T-595-09

    Sentencia     T-  595-09   

                    Referencia:  expediente  T-2260547   

Acción   de   tutela  interpuesta  por  la  Corporación  Hospitalaria  Juan Ciudad, como agente oficioso del señor Víctor  Manuel  Barragán  Ortiz,  contra Ana Susana Barragán Ortiz, Eliserio Barragán  Ortiz,   Víctor   Ferney   Barragán   Rivera   y   Julián   David   Barragán  Rivera.   

Magistrado Ponente:  

Dr. JORGE IVÁN PALACIO PALACIO  

Bogotá,  D.C.,  veintiocho (28) de agosto de  dos mil nueve (2009)   

La  Sala  Novena  de  Revisión  de la Corte  Constitucional,  integrada  por  los  Magistrados  Jorge  Iván Palacio Palacio,  María  Victoria  Calle  Correa  y Juan Carlos Henao Pérez, en ejercicio de sus  competencias constitucionales y legales, profiere la siguiente:   

SENTENCIA   

Dentro del proceso de revisión de los fallos  proferidos  por  el  Juzgado 65 Civil Municipal de Bogotá y el Juzgado 39 Civil  del  Circuito  de  la  misma  ciudad,  en  el  trámite  de la acción de tutela  instaurada  por  la Corporación Universitaria Juan Ciudad, como agente oficioso  del  señor  Víctor  Manuel  Barragán,  contra  Ana  Susana  Barragán  Ortiz,  Eliserio  Barragán  Ortiz,  Víctor  Ferney  Barragán  Rivera  y Julián David  Barragán Rivera.   

I. ANTECEDENTES  

La  Corporación  Universitaria  Juan  Ciudad  obrando  como  agente oficioso del señor Víctor Manuel Barragán, interpuso la  presente  acción de tutela por considerar vulnerados los derechos fundamentales  a  la  vida  en  condiciones  dignas,  a  la  salud  y la seguridad social de su  paciente  en  estado  vegetativo,  quien a su juicio requiere permanecer en otra  institución   medica.   La   solicitud   de   amparo   se  fundamentó  en  los  siguientes:   

1. Hechos  

1. Afirma el gestor  jurídico  del  ente  hospitalario  accionante  que  el  señor  Víctor  Manuel  Barragán,  acudió  a  la  Clínica  San  Pedro  Claver el 14 de marzo de 2008,  según    descripción    de    resumen   médico,   como   un   “paciente  de 51 años de edad que ingresó con cuadro clínico de 45  minutos  de  evolución  dado  por   dolor   precordial  asociado  a  disnea  y  mareo  con  electrocardiograma  “EKG”   sugestivo de infarto agudo de Miocardio “IAM” cara inferior  elevación  de enzimas cardiacas, por lo que es llevado a cateterismo el cual no  puede  realizarse  por  no  paso  de  la  guía de catéter decidiéndose manejo  quirúrgico”.    

Así mismo, el agente oficioso describió los  diversos  procedimientos  a  los  que  fue  sometido  el  señor  Víctor Manuel  Barragán  y  las  complicaciones de los mismos, lo que dio como consecuencia de  esta  enfermedad coronaria “encefalopatía anoxo-isquémica severa y un estado  vegetativo  permanente  con  pronóstico  funcional  vital malo.”.   

2. Ilustra que el 1  de  mayo  de  2008,  la  Corporación  Universitaria  Juan  Ciudad,  asumió  la  prestación  de los servicios de salud de la ESE Luis Carlos Galán Sarmiento en  liquidación  (Clínica  San  Pedro  Claver).  El  4  de  mayo de 2008 el señor  Barragán  fue  valorado  por  el  servicio de medicina interna el cual sugirió  “que  una  vez  se concluya tratamiento trasladar al  paciente a una IPS de segundo nivel.   

3. Informa que el 7  de  mayo  del  2008  el  paciente  fue  valorado  por neurólogos adscritos a la  entidad,  los  cuales  determinaron:  “el paciente se  encuentra  en  estado  vegetativo  en  evolución  secundario  a  encefalopatía  hipóxico  isquémica,  frente  al  dictamen emitido, la familia del paciente es  informada  de  la  necesidad  del  traslado  del paciente, además, se aclara la  expectativa  de  no  recuperación neurológica y la necesidad del traslado para  evitar  riesgos  de  infección  que lleve a una situación de salud mas gravosa  para  el  paciente,  de  la misma forma para realizar apoyo inotrópico- terapia  respiratoria y física.”   

Como  producto  de  la  valoración  y  la  recomendación  reseñada  anteriormente,  ante  la  permanente  negativa de los  familiares   accionados   en   la  aceptación  del  traslado,  la  Corporación  Universitaria  Juan  Ciudad  afirma  haber agotado diversas instancias al fin de  salvaguardar  los derechos fundamentales del señor Barragán, tales como acudir  a  la  Defensoría del Pueblo y la Procuraduría General de la  Nación, la  cual  llamó  a conciliación sin éxito, por la renuencia de los familiares del  paciente.   

4.  Indica  que en  diversas  ocasiones el medico tratante del señor Víctor  Manuel Barragán  explicó  a  la  familia  las complicaciones derivadas de su permanencia en  la  IPS,   pues  “a pesar de encontrarse en una  habitación  individual,  ha  padecido  y continua expuesto a graves infecciones  nosocomiales,  entre otras, como la infección de vías urinarias nosocomial por  seudomona    aeruginosa,   atelectasia   basal   derecha,   infección   de  traqueostomia e infección de gastrectomía.”   

5. Adicionalmente,  la  Corporación  Hospitalaria  Juan  Ciudad  informa  que  para  la fecha de la  interposición  de  la  presente  acción  (enero de 2009), estaba tramitando un  cupo  para  el  traslado  del  paciente  a  la  Clínica  de  la  Paz, unidad de  crónicos,  entidad  de  segundo nivel adscrita a la Nueva EPS (entidad a la que  se  encuentra  afiliado  el  paciente)  y  con la cual la IPS tiene convenio. No  obstante,  informa  que  los  familiares  del  paciente  no  admiten el traslado  aduciendo  que sólo lo harían cuando la clínica les diera una carta en la que  la  entidad  acepte la responsabilidad del estado actual de salud presentado por  el señor Barragán.   

Sobre  la  base  de los argumentos expuestos,  solicitó  mediante  el  escrito  tutelar,  que se ordene el traslado del señor  Víctor  Manuel  Barragán  a  una  Institución  Prestadora de Salud de segundo  nivel.  Al  igual  que  se  ilustre  a  los  accionados sobre la importancia del  traslado de su familiar a la entidad sugerida.   

2. Trámite procesal  

El  Juzgado  65 Civil Municipal de Bogotá en  Auto  del  28  de enero de 2009, por medio del cual avocó el conocimiento de la  presente  acción  de  tutela,  ordenó (i)  vincular  a  la  presente  acción  de  tutela  a  la  Nueva  EPS;  (ii)   notificar   a   los  accionados  la interposición de la acción de tutela en su contra; (iii)  oficiar  a la Secretaría Distrital  de  Salud  y  al  Instituto  Nacional  de  Medicina  Legal  para que contestaran  interrogantes   relacionados   con   infecciones  nosocomiales;  y  (iv)  oficiar a la Clínica de la Paz para  que  se  pronunciara  sobre  que  tipo  de pacientes se atienden en la unidad de  crónicos   y   qué   clase  de  asistencia  le  puede  suministrar  al  señor  Barragán.   

Igualmente, el 9 de febrero del presente año  el  Juzgado  65  Civil  Municipal de Bogotá ordenó a la entidad accionante (i)  remitir  las  historia  clínica del paciente; (ii) informar si el citado señor  ha  presentado  paros  cardiovasculares, en caso afirmativo, en que fechas y sí  tiene   tendencia  a  sufrir  los  mismos;  (iii)  si  para  atender  los  paros  cardiovasculares  se  requiere  que  el  paciente  permanezca  en  la  unidad de  cuidados  intensivos  o  pueden  ser  atendidos  en una institución de nivel 2.   

3. Contestación de los familiares accionados   

Ana   Susana  Barragán  Ortiz  y  Eliserio  Barragán  Ortiz  en  calidad  de  hermanos, y Víctor Ferney Barragán Rivera y  Julián  David  Barragán  Rivera,  como  hijos  del  paciente,  contestaron  la  presente tutela exponiendo los argumentos que se resumen.   

Ponen  de  presente  que  su  padre y hermano  ingresó  al  centro  clínico  “por  una  afección  cardiovascular  definida  en  perfectas condiciones neurológicas, motrices, con  todas  sus  facultades  de  intercomunicación,  respiratorias  y/o  pulmonares,  renales  y  sin ningún tipo de infección”. Pero con  ocasión  de  la  intervención  quedó  en  el deplorable estado de postración  neurológica  (estado  vegetativo),  por  lo que requiere respiración asistida,  alimentación asistida y cuidado especializado.   

Sostienen  que  la  condición de salud de su  hermano  y  padre  exige  que  se  tomen precauciones especiales, dado que éste  desde    la    época    de   la   intervención   ha   sufrido   varios   paros  cardio-respiratorios,  por los cuales ha sido internado en la Unidad de Cuidados  Intensivos  con  que cuenta la Corporación hospitalaria Juan Ciudad y no la IPS  a la que lo pretenden trasladar.   

Sumado a ello, exponen que el ente accionante  no  ha  entregado  un  informe  convincente  acerca  del  procedimiento  médico  utilizado  en  el  tratamiento  de  su  familiar.  Ya  que aducen, que el señor  Víctor  Manuel  Barragán, al salir del procedimiento quirúrgico, (en la parte  superior  interna  del muslo de la pierna izquierda presentó quemaduras y en la  pierna derecha a la misma altura una herida a manera de incisión).   

Igualmente,  argumentan que el hospital no se  ha  pronunciado  sobre  el  suministro  al  paciente  del medicamento denominado  “Dipirona”,  proscrito  por  la  comunidad  médica internacional, pues  según  los  familiares  han investigado y éste medicamento catalogado es como:  “una  droga  fatal,  pues el mayor riesgo a la salud  seria  el  debilitamiento  del sistema inmunológico o agranulocitosis, producto  de   la   perdida  de  glóbulos  blancos,  dejando  al  enfermo  extremadamente  vulnerable  a  contraer  diferentes  tipos  de  infecciones, que pueden llegar a  producirle  la  muerte.”  En consecuencia, considera  contradictorio  el  argumento de la entidad accionante que el cambio de hospital  obedezca al riesgo de contraer infecciones.   

Por  el anterior antecedente que califican de  sospechoso,  los  familiares  afirman  que  se  han  visto obligados a tener que  asistir  a  su  familiar  en  los  cuidados  básicos  y  vigilar  qué  tipo de  medicamentos le suministren las 24 horas del día.   

Adicionalmente,   aducen   que   obtuvieron  información  del Director Científico del Hospital militar sobre la posibilidad  de  recuperación  de  su  familiar  por  medio  de una cámara hiperbárica que  ayudaría   a   la   curación   de   heridas   de   difícil  cicatrización  y  rehabilitación neurológica.     

Por   lo   expuesto,   solicitan  que  sean  desestimadas  las pretensiones de la entidad demandante y reiteran su oposición  a  la  autorización  de  cambio  de entidad hospitalaria para su familiar. Así  mismo,  solicitan  la  protección  de  su  decisión y el suministro de todo lo  requerido  por  el  señor  Víctor Manuel Barragán, con tratamiento integral y  acompañante   24   horas.   Además,   piden   la   práctica  de  tratamientos  neurológicos  que  la  ciencia  tenga a su alcance. De otra parte, pretenden la  cancelación  de las incapacidades en los porcentajes dispuestos por la ley y la  entrega  de  la  totalidad de la historia clínica del señor Barragán, la cual  les fue negada.   

4. Contestación de Nueva EPS  

La apoderada legal de Nueva EPS S.A contestó  la  demanda,  informando  que  al  paciente  se  le  está  garantizando toda la  atención  en  salud requerida, por lo que  coadyuva las pretensiones de la  parte  accionante  y  manifiesta  que  en el momento en que se requiera estaría  dispuesta  a  expedir  las autorizaciones de traslado que se requieran a una IPS  de 2do nivel.     

