T-595-16

           T-595-16             

  Sentencia T-595/16    

ACCION DE   TUTELA CONTRA ACTOS ADMINISTRATIVOS QUE DESVINCULAN A EMPLEADOS PUBLICOS DE SUS   CARGOS-Procedencia    

ACCION DE   TUTELA CONTRA ACTOS ADMINISTRATIVOS DE CARACTER PARTICULAR Y CONCRETO-Procedencia excepcional para solicitar el reintegro de servidores   públicos por ser prepensionados    

Tanto los servidores públicos próximos a   pensionarse como cualquier otro servidor público, en principio, no pueden acudir   a la acción de tutela para discutir los actos administrativos de desvinculación.   Sin embargo, de evidenciarse que con tal decisión la administración genera la   ocurrencia de un perjuicio irremediable, se activa la competencia del juez   constitucional de manera transitoria. Adicionalmente, procede la acción de   tutela como mecanismo definitivo cuando el juez evidencie que el prepensionado   que pretende su estabilidad laboral se encuentra en una precaria situación,   generada por el retiro de su lugar de trabajo. Por tanto, es necesario que ese   asunto sea tramitado a través de un mecanismo preferente y sumario, pues de   someter al actor, en tales condiciones, a un procedimiento que podría durar un   tiempo considerable, tornaría ineficaz la protección de los derechos   fundamentales invocados por éste, un ejemplo de ello puede advertirse en los   eventos en los que el juez de tutela advierta una afectación al mínimo vital del   prepensionado.    

RETEN SOCIAL A   PREPENSIONADOS-Fundamentos constitucionales, legales   y jurisprudenciales    

El retén social para los prepensionados es un   régimen de protección diseñado por el legislador, cuyo fin es permitir que en   los procesos de renovación o modernización de la Administración Pública –   fusión, restructuración o liquidación -, así como en los procesos de reforma   institucional, los servidores públicos próximos a pensionarse – aquellos a los   que desde el momento en el que se determine la real y efectiva supresión del   cargo les falte incluso tres años para cumplir las exigencias requeridas y así   consolidar su derecho pensional – no puedan ser desvinculados, salvo que exista   una justa causa para su desvinculación. De ahí que, si la razón por la que   fueron apartados del cargo, atañe a aquello que justifica la protección laboral   reforzada – proceso de renovación de la administración o reforma institucional –   deberán ser reintegrados a su cargo o continuar el pago de los aportes al   correspondiente fondo de pensiones hasta el momento en que se reconozca la pensión vejez, o se dé el último   acto de liquidación de la entidad, lo que ocurra primero.    

ESTABILIDAD   LABORAL REFORZADA DE PERSONAS PROXIMAS A PENSIONARSE-Garantía    

La Sala colige que la estabilidad laboral   reforzada de la que gozan los prepensionados no es solo aquella que se desprende   del retén social, sino que es una garantía susceptible de exigirse (i) ante la   existencia de un vínculo laboral administrativo de funcionarios nombrados en   propiedad o en provisionalidad y (ii) en los eventos en los que al solicitante   desvinculado de su lugar de trabajo le falten 3 años o menos para cumplir los   requisitos, edad y tiempo de servicio o semanas cotizadas, para adquirir el   derecho pensional. En todo caso, el examen en sede de tutela de estas hipótesis   exige un estricto examen de subsidiariedad, tal y como la Corte lo ha hecho en   esta oportunidad. No obstante, dicha estabilidad laboral reforzada para los   prepensionados no constituye un derecho absoluto, pues en caso de existir una   justa causa el empleador podrá desvincular al trabajador de su lugar de trabajo.   Contrario a ello, si el empleado es apartado de su cargo debido a su condición   de persona próxima a pensionarse o sin tomar en cuenta tales condiciones y sin   existir justa causa que lo amerite, se activa la protección laboral.    

PREPENSIONADO-Es aquella persona que fue   retirada de su puesto de trabajo faltándole tres (3) años o menos para cumplir   requisitos para acceder a la pensión de vejez    

Prepensionado en   el contexto del examen de solicitudes de amparo constitucional, es aquella   persona que fue retirada de su puesto de trabajo faltándole 3 años o menos para   cumplir con los requisitos de edad y tiempo de servicios o semanas cotizadas,   según sea el caso, que le permitan acceder a la pensión de vejez. Respecto de   los requisitos para acceder a la pensión, el artículo 33 de la Ley 100 de 1993,   modificado por el artículo 9 de la Ley 797 de 2003, consagra que para tener   derecho a la pensión de vejez el afiliado debe (i) haber cumplido 57 años de   edad en el caso de la mujer y 62 años para el hombre y (ii) haber cotizado 1300   semanas. Por tanto, no basta con que una persona acredite el cumplimiento de uno   de los dos requisitos, pues la norma dispone dos condicionamientos para acceder   a dicha prestación social. En idéntico sentido ocurre para quienes pretendan   hacer valer su condición de prepensionados, es decir, para que a una persona le   sea reconocido el beneficio de la estabilidad laboral por encontrarse próxima a   pensionarse, su rango de edad puede variar entre los 54 y 57 años si es mujer, y   entre los 59 y 62 años si es hombre, e incluso puede ser mayor, pero además, le   debe faltar máximo 156 semanas por cotizar, que corresponden a 3 años.    

PROVISION DE CARGOS DE LA LISTA DE ELEGIBLES   PREVIO CONCURSO DE MERITOS Y LA PROTECCION ESPECIAL DE LAS PERSONAS EN SITUACION   DE DISCAPACIDAD, MADRES Y PADRES CABEZA DE FAMILIA Y PREPENSIONADOS-Aplicación   de criterios de razonabilidad y proporcionalidad ante la tensión entre   estabilidad laboral reforzada de prepensionados y provisión de cargo de carrera   mediante concurso    

La Corte ha   propendido por una interpretación armónica entre las reglas de la carrera   administrativa y los derechos de los servidores públicos próximos a pensionarse   que ocupan en provisionalidad un cargo ofertado en un concurso de méritos. En   aquellos casos en los que la Administración cuente con un margen de maniobra en   la provisión de empleos de carrera, en razón de la diferencia entre las plazas ofertadas y aquellas   provistas mediante la correspondiente lista de elegibles, surge la obligación de garantizar la   estabilidad laboral tanto del aspirante al concurso como del servidor público   prepensionado, sin que exista una preferencia absoluta o incondicionada de los   derechos fundamentales de unos sobre los de los otros. No obstante, en aquellos   eventos en los que no se posea tal margen de maniobra, la Administración debe   generar medios que permitan proteger a las personas en condiciones especiales,   como los prepensionados, con el propósito de que sean las últimas en ser   desvinculadas de sus cargos, esto, por cuanto no gozan de un derecho indefinido   a permanecer en el cargo de carrera.    

ESTABILIDAD   LABORAL REFORZADA DE PERSONAS PROXIMAS A PENSIONARSE-Orden a Consejo Superior proceda a reincorporación de prepensionado,   una vez haya un cargo vacante con funciones similares o equivalentes y adquiera   su estatus de pensionado de manera definitiva y sea incorporado en la nómina de   pensionados    

Referencia:   Expedientes T- 5.556.251, T – 5.633.567, T – 5.647.394 y T – 5.637.118    

Acciones de tutela   interpuestas por Bernardo Antonio González Vélez contra la Alcaldía Mayor de   Bogotá – Secretaría General (T – 5.556.251); Olga Lucia Grisales Zapata contra   el Municipio de Barbosa  – Antioquia (T – 5.633.567); Yolanda Acosta   Manzano contra el Instituto Financiero del Valle  – INFIVALLE (T –   5.647.394) y Rafael Eduardo Sáenz Vidal contra el Consejo Superior de la   Judicatura – Sala Administrativa y Unidad Administrativa de Carrera Judicial,   Consejo Seccional de la Judicatura de Córdoba y Dirección Ejecutiva Seccional de   Administración Judicial de Montería (T – 5.637.118)    

Magistrado   Ponente:    

ALEJANDRO LINARES   CANTILLO    

La Sala Tercera de Revisión de la Corte   Constitucional, integrada por la magistrada Gloria Stella Ortiz Delgado y los   magistrados Gabriel Eduardo Mendoza Martelo y Alejandro Linares Cantillo, quien   la preside, en ejercicio de sus competencias constitucionales y legales, ha   proferido la siguiente:    

SENTENCIA    

Los expedientes que se estudian a   continuación fueron seleccionados y acumulados para revisión mediante el Auto   del 28 de julio de 2016, proferido por la Sala de Selección Número Siete de esta   Corporación.    

I.                   ANTECEDENTES    

Expediente T –   5.556.251    

A. LA DEMANDA   DE TUTELA    

1. El 15 de   febrero de 2016, el señor Bernardo Antonio González Vélez interpuso acción de   tutela contra la Alcaldía Mayor de Bogotá – Secretaría General -, al considerar   vulnerados sus derechos fundamentales a la vida digna, mínimo vital, seguridad   social, salud, entre otros, dado que fue aceptada su renuncia pese a su   condición de prepensionado.    

Frente a lo anterior, el actor solicitó al   juez de tutela que ordene a la entidad demandada su reintegro al cargo de   Subdirector Distrital de Inspección, Vigilancia y Control de Entidades sin Ánimo   de Lucro Domiciliadas en Bogotá D.C., código 068, grado 06, o a otro cargo de   igual o superior grado y código[1].    

B. HECHOS   RELEVANTES    

En   síntesis el demandante expuso los siguientes hechos:    

2.   El 7 de marzo de 2012, el señor González Vélez se vinculó a la Secretaría   General de la Alcaldía Mayor de Bogotá, en el cargo de Subdirector Distrital de   Seguimiento a la Gestión de los Establecimientos de Comercio Abiertos al Público   – Dirección de Servicio al Ciudadano[2]  y posteriormente, el 11 de febrero de 2013, fue nombrado como Subdirector   Distrital de Inspección, Vigilancia y Control de Entidades Territoriales sin   Ánimo de Lucro Domiciliadas en Bogotá[3],   en la misma entidad.    

3.   El 5 de enero de 2016, el actor presentó su renuncia[4], pues afirmó   que así se lo había indicado la asesora Nohora Patricia Rodríguez, comoquiera   que esa es “la usanza en la Administración Pública” [5], debido al   cambio de administración, con ocasión de la posesión de los nuevos alcaldes.    

4.   El 8 de enero del año en curso, la Secretaría General de la Alcaldía Mayor de   Bogotá notificó la Resolución No. 034 del 7 de enero de 2016[6], mediante la   cual aceptó la renuncia presentada por el señor Bernardo Antonio González Vélez.   En vista de ello, ese mismo día, el accionante elevó petición ante la demandada,   en la que informó que pese a que su renuncia fue protocolaria se aceptó sin   revisar sus calidades de prepensionado, toda vez que se encontraba a dieciocho   (18) meses de cumplir con las condiciones para obtener la pensión de vejez, esto   es, (i) 20 años de servicio y (ii) “62 años de edad”[7]. De ahí que,   considerara que estaba bajo la figura del retén social.    

5.   El 29 de enero de 2016, la Secretaría General de la Alcaldía Mayor de Bogotá   respondió la solicitud presentada por el señor González Vélez, en el sentido de   indicarle que su manifestación de renuncia fue clara y expresa sin que hubiese   dado lugar a interpretaciones de ninguna índole. Adicionalmente, explicó que el   actor no se encontraba protegido por el “reten social”, por cuanto tal figura   solo se aplica en aquellos eventos, en los que entidades de la Rama Ejecutiva se   encuentran en proceso de reestructuración[8].    

6.   Cabe resaltar, que el señor González Vélez en el momento en el que le fue   aceptada la renuncia tenía 60 años[9]  y contaba con un total de 1.267 semanas cotizadas en el Sistema General de   Pensiones[10].    

C. RESPUESTA   DE LA ENTIDAD ACCIONADA    

Alcaldía Mayor de Bogotá – Secretaría   General    

7. El 22 de febrero del año que transcurre,   la Subdirectora Distrital de Defensa Judicial y Prevención del Daño antijurídico   de la Secretaría General de la Alcaldía Mayor de Bogotá contestó la acción de   tutela de la referencia oponiéndose a la prosperidad de la misma. Al respecto,   manifestó que en el caso en particular se aplicó en debida forma la Ley 909 de   2004, ya que la Administración expidió la Resolución No. 034 del 7 de enero de   2016, en la que aceptó la renuncia solicitada por el señor González Vélez.    

Adicionalmente, afirmó que como la Alcaldía   de Bogotá no se encuentra sujeta a un proceso de restructuración, resulta   improcedente lo solicitado por el actor, en cuanto a la protección derivada del   retén social.    

De otro lado, indicó que acorde con la   reiterada jurisprudencia, la acción de tutela no es el mecanismo idóneo para   cuestionar actos administrativos de carácter laboral, salvo que se trate de (i)   un perjuicio irremediable y (ii) un sujeto de especial protección. No obstante,   esas condiciones no se cumplen en el caso objeto de discusión[11].    

D. RESPUESTA   DEL TERCERO INTERVINIENTE    

Ministerio del   Trabajo    

8. El 22 de febrero de 2016, la Asesora de   la Oficina Jurídica del Ministerio del Trabajo señaló que debía declararse la   improcedencia de la acción de la referencia respecto de ese ministerio, toda vez   que no es ni fue empleador del accionante. De ahí que, estimara que tenía que   ser desvinculado, ante su falta de legitimación en la causa por pasiva.    

Por otra parte, precisó que el denominado   retén social fue desarrollado por las Leyes 790 de 2002 y 812 de 2003, y los   Decretos 190 y 396 del 2003, como un plan de protección social dentro del   programa de renovación y modernización de la estructura de la rama ejecutiva del   orden nacional. Por tanto, al no encontrarse la Alcaldía Mayor de Bogotá en   algún proceso de renovación o modernización, no se ajusta a los presupuestos   consagrados en la aludida normatividad.    

Finalmente, resaltó que la acción de tutela   no es el mecanismo indicado para resolver las controversias relacionadas con el   ejercicio de derechos de rango legal, por lo que el actor cuenta con otro medio   de defensa judicial efectivo para lograr lo pretendido[12].    

E. DECISIONES   JUDICIALES OBJETO DE REVISIÓN    

Primera Instancia: sentencia proferida   por el Juzgado Cincuenta Penal Municipal con Función de Control de Garantías de   Bogotá    

9. El 29 de febrero de 2016, el Juzgado   Cincuenta Penal Municipal con Función de Control de Garantías de Bogotá negó por   improcedente el amparo formulado por el señor Bernardo Antonio González, pues,   pese a que advirtió que el actor tenía la calidad de “prejubilado”  debido a la cantidad de semanas cotizadas y a su edad, no demostró que la   renuncia presentada, a la Alcaldía Mayor de Bogotá, se fundara en algún vicio de   la voluntad. Por tanto, consideró que era errado trasladar a la Administración   la obligación de verificar la condición de prepensionado, previo a emitir el   acto administrativo de aceptación de renuncia de aquellas personas que   presentaban de manera voluntaria su escrito de retiro del cargo.    

En cuanto al retén social, manifestó que esa   figura no le era aplicable al demandante, por cuanto solo se aplica a   funcionarios de la rama ejecutiva del poder público, acorde con las Leyes 790 de   2002 y 812 de 2003[13].    

Impugnación    

10. El 8 de marzo de 2016, el señor González   Vélez impugnó la decisión de primera instancia. Al respecto, insistió en el   carácter protocolario de la renuncia presentada ya que la misma fue inducida por   la entidad demandada, a través de la Asesora Nohora Patricia Rodríguez.    

En este orden de ideas, explicó que la   Administración se sustrajo de realizar el correspondiente análisis a la hoja de   vida del señor González Vélez, en el momento en que conoció de su condición de   prepensionado y en lugar de ello, continuó con los actos de desvinculación. Por   tanto, a la fecha no ha habido reintegro alguno, así como tampoco vinculación   laboral de ninguna índole.    

De otro lado, precisó que ejerce la presente   tutela como mecanismo transitorio para amparar sus derechos fundamentales   vulnerados por la Secretaría General de la Alcaldía Mayor de Bogotá, pues de   acudir a la jurisdicción contenciosa “con los tiempos normales de los   procesos judiciales mantendría en zozobra el derecho expectante a obtener mi   pensión, es decir, en el transcurso de tres años y medio metido en un proceso   judicial, cumplo los sesenta y dos años; no cumplo las semanas cotizadas   exigidas, en perjuicio de mi mínimo vital y de mi grupo familiar, pues en ese   tiempo dejaría de aportar a la seguridad social, pues no tengo otros ingresos ni   renta, por el contrario obligaciones y deudas mensuales (…)”[14].    

Segunda Instancia: sentencia proferida   por el Juzgado Séptimo Penal del Circuito de conocimiento de Bogotá    

11. El 19 de abril de 2016, el Juzgado   Séptimo Penal del Circuito de Conocimiento de Bogotá confirmó el fallo de   primera instancia, al considerar que existen otros mecanismos judiciales que le   permiten al accionante acceder a sus pretensiones.    

Manifestó que el señor González Vélez no   demostró la afectación al mínimo vital alegada, pues se limitó a aportar al   proceso facturas y recibos, sin que de esos documentos se pudiera determinar la   falta de recursos económicos suficientes para solventar tanto sus necesidades   básicas, como las de su núcleo familiar.    

Referido a la renuncia, señaló que es   constitucionalmente aceptable que una persona beneficiaria de la estabilidad   laboral reforzada termine su contrato de trabajo, a través de la renuncia a su   empleo y que por tanto es un acto que cuenta con total validez, siempre que sea   espontánea, libre de coacción y producto de la voluntad, como en efecto se   estableció en el caso en concreto. En consecuencia, estimó que no existían   elementos materiales probatorios para declarar en favor del señor González Vélez   la estabilidad laboral reforzada, con ocasión de su condición de prepensionado[15].    

F. ACTUACIONES   ADELANTADAS ANTE LA CORTE CONSTITUCIONAL Y PRUEBAS RECAUDADAS EN SEDE DE   REVISIÓN    

“PRIMERO.- Respecto del expediente   T-5.556.251    

OFICIAR por Secretaría General de   esta Corporación a la Asesora de la Alcaldía Mayor de Bogotá, señora Nohora   Patricia Rodríguez, o a quien haga sus veces, para que dentro del término de   cuarenta y ocho (48) horas siguientes al recibo de la notificación de esta   providencia, informe al despacho:    

(i)                 Sobre la renuncia presentada por el señor   Bernardo Antonio González Vélez, en el sentido de precisar a) si fue solicitada   por esa dependencia, o b) si tiene conocimiento de que tal renuncia hubiese sido   sugerida, acorde con lo manifestado por el demandante en el hecho No. 4 de la   demanda de la referencia.    

OFICIAR por Secretaría General de esta Corporación al señor Bernardo Antonio   González Vélez, para que dentro del término de las cuarenta y ocho (48) horas   siguientes al recibo de la notificación de esta providencia, informe al despacho   sobre su situación económica:    

(i)                 ¿Quiénes integran actualmente su núcleo   familiar, cuál es la fuente de sus recursos económicos y de qué manera sufragan   los gastos familiares?    

(ii)              ¿Tiene personas a cargo? En caso positivo   indique ¿quiénes y cuántas?    

(iii)            ¿Es propietario de bienes inmuebles o   muebles o, tiene alguna participación en sociedades? En caso positivo ¿cuál es   su valor y la renta que puede derivar de ellos?    

(iv)             Detalle su situación económica actual”[16].    

13. En respuesta de las pruebas solicitadas, se obtuvo la   siguiente información:    

– El 15 de   septiembre de 2016, la señora Nohora Patricia Rodríguez Barrera informó que   desconoce que se hubiese realizado alguna solicitud por parte de la Secretaría   General de la Alcaldía Mayor de Bogotá, con el propósito de que el señor   presentara la renuncia al cargo que ostentaba. Igualmente, afirmó que tampoco   tenía conocimiento de que tal renuncia hubiese sido sugerida[17].    

– El 16 de septiembre de 2016, el señor Bernardo Antonio González Vélez comunicó a   esta Corporación que su núcleo familiar estaba compuesto por “mi esposa   Graciela Cristina Barranco Vidal y mis hijos Alejandro José, Felipe Bernardo y   Sebastián González Barranco”,  dos universitarios y uno estudiante de décimo   año de bachillerato.    

