T-581-15

           T-581-15             

Sentencia   T-581/15    

ACCION DE TUTELA CONTRA PROVIDENCIAS   JUDICIALES-Reiteración de jurisprudencia sobre procedencia   excepcional    

ACCION DE TUTELA CONTRA   PROVIDENCIAS JUDICIALES-Requisitos generales   y especiales de procedibilidad    

CARACTERIZACION DEL   DEFECTO MATERIAL O SUSTANTIVO COMO CAUSAL DE PROCEDIBILIDAD DE LA ACCION DE   TUTELA CONTRA PROVIDENCIAS JUDICIALES-Reiteración de   jurisprudencia    

DEFECTO   SUSTANTIVO POR DESCONOCIMIENTO DEL PRECEDENTE JUDICIAL    

PRECEDENTE JUDICIAL Y   ANTECEDENTE JUDICIAL-Diferencias    

El primero –antecedente- se refiere a una decisión de una controversia   anterior a la que se estudia, que puede tener o no algunas similitudes desde el   punto de vista fáctico, pero lo más importante es que contiene algunos puntos de   Derecho (e.g. conceptos, interpretaciones de preceptos legales, etc.) que guían   al juez para resolver el caso objeto de estudio. Por tanto, los antecedentes   tienen un carácter orientador, lo que no significa (a) que no deban ser tenidos en cuenta por el juez a   la hora de fallar, y (b) que lo eximan del deber de argumentar las   razones para apartarse, en virtud de los principios de transparencia e igualdad.   El segundo concepto –precedente-, por regla general, es aquella sentencia o   conjunto de sentencias que presentan similitudes con un caso nuevo objeto de   escrutinio en materia de (i) patrones fácticos y (ii) problemas jurídicos, y en las que en su ratio   decidendi se ha fijado una regla para resolver la   controversia, que sirve también para solucionar el nuevo caso.    

PRECEDENTE HORIZONTAL Y   VERTICAL-Diferencias     

Esta Corporación ha diferenciado entre dos clases de   precedentes, el horizontal y el vertical, de conformidad con quién es el que profiere la   providencia previa. El   primero hace referencia a aquellas sentencias fijadas por autoridades   de la misma jerarquía o el mismo operador judicial, y el   segundo se relaciona con los lineamientos sentados por las instancias   superiores encargadas de unificar jurisprudencia dentro de la respectiva   jurisdicción o a nivel constitucional. Así, para la mayoría de asuntos, el   precedente vertical que deben seguir los funcionarios judiciales es determinado   por la Corte Suprema de Justicia o por el Consejo de Estado, como órganos de   cierre dentro de su respectiva jurisdicción. En los casos en los que no son   susceptibles de ser revisados por las autoridades mencionadas, son los   tribunales los encargados de establecer criterios hermenéuticos para los   operadores judiciales inferiores.    

PRECEDENTE   JURISPRUDENCIAL-Es orientador y obligatorio    

PRECEDENTE JUDICIAL-Jueces pueden apartarse   si exponen razones que justifiquen su decisión     

PENSION   GRACIA-Naturaleza jurídica    

ACCION   DE TUTELA CONTRA PROVIDENCIAS JUDICIALES-Procedencia por   configuración de defecto sustantivo, en la medida que accionado hizo una   interpretación errada de las normas aplicables en materia de seguridad social a   los beneficiarios de la pensión gracia    

DERECHO AL DEBIDO   PROCESO-Vulneración   por desconocimiento de precedente judicial en relación con porcentaje de cotización a salud sobre la mesada pensional    

Referencia:    Expediente T- 4943302    

Acción de Tutela instaurada por la Unidad de Gestión Pensional y   Parafiscales–UGPP-, contra el Juzgado Segundo Administrativo del Circuito   Judicial de Bucaramanga.    

Tema: descuentos a la pensión gracia por concepto de aportes en salud.    

Problema jurídico:    ¿La sentencia proferida por el Juzgado Segundo Administrativo del Circuito de   Bucaramanga incurrió en una vía de hecho por defecto sustantivo y por   desconocimiento del precedente jurisprudencial, y por tanto, vulneró los   derechos fundamentales al debido proceso y al acceso a la administración de   justicia de la UGPP pues –en su criterio– la normatividad vigente–Ley 100 de   1993 y Ley 812 de 2003-, no permite distinguir entre un descuento del 5% frente   a la pensión gracia, y de un 12% para las pensiones reconocidas con fundamento   en la Ley 100, sino que por el contrario regula el descuento del 12% para todas   las asignaciones pensionales?    

Derechos fundamentales invocados: debido proceso y acceso a la   administración de justicia.    

Magistrado Ponente:    

JORGE IGNACIO PRETELT CHALJUB    

Bogotá   D.C., cuatro (4) de septiembre de dos mil quince (2015)    

La   Sala Séptima de Revisión de tutelas de la Corte Constitucional,   conformada por los Magistrados Jorge Ignacio Pretelt Chaljub -quien la preside-,   Alberto Rojas Ríos y Myriam Ávila Roldán (E), en ejercicio de sus competencias   constitucionales y legales, y específicamente de las previstas en los artículos   86 y 241, numeral 9°, de la Constitución Política, ha pronunciado la siguiente    

SENTENCIA    

En el   proceso de revisión del fallo proferido el 9 de abril de 2015 por la Sección   Cuarta de la Sala de lo Contencioso Administrativo del Consejo de Estado, que   confirmó la sentencia del 17 de febrero de 2015, por medio de la cual el   Tribunal Administrativo de Santander declaró improcedente el amparo de los   derechos al debido proceso y al acceso a la administración de justicia de la   Unidad Administrativa Especial de Gestión Pensional y Parafiscales de la   Protección Social –UGPP-.    

1.                    ANTECEDENTES    

De acuerdo con lo dispuesto en los artículos 86 de la Constitución Política y 33   del Decreto 2591 de 1991, la Sala de Selección Número Seis de la Corte   Constitucional escogió, para efectos de su revisión, la acción de tutela de la   referencia.    

1.1               SOLICITUD    

La   Unidad Administrativa Especial de Gestión Pensional y Parafiscales de la   Protección Social (en adelante UGPP), mediante   apoderado judicial, interpuso acción de tutela contra el Juzgado Segundo   Administrativo de Bucaramanga, por cuanto estimó vulnerados sus derechos   fundamentales al debido proceso y al acceso a la administración de justicia, con   ocasión de la orden judicial impartida de suspender los descuentos a la salud   que se efectuaban sobre la pensión gracia de la señora Rosalba Aguilar de   Frías y ordenar el reembolso de las sumas descontadas.    

1.1.1       Hechos y argumentos de derecho    

1.1.1.1.                    La señora Rosalba Aguilar de Frías prestó sus servicios como docente en la   Secretaría de Educación del Departamento de Santander, desde el 3 de abril de   1970 hasta el 7 de junio de 2000, con vinculación nacionalizada.    

1.1.1.2.                    Mediante resolución Nº. 030428 del 11 de diciembre de 2000, el entonces CAJANAL,   dada la calidad de docente de la demandante, quien estaba vinculada al Fondo   Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio, le reconoció la pensión gracia    en cuantía de $992.858, de conformidad con la Ley 114 de 1913. Dicha pensión   sería efectiva a partir del primero de abril de 2000.    

1.1.1.3.                    Por oficio CEPS-30486 del 13 de octubre de 2010, la Analista E.P.S. y Descuentos   del consorcio FOPEP, le negó a la señora Rosalba Aguilar de Frías la solicitud   de devolución de descuento por concepto de aportes a salud.    

1.1.1.4.                    En virtud de lo anterior, la señora Aguilar de Frías promovió demanda de nulidad   y restablecimiento del derecho, cuyo conocimiento correspondió al Juzgado   Segundo Administrativo de Bucaramanga, que mediante sentencia del 12 de   diciembre de 2011 ordenó a CAJANAL, entre otras cosas, “efectuar el descuento   del cinco (5%) por concepto de salud sobre la mesada pensional de la señora   Rosalba Aguilar de Frías por concepto de pensión gracia”, y “reintegrar a   favor de la actora las sumas cobradas en exceso por concepto de aportes en salud   que hayan superado el 5% sobre cada mesada pensional”.    

1.1.1.5.                    La obligación impuesta a CAJANAL fue trasladad a la UGPP, por lo que mediante   resolución Nº. RDP-052306 del 13 de noviembre de 2013, dio cumplimiento a la   sentencia del 21 de marzo de 2012, y en consecuencia, ordenó al área de nómina   abstenerse de efectuar los descuentos a la pensión gracia reconocida a la señora   Rosalba Aguilar de Frías por concepto de aportes en salud que supere el 5%.     

1.1.1.6.                    La UGPP aduce que la sentencia proferida por el Juzgado Segundo Administrativo   del Circuito de Bucaramanga incurrió en el defecto material o sustantivo y en el defecto de   desconocimiento del precedente jurisprudencial, toda vez que   desconoció la obligación legal contenida en la Ley 100 de 1993 y 812 de 2003,   respecto de los aportes en salud de un 12% que debe hacer la señora Rosalba   Aguilar de Frías.      

1.2.        TRASLADO Y CONTESTACIÓN DE LA DEMANDA    

1.2.1.     Mediante auto del 6 de febrero de 2015, el Tribunal Administrativo de Santander,   admitió la solicitud de amparo, vinculó a la señora Rosalba Aguilar de Frías y   corrió traslado de la misma a la UGPP, al Juzgado Segundo del Circuito   Administrativo de Bucaramanga y a la señora Rosalba Aguilar de Frías para que   ejercieran su derecho de defensa y contradicción. Como media provisional, se   suspendieron los efectos de la Resolución Nº. RDP-052306 del 13 de noviembre de   2013.    

1.2.2.     Dentro del término concedido, el Juzgado Administrativo del Circuito Judicial   de Bucaramanga solicita que se declare la improcedencia de la presente   acción de tutela, en virtud de que esta cuestión ya fue resuelta en el fallo   ordinario del 2011, por lo que “la decisión de primera instancia consolidó de   manera definitiva la cuestión que fue traída a la jurisdicción, y no puede   revivirse con los argumentos que presenta en su demanda el accionante, por el   riesgo que trae contra una decisión de carácter de cosa juzgada”.    

Aunado   a lo anterior, sostuvo que en este caso la cuestión debatida no reviste   relevancia constitucional, por lo que es inane la intervención del juez   constitucional.    

Finalmente, manifestó que la presente acción de tutela se instauró después de 3   años de haberse proferido la sentencia de primera instancia, “lo que permite   dilucidar que la parte accionante ejerció dicho mecanismo por fuera de los   plazos razonables respecto de los hechos constitutivos de las presuntas   violaciones”.    

1.2.3.     La señora Rosalba Aguilar de Frías, a través de apoderado judicial,   manifestó que “causa extrañeza que después de más de 3 años quiera la parte   actora de esta acción, a través de una vía excepcional, revivir un proceso que   hizo tránsito a cosa juzgada, por encontrarse fallado y ejecutoriado”, por   lo que solicita que se rechace la presente acción por improcedente.    

1.3.        DECISIONES DE INSTANCIA    

1.3.1.     Sentencia de primera instancia    

1.3.1.1.       Mediante fallo del 17 de febrero de 2015, el Tribunal Administrativo de   Santander declaró improcedente el amparo solicitado, con base en que la UGPP   tenía un medio judicial disponible para controvertir la cuestión aquí   dilucidada, como lo es el recurso de apelación, el cual, al no haber sido   interpuesto de manera correcta, fue rechazado por el a quo, permitiendo   la firmeza de la decisión.      

Por   otra parte, sostuvo que la parte actora tampoco acreditó la ocurrencia de un   perjuicio irremediable que hiciera procedente la presente acción de tutela. En   su sentir, la UGPP no dejó en claro que este caso cumpliera con las   características de urgencia, gravedad, inminencia e impostergabilidad necesarias   para que el juez de tutela se pronunciara de fondo.    

También manifestó el juez de instancia que en el caso sub examine no se   cumple con el requisito de inmediatez. Al respecto sostuvo que “si bien la   acción de tutela no tiene un término de caducidad para su interposición, su   empleo debe hacerse dentro de un término razonable, que justifique y garantice   la efectividad de la protección solicitada por esta vía, ya que la falta de   inmediatez constituye un indicio de la inexistencia de perjuicio irremediable,   toda vez que la permisión del paso del tiempo hace presumir que el accionante no   se ha sentido lo suficientemente menoscabado o afectado que haya sido imposible   continuar conviviendo con la amenaza de vulneración o con el quebranto de sus   derechos en sí mismo, con lo cual puede entenderse que no existe perjuicio”.    

Conforme a lo anterior, concluyó el juez de instancia que “las circunstancias   de hecho que motivaron la interposición de la presente acción de tutela tuvieron   origen el 21 de marzo de 2012, fecha en la que quedó ejecutoriada la decisión   judicial que se controvierte en la presente acción, por consiguiente, a la fecha   de presentación de la acción constitucional -5 de febrero de 2015-, han   transcurrido casi 3 años, lo cual lleva a concluir la falta de inmediatez en el   presente caso, la cual no se encuentra justificada”.    

