constatado en varios casos. Quizá el   más icónico sea el del Acuerdo Distrital 080 de 2007, que reglamentó lo que en   su momento se denominó “muros de la infamia”, esto es, la difusión de la   información personal de las personas condenadas por delitos contra la libertad, la integridad y la formación   sexuales, cuyas víctimas fueran menores de edad en Bogotá.[191]    

Las sentencias T-1037 de 2007[192] y T-772 de 2008[193] examinaron las tutelas que   varios condenados por este tipo de delitos promovieron contra el citado acuerdo,   sobre el supuesto de que vulneraba sus derechos al buen nombre y a la intimidad   personal y familiar. Pero, antes de determinar si se había configurado tal   infracción iusfundamental, debieron establecer la procedencia formal de las   tutelas, considerando que el acuerdo acusado era un acto administrativo de   contenido general y abstracto.    

Ambos fallos coincidieron en que las tutelas eran   procedentes, porque no controvertían el acuerdo distrital como tal, sino los   efectos que producía frente a la situación particular de cada peticionario. La   solicitud de amparo no buscaba, por lo tanto, un pronunciamiento sobre la   conformidad o no del acuerdo con la Constitución, sino impedir que el mismo   fuera aplicado, ante la amenaza que representaba para sus derechos   fundamentales.    

En vista de esas circunstancias, la Corte resolvió que   el examen de procedencia de las tutelas promovidas contra actos administrativos   de carácter general debía supeditarse al cumplimiento de dos condiciones.   Primero, a la existencia de una amenaza cierta de que la aplicación del acto   administrativo afectaría los derechos fundamentales del accionante y, segundo, a   la satisfacción del requisito de subsidiariedad. En consecuencia, debía   comprobarse que el actor no acudió a las vías ordinarias porque estaba expuesto   a un perjuicio irremediable.    

Llevadas tales consideraciones al asunto objeto de   examen, la Sala encuentra descartados, de nuevo, los argumentos de las   decisiones que acá se revisan, ya que, como se ha dicho, la tutela sí procede   excepcionalmente contra actos administrativos de carácter general, cuando su   interposición buscar evitar que se vulneren los derechos fundamentales de un   sujeto específico.    

En esas circunstancias, las autoridades judiciales   tenían la carga de verificar si la solicitud de amparo cumplía las reglas   antedichas, esto es, si comprometían algún derecho fundamental del accionante y   si, en ese caso, era este el único mecanismo judicial con el que contaba para   obtener la protección que reclama. Lo que no era viable era apelar al argumento   de la improcedencia sobre la base de unos criterios que no han sido avalados por   la jurisprudencia constitucional. Corresponderá a la Sala, entonces, establecer   si el presente caso satisface tales condiciones.    

Haría falta volver, entonces, sobre las precisiones   efectuadas previamente acerca del perjuicio inminente que la Resolución 121 de   2012 representaba para las comunidades afrocolombianas que no fueron convocadas   a participar en la elección de los integrantes del Espacio Nacional de   Delegados. Sin embargo, la Sala no puede pasar por alto que la acción   de tutela que cuestionó tal resolución no fue promovida por una comunidad negra,   sino por el ciudadano Moisés Pérez Casseres. Habrá que verificar, entonces, si   el accionante está legitimado para reclamar la protección de los derechos   fundamentales que se les habrían vulnerado a esas comunidades por cuenta de la   expedición de referido acto administrativo.    

Sobre la legitimación por activa del   señor Moisés Pérez Casseres para promover la acción de tutela.     

5.9. Como se ha expuesto, el señor Pérez Casseres   interpuso la tutela para obtener el amparo de los derechos fundamentales que el Ministerio del Interior les habría vulnerado a   las comunidades negras del país, al expedir la   Resolución 121 de 2012, “por la cual se convoca a los representantes legales   de los Consejos Comunitarios de Comunidades Negras y los representantes de los   raizales de San Andrés, Providencia y Santa Catalina a Asambleas Departamentales   y se dictan otras disposiciones”.    

Las comunidades negras afectadas por dicha decisión   serían aquellas que no contaban con un título colectivo de dominio para la fecha   de la expedición del acto administrativo. Dentro de ese grupo estarían   incluidas, según lo indicó el accionante, las comunidades afrocolombianas que   residen en zonas urbanas, las que han sido víctimas de desplazamiento forzado e   incluso, las que se encuentran organizadas como consejo comunitario pero no han   logrado la titulación de sus tierras.    

El señor Pérez Casseres no indicó, sin embargo, a   nombre de qué comunidades interpuso la acción de tutela. Fue solo al impugnar el   fallo de primer grado que mencionó a algunas de las que, a su juicio, se habrían   visto perjudicadas por la resolución. En concreto, se refirió a la asociación de consejos comunitarios del norte   del Cauca, la asociación de consejos comunitarios de Suárez, el consejo   comunitario Hormiguero, el consejo comunitario el Hoyo y la asociación de   consejos comunitarios del Caribe.     

Por eso, en   sede de revisión, y con el objeto de verificar la legitimación del señor Pérez   Casseres para reclamar la protección de los derechos fundamentales eventualmente   vulnerados en este caso, el magistrado ponente le pidió informar sobre su   relación con las comunidades mencionadas.    

En su   respuesta, el actor precisó que su vínculo con la asociación de consejos comunitarios del norte del   Cauca, la asociación de consejos comunitarios de Suárez, el consejo comunitario   de Hormiguero, el consejo comunitario del Hoyo y la asociación de Consejos   Comunitarios del Caribe se deriva de los lazos de familiaridad y consanguinidad   que tiene con los habitantes de dichas comunidades, de su afinidad política,   pues son integrantes del Proceso de Comunidades Negras, y del hecho de que todos   sean víctimas de violaciones a los derechos humanos.    

De todas maneras, explicó que la tutela fue promovida   por iniciativa de un grupo de organizaciones y consejos comunitarios, como la   Corporación para el Desarrollo de las Comunidades Afrocaribeñas Jorge Artel, de   la que él hacía parte y que trabaja por la reivindicación de las comunidades   negras, afrodescendientes, raizales y palenqueras de Cartagena y de la Costa   Caribe colombiana; el Proceso de Comunidades Negras y los consejos comunitarios Amanzaguapo,   de San Cristóbal, Paraíso, Islas del Rosario.    

Más tarde, hizo llegar a esta corporación seis documentos, suscritos por   los representantes del Palenque Afrourbano de Tumaco[194], de la Asociación de Mujeres   Afrodescendientes y del Caribe Graciela Cha-Inés[195], de la Asociación de Consejos   Comunitarios de Negritudes del Norte del Cauca[196], del Consejo Comunitario de Comunidades   Negras Juan Oval Arrincón Amela[197],   de la Asociación de Organizaciones de Comunidades Negras del Cesar “Ku-Suto” [198]  y de la Asociación Municipal de   Consejos Comunitarios Afrodescendientes del Municipio de Suárez, Cauca[199], en los que tales organizaciones   respaldaban la acción de tutela y se identificaban como directamente afectadas   por lo decidido en la Resolución 121 de 2012.    

5.10. Esta corporación ha insistido en que la procedibilidad de las   tutelas promovidas por minorías étnicas y, en general, por grupos y sujetos en   situación de vulnerabilidad debe examinarse con criterios ponderados. Tal   flexibilización tiene su justificación en la necesidad de derribar los   obstáculos y las limitaciones que han impedido que estas poblaciones accedan a   los mecanismos judiciales que el legislador diseñó para la protección de sus   derechos en las mismas condiciones en que pueden hacerlo otros sectores de la   población.    

En aras de compensar esas dificultades y de hacer efectivo el deber de especial protección que   las autoridades y, en especial, los jueces de tutela, tienen frente a los grupos   y sujetos de especial protección constitucional, la Corte ha admitido, por   ejemplo, que las tutelas que buscan el amparo de los derechos fundamentales de   una comunidad étnica sean instauradas por cualquiera de sus integrantes, o   incluso, por las organizaciones que agrupan a los miembros de la comunidad de   que se trate.    

Esa posibilidad, que, se insiste, busca facilitar el acceso a la   justicia de poblaciones tradicionalmente alejadas del aparato judicial por   razones de aislamiento geográfico, postración económica o por su diversidad   cultural, tiene plena justificación en el marco de un Estado comprensivo de la   diversidad étnica y de las especificidades que caracterizan a aquellos grupos   que se identifican como culturalmente distintos de la sociedad dominante.    

Las concesiones que la Corte Constitucional ha hecho en este sentido –al   flexibilizar las condiciones de procedibilidad de las tutelas promovidas para   salvaguardar derechos fundamentales de las colectividades étnicamente   diferenciadas- responden también a la necesidad de asegurar que las autoridades   cumplan con sus compromisos frente a la protección de las poblaciones indígenas   y tribales. Recuérdese, al respecto, que el Convenio 169 de la OIT, incorporado   al ordenamiento interno por la Ley 21 de 1991, compromete a sus Estados parte a   proteger a los pueblos interesados contra la violación de sus derechos y a   asegurar que puedan iniciar procedimientos legales, “personalmente o por   conducto de sus organismos representativos”, para asegurar que tales   derechos sean respetados[200].    

En ese orden de ideas, y considerando que los representantes legales de   seis organizaciones dedicadas a la reivindicación de los derechos de las   comunidades negras apoyaron la solicitud de amparo que interpuso el señor Pérez   Casseres y dieron cuenta de la manera en que la Resolución 121 de 2012 vulneró   sus derechos a la participación y a la consulta previa, la Sala encuentra   demostrado, con suficiencia, que el accionante estaba legitimado para promover   la presente acción de tutela.    

Hace falta recordar, solamente, que la Resolución 121 comporta una   amenaza cierta para los derechos fundamentales de las comunidades que hacen   parte de esas organizaciones, en los términos expuestos antes, y que el requisito de subsidiariedad de la solicitud   de amparo fue plenamente satisfecho, pues, como se explicó, es esta la vía   idónea para abordar las controversias relativa a la eventual infracción de los   derechos fundamentales de las minorías étnicas.    

Examen de la procedibilidad material de la acción   de tutela.    

Cuestión previa. La Sentencia T-823 de 2012 y su   relación con el asunto que acá se decide.    

5.11. Al sintetizar los   precedentes constitucionales que han analizado eventuales infracciones de los   derechos fundamentales de las comunidades negras, la Sala calificó como   paradigmático el caso analizado por la Sentencia T-823 de 2012[202], que, tras amparar los derechos fundamentales a la libre determinación y a la participación del Consejo Comunitario de las   Comunidades Negras de La Plata Bahía Málaga, ordenó inaplicar por inconstitucional   la resolución que acá se analiza y expedir nuevas directrices para elegir a los   representantes de las comunidades negras ante las comisiones consultivas de alto   nivel y departamentales, de conformidad con los parámetros contemplados en la   parte motiva de esa providencia.    

El asunto examinado por el fallo   tiene, en efecto, una relación innegable con el caso que acá se decide, pues permitió que la Sala Séptima de Revisión   valorara la Resolución 121 de 2012, cuestionada por el señor Pérez Casseres, a   la luz del principio de participación consagrado en la Carta Política y de los   fundamentos normativos y jurisprudenciales que reconocen a las comunidades   negras como un sujeto de especial protección en virtud de su diversidad étnica. Las conclusiones a las que llegó la Sentencia T-823 de   2012 resultan esenciales para la solución de la presente controversia, como, de   hecho, lo advirtió esta Sala de Revisión cuando le ordenó al Ministerio del   Interior suspender provisionalmente la aplicación de la Resolución 121, de todos   los procesos consultivos, medidas y diligencias que estuviera adelantando a su   amparo y de los actos administrativos que hubiera proferido en desarrollo de la   misma. Por eso, antes de abordar el debate propuesto, es necesario establecer si   lo resuelto en aquella oportunidad limita, de alguna forma, el ámbito del   presente pronunciamiento. Para responder esa pregunta hace falta analizar,   nuevamente, el contenido de la citada sentencia.    

5.12. Como se expuso en el   fundamento jurídico 3.37. de esta providencia, la Sentencia T-823 de 2012   examinó la tutela que el consejo comunitario de La Plata Bahía   Málaga promovió contra la Gobernación del Valle del Cauca, debido a que esta se   había negado a convocar a los consejos comunitarios del departamento a la   elección de sus representantes en las comisiones consultivas contempladas en el   Decreto 3770 de 2008.[203]    

La Sala Séptima de Revisión de Tutelas comprobó que el retraso en la   convocatoria no se le podía atribuir a la Gobernación accionada, sino al   Ministerio del Interior, que es la entidad competente para dictar las   directrices sobre la materia y que, de hecho, tenía pendiente esa tarea desde   2010, cuando el Consejo de Estado declaró nulos los apartes del Decreto 2248 de   1995 que permitían que los representantes de las comunidades negras en la   Comisión Consultiva de Alto Nivel y en las consultivas departamentales fueran   elegidos por representantes designados por las organizaciones de base. [204]    

La Sala criticó que el ministerio no hubiera acatado inmediatamente el   fallo, y que, en lugar de ello,  hubiera seguido adelantando los procesos   de participación y consulta previa de las comunidades negras a través de la   consultiva de alto nivel y de las consultivas departamentales, que habían   perdido su legitimidad por cuenta de la referida decisión judicial[205].   También cuestionó que el ministerio solo hubiera anunciado su intención de   expedir un acto administrativo que solucionara el tema cuando las comunidades   reclamaron la conformación del nuevo órgano de consulta y que les hubiera pedido   a las gobernaciones del país abstenerse de convocar la elección de los nuevos   consultivos hasta tanto no se hubiera expedido dicho acto administrativo.[206]     

Esto solo ocurrió en enero de 2012, más de un año después del fallo del   Consejo de Estado, y días después de que el Juzgado Segundo Administrativo de   Cali hubiera resuelto la tutela que formuló Hoovert Eladio Carabalí Playonero en   representación del Consejo Comunitario de La Playa Bahía Málaga.    

Es en ese punto donde el asunto revisado por la Sentencia T-823 de 2012   y la controversia formulada por el señor Pérez Casseres se encuentran. Dado que   la Resolución 121 convocó a los consejos comunitarios con título colectivo   adjudicado por el Incoder y a   los raizales de San Andrés, Providencia y Santa Catalina a elegir a quienes los representarían en un espacio   nacional de comunidades negras, la Sala Séptima de Revisión la examinó, para   determinar si, por cuenta de su expedición, se había superado la infracción   iusfundamental denunciada por el señor Carabalí Playonero.    

El fallo descartó que esto hubiera ocurrido. Según expuso, el mecanismo   de representación creado por la Resolución 121 de 2012 no garantizó los derechos   fundamentales de los peticionarios, porque se integró solamente con   representantes de comunidades negras organizadas en consejos comunitarios con   título colectivo, en detrimento de aquellas comunidades que están en proceso de   titulación, de las que habitan en áreas urbanas, en predios que no tienen la   naturaleza de baldíos y de aquellas que se encuentran en situación de   desplazamiento. Además, la sentencia criticó que el mecanismo de representación   no se hubiera creado en un escenario de participación, concertación y consulta   con las comunidades.    

Sobre esos supuestos impartió las órdenes mencionadas previamente:   resolvió inaplicar por inconstitucional, frente al caso concreto del Consejo   Comunitario de la Plata Bahía Málaga,   la Resolución 121 del 30 de enero de 2012 y ordenó expedir las nuevas   directrices a las que se sujetaría la elección de los representantes de las   comunidades negras ante las comisiones consultivas de Alto Nivel y   departamentales, en un término no superior a seis meses, de conformidad con   lo expuesto en la parte motiva de la providencia y teniendo en cuenta, en   particular, un enfoque diferencial de esta población.    

5.13. Pues bien, como se expuso, esta Sala se refirió al contenido de la   Sentencia T-823 de 2012 en el auto del cuatro (4) de diciembre de ese mismo año,   para efectos de establecer la viabilidad de suspender provisionalmente la   Resolución 121 de 2012, de conformidad con lo solicitado por el accionante y por   el Observatorio de Discriminación Racial.     

En aquella ocasión, constató que la decisión adoptada por la Sala   Séptima de Revisión de Tutelas guardaba similitud con lo que habría de evaluarse   en el marco del presente trámite, por dos razones: porque los elementos   examinados en cada caso tenían que ver con las dificultades que han bloqueado el   fortalecimiento de los espacios destinados a  garantizar el derecho a la   participación de los afrocolombianos y porque, para establecer si los derechos   fundamentales de la comunidad del consejo comunitario de La Plata Bahía Málaga   habían sido vulnerados por el hecho de que no se les hubiera convocado a elegir   a sus representantes en la consultiva departamental del Valle del Cauca, la   sentencia T-823 de 2012 evaluó la correspondencia de la Resolución 121 de 2012   con la Carta Política, lo cual tocaba directamente con el debate jurídico que   habría de abordar la Sala Novena.    

Sin embargo, esas similitudes no implicaban que ambos procesos trataran   problemáticas constitucionales idénticas. El auto explicó, al respecto, que   mientras la Sala Séptima de Revisión se había ocupado de “aquellos aspectos   de la Resolución 121 que resultaban relevantes para materializar la protección   oportuna y eficaz de los derechos fundamentales del Consejo Comunitario de La   Plata Bahía Málaga” [207], la Sala Novena   había orientado su tarea de revisión constitucional “a una evaluación del   alcance global del citado acto administrativo que, además de verificar la   contradicción que existiría entre la fórmula ideada por el Ministerio del   Interior y los postulados constitucionales que garantizan los derechos a la   participación y a la autodeterminación de los afrocolombianos, busca establecer   si el citado mecanismo debía ser objeto de consulta previa; identificar quienes   serían, en ese evento, los destinatarios del respectivo proceso consultivo y   averiguar por las barreras institucionales que han impedido que los   afrocolombianos consoliden espacios concretos de participación para interceder   ante las instancias gubernamentales”. [208] Por eso,   concluyó, el presente fallo de revisión debía valorar la problemática abordada   por la Sentencia T-823 de 2012 y armonizar lo que allí se decidió con lo que   habría de resolverse en este marco.[209]    

La diferencia sustancial que eso supone descarta la eventual   estructuración del fenómeno de la cosa juzgada constitucional frente al   pronunciamiento que se hará en este ámbito. En todo caso, existe un factor   adicional que ratifica la competencia de la Sala frente a la controversia   planteada por el señor Pérez Casseres y las comunidades que respaldaron la   acción de tutela que acá se estudia: la Sentencia T-823 de 2012 amparó el   derecho a la participación que se les vulneró a las comunidades negras del país   por cuenta del retraso en la convocatoria del proceso para la elección de sus   representantes en las comisiones consultivas de Alto Nivel y   departamentales contempladas en la Ley 70 de 1993 y en sus decretos   reglamentarios. Esta Sala de Revisión, en cambio, circunscribirá su decisión a   determinar las infracciones iusfundamentales en las que pudo incurrir el   Ministerio del Interior al circunscribir la participación de las comunidades   negras en la instancia de consulta previa de las medidas de amplio   alcance que puedan afectarlas a criterios que, de conformidad con lo   alegado por el accionante y por los intervinientes, excluyen a un amplio sector   de los afrocolombianos que no están organizados como consejos comunitarios ni   cuentan con un título colectivo de dominio, pero integran comunidades   étnicamente diversas que son titulares del derecho a la consulta previa, de   conformidad con lo previsto en la Constitución y en el Convenio 169 de la OIT.    

5.15. Dado que la Sentencia T-823 de 2012 valoró las   condiciones de acceso de las comunidades negras a uno de los mecanismos   concretos que ideó el legislador para propiciar su participación en las   decisiones que las afecten –la consultiva de alto nivel y las consultivas   departamentales- pero no se pronunció sobre el escenario concreto a través del   cual debería garantizarse el ejercicio de su derecho fundamental a la consulta   previa, como lo hará esta providencia, no constituye, tampoco, un precedente   vinculante para los efectos de la decisión que aquí se adopte.   [210]       

En ese orden de ideas, la Sala reafirma su propósito de   armonizar lo resuelto por la Sala Séptima de Revisión con lo que acá se decida,   teniendo como punto de partida la regla aplicada en dicho fallo sobre la   imposibilidad de supeditar el ejercicio de los derechos de participación y de   las comunidades negras a que estas cuenten con un título colectivo de dominio.    

Los debates que, según se ha visto, no abordó esa   providencia, debido a las particularidades propias del asunto que resolvió,   marcan el camino que la Sala deberá seguir, ahora, al valorar los dilemas   constitucionales que en esta ocasión se propuso resolver, relacionados con la   integración del órgano de consulta previa de las medidas de amplio alcance que   puedan afectar directamente a las comunidades negras. Pasa la Sala, entonces, a   decidir lo pertinente.    

Solución del primer problema jurídico. ¿Quiénes, en su condición de afrocolombianos,   son titulares de derechos étnicos?    

“Aunque sí hubo un proyecto de   etnización identificable en el texto final de la Ley 70, todavía queda mucho por   hacer en este campo: la etnización de la población afrocolombiana no se puede   definir como un proceso acabado, menos aún en un acontecer colombiano   sobrecargado de perturbaciones e incertidumbres y en un contexto global en el   que las identidades asumen roles insospechados, desafiando conceptos como el   Estado-Nación y configurando nuevas realidades culturales, políticas y   sociales”.    

(Movimiento Social Afrocolombiano,   Negro, Raizal y Palenquero: El largo camino hacia la construcción de espacios   comunes y alianzas estratégicas para la incidencia política en Colombia. M.   Wabgou et al. Universidad Nacional de Colombia, 2012).    

5.16. Los organismos de control, las instituciones   académicas, las personas y las comunidades que intervinieron en el trámite de   revisión constitucional coincidieron al advertir la manera en que las   dificultades intrínsecas a la tarea de identificar a quienes, como   afrocolombianos, pueden considerarse titulares de derechos étnicos como la   consulta previa han bloqueado los intentos que desde la institucionalidad y por   iniciativa de las propias comunidades negras se han llevado a cabo en aras de   construir una instancia representativa que permita consultar con ellas las   medidas de amplio alcance susceptibles de afectarlas directamente.    

En particular, los intervinientes se refirieron a lo   complejo que ha resultado entender que el sujeto jurídico afrodescendiente   ostenta derechos individuales y colectivos, que en virtud de sus   reivindicaciones puede ser identificado como población vulnerable, grupo étnico,   pueblo, comunidad o individuo y que la protección que merece tiene que ver tanto   con la necesidad de compensar años de exclusión y abandono institucional como   con la aspiración de proteger su diversidad étnica.    

5.17. El relato efectuado en la parte motiva de esta   providencia acerca de las discusiones que signaron el reconocimiento de la   diversidad étnica y cultural de la Nación colombiana en la Carta de 1991 y, en   particular, sobre los distintos factores que incidieron en la caracterización de   las comunidades negras como un sujeto colectivo de derechos buscaba   contextualizar ese debate, dando cuenta de las complejidades que suelen   acompañar los procesos de construcción identitaria, como el que, al menos desde   el punto de vista jurídico, y frente al caso específico de los afrocolombianos,   ha tenido lugar desde que la nueva Constitución y la Ley 70 de 1993 inscribieron   a esta población dentro de la categoría de alteridad que la hace merecedora de   una protección especial.    

De conformidad con lo que se expuso entonces, la Sala pudo   constatar, primero, que la introducción de la noción de comunidad negra en la   Carta Política y en la Ley 70 fue el resultado de una serie de procesos   políticos y sociales complejos que exigieron conciliar una multiplicidad de   intereses en un escenario que, en principio, se resistió a reconocer a los   afrocolombianos como poseedores de una identidad étnica común y de un status   diferenciado equivalente al que se les había reconocido a los grupos indígenas.   Se verificó, también, que uno de los principales desafíos que los constituyentes   y los integrantes de la comisión que redactó el contenido de la Ley 70   enfrentaron en su intento por lograr que la identidad diferenciada de los   afrocolombianos fuera reconocida en el plano jurídico fue el que tuvo que ver   con la identificación de unos rasgos comunes que condujeran a caracterizarlos   como una colectividad distinta de la sociedad mayoritaria.    

La búsqueda de unas tradiciones y usos compartidos capaces   de evocar un sentido de pertenencia entre quienes pretendían hacer un uso   estratégico de la identidad negra estuvo influida por el contexto de las   movilizaciones políticas que los campesinos negros venían dando desde hacía   varios años en la región del Pacífico para proteger sus tierras y su entorno.   Las orillas de los ríos del Pacífico colombiano, escenario en que surgió el   movimiento social negro, se convirtieron en el punto de referencia para la   construcción de una idea de sujeto colectivo que, hoy en día, sigue siendo   controvertida.     

5.18. En su momento, la Sala señaló las distintas   preocupaciones que suscitó el hecho de que la Constitución solo hubiera   mencionado a las comunidades negras en una disposición transitoria que aspiraba   a reconocer el derecho a la propiedad colectiva de algunas de ellas: las que   ocupaban las zonas rurales ribereñas de los ríos de la Cuenca del Pacífico y   otros territorios de condiciones similares. Adicionalmente, advirtió la polémica   que generó el que, después, la Ley 70 de 1993 hubiera vinculado la noción de   comunidad negra a la existencia de una relación campo-poblado.[211]    

No obstante, también explicó que esas controversias partían   del supuesto equivocado de que el artículo 55 transitorio y la Ley 70 son las   únicas fuentes normativas del trato preferente que el Estado debe prodigarles a   los afrocolombianos, cuando, en realidad, la especial protección que merecen por   cuenta de las persecuciones que han padecido históricamente, por la manera en   que las prácticas discriminatorias y excluyentes de las que han sido víctimas   los han situado en una situación de desventaja en el acceso a las oportunidades   previstas para el resto de la sociedad y por el valor que representa para la   Nación su diversidad étnica y cultural tienen un fundamento más amplio: los postulados constitucionales que identifican a   Colombia como un Estado Social de Derecho multicultural, participativo y   pluralista, la cláusula constitucional de igualdad, los instrumentos   internacionales de protección de los derechos humanos que han sido incorporados   al ordenamiento interno por vía del bloque de constitucionalidad y en general,   todas las disposiciones constitucionales, legales y reglamentarias que consagran   el contenido y alcance de los derechos fundamentales reconocidos a las minorías   étnicas.[212]    

Es con esa perspectiva que la Sala deberá abordar el examen   del primer problema jurídico que suscitó la tutela promovida por el señor   Casseres, relativo a la necesidad de identificar los lineamientos para determinar quiénes pueden, como    afrocolombianos, reclamar para sí la titularidad de los derechos étnicos   diferenciados que el Convenio 169 de la OIT y la Constitución les reconocen a   los pueblos indígenas y tribales.    

Tal labor, se aclara, no implica que la Sala vaya a definir unos   supuestos en virtud de los cuales deba considerarse o descartarse que una   comunidad negra existe como minoría étnica. La Sala entiende, por el contrario,   que no le corresponde a ella ni a ninguna autoridad judicial o administrativa   decidir sobre la existencia de un grupo que se proclama étnicamente diverso. Su   función en esos casos se limita a identificar unos criterios que conduzcan a   dirimir los conflictos sobre la adjudicación de los derechos especiales que   materializan el mandato de protección de la diversidad étnica y cultural, como   recientemente lo indicó la Sentencia T-294 de 2014[213].        

5.19. A la   imposibilidad de que las agencias del Estado o los jueces se atribuyan la   facultad de decidir sobre la identidad diversa de una comunidad étnica se ha   referido esta corporación en varias oportunidades. Sin embargo, las providencias   que se han pronunciado al respecto lo habían hecho, puntualmente, con el objeto   de dar cuenta de la preeminencia que tiene en ese tipo de disputas el elemento   de autoidentificación, esto es, la conciencia de las comunidades sobre su   identidad étnica.[214] La Sentencia T-294 de   2014 parte de esa perspectiva para advertir, además, sobre las distintas   tensiones que entraña el reconocimiento de las identidades étnicamente diversas   y sobre el papel que debe cumplir el juez constitucional en ese escenario. Sobre   el primer asunto, el fallo señala:    

La sentencia explica que, en esas circunstancias, reconocer de forma   incondicionada la identidad culturalmente diversa de todos aquellos que la   reclaman para acceder a los derechos étnicos resulta tan cuestionable como negar   dicho reconocimiento a aquellas comunidades que enfrentan un proceso de   reconstrucción, de reconfiguración de su identidad o que están situadas en un espacio liminar o de “frontera   étnica”.    

El primer escenario puede propiciar la trivialización de las   reivindicaciones identitarias de las comunidades indígenas, negras, raizales,   palenqueras y gitanas; fomentar conflictos entre ellas y tornar inoperante el   régimen de derechos diferenciados previsto en la Constitución. El segundo es   inconveniente desde el punto de vista epistémico y desde el punto de vista   jurídico, pues supone un ejercicio de criterios hegemónicos de autoridad,   anclados a visiones esencialistas del “otro”, y representa una injerencia   indebida del Estado en el derecho a la autodeterminación de las minorías   étnicas.    

Ahora bien, ¿Qué rol debe asumir el juez constitucional en ese contexto?   La Sentencia T-294 de 2014 aclara que no le compete “dirimir por vía de   autoridad las disputas en torno al reconocimiento de la identidad étnica de un   individuo o grupo que la reclama para sí. Pero sí es su tarea, y no puede   sustraerse a ella, guardar la integridad y supremacía   de la Constitución, lo que implica velar por el efectivo cumplimiento del   mandato de protección de la diversidad étnica y cultural y porque el régimen de   derechos establecido a favor de los grupos étnicos sirva al propósito de   revertir las situaciones de marginación que a lo largo de la historia han   padecido estas comunidades”. La función del   juez constitucional consiste, por lo tanto, en establecer y aplicar unos   criterios para resolver las disputas sobre la adjudicación de los derechos   vinculados a la identidad étnica, no en definir dicha identidad.    

Surge, entonces, otro   cuestionamiento, relativo a la posibilidad de que el juez se sustraiga del   vínculo identidad-derechos al aplicar esas pautas en casos concretos. El fallo   reconoce que, en realidad, no es posible, porque la decisión en torno a la   posibilidad de amparar aquellos derechos que dependen de la identidad cultural   diversa supone, necesariamente, un “poder de definición de la disputa   identitaria”. En ese sentido, concluye:    

“El juez   constitucional tiene una competencia legítima para dirimir con autoridad la   disputa en torno a los derechos que están en juego; no la tiene, en cambio, para   definir la controversia en torno a la identidad de quienes reclaman su   protección. No obstante, su decisión sobre lo primero se proyecta e influye de   manera decisiva en lo segundo. Y este Tribunal, pese a reconocer que carece de   competencia legítima para definir identidades, no puede evitar que sus   decisiones tengan este efecto, porque no está a su alcance suprimir el “poder de   nombrar” en el que se revela la inevitable dimensión performativa del Derecho”.    

La Sala resolverá los   problemas jurídicos planteados siguiendo el criterio de decisión que aplicó la   Sala Primera de Revisión de Tutelas en la sentencia que acaba de reseñarse. En   consecuencia, no intentará responder la pregunta que se planteó inicialmente en   aras de dilucidar la problemática constitucional sometida a su estudio “¿Quiénes, en su condición de afrocolombianos,   son titulares de derechos étnicos?, sino que, en lugar de ello, y de conformidad con lo que en su momento solicitó en este trámite la Defensoría del Pueblo,   sistematizará unas reglas a las cuales puedan recurrir los operadores   judiciales, las autoridades y las comunidades interesadas cuando se enfrenten a   este tipo de controversias.    

Solo queda reiterar   que la enunciación de los parámetros que aquí se expongan es solo eso, un marco   de referencia, pero, en ningún caso, un catálogo restrictivo que conduzca a   excluir a determinado sujeto del ámbito de protección al que aquí se alude.    

i) Los derechos étnicos, como la consulta   previa, no se predican de individuos, sino de sujetos colectivos    

5.20. Al intervenir en el trámite de revisión   constitucional, la Defensoría del Pueblo señaló cómo, tras la expedición del   fallo del Consejo de Estado que declaró nulas las disposiciones del Decreto 1245   de 1995 que permitían a las organizaciones de base elegir a los integrantes de   la Comisión Consultiva de Alto Nivel y de las consultivas departamentales,   comenzó a recibir solicitudes de distintas organizaciones de afrocolombianos en   las que requerían información sobre las condiciones que determinaban que fueran,   o no, titulares de derechos.    

En concreto, dijo la Defensoría, los peticionarios   pretendían que se estableciera si la posibilidad de reclamar la protección   especial que la Constitución y la Ley 70 de 1993 consagraban a favor de las   comunidades negras irradiaba a todos los afrocolombianos o, solamente, a   aquellos que se encontraban agrupados bajo dicha figura jurídica. La entidad,   entonces, indagó sobre el particular a la Dirección de Comunidades Negras del   Ministerio del Interior, donde, según dijo, le indicaron que “los   afrocolombianos tienen 15 tipos de derechos étnicos, que se enmarcan en 18   valores fundamentales de la identidad étnica afrocolombiana, pero ninguno de   ellos se relaciona con los derechos fundamentales colectivos e integrales de las   comunidades negras reconocidas como grupo étnico en Colombia (…)”[215].  Por esa razón, la Defensoría resaltó la importancia de que la Corte   precisara a qué sector de los afrocolombianos se le reservó el reconocimiento de   los derechos étnicos.    

Similar solicitud hizo el ciudadano Walberto Alomia, al   intervenir en este trámite. En su escrito, el señor Alomia censuró que la Corte,   pese a tener claro que los afrocolombianos integran un grupo étnico de origen   común y que comparten una cultura y tradiciones, a veces matizadas, suela   disgregarlos de forma inconsulta y unilateral, sin tener en cuenta su derecho a   la autonomía y a una identidad voluntariamente asumida. El pueblo   afrocolombiano, indicó, está conformado por los millones de afrocolombianos   que se autoreconocieron como tales en el censo del 2005 y que son quienes   merecen la protección reforzada contemplada en la Carta Política y en el bloque   de constitucionalidad.    

5.21. Los cuestionamientos que en estos términos plantearon   los intervinientes ponen de presente el desafío que implica comprender que una   comunidad étnicamente diversa sea titular de derechos fundamentales distintos a   los que ostentan sus integrantes, individualmente considerados. La Corte dio   cuenta de esa dualidad desde sus primeras providencias, cuando, al referirse al   reconocimiento expreso que la Constitución hace de la diversidad étnica y   cultural de la Nación colombiana, advirtió que dicho atributo era predicable de   las comunidades como sujetos colectivos autónomos en los que tienen   cabida cierto modo de vida social y una serie de expresiones culturales que   merecen una protección especial.    

La Sentencia T-380 de 1993[216]  advirtió, en ese sentido, que las comunidades étnicas –el fallo se refirió   específicamente a las comunidades indígenas- no eran solo una realidad fáctica y   legal, sino un verdadero sujeto de derechos fundamentales, porque “la defensa de la diversidad no puede quedar librada a   una actitud paternalista o reducirse a ser mediada por conducto de los miembros   de la comunidad, cuando ésta como tal puede verse directamente menoscabada en su   esfera de intereses vitales y, debe, por ello, asumir con vigor su propia   reivindicación y exhibir como detrimentos suyos los perjuicios o amenazas que   tengan la virtualidad de extinguirla”.   La protección de la diversidad étnica y cultural y su reconocimiento solo podría   hacerse efectiva, en esos términos, concediéndoles a las minorías étnicas una   personería sustantiva en el plano constitucional que les permitiera exigir, por   sí mismas, la protección de sus derechos fundamentales.    

Así, interpretando los instrumentos   jurídicos internacionales de protección de los derechos humanos que identifican   a los pueblos indígenas y tribales como destinatarios de sus disposiciones, la   jurisprudencia constitucional ha reconocido que las comunidades étnicas, en   tanto grupos humanos diversos, son titulares de derechos fundamentales -como los   derechos a la subsistencia, a la propiedad colectiva de la tierra, a la   integridad cultural y a la consulta previa, sobre el que aquí se discute- que   son esencialmente distintos a aquellos que se predican de sus integrantes   individualmente considerados.    

5.22. Esa conclusión permite abordar el   dilema planteado por el señor Alomia. ¿El hecho de que determinada cantidad de   personas se hayan declarado afrocolombianas en el censo de 2005 demuestra, con   suficiencia, que hagan parte de un colectivo que pueda considerarse titular de   derechos étnicos?     