5.  Concepto  de  la  Secretaría de Salud de  Bogotá   

A  las  preguntas  formuladas  por la juez de  primera  instancia,  la Secretaria de Salud de Bogota informó que la infección  nosocomial  es aquella “que no estaba presente, ni se  encontraba  en  periodo  de  incubación  al momento del ingreso del paciente al  hospital  o  realizarse  un procedimiento, también incluye algunas enfermedades  ocupacionales  adquiridas  por el personal de salud”.   

De  otra  parte, señaló que las infecciones  nosocomiales   se  pueden  presentar  en  cualquier  institución  hospitalaria,  incluyendo servicios ambulatorios.   

En cuanto a la sintomatología manifestó que  no  se  puede  hablar  de  una  sola, ya que esta varía de acuerdo al órgano u  órganos  afectados  o de si la afección es localizada o sistémica, por lo que  no es tan fácil establecer una escala para calificar su impacto.   

6. Concepto del Instituto Nacional de Medicina  Legal y Ciencias Forenses   

A  los cuestionamientos hechos por el Juzgado  65  Civil Municipal de Bogotá, el instituto de medicina legal se refirió a los  factores  que  influyen en la manifestación de las infecciones nosocomiales, la  vulnerabilidad   de   los   pacientes,   los   procedimientos   diagnósticos  y  terapéuticos,     los     factores     ambientales     y     la     resistencia  bacteriana.   

Posteriormente, concluyó que las     infecciones     nosocomiales     o  intrahospitalarias  consisten  en “una infección que  se  presenta  en  un paciente internado en un hospital o en otro establecimiento  de  atención de salud en quien la infección no se había manifestado ni estaba  en   periodo   de  incubación  en  el  momento  del  internado.  Comprende  las  infecciones  contraídas  en  el  hospital,  pero  manifiestas después del alta  hospitalaria   y   también  las  infecciones  ocupacionales  del  personal  del  establecimiento   sus   manifestaciones   o   sintomatología,   clasificación,  tratamiento  depende  de  múltiples  factores: como: edad del paciente, tipo de  infección    adquirida,   microorganismo   causal,   órganos   o   estructuras  comprometidas,  resistencia  a  antimicrobianos  entre otros”.    

7. Concepto de la Clínica Nuestra Señora de  la Paz   

Informó  que  cuenta  con  un  programa  de  atención  hospitalaria  especial  denominado  MIA  (Medicina  Integral  para el  Adulto)  dirigido a pacientes que luego de estar estables médicamente requieren  un   tratamiento   de  rehabilitación,  ya  que  no  son  candidatos  a  manejo  domiciliario inmediato.   

Estableció   dentro   del   informe   las  características   de   los  cuidados  paliativos  explicando  que  “se  ofrece atención integral ante la presencia de una enfermedad  avanzada,  progresiva,  incurable  con  falta  de  posibilidades  razonables  de  respuesta  al  tratamiento  especifico  y que generalmente se asocia a numerosos  síntomas  intensos,  múltiples, multifactoriales con un gran impacto emocional  en  paciente  y  familia  generalmente  con  un  pronostico de vida inferior a 6  meses.”.   

Se refirió a que cuenta con unidades de media  para  pacientes  adultos  de  mediana  gravedad  y  de  larga para pacientes que  requieren   de   cuidado   crónico   con   monitoreo   y   enfermera   las   24  horas.   

Posteriormente,   se  pronunció  sobre  el  diagnostico    del    señor    Barragán    del   cual   opinó:   “(…)  el  paciente  tiene  marcado  compromiso  de sus funciones  mentales  superiores pero no ha presentado compromiso de reflejos primitivos del  tallo  cerebral  (compromiso de nervios que salen del centro del cerebro) por lo  que  puede  seguir  con la mirada, localizar el dolor cerrar o abrir los pero no  establece  contacto  con  el  medio  que  lo  rodea  volviéndose  completamente  dependiente  para  realizar  funciones básicas como: aseo, vestidos, control de  esfínteres,  nutrición, y respiración, el daño neuronal es irreversible y en  un  gran  porcentaje  de  los casos, más del 90 por ciento no hay recuperación  neurológica…”.   

Así mismo, frente a la pregunta realizada por  el  juzgado  en  cuanto  a  la  atención  suministrada al señor Víctor Manuel  Barragán  en  el  caso de presentarse paros cardiovasculares teniendo en cuenta  la       patología       de       encefalopatía      hipoxia      –  isquémica  con  estado  neurológico  estacionario,  la Clínica responde que si algún paciente de la misma llegare a  padecer  un paro cardio-respiratorio el proceso a seguir incluye: 1) activación  de  código azul  ( paro Cardiorrespiratorio), 2) realización de protocolo  de   código   azul  institucional   (  ENT-07V2-protocolo  azul).  “Este  procedimiento    se    realizará   en   todo   paciente   que   presente   paro  cardiorespiratorio,   salvo   aquellos   casos   de   limitación  del  esfuerzo  terapéutico  dado  por  voluntad  expresa  de  los  familiares  y/o acudientes;  indicación medica o concepto del comité de bioética   

Resalta  por  último, que para proceder a la  limitación  del  esfuerzo  terapéutico  se  realiza  reunión con familiares y  equipo   profesional   explicando   diagnóstico,  pronóstico,  comorbilidades,  complicaciones  posibles,  todo  esto  con  el  objetivo  que la decisión de la  familia  se tome con la información amplia y suficiente y se proceda a la firma  del   documento  destinado  para  tal  fin  (MIF-19  FORMATO  DE  CONSENTIMIENTO  INFORMADO DE LIMITACIÓN DE ESFUERZO REANIMATORIO).   

II.   DECISIONES   JUDICIALES   OBJETO   DE  REVISIÓN   

1. Sentencia de primera instancia  

El  Juzgado 65 Civil Municipal de Bogotá, en  providencia  del  10  de  febrero de 2009, concedió el amparo solicitado. EN su  criterio  los  familiares  del señor Víctor Manuel Barragán con su oposición  al  traslado  de  centro  hospitalario, vulneran los derechos fundamentales a la  vida  en  condiciones  dignas,  a la salud y a la seguridad social del paciente.  Por   lo  que  decidió  autorizar  el  traslado  del  señor  Barragán  de  la  Corporación  Hospitalaria  Juan Ciudad –  Hospital  Universitario  Mayor  a la Clínica Nuestra Señora  de  la Paz. Así mismo, ordenó a la Nueva EPS dar cumplimiento a lo previsto en  la   Ley    1122  de  2007,  respecto  de  los  medicamentos,  exámenes  y  procedimientos excluidos del POS.   

Consideró que según las pruebas obrantes en  el  expediente y las pruebas solicitadas por el despacho, es claro que el señor  Barragán  se  encuentra  incluido  dentro  del  grupo  de  personas propensas a  adquirir  infecciones  nosocomiales  y  que  el  nivel  de complejidad de dichas  infecciones  aumenta  según  el  nivel hospitalario en el cual se encuentre. De  igual  forma,  establece que la decisión fue emitida por los médicos tratantes  del  señor  Barragán,  el  cual  es el criterio orientador pertinente sobre la  necesidad de realizar el cambio de centro asistencial o no.    

En cuanto a la preocupación de los familiares  relacionada  con la tecnología e infraestructura que tenga la institución a la  que   sería   trasladado   el   actor,   para   afrontar   eventuales   ataques  cardiovasculares,  ante  el  informe  de  la  Clínica Nuestra Señora de la Paz  concluyó  que  la  entidad  se  encontraba en capacidad de prestar la atención  pertinente.    

Referente a la responsabilidad médica y a las  “presuntas  irregularidades”  que según estos se cometieron en la atención  de  su  familiar,  consideró  la  juez  de  primera instancia que la acción de  tutela  no  es  el  escenario  para  debatir  esta  controversia,  ya  que ésta  corresponde  a  responsabilidades civiles, disciplinarias e incluso penales, que  no corresponde resolver al juez de tutela.   

Impugnación  

Inconforme con la anterior decisión el señor  Eliserio  Barragán  Ortiz,  se  opuso  a  la  decisión  de  primera  instancia  recalcando  la  peligrosidad  del  medicamento  “dipirona”,  por lo que a su  forma  de  ver  la situación durante el tiempo que ha estado en el Hospital, la  institución  buscó el desalojo del paciente, ante los altos costos que implica  estar en una clínica de nivel 4.     

Pone  de  presente  la  necesidad  de  que la  entidad   a  la  cual  sería  trasladado  no  cuente  con  unidad  de  cuidados  intensivos.  Por  lo  que  agrega  que  estaría  de  acuerdo  con  el  traslado  “no  importa  que  el nivel sea dos o tres, pero que  cuente  con unidad de cuidados intensivos”, lo cual a  su  juicio  ha  sido  la  única  razón  de  oposición  al  cambio de entidad.   

Así mismo, solicitó que se garantizara a su  familiar  enfermo,  el  suministro  de utensilios básicos para poder llevar una  vida  digna tales como pañales, cremas y colchón especial; además, insiste en  la  necesidad  de  un  auxiliar  de  enfermería  como  acompañante permanente.   

    

Tramite Procesal  

El Juzgado 39 Civil del Circuito de la ciudad  de  Bogotá,  el  24  de  febrero  de 2009 admitió la impugnación del fallo de  primera  instancia  referenciado y  solicitó a medicina legal un detallado  informe  sobre  el estado de salud del señor Víctor M. Barragán, al igual que  preguntó  sobre  el tratamiento, consecuencias y demás factores colaterales de  riesgo para la vida del paciente.   

Segundo  concepto  del  Instituto Nacional de  Medicina Legal y Ciencias Forenses en este proceso   

El  instituto  de medicina legal presentó un  informe  en  el  que  especificó  la  revisión bibliográfica de la enfermedad  denominada  “encefalopatía  hipóxica”, explicando las causas, incidencia y  factores   de   riesgo,   los   síntomas,   signos  y  exámenes,  tratamiento,  expectativas (pronóstico) y complicaciones.   

Una  vez  presentado  el  estudio  concluyó  “No  contamos  con  información  que  nos  permita  establecer  el  estado  de  salud  actual  del  paciente  y  emitir  concepto en  relación  al  tratamiento  suministrado  actualmente  ni  el  requerido para el  manejo  de  la  patología  presentada; este es un concepto que debe ser emitido  por  el  equipo  médico  tratante  ya que son ellos quienes conocen la historia  clínica  del  paciente,  la  etiología  del  cuadro  clínico  presentado,  la  evolución   del   mismo   y   la   respuesta   a   los   tratamientos  médicos  implementados”.   

Sumado  a que debe ser analizado  por un  grupo  de  especialistas  en las áreas de la neurología, siquiatría, medicina  interna,   terapia  física,  entre  otros  “quienes  dependiendo  de  las  condiciones  y  limitaciones  presentadas por el paciente,  evalúen  riesgo-  beneficio e implementen el esquema de tratamiento indicado en  beneficio  de  la  salud  del  paciente  y  de mejorar condiciones de calidad de  vida”    

2. Sentencia de segunda instancia.  

El  24  de marzo de 2009, el Juzgado 39 Civil  del  Circuito  de  la  ciudad  de  Bogotá  confirmó  la  sentencia  impugnada.   

Estableció  bajo los mismos argumentos de la  juez  de  primera  instancia la negación a las pretensiones de la impugnación,  recalcando  la  importancia  del  concepto de los médicos tratantes en armonía  con  la  intervención  del  segundo  dictamen  de  medicina  legal. Igualmente,  recalcó  que  la  IPS  a  la  que  el  paciente  fue  trasladado cuenta con los  mecanismos  para atender una posible emergencia cardiaca y prestar los servicios  que su estado requiere.   

Adicionalmente,  ordenó  a  la  Personería  Distrital  de  Bogota  designar  un  funcionario  para  que periódicamente haga  seguimiento  a la atención médica suministrada al señor Barragán y que en un  caso  futuro  sea  esta  entidad la que se encargue de agenciar los derechos del  señor  Barragán,  siendo  esta institución la que tome la vocería en defensa  de los intereses y garantías inherentes al paciente.   

III. Pruebas  

Del  material  probatorio  allegado  a  esta  Corporación, la Sala destaca lo siguiente:   

    

1. Informe  de  Comité  Medico  Interno  Institucional  de  fecha 8 de  septiembre  de 2008, en el cual se presenta resumen de historia clínica y se da  respuesta  a  derecho de petición presentado por los accionados (folios 1 a 7).     