1.3.2.     Impugnación    

De   conformidad con el artículo 31 del Decreto 2591 de 1991, oportunamente la   UGPP  impugnó el fallo de tutela de primera instancia. Como argumentos de su   impugnación sostuvo que:    

i)       Respecto a la subsidiariedad manifestó que la no interposición del recurso de   apelación se circunscribe a la realidad que atravesaba la entidad en ese   momento, toda vez que “es de público conocimiento el estado de cosas   inconstitucional en el que se encontraba sumergida la extinta CAJANAL, declaro   por la Corte Constitucional en sentencia T- 1234 de 2008, estado que perduró   hasta la fecha de su extinción, puesto que nunca fue superado, situación que   constituye una razón de fuerza mayor que permite flexibilizar el requisito de   subsidiariedad como procedencia de la tutela”.    

Agregó la entidad que la sucesión procesal, y por ende la defensa judicial de   CAJANAL en liquidación a la UGPP, inició a partir del 12 de junio de 2013,   “situación que deviene en que esta unidad se viera imposibilitada para accionar   mecanismos ordinarios de defensa dentro del proceso de nulidad y   restablecimiento del derecho promovido por la señora Rosalba Aguilar de Frías,   el cual se surtió mucho antes de la fecha de sucesión procesal, por tanto, es la   UGPP la que en la actualidad interpone el mecanismo constitucional en pro de   salvaguardar los derechos fundamentales invocados”.     

ii)     En cuanto al requisito de inmediatez, sostuvo la UGPP que éste se encuentra   satisfecho, pues “si bien la sentencia proferida por el Juzgado Segundo   Administrativo del Circuito de Bucaramanga data del 12 de diciembre de 2011, lo   cierto es que también debe tenerse en cuenta la fecha en que se emitió la   resolución RDP 052306 del 13 de noviembre de 2013, acto administrativo por medio   del cual se dio cumplimiento a la sentencia objeto de la presente acción de   tutela, por cuanto es desde esa fecha que es tangible la afectación de los   derechos fundamentales invocados”.    

Aunado a lo anterior, la entidad expresó que los efectos de la providencia   mencionada se han prolongado en el tiempo, toda vez que “al tratarse de   prestaciones periódicas, estas siguen teniendo efectos sobre el patrimonio   público y los fines mismos del Estado mes a mes, lo cual se hace latente cada   vez que se efectúa el pago de la prestación pensional con cargo al erario   público”.     

Con   base en lo anterior, la accionante solicitó que se declare la procedencia de la   presente acción constitucional y por ende, el amparo de los derechos deprecados.        

1.3.3.     Sentencia de segunda instancia    

Mediante fallo del 9 de abril de 2015, la Sección Cuarta de la Sala de lo   Contencioso Administrativo del Consejo de Estado confirmó el fallo impugnado,   aduciendo que en el presente caso no se cumple con el requisito de inmediatez,   por cuanto la acción de tutela fue presentada el 27 de enero de 2015, mientras   que la sentencia objeto de controversia quedó ejecutoriada el 21 de marzo de   2012. Es decir, “la entidad demandada dejó transcurrir más de 2 años para   solicitar la protección de los derechos fundamentales presuntamente vulnerados   por el Juzgado Segundo Administrativo de Bucaramanga”.    

En el   mismo orden de ideas, manifestó el juzgado de segunda instancia que admitir el   argumento de la UGPP para justificar la presentación tardía de la presente   acción de tutela implicaría desconocer los principios de seguridad jurídica y de   confianza legítima frente a la señora Rosalba Aguilar de Frías, quien obtuvo   pronunciamiento judicial favorable en el proceso de nulidad y restablecimiento   del derecho.     

 En el trámite de la acción de amparo se aportó, entre otras, la siguiente   prueba relevante:    

1.4.1.     Copia de la resolución RDP 052306 del 13 de noviembre de 2013, “Por la cual   se da cumplimiento a un fallo proferido por el Juzgado Segundo Administrativo   del Circuito de Bucaramanga”, a favor de la señora Rosalba Aguilar de Frías.    

2.         CONSIDERACIONES DE LA CORTE CONSTITUCIONAL    

2.1.       COMPETENCIA     

La   Corte es competente para revisar los presentes fallos de tutela, de conformidad   con los artículos 86 y 241 de la Constitución Nacional, y con el Decreto 2591 de   1991.    

2.2.        PROBLEMA JURÍDICO    

2.2.1.     La UGPP interpuso acción de tutela contra la sentencia judicial que le fue   adversa, la cual fue proferida ante la jurisdicción contenciosa administrativa.   En ella, se discutió y se concluyó que el descuento del doce por ciento para   salud practicado a la ciudadana Rosalba Aguilar de Frías, beneficiaria de la   pensión gracia, era ilegal.    

Por   tanto,   a partir de las circunstancias fácticas que dieron lugar al ejercicio de la   acción de tutela y de la decisión adoptada en la respectiva instancia judicial,   esta Corporación debe dar respuesta al siguiente problema jurídico:    

¿La   sentencia proferida por el Juzgado Segundo Administrativo del Circuito de   Bucaramanga incurrió en una vía de hecho por defecto sustantivo y por   desconocimiento del precedente jurisprudencial, y por tanto, vulneró los   derechos fundamentales al debido proceso y al acceso a la administración de   justicia de la UGPP pues –en su criterio– la normatividad vigente–Ley 100 de   1993 y Ley 812 de 2003-, no permite distinguir entre un descuento del 5% frente   a la pensión gracia, y de un 12% para las pensiones reconocidas con fundamento   en la Ley 100, sino que por el contrario regula el descuento del 12% para todas   las asignaciones pensionales?    

2.2.2.     Para resolver dicho cuestionamiento, serán abordados los siguientes temas: i) la   procedencia excepcional de la acción de tutela contra providencias judiciales;   ii)   El defecto sustantivo como causal de procedencia de la acción de tutela contra   providencias judiciales; iii) Procedencia de la acción de tutela   contra fallos judiciales por desconocimiento del precedente judicial;  y iv) Naturaleza jurídica de la pensión gracia. Posteriormente se   pasará a analizar el caso concreto.    

2.3.1.  Fundamento   Constitucional    

El artículo 86 de   la Constitución señala que la acción de tutela procede contra toda “acción o   la omisión de cualquier autoridad pública”. Las autoridades judiciales son   autoridades públicas que en el ejercicio de sus funciones deben ajustarse a la   Constitución y a la ley, y garantizar la efectividad de los principios, deberes   y derechos fundamentales reconocidos en ella. Por esta razón, la Corte   Constitucional ha admitido la procedencia de la acción de tutela contra   providencias judiciales que infringen los derechos fundamentales de las partes,   en particular el derecho al debido proceso, y que se apartan notablemente de los   mandatos constitucionales. Sin embargo, la Corte ha precisado que la procedencia   de la acción de tutela en estos casos debe ser excepcional, en atención a los   principios de cosa juzgada, autonomía e independencia judicial, seguridad   jurídica, y a la naturaleza subsidiaria de la acción de tutela.    

En desarrollo del   artículo 86 constitucional, el Decreto 2591 de 1991 previó la posibilidad de   vulneración de derechos fundamentales por las autoridades judiciales en sus   decisiones. La Corte Constitucional, mediante la sentencia C-543 de 1992,   declaró inexequibles los artículos 11, 12 y 40 del decreto, los cuales se   referían a la caducidad y la competencia especial de la tutela contra   providencias judiciales. En aquel momento, la Corte consideró que la acción de   tutela no había sido concebida para impugnar decisiones judiciales, y que   permitir su ejercicio contra tales providencias, vulneraría los principios de   cosa juzgada y seguridad jurídica, además de transgredir la autonomía e   independencia judicial.    

No obstante la   declaración de inexequibilidad de los artículos 11, 12 y 40 del Decreto 2591 de   1991, la Corte mantuvo abierta la posibilidad de interponer acciones de tutela   contra providencias judiciales cuando éstas constituyeran manifiestas vías de   hecho. Así, a partir de 1992, esta Corporación comenzó a admitir la   procedencia de la tutela contra decisiones judiciales que constituyen vías de   hecho, es decir, decisiones manifiestamente arbitrarias porque, por ejemplo, (i)   se basan en normas evidentemente inaplicables (defecto sustantivo), (ii) son   proferidas con carencia absoluta de competencia (defecto orgánico), (iii) se   basan en una valoración arbitraria de las pruebas (defecto fáctico), o (iv)   fueron proferidas en un trámite que se apartó ostensiblemente del procedimiento   fijado por la normativa vigente (defecto procedimental). Con el paso del tiempo,   el Alto Tribunal en su jurisprudencia fue identificando otros defectos   constitutivos de vías de hecho.    

La doctrina de   las vías de hecho fue replanteada en la sentencia C-590 de 2005. En este fallo,   la Corte señaló que el desarrollo jurisprudencial ha conducido a diferenciar dos   tipos de requisitos de procedencia de la acción de tutela contra providencias   judiciales: unos requisitos generales de procedencia de naturaleza estrictamente   procesal, y unos requisitos específicos de procedibilidad de naturaleza   sustantiva que recogen los defectos que antes eran denominados vías de hecho.    

Ahora pasa la   Sala a analizar los requisitos generales y los especiales que la jurisprudencia   de esta Corporación ha señalado como necesarios para que proceda la tutela   contra providencias judiciales.     

2.3.2.  Requisitos   generales de procedencia excepcional de la acción de tutela contra providencias   judiciales    

Los requisitos   generales de procedencia señalados en la sentencia C-590 de 2005, son   condiciones de procedimiento que buscan hacer compatible la procedencia de la   acción de tutela contra providencias judiciales, con la eficacia de principios   de estirpe constitucional y legal como la seguridad jurídica, la cosa juzgada,   la independencia y autonomía del juez, y la distribución jerárquica de   competencias al interior de la rama judicial.[1] Estos requisitos son los   siguientes:    

“a. Que la cuestión que se discuta resulte de evidente relevancia   constitucional. Como ya se mencionó, el juez constitucional no puede entrar a   estudiar cuestiones que no tienen una clara y marcada importancia constitucional   so pena de involucrarse en asuntos que corresponde definir a otras   jurisdicciones[2].   En consecuencia, el juez de tutela debe indicar con toda claridad y de forma   expresa porqué la cuestión que entra a resolver es genuinamente una cuestión de   relevancia constitucional que afecta los derechos fundamentales de las partes.    

b. Que se hayan agotado todos los medios -ordinarios y extraordinarios- de   defensa judicial al alcance de la persona afectada, salvo que se trate de evitar   la consumación de un perjuicio iusfundamental irremediable[3].    De allí que sea un deber del actor desplegar todos los mecanismos judiciales   ordinarios que el sistema jurídico le otorga para la defensa de sus derechos.    De no ser así, esto es, de asumirse la acción de tutela como un mecanismo de   protección alternativo, se correría el riesgo de vaciar las competencias de las   distintas autoridades judiciales, de concentrar en la jurisdicción   constitucional todas las decisiones inherentes a ellas y de propiciar un   desborde institucional en el cumplimiento de las funciones de esta última.    

c. Que se cumpla el requisito de la inmediatez, es decir, que la tutela se   hubiere interpuesto en un término razonable y proporcionado a partir del hecho   que originó la vulneración[4].    De lo contrario, esto es, de permitir que la acción de tutela proceda meses o   aún años después de proferida la decisión, se sacrificarían los principios de   cosa juzgada y seguridad jurídica ya que sobre todas las decisiones judiciales   se cerniría una absoluta incertidumbre que las desdibujaría como mecanismos   institucionales legítimos de resolución de conflictos.    

d. Cuando se trate de una irregularidad procesal, debe quedar claro que la misma   tiene un efecto decisivo o determinante en la sentencia que se impugna y que   afecta los derechos fundamentales de la parte actora[5].    No obstante, de acuerdo con la doctrina fijada en la Sentencia C-591-05, si la   irregularidad comporta una grave lesión de derechos fundamentales, tal como   ocurre con los casos de pruebas ilícitas susceptibles de imputarse como crímenes   de lesa humanidad, la protección de tales derechos se genera independientemente   de la incidencia que tengan en el litigio y por ello hay lugar a la anulación   del juicio.    

e. Que la parte actora identifique de manera razonable tanto los hechos que   generaron la vulneración como los derechos vulnerados y que hubiere alegado tal   vulneración en el proceso judicial siempre que esto hubiere sido posible[6].    Esta exigencia es comprensible pues, sin que la acción de tutela llegue a   rodearse de unas exigencias formales contrarias a su naturaleza y no previstas   por el constituyente, sí es menester que el actor tenga claridad en cuanto al   fundamento de la afectación de derechos que imputa a la decisión judicial, que   la haya planteado al interior del proceso y que dé cuenta de todo ello al   momento de pretender la protección constitucional de sus derechos.    

f. Que no se trate de sentencias de tutela[7].    Esto por cuanto los debates sobre la protección de los derechos fundamentales no   pueden prolongarse de manera indefinida, mucho más si todas las sentencias   proferidas son sometidas a un riguroso proceso de selección ante esta   Corporación, proceso en virtud del cual las sentencias no seleccionadas para   revisión, por decisión de la sala respectiva, se tornan definitivas”[8].    