La hipótesis se enfrenta a unos obstáculos   concretos, asociados a las discusiones que suelen presentarse en este tipo de   procesos acerca de las metodologías de medición, las variables que puedan   considerarse en la elaboración de la encuesta y el tipo de respuestas que se   acepten. El Censo de 2005, de hecho, fue duramente cuestionado por algunas   comunidades negras del país, que llegaron a calificarlo como un “genocidio   étnico”[217].   De ahí que, aunque se trate de herramientas valiosas para visibilizar a la   población étnica, los censos deban leerse con las precauciones del caso y   valorando sus distintas implicaciones históricas, sociológicas, antropológicas y   políticas.[218]    

El ejercicio de autoreconocimiento que   realizaron los más de cuatro millones de afrocolombianos que se identificaron   como tal en el censo de 2005 resulta sumamente valioso para la caracterización   de una población que, como se ha dicho, ha estado expuesta a patrones históricos   de discriminación que impiden el pleno ejercicio de sus derechos; ha soportado   presiones sobre sus territorios, su cosmovisión, su organización social, sus   modos de producción y su concepción del desarrollo y ha sido social, económica y   políticamente marginada. Sobre todo, resulta esencial para el diseño de   políticas públicas que permitan garantizar su acceso a unas condiciones de vida   dignas y a las mismas oportunidades disponibles para el resto de la población   colombiana.    

No obstante, asumir que la medición que se   haga en esos escenarios pueda convertirse en fuente de derechos étnicos   desconocería la complejidad de los procesos de construcción identitaria y los   distintos fenómenos que pueden incidir en la manera en que determinado grupo   reivindica su especificidad étnica. Dado que los debates sobre la atribución de   esos derechos deben resolverse caso por caso, la Sala examinará, a continuación,   qué tipo de factores son relevantes para dirimir las controversias que surjan al   respecto, de conformidad con los criterios normativos y jurisprudenciales   referidos en esta providencia.    

ii) La presencia de determinados factores   raciales, espaciales o formales es un factor relevante, pero no esencial a la   existencia de una comunidad étnica.    

Como quedó dicho, son las comunidades, y no los individuos,   las titulares de los derechos colectivos consagrados en la Carta Política y en   el bloque de constitucionalidad. Haría falta establecer, ahora, las pautas en   virtud de las cuales se puede considerar que determinado grupo puede ser   considerado titular de derechos étnicos. Para el efecto hace falta volver sobre   los criterios objetivos y subjetivo que menciona el Convenio 169. A   continuación, la Sala se referirá a los primeros.    

5.23.  El Convenio 169 de la OIT asume como pueblos   tribales a aquellos que reúnen determinadas condiciones culturales, sociales y   económicas que los distinguen de otros sectores de la colectividad nacional y se   rigen parcialmente por sus propias costumbres y tradiciones o por una   legislación especial. La nota característica de la condición de pueblo tribal,   desde el punto de vista objetivo, estaría dada entonces por un modo de vida   específico que contrasta con el de la sociedad mayoritaria.    

Esa especificidad, a su vez, puede predicarse de una   multiplicidad de factores. Las instituciones políticas, la religión, el uso de   una lengua distinta a la oficial, las prácticas de producción, el hecho de   poseer determinados valores espirituales o de compartir una historia en común   son algunos de los elementos a partir de los cuales la jurisprudencia   interamericana, la jurisprudencia constitucional y el Comité de Expertos en la   aplicación de Convenios y Recomendaciones de la OIT han verificado la   singularidad que caracteriza a una comunidad étnica.    

La Sala mencionó antes el caso del pueblo Saramaka   (Infra. 4.8.), cuya identidad étnica se verificó a partir de la especial   relación que tenía con sus tierras y de su estructura social particular. Del   ámbito interno destacó algunas sentencias que vincularon la condición de   comunidad negra con la acreditación de las exigencias contempladas en la   definición de Ley 70 de 1993 (familias de ascendencia afrocolombiana, cultura   propia, historia compartida, costumbres y tradiciones propias y relación   campo-poblado) y otras, las más recientes, que en lugar de ello privilegiaron el   criterio subjetivo de autoidentificación, siempre que el mismo estuviera   respaldado con pruebas históricas y antropológicas sobre la relación de la   respectiva comunidad con su territorio, sobre sus actividades tradicionales,   modos de producción y, en general, sobre la presencia de aquellos factores que   indican que tales colectividades mantienen formas de vida distintas.    

Sobre lo que sí   hay consenso es sobre la imposibilidad de descartar que cierta comunidad tenga   la condición de grupo étnico sobre la base de que no reúne alguno de esos   elementos. Ni la raza, ni el hecho de que el grupo habite determinado territorio   ni su reconocimiento formal por parte del  Estado son criterios determinantes o excluyentes de la identidad étnica.    

El factor racial    

5.24. La posibilidad de valorar el factor racial como prueba del carácter   étnico de determinada comunidad ha sido fuente de álgidos debates jurídicos y   antropológicos. En lo que respecta a la Corte, el tema fue abordado, por primera   vez, por la Sentencia T-422 de 1996[219],   que advirtió que  la “idea de una raza pura” no es sostenible   históricamente ni  “puede ser decisiva en la configuración de un grupo étnico como colectividad   que se inserta en un complejo social de mayor extensión”. Por el contrario,   señaló la providencia, el factor racial es solo uno de los que permiten   distinguir a un grupo étnico, al lado de sus valores culturales y otros rasgos   sociales.    

La Sentencia T-422   de 1996 ha sido considerada emblemática por varias razones. Primero, porque fue   la primera en reconocer la complejidad que involucra la tarea de definir la   identidad étnica. El fallo descartó, como acaba de verse, que la idea de   comunidad pueda depender solamente de que quienes la integren sean de la misma   raza. Lo mismo indicó con respecto a la presencia de una  “base espacial”, de una “unidad físico económica” o de una   específica “traducción jurídico formal”.    

Pero, además, la decisión es importante porque dio cuenta de que los   afrocolombianos puede ser destinatarios de distintas esferas jurídicas de   protección, que no están vinculadas, solamente, al hecho de que hagan parte de   una comunidad étnicamente diferenciada. La sentencia precisó que una definición   de comunidad negra era válida en el contexto de la Ley 70 de 1993, en aras de   identificar a los titulares del derecho a la propiedad colectiva sobre las   tierras baldías que habían ocupado históricamente, pero no para efectos de    otras medidas de igualdad promocional, como las que aspiran a reconocer la   situación de marginación social de la que han sido víctimas y a compensar las   restricciones que esa situación les ha significado.    

En este último caso, el factor raza es determinante, porque lo que se   aspira a proteger no es la singularidad cultural de un grupo humano, sino a un   individuo que ha estado en situación de debilidad manifiesta con respecto al   resto de la sociedad. Como de lo que se trata es de suprimir las barreras que   han puesto a dicha persona en circunstancias desventajosas, su raza resulta   primordial a la hora de valorar si es posible concederle la protección que   reclama.    

Pues bien, la Sentencia T-422 de 1996 ilustró la forma en que la variable   racial puede pesar a la hora de definir los debates jurídicos relativos a la   protección especial que merecen los afrocolombianos como titulares individuales   y colectivos de derechos fundamentales. Las distintas tensiones que pueden   surgir al abordar este tipo de discusiones se han visto reflejadas en otros   casos posteriores, como, por ejemplo, el valorado por la Sentencia T-375 de 2006[220], a propósito de la acción de tutela que   promovió una mujer que a la que se le negó un cupo universitario para minorías   étnicas porque su color de piel no la determinaba como afrocolombiana, o el que   examinó la Sentencia T-586 de 2007[221],   también derivado de la renuencia de una universidad a otorgar un cupo educativo   especial, esta vez, porque la aspirante pertenecía a una comunidad   afrocolombiana que no estaba vinculada a un territorio específico.    

De los casos más recientes, se destaca el de la Sentencia C-194 de 2013[222], la cual, como se dijo antes, consideró   ajustada a la Carta la llamada Ley Antidiscriminación (L. 1482 de 2011). La Sala   dio cuenta de los términos en los que dicho fallo discutió la ambivalencia entre   los conceptos de raza y etnia y de los criterios que tuvo en cuenta para   distinguirlos. Se expuso entonces que el concepto de raza es individualizable,   porque es una cuestión morfológica que puede predicarse de una persona   determinada, y que el concepto etnia, en contraste, es comunitario, porque   supone un conjunto de individuos que comparten unos valores comunes y que, en   virtud de ellos, se reconocen como un grupo diverso.  Esos argumentos   explican que los derechos étnicos no se prediquen de personas, sino de   comunidades. Otra cosa es que los integrantes de esas comunidades puedan apelar   a su identidad étnica para reclamar un trato especial derivado de su pertenencia   a esos colectivos.    

Lo cierto, para efectos de lo que acá se discute, es que en el marco de   un debate tan complejo como el de la identidad, ni la Corte, ni ninguna   autoridad, pueden restringir la reivindicación e instrumentalización de los   conceptos de raza y etnicidad por parte de los distintos actores que acuden a   esas categorías en aras del reconocimiento de sus derechos.[223] La tarea, en esos casos, no es otra que la   de interpretar tales manifestaciones con un enfoque comprensivo de los distintos   factores que pueden resultar determinantes a la hora de constatar si determinado   colectivo es titular de derechos étnicos. Es en ese escenario en el que cobra   validez la regla que acá se ratifica: aquella que acepta la relevancia del   criterio racial como factor indicativo de diversidad étnica, pero descarta que   pueda valorarse como un criterio determinante o excluyente de la misma.    

El territorio    

5.25. La protección estatal especial que la   Constitución les concede a las minorías étnicas no puede circunscribirse a su   presencia en un espacio geográfico determinado. Mucho menos, en un escenario de   confrontación armada que ha impactado sobre sus territorios de forma   desproporcionada. Lo resaltó de manera temprana la Sentencia T-422 de 1996:   “la condición de que la comunidad tenga una   determinada base espacial  a fin de diferenciarlo espacialmente de otros   grupos, no parece de recibo si se aplica a grupos que han sufrido en el pasado   un trato vejatorio y que han sido objeto de permanente expoliación y   persecución”.    

El Auto 005 de 2009 advirtió, más tarde, sobre   el contrasentido que supondría exigir un vínculo territorial como prueba de la   identidad étnica a las comunidades negras que han sido víctimas de   desplazamiento debido a los altos índices de violencia urbana y rural que   suscitan las luchas por el control de sus territorios. Así mismo, alertó sobre la exclusión estructural que ha   afectado históricamente a la población afrocolombiana, sobre el impacto que los   proyectos de explotación minera y agrícola han tenido sobre sus tierras y sobre   la manera en que el déficit de protección jurídica e institucional de sus   territorios colectivos ha estimulado la presencia de actores armados. [224] ¿Cómo exigir, en esas   condiciones, que las comunidades demuestren una relación con un territorio que   el Estado no ha podido proteger?    

De ese dilema dio cuenta, también, la   Sentencia T-586   de 2007, al cuestionar lo ilógico que resultaría supeditar el reconocimiento de   los derechos de una comunidad que históricamente ha padecido la diáspora a que   pruebe su presencia en cierto territorio. El fallo aclaró que el concepto de   comunidad negra trasciende del concepto de territorio o de propiedad colectiva,   porque, más allá de que dichos grupos estén asentados en determinado lugar, lo   relevante es que compartan unos valores culturales que generen una unidad de   grupo y que permitan diferenciarlos del resto de la sociedad. Fue este, de   nuevo, un llamado a garantizar que las disputas sobre el reconocimiento de la   identidad étnica de las comunidades o individuos que la reclaman se resuelvan   valorando su conciencia sobre esa identidad diversa, y no a partir de una idea   preconcebida de esa diversidad.    

Ninguna autoridad, se insiste,   puede resolver esas disputas en abstracto, sobre la base de una caracterización   deliberada de la identidad étnica que responda a determinados discursos   institucionales o académicos antes que a las experiencias colectivas de las   comunidades interesadas.    

Vincular el ejercicio de los   derechos étnicos a una imagen estática de ruralidad se opone al dinamismo propio   de los procesos identitarios y a la situación real de la población   afrocolombiana que vive en lo urbano, o que ha migrado a esos espacios a raíz   del impacto que la violencia armada ha tenido sobre sus territorios ancestrales.[225]    

En ese orden de   ideas, la Sala arriba a la misma conclusión que planteó al valorar la   exigibilidad del factor racial como indicador de la diversidad étnica: la   relación del grupo que se autoproclama como comunidad étnica con un territorio   específico es sumamente relevante para determinar su identidad diferenciada,   pero la ausencia de este factor no puede conducir a denegar, deliberadamente,   que el grupo respectivo sea titular de derechos étnicos.      

El reconocimiento formal por parte del Estado    

5.26. Tampoco el hecho de que el   Estado haya validado la existencia de una comunidad negra determina que sea   titular de derechos étnicos. Ya lo había dicho la Sentencia T-422 de 1996: la   identidad grupal puede tener manifestaciones implícitas que, aunque no coinciden   con las estructuras institucionales, logran exteriorizar la integración de sus   miembros alrededor de expresiones que reafirman sus rasgos distintivos.     

Esa idea cobra importancia en el   contexto del principio de autodeterminación, que da sentido al criterio   subjetivo “conciencia de identidad” como factor determinante de la existencia de   un pueblo indígena o tribal destinatario de la protección contemplada en el   Convenio 169 de la OIT.    

No es posible, en ese orden de   ideas, pretender que un registro, un censo o un título confirmen de forma   suficiente la identidad étnica de un grupo específico ni, mucho menos, que su   ausencia denote que dicha colectividad no existe como grupo étnico.[226]  Hace falta, en este punto, reiterar lo que expuso la Corte IDH al resolver el   caso Comunidad Xákmok Kásek contra Paraguay: la pertenencia étnica no puede ser   establecida arbitrariamente por el Estado, pues la identificación de las   comunidades que se reconocen como tal es un “es un hecho histórico social que   hace parte de su autonomía”.[227]    

iii) La definición de comunidad   negra de la Ley 70 de 1993.    

5.27. Si algo ha quedado claro de la   exposición que se ha hecho en esta providencia es que la construcción de la   identidad –étnica, en este caso- es un proceso esencialmente dinámico y   complejo, que está indefectiblemente vinculado a la manera en que el sujeto   colectivo, la comunidad, se percibe a sí misma y a sus interacciones con las   estructuras sociales y con las instituciones que lo definen.    

La identidad afrocolombiana, según se ha visto, es producto   de un proceso histórico incesante que ha sido moldeado por fenómenos políticos,   movilizaciones sociales y discusiones académicas. Las luchas territoriales de   los campesinos del Pacífico en la década de los ochenta; los reclamos   antirracismo que los intelectuales afrocolombianos formularon en las ciudades,   en la misma época; la introducción del paradigma multicultural en la   Constitución de 1991, las discusiones que antecedieron la expedición de la Ley   70 de 1993 y las distintas categorías jurídicas que se han introducido por vía   legal y reglamentaria para caracterizar a la población negra del país como   sujeto de derechos son algunos de los fenómenos que han influido en la manera en   que las comunidades negras se perciben a sí mismas, en la forma en que se   relacionan con el Estado y en sus estrategias de movilización social y de   incidencia política.    

Es en esa perspectiva en la que debe evaluarse el problema   jurídico que, en este punto, reclama la atención de la Sala. Aquel que exige   dilucidar si solo las comunidades negras que reúnen las condiciones previstas en   la definición de comunidad negra de la Ley 70 de 1993, son titulares de   los derechos especiales que el Convenio 169 de la OIT les reconoce a los pueblos   indígenas y tribales y de los derechos que la Constitución consagra a favor de   las minorías étnicas.    

La solución de esa disyuntiva exige sopesar dos aspectos: de   un lado, la innegable relevancia del concepto de comunidad negra que   introdujeron el Artículo 55 transitorio superior y la Ley 70 de 1993 en la   caracterización del sujeto jurídico afrocolombiano y, del otro, lo que puede   significar que la etnicidad se vincule a una definición predeterminada, cuando   el régimen jurídico internacional de protección de las minorías étnicas ha   decidido privilegiar, sobre cualquier criterio objetivo, el derecho de estas   comunidades a autodeterminarse.    

5.28. El fundamento jurídico 3.14. de esta sentencia se   refirió a la Ley 70 de 1993 como un escenario de “reinvención de la identidad   cultural negra”. El calificativo tiene como fuente las investigaciones   académicas que han dado cuenta de la manera en que la expedición de dicho cuerpo   normativo propició un cambio fundamental en los discursos y prácticas sobre la   negridad. La Sala mencionó previamente al antropólogo Eduardo Restrepo[228],   quien, en efecto, se refirió a la operativización de la Ley 70 como la   “expresión en el plano jurídico del proceso de etnización de las comunidades   negras anclado en el Pacífico colombiano”, y a Luis Carlos Castillo, para   quien la Ley 70 fue un hito histórico y el logro más importante de un movimiento   negro en Colombia y en América Latina, en la medida en que se orientó a la   defensa de un grupo étnico reconociendo que ha sido históricamente excluido y   discriminado.[229]    

La forma en que la introducción de la definición de   comunidad negra (entendida, como se ha dicho, como grupo de familias de   ascendencia afrocolombiana con cultura, costumbres y tradiciones propias, una   historia compartida y una relación campo-poblado) y de las demás categorías   conceptuales contempladas en la Ley 70 (ocupación colectiva, prácticas   tradicionales de protección, consejo comunitario) impactó sobre las dinámicas   sociales, económicas, políticas y culturales de quienes vieron en ese régimen   jurídico una oportunidad de conquistar espacios de interlocución de los que   habían sido marginados ha sido ampliamente documentada. En Etnicidad, Estado   y organizaciones de comunidades negras en el bajo Atrato, por ejemplo,   Daniel Ruiz Serna relata en los siguientes términos la forma en que las   organizaciones rurales del Chocó reaccionaron ante el nuevo discurso jurídico al   que dio lugar la Ley 70:    

“La promulgación de la Ley 70 de   1993, con sus normas y disposiciones legales para el reconocimiento de la   titulación colectiva de los territorios habitados por comunidades negras del   Pacífico colombiano, constituía el punto de corte entre el antes y el después en   los cambios en las relaciones socio políticas y culturales del momento. Para las   organizaciones políticas del Chocó, el antes hacía referencia a la   identificación de sus miembros como campesinos y a la definición de sus   estrategias organizativas y políticas, con miras a frenar la desmesurada   explotación maderera y a reclamar participación en los beneficios económicos y   sociales de los proyectos extractivos que se adelantaban en la región por parte   de los empresarios privados. (…) El ahora se construye con referencia a la   Constitución de 1991 y, particularmente, a la Ley 70 de 1993, que erigieron la   identidad étnica y cultural como argumentos políticos para demandar derechos y   organizar la interlocución con el Estado”.[230]       

En el mismo sentido se pronunció el ICANH al intervenir en   este trámite constitucional. La entidad explicó que el periodo que comprende al   artículo 55 transitorio y la promulgación de la Ley 70 suele ser definido como   un periodo de etnización, en la medida en que dio lugar a la aparición de la   categoría comunidades negras, que se instaló en el imaginario jurídico y   organizativo y “constriñó, en cierto sentido, otros marcos de interpretación   de la historia, la identidad y las necesidades propias de otras colectividades y   sectores de la población negra en Colombia”.    

En El derecho como conjuro, citado, también,   previamente, Julieta Lemaitre Ripoll destacó la importancia de la Ley 70 de   1993, por su papel en la construcción de una conciencia étnica, esto es, una   conciencia de tener derechos ligados a un territorio colectivo “y a una   cultura especial, ecológica, matrilineal y conservadora del medio ambiente y las   tradiciones”. Así mismo, destacó la forma en que dicha normativa y, en   general, el marco jurídico de protección de los afrocolombianos, han operado   como herramienta de resistencia a la violencia armada.[231]    

5.29. Está visto, entonces, que la expedición de la Ley 70   de 1993 provocó una profunda transformación discursiva que alteró las   estrategias de movilización de los afrocolombianos y sus estructuras   organizativas de forma definitiva. La reconfiguración de la identidad negra que   tuvo lugar a partir de ese proceso se manifiesta, incluso, en la jurisprudencia   de esta Corte, que ha visto cómo los reclamos de amparo constitucional   formulados por la población afrocolombiana se dirigen, cada vez más, a lograr el   amparo de sus derechos étnicos. No obstante, es necesario considerar, también,   que a la hora de resolver dichos reclamos esta corporación ha resignificado la   noción de comunidad negra, para ajustarla al marco internacional de protección   de los derechos de los pueblos indígenas y tribales, contenido en el Convenio   169 de la OIT e integrado al bloque de constitucionalidad por la Ley 21 de 1991.    

Apoyada en ese régimen jurídico supranacional, que es   vinculante en el ámbito interno, y en una óptica comprensiva de los distintos   atributos a los que puede estar vinculada la identidad étnica, la Corte ha   optado por vincular la condición de comunidad negra a la acreditación de los   criterios objetivos y subjetivo contemplados en la declaración de cobertura del   Convenio, en lugar de restringirla a las exigencias contempladas en el artículo   55 transitorio y en la Ley 70. Los debates sobre la posibilidad de que cierto   colectivo pueda considerarse titular de derechos étnicos han sido resueltos, sin   excepción, a partir de ese enfoque, aunque algunas sentencias hayan valorado el   cumplimiento de las características contempladas en dicho marco normativo como   indicativas del carácter de comunidad.     

La definición incorporada por la Ley 70 de 1993 ha sido   sumamente valiosa para efectos de los procesos de titulación colectiva y,   ciertamente, debe ser valorada al momento de determinar, en un caso concreto, si   cierto grupo está legitimado para invocar el amparo de sus derechos étnicos. Lo   que no puede ocurrir, como insistentemente se ha expuesto, es que se descarte el   carácter diverso de quienes no cumplan con alguno de los parámetros incorporados   por la definición legal.    

Múltiples discusiones se han dado, por ejemplo, acerca del   concepto relación campo-poblado y de las repercusiones que su exigibilidad   podría tener frente a la garantía de los derechos colectivos de las comunidades   que han sido desplazadas o de que aquellas que habitan entornos urbanos. Más   allá de la conformidad de esa exigencia con la Constitución –la Sala no es   competente para pronunciarse sobre el asunto en este contexto- lo que hay que   recordar es que la diversidad étnica que protegen el Convenio 169 y la   Constitución no está dada por ningún atributo concreto –ni por la raza, ni por   el territorio, ni por un reconocimiento formal- sino por la presencia de una   singularidad que dota de sentido de pertenencia a los integrantes de una   comunidad determinada. Es en ese ámbito que cobran vigencia los parámetros a los   que la jurisprudencia interamericana y los organismos de control de la OIT han   vinculado la titularidad de derechos colectivos, como la consulta previa.    

5.30. Este fallo mencionó, en su fundamento jurídico 4.10,   los distintos factores que pueden pesar a la hora de determinar si cierto grupo   posee la singularidad que lo haría titular de derechos étnicos. Adicionalmente,   hizo un llamado para que esas discusiones se resuelvan valorando el dinamismo   propio de los procesos de construcción identitaria y los fenómenos   institucionales, sociales, políticos, económicos y culturales que suelen incidir   en la formación de las identidades colectivas.    

Esas precisiones coinciden con las reglas que, en el marco   jurídico internacional de protección de los derechos humanos, han guiado la   solución de las controversias sobre el carácter étnico de las comunidades que   solicitan la protección de sus derechos colectivos. Según se dijo entonces, ese   tipo de dilemas deben resolverse considerando que i) no existe una   definición estricta acerca de lo que puede entenderse por pueblo tribal o   indígena, sino unos criterios descriptivos de los sujetos a los que ese marco   internacional de protección pretende proteger; ii) el criterio más relevante para determinar si un   pueblo o individuo puede ser considerado indígena o tribal es el de    autoidentificación. La identidad diversa, en consecuencia, es aquella que   definan las propias comunidades, en ejercicio de su derecho de   autodeterminación; iii) como colectividades humanas, los pueblos   indígenas y tribales tienen una trayectoria social propia que se adapta a los   cambios históricos y se reconfigura continuamente; iv) finalmente, es   necesario considerar que los derechos concedidos a las colectividades   étnicamente diferenciadas no se pierden por el hecho de que algunos de sus   integrantes vivan con menos apego que otros a sus tradiciones culturales.    

Son esas pautas las que deben valorar las autoridades administrativas y   judiciales cuando tengan que adoptar decisiones que impacten sobre los derechos   colectivos de aquellos grupos que se proclamen étnicamente diversos.    

El debate sobre la restricción que supondría supeditar el ejercicio de   estos derechos a la definición de la Ley 70 de 1993 puede resolverse, en   últimas, en términos de jerarquía normativa. Dado que dicho régimen legal y sus   respectivas reglamentaciones deben ser interpretados a la luz de la Constitución   y del bloque de constitucionalidad, es válido afirmar que comunidades urbanas, o   aquellas que, por ejemplo, no tengan prácticas tradicionales de producción, pero   sí unos rasgos culturales compartidos, puedan exigir la protección de sus   derechos étnicos. Cualquier comunidad  que demuestre su especificidad, en   los términos que acaba de exponerse, puede ser, en conclusión, titular de esos   derechos especiales.    

Solución del segundo problema jurídico. ¿Era constitucionalmente válido supeditar la   participación de las comunidades negras en la elección de los integrantes del   Espacio Nacional de Delegados que creó la Resolución 121 de 2012 a que   contaran con un título colectivo?    

“El Estado no visualiza a los   afrocolombianos como originarios de sus territorios, como sí sucede para el caso   de las comunidades indígenas. Por el contrario, los ve como si hubieran llegado   a ocupar la tierra en un pasado reciente. Visto en términos de una población en   estado continuo de llegada, un territorio no es y no puede convertirse en parte   de la definición de la etnicidad negra”.    

(¿Puede la etnicidad remplazar lo   racial? Afrocolombianos, indigenidad y el Estado multicultural en Colombia. Bettina Ng’weno. Revista Colombiana   de Antropología, Volumen 49 (1) enero-junio de 2013)    

5.31. Lo expuesto con antelación acerca de la imposibilidad de supeditar   la titularidad de derechos étnicos a que la comunidad que autoproclama su   diversidad acredite tener un determinado vínculo con su territorio excluye, de   plano, que el Ministerio del Interior pudiera limitar la participación de las   comunidades negras del país en la elección de los delegados que las   representarían en las consultas de las medidas de amplio alcance a que contaran   con un título colectivo de dominio adjudicado por el Incoder en la fecha en que   se expidió la Resolución 121 de 2012.    

En particular, considerando lo que se mencionó antes acerca del   contrasentido que implicaría supeditar el ejercicio de los derechos   fundamentales de las comunidades étnicamente diversas –en este caso, sus   derechos de participación y consulta previa- a que acrediten un requisito que no   han podido satisfacer por circunstancias atribuibles al Estado. Tal es la   situación de las comunidades que, víctimas del desplazamiento forzado, han visto   truncada su relación con sus territorios por cuenta del conflicto armado, pero,   también, la de aquellas comunidades que llevan décadas esperando a que el   Incoder, la entidad competente en la materia, les titule sus territorios.    

Del primer escenario da cuenta el ya mencionado Auto 005 de 2009, que   advirtió sobre la precariedad de la información para caracterizar a la población   afrocolombiana que ha sido víctima de desplazamiento y de la manera en que   fenómenos como los desplazamientos intraurbanos e intraveredales de corta   duración dejan de ser registrados en las estadísticas oficiales. El segundo,   esto es, el que tiene que ver con las dilaciones que suelen presentarse en el   proceso de adjudicación de los territorios colectivos, se vio reflejado de forma    emblemática en la Sentencia T-680 de 2012, que protegió los derechos de   petición, debido proceso y propiedad colectiva de la comunidad negra del   Consejo Comunitario de Comunidades Negras de la Unidad Comunera de Gobierno   Rural de Isla del Rosario – Caserío Orika, tras más de cinco años de esperar a   que el Incoder le resolviera de fondo una solicitud de titulación colectiva.    

En ese panorama, pretender que el derecho a la participación de las   comunidades negras dependa de un título formal que, además, certifica una   relación con la tierra, resulta a todas luces irrazonable, sobre todo, si se   tiene en cuenta la manera en que las comunidades negras del país han sido   despojadas de sus territorios y lo complejo que, en sí mismo, resulta el trámite   de titulación colectiva.[232]     

Otro tema es la exclusión que comporta para las comunidades negras que   se asientan en las ciudades la exigencia de un título colectivo. La migración de   los afrocolombianos a los centros urbanos por razones asociadas al conflicto   armado o a la búsqueda de mejores oportunidades de educación, empleo, servicios   públicos y demás recursos de los que se ven privados en las zonas rurales ha   sido lo suficientemente documentado. [233] También lo han   sido los desafíos institucionales que ha significado para los gobiernos locales   la comprensión de los procesos de reetnización que han experimentado las   comunidades migrantes.[234]    

Y aunque la Corte Constitucional no ha estudiado, todavía, controversias   sobre la atribución de derechos étnicos a comunidades afro urbanas, sí ha   conocido asuntos en los que se ha cuestionado la especificidad étnica de   personas y comunidades indígenas, sobre la base de que no estaban ocupando un   territorio determinado (T-282 de 2011)[235] o de que no   cumplían con criterios objetivos de reconocimiento, entre ellos la conexión con   un territorio ancestral o con un resguardo en particular (T-792 de 2012)[236].    

Esos casos han dado   cuenta de las distintas situaciones que pueden incidir en el proceso identitario   de las comunidades cuya especificidad se desarrolla en contextos que desafían   los estereotipos de ruralidad y periferia con los que suele identificarse a los   grupos étnicos. La Corte ha resuelto esos asuntos considerando   el dinamismo propio de esos procesos y privilegiando el derecho de las   comunidades a autodeterminarse, por encima de las ideas que, desde la   institucionalidad, han pretendido reducir el ejercicio de los derechos étnicos a   partir de enfoques esencialistas, como el que aplicó el Ministerio del Interior   al supeditar la participación de las comunidades negras en el Espacio Nacional   de Representación que creó la Resolución 121 de 2012 a que contaran con un   título colectivo de dominio.    

5.32. La decisión de condicionar la   participación de las comunidades negras en la instancia con la que se llevarían   a cabo los procesos de consulta previa de las medidas de amplio alcance a su   condición de propietarias se opone, en efecto, al Convenio 169 de la OIT, a los   principios constitucionales de igualdad, participación y diversidad étnica y   cultural y a las reglas jurisprudenciales que, interpretándolos, impiden   supeditar la identidad étnica y los derechos que de ella se derivan a que las   comunidades mantengan un vínculo con sus territorios o a que hayan sido   formalmente reconocidas por el Estado.    

Al imponer tal condicionamiento, el Ministerio del Interior vulneró los   derechos fundamentales a la participación y a la igualdad de las comunidades   negras que no cuentan con un título   colectivo porque están asentadas   en predios que no tienen la naturaleza de baldíos, porque son víctimas de   desplazamiento, porque habitan áreas urbanas o, simplemente, porque están a la   espera de la titulación,  como lo advirtió, en su momento, la Sentencia T-823 de   2012 en el escenario específico de la acción de tutela que formuló el   Consejo Comunitario de La Playa-Bahía Málaga.[237]    

Esto, en suma, significa que no era constitucionalmente válido supeditar   la participación de las comunidades negras en la elección de los integrantes del   Espacio Nacional de Delegados a que contaran con un título colectivo   adjudicado por el Incoder. Por lo tanto, la Sala amparará los derechos   fundamentales a la igualdad y a la participación de las comunidades que, organizadas en el Palenque Afrourbano de Tumaco, la Asociación de   Mujeres Afrodescendientes y del Caribe Graciela Cha-Inés, la Asociación de   Consejos Comunitarios de Negritudes del Norte del Cauca, el Consejo Comunitario   de Comunidades Negras Juan Oval Arrincón Amela, la Asociación de Organizaciones   de Comunidades Negras del Cesar “Ku-Suto” y la Asociación Municipal de Consejos   Comunitarios Afrodescendientes del Municipio de Suárez, Cauca, apoyaron la   solicitud de amparo formulada por el señor Pérez Casseres, tras haber sido   excluidas del proceso de elección convocado por la Resolución 121 de 2012 por no   contar con un territorio colectivo adjudicado.    

En consecuencia, dejará sin efectos la resolución y los actos   administrativos que se expidieron a su amparo, en particular, el Decreto 2163 de   2012, que con la anuencia del Espacio Nacional de Delegados, conformó la   Comisión Consultiva de Alto Nivel, creó las comisiones consultivas   departamentales y fijó los requisitos para el registro de las organizaciones   raizales y de los consejos comunitarios.    

Como esta decisión supone, en términos prácticos, que el Espacio   Nacional de Delegados que fue constituido en el marco de la convocatoria   efectuada por la Resolución 121 no está legitimado para actuar como el órgano de   consulta previa de las medidas de amplio alcance que puedan afectar a las   comunidades negras, la Sala deberá impartir unas órdenes de protección que   conduzcan a superar de manera efectiva la infracción iusfundamental que comporta   la ausencia de esa instancia de consulta. Para ello, deberá resolver, antes, los   dos problemas jurídicos que formuló al trazar el esquema de solución de la   presente controversia: qué organizaciones estarían legitimadas para representar   a los afrocolombianos en la instancia de consulta previa de los proyectos e   iniciativas de alcance nacional y si la Resolución 121 debió ser consultada con   las comunidades interesadas, esto es, si la integración de la instancia nacional   de consulta previa configura un evento de afectación directa que deba ser, a su   vez, objeto de un proceso de consulta. Procede la Sala entonces a estudiar esos   asuntos.    

Solución del tercer problema jurídico. ¿Qué organizaciones estarían legitimadas   para representar a los afrocolombianos en la instancia de consulta previa de los   proyectos e iniciativas de alcance nacional?    

 “Aunque en el ámbito local se estén dando   interesantes procesos de organización y gestión que no hubieran sido posibles   sin la Ley 70, y aunque algunos grupos sociales han intensificado su actividad,   la diversidad de reclamos y de expresiones identitarias del movimiento negro   colombiano no ha hallado un camino de concertación de estrategias que conduzca a   un mutuo enriquecimiento y refuerzo. En detrimento de esa perspectiva, sin que   sea una estrategia instrumentalmente consciente, el Estado ha logrado fragmentar   al movimiento negro (…) y concentrar gran parte de los esfuerzos de [sus]   diferentes manifestaciones en la competencia por el acceso a posiciones, empleos   y recursos institucionales”.    

(Escenarios organizativos e iniciativas   institucionales en torno al movimiento negro en Colombia. Mauricio Pardo.  En Movimientos sociales, Estado y Democracia en Colombia. Centro de   Estudios Sociales,  Universidad Nacional de Colombia, 2001).    

5.33. En este punto, corresponde a la Sala dilucidar qué organizaciones   pueden ser calificadas como representativas de las comunidades negras para   efectos de la conformación de la instancia de consulta previa de las medidas que   puedan afectarlas directamente.  Para el efecto, deberá tener en cuenta que   la Resolución 121 de 2012 se dirigió, solamente, a los representantes legales de   los consejos comunitarios con título colectivo y a los representantes de los   raizales de San Andrés, Providencia y Santa Catalina, y que esto supuso la   exclusión de los consejos comunitarios que no cuentan con un territorio   adjudicado y de otras organizaciones que podrían considerarse representativas de   los intereses de las comunidades negras.    

La Sala ya estableció que el ejercicio de los derechos étnicos no puede   condicionarse a la adjudicación de un título de dominio. En esos términos,   resulta claro que los consejos comunitarios que no cuentan con un territorio   titulado tenían derecho a participar en la integración del órgano de consulta   previa de las medidas de amplio alcance. Lo que queda por determinar, entonces,   es si organizaciones distintas a los consejos comunitarios -figura a la que la   Ley 70 de 1993 supeditó el reconocimiento de la propiedad colectiva de las   comunidades negras[238]- podían tener cabida en   el Espacio Nacional de Delegados.    

Para responder a esa pregunta, la Sala deberá considerar que la   controversia que ha surgido sobre el particular tiene que ver puntualmente con   los interrogantes que se han suscitado desde hace tiempo acerca del rol que   cumplen las organizaciones de base como representantes de los intereses de las   comunidades negras.    