    

1. Escrito   dirigido   por   parte  de  la  entidad  accionante  a  la  Defensoría  del  Pueblo, de fecha 10 de octubre de 2008, en la cual se advierte  sobre  la  situación  del paciente y la renuencia de la familia para aceptar el  traslado  a  una  clínica  nivel  dos.  Así mismo, informó sobre una recaída  presentada  por  el  señor  Barragán  al  presentar  una  infección  urinaria  nosocomial.  (Folios 8 y 9).     

    

1. Constancia   de   no  acuerdo  para  conciliación  emitida  por  la  Personería   de   Bogota,   el   5   de   noviembre   de  2008.  (Folios  10  y  11).     

    

1. Escritos  de  petición  elevados  por  los  familiares  del  señor  Víctor  Manuel  Barragán  en los cuales solicitan se esclarezcan las causas de  las  heridas generadas durante el periodo de intervención quirúrgica, como las  diversas  causas  del  deterioro  de la salud de su familiar, que lo llevaron al  estado  vegetativo. Además solicitaron que de ser realizado un cambio de centro  hospitalario   éste   sea   a  un,  lugar  que  cuente  con  un  nivel  de  especialización  mayor.  Solicitan  que  cese  el  hostigamiento  por parte del  hospital  frente  a  la  aceptación  de  cambio  pretendido por la Corporación  hospitalaria (folios 16, 17, 20, 21, 22).     

    

1. Respuestas  emitidas  por la Corporación hospitalaria Juan Ciudad a  los  escritos  de petición elevados por los familiares accionados (folio 12-14,  18-19).     

IV.     ACTUACIÓN     EN    SEDE    DE  REVISIÓN.   

Mediante  Auto  del  22  de  julio  de  2009,  considerando  la  necesidad  de documentarse sobre el asunto planteado y ante la  orden  de seguimiento ordenada a la Personería Distrital por el juez de segunda  instancia,    el   magistrado   sustanciador,   en   uso   de   sus   facultades  constitucionales    y   legales   dispuso   la   práctica   de   la   siguiente  prueba:   

“PRIMERO.    ORDENAR    que  por Secretaría General de esta Corporación, se solicite a la  Personería  Distrital  de  Bogotá  que  en  el  término de (8) días hábiles  contados  a  partir  de  la notificación del presente Auto, se sirva informar a  este  despacho  cuáles  han  sido  las  actuaciones  adelantadas  respecto  del  “seguimiento  adecuado”  ordenado en providencia del 24 de marzo de 2009 por  el  Juzgado  (31)  Civil  del Circuito de Bogotá, en el caso del señor Víctor  Manuel Barragán.   

“Igualmente,   deberá   agotar   las  diligencias  pertinentes  con  el fin de informar al despacho cuál es el estado  actual  del asunto de la referencia, es decir, en que circunstancias se le está  prestando el derecho a la salud al señor Barragán.   

“De la misma forma, se le pide que indague  por  procesos judiciales y/o investigaciones de cualquier índole que se hubiese  o  estén  adelantando  por  los  hechos  que  originaron la presente acción de  tutela.   

“SEGUNDO.-    ORDENAR    que  por  Secretaría  General  de  esta  Corporación,  para mejor  proveer,  se envíe fotocopia del presente expediente a la Personería Distrital  de  Bogotá, para que se pronuncie sobre las preguntas atrás formuladas y si lo  considera pertinente, sobre las particularidades del caso.”   

El  Personero Delegado para la Vigilancia de  las  Entidades  Descentralizadas-Sector  Social,  en  escrito del 3 de agosto de  2009,    contestó:   1   

“  (…)  este  órgano  de  control  ha  realizado  el  seguimiento del caso, encontrando que el mencionado señor VICTOR  MANUEL  BARRAGAN  ORTIZ,  de  52  años  de  edad,  se encuentra en la Unidad de  Cuidados  Crónicos  de  la  Clínica  Nuestra  Señora de la Paz, ubicada en la  Calle  13  No.68  F-25, ya que según informe del médico adscrito a la Delegada  en  análisis  de  la Historia Clínica de fecha 2 de octubre de 2008, el señor  se  encuentra  en  estado  vegetativo  permanente;  posteriormente  se precedió  telefónicamente  con  la  médica  de  Cuidados  crónicos Doctora Laura Tenjo,  quien  informó  que  el señor Barragán Ortiz, recibe permanente visita de sus  familiares.  No  obstante  esta  delegada  ha estado atenta en el seguimiento de  este caso.   

“De  lo  anterior  se ha comunicado en su  oportunidad  al  Juzgado  65  Civil  Municipal  el  25  de junio de 2009, según  radicado de egreso (…)”.   

De manera posterior, el 20 de agosto del año  en  curso  el  referido  Personero allegó a esta Corporación copia del informe  rendido  por  un  médico  adscrito a la Personería Distrital, el cual realizó  visita  a las instalaciones de la Clínica de Nuestra Señora de la Paz el 12 de  agosto   de   2009,   informando  el  estado  del  paciente  en  los  siguientes  términos:      2   

“Paciente  con  secuela  encefalopatía  hipóxico  isquémica de más o menos 15 meses de evolución, secundaria, a paro  cardiorespiratorio  intraoperatorio, durante procedimiento de revascularización  miocardica,   producto   de   enfermedad   coronaria.   Al  parecer  con  cardio  reanimación cardio-cerebro pulmonar prolongada…”   

“El   paciente   se  encontraba  en  la  Corporación  Hospitalaria  Juan  Ciudad  Méderi,  se plantea el traslado a una  unidad  de  menor  complejidad, motivo por el cual llega a la unidad de Cuidados  Crónicos  de  la  Clínica  de  Nuestra  Señora de la Paz. Donde permanece con  atención  integral  y  administración  de  medicación  para  el  manejo de su  morbilidad  lográndose  retirar  la traqueostomia y un manejo enteral por sonda  gastrostomia.   

“CONCLUSIÓN  

-Paciente  con  encefalopatía  hipóxico  isquémica.  Secundaria,  a  paro  Cardiorespiratorio durante revascularización  miocárdica.   

-Paciente  permanece  en  estado vegetativo  persistente.   

-Paciente   con   nivel   de   conciencia  mínimo.   

-Paciente  con  pronóstico  neurológico  irreversible.   

-Se  considera que el paciente se encuentra  en manejo paliativo.   

-La clínica de la Paz ha actuado de manera  ético-científica  hasta  la fecha brindándole al paciente, el manejo adecuado  para  su patología de base en la Unidad de Cuidados Crónicos Medicina Integral  Adultos (MIA).”   

V. CONSIDERACIONES Y FUNDAMENTOS  

1. Competencia  

Esta  Sala  es  competente  para  revisar los  fallos   materia  de  revisión,  de  conformidad  con  lo  establecido  en  los  artículos  86 y 241-9 de la Constitución Política y en los artículos 31 a 36  del  Decreto  2591 de 1991, en cumplimiento del Auto de 14 de mayo de 2009 de la  Sala de Selección de Tutela núm. 5 de la Corte Constitucional.   

2. Problema jurídico  

Considerando  los  antecedentes  expuestos,  corresponde  a  esta  Sala  de  revisión  resolver  tanto el problema jurídico  planteado  por  la  entidad que obra como agente oficioso, como los que a juicio  de  la  Sala  comprometen  los  derechos  fundamentales  del  señor  Víctor M.  Barragán  y  que  fueron propuestos por los familiares del mismo. En este orden  de   ideas,  la  Sala  estudiará  los  siguientes  problemas  jurídicos:    

1.)  ¿Los  familiares  del  señor  Víctor  Manuel  Barragán  (quien se encuentra en estado vegetativo), han vulnerado o no  los  derechos  fundamentales  a  la salud y a la dignidad de su padre y hermano,  por  oponerse  al  traslado de un hospital nivel IV a un hospital nivel II en el  que  eventualmente  correría menos peligro de contraer infecciones nosocomiales  o  por  el contrario la medida propuesta por la entidad demandante, concerniente  en   ordenar   el  traslado  del  paciente,  conforme  al  diagnóstico  resulta  necesaria, adecuada y proporcional?   

2.) ¿Debe ordenarse el tratamiento integral  en  salud para la atención del diagnóstico del señor Víctor Manuel Barragán  y  el  agotamiento  de  los  criterios  expuestos  por  médicos no tratantes ni  adscritos a la entidad?   

3.)  ¿Los  familiares  del  señor  Víctor  Barragán  tienen derecho a acceder a la totalidad de la historia clínica de su  padre  y  hermano  desde  el  momento  de la hospitalización en la clínica San  Pedro Claver (hoy Corporación Hospitalaria Juan Ciudad)?   

Para  solucionar  los  problemas  jurídicos  planteados,   esta  Sala  se  pronunciará  sobre  (i)  la agencia oficiosa en materia de tutela; (ii)  los derechos fundamentales a la salud  y  a  la vida en condiciones dignas; (iii) el  concepto  del  médico  tratante,  como  principal criterio para  determinar  el  servicio  que  se  requiere,  sin  ser  el  único; (iv)   la   naturaleza  jurídica  de  la  historia  clínica  y su carácter de documento sometido a reserva, (v)  el  acceso  de  familiares  a  la  historia  clínica  sin  previa  autorización  del  paciente  fallecido  o  en  incapacidad por grave enfermedad  física  o  mental.  Con  fundamento en ello la Corte abordará el análisis del  caso concreto.   

3. La agencia oficiosa en materia de tutela.  Legitimidad e interés.   

3.1    La  jurisprudencia   de   la   Corte   Constitucional   ha   señalado   el  alcance  interpretativo  que  debe darse al inciso 2º del artículo 10º del Decreto-Ley  2591  de  1991  en  relación  con  la  posibilidad de que las personas agencien  derechos ajenos. A saber, la norma mencionada contempla:   

“ARTICULO    10.    Legitimidad    e  interés.  La  acción de tutela podrá ser ejercida,  en  todo  momento y lugar, por cualquier persona vulnerada o amenazada en uno de  sus  derechos  fundamentales,  quien  actuará  por  sí  misma  o  a través de  representante. Los poderes se presumirán auténticos.   

Ha  dicho la Corte que la denominada agencia  oficiosa   en   materia   de   tutela  debe  reunir  dos  aspectos  mínimos  de  procedibilidad  que  son:  (i)  la  manifestación  de  estar actuando como agente oficioso a nombre de quien no  está    en    condiciones    de    promover    su    defensa   y   (ii)  que  el titular del derecho no esté  en  condiciones  de promover su propia defensa, condición que, como es lógico,  no  basta  afirmar  sino  que es menester demostrar.3   

Frente  al  primer  requisito,  la  Corte ha  sostenido   que   por  el  carácter  informal  de  la  acción  de  tutela,  la  consagración  de  fórmulas  sacramentales está proscrita ya que basta con que  se  infiera del contenido de la tutela que se obra en calidad de agente para que  se     entienda    surtido    dicho    requisito.4   

En relación con el segundo aspecto, la Corte  ha  precisado  que  la  prueba  de  la  incapacidad del titular del derecho debe  existir  y  tener  siquiera  carácter  sumario. La incapacidad a la que se hace  referencia   cuando  se  habla  de  agencia  oficiosa,  atenúa  la  concepción  tradicional  de la misma (referida a minoría de edad o alienación mental) y se  extiende  a  la  incapacidad  física  del  legítimo  titular  del derecho para  iniciar por sí mismo la demanda.   

3.2  La  presente  acción  fue  ejercida  por  la  Corporación  Hospitalaria Juan Ciudad-Hospital  Universitario  Mayor,  como  agente  oficioso  del  señor  Víctor Barragán, a  través   de   un   gestor  jurídico  cuyo  poder  para  actuar  consta  en  el  expediente.5   

De  otra parte, está ampliamente probado que  el  accionante  se  encuentra en estado neurológico vegetativo, hospitalizado y  dependiente  de  medios  artificiales  para  vivir,6  razones  suficientes para que  se  encuentre  legitimado  por  activa el hospital accionante para interponer la  presente demanda de tutela.   