2.3.3. Requisitos   especiales de procedibilidad excepcional de la acción de tutela contra   providencias judiciales    

En la sentencia   C-590 de 2005, a partir de la jurisprudencia sobre las vías de hecho, la Corte   señaló los siguientes requisitos de procedibilidad de la acción de tutela contra   providencias judiciales. Se trata de defectos sustanciales que por su gravedad   hacen incompatible la decisión judicial con los preceptos constitucionales.[9]    

“a.   Defecto orgánico, que se presenta cuando el funcionario judicial que profirió la   providencia impugnada, carece, absolutamente, de competencia para ello.    

b. Defecto procedimental absoluto, que se origina cuando el juez actuó   completamente al margen del procedimiento establecido.    

c. Defecto fáctico, que surge cuando el juez carece del apoyo probatorio que   permita la aplicación del supuesto legal en el que se sustenta la decisión.    

d. Defecto material o sustantivo, como son los casos en que se decide con base   en normas inexistentes o inconstitucionales[10] o   que presentan una evidente y grosera contradicción entre los fundamentos y la   decisión.    

f. Error inducido, que se presenta cuando el juez o tribunal fue víctima de un   engaño por parte de terceros y ese engaño lo condujo a la toma de una decisión   que afecta derechos fundamentales.    

h. Desconocimiento del precedente, hipótesis que se presenta, por ejemplo,   cuando la Corte Constitucional establece el alcance de un derecho fundamental y   el juez ordinario aplica una ley limitando sustancialmente dicho alcance. En   estos casos la tutela procede como mecanismo para garantizar la eficacia   jurídica del contenido constitucionalmente vinculante del derecho fundamental   vulnerado”[11].    

“i.    Violación directa de la Constitución, que es el defecto que se deduce de   infringir directamente una o varias disposiciones o normas razonablemente   vinculables a la Constitución”[12].    

Teniendo en cuenta que a juicio de la actora se vislumbran   relevantes el defecto material o sustantivo y el defecto por desconocimiento del   precedente jurisprudencial, la Sala procederá a hacer una breve caracterización   de éstos como causal específica de procedibilidad de la acción de tutela contra   providencias judiciales.    

2.4.            EL DEFECTO MATERIAL O SUSTANTIVO COMO CAUSAL ESPECÍFICA DE PROCEDIBILIDAD DE LA   ACCIÓN DE TUTELA CONTRA PROVIDENCIAS JUDICIALES.    

El   defecto sustantivo   como una circunstancia que determina cierta carencia de juridicidad de las   providencias judiciales, aparece cuando la autoridad judicial respectiva   desconoce las normas de rango legal o infralegal aplicables en un caso   determinado, ya sea por su absoluta inadvertencia, por su aplicación indebida,   por error grave en su interpretación o por el desconocimiento del alcance de las   sentencias judiciales con efectos erga omnes, cuyos precedentes se ubican   en el mismo rango de la norma sobre la que pesa la cosa juzgada.    

Específicamente, de conformidad con la jurisprudencia constitucional, una   providencia judicial adolece de un defecto sustantivo cuando la autoridad   jurisdiccional: (i)  aplica una disposición en el caso que perdió vigencia por cualquiera de la   razones previstas por la normativa, por ejemplo, su inexequibilidad; (ii)   aplica un precepto manifiestamente inaplicable al caso, por ejemplo porque el   supuesto de hecho del que se ocupa no tiene conexidad material con los   presupuestos del caso; (iii) a pesar del amplio margen hermenéutico que   la Constitución le reconoce a las autoridades judiciales, realiza una   interpretación contraevidente -interpretación contra legem- o claramente   irrazonable o desproporcionada; (iv) se aparta del precedente judicial   –horizontal o vertical- sin justificación suficiente; o (v) se abstiene de   aplicar la excepción de inconstitucionalidad ante una violación manifiesta de la   Constitución, siempre que su declaración haya sido solicitada por alguna de las   partes en el proceso[13].    

Frente a la configuración de este defecto puede concluirse que, si bien es   cierto, los jueces dentro de la esfera de sus competencias, cuentan con   autonomía e independencia judicial para aplicar las normas jurídicas que   consideren pertinentes en los casos a ellos planteados, dicha facultad no es   absoluta, pues por tratarse de una atribución reglada, emanada de la función   pública de administrar justicia, la misma se encuentra limitada por el orden   jurídico preestablecido y, principalmente, por los valores, principios, derechos   y garantías que identifican al actual Estado Social de Derecho[14].    

Por   lo anterior, cuando en una decisión judicial se aplica una norma jurídica de   manera manifiestamente errada o se deja de aplicar una norma aplicable, sacando   del marco de la juridicidad y de la hermenéutica jurídica aceptable tal decisión   judicial, ésta deja de ser una vía de derecho para convertirse en una vía de   hecho, razón por la cual la misma deberá dejarse sin efectos jurídicos, para lo   cual la acción de tutela el mecanismo apropiado. En esta hipótesis no se está   ante un problema de interpretación normativa, sino ante una decisión carente de   fundamento jurídico, dictada según el capricho del operador jurídico,   desconociendo la ley, y trascendiendo al nivel constitucional en tanto   compromete los derechos fundamentales de la parte afectada con tal decisión[15].    

2.5.          defecto sustantivo por   desconocimiento del precedente judicial. REITERACIÓN DE JURISPRUDENCIA.    

Para efectos del presente capítulo, se hará referencia primero al defecto   sustantivo como causal de procedibilidad de la tutela contra providencias   judiciales, y luego se procederá analizar concretamente el desconocimiento del   precedente judicial como modalidad de la causal mencionada.    

2.5.1.  El defecto sustantivo aparece, cuando la autoridad judicial   desconoce las disposiciones de rango legal o infralegal aplicables en un caso   determinado. Específicamente, de conformidad con la jurisprudencia   constitucional, una providencia judicial adolece de un defecto sustantivo cuando   la autoridad jurisdiccional: (i) aplica una disposición en el caso que   perdió vigencia por cualquiera de la razones previstas por la normativa, por   ejemplo, su inexequibilidad; (ii) aplica un precepto manifiestamente   inaplicable al caso, por ejemplo porque el supuesto de hecho del que se ocupa no   tiene conexidad material con los presupuestos del caso; (iii)  a pesar del amplio margen hermenéutico que la Constitución le reconoce a las   autoridades judiciales, realiza una interpretación contraevidente   -interpretación contra legem- o claramente irrazonable o   desproporcionada; (iv) se aparta del precedente judicial –horizontal o   vertical- sin justificación suficiente; o (v) se abstiene de   aplicar la excepción de inconstitucionalidad ante una violación manifiesta de la   Constitución, siempre que su declaración haya sido solicitada por alguna de las   partes en el proceso[16].    

2.5.2.     Para examinar el contenido de este defecto sustantivo en la modalidad de   desconocimiento del precedente, la Sala considera necesario comenzar por   examinar la diferencia entre los conceptos de antecedente y precedente.    

El primero –antecedente-   se refiere a una decisión de una controversia anterior a la que se estudia, que   puede tener o no algunas similitudes desde el punto de vista fáctico, pero lo   más importante es que contiene algunos puntos de Derecho (e.g. conceptos,   interpretaciones de preceptos legales, etc.) que guían al juez para resolver el   caso objeto de estudio. Por tanto, los antecedentes tienen un carácter   orientador, lo que no significa (a) que no deban ser tenidos en   cuenta por el juez a la hora de fallar, y (b) que lo eximan del deber de   argumentar las razones para apartarse, en virtud de los principios de   transparencia e igualdad.    

“La respuesta a esta inquietud es negativa por varias razones. La primera,   es que no todo lo que dice una sentencia es pertinente para la definición de un   caso posterior, como se ha visto (vgr. la ratio es diferente al obiter dicta).   La segunda, es que aunque se identifique adecuadamente la ratio decidendi de una   sentencia, resulta perentorio establecer para su aplicabilidad, tanto en las   sentencias de constitucionalidad como en las de tutela, qué es aquello que   controla la sentencia, o sea cual es el contenido específico de la ratio. En   otras palabras, si aplica tal ratio decidendi para la resolución del problema   jurídico en estudio o no”.    

El   segundo concepto –precedente-[18],   por regla general, es aquella sentencia o conjunto de sentencias que presentan   similitudes con un caso nuevo objeto de escrutinio en materia de (i)   patrones fácticos y (ii) problemas jurídicos, y en las que en su ratio   decidendi se ha fijado una regla para resolver la controversia, que sirve   también para solucionar el nuevo caso.    

Esta noción ha sido adoptada en sentencias como la T-794 de 2011[19], en la   que la Corte indicó los siguientes criterios a tener en cuenta para identificar   el precedente:    

“(i) la ratio decidendi de la sentencia que se evalúa como precedente, presenta   una regla judicial relacionada con el caso a resolver posteriormente; (ii) se   trata de un problema jurídico semejante, o a una cuestión constitucional   semejante y (iii) los hechos del caso o las normas juzgadas en la sentencia son   semejantes o plantean un punto de derecho semejante al que se debe resolver   posteriormente”[20]    

Esta Corporación ha diferenciado entre dos clases de precedentes, el   horizontal  y el vertical[21],  de conformidad con quién es el que profiere la providencia previa. El   primero hace referencia a aquellas sentencias fijadas por autoridades de la   misma jerarquía o el mismo operador judicial, y el segundo se relaciona   con los lineamientos sentados por las instancias superiores encargadas de   unificar jurisprudencia dentro de la respectiva jurisdicción o a nivel   constitucional. Así, para la mayoría de asuntos, el precedente vertical que   deben seguir los funcionarios judiciales es determinado por la Corte Suprema de   Justicia o por el Consejo de Estado, como órganos de cierre dentro de su   respectiva jurisdicción[22].   En los casos en los que no son susceptibles de ser revisados por las autoridades   mencionadas, son los tribunales los encargados de establecer criterios   hermenéuticos para los operadores judiciales inferiores[23].    

2.5.3.     El precedente no sólo es orientador sino obligatorio, como se explica a   continuación.    

La primera razón  de la obligatoriedad del precedente se relaciona con el artículo 230 superior. De acuerdo con este precepto de la Constitución Política, los jueces   en sus providencias sólo están sometidos al imperio de la ley, en ese orden,   tienen una autonomía interpretativa e independencia para fallar, pero deben   hacerlo dentro de los parámetros que les presenta la ley. Particularmente, el   concepto de “ley” ha sido interpretado por la jurisprudencia de la Corte desde   un sentido amplio, es decir, la ley no es sólo aquella emitida por el   legislador, sino además comprende todas las fuentes del derecho incluidas las   sentencias que interpretan la Constitución como norma de normas, el bloque de   constitucionalidad y la jurisprudencia de los órganos de cierre de cada   jurisdicción[24].    

La segunda razón se desprende de los principios de   igualdad, debido proceso y buena fe[25].   El precedente es una figura que tiene como objetivo principal garantizar la   confianza en las decisiones de los jueces a la luz de los principios de   seguridad jurídica[26],   igualdad, buena fe y confianza legítima que rigen el ordenamiento   constitucional. En otras palabras, la independencia interpretativa es un   principio relevante, pero se encuentra vinculado con el respeto a la igualdad[27]  en la aplicación de la ley y por otras prescripciones constitucionales[28].   En palabras de la Corte Constitucional:    

“La fuerza vinculante del precedente en el ordenamiento jurídico colombiano, se   explica entonces, al menos, por cuatro razones principales: (i) en virtud del   principio de igualdad en la aplicación de la ley (artículo 13 C.P.), que exige   tratar de manera igual situaciones sustancialmente iguales; (ii) por razones de   seguridad jurídica, ya que las decisiones judiciales debe ser “razonablemente   previsibles”; (iii) en atención a los principios de buena fe y de confianza   legítima (artículo 84 C.P.), que demandan respetar las expectativas generadas   por las reglas judiciales en la comunidad; y finalmente, (iv) por razones de   rigor judicial, en la medida en que es necesario un mínimo de coherencia en el   sistema jurídico”[29].    

La tercera razón  es que la respuesta del precedente es la solución más razonable que existe hasta   ese momento al problema jurídico que se presenta, y en esa medida, si un juez,   ante circunstancias similares decide apartarse, debe tener unas mejores y más   razonables razones que las que hasta ahora han formado la solución para el mismo   problema jurídico o similares. En ese orden la doctrina ha establecido como   precedente: “tratar las decisiones previas como enunciados autoritativos   del derecho que funcionan como buenas razones para decisiones subsecuentes”   y “exigir de tribunales específicos que consideren ciertas decisiones   previas, sobre todo las de las altas cortes, como  una razón vinculante”[30]  (énfasis de la Sala).    

Así pues, por las razones expuestas, la jurisprudencia de esta Corporación ha   sostenido que el desconocimiento sin debida justificación del precedente   judicial configura un defecto sustantivo, en la medida en que su respeto   es una obligación de todas las autoridades judiciales –sea éste precedente   horizontal o vertical-, en virtud de los principios del debido proceso, igualdad   y buena fe[31].    

No   obstante, esta regla no es absoluta, pues no puede ignorarse que el Derecho es   dinámico y cada caso puede presentar elementos que no fueron concebidos con   anterioridad en otros fallos judiciales; por ende, las autoridades judiciales   pueden apartarse de los precedentes judiciales en atención a su autonomía y a su   independencia, pero con una justificación razonable y proporcional. La Corte   Constitucional ha establecido al respecto que:    

“(…) vale aclarar que la regla de vinculación del precedente no puede ser   adoptada de manera absoluta (…). Por ello, siempre que se sustenten de manera   expresa, amplia y suficiente, las razones por las cuales va a desconocer o   cambiar una posición anterior, el operador judicial puede apartarse de ella.    

(…)  el juez (singular o colegiado) sólo puede apartarse de la regla de   decisión contenida en un caso anterior cuando demuestre y cumpla los siguientes   requisitos:    

(i)                   Debe hacer referencia al precedente que abandona, lo que significa que no puede   omitirlo o simplemente pasarlo inadvertido como si nunca hubiera existido   (principio de transparencia). (ii) En segundo lugar, debe ofrecer una carga   argumentativa seria, mediante la cual explique de manera suficiente y razonada   los motivos por los cuales considera que es necesario apartarse de sus propias   decisiones o de las adoptadas por un juez de igual o superior jerarquía   (principio de razón suficiente)”[32].    

