T-579-16

           T-579-16             

Sentencia T-579/16    

ACCION DE TUTELA PARA RECONOCIMIENTO DE PENSION DE INVALIDEZ-Procedencia excepcional     

ACCION DE TUTELA PARA RECONOCIMIENTO DE PENSION DE INVALIDEZ A   PERSONAS QUE PADECEN ENFERMEDADES QUE DISMINUYEN SU CAPACIDAD LABORAL-Procedencia excepcional    

Un proceso   ordinario supone una carga, en costos y en tiempo, adicional a los padecimientos   que de por sí suponen las graves condiciones socioeconómicas de una persona en   estado de discapacidad, por ende, declarar improcedente una tutela por la   existencia de otros mecanismos judiciales, en estos casos, resulta ser   desproporcionado, situación que cobra mayor relevancia tratándose de quienes padezcan enfermedades crónicas,   degenerativas o congénitas, para las cuales el paso del tiempo y las   alteraciones en sus condiciones de vida impacta de manera inminente sobre su   vida.     

CARENCIA ACTUAL DE OBJETO-Fenómeno que   puede presentarse a partir de dos eventos que a su vez sugieren consecuencias   distintas: hecho superado y daño consumado    

CARENCIA ACTUAL DE OBJETO POR DAÑO CONSUMADO-Configuración    

La carencia   actual de objeto por daño consumado se puede generar en situaciones como las   siguientes: (i) cuando el actor fallece y es obvio que desaparecen los   fundamentos fácticos que motivaron la solicitud de amparo”; (ii) cuando se ha   cumplido el término de la sanción impuesta por medio de un acto administrativo a   pesar de que se pueda establecer de manera posterior que dicho acto fue expedido   con violación al debido proceso”; o (iii) en una hipótesis similar, cuando se ha   cumplido el término de la sanción disciplinaria y, por tanto, no tendría mayor   objeto un pronunciamiento sobre la afectación de los derechos fundamentales   originados con la actuación investigativa y sancionadora de la   Procuraduría (…).”    

CARENCIA ACTUAL DE OBJETO POR DAÑO CONSUMADO-No impide a la Corte Constitucional pronunciamiento de fondo sobre la   existencia de una violación de derechos fundamentales y futuras violaciones    

CARENCIA ACTUAL DE OBJETO POR DAÑO CONSUMADO-Fallecimiento del actor durante el trámite de la acción de tutela     

PENSION DE INVALIDEZ-Requisitos para   obtener reconocimiento y pago    

PENSION DE INVALIDEZ-Análisis y   desarrollo normativo sobre los requisitos para acceder a ésta    

PRINCIPIO DE LA CONDICION MAS BENEFICIOSA EN MATERIA PENSIONAL-Aplicación    

PRINCIPIO DE LA CONDICION MAS BENEFICIOSA EN MATERIA PENSIONAL-Jurisprudencia de la Corte Suprema de Justicia    

APLICACION DEL PRINCIPIO DE LA CONDICION MAS BENEFICIOSA A LA PENSION   DE INVALIDEZ-Jurisprudencia constitucional     

ESTRUCTURACION DE LA INVALIDEZ-Fecha en   que se pierde la aptitud para trabajar es diferente a la fecha en que comenzó la   enfermedad u ocurrió el accidente    

La estructuración de invalidez puede ocasionarse de   manera instantánea o paulatina.    

FECHA DE ESTRUCTURACION DE LA INVALIDEZ-Concepto    

Esta   Corporación ha señalado que “la fecha de estructuración debe entenderse como   aquella en la que se concreta el carácter de permanente y definitivo que impiden   que la persona desarrolle cualquier actividad laboral y continúe cotizando, y no   la señalada retroactivamente en la calificación, pues [ello] sólo indica cuando   se presentaron los primeros síntomas”.    

DERECHO A LA PENSION DE INVALIDEZ-Se   advierte a   Colpensiones que, en adelante, al analizar una solicitud de pensión de   invalidez, aplique la condición más beneficiosa para resolver con eficiencia y   pericia estas solicitudes pensionales    

Referencia: Expedientes T-5.581.205 y T-5.595.203 (Acumulados)    

Demandantes: Marino Marcos Salas Cerón y Diego Gabriel   Cardona Moreno    

Demandados: Administradora Colombiana de Pensiones (Colpensiones)    

Magistrado Ponente:    

GABRIEL EDUARDO MENDOZA MARTELO    

Bogotá, D.C.,   veinticuatro (24) de octubre de dos mil dieciséis (2016)    

La Sala Cuarta de   Revisión de la Corte Constitucional, integrada por los Magistrados Gabriel   Eduardo Mendoza Martelo, Gloria Stella Ortiz Delgado y Jorge Iván Palacio   Palacio, en ejercicio de sus competencias constitucionales y legales, ha   pronunciado la siguiente    

SENTENCIA    

En la revisión del fallo de tutela proferido por el   Tribunal Superior de Distrito Judicial de Cali, Sala Penal, mediante el cual   confirmó la sentencia emitida por el Juzgado Segundo Penal del Circuito con   Funciones de Conocimiento de Cali, dentro del expediente T-5.581.205, y del   fallo de tutela dictado por el Tribunal Superior de Distrito Judicial de Bogotá,   Sala Civil, mediante el cual confirmó la sentencia emitida por el Juzgado Quince   Civil del Circuito de Cali, dentro del expediente T-5.595.203.    

Los mencionados   procesos fueron escogidos para revisión por la Sala de Selección Número Dos,   mediante Auto del 30 de junio de 2016 y, por presentar unidad en la materia, se   acumularon para ser decididos en una misma providencia. Su estudio le   correspondió a esta Sala Cuarta de Revisión de Tutelas.    

I.   ANTECEDENTES    

1. Revisión metodológica del   presente pronunciamiento    

Antes de abordar los asuntos objeto de revisión, se   advierte que fueron presentados a través de escritos separados, los cuales   coinciden en sus aspectos esenciales. Por consiguiente, para mayor claridad y   coherencia, se realizará una sola reseña de los supuestos fácticos relevantes y,   de ser necesario, al finalizar, se precisarán algunos aspectos puntuales de cada   caso.     

2. La   solicitud    

Marino Marcos   Salas Cerón y Diego Gabriel Cardona Moreno presentaron acción de tutela contra   Colpensiones para que les fueran protegidos sus derechos fundamentales al mínimo   vital y a la seguridad social, los cuales consideran vulnerados, en atención a   que la mencionada entidad les negó el reconocimiento de la pensión de invalidez.   Sin embargo, en su criterio, cumplen con los requisitos de ley para acceder a   dicha prestación, debido a que fueron calificados con pérdida de capacidad   laboral superior al 50 % y tienen, en el primer caso, 667,71 semanas cotizadas   en el Sistema de Seguridad Social en Pensiones y, en el segundo, 985 semanas.    

3. Hechos    

3.1. Marino   Marcos Salas Cerón, accionante dentro del expediente                           T-5.581.205, padece cáncer de estómago, diabetes mellitus, cirrosis del hígado,   trastorno de ansiedad, depresión, entre otras enfermedades. Por su parte, Diego   Gabriel Cardona Moreno, demandante en el expediente T-5.595.203, padece   distrofia muscular, enfermedad cuya evolución inició hace más de 9 años y que,   actualmente, compromete su independencia para desarrollar por sí mismo   actividades básicas de cuidado y aseo personal.      

3.2. Los   demandantes manifiestan que fueron calificados con pérdida de capacidad laboral   superior al 50%, ambos por enfermedad de origen común. En el primer caso, la   pérdida corresponde al 71,73%, con fecha de estructuración del 6 de octubre de   2011. En el segundo, la pérdida corresponde al 55,5%; respecto a la fecha, debe   precisarse que en la calificación de invalidez emitida por Colpensiones, el 31   de marzo de 2015, se señaló que la enfermedad del accionante inició hace 9 años.   Este, según indica, tuvo que dejar de ejercer su actividad laboral el 14 de   diciembre de 2011, debido a que se desempeñaba como conductor de un vehículo de   carga (furgón de cinco toneladas) y la debilidad generada en sus extremidades le   impidió continuar. Finalmente, Colpensiones determina como fecha de   estructuración el 10 de marzo de 2014, fecha de “inicio del estudio”.    

3.3. Los   demandantes cotizaron en el Sistema de Seguridad Social en Pensiones por medio   del Instituto de Seguros Sociales, hoy Colpensiones. Marino Marcos Salas Cerón   aportó 667,71 semanas, de las cuales 480 fueron acumuladas antes de la entrada   en vigencia de la Ley 100 de 1993. Diego Gabriel Cardona Moreno aportó 985 en el   período comprendido entre 1987 y el 2011.    

3.4. Los   accionantes, por considerar que tenían derecho a la pensión de invalidez   solicitaron su reconocimiento, sin embargo, su pretensión fue despachada   desfavorablemente bajo el argumento de que no cumplen con el requisito   establecido en la Ley 860 de 2003, consistente en acreditar “50 semanas   cotizadas dentro de los tres (3) años inmediatamente anteriores a la fecha de   estructuración de la invalidez”[1].   Esta decisión fue confirmada tras la presentación del recurso de apelación. En   el caso del señor Diego Gabriel Cardona Moreno se agregó que tampoco cumple con   las 26 semanas exigidas originalmente por la Ley 100 de 1993 y, por   consiguiente, tampoco es posible reconocer la pensión bajo los términos de esa   norma.    

3.5. Los   accionantes advierten que carecen de recursos económicos suficientes para cubrir   sus necesidades básicas. Marino Marcos Salas Cerón afirma que, incluso, debe   recurrir a la caridad de sus parientes y Diego Gabriel Cardona Moreno señala que   depende económicamente de su esposa, quien devenga un salario mínimo, con el   cual cubren las necesidades de ellos y de su hija, quien tiene 6 años de edad.    

4.   Pretensiones    

5. Pruebas que   obran en los expedientes    

5.1.   Expediente T-5.581.205:    

–          Copia de la historia laboral del señor   Marino Marcos Salas Cerón emitida por Colpensiones el 24 de julio de 2015, en la   cual se reportan 667,71 semanas cotizadas (folios 8 y 9 Cuaderno 2).    

–          Copia de la Resolución GNR 370637,   expedida el 27 de diciembre de 2013 por Colpensiones, a través de la cual se   negó el reconocimiento de la pensión de invalidez (folios 23, 24 y 25 Cuaderno   2).    

–          Copia de la Resolución VPB 11395,   expedida el 11 de febrero de 2015, por Colpensiones, a través de la cual se   confirmó la Resolución GNR 370637 (folios 44 y 45 Cuaderno 2).    

–          Copia de la historia clínica de Marino   Marcos Salas Cerón (folios 46 al 76 Cuaderno 2).    

–          Copia del Registro Civil de Defunción de   Marino Marcos Salas Cerón remitido por Ayda Luz Bedoya Giraldo, quien actuó como   apoderada del accionante en sede de tutela. En el certificado se reporta como   fecha de defunción el 13 de julio de 2016, (folio 14 Cuaderno principal).    