A ese aspecto se refirieron quienes intervinieron en este trámite. Así,   mientras el accionante recordó que muchas de las comunidades negras que han   abandonado lo rural se sienten representadas por las organizaciones de base, la   Comisión Intereclesial de Justicia y Paz advirtió que las comunidades deben   ejercer sus derechos directamente, a través de sus autoridades tradicionales o   de aquellas que, según la ley, las representan, como los consejos comunitarios   contemplados en la Ley 70.[239]    

La Autoridad Nacional Afrocolombiana (Anafro), constituida en el marco   del Primer Congreso Nacional Autónomo del Pueblo Negro, Afrocolombiano,   Palenquero y Raizal sostuvo, a su turno, que las decisiones judiciales que han   pretendido desconocer la representatividad de las organizaciones de base tienen   como punto de partida la idea equivocada de que solo quienes viven en   territorios ancestrales son titulares de derechos étnicos y la incapacidad de   comprender las diversas formas organizativas de las comunidades negras urbanas.   La Procuraduría General de la Nación, la Defensoría del Pueblo y el ICANH, por   su parte, se pronunciaron sobre la forma en que la trayectoria de los espacios   de participación y representación a través de los cuales se han organizado los   afrocolombianos se vio impactada por el fallo del Consejo de Estado que anuló,   en 2010, las disposiciones del Decreto 2248 de 1995 que caracterizaban a las   organizaciones de base como representativas de las comunidades negras para los   efectos de la integración de las comisiones consultivas consagradas en la Ley 70   de 1993.    

Ante ese panorama, la Sala se enfrenta a dos disyuntivas. Una, ya se   dijo, que exige establecer si solo los consejos comunitarios y los   representantes de los raizales podían ser considerados representativos de las   comunidades negras para efectos de la consulta previa de las medidas   legislativas y administrativas de carácter general que puedan afectarlas. La   segunda tiene que ver específicamente con la legitimidad de las organizaciones   de base para representar a las comunidades negras en esa instancia, considerando   lo que el Consejo de Estado y la Sentencia T-823 de 2012 decidieron sobre su   carácter representativo en el escenario específico de la Comisión Consultiva de   Alto Nivel, que, como se ha dicho, cumple una función distinta a la de la   referida instancia de consulta previa.    

La Sala comenzará estudiando el primer asunto, siguiendo los parámetros   que expuso previamente acerca de la necesidad de que las consultas previas se   realicen con las instituciones representativas de los pueblos indígenas y   tribales (Infra. 4.12.). En caso de que determine que organizaciones   distintas a los consejos comunitarios pueden tener cabida dentro de la instancia   de consulta de las comunidades negras, estudiará, puntualmente, el caso de las   organizaciones de base.    

Ninguna autoridad administrativa ni judicial puede   imponerles a las comunidades negras un modelo específico de institución   representativa.    

5.34. En los acápites precedentes, la Sala determinó que las comunidades   negras que reúnan ciertos atributos objetivos y que compartan una conciencia de   identidad son titulares de derechos étnicos, como la consulta previa. Cualquier   comunidad negra que cumpliera dichas condiciones tenía, por lo tanto, derecho a   participar en la elección de los delegados que integrarían el espacio nacional   de consulta convocado por la Resolución 121 de 2012, independientemente de que   habitara un territorio rural o urbano.    

Lo que habría que establecer, ahora, es qué instituciones podían   representar a esas comunidades para efectos de la integración del Espacio   Nacional de Delegados. El Ministerio del Interior, ya se dijo, consideró que   solo estaban legitimados para el efecto los representantes de los consejos   comunitarios y los de las comunidades raizales de San Andrés, Providencia y   Santa Catalina. Por eso, fueron ellos los únicos convocados a las asambleas   departamentales en el marco de las cuales fueron elegidos los integrantes de   dicho cuerpo de representación.    

¿Era esa restricción válida constitucionalmente? Para responder ese   interrogante, hace falta remitirse al artículo 6º del Convenio 169 de la OIT, el   cual, como se ha dicho antes, compromete a los gobiernos de sus Estados   firmantes a consultar a los pueblos interesados sobre las medidas legislativas y   administrativas que puedan afectarlos, mediante procedimientos adecuados y a   través de sus instituciones representativas. Esto último les impone dos   obligaciones concretas: la de indagar a las comunidades interesadas por las   instituciones que las representan y la de apoyar la formación de estas   instituciones, cuando quiera que resulte necesario.[240]    

El gobierno colombiano ha incumplido estas obligaciones frente al caso   específico de las comunidades negras, que, en efecto, no han contado con un   espacio para definir autónomamente qué instituciones podrían representarlas en   un espacio nacional de consulta previa. Por el contrario, los intentos de   conformar esa instancia de consulta, como el que realizó el Ministerio del   Interior al convocar a la elección de los integrantes del Espacio Nacional de   Delegados creado por la Resolución 121 de 2012 han partido del supuesto de   que ciertas organizaciones -los consejos comunitarios y las organizaciones de   base- son voceras válidas de esas comunidades para efectos de las consultas.    

Luego, fue una autoridad judicial –el Consejo de Estado- la que a   propósito de una acción de nulidad indicó que uno de esos actores, las   organizaciones de base, carecía de representatividad en el escenario específico   de las comisiones consultivas. Las comunidades negras, las verdaderas   interesadas en la integración de esos espacios participativos, han sido,   paradójicamente, las únicas que no se han pronunciado al respecto.    

La decisión de dirigir la convocatoria a la elección de   los integrantes del Espacio Nacional de Delegados a los representantes de   los consejos comunitarios con título colectivo y a los raizales de San Andrés,   Providencia y Santa Catalina configuró, por eso, una infracción del derecho a la   participación de las comunidades negras que fueron marginadas de ese proceso. No   porque los consejos comunitarios y los representantes de los raizales no sean   voceros legítimos de las comunidades negras. Lo censurable, de cara a lo que   hasta aquí se ha expuesto, es que el Ministerio del Interior haya pretendido   imponerles un modelo específico de representación para efectos de la integración   de la instancia nacional de consulta previa, aunque sabía de la importancia de   que sus miembros fueran elegidos a través de un mecanismo   “democrático y participativo” (Infra. 5.3.1.)  que legitimara las decisiones que tendrían a su cargo.    

El hecho de que la representatividad de las   instituciones con las que se realizan los procesos de consulta previa sea un   presupuesto clave para el pleno ejercicio de ese derecho fundamental impedía que   el ministerio suplantara a las comunidades negras en la definición de las   instituciones que podrían representarlas en la instancia de consulta de las   medidas de amplio alcance.     

Y es que, se repite, no son las autoridades   administrativas ni las judiciales las llamadas a establecer qué institución   representa legítimamente a determinada minoría étnica. La tarea del Estado en esta materia consiste en   facilitar los procesos de decisión que permitan que sean las propias comunidades   las que identifiquen a sus instituciones representativas. Lo que no es posible   es que estas sean impuestas. Dado que el Convenio 169 insta a que sean las   comunidades interesadas quienes definan, en ejercicio de su autonomía, qué   instituciones las representan[241], no corresponde a la Sala, tampoco, determinar   qué organizaciones ostentan ese carácter representativo.    

La tarea pendiente de cara a la integración de un   órgano nacional de consulta previa de las comunidades negras es, por lo tanto,   la disposición de un espacio que permita que sean ellas, las comunidades, las   que definan qué instituciones las representan, en un escenario abierto, libre,   autónomo y transparente que favorezca el consenso y que, por esa vía, asegure la   legitimidad y la operatividad del nuevo órgano de consulta.    

Más allá de los esfuerzos logísticos que pueda   involucrar esa tarea, el Gobierno debe valorar los beneficios que significa, de   cara a la garantía efectiva del derecho fundamental a la consulta previa, el   hecho de que las comunidades negras puedan, por fin, articularse en el escenario   nacional y canalizar sus percepciones sobre las medidas de amplio alcance que   las afecten a través de un organismo de consulta que pueda posicionarse como   instancia de representación y adoptar decisiones legítimas y vinculantes.    

El carácter representativo de las organizaciones de   base. Trayectoria, marco normativo y decisiones judiciales.    

5.35. Lo explicado hasta acá descarta que la Sala sea competente para   definir si las organizaciones de base ostentan el carácter representativo que   las legitimaría para actuar como voceras de las comunidades negras en la   instancia nacional de consulta previa. Según se indicó, este tipo de decisiones   recae en las propias comunidades, que son las llamadas a definir, en ejercicio   de su autonomía, qué instituciones las representan.    

Esto, sin embargo, no impide que la Sala se refiera a las inquietudes   que plantearon los intervinientes acerca de la incertidumbre que existe en torno   a la representatividad de las organizaciones de base y lo que esas dudas podrían   significar frente al propósito de consolidar espacios legítimos para que las   comunidades negras ejerzan sus derechos de participación y consulta previa   efectivamente.    

Dado que los interrogantes que subsisten al respecto podrían entorpecer   las medidas de protección que se impartirán para asegurar la efectividad del   amparo que se concederá en este caso, la Sala revisará las disposiciones   normativas que han delimitado el rango de acción de las organizaciones de base,   destacará algunos aspectos relativos a su trayectoria en la representación de   las comunidades negras y se referirá a las dos decisiones judiciales –el fallo   del Consejo de Estado de 2010 y la sentencia T-823 de 2012- que se han   pronunciado sobre su representatividad para efectos de la integración de la   Comisión Consultiva de Alto Nivel. De esos aspectos se ocupará la Sala en este   acápite.    

5.36. Los investigadores que han estudiado el movimiento social   afrocolombiano coinciden en ubicar su origen en las reivindicaciones   territoriales formuladas por las organizaciones de base campesinas y eclesiales   que se constituyeron con el apoyo de los movimientos religiosos presentes en el   Pacífico colombiano durante la década de los sesenta.[242]    

Esas organizaciones, cuyo trabajo se centró en idear alternativas para   mejorar la calidad de vida de las comunidades negras a través de actividades   productivas y de proyectos de carácter socio económico, inspiraron la   articulación de las organizaciones de base que, a mediados de los años ochenta,   surgieron en las cuencas fluviales del Chocó con la idea de defender sus   territorios ancestrales de las amenazas que representaban las compañías   madereras que comenzaron a asentarse en la zona.    

En las ciudades se presentó un fenómeno similar, cuando la resonancia   internacional de la lucha por el reconocimiento de los derechos civiles de las   poblaciones negras en Estados Unidos propició la movilización de grupos cívicos   y estudiantiles en torno a la causa afro. Cali, Cartagena, Medellín, Tumaco,   Buenaventura y Pereira se convirtieron, durante los setenta, en el epicentro de   un proceso político, social y cultural que dio lugar al surgimiento de   organizaciones de base urbanas, que hoy siguen trabajando por la protección de   los afrocolombianos frente a la discriminación y por su pleno reconocimiento   como ciudadanos.[243]    

5.37. La posibilidad de participar en los debates sobre la etnicidad a   los que dieron lugar la Asamblea Nacional Constituyente y la redacción del   proyecto de la Ley 70 de 1993 cambió de forma sustancial el papel de las   organizaciones de base, rurales y urbanas, como canalizadoras de esos reclamos.   El número de organizaciones que se presentaron en esas instancias como voceras   de las comunidades negras se multiplicó de forma desmedida.[244]  Fue entonces cuando el gobierno decidió reconocerlas formalmente, les confirió   carácter representativo y permitió que respaldaran a sus integrantes para ocupar   cargos directivos en algunas entidades públicas.[245]    

El Decreto 2248 de 1995[246], en efecto, definió a   las organizaciones de base como “asociaciones   integradas por personas de la comunidad negra, que actúan a nivel local,   reivindicando y promoviendo los derechos territoriales, culturales, económicos,   políticos, sociales, ambientales y la participación y toma de decisiones   autónomas de este grupo étnico” y las facultó para designar a los integrantes de las comisiones   consultivas regionales, departamentales y distrital de Bogotá. A su vez, encargó   a esos comisionados de elegir entre sus miembros, y para periodos de tres años,   a los representantes de las comunidades negras ante la Comisión Consultiva de   Alto Nivel, a la que el legislador encargó, específicamente, del seguimiento de   la Ley 70 de 1993.[247]    

El Decreto 2248 estuvo vigente durante más de diez años, durante los   cuales las organizaciones de base siguieron jugando un papel fundamental en la   representación de las comunidades negras. Pese a esto, la norma fue derogada por   el Decreto 3770 de 2008, que dispuso que los miembros de la Comisión Consultiva   de Alto Nivel no debían provenir solamente de las organizaciones de base, sino,   también, de los consejos comunitarios[248],   que para entonces se habían posicionado como figura de organización política de   las comunidades negras rurales que aspiraban a obtener la titulación de sus   territorios ancestrales[249].    

La comisión consultiva de Alto Nivel y las comisiones consultivas   departamentales, que se habían convertido en importantes órganos de   interlocución entre las comunidades negras y el Gobierno, fueron integradas con   representantes de las organizaciones de base y de los consejos comunitarios, de   conformidad con lo contemplado en el nuevo decreto.[250]  Sin embargo, su estructura volvería a ser alterada en 2010 –tan solo dos años   más tarde- cuando el Consejo de Estado anuló los apartes del Decreto 2248 de   1995 que erigían a las organizaciones de base como órgano de representación de   las comunidades negras para efectos de la integración de las comisiones   especiales, nacional o de alto nivel y territoriales[251].    

5.38. La decisión del Consejo de Estado partió del supuesto de que el   constituyente y el legislador les habían asignado a las comunidades negras unos  “órganos precisos de representación”–el consejo comunitario y su   representante legal -entre los que no se encontraban las referidas   organizaciones de base, en el sentido como habían sido definidas por el Decreto   2248 de 1995.  Para el alto tribunal de la jurisdicción contenciosa,   utilizar a las organizaciones de base como instancia de elección de los   representantes de las comunidades negras equivalía a sustituir a dichas   comunidades en el ejercicio de los derechos que les habían reconocido el   artículo 55 transitorio de la Carta Política y las normas concordantes de la Ley   70.    

Que el Consejo de Estado hubiera negado el carácter representativo de   las organizaciones de base para los efectos de la integración de la Comisión   Consultiva de Alto Nivel y de las consultivas departamentales alteró,   nuevamente, la trayectoria de las dinámicas organizativas de las comunidades   negras.[252] Sobre el particular   indicó, en este trámite de revisión, el ICANH:    

“En 2010 el Consejo de  Estado profirió   un fallo que dejó sin sustento a los representantes consultivos departamentales   y nacionales de ese entonces. El fallo convocó a un proceso electoral que debía   de garantizar a los consejos comunitarios su representatividad dentro de un   espacio de consulta y participación reformulado. Para las instituciones del   Estado, eso creó un limbo en los procesos de consulta previa que venía haciendo   con la Consultiva y que continuó, como se puede corroborar en los casos de las   leyes de tierras, víctimas, desarrollo rural y el Plan Nacional de Desarrollo   2010-2014. Para el movimiento social afrocolombiano, el fallo daba la   oportunidad de efectuar una reingeniería de los espacios de interlocución con el   Estado, sin embargo, cerraba la posibilidad de diálogo a las organizaciones de   base, especialmente aquellas que venían haciéndole un seguimiento crítico a la   respuesta institucional que ordenaba la Corte.[253]  No todas las organizaciones de base y urbanas eran ficticias y las que tenían   alguna trayectoria, también fueron quedando marginadas de espacios consultivos   como el del Distrito Capital, que había sido creado en 1994”.[254]    

Lo que el fallo de nulidad del Consejo de Estado significó, en términos   prácticos, fue que las consultivas departamentales y la Consultiva Nacional de   Alto Nivel perdieran su status como instancias de representación de las   comunidades negras. Pese a eso, el Gobierno solo reaccionó a esa situación en   enero de 2012, cuando, a través de la Resolución 121, que ahora se estudia,   convocó a los representantes de los Consejos Comunitarios que contaran con un   título colectivo y a los representantes de los raizales a elegir a los delegados   que los representarían en un espacio nacional de comunidades negras, de   conformidad con el listado contenido en el respectivo acto administrativo.    

No obstante, como se indicó antes, la Sentencia T-823 de 2012 dispuso   que la resolución debía ser inaplicada, por inconstitucional, frente al caso   concreto del Consejo Comunitario de La Plata Bahía Málaga, y ordenó, en   consecuencia, la expedición de las nuevas directrices a las que se sujetaría la   elección de los representantes de las comunidades negras ante la Comisión   Consultiva de Alto Nivel y ante las consultivas departamentales.     

5.39. Lo expuesto hasta acá revela que la trayectoria de las distintas   expresiones organizativas de las comunidades negras ha estado condicionada, al   menos desde que tuvo lugar el proceso de “etnización” propiciado por la   Constitución de 1991 y la Ley 70 de 1993, por las reglamentaciones que ha hecho   el Gobierno de ese cuerpo normativo y, recientemente, por la decisión que adoptó   el Consejo de Estado al declarar la nulidad de las expresiones del Decreto 2248   de 1995.    

Pero, sobre todo, da cuenta de que el papel que han tenido las   organizaciones de base dentro de las comisiones consultivas departamentales y de   alto nivel –que, como se ha visto, han actuado como instancia de interlocución   entre las comunidades negras y los funcionarios del gobierno- ha estado   predeterminado por lo que al respecto se ha decidido en los decretos y en   sentencias mencionadas.    

Esto, en principio, sugeriría que las decisiones administrativas y   judiciales relativas a la posibilidad de que las organizaciones de base   representen a las comunidades negras en las comisiones consultivas contradicen   la regla contenida en el Convenio 169 de la OIT acerca de la importancia de que   sean las propias comunidades las que definan qué instituciones las representan.   No obstante, para efectos de lo que acá se decide, es importante considerar que   dicha regla opera para los efectos del ejercicio del derecho fundamental a la   consulta previa, y que las comisiones consultivas, al menos desde el punto de   vista formal, no tienen la atribución de actuar como instancias de consulta.    

Sobre este último aspecto, es importante considerar   que fue la Ley 70 de 1993 la que le ordenó al Gobierno Nacional conformar una   Comisión Consultiva de Alto Nivel para que se encargara de hacerle seguimiento a   lo que allí se había dispuesto. Su artículo 45 indicó que la comisión debía   contar con la participación de representantes de las comunidades negras de   Antioquia, Valle, Cauca, Chocó, Nariño, de la Costa Atlántica, de las demás   regiones contempladas en la ley y de representantes de los raizales de San   Andrés, Providencia y Santa Catalina y, luego, el artículo 60 dispuso que la Ley   70 sería reglamentada teniendo en cuenta las recomendaciones que harían las   comunidades negras a través de la comisión consultiva.    

El Decreto 1371 de 1994, que conformó la comisión, destacó   la importancia de que se convirtiera en un espacio de interlocución permanente   para la atención de los asuntos de carácter regional y nacional que interesaran   a las comunidades negras beneficiarias de la Ley 70 y señaló que estaría   integrada por varios funcionarios del Gobierno[255]  y por representantes de las comunidades negras del Chocó, de la Costa Atlántica,   del Valle, del Cauca, Nariño, Antioquia, por un representante de los raizales de   San Andrés, Providencia y Santa Catalina, un representante de las comunidades   negras de cada departamento en el que se constituyeran comisiones consultivas   departamentales, por los dos representantes a la Cámara elegidos por la   circunscripción especial para comunidades negras y por un representante de las   comunidades negras residentes en el Distrito Capital, si constituían una   Comisión Consultiva Distrital.    

5.40. Como se observa, la Comisión Consultiva de Alto Nivel   no había sido investida, hasta entonces, con la función de actuar como instancia   de consulta previa. Por el contrario, la comisión fue concebida como un órgano   de interlocución entre las comunidades y el gobierno, lo cual explica que se   haya previsto su integración con representantes de ambas partes.     

Otra cuestión es que, ante la ausencia de una verdadera   instancia de consulta previa de alcance nacional, la comisión haya sido   utilizada, durante los últimos años, para agotar los procesos consultivos de   algunos proyectos legislativos y medidas administrativas de carácter general de   interés para el Gobierno. Fue eso lo que estipuló el Decreto 3770 de 2008, que   aunque mantuvo el esquema de integración de las comisiones (con representantes   del gobierno y de las comunidades negras) les asignó la función de “servir de instancia de consulta previa de medidas   legislativas o administrativas (…) susceptibles de afectar directamente a las   Comunidades Negras, Raizales, Afrocolombianas o Palenqueras, de conformidad con   la Ley 21 de 1991, aprobatoria del Convenio 169 de la OIT, sobre pueblos   indígenas y tribales en países independientes”.    

Para los efectos de la problemática que acá se estudia, el   hecho de que las comisiones consultivas solo hayan sido investidas con la   función de actuar como instancias de consulta previa en 2008 resulta sumamente   relevante, pues descarta que las decisiones judiciales que se han referido al   carácter representativo de las organizaciones de base en el ámbito específico de   esos organismos vinculen la decisión que aquí habrá de adoptarse.    

Y es que, en efecto, el fallo de nulidad que profirió el   Consejo de Estado en 2010 no valoró si las organizaciones de base podían   representar a las comunidades negras en una instancia de consulta previa, sino   en las comisiones consultivas que, en los términos del Decreto 2248 de 1995,   actuaban como instancia de diálogo, de difusión, promoción y seguimiento de la   Ley 70 de 1993.  La decisión, ya se explicó, se apoya en la idea de que las   organizaciones de base no habían sido identificadas como órganos de   representación de las comunidades negras por la Ley 70 de 1993, como, en cambio,   sí lo habían sido los consejos comunitarios y sus representantes.    

La Sentencia T-823 de 2012, por su parte, acogió plenamente   esa lectura y ordenó expedir las directrices para “llevar a cabo las elecciones de los representantes de las comunidades   negras ante las comisiones consultivas de Alto Nivel y departamentales”, sin indagar sobre la representatividad de las   organizaciones de base a la luz de los parámetros que de conformidad con los   instrumentos internacionales de derechos humanos, la Constitución, la   jurisprudencia constitucional y la doctrina autorizada determinan la garantía   efectiva del derecho a la consulta previa.    

Esto implica, como se dijo antes, que la Sentencia T-823 de 2012 no constituye un precedente   vinculante frente a la controversia que ahora se estudia ni limita tampoco el   ámbito de este pronunciamiento. Dado que el fallo solo valoró un mecanismo de   participación de las comunidades negras –las comisiones consultivas- que, sin   embargo, no es el escenario idóneo para garantizar el ejercicio de su derecho a   la consulta previa, no puede decirse que contenga una regla jurisprudencial   específica sobre el contenido y el alcance de una disposición constitucional que   deba aplicarse para la solución de este caso concreto.    

Tratándose de un contexto y de un problema   jurídico distinto al que se examina en esta oportunidad, no puede esta Sala   cuestionarlo, controvertirlo ni reabrir el debate que se agotó ante las   instancias competentes. Por eso,  se circunscribirá a reiterar, en línea con lo que ha   expuesto a lo largo de esa providencia, que para el ámbito específico del   ejercicio del derecho a la consulta previa las organizaciones representativas de   las comunidades objeto de consulta no pueden ser las que defina alguna autoridad   administrativa o judicial, sino aquellas que elijan los interesados, en   ejercicio de su autonomía.    

5.41. En ese orden de ideas, la Sala concluye que, en el contexto de los parámetros a los que el   Convenio 169 de la OIT supedita la identificación de las instituciones   representativas de los pueblos indígenas y tribales para efectos del desarrollo   de los procesos de consulta previa, no era posible marginar a las organizaciones   de base de comunidades negras de la convocatoria efectuada por la Resolución 121   de 2012. El Gobierno, ya se dijo, incumplió su deber de “establecer   los medios para el pleno desarrollo de las instituciones e iniciativas” de   las comunidades negras, de cara a la garantía de su derecho a la consulta   previa. En lugar de ello, ha adoptado decisiones confusas, e incluso   contradictorias, que han frenado los esfuerzos que han hecho estas comunidades   en aras de construir un espacio legítimo para la articulación de sus intereses   en el escenario nacional.    

Como expuso en el auto que dispuso la suspensión provisional de la   Resolución 121 de 2012, las dificultades que han enfrentado las comunidades   negras, raizales y palenqueras en su intento por afianzar procesos de acción   colectiva para interceder ante las instancias gubernamentales en pro de la   reivindicación de sus derechos han tenido que ver con una multiplicidad de   externalidades, asociadas a las coyunturas locales, a las tensiones surgidas por   cuenta de su competencia por los recursos institucionales y las prerrogativas   que les reconoce el ordenamiento jurídico, al escenario de conflicto armado que   aqueja sus territorios, a la incapacidad del Estado para comprender sus   particularidades socio-culturales y al impacto que las figuras de representación   creadas en el marco de la Ley 70 de 1993 y sus decretos reglamentarios han   tenido sobre sus dinámicas participativas.    

La complejidad de esos factores y los obstáculos que podrían implicar de   cara al propósito de integrar una instancia legítima y representativa para la   realización de los procesos de consulta previa no justifican, sin embargo, que   el poder de decisión de las comunidades negras sobre el particular sea limitado   a través de decisiones administrativas y judiciales adoptadas al margen de sus   intereses. Mucho menos, con el pretexto de acelerar el trámite de los proyectos   de ley y de medidas administrativas de carácter general que resulten   prioritarios para el Gobierno, cuando este, según se ha visto, no ha brindado   las condiciones para que esa instancia de consulta sea efectivamente   constituida.     

Establecido así que no es este el escenario para definir si las   organizaciones de base pueden representar a las comunidades negras, raizales y   palenqueras para los efectos de la integración del órgano de consulta previa de   las medidas de amplio alcance, la Sala examinará el último problema jurídico que   convocó su atención, este es, el relativo a si la Resolución 121 de 2012   estructuraba alguna de las hipótesis de afectación directa que hacían exigible,   a la luz del Convenio 169 de la OIT, el agotamiento de un proceso de consulta   previa.    

Solución del cuarto problema jurídico. ¿La Resolución   121 de 2012 debió ser objeto de consulta previa?    

“(…) existe un nexo muy   claro entre la consulta como mecanismo de participación y la defensa de la   integridad cultural de las comunidades étnicas. Hay una afectación directa   cuando la ley altera el estatus de la persona o de la comunidad, bien sea porque   le impone restricciones o gravámenes, o, por el contrario, le confiere   beneficios”.    

                      

(Corte   Constitucional, Sentencia C-030 de 2008)    

5.42. Hasta acá, la Sala pudo establecer que las comunidades negras que   reúnan ciertas condiciones de especificidad que las distingan de la sociedad   mayoritaria y que tengan una conciencia acerca de su identidad étnica son   titulares de derechos colectivos, como la consulta previa, aunque no cuenten con   un título de propiedad ni tengan una relación especial con la tierra.   Igualmente, verificó que todas estas comunidades tienen derecho a participar en   las decisiones que les afecten a través de la organización que, en ejercicio de   su autonomía, consideren representativa de sus intereses, sea esta una de   aquellas formas diseñadas desde la institucionalidad, como un consejo   comunitario o una organización de base, o cualquiera de sus estructuras de   representación o autoridades tradicionales.    

La tarea que queda pendiente es la de establecer si la Resolución 121 de   2012, “por la cual se convoca a   los representantes legales de los Consejos Comunitarios de Comunidades Negras y   los representantes de los raizales de San Andrés, Providencia y Santa Catalina,   a Asambleas Departamentales y se dictan otras disposiciones”   configura alguna de las hipótesis de afectación directa que habrían sujetado su   expedición al agotamiento de un proceso de consulta previa con las comunidades   interesadas.    

Para determinar lo pertinente, hace falta remitirse a los parámetros   expuestos en los fundamentos jurídicos 4.4. y 4.5. de esta providencia, acerca   del ámbito de aplicación de la consulta previa. Entonces, se indicó que la   evaluación de los eventos susceptibles de ser consultados con los pueblos   indígenas y tribales son las medidas legislativas o administrativas que puedan   afectarlos directamente, y que esos eventos de afectación directa deben   identificarse en cada caso particular, considerando el impacto que la respectiva   medida pueda significar para la comunidad interesada en ella.    

Tal ejercicio, dijo la Sala, debe abordarse contrastando, primero, la   medida que se aspira a implementar con las circunstancias específicas que el   Convenio 169 identifica como susceptibles de consulta, siendo estas: aquellas que involucren la prospección o   explotación de los recursos existentes en las tierras de los pueblos indígenas o   tribales;  las que impliquen trasladarlos o reubicarlos de las tierras que   ocupan; las relativas a su capacidad de enajenar sus tierras; las que decidan   sobre la organización y el funcionamiento de programas especiales de formación   profesional o sobre las condiciones mínimas para crear instituciones de   educación y autogobierno y, finalmente, aquellas que tengan que ver con la   enseñanza y la conservación de la lengua de las comunidades.    

Como se observa, ninguna de esas hipótesis se relaciona con los asuntos   que el Gobierno quiso regular a través de la Resolución 121 de 2012. Esto, sin   embargo, no excluye de plano el deber de consulta, pues, como se dijo, cuando la   medida objeto de análisis no se ajuste a los supuestos específicos de consulta   contemplados en el Convenio 169 de la OIT, corresponde al operador judicial o a   la autoridad administrativa correspondiente verificar si la misma era necesaria,   valorando la forma en que la medida objeto de análisis puede afectar los   intereses de la comunidad a la que se dirija, y considerando los criterios de   interpretación contemplados en el Convenio, en otros instrumentos   internacionales de protección de los derechos de las minorías étnicas, en la   jurisprudencia interamericana, constitucional y en la doctrina autorizada.    

5.43. Pues bien, en ese orden de ideas, corresponde a la Sala determinar   si la medida adoptada por el Ministerio del Interior a través de la Resolución   121 de 2012 estructura ese escenario de afectación directa. Con ese objeto se   remitirá, en primer lugar, a las precisiones que sobre el particular efectuó al   estudiar la necesidad y la urgencia de adoptar la medida provisional que,   efectivamente, se impuso en diciembre de 2012.    

En esa ocasión, la Sala comprobó que las decisiones que el Ministerio   del Interior pretendía adoptar en aplicación de la Resolución 121 tendrían una   incidencia directa y definitiva sobre la manera en que las comunidades negras   del país, tuvieran o no un título colectivo adjudicado por el Incoder,   estuvieran organizadas o no como consejos comunitarios, ejercerían sus derechos   fundamentales a la participación y a la consulta previa, particularmente, frente   a los proyectos de ley y las medidas administrativas de amplio alcance que   pudieran afectarlas.    

Dicha conclusión parte de lo establecido por la propia resolución acerca   de los temas que serían consultados con el Espacio Nacional de Delegados,   integrado por las personas que, para el efecto, eligieron los representantes legales de los 171 consejos   comunitarios de comunidades negras con título colectivo y de las organizaciones   de raizales de San Andrés, Providencia y Santa Catalina que fueron invitadas a   participar en dicho proceso electoral.    

El acto administrativo anunció, en su parte considerativa, que el   Espacio Nacional de Delegados se encargaría de i) definir el nuevo mecanismo de participación de las   comunidades negras y de los raizales de San Andrés, Providencia y Santa Catalina   y de reglamentar ii) la Comisión Consultiva de Alto Nivel iii) los requisitos   para el registro de los consejos comunitarios y iv) las formas organizativas de   los raizales.    

Esto significaba, ni más ni menos, que los delegados tenían en sus manos la adopción de la hoja de ruta que   guiaría el desarrollo de los procesos de consulta previa de las medidas   susceptibles de afectar a las comunidades negras y la definición de las pautas a   las que se sujetarían algunos de sus espacios y mecanismos de participación,   interlocución y representación, como los consejos comunitarios y la Comisión   Consultiva de Alto Nivel.    

La Sala valoró un aspecto adicional: el hecho de que el grupo convocado   a designar a los delegados no coincidiera con el espectro de comunidades que se   podrían ver afectadas por cuenta de las decisiones que habrían de adoptarse con   el concurso del espacio transitorio. La providencia cuestionó que no fueran los   delegados ni quienes los eligieron los únicos que se verían afectados por las   decisiones que se adoptarían a través de ese mecanismo de representación, sino   todas aquellas comunidades que en los términos del Convenio 169 de la OIT, del   mandato constitucional de protección de la diversidad étnica y cultural y de la   jurisprudencia nacional pueden ser consideradas titulares de derechos étnicos.    

Por último, advirtió sobre la amenaza que la ejecución de los procesos   consultivos que, para la época, ya se estaban adelantando por intermedio del   Espacio Nacional de Delegados, representaba para las organizaciones de   comunidades afrocolombianas. En ese momento, el Ministerio del Interior estaba consultando   el funcionamiento de dicha   instancia de representación y un proyecto de ley que desarrollaba el artículo   310 de la Constitución Política (sobre la inmigración, limitación al ejercicio   de los derechos de circulación y residencia y control de la densidad poblacional   de San Andrés y Providencia), con la anuencia del citado cuerpo de delegados.   Además, había surtido a través de ese mecanismo la consulta del Decreto 2163   de 2012, que conformó la Comisión Consultiva de Alto Nivel consagrada en el   artículo 45 de la Ley 70 de 1993; decidió que los integrantes del Espacio   Nacional de Delegados harían las veces de Comisión Consultiva de Alto Nivel,   hasta el 31 de diciembre de 2013 “para no generar sucesivos procesos   eleccionarios y otros traumatismos institucionales”, creó las comisiones consultivas departamentales,   estableció los requisitos para el registro de organizaciones de raizales de San   Andrés, Providencia y Santa Catalina, fijó los requisitos para inscribirse en el   Registro Único de Consejos Comunitarios y derogó el Decreto 3770 de 2008 y las   demás disposiciones que le fueran contrarias.    

Finalmente, verificó la Sala que la Resolución 121 de 2012 había   habilitado al Espacio Nacional de Representación para participar en la   consulta previa de los proyectos de ley, medidas administrativas y demás actos   que lo requirieran.    

5.44. Tales   circunstancias confirmaban la relevancia de las medidas que el Gobierno   pretendía adelantar a través de un mecanismo que no fue ideado por las   comunidades negras y sobre el que ni siquiera les informó, hasta que algunas de   ellas fueron convocadas para elegir a quienes habrían de integrarlo.    

La hipótesis de   afectación directa que activaba la necesidad de la consulta se estructuró, así,   por cuenta de la integración de una instancia que tendría la potestad de actuar   como órgano de consulta previa de las comunidades negras, raizales y palenqueras   frente a decisiones tan trascendentales como la conformación de sus nuevos   espacios de participación y la definición de los parámetros en virtud de los   cuales se realizaría el registro de los consejos comunitarios y las   organizaciones de raizales. Todo esto, sumado a la cláusula abierta que   habilitaba al Espacio Nacional de Delegados para participar en la consulta previa de todos   los “proyectos de ley, medidas   administrativas y demás actos que lo requirieran” permiten concluir que, en efecto, el contenido de la   Resolución 121 de 2012 podía alterar el estatus de las comunidades negras, en   tanto involucraba la definición de aspectos que podrían impactar, de manera   grave, en el pleno ejercicio de sus derechos fundamentales de participación,   consulta previa, autodeterminación e integridad cultural.    

Resuelto este último asunto, sería del caso delimitar el sentido de las   órdenes de protección que se impartirán para hacer efectivo el amparo de los   derechos fundamentales que vulneró el Ministerio del Interior al expedir la   Resolución 121 de 2012. Sin embargo, antes de definir lo pertinente, la Sala se   referirá brevemente al Primer Congreso Autónomo del Pueblo Afrocolombiano,   Raizal y Palenquero, considerando que el ministerio accionado y algunos   intervinientes solicitaron valorar los acuerdos alcanzados en dicho escenario,   que convocó, con ocasión de los 20 años de la Ley 70 de 1993, a más de 1500   representantes de organizaciones y consejos comunitarios de todo el país, que   discutieron acerca de algunos de los asuntos neurálgicos para el fortalecimiento   de los espacios participativos de las comunidades negras y de otros temas   relacionados con el ejercicio de sus derechos fundamentales.    

La   imposibilidad de validar, como escenario de consulta previa, el Primer Congreso   Autónomo del Pueblo Negro, Afrocolombiano, Raizal y Palenquero.    

5.45. De conformidad con lo relatado en sede de revisión por el   Ministerio del Interior y por la Anafro, la propuesta de realizar el Primer   Congreso del Pueblo Negro, Afrocolombiano, Raizal y Palenquero surgió en una   reunión que sostuvieron algunas organizaciones afrocolombianas con funcionarios   del Gobierno, en la que se alertó sobre la necesidad de diseñar un escenario que   permitiera reactivar la interlocución de los representantes del movimiento negro   con las instituciones del Estado. En la reunión se acordó que el Gobierno   facilitaría la convocatoria y la celebración de unas asambleas departamentales   para que las comunidades discutieran, a nivel regional, sobre las propuestas que   se llevarían al evento.    

Tras varios inconvenientes relacionados con los mensajes contradictorios   que, en distintos espacios, enviaron funcionarios del gobierno acerca de los   propósitos que perseguía el congreso[257],   el Ministerio del Interior expidió la Resolución 733 del 11 de junio de 2013,   “por la cual se convoca y apoya el Congreso Nacional Autónomo de Consejos   Comunitarios y se convoca a Asambleas Departamentales de Comunidades Negras,   Afrocolombianas, Raizales y Palenqueras”.    