Por ejemplo, la   Corte Constitucional ha considerado que jueces de la jurisdicción contencioso   administrativa han desconocido el precedente del Consejo de Estado, y en   consecuencia, ha concedido la tutela contra las providencias atacadas por   existencia de un defecto sustantivo, en sentencias como la T-934 de 2009[33],    T-351 de 2011[34],   T-464 de 2011[35]  y T-212 de 2012[36].   En estos casos, la Corporación observó que existía un precedente consolidado   sobre la tasación de las indemnizaciones por daño moral, que había sido   desconocida sin razones por las autoridades demandadas[37]. Estos   ejemplos muestran que es más sencillo constatar la presencia de un defecto   sustantivo cuando existe un precedente consolidado; sin embargo, esto no   significa que la inobservancia de un precedente individual sin la debida   justificación no dé lugar eventualmente a la procedencia de la acción de tutela.    

2.5.4.  En resumen, los   jueces tienen un deber de obligatorio cumplimiento y es el de (i) acoger   las decisiones proferidas por los órganos de cierre en cada una de las   jurisdicciones (ordinaria, contencioso administrativa o constitucional) cuando   éstas constituyen precedentes, y/o (ii) sus propias decisiones en casos   idénticos, por el respeto del trato igual al acceder a la justicia. Sin embargo,   esta regla no es absoluta, ya que los jueces pueden apartarse de dicho   precedente, pero cumpliendo la carga argumentativa antes descrita y construyendo   una mejor respuesta al problema jurídico. En este orden de ideas, por ejemplo,   cuando un juez de inferior jerarquía se aparta de un precedente establecido en   su jurisdicción por el órgano de cierre o de su propio precedente, sin exponer   un razonamiento proporcional y razonable para el efecto, incurre en la causal de   procedibilidad de la tutela por defecto sustantivo o material, que tiene como   consecuencia, una vulneración de los derechos fundamentales a la igualdad y al   debido proceso de las personas partícipes del proceso respectivo, entre otros.    

2.6.     NATURALEZA   JURÍDICA DE LA PENSIÓN GRACIA    

2.6.1.  Desarrollo   normativo de la obligación de cotizar al Sistema General de Seguridad   Social en Salud de las personas beneficiarias de la pensión gracia.    

2.6.1.1.         La pensión gracia fue creada por la Ley 114 de 1913 en favor de los maestros de   escuelas primarias oficiales que hubieran prestado sus servicios en el   Magisterio por un término no menor de 20 años. En la citada ley se establecieron   los requisitos que debían cumplir quienes quisieran acceder a dicha pensión, así   como las condiciones especiales en materia pensional sobre la cuantía y la   posibilidad de acumular servicios prestados en diversas épocas.    

Los beneficios de la Ley 114 de 1913   fueron ampliados por las  Leyes 116 de 1928 “por la cual se aclaran y reforman varias disposiciones de   la ley 102 de 1927” y  37 de 1933 “por la cual se decreta el pago de   una pensión a un servidor público y sobre jubilación de algunos empleados”.   La primera dispuso en el artículo 6° que “los empleados y profesores de las   Escuelas Normales y los Inspectores de Instrucción Pública tienen derecho a la   jubilación en los términos que contempla la ley 114 de 1913 y demás que a ésta   complementan”; y la segunda, en el artículo 3, hizo extensiva la pensión de   gracia “a los maestros que hayan completado los años de servicio señalados   por la ley, en establecimientos de enseñanza secundaria”.    

En este orden de ideas se tiene que,   tanto los maestros de primaria como los de secundaria del sector oficial podían   acceder a la pensión de gracia, siempre y cuando reunieran los requisitos   exigidos por la Ley.    

Posteriormente, las Leyes 114 de 1913,   111 de 1928 y 37 de 1993, fueron derogadas por el artículo 15 de la Ley 91 de   1989[38],   el cual se estableció:    

“Artículo 15. A partir de la vigencia de la presente Ley el personal docente   nacional y nacionalizado y el que se vincule con posterioridad al 1o. de enero   de 1990 será regido por las siguientes disposiciones:    

(….)    

2°.- Pensiones.    

A. Los docentes   vinculados hasta el 31 de diciembre de 1980 que por mandato de las Leyes 114 de   1913, 116 de 1928, 37 de 1933 y demás normas que las hubieren desarrollado o   modificado, tuviesen o llegaren a tener derecho a la pensión de gracia, se les   reconocerá siempre y cuando cumplan con la totalidad de los requisitos. Esta   pensión seguirá reconociéndose por la Caja Nacional de Previsión Social conforme   al Decreto 081 de 1976 y será compatible con la pensión ordinaria de jubilación,   aún en el evento de estar ésta a cargo total o parcial de la Nación. (Negrilla   fuera de texto)    

B. Para los   docentes vinculados a partir del 1o. de enero de 1981, nacionales y   nacionalizados, y para aquellos que se nombren a partir del 1o. de enero de   1990, cuando se cumplan los requisitos de ley, se reconocerá sólo una pensión de   jubilación equivalente al 75% del salario mensual promedio del último año. Estos   pensionados gozarán del régimen vigente para los pensionados del sector público   nacional y adicionalmente de una prima de medio año equivalente a una mesada   pensional.”    

2.6.1.2.         La pensión gracia   fue concebida como una compensación o retribución en favor de los docentes   territoriales que tenían una diferencia salarial frente a los maestros de   carácter nacional. Se trata de un régimen especial y excepcional de pensión, que   no está sujeto a las normas generales que regulan la materia, la cual sólo es   aplicable a los docentes vinculados hasta el 31 de diciembre de 1980, siempre y   cuando acrediten la totalidad de los requisitos señalados para su   reconocimiento.    

El reconocimiento de esta pensión, se   encontraba a cargo de la Caja Nacional de Previsión Social, de conformidad con   lo dispuesto en el artículo 15 de la Ley 91 de 1989 y en el artículo 279 de la   Ley 100 de 1993 y no del Fondo Nacional de Prestaciones del Magisterio, creado   en la Ley 91 de 1989, hoy de la UGPP[39].    

2.6.1.3.      Respecto a los   descuentos para salud que se deben efectuar sobre esta mesada, se   encuentra que en el artículo 2 de la Ley 4 de 1996, se dispuso que la carga de   realizar aportes al Sistema de Seguridad Social en Salud, se extendía a los   pensionados afiliados a la Caja Nacional de Previsión. Expresamente dicho   artículo consagraba:    

“Artículo   2º. Los afiliados forzosos o facultativos de la Caja Nacional de Previsión   Social, cotizarán con destino a la misma, así:    

a) Con la tercera parte del primer sueldo y de todo aumento, como cuota de   afiliación, y    

b) Con el cinco por ciento (5%) del salario correspondiente a cada mes.    

Parágrafo. Los pensionados cotizarán mensualmente con el cinco por ciento (5%)   de su mesada pensional”.    

De   lo anterior se evidencia que la Ley 4 de 1966 no excluyó de dicha obligación a   los beneficiarios de la pensión gracia, por cuanto con los recursos recaudados   se financiaban los servicios de salud. Es así como el artículo 7° de la Ley 4ª   de 1976[40],   señalaba:    

“Artículo 7º.- Los pensionados del sector público, oficial, semioficial y   privado, así como los familiares que dependen económicamente de ellos de acuerdo   con la Ley, según lo determinan los reglamentos de las entidades obligadas,   tendrán derecho a disfrutar de los servicios médicos, odontológicos,   quirúrgicos, hospitalarios, farmacéuticos, de rehabilitación, diagnóstico y   tratamiento de las entidades, patronos o empresas tengan establecido o   establezcan para sus afiliados o trabajadores activos, o para sus dependientes   según sea el caso, mediante el cumplimiento de las obligaciones sobre aportes   a cargo de los beneficiarios de tales servicios”.  (Negrilla fuera de   texto original).    

2.6.1.4.         Con la expedición de la Ley 100 de 1993 (artículo 204), se refuerza el hecho de   que  el   monto y distribución de las cotizaciones previsto para el sistema de salud en el   régimen contributivo, es obligatorio para todos los afiliados al Sistema de   Seguridad Social en Salud, incluidos los beneficiarios de la pensión gracia,   porque la norma no distinguió entre éste régimen especial y el ordinario de   pensión de jubilación. En dicha ley se estableció de manera general que la tasa   de cotización para financiar el Sistema General de Seguridad Social en Salud   sería del 12%.    

El artículo   280 de la Ley 100 de 1993, dispuso:      

“Los aportes para   los fondos de solidaridad en los regímenes de salud y pensiones consagrados en   los artículos 27 y 204 de esta Ley serán obligatorios en todos los casos y sin   excepciones. Su obligatoriedad rige a partir del 1 de abril de 1994 en las   instituciones, regímenes y con respecto también a las personas que por cualquier   circunstancia gocen de excepciones totales o parciales previstas en esta Ley.    

En consecuencia,   a partir del 1 de abril de 1994, el aporte en salud pasará del 7 al 8% y cuando   se preste la cobertura familiar, el punto de cotización para solidaridad estará   incluido, en todo caso, en la cotización máxima del 12%”.    

2.6.1.5.      Ante el incremento de los aportes en salud para los pensionados, la misma Ley   100 en el artículo 143, señaló:    

“A quienes con anterioridad al 1o. de enero de 1994 se les hubiere reconocido la   pensión de vejez o jubilación, invalidez o muerte, tendrán derecho, a partir de   dicha fecha, a un reajuste mensual equivalente a la elevación en la cotización   para salud que resulte de la aplicación de la presente Ley.    

La cotización para salud establecida en el sistema general de salud para los   pensionados está, en su totalidad, a cargo de éstos, quienes podrán cancelarla   mediante una cotización complementaria durante su período de vinculación   laboral.    

El Consejo Nacional de Seguridad Social en Salud podrá reducir el monto de la   cotización de los pensionados en proporción al menor número de beneficiarios y   para pensiones cuyo monto no exceda de tres (3) salarios mínimos legales.    

PARÁGRAFO TRANSITORIO. Sólo por el año de 1993, los gastos de salud de los   actuales pensionados del ISS se atenderá con cargo al Seguro de IVM y hasta el   monto de la cuota patronal”.    

Por lo tanto,   aquellas personas que cumplan con los requisitos de ley para pensionarse y   adquieran una pensión vitalicia de jubilación, incluyendo la pensión gracia, se   les seguirá descontando en cada mesada el porcentaje de ley, para la   sostenibilidad del sistema de seguridad social.    

2.6.1.6.   El artículo 52   del Decreto 806 de 1998 consagró que el ingreso base de cotización – IBC de los   pensionados del régimen general y los especiales, se toma sobre la totalidad de   los ingresos que reciban teniendo en cuenta lo percibido como pensionado   trabajador dependiente e independiente, o por otra pensión. Al respecto sostuvo   el artículo en mención:    

En caso de incumplimiento de lo dispuesto en el inciso anterior, la persona   responderá por el pago de las sumas que en exceso deba cancelar el Fondo de   Solidaridad y Garantía a diferentes EPS por concepto de UPC. Cuando las EPS   hayan reportado oportunamente la información de sus afiliados en’ los términos   establecidos en el presente decreto, no estarán obligadas a efectuar reembolso   alguno.    

PARÁGRAFO. En el formulario de afiliación deberá quedar constancia de la   concurrencia de empleadores y administradoras de pensiones.”    

De esta manera,   sobre la pensión que se reconoce y paga a través de la Caja Nacional de   Previsión Social hoy de la UGPP, se debe efectuar el descuento del 12% con   destino al Sistema General de Seguridad Social en Salud.    

2.6.1.7.   Ahora bien, bajo   el entendido que los docentes gozan de un sistema de salud diferente al señalado   en la Ley 100 de 1993, corresponde al Fondo Nacional de Prestaciones Sociales   del Magisterio prestarle los servicios de salud a que tienen derecho y a la Caja   Nacional de Previsión Social hoy UGPP, efectuar los aportes correspondientes al   Sistema General de Seguridad Social en Salud al Fondo de Seguridad y Garantía –   FOSYGA como lo determina el artículo 14 del Decreto 1703 de 2002, “Por el   cual se adoptan medidas para promover y controlar la afiliación y el pago de   aportes en el Sistema General de Seguridad Social en Salud”, según el cual:    

“Artículo 14. Régimen de excepción. Para efecto de evitar el pago doble de   cobertura y la desviación de recursos, las personas que se encuentren   excepcionadas por ley para pertenecer al Sistema General de Seguridad Social en   Salud, de conformidad con lo establecido en el artículo 279 de la Ley 100 de   1993, no podrán utilizar simultáneamente los servicios del Régimen de Excepción   y del Sistema General de Seguridad Social en Salud como cotizantes o   beneficiarios.    

Cuando la persona afiliada como cotizante a un régimen de excepción tenga una   relación laboral o ingresos adicionales sobre los cuales esté obligado a cotizar   al Sistema General de Seguridad Social en Salud, su empleador o administrador de   pensiones deberá efectuar la respectiva cotización al Fosyga en los formularios   que para tal efecto defina el Ministerio de Salud. Los servicios asistenciales   serán prestados, exclusivamente a través del régimen de excepción; las   prestaciones económicas a cargo del Sistema General de Seguridad Social en   Salud, serán cubiertas por el Fosyga en proporción al Ingreso Base de cotización   sobre el cual se realizaron los respectivos aportes. Para tal efecto el   empleador hará los trámites respectivos (…)”.    