En  lo que corresponde a la legitimación por  pasiva,  como  bien lo estudiara la juez de primera instancia la vinculada Nueva  EPS  es  una  entidad  promotora de salud del régimen contributivo, constituida  como  sociedad  anónima  que  presta  el servicio publico de salud, lo que hace  procedente  el  estudio  del  amparo  requerido  en  su  contra (numeral 2º del  articulo 42 del Decreto 2591 de 1991).    

Respecto  de  los  familiares del paciente la  legitimación  por  pasiva  también  se  configura en la medida que se trata de  personas  naturales  que  está  enfocada  para  tutelar a quien se encuentra en  situación   de  subordinación  o  indefensión,   dentro  del  marco  del  (numeral  9º del artículo 42 del Decreto 2591 de 1991). Que para el caso es el  señor  Barragán  está  demostrado  que se encuentra en estado de indefensión  absoluta,  toda  vez  que  no  tiene  la  capacidad  ni física ni absoluta para  decidir sobre su traslado.    

4.  Los derechos fundamentales a la salud y a  la vida en condiciones dignas.   

4.1 Como lo ha venido  reiterando  esta  Corporación, en la Sentencia T-760 de 2008 se confirmaron los  distintos  criterios establecidos y sostenidos por la jurisprudencia de la Corte  Constitucional.  Uno  de  esos  criterios  consiste  en  el  posicionamiento del  derecho  a  la  salud  como un derecho fundamental por vía de interpretación o  creación  jurisprudencial, ya que “el reconocimiento  de   la  salud  como  un  derecho  fundamental  en  el  contexto  constitucional  colombiano,  coincide  con  la  evolución  de  su  protección  en  el  ámbito  internacional.    En    efecto,    la    génesis    y    desenvolvi­miento del derecho a la salud, tanto en  el   ámbito   internacional   como   en   el  ámbito  regional,  evidencia  la  fundamentalidad  de  esta  garantía.”  7   

Del  mismo  modo,  se  concretó  que  esta  Corporación  ha  protegido  de las siguientes formas este derecho: (i) en una época fijando la conexidad con  derechos   fundamentales   expresamente   contemplados   en   la  Constitución,  equiparando  aspectos  del  núcleo esencial del derecho a la salud y admitiendo  su   protección   por   medio   de   la   acción   de   tutela;   (ii)  indicando  su naturaleza fundamental  en  situaciones  en  las  que  se  encuentran  afectados o en peligro sujetos de  especial  protección,  como  niños,  discapacitados,  ancianos,  entre  otros;  (iii)   contemplando   la  fundamentalidad  del derecho a la salud en lo que respecta a un ámbito básico,  el  cual coincide con los servicios contemplados por la Constitución, el bloque  de  constitucionalidad,  la  ley, la jurisprudencia y los planes obligatorios de  salud,  ya  que  es  necesario  proteger  una  vida  en  condiciones dignas, sin  importar cual sea la persona que lo necesite.   

Así,  reconocer  a  la salud como un derecho  fundamental   y  los  servicios  que  se  requieren8,   se  traduce  en  que  este  derecho  debe  ser  garantizado a todos los seres humanos como una comprobación  fenomenológica  de la dignidad de los mismos y no como un patrón deontológico  que  repose  en  un  código  predefinido como el Sistema de Seguridad Social en  Salud  o  el  POS.  De ser así, se estaría en una situación de desprotección  constitucionalmente  inadmisible, de la cual un Estado social de derecho como el  colombiano       no      puede      sustraerse.9    

Por  ello,  en  la Sentencia T-760 de 2008 se  explicó  detalladamente  que  toda  persona  tiene el derecho constitucional de  acceder  a  unos  servicios  que  pueden ser resguardados mediante el recurso de  amparo  en  el  evento  en  que  sean  indispensables para conservar la salud, o  cuando   se  encuentre  comprometida  la  vida,  la  integridad  personal  o  la  dignidad.11 Según la Corte:   

“Toda   persona   tiene   el  derecho  constitucional  a  que  se  le  garantice el acceso efectivo a los servicios que  requiera,  esto  es, servicios indispensables para conservar su salud, cuando se  encuentre  comprometida  gravemente  su  vida,  su  integridad  personal,  o  su  dignidad.12  El  orden  constitucional vigente garantiza a toda persona, por lo  menos,  el  acceso  a  los  servicios de salud de los cuáles depende su mínimo  vital y su dignidad como persona.”   

El  derecho  constitucional  de  acceso a los  “servicios    que    se   requieran”,  tal  y  como  se  puntualizó,  no  depende  que los mismos estén  incluidos  o  no  en  un plan de salud (llámese como se llame), o si la entidad  responsable  cuenta o no con los mecanismos para prestarlos directamente, ya que  si  el  sistema  de  seguridad  social  no  garantiza los medios para otorgar un  servicio  necesario, ello constituye un obstáculo al acceso; y en tal medida se  irrespeta     el     derecho    a    la    salud.13   

4.2  De otra parte,  los  derechos  a  la dignidad y a la vida en condiciones dignas, están inmersos  dentro  del  derecho  a  la salud, ya que estos derechos especialmente comparten  núcleos  fundamentales  que  se  proyectan  en  el  individuo,  la  familia, la  sociedad  y  el  medio  que  los  rodea. Por ello, la jurisprudencia de la Corte  Constitucional  ha  elaborado  un  concepto  amplio  del  derecho  a  la  salud,  considerando  que  tal  derecho  no es plausible entenderlo desde una dimensión  meramente   biológica,   sino  como  un  derecho  cualificado  que  implica  el  reconocimiento   y   la   aconsejable   búsqueda   de   una  vida  digna,  pues  “el  derecho  a la vida en sí mismo considerado, no  es  un  concepto  restrictivo  que  no se limita solamente a la idea reducida de  peligro  de  muerte,  sino  que  es un concepto que se extiende a la posibilidad  concreta  de  recuperación  y  mejoramiento  de las condiciones de salud, en la  medida  en  que  ello  sea  posible,  cuando  éstas  condiciones  se encuentran  debilitadas  o  lesionadas  y  afecten  la calidad de vida de las personas o las  condiciones   necesarias   para   garantizar   a   cada  quien,  una  existencia  digna.       14   

Ligado  a lo anterior, en cuanto a la noción  que  la  Corte  Constitucional  ha  recogido  del derecho a la dignidad, como se  trató  en  la  Sentencia  T-227  de 2003,  este derecho se “explica  dentro  del  sistema  axiológico  de la Constitución y en  función   del   mismo   sistema.   Así   las  cosas,  la  elevación  a  rango  constitucional  de la “libertad de elección de un plan de vida concreto en el  marco  de las condiciones sociales en las que el individuo se desarrolle” y de  “la  posibilidad  real  y  efectiva  de  gozar  de ciertos bienes y de ciertos  servicios  que le permiten a todo ser humano funcionar en la sociedad según sus  especiales  condiciones  y  calidades,  bajo la lógica de la inclusión y de la  posibilidad  de  desarrollar  un  papel  activo  en  la sociedad”, definen los  contornos   de  lo  que  se  considera  esencial,  inherente  y,  por  lo  mismo  inalienable  para  la  persona,  razón  por  la  cual  se  traduce  en derechos  subjetivos  (entendidos  como expectativas positivas (prestaciones) o negativas)  cuyos    contenidos    esenciales    están   sustraídos   de   las   mayorías  transitorias.”   

A  manera de ilustración, esta Corporación,  en  la Sentencias T-881 de 2002, explicó y citó apartes de más jurisprudencia  en   la   que  se  ha  estudiado  el  concepto  de  dignidad  humana15  precisando  que  (i)  es  un principio fundante del ordenamiento jurídico y en este sentido  tiene   una  dimensión  axiológica  como  valor  constitucional,  (ii)  es  un  principio  constitucional  y  (iii)  tiene  el  carácter de derecho fundamental  autónomo.16   

Concatenado  con lo expuesto, cuando se habla  de  dignidad  irremediablemente  se  hace referencia al derecho a la vida, en el  entendido  que la vida no se circunscribe a la simple existencia sensorial, sino  que  esta  incorpora el concepto de dignidad, razón por la cual el derecho a la  vida  ha  de  entenderse  como  “(i) la autonomía o  posibilidad   de   diseñar   un   plan  vital  y  de  determinarse  según  sus  características  (vivir  como  se  quiere), (ii) ciertas condiciones materiales  concretas  de  existencia (vivir bien), (iii) la intangibilidad de los bienes no  patrimoniales,    integridad    física    e   integridad   moral   (vivir   sin  humillaciones).”17   

Por ello, negar a una persona el pleno goce de  su  derecho  a  la vida en condiciones dignas, y en especial cuando se encuentra  comprometida  su  salud,  ya  sea  porque  se  le  obliga a tolerar afecciones y  situaciones  de  dolor  insoportable,  o  simplemente porque se le impide por un  tiempo  prolongado  e indefinido acceder a los diferentes medios que le permitan  aliviarse   en  procura  de  obtener  una  mejor  existencia,  es  una  evidente  violación  del derecho a la vida digna. De esta manera, ha de entenderse que el  derecho  a  la  vida  en  condiciones  dignas,  involucra más elementos que una  simple  existencia, pues comporta igualmente una existencia sana y coherente con  la  condición  humana,  en  la  que  la  salud  adquiere especial connotación,  esencialmente  cuando  la misma ha sido alterada o se encuentra menguada de modo  notable.    

En  armonía con lo expuesto y a la luz de la  Constitución  de  1991, la Corte en la Sentencia C-239 de 1997 puso de presente  que  la  vida es un derecho y no un deber de las personas, en la medida que así  exista  consenso  en  que  la  vida  es  el  presupuesto necesario de los demás  derechos,  como  bien  inalienable, sin el cual el ejercicio de los otros sería  posible  “su  protección  en  el  ámbito jurídico  occidental,  y la respuesta en torno al deber de vivir cuando el individuo sufre  una  enfermedad incurable que le causa intensos sufrimientos, es vista desde dos  posiciones:  1) La que asume  la   vida   como   algo   sagrado   y  2)  aquella  que  estima que es un bien valioso pero no sagrado, pues  las  creencias  religiosas  o  las  convicciones metafísicas que fundamentan la  sacralización  son apenas una entre diversas opciones.  En     la     primera,  independientemente  de  las  condiciones  en  que  se encuentra el individuo, la  muerte  debe  llegar  por  medios  naturales.  En  la  segunda,   por   el  contrario,  se  admite  que,  en  circunstancias  extremas, el individuo pueda decidir si continúa o no viviendo,  cuando  las  circunstancias  que rodean su vida no la hacen deseable ni digna de  ser  vivida,  v.  gr.,  cuando los intensos sufrimientos físicos que la persona  padece   no  tienen  posibilidades  reales  de  alivio,  y  sus  condiciones  de  existencia  son  tan  precarias,  que  lo  pueden  llevar a ver en la muerte una  opción preferible a la sobrevivencia.”   

Por ello, es necesario ponderar el derecho a  la  vida  desde  una  óptica  secular y pluralista, que respete la dignidad del  individuo  y  las  libertades  y  derechos  que  inspiran  nuestra Constitución  Política   vigente.   Así,   en  palabras  de  la  Sentencia  C-239  de  2007,  “la decisión, entonces, no puede darse al margen de  los  postulados  superiores.  El  artículo  1 de la Constitución, por ejemplo,  establece  que el Estado colombiano está fundado en el respeto a la dignidad de  la  persona  humana;  esto  significa que, como valor  supremo,   la   dignidad   irradia   el   conjunto   de  derechos  fundamentales  reconocidos”.   

(…)  

“Nada tan cruel como obligar a una persona  a  subsistir  en  medio  de  padecimientos  oprobiosos,  en  nombre de creencias  ajenas,  así  una  inmensa  mayoría  de  la población las estime intangibles.  Porque,  precisamente,  la  filosofía  que  informa  la  Carta  se  cifra en su  propósito  de  erradicar  la  crueldad. Rorty  lo  ha  expresado  en  palabras  exactas: quien adhiere a esa  cosmovisión  humanística,  es  una  persona  que piensa “que la crueldad es la  peor      cosa      que      puede      hacer”.18   

En    síntesis,     “si  el  respeto  a  la  dignidad humana, irradia el ordenamiento,  es  claro que la vida no puede verse simplemente como  algo  sagrado,  hasta  el  punto  de  desconocer la situación real en la que se  encuentra  el  individuo  y su posición frente el valor de la vida para sí. En  palabras  de  esta  Corte:  el  derecho  a  la vida no puede reducirse a la mera  subsistencia,  sino  que  implica  el  vivir  adecuadamente  en  condiciones  de  dignidad19.”(Subrayados  y negrillas por fuera del  texto original).   