Precisó, que desde   que su cónyuge se encuentra trabajando – mayo de 2015 – recibe apoyo para el   sostenimiento del grupo familiar, con su salario de $2.300.000, e igualmente fue   vinculado al sistema de salud en calidad de beneficiario. Adicionalmente,   manifestó que es propietario del apartamento en el que residen y que su   situación económica actual[18] es muy precaria, pues está   viviendo de las cesantías definitivas que retiró del Fondo Nacional del Ahorro y   tiene dificultades para pagar la cuota de $828.038, correspondiente al crédito   de libranza No. 265-20005564-0, adquirido con el Banco de Occidente[19].    

Respecto de su   renuncia, aportó declaración juramentada del señor Orlando Corredor Torres,   quien se desempeñó como Director Jurídico Distrital en el periodo comprendido   del 14 de julio de 2014 hasta el 31 de enero de 2016, mediante la cual manifestó   que “En alguna ocasión del mes de enero de 2016 me encontré en uno de los   pasillos con la recién nombrada subsecretaria general Sra. ANA MARÍA ROJAS quien   en tono molesto y con un grado de altanería me expresó que algunos de los   directivos que hacían parte de mi área jurídica no habían presentado renuncia   (…), le respondí que yo tenía entendido que eran voluntarias y por eso yo no me   ponía en esa tarea y además, le agregue que tuviera en cuenta unos casos de   retén social como caso de prepensionados y señoras en estado de embarazo, sobre   el particular que el doctor Bernardo me solicita no tengo nada más que agregar   (…)”[20].    

G. INSISTENCIA    

14. El 13 de julio de 2016, la Procuraduría   General de la Nación insistió la acción de la referencia, bajo los siguientes   argumentos:    

Manifestó que los jueces de instancia   resolvieron la acción de tutela con fundamento en una figura jurídica distinta a   la aplicable en el caso concreto, como es la protección especial para los   trabajadores próximos a pensionarse – prepensionados –.    

Explicó, que para obtener la condición de   prepensionado se requiere que al momento de dar por terminada la relación   laboral el trabajador no haya cumplido con los requisitos de edad y cotización   para adquirir el derecho pensional, de forma que se requiere garantizar su   vinculación, hasta tanto esas exigencias se encuentren satisfechas.    

Finalmente, concluyó que al accionante deben   garantizársele los derechos fundamentales y constitucionales de especial   protección, aunque éstos tengan una estabilidad laboral precaria por ocupar   cargos de libre nombramiento y remoción[21].    

Expediente T-5.633.567    

A. LA DEMANDA   DE TUTELA    

15. El 4 de   febrero de 2016, la señora Olga Lucía Grisales Zapata interpuso acción de tutela   contra el municipio de Barbosa – Antioquia, al considerar vulnerados sus   derechos fundamentales al debido proceso, mínimo vital, trabajo y seguridad   social, dado que fue declarada insubsistente y desvinculada de la Administración   Municipal, pese a encontrarse próxima a cumplir con los requisitos para obtener   el estatus de pensionada.    

Frente a lo anterior, la actora solicitó al   juez de tutela que ordene a la entidad demandada su reintegro al cargo de   Auxiliar de Almacén o a otro de igual condición, con el fin de que pueda seguir   cotizando los aportes pensionales hasta que adquiera la calidad de pensionada[22].    

B. HECHOS   RELEVANTES    

En   síntesis la demandante expuso los siguientes hechos:    

16.   El 26 de marzo de 2012, la señora Olga Lucía Grisales Zapata fue nombrada y   posesionada en el cargo de libre nombramiento y remoción, de Auxiliar de Almacén   en la Alcaldía de Barbosa – Antioquia[23].   Sin embargo, aclaró que había tenido una vida laboral, con diferentes   empleadores, desde el año de 1979.    

17.   El 5 de enero de 2016, el Alcalde del municipio demandado expidió la Resolución   No. 003, por medio de la cual declaró insubsistente el nombramiento de la señora   Grisales Zapata[24].    

18.   El 7 de enero del presente año, la demandante formuló petición ante el Alcalde   de Barbosa con el propósito de que se revocara la Resolución No. 003, pues   aunque ocupaba un cargo de libre nombramiento y remoción, consideró que le era   aplicable la figura del retén social en atención a su condición de prepensionada[25].    

19.   Cabe resaltar, que la señora Olga Lucía Grisales Zapata al momento de su   desvinculación tenía 55 años[26]  y contaba con un total de 1.574, 86 semanas cotizadas al Sistema General de   Pensiones así: 741 semanas en el régimen de prima media con prestación definida,   para reclamar a través de bono pensional y 833,86 semanas cotizadas al fondo de   pensiones Protección Pensiones y Cesantías[27]. Además,   afirma que desde su desvinculación se ha afectado tanto su mínimo vital como el   de su núcleo familiar, ya que era la encargada de sostener económicamente a su   familia[28].    

C. RESPUESTA   DE LA ENTIDAD ACCIONADA    

Municipio de Barbosa – Antioquia    

20. El 9 de febrero de 2016, el Alcalde del   municipio de Barbosa en su calidad de representante legal del mismo dio   respuesta a la acción de la referencia, en el sentido de indicar que el cargo   que ostentaba la accionante es de especial confianza, toda vez que tiene   asignada la administración de bienes de propiedad del ente territorial   municipal.    

Así las cosas, sostuvo que dado que la   señora Grisales Zapata ocupaba un cargo de libre nombramiento y remoción, el   nominador tiene la facultad de declarar la insubsistencia sin que la decisión   tenga que ser expresamente motivada, pues se presume adoptada por el buen   servicio. Por lo tanto, la actora no se encuentra protegida por la figura del   retén social, puesto que su desvinculación no obedeció a restructuración o   liquidación del municipio, sino “en uso de las facultades otorgadas por la   constitución y la ley al ordenador del gasto”.    

D. DECISIONES   JUDICIALES OBJETO DE REVISIÓN    

Primera Instancia: sentencia proferida   por el Juzgado Primero Promiscuo Municipal con Funciones de Control de Garantías   de Barbosa – Antioquia    

21. El 18 de febrero de 2016, el Juzgado   Promiscuo Municipal con Función de Control de Garantías de Barbosa – Antioquia   no tuteló los derechos invocados por la señora Olga Lucía Grisales Zapata, al   estimar que el requisito indispensable para reconocer el beneficio del retén   social es el relativo a que la entidad accionada se encuentre sometida a   programas de renovación, bien sea porque se halla ante una fusión,   restructuración o liquidación.    

En este orden de ideas, explicó que a pesar   que la actora cumple con las condiciones de una persona próxima a pensionarse,   el amparo constitucional no resulta procedente, por cuanto no obran en el   expediente pruebas que evidencien que el municipio de Barbosa se encuentre en un   programa de renovación. Por consiguiente, precisó que la señora Grisales Zapata   cuenta con otro mecanismo de defensa judicial, como es el caso de la acción de   nulidad y restablecimiento del derecho ante la jurisdicción Contenciosa   Administrativa[30].    

Impugnación    

22. El 25 de febrero de 2016, la señora Olga   Lucía Grisales Zapata impugnó la decisión de la primera instancia, pues, en su   sentir, se desconoció el acto administrativo por el cual fue declarada   insubsistente y sus respectivos efectos jurídicos, esto es, la imposibilidad de   acceder a la pensión de vejez. En ese sentido, sostuvo que no puede someterse la   protección constitucional a la condición de que la entidad demandada se   encuentre sometida a un programa de renovación.    

No obstante, afirmó que la entidad accionada   sí se encontraba bajo un proceso de renovación, dado que el cambio de Alcalde   trae como consecuencia una modificación del personal en el interior de la   Administración Municipal, que responde a  criterios diferentes a las   competencias y acreditaciones respectivas para cada cargo[31].    

Segunda Instancia: Juzgado Penal del   Circuito con Funciones de Conocimiento de Girardota – Antioquia    

23. El 4 de abril de 2016, el Juzgado Penal   del Circuito con Funciones de Conocimiento de Girardota – Antioquia confirmó en   su integridad el fallo objeto de impugnación. Al respecto, manifestó que la   garantía del retén social solo es aplicable a entidades públicas en liquidación   o reestructuración y en el caso en concreto el municipio de Barbosa no se   encuentra en dicho proceso, de manera que la accionante no estaba cobijada por   tal beneficio.    

Reiteró que el presente asunto no es de   conocimiento del juez constitucional, toda vez que se generó con ocasión de la   expedición del acto administrativo de insubsistencia, el cual no fue desvirtuado   en el escenario correspondiente, por lo que subsiste su presunción de   legitimidad y por ello, esta controversia es de competencia de la jurisdicción   Contenciosa Administrativa[32].    

E. ACTUACIONES   ADELANTADAS ANTE LA CORTE CONSTITUCIONAL Y PRUEBAS RECAUDADAS EN SEDE DE   REVISIÓN    

24. En desarrollo del trámite de revisión, el   magistrado sustanciador consideró necesario disponer de mayores elementos de   juicio que le permitieran esclarecer la situación fáctica del asunto sometido a   estudio. Para ello ordenó:    

“SEGUNDO.-   Respecto del expediente T-5.633.567    

OFICIAR por Secretaría General de esta Corporación a la señora Olga Lucía   Grisales Zapata, para que dentro del término de las cuarenta y ocho (48) horas   siguientes al recibo de la notificación de esta providencia, informe al despacho   sobre su situación económica:    

(i)                 ¿Quiénes integran actualmente su núcleo   familiar, cuál es la fuente de sus recursos económicos y de qué manera sufragan   los gastos familiares?    

(ii)              ¿Tiene personas a cargo? En caso positivo   indique ¿quiénes y cuántas?    

(iii)            ¿Es propietaria de bienes inmuebles o   muebles o, tiene alguna participación en sociedades? En caso positivo, ¿cuál es   su valor y la renta que puede derivar de ellos?    

(iv)             Detalle su situación económica actual”[33].    

25. En respuesta de las pruebas solicitadas, se   obtuvo la siguiente información:    

– El 19 de   septiembre de 2016, la señora Olga Lucía Grisales Zapata señaló que su núcleo   familiar está compuesto por ella, su hija y su cónyuge. Asimismo, comentó que   actualmente su cónyuge, el señor Guillermo Cano, se encuentra empleado por lo   que se hace cargo de algunos los gastos familiares y de lo que hace falta, la   señora Grisales Zapata con la venta de almuerzos lo cubre. Sin embargo, destacó   que el señor Cano no tiene la posibilidad de pensionarse, debido a que para su   edad carece del número de semanas cotizadas necesarias para el efecto y por   ello, considera importante que le sea garantizado su estatus de prepensionada.    

De otro lado,   comentó que es propietaria del 50% del inmueble[34] identificado   con la matrícula inmobiliaria No. 012-30236 y que posee deudas con familiares   cercanos – hermanos y su madre -[35].    

Expediente   T – 5.647.394    

A.   LA DEMANDA DE TUTELA    

26.   El 8 de enero de 2016, la señora Yolanda Acosta Manzano, mediante apoderado   judicial[36],   interpuso acción de tutela contra el Instituto Financiero para el Desarrollo del   Valle del Cauca – INFIVALLE, al considerar vulnerados sus derechos fundamentales   al trabajo, mínimo vital y seguridad social, en vista de que la entidad   demandada le ordenó hacer entrega del cargo que desempeñaba, cuando se   encontraba en espera de que el Juzgado Décimo Laboral de Cali resolviera la   demanda atinente al reconocimiento y pago de la pensión por servicios prestados.    

Frente a lo anterior, la actora solicitó al   juez de tutela el reintegro al cargo de Jefe de Oficina Asesora Jurídica de   INFIVALLE y la cancelación de los salarios y prestaciones sociales dejadas de   percibir desde el 5 de enero de 2016[37].    

B.   HECHOS RELEVANTES    

27. El 16 de   enero de 2012, la señora Yolanda Acosta Manzano fue nombrada por el Instituto   Financiero para el Desarrollo del Valle del Cauca – INFIVALLE en el cargo de   Secretaria General, código 054, grado 01. Posteriormente, el 2 de enero de 2013,   a través de la Resolución No. 004 fue trasladada al cargo de Asesor de la   Oficina Jurídica del Instituto, con código 115, grado 01[38].    

28. El 12 de   julio de 2013, la señora Acosta Manzano radicó solicitud ante COLPENSIONES, a   fin de que le fuera reconocida y pagada la pensión de vejez establecida en la   Ley 33 de 1985, la cual define como requisitos para acceder a ella (i) laborar   20 años de servicios continuos o discontinuos y (ii) 55 años de edad. Lo   anterior, por cuanto a la entrada en vigencia de la Ley 100 de 1993, tenía 35   años de edad, es decir, que fue cobijada por el régimen de transición[39].    

29. El 15 de   julio de 2013, la demandante comunicó a la entidad accionada de la petición   elevada a COLPENSIONES: “para su información y fines pertinentes, me permito   remitir a usted copia del Radicado 2013 – 4695090, correspondiente a la   solicitud de reconocimiento de pensión de la suscrita, lo que me cobija con el   beneficio de Retén social (…)”[40].    

30. El 27 de   diciembre de 2013, COLPENSIONES expidió la resolución No. 369903[41],   notificada el 30 de enero de 2014[42]  y el 16 de mayo de 2014 decidió el recurso de reposición, a través de la   Resolución No. 173303[43],   la cual notificó el 31 de julio de ese año[44],   ambas en el sentido de negar el reconocimiento de la pensión solicitada por la   señora Yolanda Acosta Manzano.    

31.   Inconforme con lo anterior, la señora Acosta Manzano demandó ante la   jurisdicción ordinaria el reconocimiento de su derecho pensional, cuyo   conocimiento fue asumido por el Juzgado Décimo Laboral del Circuito de Cali, con   radicado No. 2015 – 0835[45].    

32. El 5 de   enero de 2016, el Instituto Financiero para el Desarrollo del Valle del Cauca –   INFIVALLE expidió la Resolución No. 006, en la que nombró a la señora María del   Socorro Rincón Beltrán como Jefe de la Oficina Asesora Jurídica de esa entidad[46].   De tal decisión, fue notificada la demandante[47].    

33. Cabe   resaltar, que la señora Yolanda Acosta Manzano fue desvinculada de su cargo a   los 60 años[48].   Además, afirmó que debido a tal decisión presenta una grave afectación de su   mínimo vital, pues era el único ingreso que sostenía su núcleo familiar, el cual   está compuesto por su hija, “menor de edad”, y su madre de 91 años[49].    

C. RESPUESTA   DE LA ENTIDAD ACCIONADA    

34. El 25 de   enero de 2016, la Gerente del Instituto Financiero para el Desarrollo del Valle   del Cauca – INFIVALLE solicitó que la acción de la referencia fuera declarada   improcedente, toda vez que las pretensiones de la demanda se contraen a que la   actora sea reconocida como un sujeto de protección del llamado retén social, en   los términos de la Ley 790 de 2002, pese a que tal norma no tiene aplicación   posible en su caso.    

En este orden   de ideas, explicó que el retén social no se predica de las modificaciones en la   nómina realizadas por la operación normal de las entidades oficiales, sino que   atañe a los casos de los prepensionados retirados como consecuencia o resultado   de la renovación, liquidación o restructuración de la entidad de la que hacían   parte.    

De otro lado,   indicó que la Resolución No. 006 del 5 de enero de 2016, mediante la cual se   nombró a otra persona en el cargo de la accionante no vulneró derecho   fundamental alguno, pues la permanencia en un cargo de libre nombramiento y   remoción, como el que ostentaba la señora Acosta Manzano, obedece al ejercicio   de la facultad discrecional nominadora, razón por la que estimó que la   estabilidad laboral reforzada invocada por la actora no se encuentra llamada a   prosperar[50].    

D.   RESPUESTA DEL TERCERO INTERVINIENTE    

35. El 14 de   abril de 2016, la señora María del Socorro Rincón Beltrán, actual Jefe de la   Oficina Asesora Jurídica de la entidad accionada, advirtió que la demandante no   cumple con los requisitos establecidos para ser beneficiaria del retén social,   pues esa garantía solo se aplica a los empleados próximos a pensionarse de   aquellas entidades de la administración pública que afrontan procesos de   renovación. Por consiguiente, destacó que INFIVALLE actuó en derecho, por cuanto   no está incurso en un proceso de restructuración, en los términos previstos por   la Ley 790 de 2002 y en ese sentido, el retiro de la señora Acosta Manzano, del   cargo de libre nombramiento y remoción, surge como consecuencia legal de su   designación.    

E.   DECISIONES JUDICIALES OBJETO DE REVISIÓN    

Primera   Instancia: Juzgado Octavo de Ejecución de Penas y Medidas de Seguridad de Cali[51]    

36. El 14 de abril de 2016, el Juzgado   Octavo de Ejecución de Penas y Medidas de Seguridad de Cali tuteló de manera   transitoria los derechos fundamentales alegados por la accionante. Precisó, que   aunque el retén social es una garantía para preprensionados vinculados a una   entidad en proceso de renovación no debe olvidarse que las personas próximas a   pensionarse son beneficiarias de protección, dada su especial situación.    

En   consecuencia, manifestó que “la ofendida al ser una mujer de 60 años de edad   le es difícil acceder u optar a ocupar un cargo en cualquier entidad, sea   pública o privada, por lo que no tendría los recursos necesarios para suplir las   necesidades básicas de su núcleo familiar, hasta tanto no le sea reconocida su   pensión de vejez por parte de COLPENSIONES”. En ese sentido, ordenó a la   entidad demandada el reintegro y pago de los salarios y prestaciones sociales   dejadas de percibir por la señora Acosta Manzano, desde la fecha del retiro del   servicio[52].    

Impugnación    

37. El 21 de   abril de 2016, Marcela Huertas Figueroa, en calidad de Gerente del Instituto   Financiero para el Desarrollo del Valle del Cauca, presentó impugnación contra   la sentencia de tutela proferida por el Juzgado Octavo de Ejecución de Penas y   Medidas de Seguridad de Cali, bajo los siguientes argumentos.    

De manera   preliminar, afirmó que no obra prueba en el expediente que permitiera concluir a   favor de la accionante la calidad de prepensionada, pues al analizar su historia   laboral le faltarían 182.16 semanas para adquirir el estatus de pensionada, es   decir, más de tres años.    

De otro lado,   señaló que el cargo ocupado por la accionante es de libre nombramiento y   remoción, por lo que el nominador goza de la facultad discrecional para remover   al personal que ostente dicho cargo, máxime al ser empleados de confianza. De   ahí que, la declaratoria de insubsistencia de la señora Acosta Manzano no fuera   producto de un proceso de restructuración de INFIVALLE, sino de la potestad   discrecional del nominador, en razón a la naturaleza del cargo y en virtud de   ello, la acción de tutela no era el mecanismo judicial apropiado para impugnar   la legalidad del acto administrativo de desvinculación.    

Asimismo,   manifestó que la demandante tampoco cumple con los requisitos establecidos para   ser beneficiaria del retén social, habida cuenta que tal figura solo se aplica a   los empleados de aquellas entidades de la administración pública que afrontan   procesos de renovación y que al momento que se dicten las normas de supresión o   disolución, le falten tres años o menos para consolidar su derecho pensional. En   consecuencia, el amparo solicitado requiere para su existencia que el retiro del   servicio sea generado por el programa de renovación y no por las modificaciones   en la nómina, realizadas por la operación normal de tales entes oficiales.    

Finalmente,   sostuvo que no advertía la existencia de un perjuicio irremediable, toda vez que   la señora Acosta Manzano no demostró que los miembros de su grupo familiar   dependieran de ella. Además, resaltó que la actora se encuentra ejerciendo otro   mecanismo de defensa judicial[53].    

Segunda Instancia: Tribunal Superior del Distrito   Judicial de Cali    

38. El 23 de mayo de 2016, el Tribunal Superior del   Distrito Judicial de Cali revocó la sentencia de primera instancia, al   considerar que el retiro del cargo que desempeñaba la señora Acosta Manzano se   fundamentó en la facultad discrecional que le otorga la propia Constitución al   nominador, frente a los cargos que como ese ostentan la calidad de libre   nombramiento y remoción. Por consiguiente, aclaró que la demandante no tenía   derecho a la aplicación de la figura del retén social prevista en el artículo 12   de la Ley 790 de 2002 y derivada de su supuesta condición de prepensionada, dado   que su desvinculación no fue producto de un programa de renovación de la   Administración Pública.    