 La   resolución indicó que, atendiendo a lo dispuesto por la Corte Constitucional en   la Sentencia T-823 de 2012 y en el Auto del 4 de diciembre de ese mismo año,   resultaba necesario “apoyar en su convocatorio autónoma” a las   comunidades negras, afrocolombianas, raizales y Palenqueras y a sus expresiones   organizativas, para que adelantaran “la consulta previa del proyecto de   decreto a través del cual se conformará y reglamentará la Comisión Consultiva de   Alto Nivel, de acuerdo con lo establecido en el artículo 45 de la Ley 70 de   1993, y, así mismo, para someter a consulta el decreto que creará y reglamentará   la instancia nacional de consulta previa ante el cual se consultarán los   proyectos de medidas legislativas y los actos administrativos de carácter   general”.    

En consecuencia, dispuso la realización de las asambleas   departamentales, en las que se designaría a los delegados departamentales que   participarían en el Congreso Afro, y quienes, además, integrarían una instancia   transitoria para llevar a cabo los procesos de consulta de los proyectos   normativos ya mencionados. Las asambleas, indicó el acto administrativo, se   llevarían a cabo entre junio y julio de 2013[258] y contarían con   la participación de i) los representantes legales de los consejos comunitarios   con título colectivo de cada departamento; ii) los representantes legales de los   consejos comunitarios sin título colectivo, pero cuya comunidad tuviera   presencia en el respectivo departamento, estuviera asentada o no en predios   baldíos; iii) los representantes de las comunidades negras, raizales y   Palenqueras en situación de desplazamiento forzado y las que residieran en áreas   urbanas y iv) los representantes o delegados raizales de la población raizal   organizada.    

5.46. A Quibdó asistieron, como se dijo, 1500 representantes de las   comunidades convocadas a participar en las asambleas departamentales, que, entre   el 23 y el 27 de agosto de 2013, y organizados en 14 mesas de trabajo,   definieron la integración de una autoridad nacional afrocolombiana y discutieron   el diseño de un protocolo de consulta previa y de una hoja de ruta para llevar a   cabo los procesos de consulta de algunos proyectos de ley prioritarios para el   gobierno: los proyectos de ley de tierras y desarrollo rural, de la reforma a   las Corporaciones Autónomas Regionales, del Código Minero y un proyecto de ley   de acciones afirmativas para las comunidades negras.    

Según expuso la Anafro, el ministerio no brindó las condiciones para   discutir los proyectos de decretos reglamentarios de la Ley 70 de 1993 a los que   se refirió la Resolución 733 de 2013. Ni el proyecto de decreto que integraría   la Comisión Consultiva de Alto Nivel ni el que crearía la instancia nacional de   consulta previa de las medidas de amplio alcance se entregaron formalmente a los   organizadores del Congreso. Tampoco quedó claro, al final del evento, cómo se   articularía la interlocución entre la nueva autoridad nacional transitoria,   pues, de hecho, los documentos contentivos de los acuerdos no fueron puestos a   disposición de las comunidades. Esas circunstancias, en efecto, han limitado el   rol de la Anafro como una instancia de representación que aglutina a   representantes de los consejos comunitarios, de organizaciones urbanas, de   organizaciones de mujeres, jóvenes, víctimas, estudiantes, representantes de   palenques, de raizales y de otros sectores de las comunidades negras,   afrocolombianas, raizales y Palenqueras.    

5.47. De conformidad con lo expuesto, la Sala encuentra que, tal y como   lo precisó el ICANH en su oportunidad, el Primer Congreso del Pueblo Negro,   Afrocolombiano, Raizal y Palenquero representó un importante ejercicio de   reflexión y concertación de las comunidades negras acerca de varios asuntos   relevantes para la protección de sus derechos étnicos y, en general, para   asegurar su acceso a las prerrogativas contempladas a su favor, ya hace más de   20 años, por la Ley 70 de 1993.    

Aunque la Sala valora el esfuerzo que supuso reunir a sectores tan   diversos del universo de organizaciones que representan los intereses de las   comunidades negras en torno a la construcción de unas propuestas comunes para la   definición de sus espacios de participación e interlocución con las   instituciones gubernamentales, no puede avalar, para los efectos de la   controversia que abordó esta providencia, las decisiones adoptadas en el marco   del Congreso Afro.    

Varias razones justifican esta decisión. Primero, las consideraciones   tantas veces reiteradas por este fallo acerca de la necesidad de que los   procesos de consulta previa se surtan a través de las instituciones   representativas de las comunidades interesadas y mediante procedimientos   apropiados. Para la Sala es claro que, aunque la realización del Congreso afro   se presentó, precisamente, como una iniciativa autónoma de las comunidades   negras, el Ministerio del Interior se atribuyó la tarea de convocar a las   comunidades a las asambleas departamentales que antecederían al Congreso, y que   en ese proceso se presentaron algunas inconsistencias, relacionadas, como ya se   expuso, con la fecha de publicación de la Resolución 733 de 2013.    

También hay que considerar que el ministerio dirigió la convocatoria a   un amplio espectro de comunidades, pero condicionó su participación en las   asambleas al cumplimiento de ciertos requisitos -como la inscripción de los   consejos comunitarios en las alcaldías, la presentación de cartas de delegación   y de certificados de existencia y representación[259]-   que no son esenciales para definir si determinada comunidad es titular de   derechos étnicos.    

El otro aspecto a valorar es el que tiene que ver con las   inconsistencias en la presentación del propósito del Congreso. Ya se dijo que,   en principio, el mismo se diseñó con la aspiración de que contribuyera a   recuperar la interlocución entre las comunidades negras y el gobierno, tras la   ruptura que se produjo como consecuencia del fallo de nulidad del Consejo de   Estado. Con el paso del tiempo, el evento se fue direccionando hacia  otro   objetivo: el agotamiento de los procesos de consulta previa de los proyectos de   decreto reglamentarios de la comisión consultiva de alto nivel y de la instancia   de consulta previa de las comunidades negras.    

Ese cambio en las reglas de juego trasgrede las disposiciones del   Convenio 169 y la jurisprudencia constitucional que exigen que los procesos   consultivos se realicen de buena fe y brindando, como garantía de transparencia,   toda la información relativa a la decisión que será objeto de consulta.   Recuérdese, al respecto, que según lo informó la propia Anafro, los proyectos de   decreto reglamentario que el Ministerio del Interior pretendía consultar con las   comunidades negras en el marco del Congreso Afro no se le entregaron   oportunamente a los organizadores del evento, lo cual impidió su divulgación   oportuna entre quienes participaron del mismo.    

Todas esas circunstancias se vieron reflejadas en el hecho de que   algunos sectores del movimiento organizativo afrocolombiano hubieran decidido   marginarse del Congreso. Fue el propio ministerio el que informó sobre sobre las   peticiones, quejas y reclamos que diferentes actores de las comunidades han   formulado a propósito del evento. Así mismo, la Anafro dio cuenta de algunos   sectores de las organizaciones de comunidades negras que se han negado a   vincularse a este espacio participativo.    

Tal situación no representaría un obstáculo para la formalización de un   proceso de consulta previa que, ciñéndose a los parámetros de buena fe y   transparencia que deben guiar su realización, hubiera garantizado que las   comunidades contaran con información oportuna y completa para expresarse   libremente sobre la medida objeto de consulta y para decidir de forma autónoma   sobre la misma. No obstante, como se ha visto, el proceso de convocatoria al   Primer Congreso del Pueblo Negro, Afrocolombiano, Raizal y Palenquero no logró   satisfacer esos estándares.    

Dado que, en todo caso, las propuestas que allí se aprobaron representan   la voluntad de un amplio, importante y diverso sector de las comunidades negras,   que además fueron el resultado de un proceso de reflexión acerca de las   dificultades que les han impedido construir un espacio legítimo y efectivo de   interlocución y representación, la Sala ordenará que el proceso de consulta que   deberá convocar el Ministerio del Interior en cumplimiento de esta sentencia,   con el objeto de que las comunidades decidan sobre las organizaciones que pueden   representarlas para efectos de la integración de la instancia nacional de   consulta previa, tome como referente la “Propuesta de Protocolo de consulta previa, libre, informada y vinculante   para comunidades negras, afrocolombianas y palenqueras de áreas rurales y   urbanas” que se aprobó en ese   escenario.    

La propuesta, que deberá ser divulgada a través del   sistema de medios públicos nacionales, servirá, entonces, como punto de partida   para la ejecución del proceso de consulta, lo cual implica que las comunidades   podrán objetarla y reestructurarla sin ningún tipo de limitante. De lo que se   trata es de tener un marco de referencia para iniciar el proceso de consulta,   sobre la base de un documento que, se insiste, fue diseñado en un escenario   participativo y amplio en el que se invirtieron el tiempo y las experiencias de   un sector importante de las comunidades negras, raizales y palenqueras. Aclarado esto, pasa la Sala, entonces, a   precisar el alcance de la protección que concederá en esta ocasión.    

Las órdenes de protección. El Ministerio del Interior   deberá convocar a todas las comunidades negras, afrocolombianas, raizales y   palenqueras del país, sean rurales o urbanas, y   con independencia de la forma organizativa que hayan adoptado, a   participar en el proceso de consulta previa en el que se definirán las pautas   para la integración del espacio nacional de   consulta de las decisiones legislativas y administrativas de carácter general   que puedan afectarlas directamente.    

5.48. De conformidad con lo expuesto en las líneas anteriores, la Sala   pudo establecer que la participación de las comunidades negras en la elección de   los integrantes del espacio nacional que las representarían para efectos de la   consulta previa de las medidas de amplio alcance que pudieran afectarlas no   podía supeditarse a que contaran con un título colectivo adjudicado por el   Incoder ni a ningún criterio que limitara su derecho a autodeterminarse y a   reivindicar, en ejercicio de su identidad diversa, su status como titulares de   derechos étnicos.     

Sobre ese supuesto, decidió conceder el amparo de los derechos   fundamentales que el Ministerio del Interior les vulneró a las comunidades organizadas en el Palenque Afrourbano de Tumaco, la Asociación de   Mujeres Afrodescendientes y del Caribe Graciela Cha-Inés, la Asociación de   Consejos Comunitarios de Negritudes del Norte del Cauca, el Consejo Comunitario   de Comunidades Negras Juan Oval Arrincón Amela, la Asociación de Organizaciones   de Comunidades Negras del Cesar “Ku-Suto” y la Asociación Municipal de Consejos   Comunitarios Afrodescendientes del Municipio de Suárez, Cauca, que no pudieron   participar en las asambleas departamentales en las que se eligieron a los   delegados del referido espacio de consulta por no acreditar que contaban con un   territorio colectivo adjudicado. Dado que dicha infracción iusfundamental se   estructuró por cuenta de las limitaciones impuestas por la Resolución 121 de   2012, la Sala levantará la medida cautelar que impuso sobre dicho acto   administrativo en diciembre de 2012 y lo dejará sin efectos. Lo propio dispondrá   respecto de los actos   administrativos que se expidieron a su amparo, en particular, el Decreto 2163 de   2012.    

Ahora bien, la Sala fue enfática al precisar que su decisión no se   limitaría al caso concreto, sino a solucionar la problemática estructural   relacionada con la ausencia de una instancia nacional de consulta previa de las   medidas de amplio alcance que puedan representar una afectación directa para las   comunidades negras, raizales y palenqueras del país. Fue en ese contexto que dio   cuenta de los parámetros que pueden contribuir a dilucidar los dilemas asociados   a la atribución de la titularidad de derechos étnicos y que destacó las   disposiciones normativas y las reglas jurisprudenciales que deben guiar el   desarrollo de los procesos consultivos, para asegurar la garantía plena de este   derecho fundamental que, como se dijo, es esencial para la salvaguarda de la   integridad cultural y la subsistencia de los pueblos étnica y culturalmente   diversos.    

En ese orden de ideas, advirtió la necesidad de impartir unas órdenes de   protección que permitan superar los efectos que comporta, para las comunidades   negras, afrocolombianas, raizales y palenqueras el hecho de no haber contado con   esa instancia de consulta. Esa circunstancia tiene unas implicaciones concretas.    

Primero, supone que la protección que aquí se concede no puede irradiar   solamente sobre las comunidades que apoyaron la tutela formulada por el señor   Moisés Pérez Casseres, sino sobre todo el universo de comunidades que fueron   excluidas de la convocatoria para la elección de los integrantes del Espacio   Nacional de Delegados por cuenta de la aplicación de un criterio arbitrario y   restrictivo que se opone a los estándares de protección del derecho fundamental   a la consulta previa. En esa medida, el amparo que aquí se otorga será concedido   con efectos inter comunis,[260] para proteger,   en condiciones de igualdad, los derechos de todas las comunidades negras,   afrocolombianas y palenqueras que no pudieron participar en las asambleas   departamentales que se realizaron con ocasión de lo dispuesto en la Resolución   121 de 2012.    

Lo verificado en este trámite constitucional acerca de los distintos   factores que han impedido constituir una instancia nacional de consulta previa   de las comunidades negras exige, además, formular una solución que impida   incurrir, nuevamente, en los errores que en el pasado bloquearon las iniciativas   para integrar ese espacio. Dado que, para la Sala, la problemática que se ha   suscitado al respecto ha tenido que ver con que el Estado ha pretendido imponer   su visión sobre las organizaciones que deberían representar a las comunidades   negras, afrocolombianas, raizales y palenqueras en ese escenario, en lugar de   cumplir con el compromiso que le impone el Convenio 169 de la OIT en relación   con la necesidad de facilitar un espacio para que sean las propias comunidades   las que decidan cuáles son sus instituciones representativas, ordenará realizar   un proceso consultivo para el efecto.    

En línea con lo que aquí se ha expuesto, dicho proceso de consulta   deberá permitir la participación de todas aquellas comunidades afrocolombianas,   negras, raizales y palenqueras que se consideren con derecho a participar en él,   sean rurales o urbanas, y con independencia de la forma organizativa que hayan   adoptado, siempre que, en ejercicio de su autonomía, designen a un delegado que   las represente en tal escenario.    

Adicionalmente,   para garantizar que la convocatoria a participar en dicho proceso cumpla con los   requisitos de publicidad, transparencia y buena fe que deben caracterizar este   tipo de procesos, la Sala ordenará que, dentro de los treinta (30) días    siguientes a la notificación de esta providencia, el Ministerio del Interior   divulgue, a través de su página de internet, del sistema de medios públicos   nacionales (radio y televisión) y de periódicos de circulación nacional y   regional, la convocatoria al citado proceso consultivo, el cual, en los términos   señalados en el acápite precedente,  deberá realizarse a partir de la “Propuesta de Protocolo de consulta previa,   libre, informada y vinculante para comunidades negras, afrocolombianas y   palenqueras de áreas rurales y urbanas” que se aprobó en el marco del Primer Congreso Nacional   Autónomo del Pueblo Negro, Afrocolombiano, Raizal y Palenquero realizado en la   ciudad de Quibdó, Chocó, entre el 23 y el 27 de agosto de 2013.  Esto, se aclara   no limita el espectro de los temas que podrán discutirse en dicho escenario, por   decisión de las comunidades que en él intervengan.    

Si el gobierno estima que la integración del referido espacio nacional de consulta previa debe sujetarse a   requisitos distintos, podrá someter a consulta el proyecto que considere, siempre que lo   divulgue en las condiciones de publicidad que aquí se prevén.    

Por último, la Sala le solicitará a la Defensoría   del Pueblo y a la Procuraduría General de la Nación que, a través de sus   seccionales o delegadas, y en el marco de sus funciones legales y de su misión   institucional, acompañen el desarrollo del proceso de consulta previa de las pautas para la   integración del espacio nacional de consulta de las decisiones legislativas y   administrativas de carácter general que sean susceptibles de afectar a las   comunidades negras, afrocolombianas, palenqueras y raizales, y ejerzan las   labores tendientes a lograr el pleno cumplimiento de este fallo.    

Igualmente, dispondrá que el contenido de la presente decisión se comunique al representante de la   Oficina en Colombia del Alto Comisionado de las Naciones Unidas para los   Derechos Humanos, con el objeto de que, en ejercicio de las funciones que se   inscriben en el marco de su mandato, acompañe el cumplimiento de la presente   decisión y realice las observaciones y recomendaciones que estime pertinentes.    

III. DECISIÓN    

De conformidad con   lo expuesto, la Sala Novena de Revisión de tutelas de la Corte Constitucional,   administrando justicia en nombre del pueblo colombiano y por mandato de la   Constitución Política,    

RESUELVE:    

Segundo.- Revocar las sentencias proferidas por la Sala Jurisdiccional Disciplinaria del Consejo   Seccional de la Judicatura de Bolívar el dos (2) de marzo de dos mil doce   (2012), en primera instancia, y por la Sala Jurisdiccional Disciplinaria del   Consejo Superior de la Judicatura el doce (12) de abril de dos mil doce (2012),   en segunda instancia, que declararon improcedente la acción de tutela formulada   por el señor Moisés Pérez Casseres. En su lugar, amparar, con efectos inter comunis, los derechos   fundamentales a la participación, a la igualdad y a la consulta previa de las   comunidades negras que, organizadas en el Palenque Afrourbano de Tumaco, la Asociación de   Mujeres Afrodescendientes y del Caribe Graciela Cha-Inés, la Asociación de   Consejos Comunitarios de Negritudes del Norte del Cauca, el Consejo Comunitario   de Comunidades Negras Juan Oval Arrincón Amela, la Asociación de Organizaciones   de Comunidades Negras del Cesar “Ku-Suto” y la Asociación Municipal de Consejos   Comunitarios Afrodescendientes del Municipio de Suárez, Cauca, fueron excluidas   del proceso de elección de los integrantes del Espacio Nacional de Representación de Autoridades y   Consejos Comunitarios de Comunidades Negras, Raizal de San Andrés, Providencia y   Catalina que convocó el   Ministerio del Interior, a través de la Resolución 121, por el hecho de no   contar con un título colectivo de dominio adjudicado por el Incoder.    

Tercero.- Dejar   sin efectos, por las   razones señaladas en esta providencia, la Resolución 121 de 2012, “Por la cual   se convoca a los representantes legales de los Consejos Comunitarios de   Comunidades Negras y los representantes de los raizales de San Andrés,   Providencia y Santa Catalina a Asambleas Departamentales y se dictan otras   disposiciones” y los demás actos   administrativos que se profirieron a su amparo, en especial, el Decreto 2163 de   2012, por medio del cual se conforma y se reglamenta la Comisión Consultiva de   Alto Nivel de Comunidades Negras, Raizales y Palenqueras y se dictan otras   disposiciones.    

Cuarto.- Ordenar al Ministerio del Interior que, dentro de los treinta   (30) días  siguientes a la notificación de esta providencia, divulgue, a   través de su página de internet, del sistema de medios públicos nacionales   (radio y televisión) y de periódicos de circulación nacional y regional la   “Propuesta de Protocolo de consulta previa, libre, informada y vinculante para   comunidades negras, afrocolombianas y palenqueras de áreas rurales y urbanas”   aprobada en el marco del Primer Congreso Nacional Autónomo del Pueblo Negro,   Afrocolombiano, Raizal y Palenquero que se llevó a cabo en la ciudad de Quibdó,   Chocó, entre el 23 y el 27 de agosto de 2013. El ministerio deberá informar que   dicha propuesta será el punto de referencia para el trámite del proceso de   consulta en el curso del cual se definirán las pautas para la integración del espacio nacional de   consulta de las decisiones legislativas y administrativas de carácter general   que sean susceptibles de afectar a las comunidades negras, afrocolombianas,   palenqueras y raizales. La divulgación del documento deberá presentar, de forma sencilla y   comprensible, el contenido de cada uno de los siete puntos definidos en la   propuesta de protocolo, destacando, especialmente, el contenido del punto v), relativo a “los participantes del proceso de consulta”, por ser este, en últimas, el que se   debatirá en el marco del proceso consultivo al que se refiere esta sentencia.    

Si el ministerio considera que el diseño, la   integración o el funcionamiento del referido espacio nacional de consulta deben   sujetarse a requisitos distintos a los concertados por las comunidades que   participaron en el Congreso Afro, deberá formular su respectiva propuesta y   divulgarla en los términos acá previstos, con el objeto de que se discuta al   respecto en el escenario del correspondiente proceso consultivo.    

Quinto.- Ordenar al Ministerio del Interior que, dentro de los treinta   (30) días siguientes a la notificación de esta providencia, y por los mismos   medios contemplados en el numeral anterior, convoque a las comunidades negras,   afrocolombianas, raizales y palenqueras del país a participar en el proceso de   consulta previa en el marco del cual se definirán las pautas para la integración   del espacio nacional de consulta de las decisiones legislativas y   administrativas de carácter general que puedan afectarlas directamente. La   convocatoria deberá sujetarse a las siguientes reglas: i) se dirigirá a todas aquellas comunidades afrocolombianas,   negras, raizales y palenqueras que se consideren con derecho a participar en   dicho proceso, sean rurales o urbanas, y con independencia de la forma   organizativa que hayan adoptado, siempre que, en ejercicio de su autonomía,   designen a un delegado que las represente en tal escenario; ii) deberá indicar de forma precisa la fecha, la hora y   el lugar en el que se realizará la primera etapa del proceso consultivo, esto   es, la de preconsulta, la cual, por razones logísticas, deberá llevarse a cabo   en el marco de asambleas departamentales y iii) deberá especificar que el objeto del referido proceso   consultivo es la integración de la instancia de participación con la cual se   consultarán, en adelante, las medidas de amplio alcance que puedan afectar a las   comunidades negras, afrocolombianas, raizales y palenqueras.    

Sexto.- Ordenar que, como garantía de transparencia del proceso de   consulta previa mediante el cual se definirán las pautas para la integración del   espacio nacional de consulta de las decisiones legislativas y administrativas de   carácter general que sean susceptibles de afectar a las comunidades negras,   afrocolombianas, raizales y palenqueras, el Ministerio del Interior deberá   publicar un vínculo de fácil visibilidad y acceso en su página web en el que,   además de mantener a disposición de los interesados la “Propuesta de   Protocolo de consulta previa, libre, informada y vinculante para comunidades   negras, afrocolombianas y palenqueras de áreas rurales y urbanas” y la   propuesta que eventualmente formule el gobierno sobre el particular, informe   sobre el cronograma del proceso consultivo (que deberá definirse de manera   concertada en la etapa de preconsulta), y sobre los avances y acuerdos que se   vayan alcanzando en el curso del mismo. Dicho vínculo, que deberá publicarse,   también, en la página web del Programa Presidencial para la formulación de   estrategias y acciones para el desarrollo integral de la Población   Afrocolombiana, Negra y Raizal de la Presidencia de la República, deberá incluir   posteriormente la información definitiva sobre las reglas que determinarán el   funcionamiento de la respectiva instancia de consulta, identificar a sus   integrantes y divulgar los procesos de consulta previa de medidas de amplio   alcance en los que participen, para conocimiento de todas las comunidades   interesadas.    

Séptimo.- Solicitar a la Defensoría del Pueblo, a la Procuraduría General   de la Nación que, a través de sus seccionales o delegadas, y en el marco de sus   funciones legales y de su misión institucional, acompañen el desarrollo del   proceso de consulta previa de las pautas para la integración del espacio nacional de consulta de las   decisiones legislativas y administrativas de carácter general que sean   susceptibles de afectar a las comunidades negras, afrocolombianas, palenqueras y   raizales, y ejerzan las labores tendientes a lograr el pleno cumplimiento de   este fallo.    

Octavo.- Comunicar el contenido de la   presente providencia al representante de la Oficina en Colombia del Alto   Comisionado de las Naciones Unidas para los Derechos Humanos, con el objeto de   que, en ejercicio de las funciones que se inscriben en el marco de su mandato,   acompañe el cumplimiento de la presente decisión y realice las observaciones y   recomendaciones que estime pertinentes.    

Noveno.-   Por Secretaría General, líbrense las comunicaciones de que trata el artículo 36   del Decreto 2591 de 1991.    

Cópiese, notifíquese, comuníquese, insértese en la   Gaceta de la Corte Constitucional y cúmplase.    

LUIS ERNESTO VARGAS SILVA    

Magistrado    

MARÍA VICTORIA CALLE CORREA    

Magistrada    

MAURICIO GONZÁLEZ CUERVO    

Magistrado    

Salvamento parcial de voto    

SONIA MIREYA VIVAS PINEDA (E)    

Secretaria    

      

SALVAMENTO PARCIAL DE VOTO MAGISTRADO    

MAURICIO GONZALEZ CUERVO    

 A LA SENTENCIA   T-576/14    

DERECHO FUNDAMENTAL A LA   CONSULTA PREVIA-No se debió dejar sin efectos Resolución que buscaba una instancia de   representación para consultar a las comunidades negras sobre las medidas   legislativas y administrativas de carácter general que puedan afectarlas   directamente (Salvamento parcial de voto)     

Gran parte de esta providencia fue dedicada a explicar   la problemática estructural   que supone el que hoy, tras más de veinte años de vigencia de la Constitución y   de la ley aprobatoria del Convenio 169 de 1989, no exista una instancia de   representación para consultar a las comunidades negras sobre las medidas   legislativas y administrativas de carácter general que puedan afectarlas   directamente. Sin embargo, deja sin efectos la Resolución 121 de 2012, a través   de la cual el Ministerio del Interior estaba avanzando en el objetivo de lograr   la representación de estas comunidades. Por lo anterior,  considero que la   misma no debió ser dejada sin efectos, en cambio, se debió adoptar una solución   intermedia que por un lado permitiera proteger los derechos de las comunidades y   por el otro no perder lo que ya había logrado el gobierno junto con dichas   comunidades    

Mediante dicha resolución fueron convocados los   representantes legales de los consejos comunitarios de comunidades negras que   tienen título colectivo adjudicado por el Instituto Colombiano de Desarrollo   Rural (Incoder) y a los representantes de los raizales de San Andrés,   Providencia y Santa Catalina para que, en asambleas departamentales, eligieran   20 delegados que los representarían de forma transitoria en los procesos   destinados a definir el nuevo mecanismo de participación de esas comunidades, a   reglamentar la Comisión Consultiva de Alto Nivel y a establecer los requisitos   para el registro de los consejos comunitarios y de las organizaciones de   raizales.    

El actor interpuso la acción de tutela cuestionando por   una parte, que la resolución hubiera sido expedida sin agotar el proceso de   consulta previa y de consentimiento previo, libre e informado al que tiene   derecho la población afrodescendiente y por la otra, porque el hecho de que la   convocatoria se haya condicionado a la acreditación de un título colectivo   supuso la exclusión y discriminación de la población afrocolombiana que reside   en zonas urbanas, que está en situación de desplazamiento y de las comunidades   negras que están organizadas en consejos comunitarios y otras formas   organizativas válidas, pero que no cuentan con un territorio adjudicado por   razones imputables al Estado.    

En cuanto a la decisión adoptada por la mayoría de la   Sala me aparto parcialmente por lo siguiente:    

En primer lugar, gran parte de esta providencia fue   dedicada a explicar la   problemática estructural que supone el que hoy, tras más de veinte años de   vigencia de la Constitución y de la ley aprobatoria del Convenio 169 de 1989, no   exista una instancia de representación para consultar a las comunidades negras   sobre las medidas legislativas y administrativas de carácter general que puedan   afectarlas directamente. Sin embargo, deja sin efectos la Resolución 121 de   2012, a través de la cual el Ministerio del Interior estaba avanzando en el   objetivo de lograr la representación de estas comunidades. Por lo anterior,    considero que la misma no debió ser dejada sin efectos, en cambio, se debió   adoptar una solución intermedia que por un lado permitiera proteger los derechos   de las comunidades y por el otro no perder lo que ya había logrado el gobierno   junto con dichas comunidades.    

En segundo lugar, en cuanto al reproche que se le hace al Ministerio por   haber convocado solo a los   consejos comunitarios de comunidades negras que tienen título colectivo   adjudicado por el Instituto Colombiano de Desarrollo Rural (Incoder) y a los   representantes de los raizales de San Andrés, Providencia y Santa Catalina,   considero que no es irrazonable esta conducta, pues el 

  Estado convocó a las comunidades que conocía y de las cuales tenía conocimiento   sobre su existencia.    

En   razón a las anteriores consideraciones, salvo parcialmente mi voto en la   decisión adoptada por la Sala.    

MAURICIO GONZÁLEZ CUERVO    

Magistrado    

      

Tabla de contenido de la   Sentencia T-576 de 2014    

I.       ANTECEDENTES    

1. Los hechos y la demanda    

2. Trámite procesal y decisión de primera instancia    

3. La impugnación    

4. La decisión judicial de segunda instancia    

5. Actuaciones realizadas en sede de revisión    

5.1. Respuesta e intervenciones del Ministerio del Interior    

5.2. Intervención del Instituto de Desarrollo Rural, Incoder.    

5.3. Intervención de la Procuraduría General de la Nación    

5.4. Intervención de la Defensoría del Pueblo    

5.5. Intervención del accionante, Moisés Pérez Casseres    

5.6. Intervención del Observatorio de Discriminación Racial    

5.7. Intervención del ciudadano Walberto Alomia Riascos    

5.8. Intervención de la Comisión Intereclesial de Justicia y Paz    

5.9. Intervención del Instituto Colombiano de Antropología e Historia    

5.10. Intervención   de la Veeduría Nacional de Comunidades Negras, Afrocolombianas, Raizales y   Palenqueras    

5.11. Intervención   de la Autoridad Nacional Afrocolombiana    

II. CONSIDERACIONES    

1. Competencia    

2. Presentación del caso, formulación de los problemas   jurídicos y metodología de la decisión que adoptará la Sala de Revisión    

3. Los afrocolombianos y sus comunidades como titulares   individuales y colectivos de derechos fundamentales. Fundamentos normativos y   jurisprudencia constitucional.    

Marco normativo de la protección especial que el Estado   les debe a los afrocolombianos    

-El reconocimiento de la diferencia. Los afrocolombianos en la Asamblea   Nacional Constituyente.    

-El artículo 55 transitorio y la caracterización del sujeto colectivo   comunidades negras    

-La Ley 21 de 1991: Los pueblos indígenas y tribales como sujetos de   derechos    

-La Ley 70 de 1993: la reinvención de la identidad cultural negra    

La protección de los derechos fundamentales de los   afrocolombianos y de sus comunidades en la jurisprudencia constitucional    

-Primeros debates: la noción de comunidad étnica    

-Discriminación racial y acciones afirmativas    

-Comunidades negras, más allá del Pacífico    

-Los afrocolombianos, víctimas del desplazamiento forzado    

-La comunidad negra como sujeto de derechos fundamentales. Hipótesis   concretas de afectación colectiva    

-La prueba de la identidad étnica    

-Raza, etnia, identidad. Los debates actuales.    

-Conclusiones.    

4. El derecho a la participación de los grupos étnicos   minoritarios. La consulta previa de las medidas legislativas y administrativas   de carácter general que puedan afectarlos directamente.    

El derecho a la consulta previa en el Convenio 169 de   1989. Su papel en la concreción de los derechos a la participación, a la   subsistencia y a la autonomía de las minorías étnicas.    

-El ámbito de aplicación de la consulta previa    

-¿Quiénes deben ser consultados?    

-Criterios de aplicación de las consultas    

El derecho a la consulta previa en el ámbito interno.   Marco normativo y jurisprudencia.    

-Primera etapa: la   consulta de medidas que conlleven la explotación de recursos naturales ubicados   en los territorios de las minorías étnicas     

-Segunda etapa: la necesidad de   consultar la ejecución de grandes proyectos de infraestructura    

-El deber de   consultar las medidas legislativas y administrativas de carácter general que   puedan afectar directamente a las comunidades étnicas.    

5. Caso concreto    

Estudio de la procedibilidad formal de la acción de   tutela    

-Sobre la existencia de otros mecanismos judiciales de defensa    

-Sobre la procedibilidad de la acción de tutela frente a actos   administrativos de contenido general    

-Sobre la legitimación por activa del señor Pérez Casseres para promover   la acción de tutela    

Examen de la procedibilidad material de la acción de   tutela.    

-Cuestión previa: La Sentencia T-823 de 2012 y su relación con el asunto   que acá se decide.    

-Solución del primer problema jurídico. ¿Quiénes, en su   condición de afrocolombianos, son titulares de derechos étnicos?    

i) Los derechos étnicos, como la consulta previa, no se predican de   individuos, sino de sujetos colectivos.    

ii) La presencia de determinados factores   raciales, espaciales o formales es un factor relevante, pero no esencial a la   existencia de una comunidad étnica.    

iii) La definición de comunidad negra de la Ley 70 de 1993    

-Solución del segundo problema jurídico. ¿Era   constitucionalmente válido supeditar la participación de las comunidades negras   en la elección de los integrantes del Espacio Nacional de Delegados que   creó la Resolución 121 de 2012 a que contaran con un título colectivo?    

-Solución del tercer problema jurídico. ¿Qué   organizaciones estarían legitimadas para representar a los afrocolombianos en la   instancia de consulta previa de los proyectos e iniciativas de alcance nacional?    

-Ninguna autoridad administrativa ni judicial puede imponerles a las   comunidades negras un modelo específico de institución representativa.    

-El carácter representativo de las organizaciones de base. Trayectoria,   marco normativo y decisiones judiciales.    

-Solución del cuarto problema jurídico. ¿La Resolución   121 de 2012 debió ser objeto de consulta previa?    

-La   imposibilidad de validar, como escenario de consulta previa, el Primer Congreso   Autónomo del Pueblo Negro, Afrocolombiano, Raizal y Palenquero.    

-Las órdenes de protección. El Ministerio del Interior   deberá convocar a todas las comunidades negras, afrocolombianas, raizales y   palenqueras del país, sean rurales o urbanas, y   con independencia de la forma organizativa que hayan adoptado, a   participar en el proceso de consulta previa en el que se definirán las pautas   para la integración del espacio nacional de   consulta de las decisiones legislativas y administrativas de carácter general   que puedan afectarlas directamente.    

III. DECISIÓN.     

[1] En adelante, el   demandante, el accionante, el actor o el peticionario.    

[2] Folio 20 del cuaderno 3.    

[3] Ley 70 de 1993, artículo 1°: La presente   ley tiene por objeto reconocer a las comunidades negras que han venido ocupando   tierras baldías en las zonas rurales ribereñas de los ríos de la Cuenca del   Pacífico, de acuerdo con sus prácticas tradicionales de producción, el derecho a   la propiedad colectiva, de conformidad con lo dispuesto en los artículos   siguientes (…).    

[4] Ley 70 de 1993, artículo 4°: El Estado   adjudicará a las comunidades negras de que trata esta ley la propiedad colectiva   sobre las áreas que, de conformidad con las definiciones contenidas en el   artículo segundo, comprenden las tierras baldías de las zonas rurales ribereñas   de los ríos de la Cuenca del Pacífico y aquellas ubicadas en las áreas de que   trata el inciso segundo del artículo 1o. de la presente ley que vienen ocupando   de acuerdo con sus prácticas tradicionales de producción. Los terrenos respecto   de los cuales se determine el derecho a la propiedad colectiva se denominarán   para todos los efectos legales “Tierras de las Comunidades Negras”.    

[5] Ley 70 de 1993, artículo 5°: Para recibir en   propiedad colectiva las tierras adjudicables, cada comunidad formará un Consejo   Comunitario como forma de administración interna, cuyos requisitos determinará   el reglamento que expida el Gobierno Nacional. Además de las que prevea el   reglamento, son funciones de los Consejos Comunitarios: delimitar y asignar   áreas al interior de las tierras adjudicadas; velar por la conservación y   protección de los derechos de la propiedad colectiva, la preservación de la   identidad cultural, el aprovechamiento y la conservación de los recursos   naturales; escoger al representante legal de la respectiva comunidad en cuanto   persona jurídica, y hacer de amigables componedores en los conflictos internos   factibles de conciliación.    

[6] La entidad informó que los días 25 y 26 de julio de 2012 se llevó a   cabo en los municipios de Facatativá y Chinauta la protocolización del proceso   de consulta previa del decreto que reglamentaría el Espacio Nacional de   Representación de Autoridades y Consejos Comunitarios de Comunidades Negras,   Raizal de San Andrés, Providencia y Catalina, como mecanismo transitorio de   representación. El 16 de julio se había llevado a cabo, en el Departamento de   San Andrés, Providencia y Santa Catalina, la protocolización de la consulta   previa surtida para el proyecto por medio del cual se   desarrollaría el artículo 310 de la Constitución Política, en lo referente a la   inmigración, limitación al ejercicio de los derechos de circulación y   residencia, y se adoptarían medidas para controlar la densidad poblacional en   ese departamento.    