De conformidad con lo consagrado en el artículo antes citado, es válido que   quien perciba una pensión de vejez, y a su vez recibe pensión gracia, cotice   sobre las dos pensiones en materia de salud. Una cotización será girada al Fondo   Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio y la otra al FOSYGA, recursos   con los cuales se financia el Sistema de Seguridad Social en Salud.    

2.6.1.8.   Como se   evidencia, el artículo 52 del Decreto 806 de 1998, y el artículo 14 de Decreto   1703 de 2002, no excluyeron de la obligación de cotizar al Sistema General de   Seguridad Social en Salud a las personas beneficiarias de la pensión gracia, de   donde se deriva que los mismos se encuentran obligados a efectuar aportes con   destino al Sistema General de Seguridad Social en Salud, en los términos   señalados en la ley y en las normas reglamentarias aplicables.    

2.6.2.  Desarrollo   normativo del monto del aporte a salud de los beneficiarios de prestaciones   pensionales.    

2.6.2.1.      Sobre el monto   del aporte a salud con anterioridad a la Ley 100 de 1993, los pensionados del   sector oficial, incluyendo los beneficiarios de la pensión gracia, cotizaban   sobre el 5% de su mesada pensional, con fin que se les prestaran los servicios   médico asistenciales.    

Con la expedición de la Ley 100 de 1993, se consagró   que, de manera general, la tasa de cotización para financiar el Sistema General   de Seguridad Social en Salud sería hasta del 12 % (artículo 143), motivo por el   cual, con el fin de no afectar los ingresos efectivos de los pensionados y   mantener el poder adquisitivo de sus mesadas, se consagró un incremento en el   monto de las pensiones equivalente a la diferencia entre el valor de la   cotización establecida en la Ley 100 de 1993 (12%) y el valor del aporte que se   le venía efectuando al beneficiario de la pensión gracia (5%).    

Con base en la misma disposición, a los beneficiarios   de la pensión gracia también se les incrementó correlativamente el valor de su   mesada en el monto del incremento de su aporte a salud, con el fin de no afectar   los ingresos reales que venían percibiendo.    

2.6.2.2.   En conclusión,   ninguna disposición normativa excluye a los regímenes de excepción del deber de   cotizar al Sistema General de Seguridad Social, por el contrario está demostrado   que a través del tiempo los beneficiarios de la pensión gracia han estado   obligados a efectuar los aportes correspondientes al sistema de salud para la   prestación de los servicios médico asistenciales, situación que no varió con la   expedición de la Ley 100 de 1993. Conforme lo establece el artículo 48 de la   Constitución, definido en el literal c) del artículo 2 de la Ley 100 de 1993, el   pago de las cotizaciones en salud es obligatorio, independientemente de que se   preste o no el servicio, en acatamiento del principio de solidaridad que rige el   sistema de Seguridad Social en Colombia. Al respecto sostiene el artículo en   mención:    

“(…) la práctica de la mutua ayuda entre las personas, las generaciones, los   sectores económicos, las regiones y las comunidades bajo el principio del más   fuerte hacia el más débil. Es deber del estado garantizar la solidaridad en el   régimen de seguridad social mediante la participación, control y dirección del   mismo. Los recursos provenientes del erario público en el sistema de Seguridad   se aplicaran siempre a los grupos de población más vulnerables”.    

Sobre el principio de solidaridad respecto al Sistema de Seguridad Social en   salud,  la Corte en Sentencia C- 548 de 1998,[41] señaló   lo siguiente:    

“como se ha advertido, el fin social del estado, además de asegurar la   prestación del servicio de salud, supone una redistribución de los recursos,   económicos administrativos, humanos, institucionales, etc., con que cuenta el   sistema de seguridad social en salud, para que todos puedan tener acceso al   mismo y obtener la atención en los distintos niveles referidos; esto, en un   estado con limitaciones económicas como el nuestro, donde la carga de su   financiación no puede ser exclusivamente estatal, determina que la sociedad y   los particulares participen, en la medida de su capacidad económica individual y   con esfuerzo en la misma, para poder ofrecer a todos los servicios en   condiciones que realcen su dignidad humana v permitan destinar una esencial   atención y protección de las personas menos favorecidas. La vigencia de un   esquema de participación de la sociedad en los cometidos estatales de orden   social, así diseñado, facilita la realización material de un orden justo, basado   en el respeto a la dignidad humana, mediante la efectividad del compromiso   solidarlo por parte de todos”.    

En sentencia C-1000 de 2007[42],   la Corte reitera la posición de la obligación de cotizar al Sistema y sobre los   aportes que deben efectuar los pensionados señaló:    

“(…) finalmente frente  al deber que tienen los pensionados de cotizar en   materia de salud, la Corte ha estimado que (i) es un desarrollo natural de los   preceptos constitucionales que la ley ordene brindar asistencia médica a los   pensionados y que prevea que éstos paguen una cotización para tal efecto, ya que   la seguridad social no es gratuita sino que se financia, en parte, con los   mismos aportes de los beneficiarios, de conformidad con los principios de   eficiencia, solidaridad y universalidad; y (ii) no viola la constitución que el   legislador establezca que los pensionados deben cotizar en mataría de salud”.    

2.6.2.3.   De lo hasta aquí   expuesto se puede concluir que todos los pensionados tienen la obligación de   contribuir a la sostenibilidad y eficiencia del Sistema General de Salud, con el   fin de recibir los distintos beneficios, y para ayudar al financiamiento del   sistema, colaborando con sus aportes a la prestación de la asistencia médica de   las personas que pertenecen al régimen subsidiado, en desarrollo del principio   de solidaridad consagrado en la Constitución.    

2.6.2.4.   Esta Corporación   en la Sentencia T-359 de 2009[43],   la cual se transcribe en extenso, expresó en torno al tema que motiva la acción   de tutela de la referencia promovida por la UGPP, lo siguiente:    

“A partir de las consideraciones legales constitucionales y jurisprudenciales   que han sido efectuadas en los puntos anteriores, la Corte observa que en el   asunto que motiva este pronunciamiento, la tutela no está llamada a prosperar.    

En efecto, los actores reclaman por esta vía, el reembolso de unos descuentos   que por concepto de salud les hacen de su pensión, aspecto sobre el cual es   importante recordar que sobre este tipo de descuentos ordenados por ley a las   mesadas pensionales, el parágrafo del artículo 2° de la Ley 4ª de 1966, “por la   cual se provee de nuevos recursos a la Caja Nacional de Previsión Social-   Cajanal, se reajustan las pensiones de jubilación e invalidez y se dictan otras   disposiciones”, señaló que los pensionados cotizarán mensualmente con el cinco   por ciento (5%) de su mesada pensional, norma que posteriormente fue derogada y   modificada por la Ley 100 de 1993.    

Al efectuar el reconocimiento de la pensión gracia de la Ley 114 de 1913, se   generaba para estas personas la posibilidad de disfrutar de los servicios médico   asistenciales,  prestados por Cajanal, en ese entonces, pero  la Ley   100 de 1993, determinó la unificación del monto del aporte para financiar los   servicios de salud, y en el artículo 143 dispuso (…)    

 Entonces, con anterioridad a la Ley 100 de 1993, los pensionados contribuían   con el 5% de su mesada pensional para la financiación de los servicios de salud.   Sin embargo, esta Ley estableció de manera general que la tasa de cotización   para financiar el Sistema General de Seguridad Social en Salud sería hasta del   12%, sin importar el tipo de pensión de que se trate.    

Es decir, sin excepción alguna, resulta obligatoria la cotización a salud sobre   la mesada pensional, aporte que con posterioridad se destina a financiar el   servicio médico asistencial del afiliado o pensionado.    

Por tal razón, con el fin de mantener la capacidad adquisitiva de las mesadas   pensionales, en el artículo 143 transcrito de la Ley 100 de 1993, se dispuso un   incremento en su monto equivalente a la suma necesaria para cubrir la diferencia   entre el 5% (porcentaje anterior) y el 12% ahora establecido.    

Lo que significa que con el objeto de poner en igualdad de condiciones a los   pensionados, la denominada pensión gracia también se incrementó, pues se les   otorgó a las personas a quienes se les reconoció la pensión antes del 1° de   enero de 1994, el beneficio del aumento mensual en el monto de la pensión   equivalente a la cotización para salud a la que se veían sometidos por   aplicación de las disposiciones que en dicha materia trae la Ley 100 de 1993 y   sus decretos reglamentarios (…)”.    

3.          ANÁLISIS DEL CASO CONCRETO    

3.1.        Resumen de los hechos    

La   señora Rosalba Aguilar de Frías, quien prestó sus servicios como docente en la   Secretaría de Educación del Departamento de Santander, adquirió la pensión   gracia a través de la resolución Nº. 030428 del 11 de diciembre de 2000,   proferida por CAJANAL, la cual se hizo efectiva a partir del primero de abril de   2000.    

La   accionante solicitó a FOPEP devolución de descuento por concepto de aportes a   salud, pero dicha entidad mediante oficio CEPS-30486 del 13 de octubre de 2010   le negó lo solicitado, por lo que la señora Aguilar de Frías promovió demanda de   nulidad y restablecimiento del derecho, cuyo conocimiento correspondió al   Juzgado Segundo Administrativo de Bucaramanga, que mediante sentencia del 12 de   diciembre de 2011 ordenó a CAJANAL, entre otras cosas, “efectuar el descuento   del cinco (5%) por concepto de salud sobre la mesada pensional de la señora   Rosalba Aguilar de Frías por concepto de pensión gracia”, y “reintegrar a   favor de la actora las sumas cobradas en exceso por concepto de aportes en salud   que hayan superado el 5% sobre cada mesada pensional”.    

La   obligación impuesta a CAJANAL fue trasladad a la UGPP, por lo que esta entidad   mediante resolución Nº. RDP-052306 del 13 de noviembre de 2013 dio cumplimiento   a la sentencia del 21 de marzo de 2012, pese a que considera que en dicho   fallo el Juzgado Segundo Administrativo del Circuito de Bucaramanga incurrió en el defecto material y en el defecto de desconocimiento   del precedente jurisprudencial, toda vez que desconoció la obligación   legal contenida en la Ley 100 de 1993 y 812 de 2003 respecto de los aportes en   salud de un 12% que debe hacer la señora Rosalba Aguilar de Frías.    

La   UGPP indica que se vio imposibilitada para interponer el recurso de apelación   contra la decisión del juez de lo contencioso administrativo, por cuanto el   proceso de nulidad y restablecimiento del derecho promovido por la señora   Rosalba Aguilar de Frías se surtió mucho antes de la fecha de sucesión procesal   de los asuntos de CAJANAL, razón por la que hasta ahora hace uso del mecanismo   constitucional en pro de salvaguardar los derechos fundamentales invocados.    

3.2.        Cumplimiento de los requisitos generales de procedencia de la acción de tutela   contra decisiones judiciales.    

3.2.1.     El asunto reviste relevancia constitucional    

Encuentra la Sala que el objeto de la controversia versa sobre la protección de   los derechos fundamentales al debido proceso y al acceso a la administración de   justicia de la UGPP, y sobre la protección de los recursos del Fondo de   Solidaridad del Sistema General de Seguridad Social en Salud, cuestiones estas   que son de evidente relevancia constitucional, pues están ligadas  directamente con principios fundamentales de la Constitución.      

3.2.2.  El tutelante   agotó todos los medios de defensa judicial a su alcance.    

Respecto al requisito de subsidiariedad,   manifestó la UGPP que la no interposición del recurso de apelación, se   circunscribe a la realidad que atravesaba la entidad en ese momento, toda vez   que “es de público conocimiento el estado de cosas inconstitucional en el que   se encontraba sumergida la extinta CAJANAL, declaro por la Corte Constitucional   en sentencia T- 1234 de 2008, estado que perduró hasta la fecha de su extinción,   puesto que nunca fue superado, situación que constituye una razón de fuerza   mayor que permite flexibilizar el requisito de subsidiariedad como procedencia   de la tutela”.    

Agregó la entidad que la sucesión procesal, y por ende la defensa judicial de   CAJANAL en liquidación a la UGPP, inició a partir del 12 de junio de 2013,   “situación que deviene en que esta unidad se viera imposibilitada para accionar   mecanismos ordinarios de defensa dentro del proceso de nulidad y   restablecimiento del derecho promovido por la señora Rosalba Aguilar de Frías,   el cual se surtió mucho antes de la fecha de sucesión procesal, por tanto, es la   UGPP la que en la actualidad interpone el mecanismo constitucional en pro de   salvaguardar los derechos fundamentales invocados”.     

Al respecto, encuentra la Sala que si bien CAJANAL dejó de hacer uso de los   recursos de alzada contra la sentencia impugnada en sede de tutela por la UGPP,   lo cierto es que ello derivó, en gran medida, por el estado de   inconstitucionalidad de las cosas presente al interior de aquel organismo,   situación que finalmente dio lugar a su liquidación. Por tanto, este requisito   en el caso en estudio no puede ser graduado con la misma intensidad y rigor que   ordinariamente es exigido por la jurisprudencia de esta Corporación.    