En este orden de ideas, estimó que en el presente caso   no existe un perjuicio irremediable ni afectación del mínimo vital de la actora,   en vista de que el despido no fue consecuencia de un hecho injustificado ni   contrario a los criterios de proporcionalidad.    

Por último, destacó que la accionante fue reintegrada   al cargo que ocupaba debido a la decisión del Juzgado   Octavo de Ejecución de Penas y Medidas de Seguridad de Cali, por lo que advirtió   que en caso de persistir la determinación de la accionada de desvincular a la   señora Acosta Manzano, contaba con la vía contenciosa administrativa para   cuestionar la legalidad de esa eventual decisión[54].    

F.   ACTUACIONES ADELANTADAS ANTE LA CORTE CONSTITUCIONAL    

39. En desarrollo del trámite de revisión, el   magistrado sustanciador consideró necesario disponer de mayores elementos de   juicio que le permitieran esclarecer la situación fáctica del asunto sometido a   estudio. Para ello ordenó:    

CUARTO.- Respecto del expediente T   – 5.647.394    

OFICIAR por Secretaría General de esta Corporación al apoderado judicial de   la señora Yolanda Acosta Manzano, para que dentro del término de las cuarenta y   ocho (48) horas siguientes al recibo de la notificación de esta providencia,   informe al despacho sobre la situación actual de su poderdante y allegue unos   documentos:    

(i)                 ¿Quiénes integran actualmente su núcleo   familiar, cuál es la fuente de sus recursos económicos y de qué manera sufragan   los gastos familiares?    

(ii)              ¿Tiene personas a cargo? En caso positivo   indique ¿quiénes y cuántas?    

(iii)            ¿Es propietario de bienes inmuebles o,   tiene alguna participación en sociedades?, en caso positivo, ¿cuál es su valor y   la renta que puede derivar de ellos?    

(iv)             ¿Actualmente la señora Acosta Manzano   recibe el monto mensual de su pensión?    

(v)               Detalle su situación económica actual.    

(vi)             Aporte el registro civil de nacimiento de   su hija, así como su documento de identidad.    

(vii)          Aporte su registro civil de nacimiento y   la cédula de ciudadanía de su madre.    

(i)                 El expediente administrativo de la señora   Yolanda Acosta Manzano, junto con las Resoluciones Nos. 369903 y 173303.    

(ii)              Informe sobre las semanas cotizadas por la   señora Yolanda Acosta Manzano.    

OFICIAR por Secretaría General de esta Corporación al Juzgado Décimo Laboral   del Circuito de Cali, para que informe a este Despacho:    

(i)                 La etapa procesal en la que se encuentra   el proceso con radicado No. 2014-845, de Yolanda Acosta Manzano contra la   Administradora Colombiana de Pensiones – COLPENSIONES.    

(ii)              Allegue copia de la demanda presentada por   la señora Yolanda Acosta Manzano, en el proceso con   radicado No. 2014-845.    

40. En respuesta de las pruebas solicitadas, se obtuvo   la siguiente información:    

– El 21 de septiembre de 2016, la apoderada judicial de   la señora Yolanda Acosta Manzano indicó que el grupo familiar de la demandante   se encuentra integrado por la señora Paulina Manzano[55],   su madre, de 90 años, quien según dijo, depende económicamente de forma   exclusiva de ella, y su hija María Juliana Vernaza Acosta[56]  de 23 años, estudiante de la Escuela Nacional del Deporte – quinto semestre –,   la cual, acorde con lo informado, tuvo que interrumpir sus estudios ante la   carencia de recursos económicos. También mencionó que la señora Acosta Manzano   tiene dos hijas más, profesionales y de las que no se hace cargo de su sustento   económico. No obstante, destacó que sí se hace cargo de una de sus nietas,   Salomé Vallejo Vernaza, colaborándole con el pago de sus estudios del colegio.    

Sostuvo que en el momento los gastos familiares –   arriendo, servicios públicos y alimentación – se sufragan de manera precaria del   dinero retirado por concepto de cesantías[57], dado que no recibe ingreso   mensual por pensión ni por ningún otro concepto[58].    

Expediente   T – 5.637.118    

A. LA DEMANDA   DE TUTELA    

41.   El 8 de febrero de 2016, el señor Rafael Eduardo Sáenz Vidal, a través de   apoderado judicial[59],   interpuso acción de tutela contra el Consejo Superior de la Judicatura – Sala   Administrativa y la Unidad Administrativa de Carrera Judicial, el Consejo   Seccional de la Judicatura de Córdoba y la Dirección Ejecutiva Seccional de   Administración Judicial de Montería, al considerar vulnerados sus derechos   fundamentales a la seguridad social, vida digna, mínimo vital y debido proceso,   dado que fue tácitamente declarado insubsistente del cargo de Auxiliar   Administrativo Grado 5 de la Dirección Seccional de Administración Judicial de   Montería, que ostentaba con carácter de provisionalidad y pese a su calidad de   prepensionado.    

Frente a lo anterior, el actor solicitó al   juez de tutela el reintegro sin solución de continuidad al cargo que venía   desempeñando o a otro de igual o mejor categoría, hasta que acredite los   requisitos para acceder a la pensión de vejez y logre respuesta de la entidad   pensional correspondiente[60].    

B. HECHOS   RELEVANTES    

En   síntesis el demandante expuso los siguientes hechos:    

42.   El 8 de julio de 1991, el señor Rafael Eduardo Sáenz Vidal se posesionó en   provisionalidad en el cargo de Auxiliar de Servicios Generales Grado 3[61],   en la Dirección Seccional de la Administración Judicial de Montería y   posteriormente, el 7 de mayo de 1999 tomó posesión del cargo de Auxiliar   Administrativo Grado 5[62],   en la misma entidad e igualmente en provisionalidad.    

43.   El 9 de septiembre de 2009, la Sala Administrativa del Consejo Seccional de la   Judicatura de Córdoba convocó a concurso abierto de méritos, para proveer las   vacantes definitivas de los empleos de carrera judicial pertenecientes a la   Dirección Ejecutiva Seccional de Administración Judicial de Montería[63].    

44.   El 1 de julio de 2015, el Director Ejecutivo de la Dirección Ejecutiva Seccional   de Administración Judicial de Montería puso en conocimiento del Consejo   Seccional de la Judicatura de Córdoba – Sala Administrativa la existencia de dos   cargos de Asistente Administrativo Grado 5 que se encontraban ocupados por   personas en etapa prepensional, comoquiera que esos cargos debían proveerse de   acuerdo con el concurso de méritos[64].En idéntico   sentido, el 3 de agosto de 2015, se reiteró tal comunicación[65].    

45.   El 9 de septiembre de 2015, el Consejo Seccional de la Judicatura de Córdoba   profirió el Acuerdo No. CSJC – SA – 071, mediante el cual adoptó la lista de   candidatos para proveer las vacantes de los cargos de Asistente Administrativo   Grado 5[66].    

46. El 4 de   enero de 2016, al llegar el señor Sáenz Vidal a su puesto de trabajo fue   informado verbalmente que debía hacer el empalme y la entrega del cargo. Según   lo informado por el accionante, no fue expedido ni notificado ningún acto de   desvinculación o de insubsistencia[67].    

47. El 7 de   enero de 2016, el señor Rafael Eduardo Sáenz Vidal   radicó solicitud de reintegro laboral ante la Dirección Ejecutiva Seccional de   la Administración Judicial de Montería[68],   la cual fue respondida mediante la Resolución No. 052 del 29 de enero del año   que transcurre, en el sentido de negar la misma toda vez que “la terminación   de la vinculación en provisionalidad del señor Rafael Eduardo Sáenz Vidal se dio   porque la plaza respectiva debía ser provista con una persona con mejor derecho   puesto que ganó el concurso de méritos”[69].    

48. Cabe   destacar que el señor Sáenz Vidal laboró para la Rama Judicial en   provisionalidad durante 24 años[70]  y al momento de su retiro tenía 64 años de edad[71].    

C. RESPUESTA   DE LAS ENTIDADES ACCIONADAS    

Consejo   Seccional de la Judicatura de Córdoba – Sala Administrativa    

49. El 11 de   febrero de 2016, el Líder del Proceso de Administración de Carrera Judicial del   Sistema Integrado de Gestión y Control de Calidad del Medio Ambiente, de la Sala   Administrativa del Consejo Seccional de la Judicatura de Córdoba señaló que   deben desestimarse las pretensiones del accionante, ya que ha actuado dentro de   sus competencias.    

Aclaró que no   vulneró el derecho al trabajo del señor Sáenz Vidal, pues el demandante podía   acceder al concurso de méritos dado que fue abierto y de público cocimiento. Por   tanto, resaltó que todos los aspirantes que cumplieron las diferentes etapas de   ese concurso y que fueron nombrados en los cargos vacantes ya se posesionaron en   éstos, razón por la cual  no puede haber ninguna excepción, ni siquiera en   lo atinente a los nombramientos en los cargos de Asistente Administrativo Grado   5 como el que ocupaba el actor[72].    

Dirección   Ejecutiva de Administración Judicial de Montería    

50. El 12 de   febrero de 2016, el Director Ejecutivo Seccional de Administración Judicial de   Montería manifestó que no se debe acceder a las pretensiones de la demanda   “toda vez que en la Dirección seccional de la Administración Judicial de   Montería no se cuenta con cargos vacantes; y además de ello, de acuerdo a la Ley   270/1996 no es potestad del Director Seccional ampliar el número de vacantes en   dicha Dirección”[73].    

Consejo   Superior de la Judicatura – Sala Administrativa, Unidad de Administración de   Carrera Judicial    

51. El 12 de   febrero de 2016, el Director de la Unidad de Administración de la Carrera   Judicial del Consejo Superior de la Judicatura solicitó la desvinculación de la   entidad que representa, toda vez que dentro de las facultades legales y   reglamentarias que le asisten a tal unidad no está la de elaborar y remitir las   listas de elegibles al nominador para el nombramiento de los cargos de empleados   de carrera, convocados en un concurso de méritos.    

En este orden   de ideas, precisó que en lo que atañe a los concursos de méritos adelantados por   las Salas Administrativas de los Consejos seccionales de la Judicatura, su   participación se limita a la coordinación de las actividades que se requieran   para dar cumplimiento a esos concursos, conforme a las instrucciones impartidas   por la Sala Administrativa del Consejo Superior de la Judicatura.    

Así las   cosas, explicó que la designación en provisionalidad, sin importar el tiempo de   duración en dicha calidad, no origina derecho alguna en relación con la carrera   judicial, es decir, no le otorga el derecho a la estabilidad laboral reforzada y   por ello, al no concursar el actor no puede alegar violación alguna a sus   derechos fundamentales. En consecuencia, consideró que la acción de tutela   impetrada carece de vocación de prosperidad[74].    

Consejo   Superior de la Judicatura – Sala Administrativa    

52. Pese a   que la Sala Administrativa del Consejo Superior de la Judicatura fue notificada   de la acción de la referencia el pasado 10 de febrero del presente año[75],   no emitió ningún pronunciamiento al respecto.    

D. RESPUESTA   DEL TERCERO INTERVINIENTE    

53. El 9 de   febrero de 2016, la Sala Unitaria de Decisión Civil – Familia – Laboral del   Tribunal Superior de Montería vinculó al proceso, como tercero con interés   legítimo, a la señora Shirley Cristina Castro Castro[76] quien   actualmente ocupa el cargo que ostentaba el demandante y el 10 de febrero de año   que transcurre, fue notificada de tal decisión[77]. Sin embargo,   no presentó escrito alguno.    

E.   DECISIONES JUDICIALES OBJETO DE REVISIÓN    

Primera   Instancia: sentencia proferida por la Sala de Conjueces Civil – Familia –   Laboral del Tribunal Superior de Montería    

54. El 4 de   abril de 2016, la Sala de Conjueces Civil – Familia – Laboral del Tribunal   Superior de Montería negó el amparo solicitado por el señor Sáenz Vidal, pues   concluyó que para la fecha en la que fue declarado insubsistente, 31 de   diciembre de 2015, tenía 24 años, 5 meses y 27 días de servicio, lo que, en su   parecer, indica que no era prepensionado sino que ya había adquirido el estatus   de pensionado, máxime cuando goza del régimen de transición para acceder al   derecho pensional y en vista de ello, la Administración estaba exonerada de   cumplir con la estabilidad reforzada solicitada.    

Asimismo,   advirtió que no es la fecha de retiro forzoso la que concede la estabilidad   laboral reforzada a un funcionario, ya que los requisitos para disfrutar de la   pensión de jubilación o vejez se circunscriben a cumplir el tiempo de servicios   y la edad.    

De otra   parte, destacó que contra la Resolución No. 052 del 29 de enero de 2016,   mediante la cual le fue negado el reintegro al tutelante procedían los recursos   de reposición y apelación, y dado que los mismos no fueron agotados se tornaba   improcedente el amparo constitucional, de conformidad con el numeral 1 del   artículo 6, del Decreto 2591 de 1991[78].    

Impugnación    

55. El 12 de   abril de 2016, el señor Rafael Eduardo Sáenz Vidal impugnó la decisión de   primera instancia. Al respecto, señaló que de aceptarse los argumentos expuestos   por el tribunal, en cuanto a que el actor no tiene la calidad de prepensionado   sino el estatus de pensionado, su situación se agrava, por cuanto fue retirado   del cargo que ostentaba sin que el Estado le garantizara el mínimo vital, es   decir, una mesada pensional que supliera el salario que recibía como servidor   público, pues esa era su única fuente de ingreso.    

También,   precisó que contrario a lo sostenido por el tribunal de primer grado, sí procede   el amparo constitucional, pues aunque no agotó los recursos contra el acto   administrativo que le negó el reintegro, de acuerdo con las situaciones fácticas   particulares el demandante es una persona de edad avanzada, a la cual se le está   vulnerando su mínimo vital[79].    

Segunda   Instancia: sentencia proferida por la Sala de Casación Laboral de la Corte   Suprema de Justicia    

56. El 18 de   mayo de 2016, la Sala de Casación Laboral de la Corte Suprema de Justicia   confirmó el fallo impugnado, pero por estimar que la acción de tutela no es la   vía idónea para discutir la legalidad de un acto administrativo emitido por la   entidad pública correspondiente en ejercicio de sus funciones. De ahí que,   señalara que el señor Sáenz Vidal tiene la obligación de hacer uso de los   mecanismos ordinarios para la salvaguardia de sus derechos, pues el conflicto   jurídico no puede ser dilucidado por el juez de tutela.    

Igualmente,   indicó que no se advertía en el expediente evidencia de un perjuicio   irremediable que ameritara conceder el amparo solicitado como mecanismo   transitorio[80].    

F.   ACTUACIONES ADELANTADAS ANTE LA CORTE CONSTITUCIONAL    

57. En desarrollo del trámite de revisión, el   magistrado sustanciador consideró necesario disponer de mayores elementos de   juicio que le permitieran esclarecer la situación fáctica del asunto sometido a   estudio. Para ello ordenó:    

“TERCERO.-  Respecto del expediente T – 5.637.118    

OFICIAR por Secretaría General de esta Corporación al apoderado del señor   Rafael Eduardo Sáenz Vidal, para que dentro del término de las cuarenta y ocho   (48) horas siguientes al recibo de la notificación de esta providencia, informe   al despacho sobre la situación actual de su poderdante:    

(i)                 ¿Quiénes integran actualmente su núcleo   familiar, cuál es la fuente de sus recursos económicos y de qué manera sufragan   los gastos familiares?    

(ii)              ¿Tiene personas a cargo? En caso positivo   indique ¿quiénes y cuántas?    

(iii)            ¿Es propietario de bienes inmuebles o   muebles o, tiene alguna participación en sociedades? En caso positivo ¿cuál es   su valor y la renta que puede derivar de ellos?    

(iv)             ¿Actualmente el señor Sáenz Vidal recibe   el monto mensual de su pensión o inició algún trámite para su reconocimiento?    

(v)               Detalle su situación económica actual.    

OFICIAR por Secretaría General de esta Corporación a la Sociedad   Administradora de Fondos de Pensiones y Cesantías PORVENIR S.A., que dentro del   término de las cuarenta y ocho (48) horas siguientes al recibo de la   notificación de esta providencia allegue al Despacho.    

(i)                 La historia laboral del señor Rafael   Eduardo Saenz Vidal, en el que se especifique las semanas cotizadas a ese fondo   de pensiones”[81].    

58. En respuesta de las pruebas solicitadas, se   obtuvo la siguiente información:    

– El 16 de   septiembre de 2016, la Sociedad Administradora de Fondo de Pensiones y Cesantías   PORVENIR S.A. allegó al proceso la historia laboral del accionante, en la que se   precisa que el señor Sáenz Vidal tiene en total de 1,025 semanas cotizadas, así:   1010 semanas cotizadas en el régimen de ahorro individual con solidaridad y 15   semanas cotizadas en el régimen de prima media. Además, se advierte que el   accionante no solo cotizó por su vínculo laboral con la Rama Judicial – el cual   se mantuvo vigente desde julio de 1991 hasta diciembre de 2015 -, sino que entre   mayo y agosto del año que transcurre, cotizó a través de las empresas Caja de   Compensación Familiar de Córdoba – COMFACOR y por Aluminios y Servicios de la   Costa N2 S.A.S.[82]    

– El 21 de   septiembre de 2016, el señor Rafael Eduardo Sáenz Vidal manifestó que su núcleo   familiar lo integra su compañera permanente, la señora Esther Marina Banda   Humanes. Afirmó que pese a tener hijos, estos son mayores de edad y no viven en   su residencia.    

Señaló que no   es propietario de ningún bien mueble o inmueble, que a la fecha no recibe monto   alguno por el pago de su pensión, pues no ha acumulado las semanas necesarias   para el reconocimiento de la misma. En consecuencia, indicó que su situación   económica al momento de ser retirado del cargo que ostentaba en la Rama Judicial   fue muy difícil y por ello, tuvo que acudir a la caridad de ex compañeros de   trabajo, amigos y familiares para garantizar sus necesidades básicas.    

De otro lado,   aclaró que aunque aparece como cotizante dependiente desde mayo de 2016 hasta   agosto de 2016, según la historia laboral de PORVENIR, esto fue debido a un   contrato por cuatro meses con la empresa Aluminios y Servicios de la Costa   S.A.S. Sin embargo, reiteró que actualmente no cuenta con un vínculo laboral   vigente[83].    

II. CONSIDERACIONES    

59.  Esta Corte es competente para conocer   de la acción de tutela de la referencia, de conformidad con lo establecido en   los artículos 86 y 241 numeral 9 de la Constitución Política, 31 a 36 del   Decreto 2591 de 1991, y en virtud del Auto del 28 de julio de 2016, proferido   por la Sala de Selección de tutela Número Siete de esta Corporación, que decidió   someter a revisión las decisiones adoptadas por los jueces de instancia.    

B.   CUESTIONES PREVIAS – PROCEDIBILIDAD DE LA ACCIÓN DE TUTELA    

Procedencia de la acción de tutela – Caso concreto    

60. Legitimación por activa.     

El artículo 86 de la Constitución ha   previsto que cualquier persona puede tendrá acción de tutela para reclamar ante   los jueces la protección de los derechos fundamentales cuando estos resulten   amenazados o vulnerados.    

T-5.556.251    

El señor Bernardo Antonio González Vélez actúa a nombre propio como titular de los derechos invocados, razón   por la cual, se encuentra legitimado para promover la acción de tutela (C.P.   art. 86º, Decreto 2591/91 art. 1º y art.10°).    

T-5.633.567    

La señora Olga Lucía Grisales Zapata actúa a nombre propio como titular de los derechos invocados, razón   por la cual, se encuentra legitimado para promover la acción de tutela (C.P.   art. 86º, Decreto 2591/91 art. 1º y art.10°).    

T-5.647.394    

La señora Yolanda Acosta Manzano como titular de los derechos invocados, interpuso acción de tutela a través de   apoderada judicial, razón por la cual, se encuentra   acreditada la legitimidad para promoverla (C.P. art. 86º, Decreto 2591/91 art.   1º y art.10°).    