[7] El ministerio se refiere a la sentencia del 5 de agosto de 2010,   expediente 2007 00039 00 (C. P. Rafael E. Ostau De Lafont Pianeta), que declaró   nulas las disposiciones del Decreto 2248 de 1995 sobre la inscripción de las   organizaciones de base de las comunidades negras.    

[8] Precisó el ministerio que dicho proyecto buscaba que la Comisión   Consultiva de Alto Nivel se conformara con un espacio de interlocución entre   delegados de las comunidades negras, afrocolombianas, raizales y palenqueras y   los representantes del Gobierno nacional, para adelantar el seguimiento,   reglamentación y aplicación de las disposiciones previstas en la Ley 70 de 1993.    

[9] El proyecto buscaba la creación de la Mesa Nacional Permanente de   Consulta Previa como espacio de consulta previa de las medidas legislativas o   administrativas de orden general que son susceptibles de afectar directamente a   las comunidades negras, afrocolombianas, raizales y palenqueras, de conformidad   con la Ley 21 de 1991, aprobatoria del Convenio 169 de la OIT sobre pueblos   indígenas y tribales en países independientes.    

[10] Decreto 1745 de 1995, por el cual se reglamenta el Capítulo III de la Ley 70 de 1993, se adopta   el procedimiento para el reconocimiento del derecho a la propiedad colectiva de   las “Tierras de las Comunidades Negras” y se dictan otras disposiciones.   Capítulo IV, Procedimiento de Titulación Colectiva a las comunidades negras    

[11] El interviniente remitió a esta corporación un informe pormenorizado de   las gestiones realizadas por la Defensoría Delegada para Indígenas y Minorías   Étnicas a propósito del fallo del Consejo de Estado que anuló la figura de las   organizaciones de base creadas por el Decreto 1745 de 1995, relacionando cada   una de las solicitudes que tramitó en ese sentido y los oficios que profirió   para absolverlas. En este acápite, la Sala expondrá de manera breve las   diligencias que adelantó la entidad en lo que toca con el problema jurídico   formulado en la acción de tutela.    

[12] La respuesta del accionante fue radicada en la Secretaría General de   esta corporación el 22 de agosto de 2012.    

[13] Folios 247 a 253 del Cuaderno 3.    

[14] Folio 370, cuaderno 3.    

[15] Folio 372, cuaderno 3. En el mismo sentido, el interviniente cuestionó   que el Consejo de Estado no hubiera consultado, para efectos de lo decidido en   su sentencia del 5 de agosto de 2010, a quienes redactaron la Ley 70 de 1993. Si   lo hubieran hecho, y hubieran realizado un análisis programático de la expresión   “dentro de la relación campo poblado (…)”, habrían entendido que la   palabra “poblado”, en ese contexto, es sustantivo y no adjetivo, es decir, que   es sinónimo de ciudad, indicó.      

[16] El documento fue elaborado por Carlos Andrés Meza Ramírez, investigador   del ICANH.    

[17] Señala el concepto que el proceso de la Asamblea Nacional Constituyente   de 1991 significó un quiebre en el proceso de movilización social negra, en la   medida en que replanteó la consigna de lucha contra el racismo que, hasta   entonces, había signado la estrategia de acción colectiva formulada por las   colectividades afrocolombianas rurales y urbanas, las organizaciones culturales,   sindicatos multiétnicos y multirraciales y profesionales que representaban sus   intereses. Dicho discurso fue sustituido por uno que reivindicó la diferencia   cultural a partir de la noción “comunidades negras”, que desarrolla la   perspectiva identitaria étnico territorial de las asociaciones campesinas del   Atrato, del San Juan y del Baudó, en el Chocó.    

[18] El documento refiere que tal coyuntura propició un   boom  en la constitución de organizaciones de base, la mayoría de ellas,   ficticias, porque su registro no perseguía un objetivo distinto al de perpetuar   a los consultivos (En este punto se cita a Maguemati Wabgou, Jaime Arocha Rodríguez, Aiden José Salgado Cassiani y   Juan Alberto Ospina, en Movimiento Social Afrocolombiano, Negro, Raizal y   Palenquero: El largo camino hacia la construcción de espacios comunes y alianzas   estratégicas para la incidencia política en Colombia. Unidad de   Investigaciones Gerardo Molina. UNIJUS. Universidad Nacional de Colombia, 2012).   El interviniente cuestiona, además, que el marco legal de protección de los   afrocolombianos no haya logrado quebrar la estructura del sistema social   racializado colombiano y que, en lugar de ello, haya profundizado el tratamiento   preferencial de la gente negra dentro de los marcos de la victimización y del   conflicto. Tal dislocación entre la política, la legislación y los escenarios de   su aplicación sería, según el concepto, el problema central desde el cual   debería abordarse la problemática afrocolombiana actual y la de su movimiento   social.    

[19] Tras la decisión del Consejo de Estado, las   organizaciones de base quedaron marginadas de todos los espacios consultivos.   Así ocurrió en la consultiva del Distrito Capital, que había sido creada en 1994   y que había experimentado los mismos problemas de la consultiva nacional, aunque   en una escala distinta. El Decreto 192 de 2008, que adoptó el Plan Integral de   Acciones Afirmativas presente en el Plan de Desarrollo Distrital 2008-2012,   hacía referencia a las mesas de articulación en red de las diversas formas   organizativas de la población afrocolombiana en espacios denominados “mesas   locales”, de las que hicieron parte 35 organizaciones de base en Bosa, Suba,   Fontibón, Rafael Uribe Uribe, Mártires, San Cristóbal, Usme y Ciudad Bolívar,   que generaron insumos dirigidos a la formulación de la política de salud para   grupos étnicos. El trabajo que asumieron las mesas locales del Distrito Capital   como espacios de concertación y decisión afro (en 2012 crearon una  Mesa   Distrital Afro, las mesas de mujeres, de jóvenes, de víctimas y de palenqueros,   cuyas propuestas llegaron a ser incluidas en el Plan de Desarrollo    Distrital 2012-2016 que estaba siendo formulado en ese momento) evidencia la   manera en que los procesos organizativos locales jalonaron el rediseño de los   espacios de participación e interlocución con administraciones municipales y   distritales,  frente al limbo jurídico en que habían caído las   organizaciones de comunidades negras que no eran consejos comunitarios y que se   encontraban en las ciudades, o bien, consejos comunitarios por fuera del   Pacífico y que estaban en procura de obtener un título colectivo. La titulación   colectiva que obtuvo el proceso organizativo local Los Boquilleros, una   comunidad negra de pescadores artesanales al norte de Cartagena, consiguió para   frenar la expansión del sector hotelero hacia su territorio, y la manera en que   han rearticulado sus viejas luchas contra la exclusión y segregación propias de   las políticas urbanas, turísticas y sociales de la ciudad de Cartagena es otra   prueba de este fenómeno.       

[20] El ICANH asistió al evento en calidad de   observador y tuvo la oportunidad de seguir su desarrollo.    

[21] La veeduría intervino en el trámite de revisión a través de   escrito radicado en la Secretaría General de la Corte el 23 de julio de 2014.    

[22] El documento de intervención de la Anafro,  radicado en la Secretaría de esta Corporación el 1º de agosto de 2014,  lo suscriben Yolanda García Luango, Víctor Córdoba, Miguel Ángel Cassiani,   Matilde Esther Maestre, Orlando Viveros Guaza, Emigdio Pertuz Buendía, Rudecindo   Castro y Carlos Rosero.    

[23] Resolución 733 de 2013, por la cual se acompaña y apoya el   Congreso Nacional Autónomo de Consejos Comunitarios y se convoca a Asambleas   Departamentales de Comunidades Negras, Afrocolombianas, Raizales y Palenqueras.    

[24] Con respecto a este último punto se han presentado varios debates,   porque los documentos incluyen tres referencias a la temporalidad de la   autoridad transitoria.    

[25] La Sala aludirá indistintamente a las comunidades “afrocolombianas”, “afrodescendientes”   o “negras”, siguiendo la consideraciones expuestas en la   Sentencia T-376 de 2012 (M.P. María Victoria Calle) acerca del significado   político y jurídico que los integrantes de este grupo étnico y los instrumentos   de protección de los derechos humanos le han atribuido a dichas expresiones y   valorando, en especial, que el uso   que las comunidades ha hecho de esos etnónimos ha estado vinculado a su   aspiración de encontrar una fórmula de auto reconocimiento que las identifique como titulares de   derechos. No obstante, el hecho de que el asunto que en esta oportunidad se   revisa implique indagar por las circunstancias que justifican esa titularidad, y   valorar la definición de comunidad negra que consagra la Ley 70 de 1993, exigirá   que la Sala se refiera, alternativamente, a las comunidades negras como una   colectividad que reivindica su identidad étnica afrocolombiana y a las   comunidades negras en el marco específico de la acepción legal que las   comprende como un “conjunto de familias de ascendencia afrocolombiana que   poseen una cultura propia, comparten una historia y tienen sus propias   tradiciones y costumbres dentro de la relación campo-poblado, que revelan y   conservan conciencia de identidad que las distinguen de otros grupos étnicos”  (Artículo 2°., Ley 70/93). Para facilitar la lectura de esta providencia,   la Sala escribirá la expresión comunidad negra en cursivas cuando se   refiera a la definición de la Ley 70. De todas formas, cuando haga falta, hará   las precisiones pertinentes.    

[26]Sentencia T-823 de 2012 (M.P. Jorge Ignacio Pretelt). El fallo ordenó   “INAPLICAR POR INCONSTITUCIONAL, en el presente caso, la Resolución No. 0121 del 30 de   enero de 2012 “Por la cual se convoca a los representantes legales de los   Consejos Comunitarios de Comunidades Negras y los representantes de los raizales   de San Andrés, Providencia y Santa Catalina, a Asambleas Departamentales y se   dictan otras disposiciones”. En consecuencia, se ORDENARÁ al Ministerio del Interior que expida   nuevas directrices para llevar a cabo las elecciones de los representantes de   las comunidades negras ante las comisiones consultivas de Alto Nivel y   departamentales, en un término no superior a seis (6) meses, de conformidad con   lo expuesto en la parte motiva de esta providencia, en particular, teniendo en   cuenta un enfoque diferencial de esta población. Al cabo de dicho término,   deberá enviar un informe al juez de primera instancia, de las actividades   desplegadas. También deberá enviar copia del informe a la Defensoría del Pueblo   y a la Procuraduría General de la Nación (…)”.    

[27]La medida de suspensión provisional fue adoptada a través de Auto del   cuatro (4) de diciembre de 2012. Como fundamentos de la medida, la Sala expuso   los siguientes: “i) las decisiones que se adoptarán en   aplicación de la Resolución 121 de 2012 tendrán una incidencia directa y   definitiva sobre la manera en que los afrocolombianos ejercerán sus derechos   fundamentales a la participación y a la consulta previa, ii) los procesos   consultivos que está adelantando el Ministerio del Interior en desarrollo de la   Resolución 121 podrían acentuar la debilidad de las organizaciones comunitarias   afrocolombianas, iii) la Sala Séptima de Revisión inaplicó por   inconstitucional la Resolución 121 de 2012 frente al caso concreto del Consejo   Comunitario de Comunidades Negras de la Plata Bahía Málaga, pero iv) no   abordó una serie de problemas jurídicos relativos a la aplicación de la   resolución que se derivan de los hechos narrados y probados en el presente   proceso y (…)  por eso v) el fallo que se profiera respecto de la   presente acción de tutela deberá armonizarse con lo decidido en la sentencia   T-823 de 2012”.    

[28] En este punto, la Sala reivindica su facultad de definir, interpretando   la tutela, cuáles son los problemas jurídicos que resultan relevantes para la   solución del asunto sometido a su examen, de cara a la relevancia del debate   constitucional y a las aspiraciones de justicia material y prevalencia del   derecho sustancial que guían su labor como intérprete de la Carta. Sobre dicha   potestad y sus límites, pueden consultarse los Autos 031A de 2002 (M.P. Eduardo   Montealegre) y 223 de 2006 (M.P. Jaime Córdoba Triviño) y la Sentencia T-110 de 2010 (M.P.   María Victoria Calle).    

[29] Tales son las razones que, según el Ministerio del Interior, motivaron   la expedición de la Resolución 121 de 2012. Cfr. Acápite 5.3.5. de los antecedentes de esta providencia.    

[30] Esas son solo las problemáticas denunciadas por quienes intervinieron   en el trámite de revisión de tutela. La Sala entiende que los debates relativos   a los criterios en virtud de los cuales puede calificarse a determinada   comunidad como titular de derechos étnicos no se presentan solamente frente a   los afrocolombianos ni tienen que ver, exclusivamente, con los aspectos   mencionados. De hecho, la jurisprudencia constitucional ya ha estudiado varios   casos de comunidades que, reivindicando su diversidad étnica, han reclamado la   protección de sus derechos fundamentales o los de sus integrantes cuando han   sido vulnerados por particulares o entidades del Estado que, en contraste,   desconocen tal especificidad. En ese sentido, pueden revisarse, por ejemplo, las   sentencias T-703 de 2008 (M.P. Manuel José Cepeda), sobre el otorgamiento de un   cupo educativo especial a un integrante de una comunidad indígena que no   figuraba en el censo de la Dirección de Etnias del Ministerio del Interior;   T-282 de 2011 (M.P. Luis Ernesto Vargas), relativa al desalojo forzoso de 120   familias étnicamente diversas que decidieron reconstruir sus tradiciones   ancestrales tras ser desplazadas de sus territorios y T-792 de 2012 (M.P. Luis   Ernesto Vargas), sobre comunidades en proceso de reetnización o   reindigenización. Ahora bien, en relación con las dudas que suelen presentarse a   la hora de determinar qué comunidades negras son titulares de derechos étnicos,   hace falta considerar las hipótesis que desde distintas disciplinas de las   ciencias sociales le han atribuido dichas dificultades a las particularidades   propias del proceso de formación de la alteridad que tuvo lugar a raíz del   proceso constituyente y a otros fenómenos que han incidido en la articulación de   la negridad en Colombia, como la apropiación que las comunidades han hecho del   discurso internacional sobre derechos humanos, la ambigüedad de las medidas   institucionales adoptadas para impulsar sus procesos organizativos y la dinámica   del conflicto armado interno. La Sala profundizará sobre esos aspectos más   adelante.    

[31] La sentencia T-405 de 1993 (M.P. Hernando Herrera Vergara) recuerda   que las relaciones del Estado colombiano con las comunidades indígenas   respondieron al diseño generalizado de unas políticas de aniquilamiento y   reduccionismo en lo militar y social, dentro de una sociedad que ya perfilaba su   carácter racista y dominante. En Negros en Colombia: Identidad   e invisibilidad, Nina S. de Friedemann señala a la Ley 114 de 1922, sobre   inmigración y colonias agrícolas, como “el triunfo de la ideología de   blanqueamiento como condición para el desarrollo de la raza”. La norma anunciaba   que, en aras del “desarrollo   económico e intelectual del país y del mejoramiento de sus condiciones étnicas,   tanto físicas como morales”, el Poder Ejecutivo fomentaría la inmigración de   individuos y de familias que por sus condiciones personales y raciales no   pudieran o no debieran ser motivo de precauciones respecto del orden social o   del fin antes señalado. Además, prohibía la entrada al país de “elementos que   por sus condiciones étnicas, orgánicas o sociales sean inconvenientes para la   nacionalidad y para el mejor desarrollo de la raza”. (Friedemann, Nina. S.   de, Negros en Colombia: Identidad e Invisibilidad. En América Negra N° 3.   Pontificia Universidad Javeriana, Junio de 1992).    

[32] En la sentencia SU-510 de 1998 (M.P. Eduardo Cifuentes), la Corte se   refirió a la especial significación que tiene la protección de la diversidad   étnica y cultural de la Nación en la concreción de los propósitos del Estado   democrático. El fallo advierte que, lejos de agotarse en una declaración   retórica, el principio de   diversidad étnica y cultural “constituye una proyección, en el plano   jurídico, del carácter democrático, participativo y pluralista de la república   colombiana y obedece a la aceptación de la alteridad ligada a la aceptación de   la multiplicidad de formas de vida y sistemas de comprensión del mundo   diferentes de los de la cultura occidental”. Además, explicó el fallo que el   reconocimiento de tal principio “obedece al imperativo de construir una   democracia cada vez más inclusiva y participativa y de ser consecuentes, de otro   lado, en la concepción según la cual la justicia constituye un ideal incompleto   si no atienden a las reivindicaciones de reconocimiento de los individuos y   comunidades”.    

[33] Francisco Rojas Birry, por la Organización Nacional Indígena; Lorenzo   Muelas, por el movimiento Autoridades Indígenas de Colombia y Alfonso Peña   Chepe, representante de las guerrillas del Quintín Lame.    

[34] Cfr. Castillo Gómez, Luis Carlos. Etnicidad y Nación, El   desafío de la diversidad en Colombia. Universidad del Valle, 2009.    

[35] C.P. Artículos 329 y 330.    

[36] C.P. Artículo 246.    

[37] C.P. Artículo 171.    

[38] La Constitución, que, como se expuso, incluye múltiples referencias a   los pueblos  indígenas, solo menciona en un artículo a los raizales de San   Andrés y Providencia (C.P. Artículo 310) y en otro transitorio a las comunidades   negras (C.P. Artículo 55). No menciona, en cambio, al pueblo ROM. La Corte, como   intérprete autorizada de la Carta, ha explicado que la protección especial que   merecen estos grupos y las demás minorías étnicas se deriva del reconocimiento   de la diversidad étnica y cultural de la Nación y de la obligación estatal de   garantizar el derecho a la igualdad y adoptar las medidas que corresponda para   lograr que esa garantía sea real y efectiva.     

[39] Peter Wade explica, al respecto, que las diferencias en la manera en   que la imagen del negro y la del indígena se articularon en las representaciones   de las identidades nacionales latinoamericanas no se deben solamente a la   discriminación histórica que han sufrido los negros, sino al hecho que desde el   principio de la época colonial, la identidad del indígena fue objeto de   reflexión intelectual e institucionalización burocrática, cosa que no sucedió de   la misma manera con la identidad negra. Señala Wade que “Los indígenas   encajan en las estructuras de la alteridad de una forma particular: pueden tomar   el rol del otro con facilidad. Aunque las organizaciones indígenas reclaman sus   derechos como ciudadanos, es mucho más probable que en términos culturales se   les mire como grupos fuera de la sociedad nacional” (Wade, Peter. Negros,   indígenas e identidad nacional en Colombia. En François-Xavier Guerra y   Mónica Quijada (coord.), Imaginar la Nación. Cuadernos de Historia   Latinoamericana Nº 2. 1994).    

[40] Cfr. Agudelo, Carlos   Efrén. La Constitución Política de 1991 y la inclusión ambigua de las   poblaciones negras. En Utopía para   los excluidos: El multiculturalismo en África y América Latina. Compilado   por Jaime Arocha. Centro de Estudios Sociales de la Universidad Nacional de Colombia,   2004).    

[41] Las primeras expresiones organizativas de las comunidades negras   surgieron para oponerse a los proyectos de explotación maderera que algunas   compañías estaban ejecutando en las inmediaciones del Río Atrato. Agudelo (op.   cit.) refiere que, en ese contexto, el movimiento social afrocolombiano se   inspiró en la reivindicación campesina clásica, articulada con la reivindicación   de una especificidad cultural que se inspiró, a su vez, en la dinámica   organizativa de los indígenas del Chocó. Eso, en cuanto a las organizaciones   rurales. Al mismo tiempo, en el Pacífico Sur, surgieron varias organizaciones   que se centraron en la reivindicación étnica en torno al pensamiento y a la   cultura afro, con apoyo en los elementos teóricos de las luchas y movilizaciones   que libraron los afrodescendientes norteamericanos por los derechos civiles y   los africanos negros de Sudáfrica contra el apartheid (Maguemati Wabgou, Jaime   Arocha Rodríguez, Aiden José Salgado Cassiani y Juan Alberto Ospina.   Movimiento Social Afrocolombiano, Negro, Raizal y Palenquero: El largo camino   hacia la construcción de espacios comunes y alianzas estratégicas para la   incidencia política en Colombia. Unidad de Investigaciones Gerardo Molina.   UNIJUS. Universidad Nacional de Colombia, 2012).    

[43] Castillo (op. cit.) recuerda que las negritudes se movilizaron   masivamente en Bogotá y en otras capitales del país y que protagonizaron tomas   de iglesias, embajadas y alcaldías. Una de las iniciativas de más resonancia fue   el telegrama negro, que supuso el envío de miles de telegramas a los   delegatarios y a la Presidencia de la República, en los que se solicitaba avalar   las propuestas que las comunidades negras presentaron en la ANC. Zulia Mena,   quien contribuyó a la movilización de las organizaciones sociales del Atrato   durante la Asamblea Nacional Constituyente, relata de esta manera esa   experiencia: “Varios de nosotros también fuimos a Bogotá. Hicimos una   serenata interétnica de las comunidades indígenas y negras en el patio de la   constituyente. Cantamos alabaos y canciones de los indígenas. También hicimos la   campaña del telegrama negro y enviamos más de 10 mil telegramas a los   constituyentes, desde diferentes partes del país; esto lo hicimos porque los   constituyentes no querían tocar el tema de las comunidades negras y decían que   en Colombia los únicos diferentes eran los indígenas, que los demás eran todos   iguales y que prácticamente no existían negros. Con ese mismo propósito nos   tomamos por unos días la alcaldía de Quibdó, la Catedral y el Incora; en Bogotá,   nos tomamos la embajada de Haití. (…) Tuvieron discusiones muy difíciles con   los constituyentes, y a pesar de toda la movilización de las comunidades negras,   cinco minutos antes de la aprobación del acta definitiva de la constituyente, se   logró aprobar el transitorio 55, con dos años de plazo para reglamentarlo: de   ahí nació la Ley 70”.  (En Martínez, María Inés. El despertar de las   comunidades afrocolombianas. Editorial Lacasa, Universidad de Houston y   Centro de Investigaciones Sociales de la Universidad de Puerto Rico, 2012).      

[44] Las movilizaciones que realizaron las organizaciones negras en el marco   de la mesa de trabajo que conformaron para impulsar el reconocimiento de sus   derechos étnicos no tuvieron el impacto que esperaba el   movimiento social afrocolombiano. Así lo confirma el hecho de que la aprobación   de la única norma que se refirió de manera explícita a las comunidades negras se   hubiera logrado gracias a la presión que los delegados Rojas Birry y Lorenzo   Muelas ejercieron sobre los demás constituyentes, minutos antes de que   culminaran las sesiones de la asamblea  (Cfr. Van Cott, Donna Lee.   The friendly liquidation of the past, The politics of Diversity in Latin   America. University of Pittsburgh Press.   2000. p. 76).    

[45] C.P. Artículo 10. “El   castellano es el idioma oficial de Colombia. Las lenguas y dialectos de los   grupos étnicos son también oficiales en sus territorios. La enseñanza que se   imparta en las comunidades con tradiciones lingüísticas propias será bilingüe”.    

[46] C.P. Artículo 63. “Los bienes de uso público, los parques naturales, las tierras   comunales de grupos étnicos, las tierras de resguardo, el patrimonio   arqueológico de la Nación y los demás bienes que determine la ley, son   inalienables, imprescriptibles e inembargables”.    

[47] C.P.   Artículo 68. “(…) Los integrantes de los grupos   étnicos tendrán derecho a una formación que respete y desarrolle su identidad   cultural”.    

[48] Castillo narra minuciosamente la forma en que los delegados de la ANC   abordaron el debate sobre el reconocimiento constitucional de los derechos de   las minorías étnicas. Sobre los sucesos que precedieron la aprobación del   artículo 286 de la Constitución, que calificó a los resguardos indígenas como   entidades territoriales equivalentes a los municipios y a los departamentos,   indicó lo siguiente: “La plenaria había aprobado en primer debate el   articulado que sobre derechos territoriales presentó la Comisión Segunda en la   que estaban Lorenzo Muelas y Rojas Birry. (…) Esos artículos introducían un   cambio estructural en la territorialidad plana del Estado-Nación homogéneo. Los   territorios indígenas se colocaban a la par que los municipios y los   departamentos como las unidades territoriales básicas del ordenamiento   territorial. (…) Luego de la aprobación del articulado en primer debate, se   conformó la comisión codificadora o redactora (…). En lo concerniente al   reconocimiento de los territorios indígenas, la comisión codificadora desechó la   propuesta de los indios y acogió la del Ministro de Gobierno (…). La   representación indígena se radicaliza, Lorenzo Muelas y Rojas Birry amenazan con   retirarse de la ANC y denunciar ante el país y el mundo que una vez más los   derechos de los pueblos indígenas habían sido burlados por la élite política   dominante (…). La radicalización indígena surte efecto. El ministro de gobierno   convoca a los delegatarios indígenas para dialogar y para llegar a una fórmula   de acuerdo (…). Finalmente, se acuerda la definición de que los resguardos son   entidades territoriales como los municipios y los departamentos, tal como quedó   consagrado en el artículo 286 de la Constitución Política”. (Castillo Gómez,   Luis Carlos. Op. cit. p. 260-262).           

[49] En los foros que realizaron de forma paralela al proceso constituyente,   las organizaciones sociales afrocolombianas cuestionaron la manera como los   delegados estaban abordando las discusiones sobre la inclusión de las   disposiciones relativas a la protección de las comunidades negras. La versión   del artículo 55 transitorio que finalmente fue aprobada por la ANC no provino   directamente de las comunidades, pero fue redactada y presentada por Francisco   Rojas Birry y por Orlando Fals Borda, quienes contaban con representantes   afrocolombianos en sus equipos de asesores. Tras la culminación del proceso   constituyente, las discusiones sobre el compromiso de los delegatarios con el   reconocimiento de los derechos de las comunidades negras se trasladaron al   ámbito académico. De ello da cuenta el diálogo que sostuvieron Jaime Arocha, el   antropólogo inglés Peter Wade y Orlando Fals Borda, en la revista América Negra,   de la Universidad Javeriana, después de que los dos primeros acusaran a los   constituyentes de no haber mostrado interés en reconocer la existencia ni los   derechos de las comunidades negras. Aunque Fals Borda aceptó que los   constituyentes tuvieron dificultades para definir, desde el punto de vista   jurídico, qué era un grupo étnico o la etnicidad, descartó que los negros   hubieran sido puestos en desventaja o que hubieran sido negados o menospreciados   en la nueva Carta. A su juicio, la aprobación del artículo 55 transitorio fue   una clara victoria para los grupos negros, en la medida en que reconoció   derechos de tierras a las comunidades ribereñas de la región del pacífico y de   otros lugares. (Cfr. Arocha Rodríguez,   Jaime. Los negros y la Nueva Constitución Colombiana de 1991. América   Negra 3, junio de 1992; Wade, Peter. El   movimiento negro en Colombia. América Negra 5, Junio de   1993 y Fals Borda, Orlando. Constituyentes de 1991 también defendimos a los   afrocolombianos. América Negra 6, Diciembre de 1993).        

[50] Cfr. Agudelo, Carlos Efrén.   Nuevos Actores Sociales y Relegitimación del Estado. Estado y construcción del   Movimiento Social de Comunidades Negras en Colombia. En Revista   Análisis Político, 43.   Instituto de Estudios Políticos y Relaciones Internacionales (IEPRI),   Universidad Nacional de Colombia. Mayo a agosto de 2011.    

[51] En Constituyentes de 1991 también defendimos a los afrocolombianos,  artículo que publicó en la Revista América Negra, en diciembre de   1993, Orlando Fals Borda relató el proceso que precedió la aprobación del   artículo 55 transitorio en los siguientes términos: “Este artículo fue   redactado por mí en un pequeño comité, una vez se obtuvo la información básica y   el apoyo de las organizaciones negras con las que inicié y mantuve contactos   desde el mes de marzo de 1991. Recuerdo que mucha de la resistencia en el seno   de la asamblea se debía a ignorancia sobre la organización social y las formas   del poblamiento de la Costa Pacífica, y aquella resistencia se venció en parte   cuando llevé y repartí en la asamblea un precioso mapa detallado del libro de   Robert C. West, The Pacific Lowland of Colombia. Cuando se frustró la   aprobación del artículo 55 en primer debate por razones procedimentales, Antonio   Navarro, como presidente de la Asamblea, nombró a Juan Carlos Esguerra y a mí   para hacer la redacción final. El doctor Esguerra, con sus asesores, hicieron   útiles aportes desde el punto de vista jurídico que facilitaron la aprobación   del artículo al día siguiente, ya a punto de clausurarse la asamblea”.    

[52] De esa perspectiva da cuenta la Sentencia C-253 de 2013 (M.P. Mauricio   González), que resolvió una demanda de inconstitucionalidad contra la expresión “comunidades negras”   de Ley 70 de 1993, la Ley 649 de 2001,   el Decreto 1332 de 1992 y el Decreto 2374 de 1993. Según el   demandante, la inclusión de la expresión  comunidades negras en tales   disposiciones reconocía el legado de la esclavitud que ha contribuido a la   permanencia del racismo, la discriminación racial, a la xenofobia y demás formas   conexas de intolerancia. La Corte decidió que   la expresión era exequible por el cargo de discriminación, porque no se usaba en   un contexto de exclusión ni invisibilización, sino en un marco normativo que reconoce   los derechos sociales, políticos y económicos de los afrocolombianos. De acuerdo   con el fallo, eliminar   de las disposiciones acusadas la expresión ‘comunidades   negras’ equivaldría a silenciar la   lucha de una parte importante de la población afrocolombiana que se identifica   como negra, y que desea ser denominada de esta manera.     

[53] Sobre este punto en concreto, refiere Agudelo: “Lo estipulado en   este artículo [el 55 transitorio] respondía satisfactoriamente al modelo   indígena que como referencia habían asumido las organizaciones negras como   bandera de lucha para su inclusión en la nueva institucionalidad inaugurada con   la Constitución de 1991. Este modelo podía extenderse, en términos generales,   del Chocó hasta el resto del Pacífico rural. Sin embargo, para otras regiones   rurales con presencia significativa de poblaciones negras no era tan evidente   identificarse como de similares condiciones al Pacífico. Así, [para las]   poblaciones negras urbanas del Pacífico y de ciudades y pueblos del interior del   país, los criterios del artículo transitorio 55 estaban todavía lejos de   responder a sus condiciones de existencia”. (La Constitución Política de 1991 y la inclusión ambigua de   las poblaciones negras. En Utopía para los excluidos: El multiculturalismo en   África y América Latina. Compilado por Jaime Arocha. Centro de Estudios   Sociales de la   Universidad Nacional de Colombia, 2004).      

[54] El antropólogo Jaime Arocha fue especialmente crítico del trato   asimétrico que la Constitución les prodigó a las comunidades negras en   comparación con el que les concedió a las comunidades indígenas. En su respuesta   a los argumentos que Orlando Fals Borda planteó al respecto, Arocha advirtió:   “Ni en las sesiones preparatorias ni en las de la Asamblea parecen haberse   hallado escollos para reconocer la etnicidad de los indígenas. Y si era tan   grande la dificultad para encontrarle el sentido jurídico de lo étnico ¿por qué   no consultaron la Constitución nicaragüense o la brasileña? Ambas habían   resuelto este tipo de problemas entre 1987 y 1988. En las sesiones   preparatorias, los asesores jurídicos de todas las organizaciones indígenas   dieron amplias muestras de conocer esos dos textos. Además, recibieron plena   ilustración por parte de los representantes de las organizaciones negras y de   los expertos en africanística (…)”. (Cfr.   Arocha Rodríguez, Jaime. Los negros y la Nueva Constitución Colombiana de   1991. América Negra 3, junio de 1992).    

[55] C.P. Artículo 2.    

[56] El propio Convenio reconoce, en su parte introductoria, que su adopción   respondió a la evolución experimentada por el   derecho internacional desde 1957, a los cambios sobrevenidos en la situación de   los pueblos indígenas y tribales en todas las regiones del mundo y a las   aspiraciones de esos pueblos en asumir el control de sus instituciones, formas   de vida y de desarrollo económico y en fortalecer sus identidades, lenguas y   religiones. Sobre el cambio de paradigma que supuso la   adopción del Convenio 169 de 1989 pueden revisarse, también, las   Sentencias SU-383 de 2003 (Álvaro Tafur Galvis) y C-030 de 2008 (M.P. Rodrigo   Escobar Gil).    

[57] El concepto de alteridad, relativo a la ‘condición de ser otro’,   da cuenta del proceso mediante el cual ciertos grupos tradicionalmente   invisibilizados lograron ser reconocidos como colectividades diferenciadas y, en   esa medida, comenzaron a conquistar espacios políticos de los que habían sido   marginados históricamente. El proceso de construcción de alteridades negras e   indígenas que tuvo lugar en Latinoamérica durante finales de la década de los   ochenta y principios de los noventa se enmarcó en las reformas constitucionales   y legales que reconocieron la multiculturalidad y consideraron a sus minorías   étnicas como sujetos de derechos especiales. La Sentencia T-380 de 1993 (M.P.   Eduardo Cifuentes) se refirió, precisamente, a la importancia que tiene, frente   al propósito de concretar el paradigma multicultural incorporado en la   Constitución de 1991, el hecho de reconocer que colectividades diferenciadas   como los pueblos afrodescendientes e indígenas tienen derechos fundamentales   distintos a los de sus integrantes individualmente considerados. Castillo, por   su parte, ha utilizado el concepto de reinvención identitaria  para referirse al proceso que impulsó la Asamblea Nacional Constituyente al   convertir a las comunidades negras en un actor político que instrumentaliza su   etnicidad para demandar al Estado una política de reconocimiento de la   diferencia. En ese proceso, cuya manifestación más clara fue el uso de la   expresión “comunidades negras” para referirse a una identidad étnica   afrocolombiana común, participaron académicos, actores sociales e instituciones   del Estado que contribuyeron a identificar a las comunidades negras como un   sujeto colectivo cultural y racialmente distinto de la sociedad mayoritaria. De   acuerdo con Castillo, tal especificidad se construyó sobre la base de cuatro   elementos: un mito de origen (la identificación emocional con África como   referente de la identidad del afrocolombiano), una particular relación con la   naturaleza y con el territorio, una historia compartida (la trata de esclavos,   que marcó su llegada a América; el padecimiento de la esclavitud y la lucha por   la libertad) y una cultura común. (Castillo, op. Cit. p. 219-226). Los procesos   de etnización, en palabras de Eduardo Restrepo, tienen que ver con la   construcción de una diferencia cultural, que en el caso de las comunidades   negras se apoyó en sus prácticas tradicionales de producción, caracterizadas por   un manejo colectivo y sustentable del territorio. Restrepo ha explicado que   Colombia experimentó un proceso de etnización de la negridad que tuvo   origen en la segunda mitad de los años ochenta, con la aparición de la   estrategia organizativa que imaginó a los campesinos negros como grupo étnico   con derechos territoriales y una cultura e identidad particulares. Ese discurso   fue fundamental para que, en los noventa, y gracias al giro multicultural que   propició la Constitución de 1991, el proceso de etnización de las comunidades   negras se trasladara al plano jurídico, en el marco de las discusiones que   antecedieron la aprobación de la Ley 70 de 1993. (Restrepo, Eduardo.   Articulaciones de negridad: políticas y tecnologías de la diferencia en   Colombia. En Hegemonía Cultural y Políticas de la Diferencia, Clacso, 2013).         

[58] Convenio 169, Art. 1°, n. 1.    

[59] Convenio 169, Art. 1°, n. 2: “La conciencia de su identidad o tribal deberá considerarse   un criterio fundamental para determinar los grupos a los que se aplican las   disposiciones del presente Convenio”.    

[60] La coyuntura del artículo 55 transitorio creó recursos y posibilidades   de interlocución que facilitaron la aparición de nuevos procesos organizativos   de comunidades negras, en algunos casos, de la mano de actores políticos y   sociales que las informaron sobre las oportunidades que les abría la posibilidad   de participar en la reglamentación de la norma constitucional. Restrepo destaca,   específicamente, la labor que la iglesia católica cumplió en esa dirección, en   algunas zonas del pacífico nariñense (Restrepo, Eduardo. Políticas de   alteridad: etnización de “comunidad negra” en el pacífico sur colombiano.   The Journal of Latin American Anthropology, American Anthropological   Association, 2002). El geógrafo alemán Ulrich Oslender también dio cuenta   de la forma en que se intensificó la movilización política en la región pacífico   entre 1991 y 1993, ante la promesa de una legislación que garantizaría los   derechos colectivos sobre la tierra de las comunidades negras de las zonas   rurales ribereñas. En Comunidades negras y espacio en el Pacífico colombiano:   hacia un giro geográfico en el estudio de los movimientos sociales   (Instituto Colombiano de Antropología e Historia, 2008), Oslender   destaca, como pruebas de esa ola de movilización étnica, la celebración de la   primera Asamblea Nacional de Comunidades Negras en 1992, el surgimiento del   Proceso de Comunidades Negras en 1993, y el registro, para 1994, de más de 350   organizaciones en la Dirección de Asuntos para Comunidades Negras que creó la   Ley 70.    