5.  El  concepto  del  médico tratante es el  principal  criterio para determinar el servicio que se requiere; no obstante, no  es el único. Reiteración de jurisprudencia.    

Como se manifestó anteriormente, el  servicio  que se requiere puede estar o  no  dentro  del plan obligatorio de salud. En ambos supuestos, la jurisprudencia  constitucional  ha  estimado que ello debe ser decidido por el médico tratante,  ya  que  es  la persona capacitada, que cuenta con el criterio científico y que  conoce  el  diagnóstico  concreto  y  al  paciente.20  En palabras de la Corte, el  médico  tratante  es  aquel que se encuentra adscrito a la entidad encargada de  la  prestación;  por  esta  circunstancia, en principio, se ha negado el amparo  cuando    no    se   cuenta   con   su   concepto.21   

No obstante, esta regla no es absoluta puesto  que,  en  algunos  casos, no aceptar per se  el criterio de un médico externo puede convertirse en una barrera  al  acceso  del derecho constitucional a la salud. Por ejemplo, ello ha ocurrido  cuando  la  entidad  responsable tuvo conocimiento de dicho concepto, pero no lo  descartó  con  base  en  información  científica  y  en  la historia clínica  particular  sea porque: (a) se  valoró  inadecuadamente  a la persona; (b)  hubo  ausencia de evaluación médica de los especialistas que sí  estaban  adscritos,  sin  importar el argumento que originó la mala prestación  del  servicio;  o  (c) en el  pasado,   la   entidad   apreció   y   aceptó   su   dictamen   como   médico  tratante.22   

La  Sentencia  T-760 de 2008 indicó que esta  excepción  puede  aplicarse  cuando:  (i)  exista  un  concepto  de  un  médico  que  no está adscrito a la  entidad     encargada     de    garantizar    la    prestación;    (ii) se trata de un profesional reconocido  que     hace     parte     del     Sistema     de    Salud;    y    (iii)  la  entidad  no  lo ha desvirtuado,  según   las  razones  científicas  pertinentes  en  el  caso  específico  del  paciente.  Todo  esto debido a que la entidad debe someter a evaluación médica  interna  al  paciente  en  cuestión  y  si  no  desvirtúa el juicio del medico  externo, debe atender y cumplir lo que éste prescribió.   

Así  mismo,  ante  un claro incumplimiento y  tratándose  de  un  caso  de  especial urgencia, “el  juez  de  tutela puede ordenar directamente a la entidad encargada que garantice  el  acceso  al  servicio  de  salud  ordenado  por el médico externo, sin darle  oportunidad  de que el servicio sea avalado por algún profesional que sí esté  adscrito     a     la     entidad     respectiva.23”  En  armonía con lo anterior, frente a un caso límite, donde exista duda acerca  de  la  protección de un derecho fundamental, resulta pertinente la aplicación  del  principio pro homine, que  se  constituye en una valiosa pauta hermenéutica la cual ordena la adopción de  la  interpretación  que  mejor  se  compadezca  con  los derechos fundamentales  vulnerados     o    en    peligro    de    serlo.24   

En contraste, la jurisprudencia de la Corte ha  tutelado  el  derecho  a  la  salud  cuando  el  servicio  que  se  ‘requiere’,   a   pesar   de   ser  un  servicio  ‘útil’    y    recomendado,    no   resulta  indispensable  y determinante en el manejo de la enfermedad del paciente. En tal  evento,  la  jurisprudencia  ha establecido un límite a este derecho y denegado  la  autorización  por  vía  de  tutela del mismo. 25   

6.  La  naturaleza  jurídica  de la historia  clínica  y  su  carácter  de  documento  sometido  a  reserva. Reiteración de  jurisprudencia.    

Como se manifestó por parte de esta Sala de  Revisión  en  la  reciente  Sentencia T-182 de 2009, la historia clínica es un  documento  en  el  que  consta  una  relación ordenada y detallada de todos los  datos  y  conocimientos  acerca  de los aspectos físicos, psíquicos y sociales  del  paciente.  En  ella,  además,  deben  obrar  no sólo los antecedentes del  paciente  y  su  estado actual, sino también la actividad médica relativa a su  salud,  todos  los  actos de diagnóstico, estudios, tratamientos quirúrgicos y  terapéuticos,  entre  otros.  El  artículo  34  de la Ley 23 de 1981 define la  historia   clínica   como:   “(…)   el  registro  obligatorio   de   las   condiciones   de   salud   del  paciente.  Es  un  documento  privado sometido a reserva que únicamente puede  ser  conocido  por  terceros  previa  autorización  del paciente o en los casos  previstos   por  la  Ley”.  (Subrayado fuera de texto original).   

Así mismo, el artículo 23 del Decreto 3380  de  1981,  reglamentario  de  la  Ley  23  de  ese  mismo  año,  estipula  que:  “[E]l  conocimiento  que  de  la  historia  clínica  tengan  los auxiliares del médico o de la institución en la cual éste labore,  no  son  violatorios del carácter privado y reservado  de  ésta”. (Subrayado fuera  de texto).   

De  la  normativa anterior se infiere que la  historia  clínica  es  un  documento  privado, sometido a reserva legal, al que  sólo  en principio pueden acceder su titular y terceros autorizados por éste o  por  la  ley.26  En  ese  orden  de ideas, el artículo 14 de la citada Resolución  amplía  el  grupo de personas que pueden acceder a la información contenida en  la historia clínica al señalar:   

“Podrán   acceder  a  la  información  contenida  en  la  historia  clínica,  en  los  términos  previstos en la Ley:   

1. El usuario.  

2. El Equipo de Salud.  

3. Las autoridades judiciales y de Salud en  los casos previstos en la Ley.   

4.  Las  demás personas determinadas en la  ley.   

PARÁGRAFO.  El  acceso  a  la  historia  clínica, se entiende en  todos  los  casos,  única y exclusivamente para los fines que de acuerdo con la  ley   resulten  procedentes,  debiendo  en  todo  caso,  mantenerse  la  reserva  legal”.   

Sobre este punto, en la Sentencia T-158 A de  2008, la Corte sostuvo:   

“El  carácter  reservado  de la historia  clínica,  entonces,  se  funda  en  la  necesidad  de  proteger el derecho a la  intimidad  del  individuo  sobre una información que, en principio, únicamente  le  concierne  a  él  y  que,  por  tanto,  debe  ser  excluida  del ámbito de  conocimiento  público.  A partir de tal consideración, en nuestro ordenamiento  jurídico  existen  distintas disposiciones a través de las cuales se establece  la  naturaleza  reservada  de  este  documento  y  se  determina  quienes están  autorizados para acceder a su contenido.   

(…)  

“Del  recuento  normativo  señalado,  se  tiene  que  aun  cuando  la  regla  general  es  que  la historia clínica es un  documento  sometido  a  reserva  no  es  posible  predicar  de ella un carácter  absoluto,  particularmente,  por  cuanto  es  posible  que  terceros conozcan su  contenido  bien  porque  han  obtenido la autorización del titular, bien porque  existe  orden  de autoridad judicial competente que así lo establece o debido a  que  se  trata  de  individuos que por razón de las funciones que cumplen en el  sistema  de  seguridad  social en salud tienen acceso a ella, lo cual se explica  si  se considera la utilidad de este documento como mecanismo para determinar de  qué  manera  deben  ser  tratadas  las  dolencias  de  un  paciente  en aras de  restablecer su salud.   

“No  obstante  lo  anterior,  frente  a  terceros  que  no  se encuentran en ninguna de las situaciones atrás descritas,  la  reserva  sí  es  oponible y, en consecuencia, no es posible que respecto de  ellos  se  produzca  la  circulación  del dato médico contenido en la historia  clínica del paciente”.   

En  conclusión,  aunque  en  principio  el  paciente  es  el único que  puede tener acceso a la información contenida  en  la  historia  clínica  y  es  él  quien  puede  autorizar  a  terceros  su  conocimiento,  la  ley  autoriza  expresamente a ciertas personas para acceder a  ella,  por  ejemplo,  al equipo de salud y a las autoridades judiciales. De este  modo,  la  definición  legal de las personas que pueden conocer la información  contenida  en  la historia clínica obedece a la estrecha vinculación que tiene  dicho  documento  con  el  derecho  a  la intimidad de su titular, pues contiene  datos determinados por la confidencialidad.   

7.  Acceso  de  familiares  a  la  historia  clínica  sin  previa  autorización del paciente fallecido o en incapacidad por  grave enfermedad física o mental. Reiteración de jurisprudencia   

Como   se   detalló   en   la   evolución  jurisprudencial  contenida  en la reciente Sentencia T-182 de 2009, en la que se  puso  de  presente  la  jurisprudencia de la Corte que ha sostenido en numerosas  oportunidades,  que  por regla general, la muerte o incapacidad física o mental  del  paciente  no  conduce  a  que  la  reserva  legal  de  su historia clínica  desaparezca  automáticamente,  pues  la  divulgación de los datos personales y  médicos  contenidos  en  ella  puede  significar la violación del derecho a la  intimidad            del           titular27.  De esta forma, cuando  se  trata  de hacer oponible la reserva de la historia clínica a los familiares  del  enfermo  que  fallece  o  del  paciente en incapacidad por grave enfermedad  física   o   mental,   la  jurisprudencia  constitucional  ha  trazado  algunos  lineamientos especiales.   

7.1.  En  un primer  momento  la  Corte  sostuvo  que la autorización para levantar la reserva de la  historia   clínica   de   aquellos   derechos  que  la  doctrina  llama  de  la  personalidad,  intransmisibles  y  con  un  carácter  extrapecuniario,  ante la  muerte  del  titular  del  derecho, no desaparecía el carácter reservado de su  historia  clínica  y  para  levantar  tal  reserva debía acudirse a los medios  judiciales pertinentes.   

Es  así  como en la Sentencia T-650 de 1999,  esta   Corporación   negó   bajo   los   anteriores   argumentos   la  acción  interpuesta   por  el  hijo  de  una  mujer  que  había  fallecido,  quien  solicitaba  copia  de  la historia clínica de su madre para adelantar trámites  con  algunas compañías aseguradoras y para iniciar una eventual demanda contra  el hospital por malos manejos médicos.   

7.2.  La  anterior  posición  fue reiterada por esta Corporación en la Sentencia   T-596  de  2004. No obstante, en esta oportunidad se expuso que, aunque en principio la  familia  de un paciente sólo puede acceder a su historia clínica cuando él la  haya  expresamente  autorizado, hay casos en los que los familiares, actuando en  representación  del  paciente,  tienen  derecho  a conocer esta información de  manera  inmediata,  porque,  por  ejemplo, el paciente se encuentra en un estado  mental  o  de  salud  que  no  le permite manifestar su consentimiento frente el  tratamiento  que  se le vaya a suministrar, o  no está en condiciones para  autorizar    que    sus    familiares    sean   enterados   de   su   situación  clínica.    

7.3. Del mismo modo,  en  la  Sentencia  T-158  A  de  2008 la Corte se pronunció sobre la acción de  tutela  interpuesta  por un hijo que solicitaba copia de la historia clínica de  su  madre,  quien  había  fallecido  en la entidad demanda, ya que ni él ni su  familia  estaban conformes con la información brindada por el médico tratante.  La  Corte concedió la tutela al concluir que la reserva de la historia clínica  no  le  es  oponible  a los familiares más cercanos de un paciente fallecido, y  por  lo  tanto  éstos  tienen  el  derecho a exigir de la respectiva entidad de  salud  que  les  permita  conocer  el  contenido  de  la  historia clínica, sin  necesidad  de  acudir  al  mecanismo  de  las pruebas anticipadas del Código de  Procedimiento Civil.   

Adicionalmente, la jurisprudencia de la Corte  ha  señalado  que  en algunos casos el acceso a la historia clínica resulta de  vital  importancia  para  el ejercicio de otros derechos fundamentales, y por lo  tanto,  bajo  esas  circunstancias  el  carácter  reservado de ese documento no  puede  presentarse  como  un  obstáculo  para  acceder  a  la  información que  contiene.   