T-5.637.118    

El señor Rafael Eduardo Sáenz Vidal como titular de los derechos invocados, interpuso acción de tutela a través de   apoderado judicial, razón por la cual, se encuentra   acreditada la legitimidad para promoverla (C.P. art. 86º, Decreto 2591/91 art.   1º y art.10°).    

61. Legitimación por pasiva.     

El artículo 5º del Decreto 2591 de 1991,   establece que la acción de tutela procede contra toda acción u omisión de una   autoridad pública que haya violado, viole o amenace un derecho fundamental. A su   vez el artículo 86 prevé que la acción de tutela es procedente frente a   particulares cuando estos se encuentran encargados de la prestación de un   servicio público[84].    

T-5.556.251    

En el caso concreto, la Alcaldía Mayor de Bogotá – Secretaría General es   una entidad pública, por tanto, se   entiende acreditado este requisito de procedencia.    

T-5.633.567    

En el caso concreto, el Municipio de Barbosa – Antioquia es una entidad   pública, por tanto, se entiende   acreditado este requisito de procedencia.    

T-5.647.394    

En el caso concreto, el Instituto Financiero para el Desarrollo del Valle   del Cauca – INFIVALLE es un establecimiento público departamental y descentralizado  por tanto, se entiende   acreditado este requisito de procedencia.    

T-5.637.118    

En el caso concreto, la Sala Administrativa y la Unidad Administrativa de   la Carrera Judicial, ambas pertenecientes, del Consejo Superior de la   judicatura, así como el Consejo Seccional de la Judicatura de Córdoba y la   Dirección Ejecutiva Seccional de la Administración Judicial de Montería son   entidades públicas, por tanto, se   entiende acreditado este requisito de procedencia.    

62. Inmediatez.    

Este requisito de procedibilidad impone la carga al demandante de   interponer la acción de tutela en un término prudente y razonable respecto del   hecho o la conducta que causa la vulneración de derechos fundamentales. Conforme   a lo anterior, la Corte ha dispuesto que se debe presentar la solicitud de   amparo dentro de un plazo razonable[85].    

El accionante presentó la demanda de tutela el 15 de febrero de   2016[86], es decir, un mes y ocho días después de la expedición del acto   que generó la presunta vulneración de sus derechos fundamentales – Resolución   No. 034[87] del 7 de enero de 2016, mediante la cual la Secretaría General de   la Alcaldía Mayor de Bogotá aceptó su renuncia protocolaria -, término que la   Corte juzga prudente y razonable para reclamar la protección de los derechos   invocados.     

T-5.633.567    

La accionante presentó la demanda de tutela el 4 de febrero de 2016[88], es decir, dentro del mes siguiente a la expedición del acto que   generó la presunta vulneración de sus derechos fundamentales – Resolución No.   003[89] del 5 de enero de 2016, a través de la cual la Alcaldía de Barbosa   la declaró insubsistente -, término que la Corte juzga prudente y razonable para   reclamar la protección de los derechos invocados.     

T-5.647.394    

La accionante presentó la demanda de tutela   el 8 de enero de 2016[90],   es decir, a los tres días siguientes de la expedición del acto que generó la presunta vulneración de sus derechos   fundamentales – Resolución No. 006[91] del 5 de enero de 2016, mediante la cual, el Instituto Financiero   para el Desarrollo del Valle del Cauca nombró a la señora María del Socorro   Rincón Beltrán en el cargo que desempeñaba la actora-, término que la Corte   juzga prudente y razonable para reclamar la protección de los derechos   invocados.     

Cabe destacar, que con   posterioridad a la expedición de la mencionada resolución no fue proferido   ningún acto administrativo de desvinculación de la señora Acosta Manzano. Solo   existe una comunicación[92] de notificación a través de la que se informó la decisión y le fue   solicitado “hacer entrega del cargo”.    

T-5.637.118    

El accionante presentó la demanda de tutela el 8 de febrero de 2016[93], es decir, a los diez días siguientes de la expedición del acto   que generó la presunta vulneración de sus derechos fundamentales – Resolución   No. 052[94] del 29 de enero de 2016, mediante la cual, la Dirección Ejecutiva   Seccional de Administración Judicial de Montería negó el reintegro del actor -,   término que la Corte juzga prudente y razonable para reclamar la protección de   los derechos invocados.     

63. Subsidiariedad.    

El artículo 86 de la Constitución Política   de 1991, establece que la acción de tutela sólo procederá cuando el afectado no   disponga de otro medio de defensa judicial, salvo en los casos en que sea   interpuesta como mecanismo transitorio para evitar la configuración de un   perjuicio irremediable. De igual forma, se ha aceptado la procedencia definitiva   del amparo de tutela en aquellas situaciones en las que existiendo recursos   judiciales, los mismos no sean idóneos para evitar la vulneración del derecho   constitucional fundamental.    

63.1 La Corte ha señalado que, por regla   general, la solicitud de reintegro de un funcionario público no procede mediante   la acción de tutela, debido a la existencia de otros mecanismos judiciales que   permiten ejercer una apropiada defensa de tales pretensiones, como el medio de   control de nulidad y restablecimiento del derecho ante la jurisdicción   Contenciosa Administrativa.    

Ha señalado también su procedencia   excepcional ante la ocurrencia de un perjuicio irremediable, indicando que se   configura cuando se advierten estas cuatro condiciones: “En primer lugar,   el perjuicio debe ser inminente o próximo a suceder. Este exige un considerable   grado de certeza y suficientes elementos fácticos que así lo demuestren, tomando   en cuenta, además, la causa del daño. En segundo lugar, el perjuicio ha de ser   grave, es decir, que suponga un detrimento  sobre un bien altamente   significativo para la persona (moral o material), pero que sea susceptible de   determinación  jurídica. En tercer lugar, deben requerirse medidas urgentes   para superar el daño, entendidas éstas desde una doble perspectiva: como una   respuesta adecuada frente a la inminencia del perjuicio, y como respuesta que   armonice con las particularidades del caso. Por último, las medidas de   protección deben ser impostergables, esto es, que respondan a criterios de   oportunidad y eficiencia a fin de evitar la consumación de un daño antijurídico   irreparable”[95].    

En este sentido, la sentencia T-016 de 2008[96]  al estudiar el caso de una señora retirada de la Administración Distrital de   Santa Marta, dispuso confirmar la sentencia de instancia que había denegado por   improcedente el amparo solicitado, comoquiera que no se configuraba un perjuicio   irremediable, pues la demandante recibía una pensión del Seguro Social, no era   madre cabeza de familia y los parientes que dijo ayudar económicamente no tenían   limitaciones psicológicas o físicas que impidieran su trabajo:    

“En suma, la Corte ha precisado como regla general, que   la acción de tutela es improcedente para solicitar el reintegro de los empleados públicos, pues en el ordenamiento   jurídico está prevista la acción de nulidad y restablecimiento del derecho,   luego existe un medio de defensa judicial propio, específico y eficaz que   excluye la prevista en el artículo 86 Constitucional. No obstante la Corte ha   manifestado que, excepcionalmente ante un perjuicio irremediable, puede resultar   procedente el amparo cuando la acción de nulidad y restablecimiento del derecho   resulta inadecuada para la efectividad de los derechos fundamentales violados,   dada la situación que afronta el accionante.” (Negrilla fuera del texto)    

Mediante sentencia T-017 de 2012[97],   la Corte retomó la anterior regla,  al decidir el caso de una señora que se   desempeñaba en provisionalidad en la rama judicial y fue desvinculada con   ocasión de un concurso de méritos. Sin embargo, en esa ocasión consideró que   procedía la acción de tutela de manera definitiva, pues los derechos   fundamentales de la accionante requerían una protección inmediata y en ese   sentido, concedió el amparo a la estabilidad laboral, al debido proceso y al   mínimo vital de la actora:    

“Así   entonces la jurisprudencia constitucional ha entendido que por regla general la   acción de tutela es improcedente cuando se solicita el reintegro de empleados   públicos a sus cargos, pues para controvertir los actos administrativos, por   medio de los cuales la administración decide separarlos de los mismos, existe la   acción de nulidad y restablecimiento del derecho ante la jurisdicción   contencioso administrativa, la cual desplaza a la acción de tutela.    

No obstante   lo anterior, la Corte Constitucional ha admitido la procedencia excepcional   de la tutela para solicitar el reintegro de servidores públicos a los cargos de   los que han sido desvinculados, cuando en el caso concreto se advierte la   vulneración de un derecho fundamental y se evidencia la ocurrencia de un   perjuicio irremediable, toda vez que en estos eventos la acción de nulidad y   restablecimiento del derecho no proporciona una protección eficaz y adecuada a   los derechos amenazados o vulnerados.” (Negrilla fuera del texto)    

63.2 De otro lado, en lo que atañe a la   solicitud de reintegro de un funcionario público próximo a pensionarse, esta   Corte ha aplicado la misma regla de procedencia fijada en los casos de   reintegros de funcionarios públicos, es decir, la procedencia excepcional de la   acción de tutela.    

Así, la sentencia T-186 de 2013 al analizar   el caso de una servidora pública del Instituto Colombiano de Desarrollo Rural –   INCODER -, quien ejercía en provisionalidad el cargo de Secretaria Ejecutiva y   fue declarada insubsistente debido a la provisión de ese cargo a través del   concurso de méritos, encontró probado el perjuicio irremediable, dado que la   actora era prepensionada y madre cabeza de familia por lo que su salario servía   de sustento para sí y sus hijos, uno de ellos aquejado por una grave afectación   a su salud, la cual era tratada por intermedio del servicio médico del que   gozaba como beneficiaria de su madre. En consecuencia, concedió el amparo   constitucional solicitado:    

“4.  En cuanto al primer aspecto, se ha   considerado que el afectado debe demostrar probatoriamente que su exclusión del   empleo público lo pone en una situación de extrema vulnerabilidad, generalmente   relacionada con la afectación cierta y verificable de su derecho al mínimo   vital.  Sobre el particular, la Corte ha indicado que ‘…por regla general la acción de tutela es improcedente cuando   se solicita el reintegro de empleados públicos a sus cargos, pues para   controvertir los actos administrativos, por medio de los cuales la   administración decide separarlos de los mismos, existe la acción de nulidad y   restablecimiento del derecho ante la jurisdicción contencioso administrativa,   la cual desplaza a la acción de tutela. || No obstante lo anterior, la Corte   Constitucional ha admitido la procedencia excepcional de la tutela para   solicitar el reintegro de servidores públicos a los cargos de los que han sido   desvinculados, cuando en el caso concreto se advierte la vulneración de un   derecho fundamental y se evidencia la ocurrencia de un perjuicio irremediable,   toda vez que en estos eventos la acción de nulidad y restablecimiento del   derecho no proporciona una protección eficaz y adecuada a los derechos   amenazados o vulnerados.’[10]”[98]. (Negrilla fuera   del texto)    

Por su parte, la sentencia T-326 de 2014[99]  si bien reiteró la mencionada regla jurisprudencial, concedió la tutela como   mecanismo definitivo para amparar los derechos fundamentales de una señora   desvinculada del cargo que ostentaba en provisionalidad en la E.S.E Hospital San   Rafael de Facatativá, quien alegaba ser prepensionada, ya que era madre cabeza   de familia pues su esposo tenía una discapacidad y el salario que percibía   constituía su único sustento:    

7.3. No obstante lo anterior, la Corte Constitucional ha admitido la   procedencia excepcional de la tutela para solicitar el reintegro de servidores   públicos a los cargos de los que han sido desvinculados, cuando en el caso   concreto se advierte la vulneración de un derecho fundamental y se evidencia la   ocurrencia de un perjuicio irremediable, toda vez que en estos eventos la acción   de nulidad y restablecimiento del derecho no proporciona una protección eficaz y   adecuada a los derechos amenazados o vulnerados.    

(…)    

En consecuencia, estima esta Sala que el presente caso debe examinarse en   perspectiva del amparo definitivo de los derechos, pues se pretende evitar la   solución de continuidad entre el retiro del servicio de la accionante y su   inclusión en la nómina de pensionados, lo que materialmente no podría lograrse   en un proceso contencioso administrativo, teniendo en cuenta la duración del   mismo.    

En armonía con lo expuesto en precedencia,   la sentencia T-223 de 2014[100]  sostuvo que procede la tutela como mecanismo definitivo ante las solicitudes de   reintegro de prepensionados, siempre y cuando se demuestre la amenaza de su   mínimo vital. Así, frente al caso de un funcionario de la Rama Judicial,   prepensionado, declarado insubsistente, debido al concurso de méritos surtido   para llenar esa plaza laboral, se estimó que no existía amenaza al mínimo vital,   toda vez que el accionante solo afirmó que su familia dependía económicamente de   él, pero de las pruebas aportadas al expediente se pudo concluir que contaba con   otras fuentes de ingresos.    

“Respecto de estas personas, al gozar de una   estabilidad laboral diferente y más intensa que los servidores públicos   regulares, no es posible aplicar el mismo examen de subsidiariedad. La Corte ha   sostenido que, en principio, la vía administrativa se torna ineficaz para este   tipo de sujetos, pues es excesivo someterlos a esperar mucho tiempo hasta que la   justicia contenciosa falle la nulidad y restablecimiento, teniendo en cuenta que   necesitan su pensión y salario para sobrevivir. Ello implica que si el sujeto   próximo a pensionarse cuenta con los recursos necesarios para subsistir y no ver   afectado su derecho al mínimo vital, la tutela será improcedente. Si el objetivo   del amparo es evitar que se lesione el mínimo vital de una persona que no   recibirá su pensión hasta a que un juez administrativo falle la nulidad,   evidentemente, si este mismo sujeto cuenta con suficientes recursos para no ver   afectado su derecho, la tutela no será el mecanismo adecuado para ventilar esta   clase de discusiones.    

En efecto, esta Corte ha establecido que este trámite no es el mecanismo adecuado para solicitar el reintegro a un cargo   público pues para ello existen otras vías idóneas y oportunas como la nulidad y   restablecimiento del derecho salvo que el servidor público logre probar la   existencia de un perjuicio irremediable. No obstante, cuando se trate de   prepensionados, la acción de tutela es, en principio, el mecanismo más adecuado   siempre y cuando el derecho al mínimo vital del peticionario se encuentra   amenazado por no recibir oportunamente su pensión. Si no es así, deberá   acudir a instancias ordinarias a debatir estos asuntos.” (Negrilla fuera del texto)    

La sentencia T-972 de 2014[101], aclaró la   regla enunciada al estimar que la acción de tutela contra actos administrativos   de desvinculación procede de manera excepcional, cuando la decisión de la   administración vulnere derechos fundamentales o exista una amenaza de que ocurra   de tal afectación. Dicha sentencia estudió el caso de una señora que se   desempeñaba como Directora Seccional del Cuerpo Técnico de Investigación de la   ciudad de Barranquilla, declarada insubsistente “aduciendo razones de   confianza” y pese a su estatus de prepensionada. Al respecto, la Corte   consideró que no se configuró la existencia de un perjuicio irremediable, pues   advirtió que la accionante tenía 55 años, sin hijos a su cargo, ni créditos   adquiridos con anterioridad a la desvinculación, tampoco se evidenciaba que   sufriera de algún padecimiento médico ella o su madre, ni una relación de   créditos donde se demostrara que con ocasión de la declaratoria de   insubsistencia del cargo de libre nombramiento y remoción, se hubiese perturbado   su tranquilidad psíquica y física. Además, se destacó que el cargo ostentado por   la accionante tenía una alta remuneración, lo que le permitió solventar los   gastos de manutención y tener un excedente de ahorro personal:    

“Como ya se precisó, la   jurisprudencia de esta Corporación ha establecido que la acción de tutela no es   procedente, como regla general, para controvertir actos administrativos, toda   vez que las discrepancias suscitadas por la aplicación o interpretación de los   mismos, deben ser dirimidas a través de la jurisdicción contenciosa   administrativa.[14] No obstante, en criterio de la Corte la aceptación de la procedencia   excepcional de la acción de tutela contra los actos administrativos depende de   si del contenido de los mismos deviene una vulneración de los derechos   fundamentales o la amenaza de la ocurrencia de un perjuicio irremediable de tal   magnitud, que obligue la protección urgente de los mismos.[102]” (Negrilla fuera del texto)    

Bajo el mismo fundamento, la sentencia T-357   de 2016[103],   frente al caso de un señor desvinculado del Banco Agrario, sin tener en cuenta   su condición de prepensionado, decidió proteger su estabilidad laboral dado que,   por su precaria situación requería que el asunto fuera tramitado a través de un   mecanismo judicial preferente y sumario como la tutela:    

En este orden de ideas, concluye la Sala que si bien por regla general la   tutela no es procedente para solicitar el reintegro de un trabajador, puede   suceder que esta sea la vía indicada para ventilar asuntos de esta naturaleza   cuando quiera que de las circunstancias del caso concreto se observe que los   mecanismos ordinarios no resultan eficaces para lograr una protección efectiva   de los derechos fundamentales invocados. En el caso particular de los   prepensionados, la edad y el hecho de que el antiguo salario sea el único medio   de sustento de quien solicita la protección son indicadores de la precariedad de   su situación y, en consecuencia, de la necesidad de que su asunto sea tramitado   a través de un mecanismo judicial preferente y sumario como lo es el recurso de   amparo.  (Negrilla fuera del texto)    

63.3 De la jurisprudencia analizada se   desprende que tanto los servidores públicos próximos a pensionarse como   cualquier otro servidor público, en principio, no pueden acudir a la acción de   tutela para discutir los actos administrativos de desvinculación. Sin embargo,   de evidenciarse que con tal decisión la administración genera la ocurrencia de   un perjuicio irremediable, se activa la competencia del juez constitucional de   manera transitoria.    

Adicionalmente, procede la acción de tutela   como mecanismo definitivo cuando el juez evidencie que el prepensionado que   pretende su estabilidad laboral se encuentra en una precaria situación, generada   por el retiro de su lugar de trabajo. Por tanto, es necesario que ese asunto sea   tramitado a través de un mecanismo preferente y sumario, pues de someter al   actor, en tales condiciones, a un procedimiento que podría durar un tiempo   considerable, tornaría ineficaz la protección de los derechos fundamentales   invocados por éste, un ejemplo de ello puede advertirse en los eventos en los   que el juez de tutela advierta una afectación al mínimo vital del prepensionado.    

63.4 Sin perjuicio de lo anterior, no debe   olvidarse que en el evento en el que el asunto sometido a tutela no supere el   análisis de subsidiariedad, los servidores públicos desvinculados pueden acudir   a la jurisdicción contenciosa administrativa mediante el medio de control de   nulidad y restablecimiento del derecho, y una vez ahí, solicitar las medidas   cautelares previstas en el Código de Procedimiento Administrativo y de lo   Contencioso Administrativo que se ajusten al caso en concreto. En ese escenario   el juez tiene la posibilidad de adoptar cualquier tipo de medida cautelar, a fin   de atender las necesidades específicas del solicitante. Sobre el particular,   esta Sala de Revisión en otra oportunidad[104] se refirió   las medidas cautelares en el proceso administrativo y concluyó que la Ley 1437   de 2011, las dotó de efectividad de cara a fortalecer la protección de los   derechos constitucionales.    

“i)                La Ley 1437   de 2011 consagró una serie de posibilidades entre las que se cuentan el   restablecimiento de un derecho, la suspensión de un procedimiento, la orden de   adopción a la Administración de una decisión, la demolición de una obra o las   órdenes de imponer obligaciones de hacer o no hacer. En contraposición, en la   legislación anterior, sólo se contemplaba la suspensión provisional de los   efectos de los actos administrativos[26].    

(ii)             La expresión “manifiesta   infracción”[27] que estaba contenida en el Decreto 01 de 1948 como   condición para decretar la medida de suspensión provisional de los efectos del   acto administrativo fue suprimida. Este cambio, en vigencia de la Ley 1437 de   2011, ha sido interpretado por el Consejo de Estado como una variación   significativa en la regulación dado que se obliga al juez administrativo a   realizar un análisis entre el acto y las normas que se asumen como trasgredidas,   así como a estudiar las pruebas allegadas con la solicitud, sin que esta última   posibilidad signifique un prejuzgamiento: “(…) [e]sta es una reforma   sustancial, si se tiene en cuenta que ello habilita al juez a realizar un   estudio no simplemente superficial de la solicitud de la medida sino que incluye   la apreciación de las pruebas aportadas al efecto. Todo esto, lógicamente, sin   incurrir en una valoración de fondo más propia de la fase de juzgamiento (…)”[28].      