–          Copia de dictamen emitido por la Junta   Nacional de Calificación de Invalidez, del 20 de diciembre de 2012, en el que se   indica que la pérdida de capacidad laboral corresponde al 71.73 % (folios 15 a   18 Cuaderno principal).    

5.2.   Expediente T-5.595.203:    

–          Copia de la historia laboral de   Diego Gabriel Cardona Moreno, emitida por Colpensiones el 17 de agosto de 2016,   en la cual se reportan 985 semanas (folios 2 a 30 Cuaderno principal).    

–          Copia de dictamen emitido por   Colpensiones, el 31 de marzo de 2015, en el que se indica que la pérdida de   capacidad laboral corresponde al 55.5% (folios 2, 3 y 4 Cuaderno 2).    

–          Copia de la Resolución GNR 310681,   emitida el 9 de octubre de 2015 por Colpensiones, por medio de la cual se   decidió negar el reconocimiento de la pensión de invalidez (folios 13 y 14   Cuaderno 2).    

–          Copia de la Resolución VPB 11652,   expedida el 9 de marzo de 2016 por Colpensiones, a través de la cual se confirmó   la Resolución GNR 310681 (folios 6, 7 y 8 Cuaderno 2).    

–          Copia de la historia clínica de Diego   Gabriel Cardona Moreno (folios 15 a 56 Cuaderno 2).    

6. Respuesta   de la entidad accionada    

Colpensiones en   el primer caso guardó silencio (T-5.581.205). En el segundo, manifestó que la   acción de tutela resulta improcedente cuando existan otros medios ordinarios de   defensa judicial y destaca que, según la Corte Constitucional, la tutela no   procede para obtener el reconocimiento de prestaciones económicas debido a su   naturaleza excepcional y subsidiaria. Igualmente, señaló que no es competencia   del juez constitucional realizar un análisis de fondo sobre el reconocimiento de   la prestación requerida                       (T- 5.595.203).    

II. DECISIONES   JUDICIALES QUE SE REVISAN    

1. Expediente   T-5.581.205    

1.1. Primera   instancia    

El Juzgado   Segundo Penal del Circuito con Función de Conocimiento de Cali, mediante   sentencia proferida el 15 de diciembre de 2015, declaró improcedente la acción   de tutela, al considerar que el accionante cuenta con otros medios ordinarios de   defensa judicial idóneos para acceder a lo pretendido. Igualmente, indicó que no   se demostró la posibilidad de que se configure un perjuicio irremediable que   amerite un amparo constitucional transitorio.    

En este sentido,   destacó que no se alegó la negación de servicios de salud, sino que, por el   contrario, con las pruebas allegadas al expediente se evidenció que el   accionante tiene acceso a los servicios que requiere de acuerdo con sus   patologías.    

1.2 Segunda   instancia    

El Tribunal   Superior de Distrito Judicial de Cali, mediante fallo del 19 de febrero de 2016,   confirmó la sentencia de primera instancia, bajo el argumento de que no se   cumple con los requisitos de procedencia de la acción de tutela. Especificó,   respecto a la inmediatez, que la última respuesta negativa emitida por   Colpensiones data del 11 de febrero de 2015, desde la cual trascurrió,   aproximadamente, un año hasta cuando se presentó la tutela.    

Respecto de la   subsidiariedad, consideró que desde la mentada fecha el actor pudo acudir a la   jurisdicción ordinaria para acceder a lo pretendido, sin embargo, no adelantó el   correspondiente proceso  y, en todo caso, aún cuenta con otros medios   ordinarios para controvertir la legalidad de los actos administrativos que   generan su inconformidad.     

En concordancia   con el juez de primera instancia, señala que no se demostró la existencia de un   perjuicio irremediable, puesto que “no hay prueba alguna que [demuestre que]   además de padecer cáncer de estómago, diabetes mellitus, cirrosis de hígado la   situación del petente sea de tal trascendencia que haga viable la participación   del juez de tutela y pueda ingresar al análisis de fondo del reconocimiento de   una pensión de invalidez” [sic].    

Finalmente,   reitera los argumentos del juez de primera instancia en lo relacionado con el   acceso al servicio de salud del accionante.    

2. Expediente T-5.595.203    

2.1. Primera   instancia    

El Juzgado Quince   Civil del Circuito de Bogotá, por medio de fallo proferido el 20 de abril de   2016, negó el amparo invocado por el acciónate argumentando que no se cumple con   el requisito de subsidiariedad, puesto que la discusión sobre la legalidad de   los actos administrativos no es competencia del juez constitucional. Igualmente,   indica que no se demostró la existencia de un perjuicio irremediable, debido a   que no se evidenció la condición de debilidad manifiesta alegada por el actor ni   tampoco la afectación al mínimo vital.    

2.2. Segunda   instancia    

El Tribunal   Superior del Distrito Judicial de Bogotá, Sala Civil, a través de sentencia   dictada el 12 de mayo de 2016, confirmó el fallo del a quo. Frente al   requisito de inmediatez, manifestó que el accionante dejó de trabajar en el año   2011. No obstante, desde esa fecha y hasta la presentación de la acción de   tutela, no adelantó las gestiones pertinentes para acceder a la pensión de   invalidez, “pudiendo subsistir sin ella hasta el presente”.    

Respecto al   requisito de subsidiariedad, considera que tampoco se cumple puesto que en sede   de tutela no es posible discutir “la concurrencia o no de las semanas cotizadas   para la fecha de estructuración de la pérdida de capacidad laboral”. En todo   caso, advierte, que no se probó el motivo por el cual los otros medios   ordinarios de defensa judicial existentes carecen de idoneidad. Sumado a esto,   insiste, en que no se demostró la posibilidad de que se configure un perjuicio   irremediable ni la afectación al mínimo vital.    

III. PRUEBAS SOLICITADAS POR LA   CORTE    

1. Una vez seleccionadas las acciones de tutela y puestas a disposición   de esta Sala de Revisión, el magistrado sustanciador consideró que los procesos   en revisión no contaban con los elementos de juicio suficientes para adoptar una   decisión de fondo, acorde con la situación fáctica planteada.    

2. Con el propósito de verificar aspectos esenciales para la decisión   dentro del expediente T-5.581.205, el Despacho se comunicó telefónicamente con   la apoderada del señor Marino Marco, Doctora Ayda Luz Bedoya Giraldo, quien   informó que el accionante había fallecido. Por consiguiente, se procedió a   requerir el correspondiente certificado.    

3. Adicionalmente, mediante Auto del 10 de agosto de 2016, el   magistrado sustanciador ordenó:    

“PRIMERO. Por Secretaría General   OFÍCIESE  a la señora Ayda Luz Bedoya Giraldo, quien actúa como apoderada judicial del   señor Marino Marcos Salas Cerón dentro del expediente T-5.581.205, ubicada en la   Carrera 3 No. 11-29, oficina 516, en la ciudad de Cali, para que en el término   de tres (3) días hábiles, contados a partir de la notificación del presente   Auto, remita a esta Sala, el Registro Civil de Defunción del señor Marino Marcos   Salas Cerón.    

SEGUNDO. Por Secretaría General   OFÍCIESE  al señor Diego Gabriel Cardona Moreno, quien actúa como demandante dentro   del expediente T-5.595.203, a través del correo electrónico   dimanisa@hotmail.com,  para que en el término de tres (3) días hábiles   contados a partir de la notificación de este Auto, remita copia de su historial   laboral y, adicionalmente, informe a esta Sala lo siguiente:    

–          ¿Cuál es su situación económica actual?    

–          ¿Se encuentra afiliado a alguna entidad de salud?   En caso afirmativo, señale si está afiliado en calidad de cotizante o   beneficiario.    

–          ¿Tiene personas a cargo? En caso afirmativo,   indique quiénes y cuántas.    

–          ¿Quiénes integran actualmente su núcleo familiar,   de dónde derivan sus ingresos económicos, tienen alguna profesión, arte u   oficio?    

–          ¿Es dueño de bienes muebles o inmuebles? En caso   afirmativo, indique cuál es su valor y la renta que pueda derivar de ellos.    

–          Informe la relación de gastos mensuales por todo   concepto (alimentación, vestuario, salud, recreación, vivienda, préstamos,   etc.).    

Para atender este requerimiento, sírvase allegar los documentos que   soporten las respuestas correspondientes.    

TERCERO. ORDENAR a la Secretaría   General de la Corporación que, una vez se haya recibido las pruebas solicitadas,   estas se pongan a disposición de las partes y de terceros con interés por el   término de tres (3) días hábiles para que se pronuncien respecto de las mismas,   plazo durante el cual, el expediente quedará a disposición de la Secretaría   General. Lo anterior, de conformidad con lo dispuesto en el artículo 64 del   Acuerdo No. 02 de 2015, “por medio del cual se unifica y actualiza el Reglamento   de la Corte Constitucional”.    

4. Pruebas   allegadas en sede de revisión    

4.1.   Expediente T-5.581.205:    

La apoderada de   Marino Marcos Salas Cerón, remitió el Registro Civil de Defunción de quien fue   su representado, en el cual consta que falleció el 13 de julio de 2016.    Adicionalmente, anexó el dictamen de invalidez, en el que consta que este había   sido calificado con una pérdida de capacidad laboral del 71,73%.    

4.2.   Expediente T-5.595.203:    

Diego Gabriel   Cardona Moreno allegó al expediente una copia de su historia laboral en la que   se evidencia que cuenta con 985 semanas cotizadas entre el 28 de mayo de 1987   hasta el 30 de noviembre de 2011, año en que, según informa, dejó de trabajar   por su estado de discapacidad.    

Se destaca el   siguiente extracto de la historia laboral:    

        

Periodo de           cotización                    

Número de           semanas cotizadas   

01/01/2009-31/01/2009                    

0,43   

01/02/2009-31/05/2009                    

17,14   

01/11/2009-30/11/2009                    

4,00   

01/12/2009-31/12/2009                    

4,29   

01/01/2010-31/05/2010                    

21,43   

01/09/2010-30/09/2010                    

1,57   

01/10/2010-31/10/2010                    

4,29   

01/11/2010-30/11/2010                    

2,14   

01/12/2010-31/12/2010                    

4,29   

01/01/2011-31/01/2011                    

4,29   

01/02/2011-28/02/2011                    

2,14   

01/11/2011-30/11/2011                    

4,29   

TOTAL                    

70.3      

Frente a la   situación socioeconómica, señala que su núcleo familiar está compuesto por su   esposa e hija de 6 años de edad. Que la primera se encarga del sostenimiento   económico del hogar. Para el efecto, trabaja como vendedora “tienda a tienda en   una cooperativa multiactiva” y devenga un salario mínimo, sumado a lo que logre   recaudar por el número de ventas. Pone de presente que adquirieron una vivienda   de interés social cuyo valor corresponde a 55 millones de pesos y precisa que es   el único bien inmueble con el que cuenta.    