En tal sentido, resulta oportuno recordar que la sentencia T-546 de 2014[44]  trajo a colación varios pronunciamientos de esta Corporación en los que se   precisa que:    

“La Corte Constitucional mediante las Sentencias T-068, T-167 y T-439 de 1998 se   ocupó de la problemática situación de CAJANAL que se había traducido en la   imposibilidad de atender de manera adecuada y oportuna sus funciones,   específicamente en lo relativo al trámite y reconocimiento de pensiones.    

Posteriormente, ante la persistencia de las demandas contra CAJANAL por   violación al derecho de petición, se profirió la Sentencia T-439 de 1998, en la   que manifestó que la negligencia de la entidad en la contestación de las   peticiones había provocado un sinnúmero de demandas para que se amparara el   derecho fundamental de petición.    

Teniendo en cuenta esta situación, la Corte Constitucional profirió la Sentencia   T-1234 de 2008, en la que señaló:    

“…Ese problema estructural se manifiesta en la   incapacidad de CAJANAL para atender de manera oportuna las solicitudes que en   materia pensional se le presentan por los usuarios, situación que no obstante   haber presentado cierta mejoría, todavía significa que la entidad se demora, en   promedio, cinco meses más de los términos legales y jurisprudenciales para   resolver de fondo las solicitudes.    

De lo anterior concluye:    

1.     No se ha superado el estado de cosas   inconstitucional que ha sido declarado por la Corte Constitucional en Cajanal,   lo cual implica que las autoridades competentes deben tomar los correctivos, no   desde una perspectiva sancionatoria sino de apoyo, vigilancia y control de los   procesos orientados a una respuesta efectiva.    

2.     Como quiera que se trata de un problema   estructural, salvo lo que pueda establecerse en cada caso concreto, no puede   concluirse de manera general que la mera omisión de respuesta en término resulte   imputable a título de dolo o de culpa a las autoridades responsables en Cajanal.   No cabe, pues aplicar el criterio conforme al cual, establecida la mora, la   misma resulta automáticamente atribuible a negligencia de la entidad, sino que   es preciso determinar si se está en presencia de un problema estructural que   excluye la culpa en los casos concretos.    

3.     Por las circunstancias que se han anotado, la   regla conforme a la cual, en los incidentes de desacato el incumplimiento   objetivo de la orden de tutela impone al destinatario de la misma la carga de   explicar su conducta omisiva como presupuesto para evitar la sanción, no opera   en este caso”.    

Así las cosas, la Sala encuentra probada la existencia de una circunstancia   particular y especial que privó a CAJANAL, hoy UGPP, de la posibilidad de agotar   los medios ordinarios de defensa establecidos en el ordenamiento jurídico, lo   cual está soportado en el estado inconstitucional de las cosas y el desorden   administrativo existente en la entidad para la época en que se profirió el fallo   previamente referenciado, que comprometió la actividad procesal de dicha   institución. Por tanto, en el caso en estudio, la Corte encuentra una   justificación admisible que evitó que fueran agotados la totalidad de   los medios ordinarios de defensa judicial con que contaba CAJANAL para impugnar   el respectivo fallo y, en tal consideración, tiene por superado este requisito   de procedibilidad en la presente acción de tutela[45].    

3.2.3.     Existió inmediatez entre los hechos y el ejercicio de la acción de tutela.    

Desde sus primeros pronunciamientos (Sentencia SU-961 de 1999[46]),   la Corte Constitucional determinó que no existe término de prescripción o de   caducidad de la acción de tutela, de ahí que pueda ser interpuesta en todo   momento mientras se afecten derechos fundamentales. Por ello, el Alto Tribunal   ha sostenido que la tutela no puede ser inadmitida o rechazada por el simple   paso del tiempo.    

No obstante, como por mandato constitucional la tutela es un mecanismo para la   protección inmediata de los derechos fundamentales, contraría su naturaleza que   el afectado no acuda en un término razonable a la defensa de sus derechos.    

Entonces, uno de los requisitos de procedibilidad de la acción de tutela, es que   sea interpuesta prontamente respecto a la ocurrencia de los hechos amenazantes o   vulneradores de los derechos reclamados. Esto se conoce como el requisito de   inmediatez en la acción de tutela, que implica que debe ser interpuesta dentro   de un plazo razonable y proporcionado a partir del hecho generador de la amenaza   o violación del derecho fundamental, so pena de declararse improcedente.    

Así pues, la inmediatez busca evitar el abuso de la acción constitucional, en   tanto bajo ningún punto puede utilizarse como medio para suplir la negligencia   del interesado, o como instrumento para desconocer decisiones judiciales.    

Sobre la razonabilidad del plazo para interponer la acción de tutela, la Corte   ha precisado que este debe determinarse en cada caso particular de acuerdo con   las circunstancias que lo rodeen, pues en una situación determinada 2 meses   puede ser un término muy amplio para interponer la tutela, y en otro caso 1 año   puede ser un término racional y proporcionado, como quiera que ello depende de   las específicas condiciones del asunto[47].    

La jurisprudencia ha fijado algunos criterios para   evaluar la razonabilidad del plazo para interponer la acción de tutela, entre   los cuales se cuentan los siguientes:    

i)       Que existan razones válidas para la inactividad, como la fuerza mayor, el caso   fortuito, la incapacidad o imposibilidad para interponer la tutela en un término   razonable[48].    

ii)         La prolongación en el tiempo de la vulneración o amenaza de los derechos   fundamentales.    

iii)       La situación de debilidad manifiesta del actor, que hace desproporcionada la   carga de razonabilidad del plazo para intentar la acción. Por ejemplo, la Corte   ha expresado que la carga de inmediatez en la interposición de la acción de   tutela es desproporcionada cuando se trata de una persona de la tercera edad o   cuando su estado de salud la ubica en situación de debilidad manifiesta, más aún   cuando se trata de una persona en situación de discapacidad.    

Entonces, de la jurisprudencia de esta Corporación se puede extraer que   solamente es aceptable un extenso espacio de tiempo entre el hecho que genera la   amenaza o la vulneración y la presentación de la acción de tutela cuando: i) se   demuestre que la vulneración es permanente en el tiempo y que, pese a que el   hecho que la originó por primera vez es muy antiguo respecto de la presentación   de la tutela, la situación desfavorable del actor derivada del irrespeto por sus   derechos, continúa y es actual; y ii) que la especial situación de aquella   persona a quien se le han vulnerado sus derechos fundamentales, convierte en   desproporcionado el hecho de adjudicarle la carga de acudir a un juez; por   ejemplo el estado de indefensión, interdicción, abandono, minoría de edad,   incapacidad física, entre otros.    

En corroboración de lo anterior, esta   Corporación ha reconocido la viabilidad de la tutela cuando la vulneración de   los derechos fundamentales es permanente en el tiempo, es así como en sentencia   T- 1110 de 2005[49],   sostuvo lo siguiente:    

“Frente a lo expuesto por el a quo la Sala reitera su posición en cuanto al   principio de inmediatez, cuando al momento de la interposición de la acción, la   vulneración de los derechos fundamentales continúa. Ha dicho la Corte, que en   aquellos casos en los que la vulneración de los derechos es permanente, la   solicitud de amparo es procedente mientras dure la vulneración”.    

Así las cosas, encuentra la Sala que tal como lo manifiesta la UGPP, la   vulneración de los derechos fundamentales de la entidad accionante permanecen en   el tiempo, toda vez que al tratarse de prestaciones periódicas, estas siguen   teniendo efectos sobre el patrimonio público y los fines mismos del Estado, lo   cual se hace evidente cada vez que se efectúa el pago de la prestación pensional   con cargo al erario público[50].    

Lo anterior,   sumado a la situación particular derivada de que la UGPP sólo asumió la función   de defensa judicial de los asuntos de CAJANAL el 11 de junio de 2013, se observa   que frente a la oportunidad de la interposición de la tutela objeto de estudio   no se está en presencia de una desidia de la Administración sino ante la   imposibilidad jurídica y material para interponer la acción en un término menor,   por lo que la Sala concluye que en este caso se cumple con el requisito de   inmediatez[51].    

Por último, como lo manifestó la sentencia T- 546 de 2014[52], en este   caso se debe tener en cuenta la grave afectación de los ingresos con los que se   financia la prestación de los servicios de salud, por cuanto los aportes se   destinan a financiar el sistema médico asistencial del afiliado pensionado,   razones que refuerzan la explicación del cumplimiento del requisito de   inmediatez en el caso en estudio.    

3.2.4.  La tutela no se   dirige contra una sentencia de tutela    

La Sala observa que la acción de tutela se dirige contra un fallo judicial   dictado dentro de la interposición de la acción de nulidad y restablecimiento   del derecho, y no contra un fallo de tutela que haga inviable el ejercicio de la   acción.    

De esta manera, la Corte encuentra cumplidos los requisitos generales de   procedibilidad de la acción de tutela contra providencias judiciales, por lo que   procederá a   examinar el cargo formulado por la UGPP respecto del fallo judicial dictado por   el Juzgado   Segundo Administrativo del Circuito de Bucaramanga dentro de la   acción de nulidad y restablecimiento del derecho promovida por la señora   Rosalba Aguilar de Frías.    

3.3.            Análisis de los requisitos especiales de procedibilidad de la acción de tutela   contra providencias judiciales.    

Para resolver el caso concreto puesto en consideración de la Sala en esta   oportunidad, es pertinente traer a colación lo esgrimido por el Juzgado   Segundo Administrativo del Circuito de Bucaramanga dentro de la acción de nulidad y   restablecimiento del derecho promovida por la señora Rosalba Aguilar   de Frías, en el sentido en que “(…) dada la calidad de docente de la   demandante vinculada al Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio   se infiere que pertenece al personal que se encuentra exceptuado, establecido en   el artículo 279 de la Ley 100 de 1993, razón por la cual en principio, puede   afirmarse que no le resultan aplicables sus disposiciones, dentro de ellas   aquellas que ordena la contribución al Sistema de Seguridad Social en Salud en   proporción a un 12%”[53].         

La entidad demandante considera que el juzgado administrativo incurrió en un   defecto sustantivo en su decisión, al ordenar a CAJANAL efectuar   el descuento del cinco (5%) por concepto de salud sobre la pensión gracia de la   señora Rosalba Aguilar de Frías, y reintegrar a favor de la actora las sumas   cobradas en exceso,   sin tener en consideración que la pensión gracia es una prestación a la cual se   debe efectuar un descuento del 12% con destino al Sistema General de Seguridad   Social en Salud, sin distinción alguna.    

En sentir de esta Sala de Revisión, el Juzgado Segundo   Administrativo del Circuito de Bucaramanga incurrió en un defecto sustantivo por   las razones que a continuación se explican, las cuales coinciden con las   expuestas en la sentencia T-359 de 2009[54] y T-546 de   2014[55],   en la que se estudiaron una serie de casos con supuestos fácticos idénticos al   planteado a la Corte en esta oportunidad, razón por la que se trascriben in   extenso:    

3.3.1.     El juez administrativo hace una interpretación errada de las normas aplicables   en materia de seguridad social a los beneficiarios de la pensión gracia, toda   vez que parte de que por ser una prestación exceptuada del Sistema de Seguridad   Social, por disposición del artículo 279 de la Ley 100 de 1993,  por estar   a cargo del Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio, no les   aplica lo dispuesto en la citada ley en materia de aportes a salud,   “interpretación que no corresponde a la realidad normativa explicada en el   presente fallo. En efecto es la misma Ley 91 de 1989, en el artículo 15, la que   señala que la pensión gracia reconocida por mandato de las Leyes 114 de 1913,   116 de 1928 y 37 de 1933, seguiría reconociéndose por la Caja Nacional de   Previsión social – CAJANAL EICE, lo que hace que están excluidas expresamente de   dicho Fondo, lo cual es reiterado en el parágrafo 2 del artículo 279 de la Ley   100 de 1993”.    

En consecuencia, los beneficiarios de pensión gracia como pensionados de   CAJANAL, desde la Ley 4 de 1966, se encontraban obligados a cotizar el 5% de su   mesada pensional y por disposición del artículo 7 de la Ley 4 de 1976, aplicable   a todos los pensionados del sector público, para acceder al servicio de salud   requerían el cumplimiento de la obligación de hacer los aportes a su cargo.    

3.3.2.     A partir de la expedición de la Ley 100 de 1993, por disposición del artículo   204, se elevó la cotización al Sistema de Seguridad Social en Salud al 12%, y en   el artículo 143 de dicha disposición, con el fin de no afectar el ingreso   efectivo de los pensionados se ordenó realizar un reajuste pensional mensual   equivalente al incremento en la cotización para el Sistema General en Salud.    

A juicio de esta Sala, en virtud de los fundamentos jurídicos de esta sentencia,   la autoridad judicial que conoció del proceso de nulidad y restablecimiento del   derecho, realizó una interpretación errada de la normativa aplicable al caso en   estudio al ordenar suspender el descuento del aporte de Salud o ajustarlo a un   5%, toda vez que ya se aumentó la mesada en la diferencia que se incrementó el   aporte, y está claro que los beneficiarios de pensión gracia nunca han estado   exceptuados de la cotización al Sistema General de Salud.    

3.3.3.  Además, la   sentencia cuestionada desconoció que en el evento en que estos pensionados en su   calidad de docentes o pensionados estén afiliados al Fondo Nacional de   Prestaciones Sociales del Magisterio, creado en la Ley 91 de 1989 y perciban a   su vez una pensión gracia que se reconozca por CAJANAL, hoy asumidas por la   UGPP, continuarán con la obligación de aportar al Sistema General de Salud, en   virtud del artículo 52 del Decreto 806 de 1998, que prevé que cuando se reciba   más de una pensión se cotizará sobre la totalidad de los ingresos, y del   artículo 14 del Decreto 1703 de 2002, que establece que cuando una persona sea   afiliada al régimen de excepción (Magisterio) y perciba ingresos adicionales   (pensión gracia) se deberá efectuar la cotización al FOSYGA, por cuanto debe   aportar solidariamente al Sistema y estará recibiendo el servicio de salud del   Régimen de Salud.    