(iii)           El Código de   Procedimiento Administrativo y de lo Contencioso Administrativo estableció un   sistema innominado de medidas cautelares, como así se extrae de las expresiones   contenidas en el artículo 230 que las contempló[29]. Esto implica   que, se puede adoptar por el juez una medida de cualquier tipo que se ajuste a   las necesidades de la situación específica.     

(iv)           Se conciben las medidas cautelares de forma   autónoma a la demanda presentada, a tal punto que el requisito de conciliación   prejudicial no le es aplicable a ellas, aunque sea necesaria su acreditación   para la admisión de la demanda. Según se estableció en sentencia de tutela de la   Sala Plena de lo Contencioso Administrativo del Consejo de Estado: “(…) el juez podrá pronunciarse sobre la solicitud de la medida   cautelar, inclusive sin haber admitido la demanda, supeditando la continuidad   del proceso a que se demuestre el cumplimiento del requisito de procedibilidad,   en los términos establecidos para el efecto, en virtud de que este mismo   precepto lo autoriza cuando no sea posible agotar el trámite previsto en el   artículo 233 del Código de Procedimiento Administrativo y de lo Contencioso   Administrativo, es decir, proferir simultáneamente el auto admisorio de la   demanda junto con la medida cautelar”[30].    

(v)             Finalmente, se destaca del nuevo régimen   jurídico aplicable, la inclusión de las medidas cautelares de urgencia, que por   la finalidad que persiguen, fueron estructuradas como medios preliminares   dotados de eficacia inmediata para la protección de los derechos fundamentales.   Esta circunstancia, implica para el   juez administrativo el deber de “(…)   remover los obstáculos eminentemente formales que llegaren a impedir la adopción   de estas medidas en los casos en que exista una seria y verdadera amenaza de   vulneración de derechos, bienes o intereses jurídicos”[31]. En otras palabras, las medidas cautelares y   en especial las de urgencia, se conciben como una garantía efectiva y material   del acceso a la administración de justicia que deben tener en cuenta no sólo   presupuestos legales, sino también constitucionales  y convencionales para   su procedencia.    

64. De conformidad con lo expuesto, le   corresponde examinar a esta Sala de Revisión las circunstancias fácticas de cada   uno de los casos acumulados, con el propósito de determinar la procedencia del   amparo constitucional.    

T-5.556.251    

64.1 Esta Sala advierte que el presente asunto no cumple con el   requisito de subsidiariedad de la acción de tutela. Vistos los hechos del caso y   revisadas las pruebas aportadas al expediente se observa que el señor Bernardo   Antonio González Vélez tiene 61 años y pese a que tiene tres hijos, actualmente   cuenta con el apoyo económico de su cónyuge para solventar los gastos   familiares, es propietario con aquella del inmueble en el que residen y debido a   la ocupación laboral de su cónyuge tiene acceso al servicio de salud.    

En cuanto a las obligaciones financieras   aludidas por el accionante, se advierte que éste último retiró los dineros   depositados como cesantías definitivas por un valor de $24.123.569[106]  y sus pasivos atañen de manera exclusiva al crédito de libranza adquirido con el   Banco de Occidente, del cual no obra prueba en el proceso que dé cuenta sobre su   incumplimiento. Por consiguiente, la Sala no evidencia una situación de urgencia   que deba ser conjurada por el juez de tutela, así como tampoco la afectación de   un derecho fundamental del accionante generado por el acto administrativo que   aceptó su renuncia y en ese sentido, se estima pertinente que el señor González   Vélez acuda a la jurisdicción contenciosa administrativa, en el marco de un   proceso de nulidad y restablecimiento del derecho, en el que incluso podría   solicitar el decreto de las medidas cautelares antes analizadas.    

De acuerdo con lo anterior, se confirmará la   decisión proferida el 19 de abril de 2016, por el   Juzgado Séptimo Penal del Circuito de Conocimiento de Bogotá que confirmó el   fallo de primera instancia, al considerar que existen otros mecanismos   judiciales que le permiten al accionante acceder a sus pretensiones.    

T-5.633.567    

64.2 En idéntica forma se debe resolver la   solicitud de amparo elevada por la señora Olga Lucía Grisales Zapata, pues   conforme con las pruebas allegadas al expediente se colige que la accionante   tiene 56 años y aunque tiene una hija, los gastos familiares son solventados con   ayuda de su cónyuge y de lo que actualmente genera, a través de la venta de sus   preparaciones culinarias.    

Igualmente, la señora Grisales Zapata y su   cónyuge son propietarios del inmueble en el que residen. En cuanto a los   créditos que posee a la fecha la demandante, se advierte que fueron adquiridos   con sus familiares más cercanos y, acorde con lo informado, los ha ido mitigando   de manera gradual[107].   De ahí que para la Sala sea claro que tanto las necesidades básicas de la   accionante como las de su grupo familiar se están satisfaciendo en plena forma,   razón por la que no se percibe una afectación a algunos de sus derechos   fundamentales, ni un perjuicio irremediable de la señora Grisales Zapata que   active la competencia del juez constitucional. Por tanto, deberá acudir a la   jurisdicción contenciosa administrativa en la que incluso podría solicitar el   decreto de las medidas cautelares antes analizadas.    

Así las cosas, se confirmará el fallo   proferido el 4 de abril de 2016, por el Juzgado Penal del Circuito con Funciones   de Conocimiento de Girardota – Antioquia  que a su vez confirmó en su integridad   la sentencia del emitida el 18 de febrero de 2016, por el Juzgado Promiscuo   Municipal con Función de Control de Garantías de Barbosa – Antioquia, en cuanto   a que la acción de la referencia es improcedente debido a la existencia de otros   medios judiciales, específicamente, el medio de control de nulidad y   restablecimiento del derecho ante la jurisdicción contenciosa administrativa.    

T-5.647.394    

64.3   Finalmente, frente al caso de la señora Yolanda Acosta Manzano este Tribunal   advierte que no se cumple con el requisito de subsidiariedad. En efecto, la    demandante tiene 61 años, afirma que tanto su hija de 23 años como su madre de   90 años dependen económicamente de ella, y que el inmueble en el que habitan no   es de su propiedad. No obstante, de los medios probatorios aportados por la   misma actora, se desprende que retiró $32.850.592 por concepto de cesantías   definitivas, que de acuerdo con la declaración juramentada de bienes y rentas   sus ingresos en el año 2015 ascendían a $107.516.577[108] y que además es   propietaria de un vehículo avaluado en $48.000.000[109].    

Tampoco   debe perderse de vista, que la accionante ostentaba el cargo de Jefe de la   Oficina Asesora Jurídica de INFIVALLE, el cual, según el manual de funciones de   dicha entidad[110] exige que el nombrado   cumpla con el requisito académico de acreditar un título profesional en derecho   – abogado –, así como un “posgrado  en la modalidad de especialización, en áreas relacionadas con las funciones del   cargo”. De ahí que, la Sala pueda colegir que la   señora Acosta Manzano es abogada de profesión, es decir, ejerce una profesión   liberal y por tanto, para desempeñarse en la misma puede hacerlo de manera   independiente, sin necesidad de que para su pleno desarrollo medie un contrato   de trabajo. En ese sentido, su derecho al trabajo no se ve supeditado a una sola   modalidad contractual, en lugar de ello, permite cualquier tipo de relación, ya   sea civil, comercial o laboral.    

Así las cosas, considera la Sala que si bien la   decisión de la entidad accionada, de declarar insubsistente el nombramiento de   la señora Yolanda Acosta Manzano, podría afectar la situación económica de la   actora y la de su familia, no existen   pruebas suficientes en el expediente que permitan concluir que los emolumentos   anteriormente referidos son insuficientes para sufragar los gastos familiares o   que actualmente la señora Acosta Manzano se encuentre impedida para seguir   ejerciendo su profesión.    

Igualmente, es importante destacar que se encuentra   cursando un proceso en la jurisdicción ordinaria entre la señora Yolanda Acosta   Manzano y Colpensiones, con el fin de que le sea reconocido su derecho pensional   de manera definitiva[111]. En consecuencia, un   pronunciamiento de fondo en el presente asunto por parte del juez de tutela   derivaría en una prejudicialidad, comoquiera que el juez ordinario quedaría   atado a lo señalado por el constitucional, al definir en el caso en concreto si   la demandante se encuentra incursa en un régimen de transición,  para   posteriormente verificar si cumple con los requisitos para ser considerada   prepensionada, o si definitivamente ya había adquirido el estatus de pensionada,   situación que despojaría al juez laboral de todas sus competencias en el asunto   objeto de cuestionamiento.    

En virtud de lo anterior, la Sala confirmar  la   decisión del 23 de mayo de 2016, proferida por el Tribunal Superior del Distrito   Judicial de Cali que revocó la sentencia de primera instancia y negó por   improcedente la acción de tutela al no advertir la existencia de un perjuicio   irremediable, o afectación alguna de un derecho fundamental y declarará la   improcedente la acción de la referencia.    

T-5.637.118    

64.4 En principio, podría considerarse que   el señor Rafael Eduardo Sáenz Vidal está facultado para cuestionar la decisión   de la Administración, que lo declaró insubsistente al posesionar en el cargo que   ostentaba a quien ganó el concurso de méritos, ante la jurisdicción contenciosa   administrativa dado que se trata de un acto administrativo de carácter   particular y concreto. No obstante,   al analizar las especiales circunstancias de vulnerabilidad del accionante   relativas a (i) su edad de 65 años y (ii) la carencia de recursos   económicos suficientes para satisfacer sus necesidades básicas y las de su   compañera permanente, dado que actualmente no ejerce ninguna actividad laboral,   lo que ha generado que deba vivir de la beneficencia de sus ex compañeros de   trabajo, amigos y familiares, aunado al hecho de que no cuenta con la propiedad   del inmueble en el que reside, llevan a la Sala a concluir que el medio de   control ordinario carece de eficacia para desatar la discusión planteada, pues   de obligarse al actor a acudir a la jurisdicción contenciosa administrativa,   dada su precaria situación económica actual y sin tener en cuenta que es un   trámite que podría durar un tiempo considerable, se tornaría ineficaz la   protección de los derechos fundamentales invocados por el demandante.    

En suma, pese a que el demandante dispone,   en abstracto, de otra vía judicial, procede la acción de tutela en atención a   las circunstancias especiales de vulnerabilidad en las que se encuentra, las   cuales permiten evidenciar una grave afectación a su derecho fundamental al   mínimo vital, ocasionada por el retiro del cargo que ostentaba en la Dirección   Seccional de la Carrera Judicial de Montería.    

Además, es preciso destacar que las   condiciones de inminencia y urgencia del amparo que es requerido por un sujeto   de especial protección como el accionante, exigen la inmediata intervención del   juez de tutela, lo que conlleva a presumir la falta de idoneidad de los   mecanismos ordinarios, aun cuando dentro de éstos últimos exista la posibilidad   de solicitar las medidas cautelares referidas.    

C.   PLANTEAMIENTO DEL PROBLEMA JURÍDICO, MÉTODO Y ESTRUCTURA DE LA   DECISIÓN    

65. Acorde con los fundamentos fácticos   expuestos en la Sección I de esta providencia, le corresponde a la Sala Tercera   de Revisión determinar si el Consejo Superior de la Judicatura – la Sala   Administrativa y la Unidad Administrativa de la Carrera judicial –, el Consejo   Seccional de la Judicatura de Córdoba y la Dirección Ejecutiva Seccional de la   Administración Judicial vulneraron los derechos fundamentales a la seguridad   social, a la vida digna, al mínimo vital y al debido proceso del señor Rafael   Eduardo Sáenz Vidal, al declararlo insubsistente con ocasión del concurso de   méritos realizado, pero sin tener en cuenta su presunta condición de   prepensionado.    

66. Con el fin de resolver el problema   jurídico planteado la Sala  (i) analizará  los fundamentos constitucionales y   legales del denominado “retén social”. A continuación estudiará (ii) la   estabilidad laboral de las personas próximas a pensionarse y, seguidamente,   (iii)  resolverá el caso concreto sometido a estudio.    

D.   FUNDAMENTOS CONSTITUCIONALES LEGALES Y JURISPRUDENCIALES  DEL   DENOMINADO “RETÉN SOCIAL”    

67. Acorde con los   artículos 150 numeral 7 y 189 numerales 14, 15 y 16 de la Constitución que   facultan expresamente al Congreso de la República para definir la estructura de   la administración nacional y al Presidente a modificar las entidades y   organismos administrativos nacionales, el legislador profirió la Ley 790 de 2002 “Por la cual se expiden disposiciones para adelantar el   programa de renovación de la administración pública y se otorgan unas facultades   Extraordinarias al Presidente de la República”, cuyo objeto consiste según su artículo 1[112],   en renovar y modernizar la estructura de la rama ejecutiva del orden nacional, a   través de la fusión de entidades u organismos nacionales y ministerios.    

68. En vista del proceso de renovación   que se pretendía adelantar, el legislador consagró en el artículo 12 de tal disposición, una protección   laboral especial para servidores públicos en circunstancias particulares de   vulnerabilidad al momento de que fuesen desvinculados con ocasión del desarrollo   del programa de renovación de la administración pública, entre ellos, los   servidores públicos próximos a pensionarse y estableció un límite en el tiempo   para la aplicación de esa estabilidad laboral reforzada:    

“Artículo  12.  Protección especial. De conformidad con la reglamentación   que establezca el Gobierno Nacional, no   podrán ser retirados del servicio en el desarrollo del Programa de Renovación de   la Administración Pública las madres cabeza de familia[113]  sin alternativa económica, las personas con limitación física, mental, visual o   auditiva, y los servidores que cumplan con la totalidad de los requisitos,   edad y tiempo de servicio, para disfrutar de su pensión de jubilación o de vejez   en el término de tres (3) años contados a partir de la promulgación de la   presente ley.”   (Negrilla fuera del texto)    

Artículo 13. Aplicación en el tiempo. Las disposiciones de este Capítulo se   aplicarán a los servidores públicos retirados del servicio a partir del 1° de   septiembre del año 2002, dentro del Programa de Renovación de la Administración   Pública del orden nacional, y hasta el vencimiento de las facultades   extraordinarias que se confieren en la presente ley.     

69. En desarrollo de lo   anterior, el Presidente de la República emitió el Decreto 190 de 2003 “Por el   cual se reglamenta parcialmente la Ley 790 de 2002” y precisó en el numeral   1 del artículo 1, que el servidor próximo a pensionarse  es “Aquel al cual le faltan tres   (3) o menos años, contados a partir de la promulgación de la Ley 790 de 2002,   para reunir los requisitos de edad y tiempo de servicio o semanas de cotización   para obtener el disfrute de la pensión de jubilación o de vejez”.    

70. Posteriormente, el Congreso expidió la Ley 812 de   2003 “Por la cual se aprueba el Plan Nacional   de Desarrollo 2003-2006, hacia un Estado comunitario” mediante la   cual modificó la Ley 790 de 2002. En efecto, la nueva disposición determinó que   la protección prevista en el artículo 12 de la Ley 790 de 2002, para los   servidores públicos próximos a pensionarse se aplica hasta el reconocimiento de   su pensión, mientras que para los demás sujetos de especial protección hasta el   31 de enero de 2004:    

“Artículo 8. Descripción   de los principales programas de inversión. La descripción de los principales   programas de inversión que el Gobierno Nacional espera ejecutar durante la   vigencia del Plan Nacional de Desarrollo 2002-2006, es la siguiente:    

(…)    

Conforme con la   reglamentación que expida el Gobierno Nacional, el reconocimiento económico   previsto en el artículo 8º de la Ley 790 de 2002, se pagará durante un plazo no   mayor de 12 meses; los programas de mejoramiento de competencias laborales de   que trata el artículo 12 de la ley, así como la protección especial establecida   en el artículo 12 de la misma, aplicarán   hasta el 31 de enero de 2004, salvo en lo relacionado con los servidores   próximos a pensionarse, cuya garantía deberá respetarse hasta el reconocimiento   de la pensión de jubilación o de vejez.”(Negrilla fuera del texto)    

71. En vista del trato diferencial generado por la   citada ley, la Corte mediante sentencia C-991 de 2004[114] declaró la inexequibilidad del límite temporal impuesto por el   legislador a las madres y padres cabeza de familia, así como a las personas en   situación de discapacidad, a fin de que el beneficio del retén social fuese   reconocido sin límite de tiempo alguno. Sin embargo, este Tribunal precisó que   incluso los sujetos de especial protección laboral pueden ser desvinculados de   sus cargos cuando medie una justa causa para ello, la cual corresponde probar al   empleador:    

“El trato diferencial   consiste en la creación de una situación privilegiada para las personas próximas   a pensionarse  frente a las madres y padres cabeza de familia y las   personas discapacitadas afectadas por la Reestructuración de la Administración.   Lo anterior, puesto que a las primeras no se les limitó la protección brindada   por la Ley 790, artículo 12, mientras que a las segundas se les fijó un límite   en el tiempo no establecido en la mencionada norma.     

(…)    

A   la grave afectación de los sujetos objeto de discriminación se contrapone un   beneficio medio en la eficiencia en el gasto público. En efecto, la   reestructuración de la administración implicó el despido de un número de   personas que, en términos generales, es considerablemente mayor al porcentaje de   individuos que se vio beneficiado con el denominado “retén social”. En esta   medida, el fin buscado, a saber la eficiencia en el manejo de los fondos   públicos, comparativamente hablando sólo obtendría un beneficio medio de   mantenerse vigente el límite. Este beneficio medio, y no grave, se confirmaría   si se tiene en cuenta que, en mayor o menor medida, la desvinculación de los   funcionarios también representaba productividad para la entidad a la cual   estaban vinculados lo cual implica que para determinar el efectivo aumento en la   eficiencia de la Administración se debe realizar una sumatoria entre la   productividad que pierde con la desvinculación y la erogación que deja de   realizarse en virtud de la desvinculación del funcionario. Al realizar ésta se   disminuiría el beneficio conseguido para la eficiencia.    

Aplicando la regla de la ponderación según la cual para que una limitación sea   exequible el grado del beneficio del fin buscado por el legislador debe ser   tanto mayor cuanto mayor sea la afectación del principio constitucional en   colisión, se tiene que el límite del 31 de enero de 2004 establecido en el   último inciso del artículo 8, literal D, de la Ley 812 de 2003 es inexequible.    

(…)    

9.1. No existe, en estricto sentido, un derecho fundamental a la conservación   del trabajo o a permanecer determinado tiempo en cierto empleo. No obstante, en   virtud de las particulares garantías que  señala la Constitución, algunos   sujetos tienen especial protección a su estabilidad laboral. Es el caso de las   mujeres en estado de embarazo, los trabajadores aforados, y las personas   limitadas –por la debilidad manifiesta en que se encuentran -.    

En varios pronunciamientos, la Corte ha señalado que la protección laboral   reforzada no es de carácter absoluto. Lo anterior implica que si bien estos   sujetos no pueden ser despedidos sin motivación alguna, y mucho menos cuando el   motivo de la desvinculación sea la razón que los hace merecedores de la especial   protección laboral, sí lo pueden ser cuando exista justa causa para esto   y tal despido se dé bajo los parámetros del debido proceso.    

En este orden de ideas, si bien estos sujetos constitucionalmente cualificados   pueden ser desvinculados de su cargo, corresponde al empleador demostrar que   existió una justa causa de despido que lo motivara. De no probarse por parte del   empleador uno de estos motivos legalmente señalados en el régimen laboral, el   despido se entenderá inválido. Además, el despido no puede darse con la sola   mediación de la voluntad justificada del empleador. Para algunos de los sujetos   de especial protección se requiere, por ley, una autorización de la oficina del   trabajo. La jurisprudencia que ha abordado los aspectos arriba señalados es   amplia.”    

72. Ahora bien, respecto del alcance del retén social   la Corte se ha ocupado de concretarlo a través de diferentes pronunciamientos   tendientes a decidir sobre las solicitudes de servidores públicos próximos a   pensionarse. A continuación, esta Sala de Revisión se referirá a tales casos que   constituyen precedentes relevantes.    