Seguidamente,   relaciona sus gastos mensuales así:    

        

Alimentación                    

$400.000   

$50.000   

Transporte                    

$270.000   

Pensión del           colegio de la niña                     

$100.000   

Servicios públicos   

Servicio           público de agua                    

$40.000   

Servicio           público de energía                    

$50.000   

Servicio           público de gas                    

$15.000   

Tarjeta de           crédito $3.500.000                    

$300.000 cuotas mensuales   

Total                    

$1.225.000      

Manifiesta que no   se relacionan gastos por vestuario ni por recreación porque el núcleo familiar   carece de capacidad económica para ello. Igualmente, indica que no invierten en   su salud, debido a que su enfermedad es incurable.    

Por último,   señala que tiene una hija mayor de edad, quien se encuentra casada y no entrega   ningún tipo de aporte económico.    

4.3. De las pruebas relacionadas se corrió traslado a la entidad demandada   con el fin de que se pronunciara sobre las mismas. Vencido el término,   Colpensiones se dirigió a esta Corporación haciendo alusión al caso del señor   Diego Gabriel Cardona Moreno. Reiteró que, en su consideración, la acción de   tutela resulta improcedente por no cumplir con el requisito de subsidiariedad e,   igualmente, explicó que el accionante no cumple con los requisitos establecidos   en la Ley 860 de 2003, en el texto original de la Ley 100 de 1993 ni en el   Decreto 758 de 1990.    

IV.   FUNDAMENTOS JURÍDICOS DE LA DECISIÓN    

1. Competencia    

A través de la   Sala Cuarta de Revisión, la Corte Constitucional es competente para examinar las   sentencias proferidas dentro de los procesos referenciados, con fundamento en lo   dispuesto en los artículos 86 y 241, numeral 9º, de la Constitución Política, en   concordancia con los artículos 33 a 36 del Decreto 2591 de 1991.    

2. Procedencia   de la acción de tutela    

2.1.   Legitimación activa    

Según lo   establecido en el artículo 86 de la Constitución Política, la acción de tutela   es un mecanismo de defensa judicial preferente y sumario, al que puede acudir   cualquier persona cuando sus derechos fundamentales resulten vulnerados o   amenazados por la acción u omisión en que incurra cualquier autoridad pública o   los particulares en los casos previstos en la ley, y no exista otro mecanismo de   defensa judicial idóneo para su protección efectiva.    

En este sentido, el artículo 10º del Decreto 2591 de 1991, “[p]or el cual se reglamenta la acción de   tutela consagrada en el artículo 86 de la Constitución Política”, determina que:    

“La acción de tutela podrá ser ejercida, en todo momento y lugar, por   cualquier persona vulnerada o amenazada en uno de sus derechos fundamentales, quien   actuará por sí misma o a través de   representante. Los poderes se presumirán auténticos.    

           

También se pueden agenciar derechos ajenos cuando el titular de los   mismos no esté en condiciones de promover su propia defensa. Cuando tal   circunstancia ocurra, deberá manifestarse en la solicitud.    

También podrá ejercerla el Defensor del Pueblo y los personeros   municipales”. (Subrayado fuera del texto).    

Marino Marcos   Salas Cerón actuó por medio de su apoderada judicial Ayda Luz Bedoya Garlado,   abogada en ejercicio, a quien otorgó poder debidamente anexado al expediente   (T-5.581.205). Diego Gabriel Cardona Moreno, por su parte, presentó la acción de   tutela en nombre propio (T-5.595.203).    

En los dos casos,   los actores, quienes se encuentran en estado de discapacidad, acudieron al juez   constitucional en procura de salvaguardar sus derechos fundamentales al mínimo   vital y a la seguridad social presuntamente vulnerados por la entidad accionada   al negar el reconocimiento de la pensión de invalidez bajo el argumento de no   contar con 50 semanas cotizadas en los tres años anteriores a la fecha de   estructuración. En tal virtud, esta Sala considera que se encuentran legitimados   para actuar en la presente causa.    

2.2.   Legitimación pasiva    

Según lo   establecido en los artículos 5º, 13 y 42 del Decreto 2591 de 1991, la acción de   tutela procede contra cualquier acción u omisión en que incurra una autoridad   pública o un particular, en los casos determinados por la ley, cuando se les   atribuye la vulneración de un derecho fundamental.    

Colpensiones es   una autoridad pública organizada como empresa industrial y comercial del Estado,   a la cual se le acusa de haber transgredido los derechos fundamentales a la   seguridad social y al mínimo vital de los accionantes. En esta medida, se   encuentra legitimada como parte pasiva en la presente acción de tutela.    

2.3. Subsidiariedad    

En este   sentido, se precisa que (i) la acción de tutela se torna improcedente cuando   quien la ejercita cuenta con otros medios de defensa judicial idóneos y eficaces   y no exista la posibilidad de que se configure un perjuicio irremediable; (ii)   procede de manera transitoria cuando, a pesar de que pueden invocarse otros   medios de defensa judicial idóneos y eficaces, esta se promueve con el fin de   evitar la consumación de un perjuicio irremediable y, finalmente, (iii) procede   de manera definitiva cuando no existen mecanismos judiciales idóneos ni eficaces   que permitan proteger los derechos fundamentales[2].    

Teniendo en   cuenta que para reclamar el derecho a la seguridad social y, más   específicamente, derechos de carácter prestacional, existen diferentes   mecanismos de defensa judicial, la Corte Constitucional determinó, en principio,   la improcedencia de la acción de tutela. No obstante, esta postura ha variado   por considerarse que el desconocimiento de estos derechos podría significar la   vulneración de los derechos fundamentales a la vida, el mínimo vital y a la dignidad humana[3].    

En el estado actual de la jurisprudencia de esta   Corporación, se reconoce que el derecho a la seguridad social es fundamental, independiente y autónomo, susceptible de ser protegido   por vía de amparo[4]. De hecho, se ha determinado que tratándose de una   pensión de invalidez, los mecanismos ordinarios carecen de idoneidad y eficacia   y, en consecuencia, la tutela procede a pesar de existir otros medios ordinarios   de defensa judicial, ejemplo de ello, es la Sentencia T-376 de 2011, reiterada   en la Sentencia T-716 de 2015, en la cual se precisó que:    

“[L]a jurisprudencia constitucional ha   manifestado que el proceso ordinario laboral, debido a su duración y a los   costos económicos que implica, no resulta idóneo y eficaz para salvaguardar los   derechos fundamentales de las personas que, como el actor, han sido calificadas   como inválidas y a quienes les ha sido negada su pensión de invalidez, ya que   sus condiciones y la ausencia de la prestación referida implican, de entrada,   una afectación a la salud y al mínimo vital del peticionario”.    

En efecto, un proceso ordinario supone una   carga, en costos y en tiempo, adicional a los padecimientos que de por sí   suponen las graves condiciones socioeconómicas de una persona en estado de   discapacidad, por ende, declarar improcedente una tutela por la existencia de   otros mecanismos judiciales, en estos casos, resulta ser desproporcionado[5],   situación que cobra mayor relevancia tratándose de quienes   padezcan enfermedades crónicas, degenerativas o congénitas[6], para las cuales el paso del tiempo y las   alteraciones en sus condiciones de vida impacta de manera inminente sobre su   vida.    

En los casos   objeto de revisión, se encuentra que Marino Marcos Salas Cerón fue calificado   con una pérdida de capacidad laboral correspondiente al 71,73%, padecía cáncer   de estómago, diabetes mellitus, cirrosis del hígado, trastorno de ansiedad y   depresión, entre otros malestares que implicaron un deterioro degenerativo en su   salud. Aunado a ello, carecía de recursos económicos, al punto de depender   económicamente de la colaboración de amigos y familiares para su subsistencia.    

Por su parte,   Diego Gabriel Cardona Moreno fue calificado con el 55.5% de la pérdida de   capacidad laboral. Está diagnosticado con distrofia muscular, enfermedad cuyos   primeros síntomas se evidenciaron hace más de 9 años y, en el momento,   comprometen sus extremidades inferiores y superiores, de ahí que depende de   otros para desarrollar actividades básicas de cuidado y aseo personal.   Adicionalmente, es una persona de escasos recursos económicos, puesto que   depende de su esposa quien devenga un salario mínimo con el cual cubre todos los   gastos del núcleo familiar.    

En los dos casos,   se considera que los mecanismos ordinarios de defensa judicial no resultan   idóneos ni eficaces para adelantar el estudio del reconocimiento prestacional.   Al contrario, el prolongado paso del tiempo propio de un proceso ordinario, al   igual que los costos que este significa, resulta ser una carga desproporcionada   para ellos, quienes fueron diagnosticados con enfermedades degenerativas y son   personas de escasos recursos económicos. Las situaciones fácticas que rodean los   casos exigen la procedencia de un mecanismo expedito y sumario para garantizar la protección de sus derechos   fundamentales como resulta ser la acción de tutela.    

2.4. Inmediatez    

La tutela procura   garantizar una protección efectiva, actual y expedita frente a la transgresión o   amenaza inminente de un derecho fundamental, motivo por el cual, por regla   general, entre la ocurrencia de los hechos en que se funda la pretensión y la   presentación de la demanda, debe haber trascurrido un lapso razonable.    

No obstante,   cuando se pretende el reconocimiento de un derecho de carácter pensional, esta   Corporación ha sostenido que el requisito de inmediatez debe tenerse por   cumplido siempre, dado que se trata de “una prestación periódica de carácter   imprescriptible”[7]  que compromete de manera directa el mínimo vital de una persona. Por   consiguiente, las solicitudes relacionadas con su “reconocimiento guardan   constante actualidad y se pueden efectuar en cualquier tiempo”[8] .     

Acorde con lo   anterior y teniendo en cuenta que los accionantes son personas calificadas con   pérdida de capacidad laboral superior al 50%, diagnosticadas con enfermedades   degenerativas, cáncer en el primer caso (T-5.581.205) y distrofia muscular en el   segundo (T-5.595.203) y que ambos cuentan con limitados recursos económicos, se   considera que la acción de tutela es el mecanismo idóneo para estudiar la   procedencia del reconocimiento pensional. Ello, independientemente de la fecha a   partir de la cual se haya estructurado la invalidez o se haya negado el   reconocimiento de la prestación, pues, la afectación de los derechos de los   accionantes, como consecuencia de la falta de reconocimiento de la pensión de   invalidez, se mantiene a pesar del transcurso del tiempo y, aunado a ello, lo   contrario resultaría desproporcionado y desatendería la necesidad apremiante de   los accionantes de acceder a un ingreso que les permitiera sobrellevar su   enfermedad de manera digna.    

3. Problema jurídico    

En atención a la   situación fáctica expuesta y a las decisiones judiciales que se estudian,    le  corresponde a esta Sala de Revisión determinar si Colpensiones vulneró   los derechos fundamentales al mínimo vital y a la seguridad social de los   accionantes, al negarles el reconocimiento de la pensión de invalidez bajo el   argumento de que no cumplen con 50 semanas cotizadas dentro de los 3 años   anteriores a la fecha de estructuración de invalidez, según se exige en el   artículo 1º de la Ley 860 de 2003.    