Error en el que incurrió el juez administrativo al   interpretar que por no estar mencionada expresamente la pensión gracia en el   artículo 14 del Decreto 1703 de 2002, está exceptuada de realizar cotización   alguna, cuando lo que señala la norma es exactamente lo contrario.    

3.3.4.  Igualmente, el   juez contencioso administrativo no tuvo en cuenta  que el numeral 1º,   literal a), del artículo 157 de la Ley 100 de 1993, así como el artículo 52 del   Decreto 806 de 1998, señalan que cuando una persona sea dependiente con más de   un empleado o reciba pensión de más de una administradora de pensiones, cotizará   sobre la totalidad de los ingresos con un tope máximo de veinte salarios mínimos   mensuales legales vigentes ( hoy 25 SMMLV), razón por la cual existe la   obligación de cotizar al sistema General  de Seguridad Social en Salud, por   todos los ingresos que reciban, ya sea como trabajador dependiente,   independiente o pensionado, entre otros.    

3.3.5.  Por lo expuesto,   la Sala considera que la interpretación del juez administrativo vulneró el   derecho al debido proceso  de la UGPP, porque desconoció la jurisprudencia   de esta Corporación señalada en el fallo T-359 de 2009, en el cual la Corte   estableció de manera clara  que con anterioridad a la Ley 100   de 1993, los pensionados con pensión gracia  que contribuían con el 5% de   su mesada pensional para la financiación de los servicios de salud, pasaron a   cotizar el 12%, sin importar el tipo de pensión de que se trate, concluyendo que   sin excepción alguna, es obligatoria la cotización a salud sobre la mesada   pensional en un porcentaje del 12%, aporte que con posterioridad se destina a   financiar el servicio médico asistencial del afiliado o pensionado[56].    

3.3.6.  Con fundamento en   las consideraciones expuestas, la Sala concluye que la providencia judicial   objeto de revisión es irrazonable y, en consecuencia, constituye una violación   al derecho fundamental al debido proceso de la demandante, al interpretar la   normativa aplicable al caso en contravía de los derechos fundamentales y, por   ende, en causal de procedencia de la acción de tutela contra providencias   judiciales por defecto sustantivo.    

En virtud de lo expuesto, la Sala dejará sin efectos   el fallo proferido por el Juzgado Segundo Administrativo de   Bucaramanga del 12 de diciembre de 2011, que ordenó “efectuar el descuento   del cinco (5%) por concepto de salud sobre la mesada pensional de la señora   Rosalba Aguilar de Frías por concepto de pensión gracia”, y “reintegrar a   favor de la actora las sumas cobradas en exceso por concepto de aportes en salud   que hayan superado el 5% sobre cada mesada pensional”; y revocará las   sentencias de tutela   del 17 de febrero de 2015, proferida por el Tribunal Administrativo de   Santander, y la del 9 de abril de 2015, proferida por la Sección Cuarta de la   Sala de lo Contencioso Administrativo del Consejo de Estado, que consideraron   improcedente el amparo deprecado.    

3.4.        CONCLUSIONES    

3.4.1.     En este caso los requisitos de inmediatez y subsidiariedad deben ser graduados   con menos intensidad y rigor al ordinariamente exigido por la jurisprudencia de   esta Corporación, en virtud del estado de inconstitucionalidad de las cosas   existente al interior de CAJANAL, situación que finalmente dio lugar a su   liquidación, y que se constituye en la razón por la cual la UGPP pudo iniciar   su defensa paulatina hasta 12 de junio de 2013, debido al gran problema   estructural de ineficiencia e inoperancia administrativa de la extinta CAJANAL.    

3.4.2.     El Juzgado  Segundo Administrativo del Circuito de Bucaramanga incurrió en   un defecto sustantivo al hacer una interpretación errada de las normas   aplicables en materia de seguridad social respecto a los beneficiarios de la   pensión gracia, toda vez que no tuvo en cuenta  que el numeral 1º, literal   a), del artículo 157 de la Ley 100 de 1993, así como el artículo 52 del Decreto   806 de 1998, que señalan que cuando una persona sea dependiente con más de un   empleado o reciba pensión de más de una administradora de pensiones, cotizará   sobre la totalidad de los ingresos con un tope máximo de veinte salarios mínimos   mensuales legales vigentes ( hoy 25 SMMLV), razón por la cual existe la   obligación de cotizar al sistema General de Seguridad Social en Salud, por todos   los ingresos que reciban, ya sea como trabajador dependiente, independiente o   pensionado, entre otros.    

3.4.3.     La interpretación del juez administrativo vulneró el derecho al debido proceso    de la UGPP, porque desconoció la jurisprudencia de esta Corporación sustentada   en el fallo T-359 de 2009, en el cual la Corte estableció de manera clara    que con anterioridad a la Ley 100 de 1993, los pensionados con pensión   gracia  que contribuían con el 5% de su mesada pensional para la   financiación de los servicios de salud, pasaron a cotizar el 12%, sin importar   el tipo de pensión de que se trate, concluyendo que sin excepción alguna, es   obligatoria la cotización a salud sobre la mesada pensional en un porcentaje del   12%, aporte que con posterioridad se destina a financiar el servicio médico   asistencial del afiliado o pensionado.    

4.          DECISIÓN    

En   mérito de lo expuesto, la Sala Séptima de Revisión de tutelas de la Corte   Constitucional, administrando justicia en nombre del pueblo y por mandato de   la Constitución,    

RESUELVE    

PRIMERO:    REVOCAR por las razones   expuestas en esta providencia, la sentencia de tutela proferida el 9 de   abril de 2015 por la Sección Cuarta de la Sala de lo Contencioso Administrativo   del Consejo de Estado,   y en su lugar, CONCEDER el amparo del derecho fundamental al debido   proceso de la Unidad de Gestión Pensional y Parafiscales–UGPP-.    

SEGUNDO:    DEJAR SIN EFECTOS,   con base en las consideraciones esgrimidas en esta providencia, la sentencia del 12 de   diciembre de 2011, proferida por el Juzgado Segundo   Administrativo de Bucaramanga, en el proceso de  nulidad y restablecimiento del   derecho impetrado por la señora Rosalba Aguilar de Frías contra la Caja Nacional   de Previsión Social EICE- CAJANAL en Liquidación.    

TERCERO: ORDENAR   al  Juzgado Segundo Administrativo de Bucaramanga que dentro del término de los   quince (15) días siguientes a la notificación de esta providencia, profiera   nueva sentencia de acuerdo con la normativa vigente y el precedente   jurisprudencial en materia de aportes a la salud a cargo de los beneficiarios de   la pensión gracia, de conformidad con las consideraciones expuestas en la   presente providencia.    

CUATRO: Por Secretaría   General de esta Corporación, LÍBRENSE las comunicaciones indicadas en el   artículo 36 del Decreto 2591 de 1991.    

Notifíquese y cúmplase.    

JORGE IGNACIO PRETELT CHALJUB    

Magistrado    

ALBERTO ROJAS RÍOS    

Magistrado    

Magistrada    

Con salvamento de voto    

MARTHA SÁCHICA MÉNDEZ    

Secretaria General    

      

SALVAMENTO DE VOTO   DE LA MAGISTRADA (E) MYRIAM ÁVILA ROLDÁN    

 A LA SENTENCIA   T-581/ 15    

ACCION DE TUTELA CONTRA PROVIDENCIAS JUDICIALES-Improcedencia por   incumplir requisito de subsidiariedad e inmediatez (Salvamento de voto)    

Frente a las razones   expuestas por la mayoría de la Sala, me aparto de la decisión, esencialmente   porque considero que no se cumplen los requisitos de subsidiaridad e inmediatez   que se han fijado en precedentes jurisprudenciales idénticos al estudiado en   esta oportunidad por la Corte. En efecto, en las sentencias T-882 de 2012, T-893   de 2014, T-922 de 2014 y T-287 de 2015, este Tribunal constitucional revisó las   tutelas interpuestas por la UGPP contra providencias judiciales proferidas tras   varios años, y en las que no se apeló la decisión. En estos precedentes se   expusieron las mismas razones que en el caso que revisó esta Sala para excusar   la falta de cumplimiento frente a los requisitos de procedibilidad de la acción   de tutela    

Con el acostumbrado respeto por las decisiones de la   Corte, presento las razones que sustentan el presente salvamento de voto en   relación con la decisión adoptada por la Sala en el fallo de la referencia.    

En la sentencia T-581 de 2015, se revisó la acción de   tutela promovida por la Unidad Administrativa Especial de Gestión Pensional y   Parafiscales de la Protección Social -UGPP-, contra la sentencia del Juzgado 2o  Administrativo del Circuito de Bucaramanga que le ordenó descontar únicamente el   5% de aportes en salud, a la pensión que le había reconocido a la señora Rosalba   Aguilar de Frías. En criterio de la entidad accionante, el Juzgado demandado   había incurrido en un defecto sustantivo toda vez que las leyes 100 de 1993 y   812 de 2013 establecen claramente que los aportes en salud para los pensionados   corresponden al 12% de su mesada, sin ningún tipo de distinción.    

Frente a estos hechos la mayoría de la Sala consideró   que en el asunto se debía conceder el amparo de los derechos de la entidad   accionada bajo los siguientes argumentos: (i) la acción de tutela cumple con   el requisito de subsidiaridad porque si bien Cajanal no interpuso el recurso de   apelación frente a la sentencia del Juzgado Segundo Administrativo del Circuito   Judicial de Bucaramanga, esta situación se debía al estado de cosas   inconstitucional en el que se encontraba dicha entidad, razón por la que el requisito   debía analizarse con flexibilidad; y (ii) porque al analizar el fondo del   asunto se evidenció que la sentencia demandada incurrió en un defecto sustantivo   al interpretar de manera irrazonable las normas aplicables al caso de la señora   Aguilar de Frías.    

Frente a las razones expuestas por la mayoría de la   Sala, me aparto de la decisión, esencialmente porque considero que no se cumplen   los requisitos de subsidiaridad e inmediatez que se han fijado en precedentes   jurisprudenciales idénticos al estudiado en esta oportunidad por la Corte. En   efecto, en las sentencias T-882 de 2012, T-893 de 2014, T-922 de 2014 y T-287 de   2015, este Tribunal constitucional revisó las tutelas interpuestas por la UGPP   contra providencias judiciales proferidas tras varios años, y en las que no se   apeló la decisión. En estos precedentes se expusieron las mismas razones que en   el caso que revisó esta Sala para excusar la falta de cumplimiento frente a los   requisitos de procedibilidad de la acción de tutela.    

Así por ejemplo, en relación con el requisito de   subsidiaridad los precedentes citados señalaron que “los problemas   estructurales a los que se enfrentan las entidades estatales, no son una razón   suficiente para justificar la falta de compromiso en el ejercicio de la función   pública, ni la inacción judicial de las mismas. Específicamente en el caso de   Cajanal, deben tenerse en cuenta los siguientes argumentos: (i) la entidad tuvo   cerca de una década para tomar las medidas necesarias para superar el estado de   cosas inconstitucionales declarado en la sentencia T-098 de 1998; (ii) la   situación en que se sumió Cajanal fue el producto de su propia negligencia, de   modo que no se puede alegar su propia torpeza y; (iii) medidas como el   fortalecimiento de la defensa judicial de la entidad (…) debieron ser tomadas   de forma oportuna.[57]    

Por otra parte, en relación con el requisito de   inmediatez, no comparto los argumentos del fallo en relación con la continuidad   del daño y la periodicidad del pago de la pensión, por encontrar que no son   aplicables a la entidad demandante. Sobre este tema es necesario recordar que   dichas consideraciones han sido aplicadas en casos de personas en especial   situación de vulnerabilidad o sujetos de especial protección constitucional. En   tales eventos, la Corte ha señalado, con base en los mandatos de igualdad y   acceso a la administración de justicia (art. 13 y 229 C.N.), la necesidad de   flexibilizar el análisis de la procedibilidad formal de la acción de tutela, al   encontrar que se trata de personas que siendo titulares del derecho fundamental   a la seguridad social, han tenido que soportar cargas desproporcionadas frente a   la especial protección que deben recibir. Por tales razones considero que la   sentencia T-581 de 2015 no podía asimilar la UGPP a un sujeto de especial   protección constitucional o a una persona titular de un derecho subjetivo para   considerarla en una situación de vulnerabilidad.    

De esta manera, al evidenciar que en el sub examine no se siguieron ios   lineamientos de la jurisprudencia constitucional en relación con el análisis de   los requisitos de procedibilidad formal -subsidiaridad e inmediatez- en casos de   solicitudes de tutela contra providencias judiciales promovidas por la UGPP, me   aparto de la decisión adoptada por la mayoría, y por tanto, salvo el voto en la   presente providencia.    

Fecha ut supra,    

MYRIAM AVILA ROLDAN    

Magistrada (e)    

[1]Ver al respecto la sentencia T-310 del 30 de abril de 2009, M.P. Luis   Ernesto Vargas Silva.    

[2] “Sentencia 173/93.”    

[3] “Sentencia T-504/00.”    