72.1 En la sentencia T- 768 de 2005[115] la Corte   analizó el caso del sindicato de Trabajadores Oficiales y Empleados Públicos de   la Empresa Distrital de Telecomunicaciones de Barranquilla, a quienes se les   comunicó la terminación de sus contratos debido al estado de liquidación de   dicha empresa, sin tener en cuenta, entre otras cosas, que algunos de ellos eran   prepensionados. En esa oportunidad, se amplió el supuesto de aplicación de la   estabilidad laboral contemplada en el artículo 12 de la Ley 790 de 2002, con el   propósito de aplicar el retén social no solo a los eventos de renovación o   modernización de la Administración Pública, sino también a los procesos de   restructuración administrativa, como la liquidación forzosa:    

“  Así las cosas, se concluye que aunque la protección laboral reforzada que el   legislador otorgó a aquellas personas que se encontraban en las condiciones   descritas por el artículo 12 de la ley 790 de 2002, se circunscribe a aquellos   trabajadores que eventualmente pudieran verse afectados en desarrollo del   programa de renovación de la administración pública, no obstante, dicha   protección no se agota allí, como quiera que la disposición referida es   simplemente una aplicación concreta de las garantías constitucionales, las   cuales están llamadas a ser aplicadas cuando quiera que el ejercicio del derecho   fundamental pueda llegar a verse conculcado. En este orden de ideas, debe   tenerse presente que la implementación de este tipo de medidas responde a   imperativos constitucionales que se desprenden de los artículos 13, 42, 43 y 44   superiores, entre otros, y que constituyen en sí mismos fines esenciales en el   Estado Social de Derecho.    

6.4.  Los programas de renovación o modernización de la administración pública   persiguen una mejora en la eficiencia de las labores adelantadas por las   entidades públicas con la finalidad de optimizar la prestación de los servicios   necesarios en el cumplimiento de los fines del estado. Con este objetivo, es   posible que la administración decida reorganizar su estructura y, en este   proceso, eventualmente racionalizar las plantas de personal de las entidades   estatales. No obstante, los derechos de los trabajadores no pueden verse   lesionados por la supresión intempestiva de sus cargos, en virtud de una   decisión unilateral y discrecional de la administración. Es dentro de esta   finalidad en donde se inscribe la protección laboral reforzada que prevé la ley   790 de 2002.    

Ahora bien, la liquidación forzosa administrativa constituye un   proceso concursal y universal, que tiene por finalidad   esencial la pronta realización de los activos y el pago gradual y rápido del   pasivo externo, incluyendo, como es lógico, las prestaciones de orden laboral   con la correspondiente prelación de créditos, a cargo de la respectiva entidad   hasta la concurrencia de sus activos, preservando la igualdad entre los   acreedores (artículo 293 del Estatuto Orgánico del Sistema Financiero). Sin duda   alguna, se trata de una modalidad fluida de control y de resolución de   situaciones críticas de contenido económico de especial atención para el Derecho   Público, y de extrema gravedad, que no pueden dejarse bajo el régimen ordinario   de los concursos entre comerciantes, pues, naturalmente, su régimen es y debe   corresponder a un estatuto legal especial.[4][116]    

Aunque  en ambos escenarios la supresión de empleos y el consecuente retiro de   trabajadores responde a causas jurídicas distintas, la garantía de estabilidad   laboral reforzada para aquellas  personas de especial protección   constitucional esta igualmente llamada a ser aplicada en los casos de   liquidación forzosa administrativa. Teniendo en cuenta que se trata de un   derecho que deriva su existencia directamente del mandato constitucional,   resulta apenas lógico que las garantías previstas para las personas   discapacitadas, las madres y, por extensión, los padres cabeza de familia, sean   aplicadas de igual forma tanto en los procesos de reestructuración   administrativa como en los de liquidación forzosa.” (Negrilla fuera de texto)    

72.2 En idéntico sentido, la sentencia T-338 de 2008[117]  al decidir el caso de un empleado público, despedido de la E.S.E Rafael Uribe   Uribe, sin tener en cuenta su condición de prepensionado, entidad modificada en   su estructura y planta de personal por medio de los Decretos 3674 y 3675 de octubre 19 de 2006, dispuso que pese a que   el concepto prepensionado se acuñó con la Ley 790 de 2002, derogada con la   expedición de la Ley 812 de 2003, las personas próximas a pensionarse dentro del   término de liquidación de una empresa estatal tienen derecho a la protección   derivada del retén social:    

“Si   bien es cierto la noción de prepensionado se originó en la Ley 790 de 2002, la   misma no resulta aplicable, en los términos previstos en esta, por cuanto operó   la derogatoria de la misma por efecto la Ley 812 de 2003, lo cual hace que   pierda sentido, teniendo en cuenta que lo que buscó el legislador fue proteger a   las personas próximas a cumplir con los requisitos para pensionarse  para   que efectivamente consoliden su derecho, en la aplicación del programa de   renovación de la administración pública del orden nacional.    

Por lo tanto para evitar un trato diferenciado e injustificado de quienes   alcanzaron a cumplir con los requisitos de pensión en los términos de la Ley 790   de 2002, antes del 27 de diciembre de 2005, y quienes (i) los cumplieron con   posterioridad por efecto de que las liquidaciones de las entidades en las cuales   laboraron se produjeron con posterioridad al 27 de diciembre de 2005 o porque   (ii) no les fue posible el cumplimiento de los requisitos antes de la fecha   citada, es que se hace necesario aplicar esta interpretación para evitar tratos   jurídicos discriminatorios.    

Así, la noción de persona próxima a pensionarse, en el nuevo   contexto jurídico, debe formularse en relación con el término de liquidación de   las empresas objeto del programa de renovación de la administración pública. Por   tanto, se considerarán prepensionados aquellas personas próximas a pensionarse   que cumplan con los requisitos para tal efecto dentro del término de liquidación   de la empresa, fijado por el acto que la suprime y hasta tanto se liquide y se   extinga su personalidad jurídica.    

La proximidad en la consolidación del derecho a obtener la pensión de vejez,   debe ser analizada en cada caso particular y concreto con base en criterios de   razonabilidad, para que esta protección se extienda a quienes realmente se   encuentran frente a una clara expectativa de causar el derecho pensional.” (Negrilla fuera del   texto)    

72.3 Cabe destacar que mediante sentencia C-795 de 2009[118]  la Corte declaró la constitucionalidad del inciso segundo[119] del artículo 8 de la Ley   1105 de 2006 “por medio de la cual   se modifica el Decreto-ley 254 de 2000, sobre procedimiento de liquidación de   entidades públicas de la Rama Ejecutiva del Orden Nacional y se dictan otras   disposiciones”, referido a   la supresión de cargos y terminación de relaciones laborales al vencimiento del   término de liquidación de la entidad. En dicha oportunidad insistió en que   la protección laboral reforzada denominada reten social, se encuentra presente   en todos los procesos de fusión, reestructuración o liquidación de las entidades   públicas objeto del programa de renovación, pues de lo contrario, las personas   beneficiarias de tal protección quedarían desprotegidas y cesantes laboralmente,   al igual que sus hijos menores o aquellos que dependieren económicamente de   ellas:    

“15. En suma, la Constitución   autoriza los procesos de reestructuración de la administración central (Arts.   150.7 y 189.14), los cuales deben obedecer al cumplimiento de los fines que   inspiran el Estado Social de Derecho (Art. 1°); en el curso de los mismos,   resulta admisible la supresión, fusión o creación de empleos, pero las   actuaciones de la administración deben ceñirse a los principios que orientan la   función pública (Art. 209), y contemplar e implementar mecanismos que preserven   los derechos de los trabajadores.    

16. Dentro   de los instrumentos que ha previsto el legislador para proveer protección a los   derechos de los trabajadores, en el marco de los procesos de reestructuración   del Estado, se encuentra el denominado retén social, al que aluden algunos de   los intervinientes para justificar la constitucionalidad del precepto. (…)    

31. En   suma, tiene la condición de prepensionado, y por ende, sujeto de protección a   la estabilidad laboral reforzada, en el contexto de un programa de renovación de   la administración pública del orden nacional, el servidor público próximo   a pensionarse que al momento en que se dicten las normas que ordenen la   supresión o disolución de la entidad en la que labora, le falten tres (3)   años o menos para cumplir los requisitos requeridos para que efectivamente se   consolide su derecho pensional. Esta protección se mantendrá hasta cuando se   reconozca la pensión de jubilación o vejez, o se dé el último acto de   liquidación de la entidad, lo que ocurra primero.” (Negrilla fuera del texto)    

72.4 Igualmente, en sentencia T-455 de 2011[120]  al examinarse la situación de una señora que fue desvinculada de la E.S.E   Hospital San Rafael de Girardot, debido a que el Gobernador del Departamento de   Cundinamarca ordenó su liquidación, sin tomar en cuenta su estatus de   prepensionada, reiteró que “la política   denominada Reten Social, es una medida afirmativa de protección laboral   tendiente a dar cumplimiento a la igualdad real y efectiva consagrada en la   Constitución, que busca que en los procesos de reforma institucional se otorgue   una protección mayor, en materia de permanencia y estabilidad en el empleo a   ciertas categorías de sujetos, son ellas las personas con limitaciones físicas,   mental, visual o auditiva; las madres y padres cabeza de familia sin alternativa   económica y las personas próximas a pensionarse.”    

72.5 Mediante sentencia SU-897 del 2012[121],   esta Corte decidió un acumulado de diez procesos contra la E.S.E Luis Carlos   Galán en estado de liquidación, respecto de personas próximas a pensionarse y   concluyó que la figura del retén social se aplica solo a los supuestos del plan   de renovación de la Administración Pública:    

(…)  se concluye que el retén social guarda una esencial relación con la   aplicación del PRAP[122], en   cuanto los servidores de entidades liquidadas en desarrollo del mismo deberán   ser beneficiarios de dicha protección reforzada. iv. Será la entidad en   proceso de liquidación o el administrador del patrimonio autónomo de remanentes   de la misma el sujeto de derecho encargado de dar cumplimiento a la protección   derivada del retén social para los prepensionados, se trate de decisiones   tomadas por la propia entidad o de órdenes proferidas por las autoridades   judiciales. (Negrilla fuera del texto)    

72.6 Asimismo, en sentencia SU-377 de 2014[123]  al evaluar veintiséis casos de retén social, entre ellos el de dos   prepensionados, desvinculados de TELECOM explicó este Tribunal:    

73. En suma, el retén social para los prepensionados   es un régimen de protección diseñado por el legislador, cuyo fin es permitir que   en los procesos de renovación o modernización de la Administración Pública –   fusión, restructuración o liquidación -, así como en los procesos de reforma   institucional, los servidores públicos próximos a pensionarse – aquellos a los   que desde el momento en el que se determine la real y efectiva supresión del   cargo les falte incluso tres años para cumplir las exigencias requeridas y así   consolidar su derecho pensional – no puedan ser desvinculados, salvo que exista   una justa causa para su desvinculación. De ahí que, si la razón por la que   fueron apartados del cargo, atañe a aquello que justifica la protección laboral   reforzada – proceso de renovación de la administración o reforma institucional –   deberán ser reintegrados a su cargo o continuar el pago de los aportes al   correspondiente fondo de pensiones hasta el momento en que se reconozca la pensión vejez, o se dé el último   acto de liquidación de la entidad, lo que ocurra primero.    

E.    ESTABILIDAD LABORAL DE LAS PERSONAS   PRÓXIMAS A PENSIONARSE    

74. De manera preliminar, la sentencia C-795 de 2009[126],   antes referida, pese a que se limitó a analizar la constitucionalidad de una   norma atinente a la liquidación de entidades públicas de la Rama Ejecutiva,   aclaró que la estabilidad laboral de las personas próximas a pensionarse es de   origen supralegal, pues responde a imperativos constitucionales, erigidos como   fines esenciales del Estado Social de Derecho:    

“23. Aunque la protección   laboral reforzada que el legislador otorgó a aquellas personas que se   encontraban en las condiciones descritas por el artículo 12 de la ley 790 de   2002, se circunscribió en su momento, a aquellos trabajadores que eventualmente   pudieran verse afectados en desarrollo del programa de renovación de la   administración pública, la Corte Constitucional ha sentenciado[26] que   dicha protección, es de origen supralegal, la cual se desprende no solamente de   lo dispuesto en el artículo 13 de la Constitución que establece la obligación   estatal de velar por la igualdad real y efectiva de los grupos tradicionalmente   discriminados y de proteger a las personas en circunstancias de debilidad   manifiesta, sino de los artículos 42, 43, 44 y 48 superiores; se trata en   consecuencia de una aplicación concreta de las aludidas garantías   constitucionales que están   llamadas a producir sus efectos cuando quiera que el ejercicio de los derecho   fundamentales de estos sujetos de especial protección pueda llegar a verse   conculcado.    

En suma, la   implementación de este tipo de medidas responde a imperativos constitucionales   que se desprenden de los artículos 13, 42, 43 y 44 superiores, entre otros, y   que constituyen en sí mismos fines esenciales en el Estado Social de Derecho[27][127]”    

75. En concordancia con lo anterior, mediante   sentencia T- 186 del 2013[128]  la Corte accedió a las súplicas de la demanda en el caso de una señora vinculada   en provisionalidad al INCODER y declarada insubsistente con ocasión al concurso   de méritos realizado. En esa oportunidad se advirtió que no debe confundirse la   estabilidad laboral de las personas próximas a pensionarse con la figura del   retén social, cuyo margen de aplicación se encuentra circunscrito a los procesos   de renovación de la Administración Pública, comoquiera que el retén social es   uno de los múltiples mecanismos previstos para garantizar los derechos   fundamentales de los prepensionados.    

“Con todo, debe hacerse una distinción conceptual de especial   importancia para la solución de los problemas jurídicos materia de esta   decisión.  El fundamento del reconocimiento de la estabilidad laboral   reforzada de los   prepensionados no es un asunto que dependa de un mandato legislativo   particular y concreto, sino que tiene raigambre constitucional. Esto debido a   que dicha estabilidad opera como instrumento para la satisfacción de los   derechos fundamentales de estos grupos poblacionales, que se verían gravemente   interferidos por el retiro del empleo público.  Por ende, la Corte   desestima lo expresado por los jueces de instancia, en el sentido de confundir   la estabilidad laboral reforzada de los prepensionados con   la figura del retén social, para concluir erróneamente que la mencionada   estabilidad solo es aplicable en los casos que el retiro del cargo se sustenta   en su supresión ante la liquidación de la entidad y en el marco de los procesos   de restructuración de la Administración Pública.    

En contrario, el retén social es apenas una especie de mecanismo,   dentro de los múltiples que pueden considerarse para garantizar los derechos   fundamentales concernidos por la permanencia en el empleo público de los   servidores próximos a pensionarse.  En otras palabras, el fundamento de la   estabilidad laboral de los prepensionados tiene origen constitucional y, por ende,   resulta aplicable en cada uno de los escenarios en que entren en tensión los   derechos al mínimo vital y la igualdad, frente a la aplicación de herramientas   jurídicas que lleven al retiro del cargo, entre ellas el concurso público de   méritos, como se explica enseguida.    

13. Un escenario distinto de vigencia de la estabilidad laboral   reforzada de las personas próximas a pensionarse concurre ante la provisión de   cargos por concurso público de méritos. La problemática surge cuando el servidor   público próximo a pensionarse ejerce un cargo público en provisionalidad, el   cual es ofertado a concurso público de méritos y asignado al aspirante que   supera dicho concurso.  En ese escenario entran en tensión dos derechos de   raigambre constitucional.  El primero, que refiere al derecho subjetivo del   aspirante a acceder al empleo público por haber superado el concurso público de   méritos, que es a la vez el mecanismo preferente y general para el acceso a los   empleos del Estado.  El segundo, que tiene que ver con la protección de los   derechos fundamentales del prepensionado, que se   verían intervenidos por el retiro del cargo, lo que lo dejaría en estado de   vulnerabilidad económica.    

La jurisprudencia de la Corte ha considerado que este asunto no   puede resolverse simplemente a través de la opción a favor de alguno de los   derechos en conflicto.  En contrario, ha planteado la necesidad que en el   caso concreto se efectúe un ejercicio de ponderación entre esos derechos, el   cual no afecte el núcleo esencial de cada uno de los extremos en cuestión.    Para ello ha enfatizado en dos tipos de argumentos centrales: (i) la necesidad   que las autoridades del Estado interpreten las normas de forma razonable,   proporcionada y compatible con los derechos fundamentales de los afectados; (ii)   la obligación que esas mismas autoridades hagan una evaluación objetiva de las   circunstancias del caso, diferente a una adjudicación aleatoria, en la cual se   determine si es posible proteger concomitantemente los derechos del prepensionado y   del aspirante.”    

76. Del mismo modo, en un pronunciamiento reciente,   sentencia T-357 de 2016[129],   la Corte Constitucional estudió el caso de un señor desvinculado del Banco   Agrario de Colombia S.A. pese a su condición de prepensionado y decidió revocar   la tutela de segunda instancia, a fin de que al actor le fuera amparado su   derecho fundamental a la estabilidad laboral reforzada. Al respecto, se   manifestó que la protección otorgada a los prepensionados ha trascendido la   esfera de la restructuración estatal, hasta el punto de incluir a los   trabajadores del sector privado que han sido desvinculados de su lugar de   trabajo:    

En este orden de ideas,   la condición de prepensionado, como sujeto de especial protección, no necesita   que la persona que alega pertenecer a dicho grupo poblacional se encuentre en el   supuesto de hecho propio de la liquidación de una entidad estatal y cobija   incluso a los trabajadores del sector privado que se encuentren próximos a   cumplir los requisitos para acceder a una pensión por lo que puede decirse que   tiene la condición de prepensionable toda persona con contrato de trabajo que le   falten tres (3) o menos años para reunir los requisitos de edad y tiempo de   servicio o semanas de cotización para obtener el disfrute de la pensión de   jubilación o vejez. Por otro lado, el derecho a la estabilidad laboral reforzada   que de esta condición se deriva se concretiza en la garantía de no   desvinculación del servicio por el mero acaecimiento del plazo pactado o   presuntivo como causa suficiente de terminación, por lo que deberá ordenarse el   reintegro de los trabajadores próximos a pensionarse cuyos contratos hayan sido   terminados por estas causales cuando quiera que la finalización de la   relación laboral signifique para el trabajador una afectación de sus derechos   fundamentales a la seguridad social y al mínimo vital, verificable por el hecho   de que el sustento del trabajador y se derive del salario que percibía. (Negrilla fuera del texto)    

77. En síntesis, la Sala colige que la estabilidad   laboral reforzada de la que gozan los prepensionados no es solo aquella que se   desprende del retén social, sino que es una garantía susceptible de exigirse (i)   ante la existencia de un vínculo laboral administrativo de funcionarios   nombrados en propiedad[130]  o en provisionalidad y (ii) en los eventos en los que al solicitante   desvinculado de su lugar de trabajo le falten 3 años o menos para cumplir los   requisitos, edad y tiempo de servicio o semanas cotizadas, para adquirir el   derecho pensional. En todo caso, el examen en sede de tutela de estas hipótesis   exige un estricto examen de subsidiariedad, tal y como la Corte lo ha hecho en   esta oportunidad.    

No obstante, dicha estabilidad laboral reforzada para   los prepensionados no constituye un derecho absoluto, pues en caso de existir   una justa causa el empleador podrá desvincular al trabajador de su lugar de   trabajo. Contrario a ello, si el empleado es apartado de su cargo debido a su   condición de persona próxima a pensionarse o sin tomar en cuenta tales   condiciones y sin existir justa causa que lo amerite, se activa la protección   laboral.    

F.     SOLUCIÓN DEL CASO EN CONCRETO    

78. En el caso   estudiado por la Sala en esta oportunidad, debe considerarse al señor Rafael Eduardo Sáenz Vidal como un   sujeto es especial protección en razón de su edad – 65 años –  y debido a las   precarias condiciones económicas por las que atraviesa en estos momentos,   ocasionadas por haber sido desvinculado del cargo de Auxiliar   Administrativo Grado 5, que ocupaba en provisionalidad en la Dirección Seccional   de la Carrera Judicial de Montería. En atención a   ello, radicó solicitud de reintegro laboral ante la entidad demandada,   aduciendo que gozaba de estabilidad laboral reforzada dado su carácter de   prepensionado. Tal petición fue negada, toda vez que “la terminación de la   vinculación en provisionalidad del señor Rafael Eduardo Sáenz Vidal se dio   porque la plaza respectiva debía ser provista con una persona con mejor derecho   puesto que ganó el concurso de méritos”.    