En aras de   resolver el problema jurídico planteado, se estudiarán los siguientes temas: (i)   régimen jurídico de la pensión de invalidez. Requisitos de acceso; (ii) la   condición más beneficiosa y (iii) la fecha de estructuración de la invalidez a   partir del retiro material y efectivo del mercado laboral. Para, finalmente,   (iv) resolver los casos concretos.    

Sin embargo,   antes de proceder, se hará referencia a la carencia actual de objeto por daño   consumado teniendo en cuenta el fallecimiento del accionante Marino Marcos Salas   Cerón.    

4. Carencia   actual de objeto por daño consumado    

La acción de   tutela fue regulada en el artículo 86 de la Constitución Política como un   mecanismo judicial autónomo, subsidiario y sumario, que le permite a los   habitantes del territorio nacional acceder a una herramienta de protección   inmediata, efectiva y cierta de sus derechos fundamentales, cuando resulten   amenazados o vulnerados por la acción u omisión de las autoridades públicas o   por los particulares, según lo determinado en el artículo 42 del Decreto 2591 de   1991.    

La carencia   actual de objeto se configura ante la ocurrencia de un daño consumado o un hecho   superado[10].   El primer evento se presenta cuando la amenaza o vulneración de los derechos   fundamentales cuya protección se pretendía se consolida y, por consiguiente, al   juez constitucional no le es posible emitir una orden para impedir la   configuración del peligro o hacer cesar la violación[11].   El segundo, se presenta cuando las pretensiones invocadas por vía de tutela ya   se encuentran satisfechas.     

La carencia   actual de objeto por daño consumado se puede generar, según lo determinado en la   Sentencia T-448 de 2004, reiterada en la Sentencia T-602 de 2014, en situaciones   como las siguientes:    

“(i) cuando el actor fallece y es obvio que desaparecen los fundamentos fácticos   que motivaron la solicitud de amparo”;[12]    

“(ii) cuando se ha cumplido el término de la sanción impuesta por medio de un   acto administrativo a pesar de que se pueda establecer de manera posterior que   dicho acto fue expedido con violación al debido proceso”[13]; o    

“(iii) en una hipótesis similar, cuando se ha cumplido el término de la sanción   disciplinaria y, por tanto, no tendría mayor objeto un pronunciamiento sobre la   afectación de los derechos fundamentales originados con la actuación   investigativa y sancionadora de la Procuraduría[14]  (…).”    

El momento en el   cual se configura la carencia de objeto es determinante para el sentido del   fallo. Se pueden presentar dos situaciones (i) que el daño se consuma antes de   la presentación de la acción de amparo o, (ii) que el daño se consuma en el   trámite de la tutela, es decir, en primera instancia, en segunda o en sede de   revisión[15].   Si bien en ambos casos la tutela se torna improcedente[16], lo cierto es que,   respecto de la segunda situación[17],   esta Corporación ha determinado que el operador jurídico debe:    

“(i) Pronunciarse de fondo en la parte resolutiva de la sentencia sobre la   configuración del daño consumado lo que supone una determinación sobre la   ocurrencia o no de la vulneración de derechos fundamentales[18];    

(ii) Hacer una advertencia “a la autoridad pública para que en ningún caso   vuelva a incurrir en las acciones u omisiones que dieron mérito para conceder la   tutela (…) al tenor del artículo 24 del decreto 2591 de 1991[19];    

(iii) Informar a quien haya promovido el amparo o a sus familiares de las   acciones jurídicas a las que pueden acudir para la reparación del daño[20].    

(iv) De ser el caso, compulsar copias del expediente de tutela a las autoridades   que considere obligadas a investigar la conducta que generó el daño[21].”    

Así las cosas,   cuando el daño sobreviene en el transcurso del trámite de la acción de tutela,   el juez constitucional procederá a pronunciarse de fondo, lo cual:    

“deberá estar conforme al ordenamiento jurídico y al sentido dado por el   intérprete constitucional frente a la situación en consideración. Por ello,   tanto el juez de segunda instancia en el trámite de la tutela como la Corte   Constitucional en el trámite de revisión, no obstante encontrar que el hecho   haya sido superado, si al verificar el trámite precedente se establece que con   base en el acervo probatorio existente a ese momento y los fundamentos jurídicos   y jurisprudenciales aplicables al caso, el juez ha debido conceder o negar el   amparo solicitado y no lo hizo, debe procederse a revocar la providencia materia   de revisión, aunque se declare la carencia actual de objeto, porque no es   jurídicamente viable confirmar un fallo contrario al ordenamiento superior.”[22]    

Ahora bien, el   expediente T-5.581.205 fue seleccionado para revisión el 30 de junio de 2016.   Según se constató, el accionante falleció el 13 de julio siguiente, alrededor de   una semana después de la selección. En consecuencia, se evidencia la   configuración de un daño consumado en sede de revisión. Ahora, según se expuso,   cuando el daño se consuma en sede de revisión, la Sala conserva competencia para   emitir un pronunciamiento de fondo, por consiguiente, se procederá de esa   manera.    

5. Régimen   jurídico de la pensión de invalidez    

El derecho a la   seguridad social que se encuentra regulado en el artículo 48 de la Constitución   Política[23],   busca garantizar y proteger la dignidad humana frente a las contingencias de enfermedad, vejez y muerte.   Este derecho se contrae al reconocimiento de la pensión de vejez, invalidez o de   sobrevivientes, a través de las cuales se protege al trabajador y su núcleo   familiar en caso de proceder alguna de las citadas eventualidades.    

La pensión de   invalidez, en particular, procede para quien ha sufrido una limitación física, sensorial o psíquica que le ha   ocasionado la pérdida de su capacidad laboral. Esta prestación comporta   especial importancia en un Estado Social de Derecho, habida cuenta que permite a   la persona en estado de discapacidad acceder a una prestación mensual que   garantice su subsistencia digna, con requisitos menos exigentes que la pensión   común de vejez, protegiendo, de esta manera, la igualdad material prevista en el   artículo 13 Superior.    

Actualmente, para   estudiar la procedencia de su reconocimiento deben tenerse en cuenta los   requisitos exigidos en el Decreto 758 de 1990, en   el texto original de la Ley 100 de 1993 y en la Ley 860 de 2003, por   consiguiente, es menester realizar un sucinto recuento de estos textos   normativos.    

Por medio del Decreto 758 de 1990 se aprobó el Acuerdo   Número 049 de 1990 con el que “se [expidió] el Reglamento General del Seguro   Social Obligatorio de Invalidez, Vejez y Muerte”. En el artículo 6º de esta   disposición se exigía, para reconocer la pensión de invalidez, que el cotizante   contara con 150 semanas cotizadas en los 6 años   anteriores a la fecha de estructuración o 300 semanas en cualquier tiempo[24].    

Esta disposición   fue derogada mediante la Ley 100 de 1993[25]  “[p]or la cual se crea el sistema de seguridad   social integral”. A través del artículo 39 se cambiaron los requisitos exigidos   para el reconocimiento de la pensión de invalidez, en los siguientes términos   (i) si la persona se encontraba cotizando debía tener 26 semanas   aportadas al Sistema de Seguridad Social; de lo contrario, (ii) debía contar con   26 semanas cotizadas en el  año inmediatamente anterior a fecha en que se    produjera el daño.    

Posteriormente,   se expidió la Ley 797 de 2003[26]  “[p]or la cual se reforman algunas   disposiciones del sistema general de pensiones previsto en la Ley 100 de 1993 y   se adoptan disposiciones sobre los Regímenes Pensionales exceptuados y   especiales”. Los requisitos para acceder a la pensión de invalidez fueron   modificados a través del artículo 11, no obstante, este fue declarado   inexequible debido a vicios de procedimiento[27],   situación que dio lugar a la expedición de la Ley 860 de 2003, que actualmente   se encuentra vigente.    

A través de la   Ley 860 de 2003[28],  “[p]or la cual se reforman algunas   disposiciones del Sistema General de Pensiones previsto en la Ley 100 de 1993”,   se aumentó a 50 el número de semanas que deben cotizarse al Sistema de Seguridad   Social y a 3 años el lapso durante el cual deben cotizarse con anterioridad a la   fecha de estructuración. Ello, a menos que a) la persona tenga menos de 20 años,   evento en el cual debe contar con 26 semanas cotizadas en el último año; o b)   que la persona cuente con el 75% de las semanas exigidas para acceder a la   pensión de vejez, en cuyo caso debe contar con 25 semanas cotizadas en los   últimos 3 años[29].    

Así las cosas,   para efectos de este reconocimiento prestacional debe analizarse la Ley 860 de   2003, sin embargo, no puede dejarse de lado el Decreto 758 de 1990 y el texto   original de la Ley 100 de 1993, disposiciones que a pesar de estar derogadas   continúan aplicándose para quienes cumplieron con los requisitos para acceder a   la pensión de invalidez de acuerdo con una de estas normas antes de que las   mismas fueran derogadas. Verificación que cabría efectuar en virtud del   principio de la condición más beneficiosa.     

6. La   condición más beneficiosa. Reiteración de jurisprudencia    

Las normas   laborales, según lo determinado en el Código Sustantivo del Trabajo, artículo   16, son de orden público. Ello implica, por un lado, que producen un efecto   general e inmediato y, por otro, que no son retroactivas, por ende, no afectan   situaciones definidas o consumadas en el marco de una ley anterior. En   consecuencia, en materia pensional, la norma aplicable a cada caso es la vigente   al momento en que se consuman los supuestos fácticos correspondientes.    

Tratándose de   las expectativas legítimas de quienes han cotizado en un determinado régimen   pensional, ante la modificación de la norma, el legislador ha establecido el   correspondiente régimen de transición, evitando que “la subrogación, derogación   o modificación del régimen anterior, impacte excesivamente las aspiraciones   válidas de los asociados”[30]. Sin embargo no ha   sucedido lo propio respecto de la pensión de invalidez.    

En efecto, se   ha pretendido evitar que las personas declaradas en estado de invalidez, quienes   tengan expectativas legítimas por haber cotizado y cumplido los requisitos   exigidos en un determinado régimen antes de que fuera derogado, queden   desamparadas, generando un vacío jurídico violatorio del principio de   progresividad y, concomitantemente, de los derechos sociales y prestacionales de   personas que se encuentran en condición de debilidad manifiesta.    

Para resolver   esta situación la Corte Constitucional ha acudido al criterio de interpretación   de la condición más beneficiosa, previsto en el artículo 53 Superior, el cual exige que cuando exista una duda entre una norma vigente y una norma   derogada, se aplique aquella que resulte más garantista para el involucrado.   Según lo sentado por la Sala Laboral de la Corte Suprema de Justicia, tal   principio se aplica: “(i) en el tránsito legislativo,   y ante la ausencia de un régimen de transición; (ii) [cuando] se debe cotejar   una norma derogada con una vigente, y (iii) [cuando] el destinatario posee una   situación jurídica concreta, la cual es protegida, dado que con la nueva ley se   le desmejora”[31].    