No  obstante,  se  enfatizó  en  que  las  anteriores  consideraciones  solo  aplican  a  los  parientes más próximos del  paciente  fallecido o incapacitado para solicitar la expedición de historia; es  decir,  su  madre,  su  padre,  sus  hijos  o  hijas  y su cónyuge o compañera  permanente,  pues  son las personas que podrían llegar a verse afectadas con la  información contenida en la historia clínica.   

De igual forma aclaró que la no oponibilidad  de  la  reserva legal de la historia clínica en los términos antes señalados,  también  es  predicable de los familiares de una persona que no se encuentra en  capacidad  de  dar  su consentimiento para que la historia clínica sea conocida  por  ellos,  a  causa de su estado mental o de salud, siempre y cuando exista la  necesidad  de  que  un  miembro  del  núcleo familiar de la persona acceda a la  información  contenida  en  dicho  documento  para poder proteger alguno de sus  derechos  fundamentales,  y  que  el  acceso  a  esa  información  no  vaya  en  “desmedro  de los derechos a la intimidad y al libre  desarrollo  de  la  personalidad  del  paciente”.28   

Finalmente, la Corte precisó que el acceso a  la  historia  clínica  de  los familiares del paciente fallecido, así como del  que  no  se encuentre en condiciones de autorizar a sus familiares por su estado  de  salud  mental o físico, debe estar sujeto al cumplimiento de los siguientes  requisitos:   

“a)  La  persona  que  eleva la solicitud  deberá  demostrar que el paciente ha fallecido [o que  el  afectado  no  se  encuentra  en  condiciones de adelantar la solicitud de la  historia clínica]   

“b)  El  interesado  deberá acreditar la  condición  de  padre,  madre,  hijo  o hija, cónyuge o compañero o compañera  permanente  en relación con el titular de la historia clínica, ya que la regla  aquí  establecida  sólo  es  predicable  de  los familiares más próximos del  paciente.   

“c)  El peticionario deberá expresar las  razones  por  las cuales demanda el conocimiento de dicho documento, sin que, en  todo  caso,  la entidad de salud o la autorizada para expedir el documento pueda  negar  la solicitud por no encontrarse conforme con dichas razones. A través de  esta  exigencia se busca que el interesado asuma algún grado de responsabilidad  en  la  información  que  solicita,  no frente a la institución de salud sino,  principalmente,  frente  al  resto  de los miembros del núcleo familiar, ya que  debe  recordarse  que  la  información  contenida en la historia clínica de un  paciente  que  fallece  está  reservada  debido  a  la necesidad de proteger la  intimidad  de  una  familia  y  no  de  uno sólo de los miembros de ella.    

“d)  Finalmente  y por lo expuesto en el  literal  anterior,  debe  recalcarse  que  quien  acceda a la información de la  historia  clínica del paciente por esta vía no podrá hacerla pública, ya que  el  respeto  por  el  derecho a la intimidad familiar de sus parientes exige que  esa  información se mantenga reservada y alejada del conocimiento general de la  sociedad.  Lo  anterior,  implica  que  no  es  posible hacer circular los datos  obtenidos  y  que  éstos  solamente  podrán ser utilizados para satisfacer las  razones que motivaron la solicitud”.   

Estos  son  los  criterios  o  requisitos  mínimos  que  la  Corte  ha  tenido  en cuenta para adoptar decisiones en casos  similares  y  entregar  la  historia  clínica  a  los familiares de un paciente  fallecido   o   que   se  encuentre  incapacitado  física  o  mentalmente  para  hacerlo.29   

8. Análisis del caso concreto.  

Traslado al que sus familiares (dos hermanos y  dos  hijos),  se  opusieron  básicamente  porque  la  entidad  a  la que sería  trasladado   no   cuenta   con   unidad   de  cuidados  intensivos  y  debido  a  irregularidades  en  la  atención  de  la  urgencia  médica que lo llevaron al  estado  de  postración neurológica en que se encuentra, sumado a las sospechas  respecto  del  tipo de tratamiento que se le está suministrando al enfermo. Por  lo  que  en  las  distintas  intervenciones  hechas  en  esta  acción de tutela  presentaron  criterios  de  médicos externos que al parecer podrían garantizar  la  mejoría de su familiar, solicitando a la entidad accionada sobre la base de  criterios  médicos externos el tratamiento integral en salud para el mismo y la  entrega de la totalidad de la historia clínica de su pariente.   

Los  juzgados  de  instancia,  acogiendo  el  criterio  expuesto  por  entidades  especializadas  consultadas,  autorizaron el  traslado  del paciente al hospital de nivel 2 pretendido, en la medida que allí  los  riesgos  de  contraer  infecciones  disminuyen y tendiendo en cuenta que el  centro  hospitalario  dispone de los medios necesarios para atender al paciente.   

8.2. Antes de entrar  a  revisar  de  fondo el presente asunto es pertinente  recordar  que  el  presente  caso  reviste una particular importancia, ya que se  trata  de  la  protección  de  los derechos fundamentales de un paciente que se  encuentra  en  estado  vegetativo, el cual es un sujeto  de especial protección constitucional.   

8.3  Conforme a los  problemas  jurídicos  planteados  en  esta  providencia,  la  Sala de Revisión  procede a resolverlos de la siguiente forma:   

¿Los  familiares  del señor Víctor Manuel  Barragán  (quien  se  encuentra  en  estado vegetativo), han vulnerado o no los  derechos  fundamentales  a  la  salud y a la dignidad de su padre y hermano, por  oponerse  al  traslado  de un hospital nivel IV a un hospital nivel II en el que  eventualmente  correría  menos  peligro  de contraer infecciones nosocomiales o  por  el contrario la medida propuesta por la entidad demandante, concerniente en  ordenar  el  traslado  del paciente, conforme al diagnóstico resulta necesaria,  adecuada y proporcional?   

En lo que concierne al traslado del paciente,  la  principal  razón  expuesta  por  la  entidad  accionante  para solicitarlo,  consistió  en  el riesgo que ostenta en una clínica nivel IV para adquirir las  denominadas  infecciones nosocomiales. Los jueces de instancia, sobre la base de  las  pruebas  solicitadas  al  Instituto  Nacional  de Medicina Legal y Ciencias  Forenses,  la  Clínica  Nuestra  Señora de la Paz y la Secretaría de Salud de  Bogotá,  concluyeron que el traslado era necesario ya que en la institución de  nivel    II    correría    menos    peligro    de   adquirir   este   tipo   de  infecciones.   

Para  la  Sala,  según lo conceptuado por la  Secretaría   de  Salud  de  Bogotá,  “las  infecciones  nosocomiales  se  pueden  presentar  en cualquier  institución   prestadora   de   servicios  de  salud,  de  cualquier  nivel  de  complejidad,  incluyendo los servicios ambulatorios. De  otro  lado  se  ha  estimado  que  1/3  de  las  infecciones nosocomiales no son  susceptibles  de  prevenir pues se han relacionado con  la  existencia  de  factores  de  riesgo  endogenos como edad: infancia y vejez;  presencia   de   inmunosupreción  en  los  pacientes.  Teniendo  en  cuenta  lo  anterior,  es  frecuente  que en instituciones como la  mencionada  a  nivel  mundial, se presenten este tipo de eventos”.  30 (Subrayado fuera del texto original).   

Lo  que  llevaría  a pensar que en un centro  hospitalario  de  cualquier  nivel  el  paciente  correría  tangencialmente los  mismos  riesgos de adquirir las infecciones nosocomiales, por lo que el traslado  por  este mero argumento  no era pertinente ya que la gravedad del contagio  es  proporcional  a  los  factores  endógenos del paciente. Debiendo tenerse en  cuenta  el  criterio del médico tratante que para el caso concreto fue la junta  médica   que  analizó  el  caso  del  señor  Barragán,  la  cual  concluyó:  “las razones medicas por las cuales se insiste en un  manejo  por un segundo nivel es porque se trata de un paciente neurológicamente  no  recuperable, es decir sin pronostico neurológico, que solo requiere medidas  de   soporte  física,  respiratoria,  nutricional  y  de  medidas  básicas  de  enfermería  y  además  el  riesgo de estar en una institución de tercer nivel  (sic)     lo    expone  permanentemente  a  infecciones  nosocomiales  altamente  agresivas  que  en sus  circunstancias  pueden  tener  un  desenlace  fatal”.  31   

Sumado  al anterior criterio médico, ante un  interrogatorio  planteado   por  el  juez de primera instancia a la entidad  accionante,  ésta  ofreció  un  argumento  que compromete no solo al paciente,  sino  al  interés  general y que resulta determinante para resolver el problema  jurídico  que  se estudia, en la medida en que manifestó que indirectamente se  vulneran    los    derechos   fundamentales   a   la   salud   de   “los  pacientes  que acuden a esta IPS y que si tienen posibilidad  de  rehabilitación  y  que no pueden llegar a ser hospitalizados en éste nivel  de  complejidad  por  estar  ocupada  la  cama  por  un paciente que no requiere  servicio        de        este        nivel”32   

Bajo  el  raciocinio  esbozado,  la solución  planteada      por      el      Hospital      accionante     es     adecuada  porque  tiene  un fin legitimo y  resulta  idóneo para alcanzarlo ya que (i)  busca la  protección del derecho a la salud de los pacientes  que    tienen    un    pronostico    de    rehabilitación;    y    (ii)  pretende  el bienestar del paciente,  ya  que  según  sus  médicos  tratantes en el nivel IV aumentan los riesgos de  contraer  infecciones  nosocomiales,  lo  cual  si bien no está del todo claro,  bajo el postulado de la prevención resulta pertinente hacerlo.   

Igualmente,  para  la  Sala  la  solución  planteada  resulta  necesaria,  ya  que en el presente caso insistir en la permanencia en un centro hospitalario  de  nivel  IV  de un paciente que según la ciencia médica no tiene posibilidad  de  recuperación  y que puede ser tratado en el nivel II, resulta de la mano de  los  conceptos  emitidos  por  las  entidades  consultadas  en  esta providencia  además  proporcionada, ya que  el  beneficio  buscado  con  la  medida  no  sacrifica  en  alto grado valores y  principios  constitucionales,  puesto  que  la  entidad  está  garantizando  la  continuidad  en la prestación del servicio de salud, tanto del señor Barragán  como  de  otras  personas que cuentan con un diagnóstico de recuperación y que  necesitan  del  talento  humano  en  salud,  la infraestructura y la tecnología  necesaria para atenderlos según sus complejidades.   

De  otra parte, las razones presentadas por  los  familiares  accionados  para  evitar  el traslado relativas a que el centro  hospitalario  Nuestra  Señora  de  la Paz (institución de nivel II) no contaba  con  Unidad  de  Cuidados  Intensivos (UCI) y que su familiar lo requería, ante  esta situación la entidad accionante informó:   

“(…)  tal  como  se  evidencia  en los  registros  de  la historia clínica, y máxime, cuando las personas que lo hacen  no  cuentan  con  un  criterio  médico  especializado  para ello. Es importante  aclarar  que  por lo anterior este paciente no tiene indicación de ingreso a la  Unidad   de   Cuidados   Intensivos  de  acuerdo  a  los  criterios  de  ingreso  internacionales  de  candidatos  a  la  Unidad  de  Cuidados  Intensivos, ya que  caeríamos  en  encarnizamiento  terapéutico  lo  cual  va en contravía de los  preceptos       de       Ética      Medica”.33   

Sumado  a  lo  anterior  y  como  bien  lo  aclararon  los  jueces  de instancia -cuya labor acuciosa y diligente destaca la  Corte  Constitucional-  con  fundamento  en el concepto solicitado a la Clínica  Nuestra  Señora  de la Paz a la cual sería y fue traslado el paciente, se pudo  establecer  que  cuenta  con  los  equipos  y el personal necesario para atender  conforme  al diagnóstico del señor Barragán las posibles complicaciones en su  salud,  motivo  por  el que tampoco se justificaba la permanencia en la clínica  de  nivel  IV  de  complejidad,  así tuviera unidad de cuidados intensivos y la  otra no.    