Adicionalmente, es   preciso resaltar que la Sala de Conjueces Civil –   Familia – Laboral del Tribunal Superior de Montería, en calidad de juez de primera instancia, declaró   improcedente el amparo de la referencia, al estimar que el demandante ya había   adquirido el estatus de pensionado, comoquiera que tenía 24 años 5 meses y 27   días de servicio, lo que indicaba que se encontraba cobijado por “el régimen   de transición”.    

79. Para solucionar   el cuestionamiento planteado, la Sala debe verificar (i) si como lo señaló el fallador de primer grado el señor Rafael   Eduardo Sáenz Vidal ya adquirió el estatus de pensionado por hallarse bajo el   régimen de transición de la Ley 100 de 1993 o si contrario a ello, (ii) cumple   con los requisitos para hacerse acreedor de la estabilidad laboral reforzada   debido a que ostenta la calidad de prepensionado.    

80. De manera   preliminar, se advierte que la Ley 100 de 1993 previó un régimen de transición –   artículo 36 –  para aquellas personas que en el momento de su entrada en   vigencia – 1 de abril de 1994 – estaban próximas a cumplir los requisitos que   les permitían acceder a la pensión de vejez, acorde con lo prescrito en las   normas anteriores a la citada ley. Dicha prerrogativa se concretó en favor de   tres categorías de trabajadores: en primer lugar, los hombres que tuvieran más   de cuarenta años; en segundo lugar, las mujeres mayores de treinta y cinco años;   y en tercer lugar, los hombres y mujeres que, independientemente de su edad,   tuvieran más de quince años de servicios cotizados.    

Adicionalmente,   aquellas personas debían estar en el régimen de prima media con prestación   definida, para alegar en su favor el régimen transicional.    

ARTICULO.   36.-  Régimen de transición. La edad para acceder a la pensión de   vejez, continuará en cincuenta y cinco (55) años para las mujeres y sesenta (60)   para los hombres, hasta el año 2014, fecha en la cual la edad se incrementará en   dos años, es decir, será de 57 años para las mujeres y 62 para los hombres.    

La edad para acceder a la pensión de vejez, el   tiempo de servicio o el número de semanas cotizadas, y el monto de la pensión de   vejez de las personas que al momento de entrar en vigencia el sistema tengan   treinta y cinco (35) o más años de edad si son mujeres o cuarenta (40) o más   años de edad si son hombres, o quince (15) o más años de servicios cotizados,   será la establecida en el régimen anterior al cual se encuentren afiliados. Las   demás condiciones y requisitos aplicables a estas personas para acceder a la   pensión de vejez, se regirán por las disposiciones contenidas en la presente   ley.    

El ingreso base para liquidar la pensión de vejez   de las personas referidas en el inciso anterior que les faltare menos de diez   (10) años para adquirir el derecho, será el promedio de lo devengado en el   tiempo que les hiciere falta para ello, o el cotizado durante todo el tiempo si   este fuere superior, actualizado anualmente con base en la variación del índice   de precios al consumidor, según certificación que expida el DANE.     

Lo dispuesto en el presente artículo para   las personas que al momento de entrar en vigencia el régimen tengan treinta y   cinco (35) o más años de edad si son mujeres o cuarenta (40) o más años de edad   si son hombres, no será aplicable cuando estas personas voluntariamente se   acojan al régimen de ahorro individual con solidaridad, caso en el cual se   sujetarán a todas las condiciones previstas para dicho régimen.    

Tampoco será aplicable para quienes   habiendo escogido el régimen de ahorro individual con solidaridad decidan   cambiarse al de prima media con prestación definida.[131]    

Quienes a la fecha de vigencia de la presente ley   hubiesen cumplido los requisitos para acceder a la pensión de jubilación o de   vejez conforme a normas favorables anteriores, aun cuando no se hubiese   efectuado el reconocimiento, tendrán derecho, en desarrollo de los derechos   adquiridos, a que se les reconozca y liquide la pensión en las condiciones de   favorabilidad vigentes al momento en que cumplieron tales requisitos.    

PARAGRAFO.- Para efectos del   reconocimiento de la pensión de vejez de que trata el inciso primero (1º) del   presente artículo se tendrá en cuenta la suma de las semanas cotizadas con   anterioridad a la vigencia de la presente ley, al Instituto de Seguros Sociales,   a las cajas, fondos o entidades de seguridad social del sector público o   privado, o el tiempo de servicio como servidores públicos cualquiera sea el   número de semanas cotizadas o tiempo de servicio. (Negrilla fuera de texto)    

81. El citado   régimen de transición se mantuvo hasta el año 2014, conforme con lo previsto por   el artículo 4 del Acto Legislativo 01 de 2005, para aquellas personas que a la   entrada en vigencia de ese acto reformatorio de la Constitución – 25 de julio de   2005 – tuviesen cotizadas 750 semanas o su equivalente en tiempo de servicios.    

“Los requisitos y beneficios pensionales   para las personas cobijadas por este régimen serán los exigidos por el artículo 36 de la Ley 100 de 1993 y demás normas que   desarrollen dicho régimen”.    

82. Descendiendo al   caso en concreto, la Sala puede evidenciar que el señor Sáenz Vidal al momento   de entrar en vigencia la Ley 100 de 1993, es decir, para el 1 de abril de 1994   tenía 43 años -ya que su fecha de nacimiento fue el 30 de septiembre de 1951[132]-   y acorde con su historia laboral[133], para esa época pertenecía al   régimen de prima media con prestación definida.    

No obstante lo   anterior, en abril de 1996 se trasladó al régimen de ahorro individual[134]  perdiendo la protección del régimen de transición. Sobre el particular, la   sentencia SU-062 de 2010[135] al decidir la situación de un    beneficiario del régimen de transición que se trasladó al régimen de ahorro   individual con solidaridad, aclaró lo siguiente.    

“Los   beneficiarios del régimen de transición tienen libertad para escoger el régimen   pensional al que se desean afiliar y también poseen la facultad de trasladarse   entre ellos, pero la escogencia del régimen de ahorro individual o el traslado   que hagan al mismo trae para ellos una consecuencia: la pérdida de la protección   del régimen de transición. En ese sentido, estas personas, para pensionarse,   deberán cumplir necesariamente con los requisitos de la ley 100 de 1993 según el   régimen pensional que elijan y no podrán hacerlo de acuerdo con las normas   anteriores, aunque les resulten más favorables. Es evidente que, en el caso de   las personas amparadas por el régimen de transición, el efecto del traslado   tiene importantes repercusiones en el goce del derecho a la pensión de vejez y,   por tanto, en el derecho fundamental a la seguridad social, ya que hace más   exigentes las condiciones para acceder a la prestación referida. El traslado   deja de ser entonces una simple cuestión legal y adquiere una relevancia   constitucional innegable por estar en juego un derecho fundamental. Aunque la   Corte consideró acordes con la Constitución las disposiciones que prescriben que   la protección de régimen de transición se extingue cuando la persona escoge el   régimen de ahorro individual o se traslada a él, aclaró que las normas   expresamente circunscriben tal consecuencia a sólo dos de los tres grupos de   personas que ampara el régimen de transición: (i) mujeres mayores de treinta y   cinco y (ii) los hombres mayores de cuarenta.”  (Negrilla fuera del texto)    

83. Conforme con lo   expuesto en precedencia, la Sala observa que contrario a lo sostenido por la  Sala de Conjueces Civil – Familia – Laboral del Tribunal   Superior de Montería, en la sentencia de primera instancia, el señor Rafael   Eduardo Sáenz Vidal no se encuentra cobijado por el régimen de transición   previsto en el artículo 36 la Ley 100 de 1993 y en ese sentido, tampoco es   beneficiario de la extensión de aquel régimen de transición, prevista en el acto   legislativo 01 de 2005. Por tanto, esta Sala no puede estudiar si el señor Sáenz   Vidal tiene el estatus de pensionado según las disposiciones anteriores a la Ley   100 de 1993, en lugar de ello, tendrá que verificar que se cumplan con las   exigencias de ésta, para acceder al reconocimiento y pago de la pensión de   vejez.    

84. Ahora bien,   dilucidado lo anterior corresponde a la Sala constatar si el señor Rafael   Eduardo Sáenz Vidal cumple con los requisitos para ser calificado como un   prepensionado y en ese sentido, debe garantizarse su estabilidad laboral hasta   que adquiera de manera definitiva el estatus de pensionado.     

85. En consonancia   con lo indicado en el literal E. de la presente providencia, prepensionado en el   contexto del examen de solicitudes de amparo constitucional, es aquella persona   que fue retirada de su puesto de trabajo faltándole 3 años o menos para cumplir   con los requisitos de edad y tiempo de servicios o semanas cotizadas, según sea   el caso, que le permitan acceder a la pensión de vejez.    

Respecto de los   requisitos para acceder a la pensión, el artículo 33 de la Ley 100 de 1993,   modificado por el artículo 9 de la Ley 797 de 2003, consagra que para tener   derecho a la pensión de vejez el afiliado debe (i) haber cumplido 57 años de   edad en el caso de la mujer y 62 años para el hombre y (ii) haber cotizado 1300   semanas. Por tanto, no basta con que una persona acredite el cumplimiento de uno   de los dos requisitos, pues la norma dispone dos condicionamientos para acceder   a dicha prestación social.    

En idéntico sentido   ocurre para quienes pretendan hacer valer su condición de prepensionados, es   decir, para que a una persona le sea reconocido el beneficio de la estabilidad   laboral por encontrarse próxima a pensionarse, su rango de edad puede variar   entre los 54 y 57 años si es mujer, y entre los 59 y 62 años si es hombre, e   incluso puede ser mayor, pero además, le debe faltar máximo 156 semanas por   cotizar, que corresponden a 3 años.    

86. En efecto,   revisado en detalle el material probatorio obrante en el expediente del señor   Rafael Eduardo Sáenz Vidal, la Sala observa que el actor fue desvinculado del   cargo que ostentaba a los 64 años, cumpliendo así con el primero de los   requisitos, tener la edad. En cuanto a las semanas cotizadas, de los actos   administrativos de posesión en los cargos de Auxiliar de Servicios Generales   Grado 3[136] y Auxiliar Administrativo Grado 5[137],   así como del certificado laboral expedido por la Coordinadora del Área de   Talento Humano de la Dirección Ejecutiva Seccional de Administración Judicial de   Montería[138] y los días indicados por el   demandante a la Sociedad Administradora de Fondo de Pensiones y Cesantías   PORVENIR S.A., como días efectivamente cotizados[139],   hecho este último no cuestionado por ninguno de los intervinientes en el   proceso, llevan a colegir a la Sala que pese a que en el sistema solo aparecen   reportadas 15 semanas en el régimen de prima media, como tiempo cotizado previo   al traslado al régimen de ahorro individual – abril de 1996 -, el empleador del   actor ha debido reportar 225 semanas adicionalmente –efectuando los aportes   correspondientes, para un total de 240 semanas.    

Lo anterior, quiere   decir que al señor Sáenz Vidal le corresponde un bono pensional previo a la   entrada en vigencia de la Ley 100 de 1993 – del 7 de julio de 1991 al 30 de   marzo de 1994 – por 2 años y 8 meses, esto es, 136 semanas cotizadas y un   reporte en el régimen de prima media con prestación definida – 1 de abril de   1994 hasta el 30 de marzo de 1996 – equivalente a 104 semanas. Por consiguiente,   esta Sala de Revisión advierte que el demandante, de acuerdo con su vida laboral   debería tener 1250 semanas cotizadas entre el bono pensional, el régimen de   prima media con prestación definida y el régimen de ahorro individual,   faltándole al día de hoy cotizar solo 50 semanas para adquirir el estatus de   pensionado.    

Cabe destacar que,   aunque el accionante cotizó desde el mes de mayo al mes de agosto de 2016 en el   fondo de pensiones, de conformidad con la vinculación laboral que tuvo con la   empresa Aluminios y Servicios de la Costa S.A.S., ello no modifica la calidad de   prepensionado del señor Sáenz Vidal al momento de su desvinculación de la Rama   Judicial, pues para esa época cumplía con la edad para ser considerado como tal   y tenía 1234 semanas cotizadas, es decir, le faltaban 66 semanas o, menos de   tres años para cotizar las semanas necesarias que le permitirían adquirir el   estatus de pensionado.    

87. A continuación, esta Sala de Revisión hará referencia a las   sentencias de este tribunal que se han ocupado de analizar la situación de los   servidores públicos prepensionados, que ostentan cargos en provisionalidad y   fueron desvinculados con ocasión de un concurso de méritos, los cuales   constituyen precedentes relevantes para el presente asunto.    

87.1 Sobre el   particular, la sentencia SU-446 de 2011[140] no tuteló los derechos de los   servidores públicos en condiciones especiales, como los prepensionados, que   fueron desvinculados con ocasión de un concurso de méritos surtido al interior   de la Fiscalía General, pero le ordenó a ésta última que en caso de existir   vacantes en cargos iguales o equivalentes procediera a su reingreso:    

10.2.    Sin   embargo, la Fiscalía General de la Nación, pese a la discrecionalidad de la que   gozaba, sí tenía   la obligación de dar un trato preferencial, como una medida de acción   afirmativa a: i) las madres y padres cabeza de familia; ii) las personas   que estaban próximas a pensionarse, entiéndase a quienes para el 24 de   noviembre de 2008 -fecha en que se expidió el Acuerdo 007 de 2008- les faltaren   tres años o menos para cumplir los requisitos para obtener la respectiva   pensión; y iii) las personas en situación de discapacidad.    

En estos tres eventos la Fiscalía General de la Nación ha debido   prever mecanismos para garantizar que las personas en las condiciones   antedichas, fueran las últimas en ser desvinculadas, porque si bien una   cualquiera de las situaciones descritas  no otorga un derecho indefinido a   permanecer en un empleo de carrera, toda vez que prevalecen los derechos de   quienes  ganan el concurso público de méritos. Como el ente fiscal no   previó dispositivo alguno para no lesionar los derechos de ese grupo de   personas, estando obligado a hacerlo, en los términos del artículo 13 de la   Constitución, esta Corte le ordenará a la entidad que dichas personas, de ser posible, sean   nuevamente vinculadas en forma provisional en cargos vacantes de la misma   jerarquía de los que venían ocupando.    

Es claro que los órganos del Estado en sus actuaciones deben   cumplir los fines del Estado, uno de ellos, garantizar la efectividad de los   derechos consagrados en la Constitución, entre los cuales la igualdad juega un   papel trascendental, en la medida que obliga a las autoridades en un Estado   Social de Derecho,  a prodigar una protección especial a las personas que,   por su condición física o mental, se encuentren en circunstancias de debilidad   manifiesta, artículo 13, inciso 3 de la Constitución. Este mandato fue ignorado   por la Fiscalía General cuando hizo la provisión de los empleos de carrera y   dejó de atender las especiales circunstancias  descritas para los tres   grupos antes reseñados.    

En consecuencia, la entidad deberá prever las especiales   situaciones descritas en este apartado, al momento en que deba ocupar los cargos   con el o los concursos que tiene que efectuar en cumplimiento de esta   providencia.    

10.3.    Lo expuesto,   le permite a la Sala concluir que debe negar la protección que solicitaron los   accionantes que ocupaban empleos en provisionalidad y que alegaron la   vulneración de sus derechos a la igualdad y al debido proceso, entre otros, por   la inexistencia de criterios para definir a quiénes se les terminaría su   vinculación para ser reemplazados por personal de carrera, en los términos del   concurso.    

En el caso de los provisionales que son sujetos de especial de   protección, si bien la Corte no concederá la tutela porque no ostentaban un derecho a   permanecer en el empleo, sí se ordenará a la Fiscalía General de la Nación que,   en el evento en que a la fecha de expedición del fallo existan vacantes   disponibles en cargos iguales o equivalentes a aquellos que venían ocupando,   sean vinculados en provisionalidad mientras se realiza un nuevo concurso.  La  desvinculación de estos servidores sólo será posible previo acto   administrativo motivado en los términos de la sentencia SU-917 de 2010.   (Negrilla fuera del texto)    

87.2 En idéntico   sentido, esta Corte mediante sentencia C-640 de 2012[141]  declaró fundadas las objeciones Gubernamentales al Proyecto de Ley N° 54 de 2010   Senado, 170 de 2010 Cámara, “por la cual se implementa el retén social, que garantiza la   estabilidad laboral a grupos vulnerables y se dictan otras disposiciones”,   al considerar que pese a que los sujetos de especial protección constitucional,   como los prepensionados nombrados en provisionalidad, gozan de un tratamiento   preferente, prevalecen los derechos de las personas que ganan un concurso   público de méritos. En esa oportunidad, se examinó una norma que disponía la   imposibilidad de separar del cargo de carrera a aquel funcionario público   próximo a pensionarse que lo ejercía en provisionalidad, pese a haberse surtido   el concurso público de méritos, al respecto indicó:    

“Sin embargo, en relación con las madres y padres   cabeza de familia, las personas que estén próximas a pensionarse (a las que   les faltan tres años o menos para cumplir los requisitos), y las personas en   situación de discapacidad,[93]nombrados   provisionalmente en cargos de carrera administrativa cuya vacancia es   definitiva, la jurisprudencia constitucional ha sostenido que tienen derecho a   recibir un tratamiento preferencial. Este, consiste en prever mecanismos para   garantizar que los servidores públicos en las condiciones antedichas, sean los   últimos en ser desvinculados cuando existan otros cargos de igual naturaleza del   que ocupan vacantes. En cualquiera de las condiciones descritas no se otorga un   derecho indefinido a permanecer en un empleo de carrera, toda vez que prevalecen   los derechos de quienes ganan el concurso público de méritos, pero su condición de debilidad manifiesta   hace que la administración deba otorgarles un trato especial.[94]    

(…)    

No resulta factible, que los funcionarios nombrados en   provisionalidad, por encontrarse en alguna de las circunstancias de debilidad   que la norma objetada prevé ingresen de manera automática a la carrera   administrativa, y por ende, gocen de los mismos beneficios y grado de   estabilidad que la ley otorga a quienes han superado con éxito el respectivo   concurso de méritos.    

Teniendo en   cuenta lo anterior la Corte encuentra fundadas las objeciones formuladas por el   Gobierno Nacional al Proyecto Proyecto de Ley N° 54 de 2010 Senado, 170 de 2010   Cámara, (…)”[142].    

87.3   Posteriormente, a través de sentencia T-186 de 2013[143] frente al caso de una servidora   pública prepensionada, que ocupaba un cargo en provisionalidad en el INCODER y   fue desvinculada debido a un concurso de méritos, la Corte decidió, luego de   verificar que el número de cargos ofertados era superior al número de ciudadanos   que integraron la lista, confirmar el fallo de segunda instancia que concedió el   amparo de tutela:    

“13. Un escenario distinto de vigencia de la estabilidad laboral   reforzada de las personas próximas a pensionarse concurre ante la provisión de   cargos por concurso público de méritos.  La problemática surge cuando el   servidor público próximo a pensionarse ejerce un cargo público en   provisionalidad, el cual es ofertado a concurso público de méritos y asignado al   aspirante que supera dicho concurso.  En ese escenario entran en   tensión dos derechos de raigambre constitucional.  El primero, que   refiere al derecho subjetivo del aspirante a acceder al empleo público por haber   superado el concurso público de méritos, que es a la vez el mecanismo preferente   y general para el acceso a los empleos del Estado.  El segundo, que tiene   que ver con la protección de los derechos fundamentales delprepensionado,   que se verían intervenidos por el retiro del cargo, lo que lo dejaría en estado   de vulnerabilidad económica.    