Presupuestos   que concurren en el caso de la pensión de invalidez, debido   a que se debe estudiar (i) la procedencia del reconocimiento pensional frente a   normas derogadas, cuyo régimen de transición no se ha definido, (ii) se debe   cotejar una norma derogada con una norma vigente y, por lo general, (iii) el   desarrollo legislativo en materia de pensión de invalidez ha tendido a hacer más   restrictivo el acceso a tal prestación.    

Debe tenerse en   cuenta que se busca proteger el principio de la confianza legítima y garantizar   los derechos de seguridad social que puedan resultar exigibles de acuerdo con   situaciones ciertas, por ende, para la aplicación de este criterio es un   requisito sine qua non que antes del cambio de legislación, el afiliado   haya cumplido con los requisitos de la norma cuya aplicación se pretende, de tal   manera que si la contingencia se hubiere presentado antes del cambio normativo   hubiera podido acceder a la pensión.    

En aplicación de   la condición más beneficiosa, la Corte Suprema de Justicia, Sala Laboral, por   medio de  Sentencia del 5 de julio de 2005[32],   reiterada en la Sentencia   del 5 de febrero   de 2008[33] de esa misma Corporación, en   un caso en el cual la accionante había sufrido pérdida de capacidad laboral del   51.20% a partir del 21 de febrero de 2000 y cotizado 971 semanas al Sistema de   Seguridad Social en Pensiones, ordenó el reconocimiento de la pensión de   invalidez con fundamento en el Decreto 758 de 1990, dejando de lado el requisito   exigido por la Ley 100 de 1993. La Corte consideró que:    

“(…   ) No se desconoce el efecto general inmediato de las normas laborales, con   arreglo a lo dispuesto por el artículo 16 del C. S. del T. Lo que ocurre es que   en eventos como el analizado, se debe tener  en cuenta que para acceder a la   pensión  de invalidez, así como a la causada por muerte, no resulta válido   considerar  como único parámetro para determinar si existe o no el derecho   correspondiente, la fecha del respectivo acontecimiento (incapacidad para   laborar o deceso); es necesario adicionalmente observar el conjunto de   postulados y la naturaleza misma del derecho a la seguridad social, con miras a   lograr el amparo y la asistencia propuestos constitucionalmente, y a los cuales   se arriba con la puesta en vigor de las instituciones legalmente previstas.    

       

Resultaría el sistema ineficaz, sin sentido práctico y dinámico además, si se   negara el derecho pensional a quien estuvo o está afiliado a la seguridad   social, y cumplió con un número de aportaciones tan suficiente-971- que, de no   haber variado la normatividad, se repite, para disminuir la densidad de   cotizaciones, con inmediatez al año anterior al infortunio, hubiera obtenido el   derecho pensional sin reparo alguno”.    

En esa misma   orientación ha procedido la Corte Constitucional. Ejemplo de ello es la   Sentencia T-1064 de 2006, en la cual se decidió aplicar el Decreto 758 de 1990 y   no la Ley 100 de 1993, la cual se encontraba vigente al momento en el cual se   solicitó el reconocimiento de la pensión de invalidez. Siguiendo lo sentado por   la Corte Suprema de Justicia, se señaló:    

“La   Corte ha procedido a garantizar el reconocimiento de la pensión de invalidez al   inaplicar disposiciones del ordenamiento legal vigente bajo los cuales se   estructuró la pensión de invalidez, cuando ha verificado, en el caso concreto,   la violación de derechos fundamentales de los sujetos de especial protección   constitucional, por la existencia de medidas regresivas que imponen requisitos   más exigentes a los previstos bajo el régimen legal anterior y sin que hubiere   tomado el legislador ordinario medida de transición alguna”.    

Igualmente, se   destaca la Sentencia T-872 de 2013, a través de la cual se estudió el caso de   una persona a quien se le negó el reconocimiento de la pensión de invalidez bajo   el argumento de que no contaba con 50 semanas cotizadas antes de la fecha de   estructuración de la invalidez. En esta oportunidad se determinó que:    

En este texto   jurisprudencial la Corte Constitucional advirtió que ante casos que compartan   los mismos supuestos de hecho, en aplicación del artículo 13 Constitucional, se   debe fallar en el mismo sentido; puntualmente, se indicó que “frente a casos   fácticamente semejantes al presente, cuando una persona declarada en situación   de invalidez haya cotizado por lo menos 300 semanas antes de la entrada en   vigencia de la Ley 100 de 1993 (abril 1° de 1994), puede acceder a la pensión   bajo el régimen del Acuerdo 049 de 1990”[34].     

Recientemente,   esta Corporación profirió la Sentencia SU-442 de 2016 a través de la cual se   unificó la jurisprudencia sentada respecto al principio de condición más   beneficiosa en el marco del régimen jurídico de la pensión de invalidez. En esta   providencia se estudió el caso de una persona de 72 años de edad, quien aportó   al Sistema de Seguridad Social en Pensiones 653 Semanas, de las cuales 359   fueron cotizadas antes de la entrada en vigencia de la Ley 100 de 1993. Fue   calificada con una pérdida de capacidad laboral del 50,21%, con fecha de   estructuración 17 de octubre de 2013. Colpensiones negó el reconocimiento de la pensión de   invalidez bajo el argumento de que no tenía 50 semanas cotizadas en los 3 años   anteriores a la fecha de estructuración exigidas en la Ley 860 de 2003, ni   tampoco 26 semanas en el año anterior a la estructuración, requeridas en el   texto original de la Ley 100 de 1993. La Corte Constitucional precisó que:    

“[E]l principio de la condición más   beneficiosa no se restringe exclusivamente a admitir u ordenar la aplicación de   la norma inmediatamente anterior a la vigente, sino que se extiende a todo   esquema normativo anterior bajo cuyo amparo el afiliado o beneficiario haya   contraído una expectativa legítima, concebida conforme a la jurisprudencia. Por   lo demás, una vez la jurisprudencia ha interpretado que la condición más   beneficiosa admite sujetar la pensión de invalidez a reglas bajo cuya vigencia   se contrajo una expectativa legítima, no puede apartarse de esa orientación en   un sentido restrictivo, a menos que se ofrezcan razones poderosas suficientes   que muestren que: (i) la nueva posición tiene mejor sustento en el orden legal y   constitucional, (ii) los argumentos para apartarse priman sobre los principios   de seguridad jurídica, confianza legítima e igualdad de trato que están a la   base del respeto al precedente constitucional, y (iii) está en condiciones de   desvirtuar la prohibición de retroceso injustificado en materia de derechos   sociales fundamentales, establecida en los tratados internacionales de derechos   humanos ratificados por Colombia. Hasta el momento no se han aportado razones de   esta naturaleza, por lo cual la jurisprudencia de esta Corte, encargada de   garantizar la integridad y supremacía de la Constitución, se mantiene y es   vinculante para todas las autoridades, incluidas las judiciales (CP. Art. 241)”.    

En conclusión, si   bien por regla general en materia pensional las normas aplicables son aquellas   que se encuentran vigentes cuando se estructuran los supuestos fácticos, lo   cierto es que deben tenerse en cuenta las expectativas legítimas de quienes   cumplieron los requisitos para acceder a las prestaciones de un régimen antes de   que fuera derogado. En estos casos, la Corte Constitucional ha dado lugar a la   aplicación de la condición más beneficiosa, en virtud de la cual, aun en la   actualidad, se continúa aplicando el Decreto 758 de 1990 y el texto original de   la Ley 100 de 1993, disposiciones que necesariamente deben estudiarse y, de ser   pertinente, aplicarse cuando se solicite el reconocimiento de la pensión de   invalidez.    

Esta   consideración responde a una reiteración de jurisprudencia y, por ende, a una   regla uniforme sentada por esta Corporación, por consiguiente, no resulta de   recibo para una administradora de pensiones no aplicarla, lo contrario implica   el desconocimiento del precedente jurisprudencial constitucional, a la vez que   la transgresión del artículo 13 y 48 Superiores los cuales se pretende   garantizar por medio de la pensión de invalidez como se anunció en el primer   capítulo de esta providencia.    

7. Fecha de   estructuración de la invalidez a partir del retiro material y efectivo del   mercado laboral    

Ahora bien, los   criterios en los cuales se sustenta el legislador para determinar el   reconocimiento de la pensión de invalidez se centran en el porcentaje de la   pérdida de capacidad laboral, el cual debe ser igual o superior al 50%, y el   cúmulo de un monto de semanas cotizadas antes de la fecha de estructuración.    

La pérdida de   capacidad laboral se determina, en principio, por “Colpensiones, las   Administradoras de Riesgos Profesionales (ARP), las Compañías de Seguros que   asuman el riesgo de invalidez y muerte y las Entidades Promotoras de Salud EPS”[35]. Ello, a través de un   dictamen expedido conforme con el Decreto 1507 de 2014, “Manual Único para la   Calificación de la Pérdida de la Capacidad Laboral y Ocupacional”. Este   debe contener: el grado de la invalidez, la fecha de estructuración y el origen   de las contingencias; así como los fundamentos de hecho y de derecho que motiven   la decisión.    

La fecha de   estructuración, según el artículo 3º del Decreto 1507 de 2014[36], responde a los   siguientes criterios: (i) se determina teniendo en cuenta el momento a partir   del cual una persona alcance el 50% de pérdida de capacidad laboral u   ocupacional, ya sea por una enfermedad o accidente (de acuerdo con “la evolución   de las secuelas”); (ii) debe fundamentarse en la historia clínica, los exámenes   médicos y de ayuda diagnóstica o, en su defecto, en la historia natural de la   enfermedad; (iii) puede ser anterior o corresponder a la fecha en que se declare   la pérdida de la capacidad laboral; (iv) debe estar argumentada por el   calificador, de lo cual se debe dejar constancia en la correspondiente   determinación y (v) no depende de que “el solicitante se encuentre laborando y   cotizando al Sistema de Seguridad Social Integral”.    

Respecto al   primer criterio, esto es, que la fecha de estructuración de invalidez se   determina a partir del momento en el cual una persona alcanza el 50% de pérdida   de capacidad laboral, se precisa que ello puede ocasionarse instantánea o   paulatinamente. En el primer evento, la fecha de estructuración corresponde a   aquella en la que se produce el daño, lo cual coincide, por lo general, con la   ocurrencia de un accidente. En todo caso dependerá del dictamen médico. En el   segundo, el criterio radica en la pérdida definitiva y permanente de la   capacidad laboral, producida con ocasión al desarrollo de una enfermedad,   situación que se presenta, por lo general, en pacientes que padecen enfermedades   degenerativas, crónicas o congénitas.    

En el segundo   caso, esto es, cuando se trata de enfermedades con deterioro progresivo, es   dable entender que la fecha de diagnóstico o aquella en la que aparece el primer   síntoma no coincida con la fecha en que la persona pierda la capacidad   definitiva y permanente de ejercer una actividad laboral. No obstante,   reiteradamente esta Corporación ha conocido casos en los cuales las entidades   calificadoras determinan la fecha de estructuración siguiendo esos dos   parámetros. Situación que ha sido objeto de debate puesto que, por un lado, ha   dado lugar a que la calificación de invalidez obedezca a una ficción jurídica   ajena a la situación real del afectado[37]  y, a la par, ha sido una justificación para que las administradoras de pensiones   desconozcan las semanas cotizadas con posterioridad a tal fecha de   estructuración.     