[61] Por el cual se crea la Comisión Especial para las Comunidades Negras de   que trata el artículo transitorio número 55 de la Constitución Política, sobre   el reconocimiento de los derechos territoriales y culturales; económicos,   políticos y sociales del pueblo negro de Colombia y se establecen las funciones   y atribuciones de la misma.    

[62] Decreto 1332 de 1992, artículo 1°: Artículo   1°. Créase la Comisión Especial para las Comunidades Negras, prevista en el   artículo transitorio 55 de la Constitución Política, la cual está integrada así:   a) El Ministro de Gobierno o su Delegado; quien la presidirá; b) El Gerente   General del Instituto Colombiano de la Reforma Agraria, Incora, o su delegado;   c) El Director del Departamento Nacional de Planeación, DNP, o su representante;   d) El Director del Inderena o su representante; e) El Director del Instituto   Geográfico Agustín Codazzi, o su delegado; f) El Director del Instituto de   Investigaciones Culturales y Antropológicas, ICAN o su delegado; g) Los señores   Gustavo de Roux, Jaime Arocha, Otilia Dueñas, Edgar Eulises Torres Murillo, Omar   Torres Angulo, Jesús Rosero Ruano, Piedad Córdoba de Castro, Guillermo Panchano,   Silvio Garcés y Luis Jaime Perea Ramos y h) Tres (3) representantes por cada una de las comisiones   consultivas de que trata el artículo 3° del presente Decreto, designados por   ellas. El artículo 3° de la norma dispuso que en cada uno de los   departamentos de Chocó, Valle, Cauca y Nariño habría una comisión consultiva que   tendría la tarea de hacerle recomendaciones particulares a la Comisión Especial,   para el cumplimiento de sus funciones en relación con las particularidades de   las comunidades negras de dichos departamentos y señaló qué organizaciones   integraban cada comisión. Adicionalmente, contempló la posibilidad de crear   comisiones consultivas en otras partes del país que presentaran similares   condiciones a las de las zonas rurales ribereñas de los ríos de la Cuenca del   Pacífico, previo estudio y concepto favorable de la Comisión Especial.    

[63] Agudelo se refirió puntualmente a las dificultades que supuso el hecho   de que se hubieran designado tres viceministros de Gobierno mientras sesionó la   Comisión, pese a que era este funcionario quien la presidía. Esos cambios,   indicó, retrasaron el plan de trabajo, pues todas las decisiones que se iban   adoptando debían contar con el aval del viceministro. Además, señaló que algunas   entidades gubernamentales se limitaron a presentar las políticas que aplicaban   respecto de los temas que se estaban debatiendo, en lugar de formular propuestas   y debatir las de los demás comisionados. Solo el ICAN, el Inderena, el Incora y   el DNP hicieron aportes importantes para debatir las propuestas de las   comunidades negra, frente a aspectos puntuales que tocaban temáticas de su   competencia. En relación con el problema de acceso a recursos, Agudelo explicó   que las trabas burocráticas que las instituciones regionales impusieron en ese   sentido fueron denunciadas por las comunidades durante los primeros meses de   trabajo. Eso permitió que la situación se solucionara gradualmente. (Nuevos Actores Sociales y Relegitimación del Estado.   Estado y construcción del Movimiento Social de Comunidades Negras en Colombia.   En Revista   Análisis Político, 43).    

[64] Las comunidades negras y los delegados del Gobierno acordaron que la   comisión centraría sus actividades en la discusión de las nociones de comunidad   negra, propiedad colectiva, prácticas tradicionales de producción, tierras   baldías, zonas rurales, Cuenca del Pacífico y zonas rurales ribereñas de los   ríos de la cuenca del Pacífico contempladas en el artículo 55 transitorio 55;   así como en la precisión de los términos en los cuales se consideraría que la   propiedad colectiva sería inalienable; en la definición de los mecanismos para   la protección de la identidad cultural y los derechos de las comunidades, de las   normas para fomentar su desarrollo económico y social, en la protección de sus   recursos naturales y en la aplicación de la ley a zonas distintas a la Cuenca   del Pacífico que reuniera condiciones similares. (Cfr. Castillo, op.   cit.).    

[65] La intervención de los antropólogos que participaron en el debate fue   significativa por dos razones: porque advirtió sobre los inconvenientes que   supondría asimilar la identidad negra con la indígena y porque sirvió de   respaldo para las solicitudes que los representantes de las organizaciones de   comunidades negras llevaron ante la Comisión. Agudelo (op. cit.) se refirió a la   incidencia que tuvo el enfoque antropológico en los debates de la Comisión   Especial de Comunidades Negras en los siguientes términos: “(…) en el seno   de la subcomisión sobre identidad cultural y otros espacios de discusión   propiciados por el ICAN, se vio que la complejidad de la definición de la   identidad cultural negra no se agota ni en el reflejo de la identidad indígena   ni en reducirla a la descendencia africana, a unos rasgos culturales   tradicionales o al asentamiento ancestral sobre un territorio. A pesar que son   estos aspectos los que se han instrumentalizado políticamente como punto de   partida para el reconocimiento de unos derechos, los debates de la subcomisión   sí contribuyeron a precisar el carácter fluido y heterogéneo de los procesos de   construcción de identidades que superan las visiones rígidas y esencialistas de   la cultura”.    

[66] El documento llamó la atención sobre la importancia de que la nueva ley   lograra construir una juridicidad simétrica con respecto a los derechos que la   Constitución de 1991 les había reconocido a los indígenas. Con ese objeto, dio   cuenta de la deuda artística, deportiva, política, demográfica, económica,   ambiental y social que el Estado tenía con los afrocolombianos, resaltó su   diversidad e identificó unos inventarios etnográficos asociados a las distintas   formas de resistencia que los esclavos negros ejercieron para buscar su   libertad: el cimarronaje violento, el cimarronaje no violento, la manumisión y   el blanqueamiento. El texto explicó que este último, el blanqueamiento, no ha   dejado de existir como forma de sobrevivir a la represión ni como forma de   movilidad. Que las organizaciones de las comunidades afrocolombianas se hayan   aglutinado alrededor de los derechos que pretendió concederles la Asamblea   Nacional Constituyente lo demuestra. (de Friedemann, Nina y Arocha, Jaime. Marco   de Referencia histórico-cultural para la ley sobre derechos étnicos de las   comunidades negras en Colombia. América Negra 5, Junio de 1993).    

[67] Eso explica que uno de los temas más discutidos por la Comisión   Especial hubiera sido el relativo a la viabilidad de consagrar que la protección   constitucional prodigada a las comunidades negras de la Cuenca del Pacífico   beneficiaba, también, a otras comunidades afrocolombianas que vivían en   condiciones de poblamiento diferentes al del Pacífico rural. Al final, el   artículo 1° de la Ley 70 de 1993 incluyó un parágrafo que, siguiendo la   directriz prevista en el artículo 55 transitorio superior, permite aplicar sus   disposiciones normativas a otras zonas baldías, rurales y ribereñas ocupadas por   comunidades negras.    

[68] Odile Hoffmann, directora de investigación del Institut de   Recherche pour le Développement de París, señaló tal sesgo en los siguientes   términos: “Siendo diseñada teóricamente para toda la gente negra   de Colombia, la Ley excluye de sus   principales aspectos a su mayoría: los habitantes urbanos (70% de la población   negra es urbana) y los que viven fuera del Pacífico (73% de la población negra   vive fuera de la región pacífica, Urrea y Viáfara 2001). Aunque estas cifras son   muy polémicas –desde la definición misma de “población negra” hasta los   instrumentos de evaluación demográfica en ausencia de censos específicos- nos   muestran la enorme distancia entre dos conjuntos sociodemográficos: el de la   población negra en general, y el de la población negra susceptible de   movilizarse alrededor de la Ley 70 para beneficiarse de sus derechos   territoriales recién adquiridos”.   (Hoffmann, Odile. Conflictos territoriales y territorialidad negra. Conferencia   dictada en la Biblioteca Luis Ángel Arango, Bogotá, 16 de octubre 2001).    

[69] En   Movimiento Social Afrocolombiano, Negro, Raizal y Palenquero (Op. cit),   Wabgou, Arocha, Salgado  y Ospina advierten que la expedición de la Ley 70   marcó “un punto de quiebre en la lucha por la visibilidad   institucional y política de las negritudes en Colombia en la medida que en   ningún otro momento histórico se había conformado un contexto político y social   tan favorable para promover y concretar un proceso de mayor toma de conciencia   de la etnia negra (etnización de las poblaciones negras), como lo fue la década   de los años 90”. De todas formas,   precisan que ese proceso de etnización conlleva una construcción identitaria   incesante que empezó mucho antes de 1990 y que se prolonga hasta nuestros días.  Julieta Lemaitre Ripoll, por su parte, sostiene que el éxito de la Ley 70 de   1993 tuvo que ver con que reconoció unos derechos étnicos y territoriales que   fueron reivindicados por las comunidades negras del Pacífico como una forma de   resistir simbólicamente a ciertos fenómenos, como por ejemplo, al de la   violencia paramilitar que enfrentaron sus territorios desde 1996. Al respecto,   indicó lo siguiente: “En el caso concreto de la gente negra del Pacífico, el   derecho contiene una serie de significados alternativos de resistencia a la   violencia: contra el progreso anunciado por los paramilitares y sus cultivos de   palma, el vocabulario del desarrollo alternativo y de ser guardianes de la   naturaleza. Contra la fuerza del colono que llega talando la selva, haciendo   mejoras y dependiendo del apoyo de la ley de baldíos o de la ley de tierras para   legalizar su empuje, se erige la propiedad colectiva de intervención mínima en   la selva que nombra campesinos ribereños como propietarios privados de millones   de hectáreas intocadas de selva. Y contra el realismo de la guerra que insiste   en la legitimidad del sacrificio de los civiles ante la lógica guerrera, y que   identifica a los enemigos con animales sacrificables, se alza la concepción del   poblador nativo no sólo como humano y ciudadano, y como tal sagrado, sino   incluso, imaginado como supermoral en su cultura ancestral, pacífica, alegre,   sabia, participativa y ecológica”. (Lemaitre Ripoll, Julieta. El derecho   como conjuro. Fetichismo legal, violencia y movimientos sociales.  Siglo del   Hombre Editores y Universidad de los Andes. Bogotá, 2009).    

[70] Artículo 1ª, Ley 70 de 1993.    

[71] Artículo 3°. Ley 70 de 1993.    

[72] De ese régimen de protección hacen parte,   también, las distintas reglamentaciones de la Ley 70 de 1993, como el Decreto   1371 de 1994,  por el cual se conforma la Comisión Consultiva de Alto   Nivel de que trata el artículo 45 de la Ley 70 de 1993. El decreto fue   subrogado, un año después, por el Decreto 2248 de 1995, que a su vez fue   derogado por el Decreto 3770 de 2008, por el cual se reglamenta la Comisión   Consultiva de Alto Nivel de Comunidades Negras, Afrocolombianas, Raizales y   Palenqueras, se establecen los requisitos para el registro de consejos   comunitarios y organizaciones de dichas comunidades. En materia de propiedad   colectiva se expidió el Decreto 1745 de 1995, por el cual se reglamenta el   Capítulo III de la Ley 70 de 1993, se adopta el procedimiento para el reconocimiento   del derecho a la propiedad colectiva de las “Tierras de las Comunidades Negras y   se dictan otras disposiciones”. La norma definió la   figura de los consejos comunitarios, identificó a la asamblea general de dichos   consejos como su máxima autoridad y a la Junta del Consejo Comunitario como la   autoridad de dirección, coordinación, ejecución y administración interna de la   comunidad. Además, contempló el procedimiento de titulación colectiva y precisó   el manejo y administración de las tierras tituladas. Más tarde, el Decreto 1627 de 1996 creó el Fondo   Especial de Créditos Educativos para estudiantes de las Comunidades Negras de   escasos recursos económicos, para hacer realidad la garantía de acceso a la   educación contemplada en el artículo 40 de la Ley 70 de 1993. Se destacan, por   último, los decretos 2253 de 1998 y 3050 de 2002, sobre la Comisión de Estudios   para formular el Plan de Desarrollo de las Comunidades Negras, y el Decreto 1523   de 2003, que reglamentó el procedimiento de elección del representante y el   suplente de las comunidades negras antes los consejos directivos de las   corporaciones autónomas regionales.    

[73] La Declaración de Durban no tiene la fuerza normativa de los tratados   ratificados por Colombia que, por disposición expresa del artículo 93 de la   Carta Política, hacen parte del bloque de constitucionalidad. Sin embargo, el   hecho de que refleje el interés de la comunidad internacional por evitar la   persecución de cualquier grupo, colectividad o comunidad con una identidad   propia por motivos raciales, nacionales, étnicos o de cualquier otra índole, el   que califique la discriminación, la xenofobia y el racismo como graves   violaciones de los derechos humanos y el que inste a la adopción de medidas   concretas para combatir esos fenómenos dan cuenta de la relevancia de su   aplicación en el ámbito interno como criterio orientador de las decisiones sobre   el contenido y alcance de los derechos fundamentales de los sujetos a los que se   dirige y como marco de interpretación de la normativa interna relativa a la   protección de esos derechos. Sobre el valor como fuente de derecho de documentos   que, como la Declaración de Durban, reflejan la opinión autorizada de la   comunidad internacional sobre los derechos de grupos vulnerables, puede verse la   sentencia T-376 de 2012 (M.P. María Victoria Calle), que realiza dicho análisis   en relación con la Declaración de Naciones Unidas sobre los Derechos de los   Pueblos Indígenas.     

[74] El   primer Conpes que planteó medidas en esa dirección fue el 2909 de 1997, que creó   el Programa de Apoyo para el Desarrollo y Reconocimiento Étnico de las   Comunidades Negras, orientado a facilitar su inserción en un proceso de   desarrollo social, económico y cultural respetuoso de su identidad diferenciada.   El documento advirtió sobre la importancia de fortalecer la participación de las   comunidades y de sus organizaciones representativas, de adelantar acciones de   protección, promoción, divulgación y defensa de sus derechos étnicos,   individuales y colectivos y de coordinar los niveles de gobierno, sectores e   instituciones de la administración pública para alcanzar ese propósito. El   Conpes 3169 de 2002, por su parte, ideó una política orientada a generar mayor   equidad para la población afrocolombiana y a fortalecer su identidad étnica, sus   procesos organizativos y su participación en las políticas y planes de   desarrollo que les afecten. Entre otras metas, el documento se propuso culminar   el proceso de titulación colectiva de tierras para las comunidades negras del   Pacífico colombiano y zonas asimilables, avanzar en el diseño de estrategias y   ejecución de planes que permitan fortalecer los consejos comunitarios y el   manejo autónomo de sus territorios, profundizar en los desarrollos legales   consagrados en la Ley 70 de 1993 y tomar las medidas necesarias para eliminar   las prácticas discriminatorias que sufren los afrocolombianos por el hecho de   pertenecer a esa población. Dos años después, se aprobó la Política de Acción   Afirmativa para la Población Negra o Afrocolombiana, a través del Conpes 3310 de   2004, que llamó la atención sobre la importancia de mejorar los sistemas de   identificación, cuantificación y registro de esa población, para focalizar el   acceso de los afrocolombianos a los programas sociales del Estado y crear, por   esa vía, mayores oportunidades para que alcancen los beneficios del desarrollo y   mejoren sus condiciones de vida.    

[75] La Ley 99 de 1993,   por la cual se crea el Ministerio del Medio Ambiente, se reordena el Sector   Público encargado de la gestión y conservación del medio ambiente y los recursos   naturales renovables, se organiza el Sistema Nacional Ambiental, SINA, y se   dictan otras disposiciones,   contempló la participación de un representante de las comunidades negras en el   Consejo Nacional Ambiental y les atribuyó a las Corporaciones Autónomas   Regionales la función de adelantar, en coordinación con las autoridades de las   comunidades indígenas y de las comunidades negras, programas y proyectos de   desarrollo sostenible y de manejo, aprovechamiento, uso y conservación de los   recursos naturales renovables y del medio ambiente. Además, su artículo 76 advirtió que la  explotación de los recursos naturales debe hacerse sin desmedro de la   integridad cultural, social y económica de las comunidades negras y consultarse   previamente con sus representantes.    

[76] Así, por ejemplo, la Ley General de Educación (L. 115 de 1994) indicó   que la educación de los grupos étnicos tendría en   cuenta los criterios de integridad, interculturalidad, diversidad lingüística,   participación comunitaria, flexibilidad y progresividad, con la finalidad de   afianzar los procesos de identidad, conocimientos, socialización, protección y   uso adecuado de la naturaleza, sistemas y prácticas comunitarias de   organización, uso de las lenguas vernáculas, formación docente e investigación   en todos los ámbitos de la cultura. Más tarde, la Ley de la Juventud (L. 375 de   1997) comprometió al Estado a promover toda forma de   expresión política y cultural de la juventud del país, con respecto y respeto a   las tradiciones étnicas, la diversidad regional, sus tradiciones religiosas, las   culturas urbanas y las costumbres de la juventud campesina. Similares   previsiones pueden encontrarse en la Ley 100 de 1993, de seguridad social; la   Ley 165 de 1994, aprobatoria del Convenio sobre Diversidad Biológica y la Ley   397 de 1997, sobre patrimonio cultural y estímulos a la cultura, entre muchas   otras, y en sus respectivas reglamentaciones.     

[77] M.P. Eduardo Cifuentes Muñoz.    

[78] La Corte se refirió a este asunto porque la tutela fue promovida por un integrante de la   Asociación Nacional Cimarrón. Esto hizo suponer al juez de segunda instancia que   la accionante era una persona jurídica, por lo cual declaró el amparo   improcedente. La Corte, en cambio, aclaró que una asociación que lucha   contra la discriminación racial puede reclamar la protección de los derechos   fundamentales de sus miembros, frente a conductas que incidan gravemente sobre   sus intereses. La sentencia T-559   de 2006 (M.P. Jaime Araujo)   insistió en ese criterio, al indicar que las organizaciones constituidas para   luchar contra la discriminación racial pueden reclamar el amparo de los derechos   fundamentales de sus miembros, teniendo en cuenta que los actos de   discriminación racial negativa no lesionan únicamente los derechos singulares de   las personas sobre las que recaen,   sino también los de la comunidad o etnia a la cual éstas pertenecen.   Aunque el fallo declaró improcedente el amparo constitucional   que reclamó la Corporación Afrocolombiana de Sucre, Raíces, porque cuestionaba   la aplicación de una norma de   contenido general y abstracto,   advirtió que “las comunidades negras reconocidas y protegidas especialmente   por el propio Constituyente en el artículo 176 de la Constitución Nacional, lo   mismo que en la ley 70 de 1993, expedida en cumplimiento del mandato contenido   en el artículo 55 transitorio de la Carta Política, son titulares calificadas de   una serie de derechos fundamentales, derivados directamente de la obligación   estatal de respetar y garantizar la diversidad étnica y cultural de la Nación”.    

[80] El fallo explicó que la raza, como criterio de   identidad étnica, debe valorarse con otros factores, como la presencia de valores culturales y otros   rasgos sociales compartidos. Por   eso, no puede considerarse decisiva a la hora de distinguir e individualizar a   un grupo étnico, mucho menos, sobre la base de una idea de raza pura que, ni es   sostenible históricamente, ni es decisiva en la configuración de una   colectividad que se inserta en un complejo social de mayor extensión. La   sentencia C-454 de 1999 (M.P. Fabio Morón Díaz) respaldó posteriormente ese   argumento, al indicar que el concepto de comunidad o de grupo étnico rebasa el   componente estrictamente racial. En este caso, la Corte decidió que el numeral   7° del artículo 9° de la Ley 152 de 1994, que reservó un escaño para la   representación de las comunidades isleñas raizales del archipiélago de San   Andrés, Providencia y Santa Catalina, no desconoció el derecho a la igualdad de   las restantes comunidades negras, a las que se les confirió una representación   conjunta. Para la corporación, dicho trato diferenciado se justificó, teniendo   en cuenta que los raizales se encuentran en una distinta situación de hecho   frente a las demás comunidades negras y que, en todo caso, su representación diferenciada en el Consejo Nacional   de Planeación obedecía, entre otras cosas, a las condiciones ecológicas,   ambientales, sociales y económicas del Archipiélago.    

[81] M.P. Carlos Gaviria Díaz.    

[82] El artículo 176 superior contempla la existencia de una   circunscripción nacional especial para asegurar la participación en la Cámara de   Representantes de los grupos étnicos, las minorías políticas y los colombianos   residentes en el exterior.    

[83] La Corte reconoció que la definición de   comunidades negras prevista en el artículo   2-5 de la Ley 70/93 y el establecimiento de un régimen especial de   protección de su cultura e identidad hacen parte de su reconocimiento   jurídico como un actor social que ha comenzado a defender sus intereses sobre la   base de sus condiciones compartidas de existencia y su identidad colectiva.   “Se trata, así, de un actor social emergente, no en el sentido de ser un   fenómeno exclusivo de esta época -puesto que las comunidades negras se   comenzaron a configurar desde los primeros tiempos de la esclavitud en nuestro   país, cuando se establecieron los “palenques”, pueblos de esclavos fugitivos o   “cimarrones”, y se sentaron las bases para lo que hoy aparece como una cultura   propia-, sino en cuanto se trata de un grupo que sólo en las últimas décadas ha   podido asumir la tarea de organizarse más allá del ámbito local o regional”   Por eso, indicó el fallo, el reconocimiento de estas comunidades como grupo   étnico es un presupuesto indispensable para su adecuada inserción en la vida   política y económica del país.     

[84] El fallo explicó que el reconocimiento de derechos especiales a las comunidades negras no se   hace en función de su raza, porque ello equivaldría a suponer que en Colombia   existen razas puras y  llevaría a efectuar distinciones odiosas entre   quiénes se deben considerar de raza negra y quiénes no. La categoría “raza”,   indicó la Corte, ha sido revaluada por las ciencias sociales y, en todo caso,   una clasificación basada en dicho criterio desconoce que la Constitución no   alude a grupos raciales, sino a grupos étnicos. Hecha esta precisión, advirtió que el término de   comunidades negras, para los efectos del proyecto de ley que se estaba   examinando, comprendía a i) aquellas comunidades que habitan en la Cuenca del   Pacífico colombiano y a las que se ubican en otros puntos del territorio   nacional y cumplen con los elementos objetivo y subjetivo que determinan a los   beneficiarios del Convenio 169 y a ii) las agrupaciones raizales de San Andrés y   Providencia, que también son un grupo étnico titular de derechos especiales. Sobre ese supuesto, condicionó la   constitucionalidad del artículo 1° del proyecto–sobre las curules asignadas a   las comunidades negras en la Cámara de Representantes, dada su condición de   minorías étnicas- a que se entendiera que las comunidades raizales del   Archipiélago de San Andrés y Providencia se entenderían incluidas para todos los   efectos de la ley, dentro de las comunidades negras.    

[85] M.P. Álvaro Tafur.    

[86] Para ese entonces, esta corporación había   consolidado, en aplicación del Convenio 169, una sólida doctrina constitucional   sobre la posibilidad de que las comunidades indígenas fueran titulares de   derechos colectivos distintos a los que se radican en cabeza de cada uno de sus   integrantes. Sobre el particular, pueden revisarse las sentencias T-188 y T-380   de 1993 (M.P. Eduardo Cifuentes) que ampararon el derecho a la propiedad   colectiva de la comunidad indígena Paso Ancho y el derecho del resguardo de la   comunidad indígena Emberá-Catío del río Chajeradó a la propiedad colectiva de   los recursos naturales no renovables existentes en su territorio,   respectivamente. También, la sentencia SU-039 de 1997 (M.P. Antonio Barrera   Carbonell) que, con ocasión de la tutela que promovieron varios indígenas U’wa,   a propósito de los trabajos de exploración petrolífera adelantados por ECOPETROL   y Occidental de Colombia Inc. en sus territorios, caracterizó a la consulta   previa como un derecho fundamental autónomo destinado a preservar la integridad   de los pueblos indígenas y la diversidad étnica y cultural de la Nación.    

[87] La sentencia destacó que los pueblos tribales,   entre los que se encuentran las comunidades negras, merecen la misma protección   que reciben los pueblos indígenas, así algunas disposiciones constitucionales se   refieran solamente a estos últimos. Lo anterior, en aplicación del Convenio 169   y de las normas superiores que reconocen en igualdad de condiciones a todas las   culturas existentes en el territorio nacional y propenden igualmente por su   conservación, difusión y desarrollo.    

[88] En efecto, la Corte sintetizó el marco   normativo que regula el derecho de propiedad colectiva de las comunidades negras   a las tierras que tradicionalmente ocupan, y resaltó que tal derecho supone que   estas son las únicas propietarias de la flora existente en sus territorios y las   que pueden extraer y aprovechar los productos de sus bosques.    

[89] M.P. Clara Inés Vargas Hernández.    

[90] La Corte hizo alusión a la Declaración   Universal de Derechos Humanos; al Pacto Internacional de Derechos Económicos,   Sociales y Culturales; a la Convención Internacional sobre la Eliminación de   todas las formas de discriminación racial y a la Declaración sobre la raza y los   prejuicios raciales de la UNESCO. Del contexto interamericano destacó la Carta   Democrática Interamericana y la Convención Americana sobre Derechos Humanos.    

[91] En ese sentido, destacó las observaciones   finales que para Colombia efectuó el Comité para la Eliminación de la   Discriminación Racial en 1999, en las que este se refirió a “la sinceridad   con que el Estado parte reconoce que las comunidades afrocolombiana e indígena   siguen siendo víctimas de discriminación racial sistemática, lo cual ha dado   lugar a que sean objeto de marginalización, pobreza y vulnerabilidad a la   violencia”.    

[92] En este caso, la Corte decidió que la conducta   desplegada por el establecimiento de comercio accionado fue discriminatoria a   la luz de la Constitución, del Bloque de Constitucionalidad y del Derecho   Internacional de los Derechos Humanos y advirtió que discriminar a alguien debido a su raza   constituye franco desconocimiento a los ideales democráticos, pues “impide el   desenvolvimiento participativo del sujeto en la sociedad, y supone un   quebrantamiento de los designios de convivencia plural, diversidad étnica y   cultural, igualdad, paz y justicia”. Tal precedente fue aplicado   íntegramente por la sentencia T-131 de 2006 (M.P. Alfredo Beltrán Sierra), que   resolvió un caso similar.    

[93] M.P.   Marco Gerardo Monroy.    

[94] M.P. Nilson Pinilla.    

[95] En relación con este aspecto, la Corte se remitió a la sentencia C-169   de 2001, ya mencionada, sobre la constitucionalidad del proyecto de ley   estatutaria de mecanismos de participación ciudadana. También a las sentencias   SU-510 de 1998 (M.P. Eduardo Cifuentes Muñoz), que fijó algunos parámetros para   determinar la pertenencia a una comunidad indígena, a propósito de un caso en el   que se pretendía establecer si el hecho de impedir la difusión de las creencias   de una iglesia cristiana dentro de una comunidad indígena era contrario a la   libertad de cultos, y T-1130 de 2003 (M.P. Jaime Córdoba), que resolvió la   tutela que promovieron varios comerciantes debido a que les decomisaron unas   mercancías en una zona que ellos consideraban de libre comercio. En el primer   caso, la Corte asoció la pertenencia a una comunidad étnica con la naturaleza   cultural del ligamen comunitario que involucra al individuo en una serie de   interacciones que, a su vez, lo hacen partícipe de una forma definida de vida.   En el segundo, a la existencia de una visión arraigada y tradicional de ver   el mundo y un sistema de valores propios y distintos a los de la cultura   mayoritaria.    

[96] Para el efecto, se remitió a la exposición de motivos de la norma,   puntualmente, a lo consignado en la Gaceta del Congreso No 225 del 19 de junio de 1993: “Después se señaló que si bien el   principal propósito de la Ley era generar los mecanismos de reconocimiento de la   propiedad de las tierras baldías ocupadas por las comunidades negras, la nueva   normatividad ampliaba su protección al reconocer que todas las comunidades   negras de Colombia quedaban protegidas con el fin de “conocer la identidad cultural de un grupo   étnico”.    

[97] M.P. Marco Gerardo Monroy.    

[98] En esencia, la Corte avaló la tesis de que la existencia de un grupo   culturalmente diverso y, por ende, sujeto de especial protección constitucional,   está vinculada con el hecho de que acrediten los elementos objetivo y subjetivo   contemplados en la sentencia C-169 de 2001. Vale destacar, además, que el fallo   insistió en la condición de grupo étnico de los raizales de San Andrés y   Providencia y que reconoció el valor de la  Observación elaborada en 2006   por la Comisión de Expertos en Aplicación de los Convenios de la OIT como   criterio de interpretación en lo relativo al ámbito de aplicación del Convenio   169 de esa organización respecto de las comunidades negras colombianas.     

[99] El Consejo de Estado había descartado años antes, mediante sentencia del 11 de marzo de 2004 (Radicación Número   11001032400020030008301 (8797), C.P. Olga Inés Navarrete), que la Ley 70 de 1993   impidiera reconocerles la condición de comunidades negras a aquellas comunidades   asentadas en lugares distintos a las zonas rurales ribereñas del Pacífico   colombiano. El Consejo explicó que, por el contrario, fue la misma norma la que   permitió reconocerles ese carácter a aquellas colectividades que vivieran en   zonas de condiciones similares, si tenían concepto favorable de la Comisión de   Alto Nivel de Comunidades Negras. Así, concluyó que el Decreto 2248 de 1995,   reglamentario de la Ley 70 de 1993, no desvirtuó la filosofía plasmada en la   Constitución Política, al incluir en el concepto de comunidad negra regiones   distintas –Risaralda y el Distrito Capital- a las mencionadas por el artículo   transitorio 55 constitucional.           

[100] M.P. Manuel José Cepeda.    

[101] M.P. Manuel José Cepeda. El fallo declara la existencia de un   estado de cosas inconstitucional en la situación de la población desplazada “debido a la falta de concordancia entre la   gravedad de la afectación de los derechos reconocidos constitucionalmente y   desarrollados por la ley, de un lado, y el volumen de recursos efectivamente   destinado a asegurar el goce efectivo de tales derechos y la capacidad   institucional para implementar los correspondientes mandatos constitucionales y   legales, de otro lado”.    

[102] El Auto   005 de 2009 identificó algunos casos   emblemáticos que ilustraban la gravedad de la crisis humanitaria enfrentada por   la población afrocolombiana que ha sido víctima del desplazamiento forzado y del   confinamiento y advirtió sobre la importancia de adoptar un plan específico de   prevención, atención y protección que garantizara los derechos fundamentales de   esas comunidades y los de los individuos que las componen. La Sala Especial de   Seguimiento de la Sentencia T-025 de 2004 ha adoptado importantes decisiones   orientadas a  impulsar una respuesta estatal consecuente con las   necesidades de esas poblaciones. Así, mediante autos del 18 de mayo de   2010, 045 de 2012 y 299 de 2012 ha adoptado medidas para proteger los derechos   fundamentales de las comunidades afrocolombianas ubicadas en las cuencas de los   ríos Curvaradó y Jiguamiandó que han sido afectadas por el desplazamiento   forzado interno, para asegurar, en concreto, la restitución material de sus   tierras, el saneamiento de sus territorios frente a las perturbaciones causadas   por los propietarios de predios colindantes con su territorio colectivo y por   los poseedores de mala fe, para propiciar que la población desplazada retorne a   sus tierras en condiciones de dignidad y seguridad. Recientemente, la Sala   adoptó medidas similares con el fin de proteger los derechos fundamentales y   colectivos de las personas y comunidades afrodescendientes ubicadas en los   municipios de la región pacífico del departamento de Nariño que han sido   víctimas de desplazamiento forzado, confinamiento y resistencia, tras constatar   que sus derechos continúan siendo masiva y sistemáticamente desconocidos y que   las personas y comunidades de la región están en una situación de riesgo   agravado frente a nuevos desplazamientos, debido al contexto de conflicto armado   y de violencia generalizada que se vive en sus territorios colectivos y   ancestrales (Auto 074 de 2013).    

[103] M.P. Mauricio González.    

[104] M.P. Humberto Sierra.    

[105] M.P. Nilson   Pinilla.    

[106] El fallo confirmó que legitimación por activa de las organizaciones   accionantes, sobre la base de que las organizaciones integradas por miembros de   las comunidades étnicas y las destinadas a la defensa de sus intereses pueden   agenciar la protección de sus derechos   fundamentales, a través de la acción de tutela.    

[107] Sobre ese punto en particular, indicó la sentencia: “el proyecto de que se trata no sólo   afecta directamente a las comunidades ubicadas en su zona de influencia debido a   su disposición geográfica sino que, igualmente, sus secuelas recaen de forma   particular sobre la comunidad, su nicho y los recursos que le constituyen, dado   que los elementos que representan sus cosmovisión son efectivamente y   representativamente limitados por las consecuencias que resultan del proyecto.   He ahí el advenimiento del criterio primario para la obligatoriedad de la   consulta a las comunidades étnicamente minoritarias que se vean potencialmente   afectadas por una medida legislativa o administrativa, como lo es la   construcción de una carretera de tales características y magnitud en el espacio   que material y culturalmente un grupo tiene como propio”.    

[108] M.P. Nilson Pinilla.    

[109] La Sala se refirió, concretamente, a las evidencias   de tipo histórico y antropológico recaudadas en sede de revisión, que dieron   cuenta de que las comunidades negras que antecedieron a las que pidieron la   titulación colectiva habían habitado y explotado económicamente tales   territorios desde tiempos de la colonia española. Así, la Sala consideró   acreditada la relación campo-poblado entre   las comunidades y los territorios reclamados, cuestión que, a su juicio confirmó   su derecho a ser consultadas sobre decisiones relevantes y de ejercer propiedad   colectiva sobre las tierras que ocupaban o utilizaban de alguna manera.    

[110] M.P. María Victoria Calle.    

[111] La sentencia explica que la   intervención del juez constitucional se justifica, precisamente, cuando haya una   interferencia en la autonomía de las comunidades para definir los criterios de   pertenencia de una persona a las mismas, y ello incida en el disfrute de los   derechos y libertades reconocidos en la Constitución.    

[112] El fallo hace referencia expresa a la sentencia T-703 de 2008 (M.P.   Manuel José Cepeda) que, al resolver si una persona podía acceder a un cupo   universitario en su condición de indígena, señaló que una certificación estatal   no tiene el poder de constituir la identidad étnica ni cultural de un sujeto.    

[113] M.P. Jorge Ignacio Pretelt.    

[114] El fallo   apoyó dicha conclusión en lo que el Director de Consulta Previa del Ministerio   del Interior y la Procuraduría judicial de asuntos Ambientales y Rurales de   Cartagena indicaron al respecto en sede de revisión.    

[115] M.P. María Victoria Calle.    

[116] La sentencia T-693 de   2012 (M.P. María Victoria Calle) retomó ese argumento al evaluar la posible   vulneración del debido proceso administrativo en que habría incurrido el   Ministerio del Medio Ambiente y Desarrollo Sostenible, al condicionar la   expedición de una licencia ambiental a que el interesado actualizara las   certificaciones sobre la presencia de comunidades negras o indígenas en el área   en la que pretendía construirse la doble calzada del tramo   Mediacanoa-Loboguerrero. El fallo descartó que la decisión de privilegiar las   pruebas sobre la presencia física y la permanencia de las comunidades en la zona   de influencia del proyecto vial sobre los actos administrativos que habían   descartado su existencia hubiera creado una carga adicional  para la   compañía accionante, que vulnerara su debido proceso. A juicio de la Corte, la   exigencia de  una certificación actualizada sobre la presencia de las   comunidades en el área del proyecto fue coherente con la Constitución, la ley y   la jurisprudencia que obliga a consultar a las comunidades étnicas sobre las   medidas que puedan afectarlas, independientemente de su estatus legal.    

[117] M.P. María Victoria Calle Correa.    

[118] M.P. Luis Ernesto Vargas Silva. Con salvamento de voto del magistrado   ponente y aclaración de voto de Mauricio González Cuervo.    

[119] M.P. Mauricio González Cuervo. Con salvamento de voto de Jorge Iván   Palacio, Luis Guillermo Guerrero y Luis Ernesto Vargas Silva y aclaraciones de   voto de María Victoria Calle y Gabriel Eduardo Mendoza.    