Además,  conforme a lo constatado en sede de  revisión34,  el  Personero  Delegado  para  la  Vigilancia  de  las  Entidades  Descentralizadas-Sector  Social,  informó  a este despacho sobre la base de una  visita  efectuada  por  un  medico  adscrito  a la Personería Distrital, que al  señor  Barragán  se  le  está brindando “atención  integral  y  administración  de  medicación  para  el  manejo de su morbilidad  lográndose   retirar   la   traqueostomia   y   un  manejo  enteral  por  sonda  gastrostomia.”    35   

Por todo lo anteriormente expuesto, se puede  concluir  que  si bien los accionados no vulneraron los derechos fundamentales a  la  salud  y  a  la  dignidad  de su familiar, ante el riesgo que dicho traslado  significaba  para  la  salud tanto del paciente como de terceros, éste resultó  necesario,   proporcional   y   adecuado   ejecutarlo,  motivo  por  el  que  se  confirmarán  bajo  las  razones  y  los términos de esta sentencia, los fallos  revisados.   

8.4  Agotado  el  análisis  del  problema jurídico antedicho, la Sala pasa a estudiar el segundo  problema  jurídico  que  surgió del trámite de la presente acción de tutela,  el  cual  está enfocado a la protección del derecho fundamental a la salud y a  la  vida  en  condiciones  dignas  del  señor  Víctor  Barragán  y  que  hace  referencia a lo siguiente:   

¿Debe  ordenarse el tratamiento integral en  salud  para  la atención del diagnóstico del señor Víctor Manuel Barragán y  el  agotamiento  de  los  criterios  expuestos  por  médicos  no  tratantes  ni  adscritos a la entidad?   

Como  se manifestó en la parte considerativa  de  esta  providencia,  en  principio, los  servicios que se pretendan como  necesarios  para el manejo de algún tipo de enfermedad, deben ser ordenados por  un   médico  tratante  adscrito  a  la  entidad  encargada  de  suministrarlos.   

En  el  presente  caso,  a  juicio  de  los  familiares  del paciente, su pariente requiere que se garantice el suministro de  utensilios  básicos  para  poder  llevar  una  vida  digna tales como pañales,  cremas  y colchón especial; además, insisten en la necesidad de un auxiliar de  enfermería  como acompañante permanente. Adicionalmente, aducen que obtuvieron  información  del Director Científico del Hospital Militar sobre la posibilidad  de  recuperación  de  un paciente en estado vegetativo por medio de una cámara  hiperbárica  que ayudaría a la curación de heridas de difícil cicatrización  y rehabilitación neurológica.     

Ahora,  si bien estos interrogantes surgieron  del  desarrollo  de  la presente acción de tutela, ante estas circunstancias el  juez  constitucional no puede ser indiferente, por lo que así no exista certeza  de    que    los   servicios   requeridos  sean  necesarios  o indispensables para el paciente, ante la falta  de  existencia  de un criterio médico que así lo indique en el caso especifico  del  señor  Víctor  Barragán  Ortiz,  se  ordenará en el termino de 48 horas  contadas  a  partir  de  la notificación de esta providencia, a la Corporación  Hospitalaria  Juan  Ciudad  y a Nueva EPS, que deberán agotar una junta médica  en  la  que  se  analicen y bajo criterios científicos se aprueben o refuten en  los  términos  de  la  Sentencia T-760 de 2008, la viabilidad y la necesidad de  los  servicios  que  a  juicio de los familiares del paciente éste requiere. En  dicha  junta médica los interesados podrán llevar a consideración del comité  tanto  prescripciones  de  médicos  adscritos  a  la entidad, como criterios de  médicos externos.   

Todo  lo  expuesto  lleva a la Sala a estimar  ineludible  la  intervención del juez constitucional para la protección de los  derechos  a  la  vida  en  condiciones  dignas y a la salud del señor Víctor M  Barragán  Ortiz,  por  lo  que en el evento que la junta médica que analice su  caso  encuentre  viable  el  suministro  de  un  servicio requerido, de no estar  aquél  o aquellos incluidos dentro del Plan Obligatorio en Salud, se advertirá  a  la  Nueva  EPS  y  a  la  Corporación  Hospitalaria  Juan  Ciudad  que si lo  consideran  pertinente  podrán solicitar el recobro ante el Fosyga, teniendo en  cuenta  lo dispuesto en la Sentencia C-463/08 y el literal “j” del artículo  14     de    la    Ley    1122    de    2007.    36   

8.5  Agotado  el  estudio  anterior,  la  Sala  procede  a  analizar  el  último de los problemas  jurídicos  planteados,  concerniente  a  la  viabilidad  de  la  entrega  de la  historia clínica a los familiares del paciente.   

¿Los familiares del señor Víctor Barragán  tienen  derecho  a  acceder a la totalidad de la historia clínica de su padre y  hermano  desde el momento de la hospitalización en la clínica San Pedro Claver  (hoy    Corporación   Hospitalaria   Juan   Ciudad)?   

Conforme se expuso en las consideraciones de  esta  providencia  la  historia  clínica  es  un documento en el que consta una  relación  ordenada y detallada de todos los datos y conocimientos acerca de los  aspectos  físicos,  psíquicos  y sociales del paciente, constituyéndose en un  documento  privado  sometido a reserva, que solo puede ser conocido por terceros  previa   autorización  del  titular  o  en  los  casos  previstos  en  la  Ley.   

No obstante, esta Corporación permite el  acceso  excepcional  a  la  historia  clínica  por  parte de los familiares del  paciente  fallecido o del paciente en incapacidad por grave enfermedad física o  mental,  sin que medie previa autorización como se trata en el presente asunto,  así  la Corporación Hospitalaria Juan Ciudad ante el requerimiento del juez de  primera  instancia  y las peticiones de los familiares para tal fin, adujera que  sólo  podía  entregar la historia clínica de 7 de los 11 meses que llevaba en  ese  momento  hospitalizado  el  señor Barragán, en la medida en que desde tan  solo  7  meses  atrás  había  iniciado  las  funciones como administradora del  centro   Hospitalario   que   antiguamente   se   llamaba   Clínica  San  Pedro  Claver.   

Planteado   así  el  problema,  la  Sala  encuentra  que  la  totalidad de la historia clínica debe ser entregada por dos  razones:  La  primera  porque se satisfacen los requisitos que la jurisprudencia  de  la  Corte contempla para la entrega de la historia clínica a los familiares  de  una  persona,  ya  que (i)  está  plenamente  probado  que  el  señor  Víctor  Manuel  Barragán Ortiz se  encuentra  incapacitado  para  adelantar la solicitud de los documentos debido a  que  su  diagnóstico  por  distintos  médicos  corresponde  a una “secuela  encefalopatía  hipóxico  isquémica de más o menos 15  meses  de  evolución,  secundaria,  a  paro cardiorespiratorio intraoperatorio,  durante  procedimiento  de revascularización miocardica, producto de enfermedad  coronaria”,37  lo que se traduce en que se  trata     de     un     paciente     en    estado    vegetativo;    (ii)  los  interesados  que  requieren  la  expedición  de  la  historia clínica son hijos y hermanos del paciente titular  de  la  historia, estando reconocidos como tales  por los médicos y por la  entidad  a  la  que  se  solicita  la  entrega  de  los  registros; (iii)  los  familiares  del paciente dan a  entender  que la razón por la que solicitan la historia clínica está enfocada  al  esclarecimiento  de  las irregularidades que se dieron en la atención de la  urgencia  que  presentó  su  familiar  –y  que según el sentir de sus familiares- es la que lo tiene en ese  estado  de  postración neurológica, puesto que según informan a la salida del  procedimiento  quirúrgico  “en  la  parte  superior  interna  del  muslo  de  la pierna izquierda presentó quemaduras y en la pierna  derecha  a  la  misma  altura  una  herida a manera de incisión”.   

La  segunda  razón  por  la  cual debe ser  otorgada  la  totalidad  de la historia clínica del señor Barragán, refuta el  argumento  formalista expuesto por la Corporación Hospitalaria Juan Ciudad para  no  entregarla, en la medida en que a pesar de que había iniciado como IPS el 1  de  mayo  de  2008, el argumento es contradictorio, ya que en la contestación a  un  escrito  de petición de los familiares afirma “a  efectos  de  realizar una revisión integral del estado de salud del paciente se  hace    referencia    a    registros    clínicos    anteriores   a   la   fecha  mencionada”38   

Sumado a lo expuesto, existe un argumento de  orden  pragmático  que  refuerza  el  criterio  anterior,  puesto  que  no  hay  explicación  acerca  de  cómo  hizo  la entidad para atender sin las historias  clínicas   a   los   pacientes   que   recibió  para  continuar  tratándolos.   

En  tales  condiciones  y  de  acuerdo con la  jurisprudencia   constitucional   analizada  en  la  parte  dogmática  de  esta  providencia,  es  evidente  que la entidad accionada, si bien no ha vulnerado el  derecho   de  petición  de  los  solicitantes,  en  virtud  de  que  respondió  oportunamente  su  solicitud,  aunque de forma parcial, si les está conculcando  los  derechos  fundamentales  a la información y de acceso a la administración  de justicia.   

En  consideración a que están demostrados  todos  los  requisitos  jurisprudenciales,  la  Sala  concluye  también que los  familiares  del  señor  Barragán  tienen  el legítimo derecho de acceder a la  historia  clínica de su pariente con el fin de informarse acerca de las razones  que  dieron origen al diagnóstico actual de su padre y hermano, el tratamiento,  los  medicamentos y procedimientos médicos que le aplicaron. Y así tanto saber  la  verdad  como  adelantar  las  demandas  que  consideren  pertinentes ante la  jurisdicción  competente  por los daños en la salud y la persona de su padre y  hermano,  en  la  medida que por dichas circunstancias en esta acción de tutela  denunciaron  presuntas  irregularidades  en  el  suministro  de un medicamento y  conductas  incorrectas por parte del personal médico. Circunstancia que lleva a  esta  Sala  de  Revisión  a  confirmar  lo  expresado  por  la  Juez de primera  instancia que consideró:   

“Los  familiares  del  accionado en su  normal  preocupación  por el estado de salud de su ser querido, han referido en  la  contestación  de  la  tutela  distintos  hechos  en  los  que dan cuenta de  presuntas  irregularidades del acto medico y en general de la atención brindada  por  la accionante al señor Barragán, debiendo sobre este punto señalarse que  ese  debate no puede sustituirse por la vía de la tutela, de manera tal, que si  los   accionados  consideran  la  existencia  de  irregularidades,  deben    acudir    a    las    distintas   autoridades   judiciales  administrativas,  a fin que se impartan las medidas correctivas o sancionatorias  a  que  haya  lugar,  pues  se  insiste,  este  no es el escenario para discutir  responsabilidades  patrimoniales  o  de otra índole, ya que el campo de acción  de    la    tutela    se    circunscribe    a   la   protección   de   derechos  fundamentales”.    39   

En  consecuencia,  la  Corte ordenará a la  Corporación  Hospitalaria  Juan  Ciudad  y  Nueva  EPS,  si aún no lo hubieren  hecho,  expidan  a  los familiares accionados en esta tutela la copia completa e  íntegra  de  la  historia  clínica  del señor Víctor Manuel Barragán Ortiz,  para  su  uso  exclusivo  y  reservado,  en  el entendido que no podrán hacerla  pública,  ya  que el respeto por el derecho a la intimidad de su pariente exige  que  esa  información  se mantenga reservada y alejada del conocimiento general  de  la sociedad. Lo anterior, implica que no es posible hacer circular los datos  obtenidos  y  que  éstos  solamente  podrán ser utilizados para satisfacer las  razones que motivaron la solicitud.   

5.6  Consiente la  Sala  de  la  complejidad  del  asunto  que  se  presentó a revisión,  se  ordenará  a  la  Personería Distrital de Bogotá y a la Defensoría del Pueblo  que,  conjuntamente,  apoyen,  acompañen  y  vigilen  el pleno cumplimiento del  presente  fallo  y  postulados de la jurisprudencia de esta Corporación, con el  fin de garantizar de manera efectiva las ordenes aquí dadas.   

VI. DECISIÓN  

En mérito de lo expuesto, la Sala Novena de  Revisión  de  la  Corte  Constitucional,  administrando justicia, en nombre del  pueblo y por mandato de la Constitución Nacional:   

RESUELVE  

PRIMERO.-     CONFIRMAR    por  las  razones  y en los términos de esta sentencia,  los fallos proferidos en el asunto de la  referencia,  por  los  Juzgados  65  Civil  Municipal de Bogotá y el Juzgado 39  Civil del Circuito de la misma ciudad.   