Comúnmente, esta   circunstancia ha sido conocida por la Corte Constitucional a través de la   pérdida de capacidad laboral residual, frente a la cual, siguiendo lo dicho, una   persona a pesar de estar diagnosticada con una enfermedad degenerativa, crónica   o congénita, conserva su capacidad laboral. Al efecto, esta Corporación ha   señalado que “la fecha de estructuración debe entenderse como aquella en la   que se concreta el carácter de permanente y definitivo que impiden que la   persona desarrolle cualquier actividad laboral y continúe cotizando, y no la   señalada retroactivamente en la calificación, pues [ello] sólo indica cuando se   presentaron los primeros síntomas”[38].    

Al efecto, se destaca la Sentencia T-427 de 2012 a través de la cual se estudió   el caso de una persona diagnosticada con retardo mental severo, cuya fecha de   estructuración de invalidez se determinó como la fecha de su nacimiento. A pesar   de que el accionante padecía una enfermedad congénita, había trabajado y   cotizado al Sistema de Seguridad Social hasta el momento en el cual fue retirado   de su empleo y, desde entonces, no le fue posible acceder a una nueva oferta   laboral. En esta oportunidad, la Corte Constitucional señaló:    

“(…) Integrando la interpretación de las normas   reglamentarias que regulan la fecha de estructuración del estado de invalidez de   las personas (Decreto 917 de 1999) con las normas constitucionales e   internacionales que actualmente garantizan la protección de los derechos de las   personas con discapacidad en igualdad de condiciones con las demás, la Sala de   Revisión debe concluir que la fecha en que el actor dejó de trabajar constituye   el momento en que su discapacidad se convirtió en invalidez, porque fue en ese   momento en el que la barrera social de la discriminación le impidió seguir   trabajando, ya que no tuvo acceso a una oportunidad laboral debido a su   condición especial, constituyéndose en la causa directa por la que no pudo   seguir laborando y aportando al Sistema General de Pensiones”[43].    

Igualmente, se   pone de presente la Sentencia   T-308 de 2016, por medio de la cual se estudió el caso de una persona con 35   años de edad, quien padecía, entre otras enfermedades distrofia muscular, enfermedad degenerativa, que   se caracteriza, principalmente, por el debilitamiento   muscular progresivo y la pérdida de masa muscular[44]. En esta   oportunidad, la Corte Constitucional advirtió que:    

“una   vez el fondo de pensiones verifica que la invalidez se estructuró como   consecuencia de una enfermedad congénita, crónica o degenerativa y que la fecha   de estructuración no coincide con la realidad fáctica del momento en el cual el   peticionario perdió de manera permanente y definitiva su capacidad laboral (…)   deberá tener en cuenta la fecha de la última cotización efectuada por el   afiliado para, a partir de allí, contabilizar si cuenta con 50 semanas cotizadas   dentro de los tres años anteriores a dicha fecha”[45].    

8. Casos concretos    

8.1.   Expediente T-5.581.205. Marino Marcos Salas Cerón    

Conforme se   expuso en la parte considerativa de esta providencia, el caso en comento fue   seleccionado para revisión el 30 de junio de 2016, sin embargo, el accionante   falleció el 13 de julio siguiente, alrededor de una semana después de la   selección. En consecuencia, se configuró la carencia actual de objeto por daño   consumado en sede de revisión.    

Según se   advirtió, siguiendo lo sentado por esta Corporación, cuando se configura la   carencia de objeto por daño consumado en sede de   revisión, el juez constitucional conserva competencia para emitir un   pronunciamiento de fondo, con el fin de estudiar la procedencia de la solicitud   y, en caso afirmativo, emitir las órdenes de prevención correspondientes. En   consecuencia, se procede de conformidad.    

De acuerdo con lo   que se logró comprobar, el accionante fue calificado con una pérdida de   capacidad laboral correspondiente al 71,73%, con fecha de estructuración del 6   de octubre de 2011. Cotizó al Sistema de Seguridad Social en Pensiones 667,71   semanas, de las cuales 480 fueron cotizadas antes de la entrada en vigencia de   la Ley 100 de 1993. Padecía cáncer de estómago, diabetes mellitus, cirrosis del   hígado, trastorno de ansiedad y depresión, entre otros. Al momento de presentar   la tutela dependía económicamente de la caridad de amigos y familiares.    

Solicitó el   reconocimiento de la pensión de invalidez a Colpensiones, entidad que, por medio   de Resolución emitida el 27 de diciembre de 2013, confirmada el 11 de febrero de 2015, negó el reconocimiento   de la prestación, centrando sus argumentos en que el actor no cumplía con los   requisitos exigidos en la Ley 860 de 2003, consistentes en haber cotizado 50   semanas en los 3 años inmediatamente anteriores a la fecha de estructuración.    

Según lo   estudiado en esta providencia, en materia pensional las normas aplicables son   aquellas que se encuentran vigentes en el momento en que se estructuran los   supuestos fácticos que dan lugar al reconocimiento prestacional. En el presente   caso, la fecha de estructuración se configuró el 6 de noviembre de 2011, por   consiguiente, en principio, la norma aplicable era la Ley 860 de 2003. En la   historia laboral no se reporta ninguna semana cotizada en los 3 años anteriores   a la estructuración, por consiguiente, como lo señaló Colpensiones, el   demandante no cumplía con tales presupuestos    

Sin embargo, el   estudio del reconocimiento prestacional no se circunscribía a esa norma.   Conforme se señaló en la parte considerativa, si bien por regla general en   materia pensional las normas aplicables son aquellas que se encuentran vigentes   cuando se estructuran los supuestos fácticos, lo cierto es que deben tenerse en   cuenta las expectativas legítimas de quienes cumplieron los requisitos para   acceder a las prestaciones de un régimen antes de que fuera derogado. En estos   casos, la Corte Constitucional ha dado lugar a la aplicación de la condición más   beneficiosa, en virtud de la cual, aun en la actualidad, se continúa aplicando   el Decreto 758 de 1990, disposición que necesariamente debía estudiarse.    

El actor contaba   con 480 semanas cotizadas en vigencia del Decreto 758 de 1990, según el cual   para acceder a la pensión de invalidez se debía contar con 150 semanas cotizadas   en los 6 años anteriores a la fecha de estructuración o 300 semanas en cualquier   tiempo. Resulta claro que el accionante cumplía con el segundo de estos   requisitos, tenía una expectativa legítima para pensionarse y, por consiguiente,   el reconocimiento prestacional resultaba de una interpretación casi silogística,   en aplicación del criterio de la condición más beneficiosa. Este presupuesto   debía ser aplicado en el presente caso y, con mayor razón, si se tenía en cuenta   que se trataba de un sujeto de especial protección constitucional quien   necesitaba con urgencia el acceso a una prestación que le permitiera sobrellevar   su enfermedad de manera digna.    

En consecuencia,   teniendo en cuenta que, si no se hubiese configurado la carencia actual de   objeto por daño consumado, se habría ordenado el reconocimiento de la pensión de   invalidez, resulta necesario revocar, en el expediente T-5.581.205, la Sentencia   proferida por el Tribunal Superior de Distrito Judicial de Cali, Sala Penal, el   19 de febrero de 2016, la cual confirmó la sentencia emitida por el Juzgado   Segundo Penal del Circuito de Cali con Funciones de Conocimiento, el 15 de   diciembre de 2015, a través de la cual se negó el amparo de los derechos   fundamentales al mínimo vital y a la seguridad social del accionante. En su   lugar, se declarará la configuración de la carencia actual de objeto por daño   consumado, conforme con lo expuesto en esta providencia.    

No obstante,   debido a que al accionante le asistía el reconocimiento de la pensión de   invalidez conforme lo analizado en esta providencia, se ordenará a Colpensiones   emitir una resolución por medio de la cual se reconozca el derecho a la pensión   de invalidez que le asistía a Marino Marcos Salas Cerón, accionante dentro del   expediente T-5.581.205, conforme lo determinado en la parte considerativa de   esta providencia.    

Ahora bien, la   regla aplicada en virtud de la condición más beneficiosa responde a un criterio   uniforme sentado por esta Corporación. Sorprende que Colpensiones se hubiese   limitado a negar la pretensión con fundamento en la Ley 860 de 2003, cuando la   aplicación del Decreto 758 de 1990 para el reconocimiento pensional responde a   una interpretación silogística que no requiere ningún tipo de elucubraciones.   Situación preocupante si se tiene en cuenta que se trataba de una persona con un   deteriorado estado de salud, el cual culminó en su fallecimiento en condiciones   inadmisibles en un Estado Social de Derecho. La omisión de Colpensiones comporta   una evidente transgresión a la Constitución Política, la cual exige actuar con   especial protección frente a quienes se encuentren en condición de debilidad   manifiesta.    

En consecuencia,   se procederá a advertir a Colpensiones que, en adelante, al analizar una   solicitud de pensión de invalidez, aplique la condición más beneficiosa para   resolver con eficiencia y pericia estas solicitudes pensionales. Para lo cual,   deberá estudiar la procedencia de la petición a la luz de la Ley 860 de 2003   actualmente vigente, como del texto original de la Ley 100 de 1993 y del Decreto   758 de 1990.    

8.2.   Expediente T-5.595.203. Diego Gabriel Cardona   Moreno    

Según se logró   constatar, el accionante es una persona calificada con pérdida de capacidad   laboral del 55,5% que cotizó al Sistema de Seguridad Social en Pensiones 985   semanas. Padece distrofia muscular, enfermedad degenerativa, cuyos primeros   síntomas iniciaron hace 9 años y en el 2011 lo obligaron a retirarse del mercado   laboral, debido a que se desempeñaba como conductor de un furgón y la afección   en sus extremidades, según informa, le impidieron continuar, so pena de poner en   riesgo su vida y la de muchas personas. En el dictamen de pérdida de capacidad   laboral Colpensiones determinó como fecha de estructuración el 10 de marzo de   2014. Según se aduce, día del “inicio de estudio”, sin expresar una motivación   al respecto adicional a la invocación del Decreto 1507 de 2014.    

De acuerdo con lo   manifestado, el actor depende económicamente de su esposa, quien se desempeña   como vendedora tienda a tienda y devenga un salario mínimo mensual, así como   emolumentos adicionales por concepto de ventas. Ingresos que se tornan   insuficientes para lograr una subsistencia digna para ellos y su hija menor de   edad, al punto de que no pueden cubrir los gastos de salud que demanda su   enfermedad.      

Solicitó el   reconocimiento de la pensión de invalidez, no obstante, la solicitud fue   despachada desfavorablemente bajo el argumento de que no cuenta con 50 semanas   cotizadas en los tres años anteriores a la fecha de estructuración de la   enfermedad.      