[120] El fallo   amparó los derechos a la igualdad, a la no discriminación, a la educación, al   debido proceso y a la dignidad del accionante y le ordenó a la universidad   accionada realizar un acto simbólico de carácter público para celebrar los   aportes de la comunidad afrocolombiana a la comunidad universitaria y a la   sociedad en general. La decisión se apoya en un profundo estudio de los tipos de   actos discriminatorios, de los estereotipos racistas, de los distintos   escenarios de discriminación y de los dilemas que suelen enfrentar las víctimas   de esos actos ante esos escenarios.    

[121] M.P. Jorge Ignacio Pretelt.    

[122] Auto del 4 de diciembre de 2012, mediante el   cual se decreta una medida provisional en el trámite de revisión del expediente T–3482903.    

[123] Sobre esos asuntos en particular, la providencia   explicó: “La Corte ha rechazado que criterios   raciales, espaciales –ubicación geográfica- o jurídico formales –existencia de   una organización legalmente reconocida- sean criterios determinantes de la   existencia de las comunidades negras como grupo étnico diferenciado. Para la   Corporación, siguiendo el Convenio 169 de la OIT, los factores que ayudan en   mayor medida a la identificación de “los pueblos tribales” –como las comunidades   negras- son, en primer lugar, uno objetivo relacionado con la existencia de   rasgos culturales y sociales compartidos por los miembros del grupo y que lo   diferencian de los demás sectores sociales; y uno subjetivo que hace referencia   a la existencia de una identidad grupal que lleva a sus integrantes a asumirse   como miembros de la colectividad. En este orden de ideas, la Corte ha resaltado   que el concepto de comunidad negra es mucho más amplio que el contemplado por la   Ley 70 de 1993; este último es sólo aplicable a los supuestos previstos en la   disposición y, en todo caso, no es condición de acceso a otras medidas de   protección”.    

[124] En   concreto, la Sentencia se refiere a la Convención Internacional sobre la   Eliminación de todas las Formas de Discriminación Racial, cuyo artículo 1°   define a este fenómeno –la discriminación racial- como “toda distinción,   exclusión, restricción o preferencia basada en motivos de raza, color, linaje u   origen nacional o étnico que tenga por objeto o por resultado anular o   menoscabar el reconocimiento, goce o ejercicio, en condiciones de igualdad, de   los derechos humanos y libertades fundamentales en las esferas política,   económica, social, cultural o en cualquier otra esfera de la vida pública”.  La Convención compromete a los Estados signatarios a “tomar medidas   especiales y concretas, en las esferas social, económica, cultural y en otras   esferas, para asegurar el adecuado desenvolvimiento y protección de ciertos   grupos raciales o de personas pertenecientes a estos grupos, con el fin de   garantizar en condiciones de igualdad el pleno disfrute por dichas personas de   los derechos humanos y de las libertades fundamentales”.    

[125] El magistrado Luis Ernesto Vargas salvó su voto frente a la decisión   que, en este sentido, adoptó la Sala Plena. El magistrado explicó que la previsión legislativa de tipos penales   dirigidos a proteger bienes jurídicos relacionados con la protección de la   diversidad étnica y cultural de los pueblos y comunidades indígenas y   afrodescendientes estructuraba un supuesto de afectación directa de los   intereses de esas comunidades que hacía exigible la consulta previa, al menos,   por dos razones: i) porque la definición de un acto discriminatorio o racista   está estrechamente relacionada con la definición de la identidad diferenciada y   porque ii) las comunidades étnicas deben ser consultadas sobre los mecanismos de   protección de sus derechos. A juicio del magistrado, desconocer que eran los   pueblos indígenas y afrodescendientes los llamados a definir si el derecho penal   era el mecanismo que mejor se adaptaba a la protección de su diversidad étnica y   cultural, de conformidad las particularidades propias de su identidad   diferenciada, equivalía a avalar que dicho asunto fuera decidido por las   mayorías políticas.  Tal idea, concluyó, resultaba paternalista,   inaceptable y contraria a la protección de la diversidad étnica y cultural, que   exige reconocer que las prácticas tradicionales de las minorías étnicas difieren   de las acciones y procedimientos de la sociedad mayoritaria.    

[126] El fallo explicó que la resignificación que los afrocolombianos le han   dado al término negro se ha visto reflejada en muchos factores, como en   el hecho de que se hayan agrupado en organizaciones sociales que se denominan   con ese adjetivo. Como ejemplos, citó a la Asociación de   Comunidades Negras (ASOCONE), a la Federación de Comunidades Negras de Antioquia   (FECONDA), a la Corporación por Defensa de las Comunidades Negras de Bolívar   (BIKO), la Fundación para el Desarrollo y la Democracia de las Comunidades   Negras de la Costa Atlántica (FUNDECONA), al Movimiento Nacional de Comunidades   Negras Palenque Afrocolombiano (MNCH-PA), a la Fundación Cultural Colombia Negra   (F.C.C.N.) y al Proceso de Comunidades Negras (PCN), que agrupa a 120   organizaciones de todo el país. En el mismo sentido, la sentencia resaltó que   los delegados que trabajaron a favor del reconocimiento de los derechos de los   afrocolombianos en la Asamblea Nacional Constituyente hubieran contado con el   apoyo de la Mesa de Trabajo de Comunidades Negras, integrada por varias organizaciones que   formularon sus propuestas reivindicatorias a nombre del pueblo negro, al   punto de solicitar la inclusión de “los negros, como realidad étnica dentro de la reforma   constitucional”.    

[127] Por el cual   se adiciona el Decreto 2128 de 1992 y se dictan otras disposiciones.    

[129] La Sala profundizará sobre este último aspecto a continuación, al   examinar quiénes son los titulares del derecho a la consulta previa a la luz del   Convenio 169 de la OIT, de la jurisprudencia interamericana y de la doctrina   autorizada sobre la materia.     

[130] La Convención Internacional sobre la Eliminación de todas las   formas de Discriminación Racial, que entró en vigor en enero de 1969, comprometió a sus Estados signatarios con la   adopción de una política encaminada a eliminar la discriminación racial en todas   sus formas y a promover el entendimiento entre todas las razas. Esto suponía,   entre otras cosas, que deberían abstenerse de incurrir en actos o prácticas de   discriminación racial contra personas, grupos de personas o instituciones, de   fomentar, defender o apoyar la discriminación racial practicada por cualesquiera   personas u organizaciones, y que deberían adoptar medidas especiales y   concretas para asegurar que ciertos grupos raciales y las personas   pertenecientes a estos grupos, disfrutaran plenamente y en condiciones de   igualdad de los derechos humanos y de las libertades fundamentales. La   Convención había sido adoptada cuatro años antes por la Asamblea General de las   Naciones Unidas, con la convicción de que toda doctrina de superioridad basada   en la diferenciación racial era científicamente falsa, moralmente condenable y   socialmente injusta y peligrosa.    

[131] El preámbulo del Convenio 169 reconoce la manera en que la Declaración   Universal de Derechos Humanos, el Pacto Internacional de Derechos Civiles y   Políticos, el Pacto Internacional de Derechos Económicos, Sociales y Culturales   y otros instrumentos internacionales orientados a impedir la discriminación   condujeron a replantear la idea de que los integrantes de los pueblos indígenas   y tribales solo podrían disfrutar plenamente de los derechos y libertades   reconocidos al resto de la sociedad en tanto se integraran a ella. Estos   mecanismos, sumados al hecho de que las propias comunidades hubieran manifestado   su deseo de asumir el control de sus propias instituciones, formas de vida y   alternativas de desarrollo incidieron en el diseño del nuevo marco normativo   internacional que privilegió la autonomía de los pueblos indígenas y tribales   para decidir aquello que consideraran favorable a sus intereses, de conformidad   con sus propias costumbres y tradiciones.    

[132] El comité tripartito del Consejo de Administración de la OIT que   examinó la reclamación formulada por la Confederación Ecuatoriana de   Organizaciones Sindicales Libres en contra de Ecuador, por el presunto   incumplimiento del Convenio 169, fue el primero en señalar que “el espíritu   de consulta y participación constituye la piedra angular del Convenio Nº 169   sobre pueblos indígenas y tribales, en la que se fundamentan todas las   disposiciones del mismo”. La expresión fue replicada posteriormente por   James Anaya, relator sobre la situación de los derechos humanos y las libertades   fundamentales de los indígenas, en su informe A/HRC/12/34 del 15 de julio de   2009, y ha sido utilizada, de manera insistente, por la doctrina autorizada para   la interpretación del Convenio.    

[133] Convenio 169 de la OIT, artículo 6°.    

[134] Convenio 169 de la OIT, artículo 7°.    

[135] Convenio 169, Artículo 15: 1. Los derechos de los pueblos interesados a   los recursos naturales existentes en sus tierras deberán protegerse   especialmente. Estos derechos comprenden el derecho de esos pueblos a participar   en la utilización, administración y conservación de dichos recursos. 2. En caso   de que pertenezca al Estado la propiedad de los minerales o de los recursos del   subsuelo, o tenga derechos sobre otros recursos existentes en las tierras, los   gobiernos deberán establecer o mantener procedimientos con miras a consultar a   los pueblos interesados, a fin de determinar si los intereses de esos pueblos   serían perjudicados, y en qué medida, antes de emprender o autorizar cualquier   programa de prospección o explotación de los recursos existentes en sus tierras.   Los pueblos interesados deberán participar siempre que sea posible en los   beneficios que reporten tales actividades, y percibir una indemnización   equitativa por cualquier daño que puedan sufrir como resultado de esas   actividades.    

[136] Convenio 169, Artículo 16. 1. A reserva de lo dispuesto en los párrafos   siguientes de este artículo, los pueblos interesados no deberán ser trasladados   de las tierras que ocupan.  2. Cuando   excepcionalmente el traslado y la reubicación de esos pueblos se consideren   necesarios, sólo deberán efectuarse con su consentimiento, dado libremente y con   pleno conocimiento de causa. Cuando no pueda obtenerse su consentimiento, el   traslado y la reubicación sólo deberán tener lugar al término de procedimientos   adecuados establecidos por la legislación nacional, incluidas encuestas   públicas, cuando haya lugar, en que los pueblos interesados tengan la   posibilidad de estar efectivamente representados. 3. Siempre que sea posible, estos pueblos deberán tener el derecho de   regresar a sus tierras tradicionales en cuanto dejen de existir la causa que   motivaron su traslado y reubicación. 4. Cuando el retorno no   sea posible, tal como se determine por acuerdo o, en ausencia de tales acuerdos,   por medio de procedimientos adecuados, dichos pueblos deberán recibir, en todos   los casos posibles, tierras cuya calidad y cuyo estatuto jurídico sean por lo   menos iguales a los de las tierras que ocupaban anteriormente, y que les   permitan subvenir a sus necesidades y garantizar su desarrollo futuro. Cuando   los pueblos interesados prefieran recibir una indemnización en dinero o en   especie, deberá concedérseles dicha indemnización con las garantías apropiadas.   5. Deberá indemnizarse plenamente a las personas trasladadas y reubicadas por   cualquier pérdida o daño que hayan como consecuencia de su desplazamiento.    

[137] Convenio 169, Artículo 17. 1. Deberán respetarse las modalidades de   transmisión de los derechos sobre la tierra entre los miembros de los pueblos   interesados establecidas por dichos pueblos. 2. Deberá consultarse a los pueblos   interesados siempre que se considere su capacidad de enajenar sus tierras o de   transmitir de otra forma sus derechos sobre estas tierras fuera de su comunidad.   3. Deberá impedirse que personas extrañas a esos pueblos puedan aprovecharse de   las costumbres de esos pueblos o de su desconocimiento de las leyes por parte de   sus miembros para arrogarse la propiedad, la posesión o el uso de las tierras   pertenecientes a ellos.    

[138] Convenio 169. Artículo 22. 1.   Deberán tomarse medidas para promover la participación voluntaria de miembros de   los pueblos interesados en programas de formación profesional de aplicación   general. 2. Cuando los programas de formación profesional de aplicación general   existentes no respondan a las necesidades especiales de los pueblos interesados,   los gobiernos deberán asegurar, con la participación de dichos pueblos, que se   pongan a su disposición programas y medios especiales de formación. 3. Estos   programas especiales de formación deberán basarse en el entorno económico, las   condiciones sociales y culturales y las necesidades concretas de los pueblos   interesados. Todo estudio a este respecto deberá realizarse en cooperación con   esos pueblos, los cuales deberán ser consultados sobre la organización y el   funcionamiento de tales programas. Cuando sea posible, esos pueblos deberán   asumir progresivamente la responsabilidad de la organización y el funcionamiento   de tales programas especiales de formación, si así lo deciden.     

[139] Convenio 169, Artículo 27. 1. Los programas y los servicios de   educación destinados a los pueblos interesados deberán desarrollarse y aplicarse   en cooperación con éstos a fin de responder a sus necesidades particulares, y   deberán abarcar su historia, sus conocimientos y técnicas, sus sistemas de   valores y todas sus demás aspiraciones sociales, económicas y culturales. 2. La   autoridad competente deberá asegurar la formación de miembros de estos pueblos y   su participación en la formulación y ejecución de programas de educación, con   miras a transferir progresivamente a dichos pueblos la responsabilidad de la   realización de esos programas, cuando haya lugar. 3. Además, los gobiernos   deberán reconocer el derecho de esos pueblos a crear sus propias instituciones y   medios de educación, siempre que tales instituciones satisfagan las normas   mínimas establecidas por la autoridad competente en consulta con esos pueblos.   Deberán facilitárseles recursos apropiados con tal fin.    

[140] Convenio 169. Artículo 28. 1. Siempre que sea viable, deberá enseñarse   a los niños de los pueblos interesados a leer y a escribir en su propia lengua   indígena o en la lengua que más comúnmente se hable en el grupo a que   pertenezcan. Cuando ello no sea viable, las autoridades competentes deberán   celebrar consultas con esos pueblos con miras a la adopción de medidas que   permitan alcanzar este objetivo. 2. Deberán tomarse medidas adecuadas para   asegurar que esos pueblos tengan la oportunidad de llegar a dominar la lengua   nacional o una de las menguas oficiales del país. 3. Deberán adoptarse   disposiciones para preservar las lenguas indígenas de los pueblos interesados y   promover el desarrollo y la práctica de las mismas.     

[141] Informe del Relator Especial   de Naciones Unidas sobre la situación   de los Derecho Humanos y las libertades fundamentales de los indígenas, James   Anaya, (A/HRC/12/34. 15 de julio de 2009).     

[142] La Declaración de Naciones Unidas sobre los Derechos de los Pueblos   Indígenas, aprobada por la Asamblea General de ese organismo en septiembre de   2007, acoge esta fórmula. El documento, que refleja la opinión de la comunidad   internacional y de los pueblos indígenas sobre el contenido y el alcance de sus   derechos fundamentales contempla, en su artículo 33, que esos pueblos tienen   derecho a determinar su propia identidad o pertenencia conforme a sus costumbres   y tradiciones. El derecho a la libre determinación de esos pueblos se ve   reflejado, además, en su derecho a determinar libremente su condición política y   a perseguir libremente su desarrollo económico, social y cultural (Artículo 3°);   en su derecho a la autonomía o al autogobierno en las cuestiones relacionadas   con sus asuntos internos y locales (Artículo 4°) y en su derecho a conservar y   reforzar sus propias instituciones políticas, jurídicas, económicas, sociales y   culturales, manteniendo a la vez su derecho a participar plenamente en la vida   política, económica, social y cultural del Estado, cuando así lo deseen   (Artículo 5°).    

[143] La Guía de Aplicación del Convenio 169 de la OIT resalta, precisamente,   el hecho de que los criterios contemplados en el artículo 1 (1) b del Convenio   hayan sido aplicados para identificar a los pueblos indígenas en distintos   procesos políticos y legales internacionales y nacionales, incluso, más allá del   grupo de Estados que lo ratificaron. Indica el documento que los elementos   subjetivo y objetivo contemplados por el Convenio han sido utilizados para   identificar a los pueblos indígenas y han servido de base para la elaboración de   las definiciones operativas del término pueblos indígenas por parte de varios   organismos especializados de la ONU, entre ellos el Banco Mundial y el Programa   de las Naciones Unidas para el Desarrollo (Los derechos de los pueblos indígenas y tribales en la práctica: una   guía sobre el Convenio núm. 169 de la OIT. Programa para promover el Convenio   núm. 169, Ginebra, 2009).    

[144] La Corte IDH verificó que Surinam no había ratificado el Convenio 169   de la OIT y reconoció que esto, en principio, impedía aplicarle directamente sus   disposiciones. No obstante, determinó que el artículo 21 de la Convención   Americana de Derechos Humanos (que consagra el derecho a la propiedad privada),   interpretado en concordancia con las disposiciones contenidas en el Pacto   Internacional de Derechos Civiles y Políticos y en el Pacto Internacional de   Derechos Económicos, Sociales y Culturales, obligaba a los Estados americanos a   respetar, proteger y garantizar la propiedad comunal de los pueblos tribales a   través de la realización de consultas previas que se dirijan a obtener su   consentimiento previo, libre e informado. Así, a partir de la incorporación de   los parámetros de participación y consulta contenidos en esas disposiciones, la   Corte IDH decidió que el Estado de Surinam debía adoptar salvaguardas tendientes   a garantizar que el pueblo Saramaka participara en la toma de decisiones con   respecto a sus tierras, creando mecanismos que propiciaran el ejercicio de ese   derecho según sus propios usos y costumbres.    

[145] Las pretensiones formuladas   por el pueblo Saramaka tenían como punto de partida el desplazamiento que   sufrieron varios de sus miembros a raíz de diversas concesiones que el Estado de   Surinam otorgó para la explotación de recursos naturales en sus territorios.    

[146] La Corte IDH aclaró que la   falta de identificación individual respecto de las   tradiciones y leyes Saramaka por parte de algunos de sus integrantes no podía   utilizarse como un pretexto para denegar el derecho a la personalidad jurídica   de la comunidad ni para obstaculizar el uso ni el goce de su territorio de   conformidad con su sistema de propiedad comunal. Sobre esa base decidió, frente   a ese punto en concreto, que el Estado de Surinam debía reconocer legalmente la   capacidad jurídica colectiva de la comunidad integrada por los miembros del   pueblo Saramaka, para garantizarles su derecho a la propiedad y su acceso a la   justicia.    

[147] Para este acápite la Sala se apoyará, fundamentalmente, en el documento   Derechos de los Pueblos Indígenas y Tribales sobre sus tierras ancestrales y   recursos naturales. Normas y jurisprudencia del Sistema Interamericano de   Derechos Humanos, aprobado por la Comisión Interamericana de Derechos   Humanos el 30 de diciembre de 2009 y en Los Derechos de   los Pueblos Indígenas y Tribales en la Práctica, una guía sobre la aplicación   del Convenio Núm. 169 de la OIT, Departamento de Normas   Internacionales del Trabajo, 2009.    

[148] Como se advirtió antes, la resistencia de la   comunidad internacional a formular una definición de pueblo indígena o tribal   parte de la convicción de que su diversidad es inabarcable y del reconocimiento   de los distintos factores que pueden impactar en los procesos de construcción   identitaria. Eso explica que, en todos los casos, sea la autoidentificación el   factor que más pese a la hora de caracterizar a determinada colectividad como   titular de los derechos contemplados en el marco internacional de protección de   los derechos de los pueblos indígenas y tribales. En un informe de 1996, Erica-Irene A. Daes, Relatora Especial de la   Subcomisión de Prevención de Discriminaciones y Protección a las Minorías de   Naciones Unidas, llamó la atención sobre lo inconveniente que resultaría   pretender definir a los pueblos indígenas cuando, de hecho, la comunidad   internacional consideró inoportuno e innecesario tratar de definir la palabra   “pueblos” que figura en la Carta de Naciones Unidas y en los pactos   internacionales de derechos humanos y la expresión “minorías” que consta en la   Declaración sobre los Derechos de las Personas Pertenecientes a Minorías   Nacionales o Étnicas, Religiosas y Lingüísticas. Daes advirtió que no hay una   única definición que pueda abarcar la diversidad de los pueblos indígenas de   todo el mundo y que, de hecho, todos los intentos de hallar una definición   habían producido una ambigüedad aún mayor. Concluyó, entonces, que no era   conveniente ni posible llegar a una definición universal. A su juicio, la condición de pueblo indígena debía   verificarse a partir de ciertos factores relevantes como el lenguaje, la   organización, social, la religión y los valores espirituales, la   autoidentificación y experiencias de marginalización, desposesión o exclusión,   los cuales, en todo caso,  no constituyen una definición inclusiva o   comprehensiva, ya que pueden estar presentes en mayor o en menor grado en   distintas regiones y contextos nacionales y locales. La misma discusión fue abordada por un grupo de trabajo   de la Comisión Africana sobre los derechos del Hombre y de los Pueblos que, en   2001, sostuvo que una definición estricta de los pueblos indígenas no era   necesaria ni deseable, pues correría el riesgo de excluir a ciertos grupos. En   su informe sobre las poblaciones y las comunidades indígenas de África, el grupo   de trabajo recomendó un enfoque para identificar a los pueblos indígenas sobre   la base de un conjunto de criterios, entre los que se incluían el hecho de que   sus culturas y estilos de vida difirieran considerablemente de los de la   sociedad dominante, que sus culturas se encontraran amenazadas, y el que fueran   víctimas de marginación social y política, entre otros. (En ONU,   Consejo Económico y Social, Comisión de Derechos Humanos, Subcomisión de   Prevención de Discriminaciones y Protección a las Minorías, 47o periodo de   sesiones, Tema 15 del Programa provisional, Discriminación contra las poblaciones indígenas.   Protección del patrimonio de los pueblos indígenas. Informe definitivo de la   relatora especial, Sra. Erica-Irene Daes, presentado en virtud de la Resolución   1993/4 y de la Decisión 1994/105 de la Comisión de Derechos Humanos, E/CN.4/Sub.2/1995/26, 1995 y Los Derechos de   los Pueblos Indígenas y Tribales en la Práctica, una guía sobre la aplicación   del Convenio Núm. 169 de la OIT, Departamento de Normas Internacionales del   Trabajo, 2009).    

[149] Los informes rendidos por la Comisión de Expertos en Aplicación de   Convenios y Recomendaciones de la OIT al monitorear la aplicación del Convenio   169 por parte de los Estados signatarios han sido especialmente enfáticos acerca   de la importancia de incluir el criterio de autoidentificación en las   legislaciones nacionales. Recomendaciones en ese sentido se les han hecho a los   gobiernos de Paraguay, México y a Colombia.    

[150] El artículo 19 de la Declaración de Naciones Unidas sobre los Derechos   de los Pueblos Indígenas consagra, en los mismos términos del Convenio 169, que   los Estados deben celebrar consultas y cooperar de buena fe con los pueblos   indígenas interesados, por medio de sus instituciones representativas, antes de   adoptar y aplicar medidas legislativas o administrativas que los afecten, a fin   de obtener su consentimiento libre, previo e informado.    

[151] La Guía para la Aplicación del Convenio 169 explica que el compromiso   de los Estados signatarios del Convenio 169 con el apoyo y la entrega de   recursos para el fortalecimiento de las instituciones representativas de las   comunidades indígenas o tribales tiene que ver con el hecho de que estas se   hayan visto afectadas por procesos discriminatorios que han socavado la   legitimidad, la capacidad y la base de recursos de la mayoría de sus   instituciones de gobierno.    

[152] El Consejo de Administración de la OIT adoptó el informe del Comité   Tripartito que se encargó de examinar la reclamación formulada por la Confederación Ecuatoriana de Organizaciones Sindicales Libres. El   informe sugirió instar al Gobierno de Ecuador a que, en la   búsqueda de una solución a los problemas que seguían afectando al pueblo Shuar   por las actividades de explotación y exploración petrolera que se estaban   llevando a cabo en la zona del Bloque 24, se dirigiera “a las instituciones u   organizaciones representativas, incluyendo la FIPSE, para poder establecer y   mantener un diálogo constructivo que permita a las partes interesadas buscar   soluciones a la situación que enfrenta este pueblo” ( Consejo de Administración,   282.ª reunión, noviembre de 2001. Reclamación presentada en virtud del artículo   24 de la Constitución de la OIT, Ecuador, GB.282/14/2).    

[153] Sostuvieron los reclamantes que, por tratarse de una reforma   constitucional de ámbito federal, los interesados en su consulta eran “todos   los ciudadanos considerados indígenas conforme a los criterios establecidos en   el artículo 1º del Convenio [169], lo que representa aproximadamente el 10% de   la población del país”.    

[154] Sobre la infracción del derecho a la consulta previa en relación con el   asunto específico de la representatividad, el Gobierno de México sostuvo lo   siguiente: “el poder legislativo federal   consideró que las organizaciones más representativas del movimiento indígena   eran el CNI y el EZLN seguidas por académicos y personalidades dedicadas a   problemas indígenas. (…) el Gobierno buscó todos los medios de consulta con   quienes, en afirmación del SAINAH constituyen los representantes del movimiento   indígena nacional, tanto por criterios numéricos, como de corriente de opinión y   apegados siempre a criterios objetivos contenidos en la ley de planeación y el   plan nacional de desarrollo. (…) el dictamen fue el resultado de un profundo   trabajo legislativo y gubernamental en el que intervinieron no sólo los   diputados y partidos políticos sino también dependencias gubernamentales,   gobiernos estatales y grupos indígenas de distintos puntos del país (Consejo de Administración, 289.ª reunión, marzo de   2004. Reclamación presentada en virtud del artículo 24 de la Constitución de la   OIT, México, GB.289/17/3 5).    

[155] Sentencia T-342 de 1994 (M.P Antonio Barrera Carbonell).    

[156] C.P. Artículo 70.    

[157] Sentencia T-605 de 1992 M.P Eduardo Cifuentes Muñoz.   “En términos constitucionales, la diversidad   cultural hace relación a formas de vida y concepciones del mundo no totalmente   coincidentes con las costumbres de la mayoría de la población en aspectos de   raza, religión, lengua, economía y organización política. Los grupos humanos que   por sus características culturales no encuadran dentro del orden económico,   político y social establecido para la mayoría tienen derecho al reconocimiento   de sus diferencias con fundamento en los principios de dignidad humana,   pluralismo (C.P. art. 1) y protección de las minorías (C.P. arts.13, 176 y 265).   En términos constitucionales, la diversidad cultural hace relación a formas de   vida y concepciones del mundo no totalmente coincidentes con las costumbres de   la mayoría de la población en aspectos de raza, religión, lengua, economía y   organización política. Los grupos humanos que por sus características culturales   no encuadran dentro del orden económico, político y social establecido para la   mayoría tienen derecho al reconocimiento de sus diferencias con fundamento en   los principios de dignidad humana, pluralismo (C.P. art. 1) y protección de las   minorías.    

[158] Cfr. Sentencia T-175 de 2009 (M. P. Luis Ernesto Vargas Silva).     

[159] M.P Antonio Barrera   Carbonell.    

[160] M.P. María Victoria Calle.    

[161] Dichas reglas no son un listado taxativo. Como se indicará más   adelante, la Corte les ha dado un contenido específico al aplicarlas a casos   concretos con supuestos fácticos diferentes.    

[162] Es importante precisar que   estas divisiones no son estrictas. Se definen por decisiones que adoptó la Corte   que en buena medida comparten cierta similitud temporal.    

[163] M.P. Eduardo Cifuentes    

[164] M.P. Hernando Herrera Vergara.    

[165] M.P. Antonio Barrera Carbonell    

[166] Cfr. Sentencia T-698 de 2011. (M.P Luis Ernesto Vargas Silva).    

[168] Al respecto, indicó la sentencia “Como la omisión de la consulta previa   para otorgar la licencia ambiental a la construcción de las obras civiles de la   hidroeléctrica es precisamente el hecho que originó la violación de los   mencionados derechos, y los daños irreversibles que la construcción de tales   obras vienen causando en nada se remedian cumpliendo a posteriori con el requisito constitucional omitido, la   Corte ordenará que se indemnice al pueblo afectado al menos en la cuantía que   garantice su supervivencia física, mientras elabora los cambios culturales,   sociales y económicos a los que ya no puede escapar, y por los que los dueños   del proyecto y el Estado, en abierta violación de la Constitución y la ley   vigentes, le negaron la oportunidad de optar. (…)”    

[169] M.P. Álvaro Tafur.    

[170] La Corte identificó a la consulta previa como una de las   modalidades de participación consagradas en la Carta Política a favor de los   grupos minoritarios. Al respecto, indicó que “El ordenamiento   constitucional abre a las comunidades indígenas espacios concretos de   participación, además de los establecidos para todos los colombianos, i) en   cuanto prevé que aquellas pueden elegir dos senadores en circunscripción   nacional, ii) en razón de que dispone que la ley puede establecer una   circunscripción especial para asegurar la participación de los grupos étnicos en   la Cámara de Representantes, iii) debido a que erige los territorios indígenas   como entidades territoriales, que estarán gobernados por consejos conformados y   reglamentados según los usos y costumbres de sus comunidades, y iv) porque el   gobierno debe propiciar la participación de los representantes de estas   comunidades en las decisiones atinentes a la explotación de sus recursos   naturales, con el objeto de éstas se adelanten sin desmedro de la integridad   cultural, social y económica de los pueblos indígenas”.    

[171] Sentencia T-698 de 2011 Luis Ernesto Vargas Silva. El Convenio 169 de   la OIT dejó en manos de cada Estado la regulación del mecanismo de consulta   previa. El Gobierno colombiano acató ese mandato a través del Decreto 1320 de   1998, “por el cual se reglamenta la   consulta previa con las comunidades indígenas y negras para la explotación de   los recursos naturales dentro de su territorio”. Sin embargo, la Corte ha aclarado que dicha norma   tiene un ámbito de aplicación limitado, porque se refiere a las consultas   que deban adelantarse en desarrollo de los artículos 329 y 330 de la   Constitución, y no a otras hipótesis en las que, de acuerdo con la   jurisprudencia, también procede la consulta previa ante la ausencia de desarrollo normativo. Por lo tanto, es la   jurisprudencia constitucional el marco de referencia para determinar en qué   casos se aplica la consulta y cuáles son los requisitos para llevarla a cabo.     

[172] Sentencias C-030 de 2008 M.P Rodrigo Escobar Gil y C-175 de 2009 M.P   Luis Ernesto Vargas Silva.    

[173] M.P. Carlos Gaviria Díaz.    

[174] En ese sentido, indicó el fallo: “[L]a Corte   Constitucional, al momento de determinar cuándo resulta obligatorio efectuar la   consulta previa a los grupos étnicos, debe estar sujeta a los lineamientos   constitucionales y legales existentes, éstos últimos en la medida en que no   desvirtúen el objeto y finalidad del pluricitado Convenio, ni contraríen la   plena vigencia de los derechos fundamentales de tales etnias. La Constitución   solo reconoció explícitamente la obligatoriedad de la consulta previa en el   supuesto de hecho previsto por el parágrafo del artículo 330 (…). Pero, por lo   demás, no existe disposición constitucional alguna que se refiera a la consulta   previa en casos diferentes al mencionado; vale decir, la Constitución guarda   silencio en cuanto a las medidas, legislativas o administrativas, que se adopten   en hipótesis distintas a la explotación de recursos naturales en los territorios   indígenas. El Legislador, por su parte, se ocupó del tema en el artículo 76 de   la Ley 99 de 1.993, que reprodujo en lo esencial lo dispuesto en el parágrafo   del artículo 330 Superior, ampliando su alcance a los casos de proyectos en   territorios de comunidades negras: “La explotación de los recursos naturales   deberá hacerse sin desmedro de la integridad cultural, social y económica de las   comunidades indígenas y de las negras tradicionales de acuerdo con la Ley 70 de   1.993 y el artículo 330 de la Constitución Nacional, y las decisiones sobre la   materia se tomarán, previa consulta a los representantes de tales comunidades” .    

[175] M.P Álvaro Tafur Galvis    

[176] M.P. Rodrigo Escobar Gil.    

[177] M.P. Manuel José Cepeda.    

[178] M.P. Luis Ernesto Vargas.    

[179] M.P. Luis Ernesto Vargas.    

[180] M.P. Mauricio González.    

[181] Como se indicó con antelación, cuatro magistrados se separaron   parcialmente de la decisión mayoritaria.    

[182] La Resolución 121, que, en   efecto, no fue objeto de consulta previa, invitó a los representantes legales de   los consejos comunitarios con título colectivo y a los representantes de los   raizales de San Andrés, Providencia y Santa Catalina a participar en unas   asambleas departamentales en el marco de las cuales se elegiría a los   integrantes del referido espacio nacional de delegados.    

[183] M.P.   Jaime Córdoba Triviño.    

[184] M.P. Antonio Barrera Carbonell.    

[185] Fue esta última hipótesis la que se dio en el   caso examinado, pues, antes de acudir a la acción de tutela, el Defensor del   Pueblo promovió una acción de nulidad y restablecimiento del derecho contra el   acto administrativo que concedió la licencia para adelantar los trabajos de   exploración en territorio U’wa. El Consejo de Estado, sin embargo, se negó a   suspender provisionalmente dicho acto administrativo. La sentencia SU-039 de   1997 decidió que, aún en ese escenario, la tutela que promovió el Defensor del   Pueblo a nombre de la comunidad indígena era procedente, porque i) la tutela no es incompatible con el ejercicio de la   acción contenciosa administrativa ni con la suspensión provisional del acto   administrativo y porque ii) la contradicción existente entre lo decidido por el   Consejo de Estado y lo que resolvería la Corte era irrelevante, porque, al   pronunciarse sobre la suspensión provisional, el Consejo no analizó la   infracción del derecho de participación de la comunidad U’wa. El fallo concedió el amparo reclamado como mecanismo   transitorio, para evitar que la ejecución de la resolución que autorizó la   licencia ambiental vulnerara los derechos a la identidad étnica, cultural,   social y económica de la comunidad indígena U’wa.      

[186] M.P. Álvaro Tafur.    

[187] El examen de procedibilidad que la Corte efectuó en esa oportunidad   tuvo que ver con que, paralelamente al proceso de tutela, se estaba tramitando   una acción popular que debatía sobre los daños ambientales que la aspersión   aérea de herbicidas realizada en el marco del Programa de Erradicación de   Cultivos Ilícitos había causado sobre los territorios de las comunidades   indígenas y tribales de la Amazonía. El fallo determinó que la tutela era el   mecanismo idóneo para ordenar que dichas comunidades fueran consultadas sobre   las decisiones atinentes al programa de erradicación, pero no para proteger los   intereses colectivos de los habitantes de la región amazónica. La discusión   relativa al restablecimiento de las condiciones ambientales y la preservación de   la salubridad pública de la región debía darse, a su juicio, en el marco de una   acción popular.    

[188] Sobre el mismo tema pueden consultarse, entre otras, las sentencias T-547 de 2010 (M.P. Gabriel Eduardo   Mendoza); T-379 de 2011 (Humberto Sierra Porto) y T-376 de 2012 (M.P. María   Victoria Calle).    

[189] De todas formas, la necesidad de la intervención del   juez constitucional en este caso se encontraba plenamente acreditada. Tanto así   que, después, en esta sede, la Sala ordenó suspender la aplicación de la   resolución cuestionada, de los actos administrativos que se habían proferido con   ocasión de la misma y de los procesos consultivos, medidas y diligencias que   estaba adelantando a su amparo, hasta tanto se notificara la presente sentencia.   La adopción de esta medida provisional, en diciembre de 2012, respondió, entre   otros aspectos, a la incidencia que las medidas que pretendían implementarse en   aplicación de la Resolución 121 podrían tener sobre la forma en que los   afrocolombianos ejercerían sus derechos fundamentales a la participación y a la   consulta previa. Frente a este tema en concreto, la Sala valoró la relevancia de   los asuntos que se definirían con la intervención del Espacio Nacional de   Delegados y las personas a las que se dirigió la convocatoria del proceso   para la elección de los integrantes de dicha instancia de representación. La   Sala explicó que los procesos de consulta de las medidas relativas a la   reglamentación del nuevo mecanismo de   participación de las comunidades negras, de la Comisión Consultiva de Alto Nivel   y de los requisitos para el registro de los consejos comunitarios y de las   formas organizativas de los raizales se llevarían a cabo con el Espacio   Nacional de Delegados, por disposición de la resolución.   Esto suponía que las 21 personas elegidas por los representantes legales   de los 171 consejos comunitarios de comunidades negras con título colectivo y de   las organizaciones de raizales de San Andrés, Providencia y Santa Catalina   tendrían en sus manos la definición de las pautas operativas que regirían la   consulta previa de las medidas que podrían afectar a los afrocolombianos,   estuvieran organizados o no como comunidades negras y contaran o no con un   título colectivo de dominio. Ese contraste entre el grupo de personas al que se   dirigió la Resolución 121 de 2012 y aquel al que efectivamente podía afectar,   sumado a la complejidad de los asuntos que el Ministerio del Interior pretendía   consultar con el Espacio Nacional de Delegados, demostraron, para   la Sala, la necesidad y la urgencia de imponer la medida provisional a la que se   ha hecho referencia. Además, la Sala tuvo en cuenta el riesgo que la aplicación   de la Resolución 121 de 2012 representaba para el fortalecimiento de las   organizaciones sociales de los afrocolombianos y de los espacios participativos   y de representación que han construido para lograr una interacción efectiva y   reivindicar sus intereses comunes ante las instancias gubernamentales. Tales   planteamientos comprobaban la presencia del perjuicio cierto, irremediable e   inminente que extrañaron los jueces de instancia.    