[4] “Ver la Sentencia T-315/05”.    

[5] “Sentencias T-008/98 y SU-159/2000”    

[6] “Sentencia T-658-98”    

[7] “Sentencias T-088-99 y SU-1219-01”    

[8] Cfr. Sentencia C-590 del 8 de junio de 2005. M.P. Jaime Córdoba   Triviño.    

[9]Ver al respecto la sentencia T-310 del 30 de abril de 2009, M.P. Luis   Ernesto Vargas Silva.    

[10]  «Sentencia T-522/01 »    

[11] “Cfr. Sentencias T-462/03 ; SU-1184/01 ;   T-1625/00 y T-1031/01.”    

[12] Cfr. Sentencia C-590 del 8 de junio de 2005. M.P. Jaime Córdoba   Triviño.    

[13] Ver Sentencia T-087 de 2007 M.P. Manuel   José Cepeda Espinosa. Ver también, sentencias T-193 de 1995 M.P. Carlos Gaviria   Díaz, T-1625 de 2000 M.P. Martha Victoria Sáchica Méndez, T-522 de 2001 M.P.   Manuel José Cepeda Espinosa, T-462 de 2003 M.P. Eduardo Montealegre Lynnet,   T-292 de 2006 M.P. Manuel José Cepeda Espinosa, T-436 de 2009 M.P. Humberto   Antonio Sierra Porto, T-161 de 2010 M.P. Jorge Iván Palacio Palacio, y SU-448 de   2011 M.P. Mauricio González Cuervo.    

[14] Sentencia T-773 A de 2012. M.P. Jorge Ignacio Pretelt Chaljub.    

[15]Ver entre otras las sentencias C-543 de 1992. M.P. José Gregorio   Hernández Galindo y T-066 de 2009 M.P. Jaime Araujo Rentería.    

[16] Ver Sentencia T-087 de 2007 M.P. Manuel   José Cepeda Espinosa. Ver también, sentencias T-193 de 1995 M.P. Carlos Gaviria   Díaz, T-1625 de 2000 M.P. Martha Victoria Sáchica Méndez, T-522 de 2001 M.P.   Manuel José Cepeda Espinosa, T-462 de 2003 M.P. Eduardo Montealegre Lynnet,   T-292 de 2006 M.P. Manuel José Cepeda Espinosa, T-436 de 2009 M.P. Humberto   Antonio Sierra Porto, T-161 de 2010 M.P. Jorge Iván Palacio Palacio, y SU-448 de   2011 M.P. Mauricio González Cuervo.    

[18] Según el doctrinante Pierluigi Chiassoni   en su libro “Desencanto para abogados realistas”, el precedente judicial puede   ser entendido en cuatro acepciones; (i) precedente-sentencia, (ii)   precedente-ratio, (iii) precedente-ratio autoritativo y (iv) precedente-   ratio decidendi consolidada o precedente orientación. Este último hace   referencia a “es la ratio decidenci por hipótesis común  a –y repetida   en- una serie (considerada) significativa de sentencias pronunciadas en un arco   de tiempo anterior  (…) cuya ratio tienen que ver con la decisión sobre   hechos y cuestiones del mismo, o similar tipo , con hechos y cuestiones sobre   las cuales se trata decidir  ahora,(…)”. Esta acepción es el precedente   entendido en el sentido más restringido según el autor. Las demás acepciones   hacen referencia similar al concepto propuesto por la Corte Constitucional en el   sentido en que debe ser una sentencia anterior que trata de hechos cuestiones y   elemento muy similares al caso que se pretende resolver.    

[19] M.P. Jorge Iván Palacio Palacio.    

[20] Cfr. sentencia   T-794 de 2011 M.P. Jorge Iván Palacio. Ver también las sentencias T-1317 de   2001. M.P. Rodrigo Uprimny Yepes y T-292 de 2006. M.P. Manuel José Cepeda   Espinosa.    

[21] Ver entre otras, sentencias T-794 de 2011   M.P. Jorge Iván Palacio, T-082 de 2011 M.P. Jorge Ignacio Pretelt Chaljub, T-209   de 2011 M.P. Juan Carlos Henao Pérez.    

[22] Ver entre otras, T-123 de 1995, M.P. Eduardo Cifuentes Muñoz,   T-766 de 2008 M.P. Marco Gerardo Monroy Cabra y T-794 de 2011 M.P. Jorge Iván Palacio.    

[23] Ver, entre otras, las sentencias T-211 de   2008 M.P. Jorge Ignacio Pretelt Chaljub, T-161 de 2010 M.P. Jorge Iván Palacio   Palacio y T-082 de 2011 M.P, Jorge Ignacio Pretelt Chaljub.    

[24] En palabras de   la Corte Constitucional: “La misma Corte Suprema de Justicia también ha   señalado que la adopción de la Constitución de 1991 produjo un cambio en la   percepción del derecho y particularmente del sentido de la expresión “ley”, pues   la Constitución se convierte en una verdadera norma jurídica que debe servir   como parámetro de control de validez de las decisiones judiciales y como guía de   interpretación de las normas de inferior jerarquía”. Cfr. Sentencia C-372 de   2011 M.P. Jorge Ignacio Pretelt Chaljub.    

[25]En este sentido, entre muchas otras, pueden verse las sentencias   SU-049 de 1999 M.P José Gregorio Hernández Galindo, SU-1720 de 2000 M.P.   Alejandro Martínez Caballero, T-468 de 2003 M.P. Rodrigo Escobar Gil, T-292 de   2006 M.P. Manuel José Cepeda Espinosa, C-820 de 2006 M.P. Marco Gerardo Monroy Cabra y T-162 de 2009   M.P. Mauricio González Cuervo.    

[26] Sobre este   principio, es posible afirmar que el respeto del precedente se funda,   principalmente, en el deber de un juez de fallar casos que presenten elementos   fácticos y puntos en derecho similares, de manera igual, y no sorprender a los   ciudadanos que acuden a la justicia, en virtud del respeto del principio de   igualdad y la coherencia y estabilidad en el ordenamiento jurídico. Por ello, un   juez, en el caso en que lo encuentre necesario, si se aparta de una decisión   anterior aplicable al caso que tiene bajo conocimiento, debe justificar la nueva   postura y descalificar las otras consideraciones que han sido base de anteriores   decisiones.    

[27] La sentencia C-104 de 1993 con ponencia   del Magistrado Alejandro Martínez Caballero, estableció el punto de partida   jurisprudencial en relación con el derecho a la igualdad y las decisiones   judiciales en los siguientes términos: “El artículo 229 de la Carta debe ser   considerado con el artículo 13 idem, de tal manera que el derecho a “acceder”   igualitariamente ante los jueces implica no sólo la idéntica oportunidad de   ingresar a los estrados judiciales sino también el idéntico tratamiento que   tiene derecho a recibirse por parte de los jueces y tribunales en situaciones   similares”.    

[28] Ver sentencia   T-683 de 2006 M.P. Marco Gerardo Monroy Cabra. “La actividad   judicial supone la interpretación permanente de las disposiciones jurídicas,   aspecto que implica que el funcionario determine en cada proceso la norma que se   aplicará al caso concreto. En ese sentido los diversos jueces pueden tener   comprensiones diferentes del contenido de una misma prescripción jurídica y   derivar de ella, por esta razón, efectos distintos”.     

[29] Cfr. Sentencia T-049 de 2007 M.P. Clara   Inés Vargas Hernández. Entre otras, sentencias T-086 de 2007 M.P. Manuel José   Cepeda Espinosa, T-161 de 2010 M.P. Jorge Iván Palacio Palacio.    

[30] Ver   J. Bell. “Sources of Law”, en P. Birks (ed.) English Private Law, 1, Oxford   University Press, pp. 1-29 (2000). Citado por Bernal Pulido, Carlos. “El   precedente en Colombia”. Revista de derecho del Estado. Universidad Externado de   Colombia, páginas 81-94 (2008).  Ver en el mismo sentido, “American Law In   a Global Context. The Basics”. Sheppard, Steve. Fletcher, George P. Pg. 80-83.   (2005) “Casos que establecen una regla en la interpretación de una norma o   situación concreta. Esto se identifica con los hechos, el problema jurídico, las   consideraciones que sustentan y son relevantes para la decisión, y la solución   que se declara para el caso. Para identificar un caso como precedente: stare   decisis (casos previos que vinculan como precedente), ratio decidendi (la razón   de ser de la decisión), obiter dicta (argumentos por decir que no son la razón   de ser de la decisión ni son vinculantes para decisiones posteriores)”   (traducción libre).“American Law In a Global Context. The Basics”. Sheppard,   Steve. Fletcher, George P. Pg. 80-83. (2005)    

[31] Ver entre otras, sentencias T-049 de 2007   M.P. Clara Inés Vargas Hernández, T-288 de 2011 M.P. Jorge Ignacio Pretelt   Chaljub, T-464 de 2011 M.P. Jorge Iván Palacio Palacio, T-794 de 2011 M.P. Jorge   Iván Palacio, C-634 de 2011 M.P. Luis Ernesto Vargas Silva.    

[32] Cfr. Sentencia T-794 de 2011 M.P. Jorge   Iván Palacio Palacio y T-082 de 2011 M.P. Jorge Ignacio Pretelt Chaljub.    

[33] M.P. Gabriel Eduardo Mendoza.    

[34] M.P. Luis Ernesto Vargas Silva.    

[35] M.P. Jorge Iván Palacio Palacio.    

[36] M.P. María Victoria Calle Correa.    

[37] Lo mismo puede verse en sentencias T-156   de 2009 M.P. Luis Ernesto Vargas Silva y T-161 de 2010 M.P. Jorge Iván Palacio   Palacio.    

[38] Sobre el alcance del artículo 15 de la   Ley 91 de 1989 la  sentencia C-489 de 2000, M.P. Carlos Gaviria Díaz,   expresó: “Es decir que la citada Ley 114 de 1913 y las que posteriormente las   modificaron o adicionaron,  o sea las Leyes 111 de 1928 y 37 de 1993 que   ampliaron su radio de acción, fueron derogadas por el artículo 15 de la ley 91   de 1989, la cual regulo íntegramente la materia relativa a las prestaciones   sociales  del magisterio y creo para el efecto un fondo Nacional cuyo   objeto es, precisamente, el atender lo relativo, entre otras cosas, al pago de   pensiones de sector docente”.    

[39] Sentencia T-546 de 2014. M.P. Gloria   Stella Ortiz Delgado.    

[40] Este artículo sobre cobertura familiar,   fue subrogado por el artículo 163 Ley 100 de 1993 en cuanto al régimen que   contempla. Radicación 659 de 1994. Sala de Consulta y Servicio Civil).    

[41] MP. Hernando   Herrera Vergara.    

[42] M.P. Humberto Antonio Sierra Porto.    

[43] M.P. Nilson Pinilla Pinilla.    

[44] M.P. Gloria Stella Ortiz Delgado.    

[45] Igual consideración se hizo en la   sentencia T-546 de 2014. M.P. Gloria Stella Ortiz Delgado.    

[46] M.P. Vladimiro Naranjo Mesa. Esta posición fue reiterada en   sentencias como la T-016 de 2006, T-158 de 2006,   T-654 de 2006, T-890 de 2006, T-905 de 2006, T-1009 de 2006, T-1084 de 2006,   T-593 de 2007, T-594 de 2008, T-265 de 2009 y T-328 de 2010.    

[47] Sentencia T-328 de 2010. M.P. Jorge Iván Palacio Palacio.    

[48] Ver sentencias T-1009 de 2006. M.P.   Clara Inés Vargas Hernández y T-299 de 2009. M.P. Mauricio González Cuervo.    

[49] M.P. Humberto Antonio Sierra Porto.    

[50] Igual consideración se hizo en la citada   sentencia T-546 de 2014. M.P. Gloria Stella Ortiz Delgado.    

[51] Ibídem.    

[52] M.P. Gloria Stella Ortiz Delgado.    

[53]  Folios 14-23 del cuaderno 2. En el mismo sentido   precisó el Juzgado Segundo   Administrativo del Circuito de Bucaramanga  que: “Del conjunto probatorio se infiere que la demandante ingresó al   servicio docente con anterioridad al año 1980, lo que se deduce de la resolución   que le reconoció la pensión de gracia, la cual fue creada a favor del personal   vinculado con anterioridad al día 31 de diciembre de ese año. De ahí que no   resulten aplicables, en este caso, las disposiciones contenidas en la Ley 812 de   2003 ni 1122 de 2007 que modificaron aspectos relacionados con las cotizaciones   al sistema de seguridad social en salud, disponiendo que su porcentaje fuera en   la proporción establecida en la Ley 100 de 1993. Bajo los anteriores argumentos   no resulta válido el descuento del 12% a la pensión gracia de la demandante con   fundamento en lo dispuesto en el Decreto 1703 de 2002 en aplicación de lo   dispuesto por la Ley 100 de 1993, circunstancia que impone declarar la nulidad   del oficio CEPS 30453 del 13 de octubre de 2010”.    

[54] M.P. Nilson Pinilla Pinilla.    

[55] M.P. Gloria Stella Ortiz Delgado.    

[56] Es de precisarse que esta Corte reiteró   los argumentos expuestos en el fallo de tutela T-359   de 2009. M.P. Nilson Pinilla Pnilla, en la sentencia T-546 de 2014. M.P. Gloria Stella Ortiz Delgado.    

[57] Cfr.  Sentencias T-893 de 2014 y   T-922 de 2014