Ahora bien, el   reconocimiento de esta prestación está sujeto a la calificación de invalidez en   un porcentaje igual o superior al 50%, a la fecha de   estructuración y a contar con un determinado número de semanas cotizadas antes   de esa fecha. En este caso, el porcentaje de pérdida de capacidad laboral   (55.5%) no fue objeto de discusión por ninguna de las partes involucradas. Sin   embargo, no sucede lo mismo en cuanto a la fecha de estructuración de la   invalidez y, en consecuencia, en cuanto al momento a partir del cual se deben   contar las semanas cotizadas. Por consiguiente, la discusión se centrará en   estos dos presupuestos.    

En cuanto a la   fecha de estructuración, según quedó sentado, el accionante no pudo continuar   ejerciendo su actividad laboral a partir del 14 de diciembre de 2011, debido a   que el avance de la distrofia muscular lo obligó a retirarse del mercado   laboral. Esta situación no fue objeto de discusión por parte de la entidad   accionada y, sin embargo, ofrece una duda razonable respecto a la fecha de   estructuración determinada en el dictamen de calificación, en el cual se señala   el 10 de marzo de 2014 como fecha de estructuración, sin especificar una   motivación para el efecto, aparte de la citación del Decreto 1507 de 2014.    

Según se expuso   en la parte considerativa de esta providencia, la estructuración de invalidez   puede ocasionarse de manera instantánea o paulatina. En el segundo caso, debe   tenerse en cuenta que esta Corporación ha reiterado que “la fecha de   estructuración debe entenderse como aquella en la que se concreta el carácter de   permanente y definitivo que impiden que la persona desarrolle cualquier   actividad laboral y continúe cotizando”[46].    

El actor padece   una enfermedad degenerativa, como es la distrofia muscular, la cual fue   diagnosticada en el año 2006, sin embargo, pudo continuar ejerciendo su   actividad laboral hasta el 14 de diciembre de 2011, momento a partir del cual la   afectación de sus extremidades le impidió continuar trabajando como conductor de   furgón, lo contrario implicaba poner en riesgo su vida y la de muchas personas.   En consecuencia y siguiendo lo sentado en la jurisprudencia constitucional, la   Sala considera que el 14 de diciembre de 2011 es la fecha de estructuración de   invalidez del accionante, fecha en la cual tuvo que retirarse del mercado   laboral y no pudo continuar procurándose los medios económicos para su   subsistencia, más no así el 10 de marzo de 2014, fecha que carece de   justificación razonable.    

Bajo esta   determinación, el número de semanas cotizadas al Sistema de Seguridad Social   deben contabilizarse a partir del 14 de diciembre de 2011.    

Teniendo en   cuenta que la norma vigente al momento en que se constituyó la pensión de   invalidez corresponde a la Ley 860 de 2003, es menester concluir que se deben   contar 50 semanas en los tres años anteriores a la estructuración de la   invalidez para determinar si le asiste al accionante el derecho deprecado. Es   decir, este debe contar con 50 semanas cotizadas entre el 14 de diciembre de   2008 y el 14 de diciembre de 2011. Por ende, se procede a transcribir el   siguiente extracto de su historia laboral:    

        

Periodo de           cotización                    

Número de           semanas cotizadas   

01/01/2009-31/01/2009                    

0,43   

01/02/2009-31/05/2009                    

17,14   

01/11/2009-30/11/2009                    

4,00   

01/12/2009-31/12/2009                    

4,29   

01/01/2010-31/05/2010                    

21,43   

01/09/2010-30/09/2010                    

1,57   

01/10/2010-31/10/2010                    

4,29   

01/11/2010-30/11/2010                    

2,14   

01/12/2010-31/12/2010                    

4,29   

01/01/2011-31/01/2011                    

4,29   

01/02/2011-28/02/2011                    

2,14   

01/11/2011-30/11/2011                    

4,29   

TOTAL                    

70.3      

Teniendo en   cuenta, por un lado, que el número de semanas exigidas por la Ley 860 de 2003 es   de 50 y el accionante cuenta con 70.3 semanas cotizadas antes de la fecha de   estructuración de invalidez y que, aunado a ello, se encuentra diagnosticado con   pérdida de capacidad laboral superior al 50%, forzoso es concluir que cumple con   los requisitos para acceder a la pensión de invalidez.    

Bajo estos   considerandos, se procederá a tutelar, dentro del   expediente                T-5.595.203, los derechos fundamentales al mínimo   vital y a la seguridad social del señor Diego Gabriel Cardona Moreno y, en   consecuencia, se revocará la Sentencia proferida por el Tribunal Superior de   Distrito Judicial de Bogotá, Sala Civil, el 12 de mayo de 2016, mediante la cual   se confirmó la sentencia emitida por el Juzgado Quince Civil del Circuito de   Bogotá, el 20 de abril de 2016, a través de la cual se negó el amparo de los   derechos fundamentales al mínimo vital y a la seguridad social.    

Por consiguiente,   se ordenará a Colpensiones que, si aún no lo ha hecho, en un término no mayor de   cinco (5) días contados a partir de la notificación de esta sentencia, reconozca   la pensión de invalidez del accionante, a partir de la fecha en que se consolidó   su derecho, 14 de diciembre de 2011, sin perjuicio de lo establecido   en el artículo 488 del Código Sustantivo del Trabajo. En todo caso, la pensión   deberá comenzarse a pagar en un lapso no mayor a treinta (30) días   calendario.    

V. DECISIÓN    

En mérito de lo   expuesto, la Sala Cuarta de Revisión de la Corte Constitucional, administrando   justicia en nombre del pueblo y por mandato de la Constitución    

RESUELVE    

PRIMERO.- REVOCAR, en   el expediente T-5.581.205, la Sentencia proferida por el Tribunal Superior de   Distrito Judicial de Cali, Sala Penal, el 19 de febrero de 2016, la cual   confirmó la sentencia emitida por el Juzgado Segundo Penal del Circuito de Cali   con Funciones de Conocimiento, el 15 de diciembre de 2015, a través de la cual   se negó el amparo de los derechos fundamentales al mínimo vital y a la seguridad   social del accionante. En su lugar, se declarará la configuración de la carencia   actual de objeto por daño consumado, conforme con lo expuesto en esta   providencia.    

SEGUNDO.-   ORDENAR Colpensiones emitir una resolución por medio de la cual se reconozca   el derecho a la pensión de invalidez que le asistía a Marino Marcos Salas Cerón,   accionante dentro del expediente T-5.581.205, conforme lo determinado en la   parte considerativa de esta providencia.    

TERCERO.-   ADVERTIR a Colpensiones que, en adelante, al   analizar una solicitud de pensión de invalidez, aplique la condición más   beneficiosa para resolver con eficiencia y pericia estas solicitudes   pensionales. Para lo cual, deberá estudiar la procedencia de la petición a la   luz de la Ley 860 de 2003 actualmente vigente, como del texto original de la Ley   100 de 1993 y del Decreto 758 de 1990.    

CUARTO.-   TUTELAR, dentro del expediente T-5.595.203, los   derechos fundamentales al mínimo vital y a la seguridad social del señor Diego   Gabriel Cardona Moreno y, en consecuencia, se revocará la Sentencia proferida   por el Tribunal Superior de Distrito Judicial de Bogotá, Sala Civil, el 12 de   mayo de 2016, mediante la cual se confirmó la sentencia emitida por el Juzgado   Quince Civil del Circuito de Bogotá, el 20 de abril de 2016, a través de la cual   se negó el amparo de los derechos fundamentales al mínimo vital y a la seguridad   social.    

QUINTO.- ORDENAR a Colpensiones que, si aún no lo ha hecho, en un   término no mayor de cinco (5) días contados a partir de la notificación de esta   sentencia, reconozca la pensión de invalidez del accionante, a partir de la   fecha en que se consolidó su derecho, 14 de diciembre de 2011, sin perjuicio de lo establecido   en el artículo 488 del Código Sustantivo del Trabajo. En todo caso, la pensión   deberá comenzarse a pagar en un lapso no mayor a treinta (30) días   calendario.    

SEXTO.- LÍBRENSE por la Secretaría General de esta   Corporación, en cada uno de los procesos, la comunicación de que trata el   artículo 36 del Decreto 2591 de 1991.    

Notifíquese,   comuníquese, publíquese en la Gaceta de la Corte Constitucional y cúmplase.    

GABRIEL EDUARDO MENDOZA MARTELO    

Magistrado    

GLORIA STELLA ORTIZ DELGADO    

Magistrada    

JORGE   IVÁN PALACIO PALACIO    

Magistrado    

MARTHA VICTORIA SÁCHICA DE MONCALEANO    

Secretaria General    

[1]  En el primer caso, el accionante solicitó el reconocimiento el 16 de noviembre   de 2012, pretensión negada mediante la Resolución GNR 370637, emitida el 27 de   diciembre de 2013 y confirmada mediante la Resolución VPB 11395, expedida el 11   de febrero de 2015, al resolver el recurso de apelación (T-5.581.205). En el   segundo caso, el tutelante solicitó el reconocimiento de la pensión de invalidez   a Colpensiones el 5 de junio de 2015, pretensión negada mediante la Resolución   GNR 310681, expedida el 9 de octubre de 2015 y confirmada mediante la Resolución   VPB 11652, expedida el 9 de marzo de 2016, al resolver el recurso de apelación.    

[2]  T-308 de 2016.    

[3]  T-619 de 1995, reiterada en la Sentencia T-194 de 2016.    

[4]  T-194 de 2016: “el derecho a la seguridad social en pensiones reviste el   carácter de fundamental, independiente y autónomo, susceptible de ser protegido   por vía de acción de tutela en los eventos en los cuales se compruebe la   existencia de un perjuicio irremediable o la falta de idoneidad del medio   judicial ordinario. En efecto, esta Corte ha precisado que el reconocimiento y   pago de la pensión de invalidez es susceptible de protección por vía de tutela   al tratarse de un derecho fundamental propiamente dicho.”    

[5]  T-671 de 2011, reiterada en la Sentencia T-022 de 2013: “De conformidad con lo   expuesto es posible sostener que sólo cuando la persona que solicita la pensión   de invalidez está inmersa en una de las categorías que han sido consideradas por   esta Corporación como de especial protección y se compruebe que no cuenta con   los medios económicos para asumir y aguardar los resultados del proceso   ordinario sin compromiso de sus derechos fundamentales y los de su familia, es   procedente la acción de tutela como mecanismo definitivo, pues los mecanismos   legales ordinarios en estos casos, debido a su duración y a los costos   económicos que implican, no resultan idóneos y eficaces para salvaguardar los   derechos fundamentales de las personas que han sido calificadas como inválidas y   a quienes les ha sido negada su pensión de invalidez”.    

[6]  T-308 de   2016: la Corte precisó que “el proceso ordinario laboral no es un mecanismo eficaz para   resolver controversias de personas que padecen   alguna enfermedad crónica, degenerativa o congénita, calificadas con pérdida de   capacidad para laborar de más del 50%, y con evidente afectación de su mínimo   vital”.    