SEGUNDO.-  ORDENAR a  la  Corporación  Hospitalaria  Juan  Ciudad y a Nueva EPS que en el término de  cuarenta  y  ocho  (48)  horas  contadas  a  partir  de la notificación de esta  providencia, lleve a cabo una  junta  médica en la que se analicen y bajo criterios científicos se aprueben o  refuten  en los términos de la Sentencia T-760 de 2008 de esta Corporación, la  viabilidad  y  la  necesidad de los servicios que a juicio de los familiares del  señor  Víctor  M.  Barragán  Ortiz éste requiere. En dicha junta médica los  interesados  podrán llevar a consideración del comité tanto prescripciones de  médicos   adscritos   a  la  entidad,  como  criterios  de  médicos  externos.   

TERCERO.- ADVERTIR a  Nueva  EPS y a la Corporación Hospitalaria Juan Ciudad que, en el evento que la  junta  médica  que  analice  el  caso  del señor Barragán encuentre viable el  suministro  de  un  servicio  requerido, de no estar aquél o aquellos incluidos  dentro  del  Plan  Obligatorio  en  Salud,  podrá  solicitar el recobro ante el  FOSYGA,  teniendo  en  cuenta  lo  dispuesto  en la Sentencia C-463 de 2008 y el  literal “j” del artículo 14 de la ley 1122 de 2007.   

CUARTO.- ORDENAR a  la  Corporación  Hospitalaria  Juan Ciudad y Nueva EPS, (si aún no lo hubieren  hecho),  expedir  a los familiares accionados en esta tutela la copia completa e  íntegra  de  la  historia  clínica  del señor Víctor Manuel Barragán Ortiz,  para  su  uso  exclusivo  y  reservado,  en  el entendido que no podrán hacerla  pública,  ya  que el respeto por el derecho a la intimidad de su pariente exige  que  esa  información  se mantenga reservada y alejada del conocimiento general  de  la  sociedad. Lo anterior implica que no es posible hacer circular los datos  obtenidos  y  que  éstos  solamente  podrán ser utilizados para satisfacer las  razones que motivaron la solicitud.   

QUINTO.-  ORDENAR  a  la  Personería  Distrital  de  Bogotá y a la Defensoría del Pueblo, que conjuntamente, apoyen,  acompañen  y  vigilen  el pleno cumplimiento del presente fallo y postulados de  la  jurisprudencia  de  esta  Corporación,  con  el fin de garantizar de manera  efectiva las ordenes aquí dadas.   

SEXTO.-  LÍBRENSE las comunicaciones  de  que  trata  el artículo 36 del Decreto 2591 de 1991, para los efectos allí  contemplados.   

Cópiese,   notifíquese,   comuníquese,  publíquese y cúmplase.   

JORGE IVÁN PALACIO PALACIO  

Magistrado Ponente  

MARÍA VICTORIA CALLE CORREA  

Magistrada  

JUAN CARLOS HENAO PÉREZ  

Magistrado  

MARTHA VICTORIA SACHICA MENDEZ  

Secretaria General  

    

1  Folio  18 del cuaderno de revisión   

2 Folio  22 del cuaderno de revisión   

3 Ver  Sentencias  T-023/95,  T-342/04,  T-294/04, T-061/04, T-531/02, T-1224/00, entre  otras.   

4 Ver  Sentencias T-232/04 y T-172/07, entre otras.    

5  Folios 114 y 115.   

6  Folios 1 a 5.   

7  Sentencia T-760/08   

8 Los  servicios  que se requieran son aquellos servicios indispensables para conservar  la  salud,  en  especial, aquellos que comprometan la vida digna y la integridad  personal,  no importa como se conozcan en el argot médico o científico, ya sea  que  se  trate  de  medicamentos,  procedimientos  quirúrgicos,  diagnósticos,  exámenes,  consultas  con  especialistas,  tratamientos,  traslados  de centros  hospitalarios, etc.   

9  Confróntese la  Sentencia T-396/08.   

10 Al  respecto   pueden  consultarse  las  sentencias   T-016  de  2007, T-200 de 2007, T- 233 de 2008, T-517  de  2008,  T-548  de  2008,  T-760  de  2008,  T-120 de 2009, entre otras.    

11  Recuérdese  que  de acuerdo con el artículo 49 de la Carta Política, la salud  es  un  derecho  y  un  servicio  público,  cuya  prestación  es  organizada y  coordinada  por  el  Estado  y en virtud del texto superior, debe garantizarse a  todas  las  personas  “el acceso a los servicios de  promoción,    protección    y   recuperación   de   la   salud”.   

12  “La  jurisprudencia sobre el acceso a los servicios  de  salud  ha  sido  ampliamente desarrollada por la Corte Constitucional. Entre  otras  sentencias,  pueden consultarse al respecto, la SU-480 de 1997 (…) y la  SU-819 de 1999 (…).”   

13  Sobre  este  aspecto,  la  Sentencia  T-760  de  2008  señaló: “De  acuerdo  con  el orden constitucional vigente, como se indicó,  toda  persona tiene derecho a que exista un Sistema que le permita acceder a los  servicios  de  salud que requiera. Esto sin importar si los mismos se encuentran  o  no  en  un  plan  de  salud,  o  de  si la entidad responsable tiene o no los  mecanismos  para  prestar ella misma el servicio requerido. Por lo tanto, si una  persona  requiere un servicio de salud, y el Sistema no cuenta con un medio para  lograr  dar  trámite a esta solicitud, por cualquiera de las razones dichas, la  falla  en  la  regulación  se  constituye  en un obstáculo al acceso, y en tal  medida,   desprotege   el   derecho   a   la   salud   de   quien   requiere  el  servicio.”   

14 En  este  sentido, la Corte Constitucional en la Sentencia T-597 de 1993, manifestó  que  es  recomendable  entender  el  derecho  a  la  salud como: “la  facultad  que  tiene  todo ser humano de mantener la normalidad  orgánica  funcional,  tanto física como en el plano de la operatividad mental,  y  de  restablecerse  cuando  se  presente  una  perturbación en la estabilidad  orgánica   y   funcional  de  su  ser.  Implica,  por  tanto,  una  acción  de  conservación y otra de restablecimiento”.   

15 Ver  la  sentencia  T-881  de  2002, en la cual se hace un exhaustivo recuento de los  alcances funcionales y normativos del concepto dignidad humana.   

16 En  la  sentencia T-220 de 2004 también se explicó: “El derecho fundamental a la  dignidad  humana  está  determinado en su dinámica funcional, por un contenido  específico  en  tres  ámbitos  de protección: el ámbito de la autonomía, el  del  bienestar material y el de la integridad física y moral. Su cualificación  como   fundamental   parte   de  una  interpretación  de  varias  disposiciones  constitucionales  que  determinan  su dimensión normativa en el ámbito interno  (Artículos.  1,  42  y  53  y  70  CN).  De otro lado, su condición de derecho  público  subjetivo  está  determinada  por  la  concurrencia de tres elementos  definitorios.  Un  titular  universal:  la persona natural; un objeto debido: la  interdicción  de  las  conductas  que  interfieran el ámbito de su protección  (autonomía,  bienestar  e  integridad);  y  un  destinatario  universal  de  la  prestación: toda persona pública o privada.”   

17  Sentencia  T-881  de  2002  En  la  sentencia  T-220  de  2004 también se dijo:  “17.  El  derecho  fundamental a la dignidad humana  está  determinado  en  su  dinámica funcional, por un contenido específico en  tres  ámbitos  de  protección:  el  ámbito de la autonomía, el del bienestar  material  y  el  de  la  integridad  física  y  moral.  Su  cualificación como  fundamental    parte    de   una   interpretación   de   varias   disposiciones  constitucionales  que  determinan  su dimensión normativa en el ámbito interno  (Artículos  1,  42  y  53  y  70  CN).  De  otro lado, su condición de derecho  público  subjetivo  está  determinada  por  la  concurrencia de tres elementos  definitorios.  Un  titular  universal:  la persona natural; un objeto debido: la  interdicción  de  las  conductas  que  interfieran el ámbito de su protección  (autonomía,  bienestar  e  integridad);  y  un  destinatario  universal  de  la  prestación:  toda persona pública o privada.” Esta  sentencia fue reiterada en la sentencia T-917 de 2006.   

18  Richard  Rorty. Contingencia Ironía y Solidaridad. Ediciones Paidos, Barcelona,  1991, Pg.154   

19  Así  lo  ha  expresado  en  varias  oportunidades esta Corporación. Ver, entre  otras, sentencias T-366 de 1993 y T-123 de 1994.   

20  Sentencia T-760 de 2008.   

21  Cfr.  Sentencias  T-378 de  2000, T-741 de 2001 y T-476 de 2004.   

22  Cfr.   Sentencias  T-304,  T-835,  T-1041  y T-1138 de 2005; T-662 de 2006; T-500 de 2007; T-083 y T-151 de  2008; entre otras.   

23 Al  respecto, ver la Sentencia T-083 de 2008.   

24  Esta  Corporación ha aplicado el principio pro homine  para  la  protección  del  derecho a la salud, entre  otras,  en  las  siguientes  Sentencias:  T-037,  T-308,  T-730 y T-945 de 2006;  T-200, y T-499 de 2007.   

25 Ver  Sentencia T-277 de 2003.   

26  Sobre  el  carácter   reservado  de  la  historia  clínica  véase, entre  otras,   las  Sentencias:  T-161  de  1993,  T-413  de 1993, T-158 de 1994,  SU-256  de  1996,  T-623 de 1996, T-1563 de 2000, T-275 de 2005 y T-513 de 2006.   

27  Sentencias  T-303  de  2008, T-343 de 2008, T-837 de 2008 y T-119 de 2009, entre  otras.   

28  Corte Constitucional, Sentencia T-158A de 2008.   

29 Los  requisitos  expuestos  pueden  verse  tratados  en las Sentencias T-303 de 2008,  T-343  de  2008, T-837 de 2008 y T-119 de 2009. En la Sentencia T-343 de 2008 se  precisó  que  en  el  caso  de  las  personas  que  se  encuentran en estado de  incapacidad  física  o mental para autorizar a terceros el acceso a su historia  clínica,  deben  tenerse  en  cuenta,  además,  los parámetros sentados en la  Sentencia  C-264  de  2006,  según  la  cual:  “La  entrega  de  información  médica  a  los  responsables del paciente, cuando se  trate  de  menores  de  edad o de personas totalmente incapaces, no quebranta el  secreto  profesional  médico.  La relación médico-paciente, desde el punto de  vista  jurídico  no  puede,  en  este  caso,  prescindir  de los representantes  legales  del  menor o del incapaz. El suministro de las informaciones médicas a  los  susodichos  representantes  legales,  corresponde al cumplimiento del deber  del  médico  de  procurar  un  consentimiento  ilustrado  y no puede, por ende,  considerarse  en  modo  alguno  violación al secreto profesional. De otro lado,  las  personas  que se encuentran en una situación de debilidad manifiesta, como  es  el  caso  del menor y del incapaz enfermos, reclaman de la sociedad y de sus  parientes   próximos   el  mayor  cuidado,  y  éste  no  puede  darse  si  sus  representantes   legales   no   reciben   información   de  parte  del  médico  tratante.”   

30  Folio 91   

31  Folio 5   

32  Folio 107   

33  Folio 5   

34  Folio  18 del cuaderno de revisión   

35  Folio  22 del cuaderno de revisión   

36  Recuérdese  que  las  EPS  deben  poner  a  consideración  de  los respectivos  Comités  Técnicos  Científicos  todas  las  peticiones  de  los  usuarios  de  cualquier  tipo  de  servicio  médico  que no se encuentre incluido en el   plan  de  salud. De ser autorizadas, están facultadas para solicitar el recobro  total  del  costo del servicio. Si no es aprobada, no se estudia oportunamente o  no  se  tramita  la  misma  ante  el respectivo comité, y por ello la persona o  quien  la  represente se ve obligada a acudir a la acción de tutela para lograr  su  suministro;  los  costos  que  se  originen  por dicha prestación deben ser  cubiertos  por  partes  iguales  entre  las  EPS  y  el  Fosyga  en  el régimen  contributivo.   

37  Folio 22 y 23 del cuaderno de revisión.   

39  Folio 120. Subrayado fuera del texto original.