[190] Decreto 2591 de 1991, Artículo 6º, numeral 5º.    

[192] M.P. Rodrigo Escobar Gil.    

[193] M.P. Clara Inés Vargas.    

[194] El Palenque Afrourbano de Tumaco es   una instancia de articulación, interlocución y concertación social y política de   las organizaciones, comunidades y liderazgos del área urbana y rural no   constituida en consejos comunitarios del municipio de Tumaco, Nariño, que   trabaja por la identidad cultural y la reivindicación de los derechos de la   población negra, afrocolombiana, palenquera y raizal. En el documento remitido a   la Corte, el señor Wistong Salas Ortiz, coordinador de la organización,   cuestionó que la Resolución 121 de 2012 hubiera convocado a la elección y   conformación de los integrantes de la Mesa de Consejos Comunitarios, excluyendo   a las organizaciones, comunidades y consejos comunitarios que no contaban, para   entonces, con un título colectivo. Por eso, en comunicación dirigida al señor   Pérez Casseres a nombre del Palenque Afrourbano de Tumaco, avaló la   interposición de una acción judicial para exigir el respeto de la consulta   previa, según lo establecido en el Convenio 169 de la OIT (Folio   348 del cuaderno de revisión).    

[195] La Asociación de   Mujeres Afrodescendientes y del Caribe Graciela Cha Inés tiene como misión   fomentar el desarrollo integral de las mujeres, familias, organizaciones de   mujeres y las comunidades afrodescendientes, negras, palenqueras y raizales del   Caribe colombiano, propiciando estrategias que respondan a la perspectiva de   género y a sus necesidades, expectativas e intereses, a través de procesos   formativos, investigativos y de etnodesarrollo, fundamentados en la identidad   étnica y cultural, la defensa del territorio y la autonomía de las comunidades.   En documento suscrito el seis de febrero de 2012, Rutsely Simarra Obeso,   representante legal de la asociación, y Teresa Cassiani Herrera, vicepresidenta,   solicitaron la intervención del señor Pérez Casseres como líder afrocolombiano y   abogado del Proceso de Comunidades Negras, para que exigiera, a través de la   acción judicial correspondiente, el respeto de la consulta previa según lo   establecido en el Convenio 169 de la OIT y en la jurisprudencia de la Corte   Constitucional (Folio 349 del   cuaderno de revisión).    

[196] El señor Wilson   Zapata, en calidad de representante legal de la Asociación de Consejos   Comunitarios del Norte del Cauca, dio constancia de que el señor Moisés Pérez   Casseres, líder afrocolombiano y abogado del Proceso de Comunidades Negras, PCN,   fue autorizado por esa organización para que la representara en el proceso   constitucional orientado a obtener la protección de los derechos fundamentales   vulnerados por cuenta de la expedición de la Resolución 121 de 2012 (Folio 350 del cuaderno de revisión).    

[197] El Consejo   Comunitario de Comunidades Negras Juan Olave Arrincón A mela trabaja por la   identidad cultural y la reivindicación de los derechos de la población negra,   afrocolombiana, raizal y palenquera del sur de Bolívar. La organización,   actuando por intermedio de su representante legal, Milena Quiroz Jiménez,   solicitó la intervención del señor Pérez Casseres para que intercediera por la   protección de sus derechos fundamentales, vulnerados por cuenta de la expedición   de la Resolución 121 de 2012. (Folio 351 del cuaderno de revisión).    

[198]La Organización de Comunidades   Afrocolombianas, Negras, Raizales y Palenqueras Ku-Suto Cesar trabaja por la   identidad cultural y la reivindicación de los derechos de la población negra,   afrocolombiana, raizal y palenquera. Su representante legal, Elvis Pardo   Piñeres, solicita la intervención del señor Moisés Pérez Casseres en la   interposición de una acción judicial que salvaguarde los derechos fundamentales   a la participación y a la consulta previa, vulnerados por el Ministerio del   Interior al excluir del proceso de elección convocado por la Resolución 121 de   2012 a los consejos comunitarios que no cuentan con un título colectivo.  (Folio   352 del cuaderno de revisión).    

[199] Erley Ibarra   Rodallega, representante legal de la Asociación Municipal de Consejos   Comunitarios Afrodescendientes del municipio de Suárez, Cauca, solicita al señor   Pérez Casseres interceder a favor de dicha organización, promoviendo una acción   judicial que conduzca a salvaguardar los derechos a la participación y a la   consulta previa que vulneró el Ministerio del Interior al expedir la Resolución   121 de 2012 (Folio 353 del cuaderno de revisión).     

[200] Convenio 169 de la OIT, artículo 12.    

[201] Ver el fundamento jurídico 3.28. de esta providencia.    

[202] M.P. Jorge Ignacio Pretelt.    

[203] Por   el cual se reglamenta la Comisión Consultiva de Alto Nivel de Comunidades   Negras, Afrocolombianas, Raizales y Palenqueras; se establecen los requisitos   para el Registro de Consejos Comunitarios y Organizaciones de dichas comunidades   y se dictan otras disposiciones.    

[204] Sobre la   decisión del Consejo de Estado, la Sentencia T-823 de 2012 sostuvo lo siguiente:“(…)   el Consejo de Estado, mediante sentencia del 5 de agosto de 2010, analizó la   figura de las organizaciones de base y declaró la nulidad de algunos apartes del   Decreto 2248 de 1995 que consagraban esta forma de representación, aduciendo que   ni el artículo 55 transitorio de la Constitución Política ni la Ley 70 de 1993   que desarrolla el contenido de esta disposición contemplan a las organizaciones   de base como organismo de representación de las comunidades negras.   Agregó que quien tenía la titularidad y legitimidad para ejercer los derechos   consagrados a su favor, era la misma comunidad negra en cada caso concreto y es   a ella a quien le correspondía darse su propia representación. Es evidente que   con dicho pronunciamiento los representantes ante las comisiones consultivas del   orden nacional y departamental elegidos por las denominadas organizaciones de   base de las comunidades negras, perdieron legitimidad. En este sentido la   conclusión es clara: el Constituyente y el legislador no establecieron a las   organizaciones de base como organismo de representación de las comunidades   negras, es decir, no se encuentran legitimadas para elegir a sus representantes   ante ninguna instancia de participación”.   (El resaltado es de la Sala).    

[205] Al respecto, expone el fallo: “el Ministerio del Interior no   acató inmediatamente el fallo del Consejo de Estado, y permitió que un cuerpo   sin naturaleza representativa continuara tomando decisiones en nombre de las   comunidades negras. Observa la Sala que a pesar de que el fallo del Consejo de Estado se emitió en   agosto de 2010, las comisiones consultivas en el orden nacional y   territorial siguieron funcionando con los representantes elegidos por las   organizaciones de base y en su interior se debatieron asuntos que afectan a las   comunidades negras de forma indirecta y directa. Vale la pena destacar que se   llevaron a cabo diferentes procesos de consulta previa sin existir una   representación de las comunidades -como ya se anotó- en los términos de la   sentencia del Consejo de Estado, pues fueron puestos a su consideración   proyectos como el Plan Nacional de Desarrollo, el Plan de Ordenamiento   Territorial, y el de la Ley de Víctimas, entre otros, con incidencia en sus   territorios y cultura” (Subrayado del original).    

[206] De la solicitud que el ministerio les habría formulado a las   gobernaciones en ese sentido dio cuenta la   Secretaria de Asuntos Étnicos de la Gobernación del Valle del Cauca, al   contestar la tutela formulada por el señor Hoovert Eladio Carabalí Playonero,   representante del Consejo Comunitario La Playa Bahía Málaga. Según se indica en   la Sentencia T-823 de 2012, la Secretaría precisó que en octubre de 2010 le   había solicitado al ministro del Interior de la época, Germán Vargas Lleras,   informar las directrices nacionales en virtud de las cuales se daría   cumplimiento a lo dispuesto en la   sentencia proferida por el Consejo de Estado en agosto de ese año. Sin   embargo, solo recibió una respuesta al respecto el cinco de diciembre de 2011,   cuando el ministerio le indicó que estaba “en la búsqueda de una solución que   brinde legalidad y legitimidad a las instancias de representación de estas   comunidades, razón por la cual solicitamos a todas las Gobernaciones del País,   no iniciar el proceso de convocatoria para la elección de Consultivos   Departamentales, hasta tanto no se expida un acto administrativo que resuelva   este tema”.    

[207] Sala Novena de Revisión, Auto del cuatro (4) de diciembre de   2012.    

[208] Ibídem.    

[209] En el mismo sentido se había pronunciado, antes, el   magistrado Luis Ernesto Vargas, al aclarar su voto frente a la decisión adoptada   por la Sala Séptima de Revisión de Tutelas en la Sentencia T-823 de 2012. En esa   oportunidad, el magistrado advirtió que la orden emitida por la Sentencia T-823   en el sentido de que se expidieran nuevas directrices para llevar a cabo las   elecciones de los representantes de las comunidades negras ante las comisiones   consultivas de alto nivel y departamentales debió sujetarse a una serie de   parámetros que consideraran las barreras institucionales, sociales, culturales, políticas,   económicas y geográficas que habían impedido que las comunidades negras   consolidaran espacios concretos de participación en el marco de los cuales   pudieran ejercer su derecho fundamental a la consulta previa. El fallo, sostuvo   el magistrado, se aproximó tangencialmente a esos temas, pero no abordó una   serie de problemas jurídicos relevantes para solucionar, ya no el dilema   constitucional que se sometió a su examen, sino la problemática estructural   asociada al hecho de que las comunidades negras no contaran con una instancia de   representación para ser consultadas sobre las medidas legislativas y   administrativas de carácter general que pudieran afectarlas. La Sentencia T-823   de 2012, por lo tanto, no se pronunció sobre una serie de aspectos que sí serían   valorados en el fallo que resolvería este expediente, como los relativos a las   interpretaciones restrictivas que se han hecho de la noción de comunidad negra   prevista en la Ley 70 de 1993, al status jurídico de las organizaciones de base y   a la necesidad de que el mecanismo transitorio de representación creado por la   Resolución 121 de 2012 fuera consultado con las comunidades interesadas.    

[210] La Sala se aparta, en los   mismos términos, de la decisión adoptada por la Sentencia T-204 de 2013 (M.P.   Luis Guillermo Guerrero), que se abstuvo de revisar la tutela que el señor   Walter Alomia Góngora promovió contra la Resolución 121 de 2012 sobre la base de   una supuesta “carencia de objeto por sustracción de materia”. En esa ocasión, la   Sala Tercera de Revisión consideró que “la pretensión del actor,  en el sentido de ordenarle al Ministerio del   Interior, la modificación, derogación o aclaración de la Resolución 0121 de   2012, ya fue satisfecha, toda vez que en la Sentencia T-823 del 2012, la Corte,   además de disponer la inaplicación por inconstitucional para el caso concreto de   la citada Resolución, profirió una medida de contenido general sobre la vigencia   de la misma, al ordenarle al Ministerio del Interior que, en el término de seis   meses, proceda a expedir nuevas directrices para llevar a cabo las elecciones de   los representantes de las comunidades negras ante las comisiones consultivas de   Alto Nivel y departamentales (…)”.    

[211] Explicó la Sala que la   caracterización jurídica de las comunidades negras como un sujeto periférico que   ejerce sus prácticas ancestrales en un territorio rural fue objeto de numerosos   cuestionamientos, asociados, o bien a lo problemático que puede resultar reducir   un asunto esencialmente complejo como la identidad étnica a un concepto rígido,   construido, exclusivamente, desde una perspectiva institucional, y a la manera   en que esa visión fragmentada de la identidad afrocolombiana se aparta de las   preceptivas que permiten que cierta colectividad sea considerada titular de los   derechos étnicos contemplados en el Convenio 169 de la OIT e, incluso, de la   realidad misma de las comunidades negras.    

[212] Al respecto pueden revisarse los fundamentos jurídicos 3.19., 3.20. y   3.21. de esta providencia.    

[213] M.P. María Victoria Calle Correa.    

[214] Cfr. Sentencias T-703 de 2008 (M.P. Manuel José Cepeda) y   T-047 de 2011 (M.P. María Victoria Calle Correa).    

[215] Cfr. Numeral 5.5. del acápite de antecedentes.    

[216] M.P. Eduardo Cifuentes Muñoz.    

[217] La expresión fue utilizada, en su momento, por el Proceso de   Comunidades Negras. Cfr. Quintero, Óscar. Más allá de la cifra: actores,   estrategias e identidades en la pregunta étnico racial del censo de 2005. En   La multiculturalidad estatalizada: indígenas, afrodescendientes y   configuraciones de Estado. Chávez, Margarita, compiladora. Instituto   Nacional de Antropología e Historia, Bogotá, 2011.    

[218]   Castillo (Op. cit., 2006) ha advertido que  la medición estadística de esta población   no es un asunto fácil y mucho menos neutral, fundamentalmente, porque “al   igual que el conjunto de las categorías de uso estadístico, desde las más   objetivas hasta las asociadas a preguntas de percepción y opinión, clasificar y   calificar estadísticamente una población tiene fuertes implicaciones históricas   y socio antropológicas, además, éticas y políticas en su relación con el Estado   y los otros grupos de la sociedad (…)”. La multiculturalidad estatalizada:   indígenas, afrodescendientes y configuraciones del Estado, publicación de la   Colección Antropología en la Modernidad del Instituto Colombiano de Antropología   e Historia, dedica dos artículos a resaltar las tensiones que signaron los   procesos de medición de las minorías étnicas en los censos de 1993 y 2005. En   Contar y ser contados. El censo 2005 y las minorías étnicas, Fernando Urrea   da cuenta de la considerable diferencia entre la distribución urbano-rural de la   gente de comunidades negras entre uno y otro censo. “(…) en 1993 la mayoría   era rural (más del 60%), mientras que en 2005 era urbana (alrededor del 73%),   aunque por debajo del promedio nacional y de la población sin autoreconocimiento   étnico. Esa diferencia se explica porque en el ejercicio censal de 1993 el   grueso de la población fue registrada en el pacífico (…) en parte, ese   procedimiento se debió al sesgo étnico que está detrás de la categoría comunidad   negra aplicada en 1993 y a la ampliación del abanico de categorías usadas para   el conteo de la población afrocolombiana o negra en 2005”. En Más allá de   la cifra: actores, estrategias e identidades en la pregunta étnico racial del   censo 2005, Óscar Quintero señala que el proceso de la producción   estadística sobre la población colombiana no es solamente un asunto de Estado,   pues, por el contrario, suele estar influido por diversos actores interesados en   los procesos de construcción identitaria que pueden surgir con ocasión de la   medición estadística. El artículo se refiere, puntualmente, a la manera en que   las organizaciones afrocolombianas, la academia, los actores transnacionales e   internacionales y el Estado incidieron en la formulación de la pregunta   étnico-racial que se incluyó en el censo de 2005. Al mismo tema se refirió Jaime   Arocha en Gente Afrocolombiana, Raizal y Palenquera  “Diversas organizaciones de la base   lucharon para que las preguntas del Censo de 2005 sobre identidad étnica y   racial quedaran  redactadas de modo tal que las personas encuestadas   escogieran el término que mejor lograra la autoadscripción que requiere el   Convenio 169 de la Organización Internacional de Trabajo para cuantificar a los   pueblos étnicos del mundo. Los líderes buscaban impedir que los encuestadores y    encuestadoras se valieran de perfiles raciales preconcebidos, se los impusieran   a quienes tenían que entrevistar y de esa manera contribuyeran a la   subrepresentación de los afrodescendientes que esas organizaciones habían   identificado en los censos realizados desde que entró en vigencia la   Constitución de 1991. Como la nueva carta introducía acciones afirmativas para   contrarrestar los efectos de la discriminación racial, era indispensable conocer   los números de los posibles beneficiarios”. (En Observatorio   Latinoamericano 5, Dossier Colombia, Buenos Aires, diciembre de 2010).    

[219] M.P. Eduardo Cifuentes.    

[220] M.P. Marco   Gerardo Monroy.    

[221] M.P. Nilson Pinilla.    

[222] M.P. Luis Ernesto Vargas Silva.    

[223] Sobre la manera en que las ideas de raza y   etnicidad son transformadas por las comunidades al formular reclamos de   protección específicos y la “ambivalencia jurídica y social en torno al   reconocimiento de los afrocolombianos como grupo étnico” puede consultarse a   Bettina Ng’weno, (¿Puede la etnicidad reemplazar lo racial? Afrocolombianos,   indigenidad y el Estado multicultural en Colombia. Revista Colombiana de   Antropología, Volumen 49 (1) enero a junio de 2013). También son importantes las   inquietudes que plantea Daniel Bonilla (Las comunidades negras en Colombia:   entre la diversidad cultural, la diferencia racial y los derechos diferenciados.   Revista Criterio Jurídico. Pontificia Universidad Javeriana, Cali, 2009) acerca   de las implicaciones de que el debate público sobre los derechos de las   comunidades negras se haya venido dando en clave cultural, en perjuicio de otros   temas fundamentales de debate en esta materia, como el tema la raza y la   desigual distribución de los recursos económicos que se destinan a las   comunidades negras. En Articulaciones de negridad: políticas y tecnologías de   la diferencia en Colombia (Op. cit), Eduardo Restrepo reflexiona sobre dos   modelos distintos de articulación de la negridad en Colombia: la etnización y la   racialización diaspórica. El texto cuestiona la tendencia a enmarcar la problemática de lo que antes eran   “comunidades negras” con una cultura, un territorio y unas prácticas   tradicionales de producción radicalmente distintas de occidente y de los   colombianos no marcados como grupo étnico en la de afrodescendientes, que remite   a una comunidad diaspórica racializada, que ha sido víctima de discriminacion   racial y que desarrolla una agenda enfocada, básicamente, en el reconocimiento   de acciones afirmativas.    

[225] En Conflictos territoriales y territorialidad negra. El caso de las   comunidades afrocolombianas, (En Afrodescendientes en las Américas,   trayectorias sociales e identitarias. 150 años de la abolición de la esclavitud   en Colombia. Universidad Nacional de Colombia, 2002) Odile Hoffmann se   refiere a los obstáculos que, hoy en día, implica resolver las disputas   identitarias a la luz del discurso que ata la identidad étnica con el   territorio. Al respecto, señaló lo siguiente: “la asociación   identidad-territorio funcionó como herramienta política eficaz en un primer   momento, en el caso de las comunidades negras rurales del Pacífico, para   proteger grupos particularmente expuestos a los apetitos territoriales de   agentes externos, sean privados o institucionales. Pero se vuelve   contraproducente si impone lógicas geográficas (dos territorios no pueden   sobreponerse) a realidades sociales y culturales mucho más complejas y   fluctuantes (puedo ser negra en mi pueblo y no reivindicarme como tal en la   ciudad, o al revés); en otros términos, si se confunde territorio y   territorialidad. (…) Los procesos étnicos en la ciudad, en la medida en que   escapan al modelo territorial impuesto por las circunstancias legales y   políticas, sin negar por lo tanto patrones específicos de territorialidad,   representan sin duda el escenario donde se construyen, día a día, las   identidades negras de mañana”.    

[226] La Sentencia T-703 de 2008 (M.P. Manuel José   Cepeda) descartó, por ejemplo, que el censo de la   Dirección de Etnias del Ministerio del Interior y de Justicia fuera un   instrumento constitutivo de la condición de indígena y que pudiera ser valorado   como una prueba determinante de la pertenencia de alguna persona a estas   comunidades. El fallo recordó que la condición de indígena debe demostrarse a   partir de la identidad cultural real del sujeto, que pregona su pertenencia a   determinada comunidad, y de la aceptación, por parte de la comunidad, de esa   pertenencia e identidad. En el mismo sentido, la Sentencia T-047 de 2011 (M.P.   María Victoria Calle), ya citada, expuso que ninguna certificación estatal tiene   el poder de construir la identidad étnica o cultural de un sujeto ni su   pertenencia a una comunidad diversa, ya que eso vulneraría los derechos de esas   comunidades al autogobierno y, eventualmente, el derecho de sus integrantes a la   identidad. En todo caso, el hecho de que tales certificaciones y registros no   sean esenciales para definir si cierta comunidad es titular de derechos étnicos   no implica que no deban ser actualizados continuamente y contrastados con la   situación real de las minorías étnicas asentadas en un territorio específico.   Así lo advirtió la Sentencia T-294 de 2014, al verificar que, en el caso   analizado, el hecho de que la Dirección de Asuntos Indígenas, Rom y Minorías del   Ministerio del Interior no hubiera cumplido con su deber de velar por el   carácter fidedigno y actualizado de la información contenida en su base de   datos, vulneró el derecho al reconocimiento de la identidad indígena de la   comunidad indígena de Venado, perteneciente al pueblo Zenú y situada en   jurisdicción del municipio de Ciénaga de Oro, en el departamento de Córdoba.    

[227] Fundamento jurídico 4.9.    

[228] Restrepo, Eduardo. Articulaciones de negridad. (Op. cit).    

[229] Castillo (Op. cit.)    

[230] Ruiz Serna, Daniel. Etnicidad, Estado y organizaciones de   comunidades negras en el bajo Atrato. En La multiculturalidad   estatalizada: indígenas, afrodescendientes y configuraciones de Estado. (Op.   cit.).    

[231] Lemaitre Ripoll, Julieta. (Op. cit.)    

[232] Recuérdese, por ejemplo, que en su intervención en sede de revisión, el   Incoder refirió adjudicado 172 títulos colectivos a comunidades negras entre   1996 y 2012. Además, la entidad reconoció que para la fecha de su respuesta,   tenía 91 solicitudes pendientes de titulación provenientes de todo el país, las   cuales, dijo, iba resolviendo en orden de llegada (Antecedentes 5.4.).    

[233] Sobre el particular, narra Jaime Arocha:   “El decenio de 1990 inaugura el éxodo de los afrocolombianos desde sus regiones   emblemáticas de asentamiento en la llanura y las costas del Caribe, las franjas   ribereñas y selváticas del litoral Pacífico o a la zona plana del valle del río   Cauca hacia distritos metropolitanos como Aguablanca en Cali, Nelson Mandela en   Cartagena, Morabia en Medellín o Ciudad Blanca dentro del barrio Kennedy en   Bogotá. Esta tendencia ha implicado ajustar o reinventar culturas apropiadas   para áreas rurales del trópico, de modo que sus portadores puedan responder a   los retos que implican los centros urbanos. (…) el movimiento social de la gente   negra ha persistido en apuntalar su lucha y defender lo suyo mediante   instrumentos legales y no violentos”. En Observatorio Latinoamericano 5,   Dossier Colombia. (Op. cit).    

[234] Sobre el tema puede revisarse, por ejemplo, El lugar de la alteridad   y la alteridad en su lugar: las dificultades de abordar la etnicidad en la   ciudad, de Marta Zambrano, en La multiculturalidad estatalizada:   indígenas, afrodescendientes y configuraciones del Estado, citado   previamente.    

[235] M.P. Luis Ernesto Vargas.    

[236] M.P. Luis Ernesto Vargas.    

[237] La sentencia T-823 de 2012, se repite, resolvió inaplicar por   inconstitucional la Resolución 121 de 2012 en ese caso concreto y ordenó expedir las nuevas directrices a las que se sujetaría   la elección de los representantes de las comunidades negras ante las   comisiones consultivas de Alto Nivel y departamentales, instancias   que tienen una naturaleza y un propósito distintos a los del espacio de consulta   previa que aquí se valora. A ese asunto se referirá la Sala en el siguiente   acápite.    

[238] Ley 70 de 1993, Artículo 5º: “Para   recibir en propiedad colectiva las tierras adjudicables, cada comunidad formará   un Consejo Comunitario como forma de administración interna, cuyos requisitos   determinará el reglamento que expida el Gobierno Nacional. Además de las que   prevea el reglamento, son funciones de los Consejos Comunitarios: delimitar y   asignar áreas al interior de las tierras adjudicadas; velar por la conservación   y protección de los derechos de la propiedad colectiva, la preservación de la   identidad cultural, el aprovechamiento y la conservación de los recursos   naturales; escoger al representante legal de la respectiva comunidad en cuanto   persona jurídica, y hacer de amigables componedores en los conflictos internos   factibles de conciliación”. El Decreto 1745 de 1995,   que reglamentó el Capítulo III de la Ley 70, definió a los consejos comunitarios   como una “persona jurídica que   ejerce la máxima autoridad de administración interna dentro de las Tierras de   las Comunidades Negras, de acuerdo con los mandatos constitucionales y legales   que lo rigen y los demás que le asigne el sistema de derecho propio de cada   comunidad”.    

[239] Acápite de antecedentes. 5.10.    

[240] Convenio   169, artículo 6º. “1. Al aplicar las disposiciones   del presente Convenio, los gobiernos deberán: a) consultar a los pueblos   interesados, mediante procedimientos apropiados y en particular a través de sus   instituciones representativas, cada vez que se prevean medidas legislativas o   administrativas susceptibles de afectarles directamente; (…) c) establecer los   medios para el pleno desarrollo de las instituciones e iniciativas de esos   pueblos, y en los casos apropiados proporcionar los recursos necesarios para   este fin”.    

[241] Además, los organismos de control del Convenio 169 han   advertido que la identificación de esas instituciones representativas debe   considerar las características del país, las especificidades de la comunidad   respectiva y el tema y el alcance de la consulta. A esto se refieren los   fundamentos jurídicos 4.12 y 4.13 de esta providencia.     

[242] Cfr. El papel de la memoria en la construcción del sujeto colectivo   de derechos. El caso de las comunidades negras del Pacífico en Colombia.   Libia Grueso. Memorias del Diplomado Comunidades Afrocolombianas y memoria   histórica en el marco de justicia y paz. GIZ, Indepaz. 2010.    

[243] M. Wabgou et al. (Op. Cit).    

[244] Mauricio Pardo relata las tensiones que suscitó, en el   marco de las discusiones de la Ley 70, la aparición de esos nuevos actores del   movimiento social de comunidades negras. En particular, destaca la reticencia de   las organizaciones territoriales del Chocó a ceder su autonomía a esos nuevos   grupos de activistas que provenían de las ciudades pero carecían de   representatividad en las organizaciones de base. Eso frenó los primeros intentos   de crear una coordinación nacional del movimiento negro (Escenarios   organizativos e iniciativas institucionales en torno al movimiento negro en   Colombia. Mauricio Pardo. En Movimientos sociales, Estado y Democracia en   Colombia. Centro de Estudios Sociales,  Universidad Nacional de   Colombia, 2001).    

[245] En su intervención, el ICANH se refirió a la manera en que el Decreto   2248 de 1995 impactó en las dinámicas organizativas de las comunidades   afrocolombianas, al crear la Comisión Consultiva de Alto Nivel, permitir la   creación de las consultivas departamentales y facultar a las organizaciones de   base para seleccionar a los integrantes de dichas instancias. “Es esta la   época del boom de constitución de organizaciones de base, de las cuales la   mayoría eran ficticias porque el único objetivo de su registro era que esas   supuestas organizaciones perpetuaran a los consultivos”, dijo la entidad en   su concepto.    

[246] En realidad fue el Decreto 1371 de 1994 el primero en   conferirles carácter representativo a las organizaciones de base. La norma, sin   embargo, fue subrogada menos de un año después, por el Decreto 2248 de 1995.     

[247] Ley   70 de 1993, Artículo 45: “El Gobierno Nacional conformará una   Comisión Consultiva de alto nivel, con la participación de representantes de las   comunidades negras de Antioquia, Valle, Cauca, Chocó, Nariño, Costa Atlántica y   demás regiones del país a que se refiere esta ley y de raizales de San Andrés,   Providencia y Santa Catalina, para el seguimiento de lo dispuesto en la presente   ley”.    

[248] Decreto   3770 de 2008, Artículo 2º. Criterios para la   asignación de Representantes de los Consejos Comunitarios y Organizaciones de   Base de Comunidades Negras, Afrocolombianas, Raizales y Palenqueras, ante la   Comisión Consultiva de Alto Nivel. Para la   representación de los Consejos Comunitarios, y Organizaciones de Base de   Comunidades Negras, Afrocolombianas, Raizales y Palenqueras, los departamentos   en los que existan Consultivas Departamentales tendrán derecho a un delegado,   por derecho propio, y uno más, de acuerdo con los criterios siguientes: a) De   acuerdo con su Población: – Un (1) consultivo adicional por cada doscientos   cincuenta mil habitantes afrocolombianos autorreconocidos, de conformidad con el   censo de población vigente, o fracción superior a ciento veinticinco mil que   tengan en exceso sobre los primeros doscientos cincuenta mil. Un (1) consultivo   adicional en los casos en que la población departamental de Comunidades Negras,   Afrocolombianas, Raizales o Palenqueras, de acuerdo con el censo de población   vigente, sea superior al 50% del total de la población del respectivo   departamento; b) De acuerdo con el territorio colectivo. Un (1) Consultivo   adicional por cada quinientas mil hectáreas tituladas a las comunidades negras   del respectivo departamento, o fracción de doscientas cincuenta mil hectáreas   que tengan en exceso sobre las primeras quinientas mil (…)”.    

[249] Oslender (Op. Cit.) describe la formación de los consejos comunitarios de comunidades negras   como un proceso ambiguo, que tuvo que lidiar con el discurso que, desde la   institucionalidad, introdujo la Ley 70 de 1993, y con las luchas diferenciales   que se dieron al interior de cada comunidad. Los consejos, señaló Oslender,   introdujeron una lógica administrativa que no correspondía a las formas de   organización locales, sino que representaban, sobre todo, “la necesidad del   Estado de tener un socio de comunicación en la región”. En su criterio, esa   lógica administrativa externa se vio expresada en las detalladas directrices que   impartió el Decreto 1745 de 1995 acerca de la forma en que debía conformarse el   consejo comunitario: mediante una asamblea general que elegiría una junta y un   representante legal y una serie de comités técnicos. En el mismo sentido,   resulta importante considerar lo referido por la Anafro al intervenir en el   presente trámite de revisión: Los   consejos comunitarios no existían antes de la Ley 70 de 1993, lo cual implica   que, hasta entonces, la representatividad de las comunidades negras hubiera   recaído, directamente, en las organizaciones de base. Los primeros consejos   comunitarios aparecieron en el Bajo Atrato, en el río Salaquí y con la   Asociación Campesina Integral del Atrato HACIA entre finales de 1995 y 1997. De   hecho, advirtió la Anafro, para  al momento de la expedición del decreto   que examinó el Consejo de Estado al decidir que las organizaciones de base no   eran representativas de las comunidades negras, solo existía en el país un   consejo comunitario, el de Cerro Teta, en el municipio de Buenos Aires, ubicado   en el norte del Departamento del Cauca.    

[250] Las comisiones consultivas de alto nivel y departamentales se habían   convertido, para entonces, en un espacio de encuentro de las distintas   vertientes del movimiento negro, más como escenarios para reaccionar ante la   agenda institucional que “como espacios de convergencia que pudieran ser   utilizados para retomar la iniciativa frente al gobierno o reconstruir las bases   programáticas hacia una mayor inclusión y coordinación. A este respecto, es   sintomático que en la Consultiva Nacional de 1999 los puntos más álgidos en   discusión hayan girado en torno a los territorios colectivos, los planes de   manejo de los recursos naturales, el estatus de los manglares y los derechos de   los mineros artesanales (…). Pardo (Op. cit.)    

[251] Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso   Administrativo. Sección Primera. Rad. 11001-03-24-000-2007-00039-00. (C. P.   Rafael E. Ostau De Lafont Pianeta). Aunque el Decreto 2248 de 1995 había sido   derogado por el artículo 32 del Decreto   3770 de 2008 y, por lo tanto, había dejado de regir a partir de la vigencia del   mismo, el Consejo decidió que era susceptible de control por parte de la   jurisdicción contenciosa, porque, si bien dejó de pertenecer al ordenamiento   jurídico, preservaba su presunción de legalidad por el tiempo que existió, se   aplicó y produjo efectos jurídicos.    

[252] La Procuraduría General de la Nación cuestionó que el   Ministerio del Interior no hubiera cumplido de forma expedita el fallo, y que,   en su lugar, les hubiera solicitado a los   gobernadores abstenerse de elegir nuevos miembros de la consultiva de alto   nivel. Tal incertidumbre, dijo, creó tensiones entre las instancias y espacios   de las comunidades negras y generó fuertes debates sobre la titularidad de la   representación de esas comunidades en las consultivas departamentales y nacional   y en los consejos comunitarios, asociaciones de segundo nivel y las   organizaciones de base.    

[253] En este punto,   el ICANH se refiere a las órdenes dictadas por la Corte Constitucional con   respecto al Auto  005 de 2009 y el respeto por los principios y   procedimientos de consulta previa.    

[254] El ICANH advirtió los problemas que creó la decisión   del Consejo de Estado en el ámbito concreto de la consultiva del Distrito   Capital, teniendo en cuenta la amplia participación que habían tenido las   organizaciones de base frente a iniciativas como la formulación de la política   de salud para grupos étnicos y considerando, en general, el papel que venían   cumpliendo al interior de las localidades. La entidad explicó que fueron los   propios procesos organizativos locales los que jalonaron el rediseño de los   espacios de participación e interlocución con administraciones municipales y   distritales de todo el país, “frente al limbo jurídico en que habían caído   las organizaciones de comunidades negras que no eran consejos comunitarios y que   se encontraban en las ciudades, o bien, consejos comunitarios por fuera del   Pacífico y que estaban en procura de obtener un título colectivo”.    

[255] El Viceministro de Gobierno, quien presidiría   la Comisión; el viceministro del Medio Ambiente; el viceministro de Vivienda y   Desarrollo Urbano del Ministerio de Desarrollo Económico; el Viceministro de   Minas y Energía; el Director del Incora; el Director del Instituto Geográfico   Agustín Codazzi; el Director del Instituto Colombiano de Antropología; el   Director Ejecutivo del Fondo de Solidaridad y Emergencia Social de la   Presidencia de la República; el Jefe de la Unidad de Planeación Regional y   Urbana del Departamento Nacional de Planeación y el Director de Asuntos para las   Comunidades Negras del Ministerio de Gobierno.    

[256] El decreto dispuso que las comisiones   consultivas departamentales se conformarían en San Andrés, Providencia y Santa   Catalina y en cada departamento en el que existieran organizaciones de base que   representaran a las comunidades negras definidas en la Ley 70.  Las   consultivas estarían integradas por dos representantes de cada organización de   base del departamento y por representantes de las autoridades departamentales.    

[257] Cfr. Aparte 5.13.1. del acápite de antecedentes.    

[258] Aunque la Resolución 733 de 2013 tiene fecha   del 11 de junio de 2013, su expedición solo fue difundida por el Ministerio un   mes después, el 9 de julio, a través de comunicado de prensa publicado en su   página web. El comunicado, de hecho, indica como fecha de expedición de la   Resolución 733 el 1º de julio de 2013, y dispone que las asambleas   departamentales en las que se elegiría a los  delegados regionales al Primer Congreso Nacional Autónomo se llevarían a cabo   desde el sábado 13 de julio y hasta el 4 de agosto, pese a que, ya se dijo, la   resolución contemplaba que las mismas se realizarán entre junio y julio de 2013.   (Cfr.   http://www.mininterior.gov.co/sala-de-prensa/noticias/comunidades-afrocolombianas-tendran-espacio-de-interlocucion-directa-y-permanente-con-el-gobierno-nacional)    

[260] Sobre la extensión de efectos a un grupo de personas que se   encuentran en la misma situación de hecho de los tutelantes pero que no   promovieron la acción constitucional y la facultad de la Corte para modificar en   ese sentido los efectos de sus fallos puede revisarse el Auto 244 de 2009 (M.P.   Juan Carlos Henao).