[7]  T-774 de 2015.    

[8]  Ibidem.    

[9] T-774 de 2015, texto jurisprudencial en el   cual se manifiesta que “[e]sta posición se encuentra en armonía con el artículo   86 de la C.P. que prescribe que toda persona tendrá acción de tutela para   reclamar ante los jueces, “en todo momento y lugar”, la protección   inmediata de sus derechos fundamentales, cuando éstos resulten vulnerados o   amenazados; y con la sentencia C-543 de 1992, que declaró inexequible el   artículo 11 del Decreto 2591 de 1991 que establecía una caducidad de dos meses   para impetrar la tutela frente providencias judiciales. En un sentido semejante   se pueden consultar las sentencias T-1038 de 2010, T-783 de 2009, T-299 de 2009,   T-593 de 2007, T-792 de 2007, T-692 de 2006, T-654 de 2006, T-468 de 2006, T-503   de 2005 y T-526 de 2005”.    

[10]  T-170 de 2009, T-685 de 2010 y T-602 de 2014.    

[11]  T-585 de 2010 y T-788 de 2013.     

[12]  T-165 de 2013 y T-199 de 2013.    

[13]  T-758 del 2003.    

[14]  T-873 de 2001.    

[15]  T-602 de 2014.    

[16]  Artículo 6º, numeral 4º del Decreto 2591 de   1991.    

[17]  T-602 de 2014.    

[18]  T-309 de 2006, T-496 de 2003 y SU-667 de 1998.    

[19]  T-803 de 2005, SU-667 de 1998, T-428 de 1998 y T-476 de 1995.    

[20]  T-170 de 2009 y T-576 de 2008.    

[21]  T-808 de 2005, T-662 de 2005, T-980 de 2004, T-288 de 2004, T-496 de 2003 y   SU-667 de 1998.    

[22]  T-722 de 2003,  T-199 de 2013 y T-602 de 2014.    

[23]  T-295 de 2015.    

[24]  Decreto 758 de 1990, artículo 6º: “a) Ser inválido permanente total o inválido   permanente absoluto o gran inválido y, b) Haber cotizado para el Seguro de   Invalidez, Vejez y Muerte, ciento cincuenta (150) semanas dentro de los seis (6)   años anteriores a la fecha del estado de invalidez, o trescientas (300) semanas,   en cualquier época, con anterioridad al estado de invalidez.”    

[25]  Ley 100 de 1993, “ARTÍCULO 39. Tendrán derecho a la pensión de invalidez, los   afiliados que conforme a lo dispuesto en el artículo anterior sean declarados   inválidos y cumplan alguno de los siguientes requisitos:    

a. Que el afiliado se   encuentre cotizando al régimen y hubiere cotizado por lo menos veintiséis (26)   semanas, al momento de producirse el estado de invalidez.    

b. Que habiendo dejado de   cotizar al sistema, hubiere efectuado aportes durante por lo menos veintiséis   (26) semanas del año inmediatamente anterior al momento en que se produzca el   estado de invalidez.    

PARÁGRAFO. Para efectos del   cómputo de las semanas a que se refiere el presente artículo se tendrá en cuenta   lo dispuesto en los parágrafos del artículo 33 de la presente ley.”    

[26]  Ley 797 de 2003, Artículo 11. “Tendrá derecho a la pensión de invalidez el   afiliado al sistema que conforme a lo dispuesto en el artículo anterior sea   declarado inválido y acredite las siguientes condiciones:     

1. Invalidez causada por   enfermedad: Que haya cotizado 50 semanas en los últimos tres años inmediatamente   anteriores a la fecha de estructuración y su fidelidad de cotización para con el   sistema sea al menos del 25% del tiempo transcurrido entre el momento en que   cumplió 20 años de edad y la fecha de la primera calificación del estado de   invalidez.    

2. Invalidez causada por   accidente: Que haya cotizado 50 semanas dentro de los tres años inmediatamente   anteriores al hecho causante de la misma.    

PARÁGRAFO. Los menores de 20   años de edad solo deberán acreditar que han cotizado 26 semanas en el último año   inmediatamente anterior al hecho causante de su invalidez o su declaratoria”.    

[27]  Sentencia C-1056 de 2003.    

[28]  “Tendrá derecho a la pensión de invalidez el afiliado al sistema que conforme a   lo dispuesto en el artículo anterior sea declarado inválido y acredite las   siguientes condiciones:     

1. Invalidez causada por   enfermedad: Que haya cotizado cincuenta (50) semanas dentro de los últimos tres   (3) años inmediatamente anteriores a la fecha de estructuración y su fidelidad   de cotización para con el sistema sea al menos del veinte por ciento (20%) del   tiempo transcurrido entre el momento en que cumplió veinte (20) años de edad y   la fecha de la primera calificación del estado de invalidez.     

2. Invalidez causada por   accidente: Que haya cotizado cincuenta (50) semanas dentro de los últimos tres   (3) años inmediatamente anteriores al hecho causante de la misma, y su fidelidad   (de cotización para con el sistema sea al menos del veinte por ciento (20%) del   tiempo transcurrido entre el momento en que cumplió veinte (20) años de edad y   la fecha de la primera calificación del estado de invalidez.    

Parágrafo 1º. Los menores de   veinte (20) años de edad sólo deberán acreditar que han cotizado veintiséis (26)   semanas en el último año inmediatamente anterior al hecho causante de su   invalidez o su declaratoria.    

Parágrafo 2º. Cuando el   afiliado haya cotizado por lo menos el 75% de las semanas mínimas requeridas   para acceder a la pensión de vejez, solo se requerirá que haya cotizado 25   semanas en los últimos tres (3) años.”(Subrayado fuera del texto).    

Cabe destacar que el   requisito de fidelidad subrayado en el aparte que se acaba de transcribir fue   declarado inexequible a través de la Sentencia C-428 de 2009, bajo el argumento   de que se vulneraba el principio de progresividad.    

[29]  Originalmente, en esta norma se exigía cumplir con el requisito de fidelidad, no   obstante este fue declarado inexequible por medio de la Sentencia C-980 de 2009.     

[30]  C-428 de 2009, citada en la Sentencia T-137 de 2016.    

[32]  Corte Suprema de Justicia, Sala de Casación   Laboral, sentencia 242809 del 5 de julio de 2005.    

[33]  Corte Suprema de Justicia, Sala de Casación   Laboral, sentencia 242809 del 5 de febrero de 2008.    

[34]  Presupuesto reiterado en la Sentencia T-194 de 2016.    

[35]  Ley 100 de 1993, artículo 41.    

[36]  “Se entiende como la fecha en que una persona pierde un grado o porcentaje de su   capacidad laboral u ocupacional, de cualquier origen, como consecuencia de una   enfermedad o accidente, y que se determina con base en la evolución de las   secuelas que han dejado estos. Para el estado de invalidez, esta fecha debe ser   determinada en el momento en el que la persona evaluada alcanza el cincuenta por   ciento (50%) de pérdida de la capacidad laboral u ocupacional.    

Esta fecha debe soportarse   en la historia clínica, los exámenes clínicos y de ayuda diagnóstica y puede ser   anterior o corresponder a la fecha de la declaratoria de la pérdida de la   capacidad laboral. Para aquellos casos en los cuales no exista historia clínica,   se debe apoyar en la historia natural de la enfermedad. En todo caso, esta fecha   debe estar argumentada por el calificador y consignada en la calificación.   Además, no puede estar sujeta a que el solicitante haya estado laborando y   cotizando al Sistema de Seguridad Social Integral”.    

[37]  En este sentido, por medio de la Sentencia T-885 de 2011 se determinó que: “por   tratarse de enfermedades cuyas manifestaciones empeoran con el tiempo, la   persona puede continuar su vida laboral con relativa normalidad, hasta el   momento en que por su condición de salud le es imposible continuar cotizando al   sistema. Así, aunque legalmente una persona adquiere el derecho a la pensión de   invalidez cuando pierde la capacidad para continuar trabajando, las Juntas de   Calificación de Invalidez crean la ficción de situar el momento a partir del   cual se considera que una persona no podrá seguir trabajando, en una etapa de la   enfermedad en que la persona sigue siendo un trabajador productivo y funcional,   y puede aportar al sistema”.    

[38]  T485 de 2014, reiterada en la Sentencia T-194 de 2016.    

[39]  T-962 de 2011 y T-153 de 2016.    

[40]  T-789 de 2014 y T-717   de 2015.     

[41]  T-022 de 2013.    

[42]  Ante esta situación, esta Corporación ha señalado que “la fecha de estructuración   debe entenderse como aquella en la que se concreta el carácter de permanente y   definitivo que impiden que la persona desarrolle cualquier actividad laboral y   continúe cotizando, y no la señalada retroactivamente en la calificación, pues   [ello] sólo indica cuando se presentaron los primeros síntomas”. T485 de   2014, reiterada en la Sentencia T-194 de 2016.    

[43]  En este texto jurisprudencial se concluyó que: “Una persona que haya nacido con   discapacidad no puede ser excluida del derecho a la pensión de invalidez, bajo   el argumento de que no reúne 50 semanas antes de la estructuración de su   invalidez porque esta se estableció a partir de su nacimiento, si se constata   que, i) está en las mismas condiciones de vulnerabilidad de quienes sí son, por   disposición legal expresa, beneficiarios de la pensión, ii) se afilió al sistema   y ha aportado un número relevante de semanas (50 o más), iii) no hay pruebas de   que lo haya hecho con el ánimo de defraudar al sistema. Esta diferencia de   trato, a juicio de la Corte, no tiene ninguna justificación. En cambio, sólo   puede ser fruto de una concepción médica de la discapacidad, que si bien en   principio es constitucionalmente admisible, en ciertos casos no lo es por la   discriminación injustificada a la que conduce. En casos específicos en los   cuales una persona que ha nacido con una discapacidad se le niega la pensión de   invalidez, es preciso examinar y ajustar razonablemente las instituciones del   sistema de seguridad social, con el fin no sólo de evitar discriminaciones   injustificadas, sino de cumplir el mandato constitucional de promover “las   condiciones para que la igualdad sea real y efectiva y [adoptar] medidas en   favor de grupos discriminados o marginados”.    

[44]  http://www.genagen.es/area-pacientes/informacion-genetica-y-enfermedades-hereditarias/enfermedades-geneticas-mas-frecuentes/distrofias-musculares-de-duchenne-y-becker/    

[45]  La Sala resalta que existen   precedentes jurisprudenciales en los cuales la Corte Constitucional ha resuelto   casos sobre pensiones de invalidez fundada en la excepción de   inconstitucionalidad. Al respecto, se pueden consultar las sentencias T-1291 de   2005, T-221 de 2006, T-043 de 2007, T-699ª de 2007, T-550 de 2008, T-1203 de 2008, T-658 de   2008, T-826 de 2008 y T-789 de 2014, entre   otras.    

[46]  T485 de 2014, reiterada en la Sentencia T-194 de 2016.