La jurisprudencia de la Corte ha considerado que este asunto no   puede resolverse simplemente a través de la opción a favor de alguno de los   derechos en conflicto.  En contrario, ha planteado la necesidad que en el   caso concreto se efectúe un ejercicio de ponderación entre esos derechos,   el cual no afecte el núcleo esencial de cada uno de los extremos en cuestión.    Para ello ha enfatizado en dos tipos de argumentos centrales: (i) la necesidad   que las autoridades del Estado interpreten las normas de forma razonable,   proporcionada y compatible con los derechos fundamentales de los afectados; (ii)   la obligación que esas mismas autoridades hagan una evaluación objetiva de las   circunstancias del caso, diferente a una adjudicación aleatoria, en la cual se   determine si es posible proteger concomitantemente los derechos del prepensionado y   del aspirante.     

14.  En cuanto a lo primero, la Corte ha insistido que la   interpretación mecánica y aislada de las normas de la carrera administrativa no   es acertada, en cuanto puede llegar a afectar derechos constitucionales, que a   su vez tienen la misma fundamentación superior que el mérito como mecanismo para   el acceso a los empleos del Estado.  Esa interpretación razonable implica,   necesariamente, que la autoridad debe incluir entre su análisis de la regla   legal de la carrera administrativa, todas aquellas variables relacionadas con la   vigencia de los derechos fundamentales del aspirante y de quien ejerce el cargo   en condición de provisionalidad. Esto con el fin de evitar que una maximización   de alguno de estos derechos permita llegar a resultados manifiestamente injustos,   entre ellos los que significan la grave afectación de las posiciones jurídicas   que la Constitución garantiza a los sujetos de especial protección.    

(…)    

17. A partir de los   precedentes expuestos, se tiene que la Corte ha concluido que (i) la decisión   de la Administración de excluir del empleo público a quien lo ejerce en   provisionalidad, debido a la necesidad de permitir el ingreso de quien ha   superado el concurso de méritos, es una medida constitucionalmente adecuada,   pues se sustenta en el carácter preminente de esa modalidad de provisión de   cargos; (ii) sin embargo, la medida no resulta necesaria cuando quien ejerce el   empleo en provisionalidad es un sujeto de especial protección constitucional,   como sucede con las personas próximas a pensionarse y, a su vez, concurre un   margen de maniobra para la Administración en cuanto a la provisión del empleo,   en razón de la diferencia entre las plazas ofertadas y aquellas proveídas   mediante la lista de elegibles correspondiente; y (iii) una decisión de ese   carácter se muestra compatible con criterios de razonabilidad y   proporcionalidad, a la vez que se resulta respetuosa de los derechos   fundamentales de dichos sujetos de especial protección.    

(…)    

Ahora bien, se encuentra   que el caso analizado era plenamente factible proteger los derechos de los   aspirantes que conformaron la lista de elegibles, a la vez que las garantías   constitucionales de la accionante.  Esto en razón que los cargos ofertados   eran superiores en número a los ciudadanos que integraron la lista.    Por ende, como se explicó en los casos precedentes, la Administración tenía   plena posibilidad de proveer los cargos para todos los aspirantes y, a su vez,   permitir que la actora se mantuviera en el empleo hasta tanto adquiriera su   pensión de jubilación.  Esto más aún cuando desde 2007 tenía conocimiento   que la ciudadana Orozco Lozano estaba próxima a pensionarse.” (Negrilla fuera del texto)    

87.4 De otro lado,   en la sentencia T-156 de 2014[144] la Corte Constitucional reiteró   la sentencia T-186 de 2013 y tuteló el derecho de un señor que se desempeñaba en   provisionalidad en el despacho del Gobernador de Cundinamarca, el cual fue   desvinculado sin tener en cuenta su condición de prepensionado, debido al   nombramiento en periodo de prueba del primero de la lista de elegibles, que se   conformó como resultado del concurso de méritos. No obstante, es preciso aclarar   que para ese caso en específico, la Secretaría de la Función Pública envió   varias comunicaciones al demandante en las cuales le recordaba que en virtud del   Decreto 3905 de 2009 y del Acuerdo 121 de 2009, el empleo por él desempeñado   sería ofertado por la CNSC, una vez causara su derecho a la pensión de   jubilación, atendiendo a su condición de prepensionado.    

“3.3. Esta Corporación ha reconocido que cuando un funcionario   ocupa en provisionalidad un cargo de carrera, y es además sujeto de especial   protección constitucional, como por ejemplo, madres o padres cabeza de   familia, funcionarios que están próximos a pensionarse o funcionarios que   padecen discapacidad física, mental, visual o auditiva, ‘concurre una relación de   dependencia intrínseca entre la permanencia en el empleo público y la garantía   de sus derechos fundamentales, particularmente el mínimo vital y la igualdad de   oportunidades. De allí que se sostenga por la jurisprudencia que la eficacia de   esos derechos depende del reconocimiento de estabilidad laboral en aquellos   casos, a través de un ejercicio de ponderación entre tales derechos y los   principios que informan la carrera administrativa’.[29]    

Si bien estas personas no tienen un derecho a   permanecer de manera indefinida en el cargo, pues este debe proveerse por medio   de concurso de méritos, si debe otorgárseles un trato preferencial como   acción afirmativa,[30]antes de efectuar el nombramiento de quienes ocuparon   los primeros puestos en la lista de elegibles del respectivo concurso de   méritos, con el fin de garantizar el goce efectivo de sus derechos   fundamentales. Ello, en virtud de los mandatos contenidos en los   incisos 2º y 3º del artículo 13 Superior, relativos a la adopción de medidas de   protección a favor de grupos vulnerables y personas en condición de debilidad   manifiesta, y en las cláusulas constitucionales que consagran una protección   reforzada para ciertos grupos sociales, tales como las mujeres (art. 43 CP), los niños (art. 44 C.P.), las   personas de la tercera edad (art. 46 C.P) y   las personas con discapacidad (art. 47 C.P.). [31]    

En esta ocasión debe tenerse en cuenta que el actor es   un funcionario público que fue nombrado como provisional en un empleo de   carrera, pero además tiene la condición de prepensionado, de conformidad con el   artículo 1º del Decreto 3905 de dos mil nueve (2009).    

(…)    

4.4. Como se observa, el   Decreto 3905 de dos mil nueve (2009) y el Acuerdo 121 de dos mil nueve (2009),   tienen entre sus finalidades que aquellos empleos que se encuentren ocupados por   funcionarios provisionales prepensionados nombrados antes del veinticuatro (24)   de septiembre de dos mil cuatro (2004),[35] puedan ser identificados y excluidos del   concurso por estar sometidos a una condición suspensiva, en la medida en que sólo   serán ofertados por la CNSC una vez el servidor cause su respectivo derecho   pensional.    

4.5.  Lo expuesto, pone de presente la relevancia constitucional de   garantizar una protección especial frente a la estabilidad en el empleo a las   personas próximas a pensionarse, que se encuentren bien sea en el marco de   un proceso de reestructuración del Estado, de liquidación de una entidad, o de   cualquier otra situación en la cuál entren en tensión   los derechos al mínimo vital y al trabajo, frente a la aplicación de   disposiciones que impliquen el retiro del cargo; en aras de garantizar el   disfrute de la pensión de vejez como manifestación del derecho a la seguridad   social”[145].    

(…)    

Los empleos de los funcionarios públicos prepensionados que   ocupan cargos de carrera en provisionalidad y fueron nombrados en tales cargos   antes del veinticuatro (24) de septiembre de dos mil cuatro (2004), a cuyos   titulares a la fecha de expedición del Decreto 3905 de dos mil nueve (2009) les   falte tres (3) años o menos para causar el derecho a la pensión de jubilación,   no pueden ser ofertados antes de que el   funcionario cause su respectivo derecho pensional. Y,   en caso de ser ofertado en cumplimiento de lo establecido en este Decreto, su   desvinculación no se puede efectuar antes de que este se encuentre en nómina de   pensionados. (Negrillas fuera del texto)    

87.5 Asimismo, la   sentencia T-326 de 2014[146] tuteló los derechos invocados por   una señora prepensionada, desvinculada de su cargo en provisionalidad debido al   concurso de méritos. Para el efecto, citó la tesis planteada en la sentencia   T-186 de 2013, respecto de que la autoridad debe incluir en el análisis de la   regla legal de la carrera administrativa, todas aquellas variables relacionadas   con la vigencia de los derechos fundamentales del aspirante y de quien ejerce el   cargo en condición de provisionalidad.    

6.3. La interpretación razonable de las normas sobre   carrera administrativa, de conformidad con las posiciones expuestas, se funda en   la evaluación de las diversas alternativas de decisión en cada caso concreto, de   modo que se llegue a aquella opción que mejor desarrolle los derechos,   principios y valores constitucionales, entre ellos los relacionados con la   estabilidad laboral reforzada de los sujetos de especial protección y los que se   predican del aspirante que supera satisfactoriamente el concurso público de   méritos.     

En esta premisa se funda el segundo argumento que ha permitido a la Corte   adelantar la ponderación entre derechos antes explicada.  De tal modo, se   ha considerado que la definición acerca del acceso del ganador del concurso de   méritos al empleo público, que en todo caso es un derecho constitucionalmente   prevalente, debe definirse de forma que consulte condiciones objetivas y no de   manera aleatoria. Esto significa, en concreto, que en aquellas circunstancias en   que sea posible garantizar correlativamente los derechos de carrera y la   estabilidad laboral reforzada, particularmente porque se está ante la pluralidad   de cargos, sin que todos ellos hayan sido provistos por el concurso, la   autoridad administrativa estará obligada a preferir una solución razonable,   basada en la protección simultánea de los derechos constitucionales del   aspirante y del prepensionado[84].    

6.4. A partir de las posiciones fijadas por diferentes salas de revisión de   tutelas, se puede concluir que (i) la decisión de la Administración de excluir   del empleo público a quien lo ejerce en provisionalidad, debido a la necesidad   de permitir el ingreso de quien ha superado el concurso de méritos, es una   medida constitucionalmente adecuada, pues se sustenta en el carácter preeminente   de esa modalidad de provisión de cargos; (ii) sin   embargo, la medida no resulta necesaria cuando quien ejerce el empleo en   provisionalidad es un sujeto de especial protección constitucional, como sucede   con las personas próximas a pensionarse y, a su vez, concurre un margen de   maniobra para la Administración en cuanto a la provisión del empleo, en razón de   la diferencia entre las plazas ofertadas y aquellas provistas mediante la lista   de elegibles correspondiente[85], y (iii) una decisión en este sentido se muestra   compatible con criterios de razonabilidad y proporcionalidad, a la vez que   resulta respetuosa de los derechos fundamentales de dichos sujetos de especial   protección. (Negrilla fuera del texto)    

88. De acuerdo con   la jurisprudencia reseñada en precedencia se advierten dos grupos de decisiones.   El primero conformado por la sentencia SU – 446 de 2011 y la C-640 de 2012, en   las que se precisa que la administración no vulnera ningún derecho fundamental   de personas prepensionadas al desvincularlas de los cargos que ejercían en   provisionalidad con ocasión del concurso de méritos, toda vez que no ostentan un   derecho a permanecer en el empleo. Sin embargo, este tribunal manifestó que al   no preverse mecanismos para garantizar que las personas en esas condiciones   fueran las últimas en ser desvinculadas, en caso de existir vacantes disponibles   en cargos iguales o equivalentes deberían ser reincorporadas a la   provisionalidad. El segundo está integrado por las sentencias T- 186 de 2013,   T-156 de 2014 – que aunque contiene un supuesto de hecho distinto a las otras   dos sentencias que conforman este grupo, pues se centra en la aplicación del   Decreto 3905 de 2009, reitera la regla jurisprudencial invocada en los otros dos   casos – y T-326 del 2014, a través de las que se reconoció una vulneración por   parte de la Administración de los derechos fundamentales invocados por los   accionantes, comoquiera que en esos casos la entidad contaba con un margen de   maniobra en cuanto a la provisión de empleo de carrera y en ese sentido, podía   garantizar la estabilidad laboral tanto del aspirante como de la persona próxima   a pensionarse.    

En suma, la Corte   ha propendido por una interpretación armónica entre las reglas de la carrera   administrativa y los derechos de los servidores públicos próximos a pensionarse   que ocupan en provisionalidad un cargo ofertado en un concurso de méritos. En   aquellos casos en los que la Administración cuente con un margen de maniobra en   la provisión de empleos de carrera, en razón de la diferencia entre las plazas ofertadas y aquellas   provistas mediante la correspondiente lista de elegibles, surge la obligación de garantizar la   estabilidad laboral tanto del aspirante al concurso como del servidor público   prepensionado, sin que exista una preferencia absoluta o incondicionada de los   derechos fundamentales de unos sobre los de los otros. No obstante, en aquellos   eventos en los que no se posea tal margen de maniobra, la Administración debe   generar medios que permitan proteger a las personas en condiciones especiales,   como los prepensionados, con el propósito de que sean las últimas en ser   desvinculadas de sus cargos, esto, por cuanto no gozan de un derecho indefinido   a permanecer en el cargo de carrera.    

89. En el asunto   objeto de análisis lo procedente es ordenar la reincorporación del señor Sáenz   Vidal en provisionalidad, a un cargo con funciones similares o equivalentes al   que ocupaba antes de que la persona que ganó el concurso de méritos asumiera el   cargo que ostentaba el actor y hasta que aquel adquiera el estatus de pensionado   y sea incorporado de manera efectiva en la nómina de los pensionados. Esto solo   en caso de existir un cargo disponible en esas condiciones, para la fecha de   expedición de la presente sentencia.    

Lo anterior,   encuentra sustento en los mandatos constitucionales contenidos en los incisos   segundo y tercero del artículo 13 superior, relativos a la adopción de medidas   de protección en favor de grupos vulnerables y personas en condición de   debilidad manifiesta, en la cláusula del artículo 46 que consagra una protección   reforzada para las personas de la tercera edad y en el derecho de acceder   oportunamente  a la administración de justicia. La interpretación conjunta   de estas disposiciones, fundamenta el deber al que le es correlativo el derecho   antes referido.     

En todo caso, la   Corte juzga que con el mismo fundamento, la protección a la estabilidad laboral   de las personas próximas a pensionarse no requiere de la interposición de la   acción de tutela para su reconcimiento, basta con que el prepensionado realice   una solicitud a su último empleador dentro de los cuatro meses siguientes a la   fecha de desvinculación, plazo que se considera pertinente, pues corresponde al   término del que disponen los servidores públicos para cuestionar ante la   jurisdicción de lo contencioso administrativo los actos administrativos de   retiro.    

90. Así las cosas,   esta Sala de Revisión advierte que el Consejo Superior   de la Judicatura – la Sala Administrativa y la Unidad Administrativa de la   Carrera judicial –, el Consejo Seccional de la Judicatura de Córdoba y la   Dirección Ejecutiva Seccional de la Administración Judicial de Montería   vulneraron los derechos fundamentales a la igualdad, a la seguridad social, a la   vida digna, al mínimo vital y al debido proceso del señor Rafael Eduardo Sáenz   Vidal, al desvincularlo del cargo de Auxiliar   Administrativo Grado 5 con ocasión del concurso de méritos realizado,   pese a que fueron avisados en dos oportunidades por el Director Ejecutivo de la   Dirección Ejecutiva Seccional de Administración Judicial de Administración   Judicial de Montería[147]  de la condición de prepensionado del señor Sáenz Vidal, pues como quedó   demostrado, para la fecha en que fue retirado del cargo cumplía con los   requisitos para ser considerado como tal – tenía 64 años y le faltaban 66   semanas por cotizar – , por tanto es susceptible de aplicarse la estabilidad   laboral reforzada. Por consiguiente, la Sala revocará la decisión proferida el   18 de mayo de 2016, por la Sala de Casación Laboral de la Corte Suprema de   Justicia que confirmó el fallo de primera instancia, y en su lugar tutelará los   derechos fundamentales del actor.    

Asimismo, ordenará a las entidades   demandadas que si al momento de proferirse la presente sentencia existe un cargo   vacante con funciones similares o equivalentes a las que desarrollaba el señor   Rafael Eduardo Sáenz Vidal antes de la fecha en la que fue desvinculado del   cargo de Auxiliar Administrativo Grado 5, proceda a su reincorporación y el pago   de los salarios y aportes dejados de cotizar, hasta que el señor Saénz Vidal   adquiera de manera definitiva su estatus pensional y sea incorporado en la   nómina de pensionados. Ello, naturalmente, sin perjuicio de la asignación de los   cargos cuando se adelantan los correspondientes concursos de méritos.    

G.  SÍNTESIS DE LA DECISIÓN    

91. En esta   oportunidad la Corte examinó cuatro casos de funcionarios públicos desvinculados   que solicitaban el amparo de la estabilidad laboral reforzada debido a su   condición de prepensionados y, consecuencialmente, su reintegro.     

91.1 El primero correspondía a un señor de 61 años, padre de tres hijos, que actualmente cuenta con el apoyo   económico de su cónyuge para solventar los gastos familiares, es propietario con   aquella del inmueble en el que residen y debido a la ocupación laboral de su   cónyuge tiene acceso al servicio de salud en el régimen contributivo.    

91.2 El segundo atañe a una señora de 56   años, madre de una hija, cuyos gastos familiares son solventados con ayuda de su   cónyuge y de lo que actualmente genera, a través de la venta de sus   preparaciones culinarias. Además, con su cónyuge es propietaria del inmueble en   el que residen.    

91.3 El   tercer caso se refiere a una señora 61 años, que afirma que tanto su hija de 23   años como su madre de 90 años dependen económicamente de ella, y que el inmueble   en el que habitan no es de su propiedad. No obstante, se encuentra demostrado en   el expediente que (i) retiró $32.850.592 por concepto de cesantías definitivas,   (ii) de acuerdo con la declaración juramentada de bienes y rentas sus ingresos   en el año 2015 ascendían a $107.516.577[148]  y (iii) es propietaria de un vehículo avaluado en $48.000.000[149].    

91.4 El cuarto caso corresponde a un señor   de 65 años, del que depende económicamente su compañera permanente, cuya única   fuente de ingresos la constituía su vínculo laboral, lo que ha generado que deba   vivir de la beneficencia de sus ex compañeros de trabajo, amigos y familiares,   aunado al hecho de que no cuenta con la propiedad del inmueble en el que reside.    

92. Como resultado de las sub-reglas jurisprudenciales analizadas en la   parte motiva de esta providencia, observa la Sala lo siguiente:    

a) Los servidores públicos próximos a pensionarse   igual que cualquier otro servidor público, en principio, no pueden acudir a la   acción de tutela para discutir los actos administrativos de desvinculación. Sin   embargo, de evidenciarse que con tal decisión la administración genera la   ocurrencia de un perjuicio irremediable, se activa la competencia del juez   constitucional de manera transitoria.    

b) Procede la   acción de tutela como mecanismo definitivo cuando el juez evidencie que el   prepensionado que pretende su estabilidad laboral se encuentra en una precaria   situación, generada por el retiro de su lugar de trabajo. Someter a las   personas, en tales condiciones, a un procedimiento que podría durar un tiempo   considerable, tornaría ineficaz la protección de los derechos fundamentales   invocados por éste; un ejemplo de ello puede advertirse en los eventos en los   que el juez de tutela advierta una afectación al mínimo vital del prepensionado.    

c) El retén social en el caso de los   prepensionados, es un régimen de protección diseñado por el legislador, cuyo fin   es proteger, en los procesos de renovación o modernización de la Administración   Pública – fusión, restructuración o liquidación –, así como en los procesos de   reforma institucional, a los servidores públicos próximos a pensionarse – a las   personas que desde el momento en el que se determine la real y efectiva   supresión del cargo les falte no más de tres años para cumplir las exigencias   requeridas y así consolidar su derecho pensional. Cuando se cumplen tales   supuestos no podrán ser desvinculados, salvo que medie una justa causa para su   desvinculación. Pero, de advertirse que la razón por la que fueron apartados del   cargo, atañe a aquello que justifica esta protección laboral reforzada, tales   funcionarios deberán ser reintegrados a su cargo o continuar el pago de los   aportes al correspondiente fondo de pensiones hasta el momento en que se   reconozca la pensión vejez, o se dé el último acto de liquidación de la entidad,   lo que ocurra primero.    

d) La estabilidad laboral reforzada para las personas próximas a   pensionarse es un mecanismo de origen constitucional, distinto del retén social   que garantiza la protección de los derechos fundamentales de aquellos funcionarios nombrados en propiedad o provisionalidad, que fueron   desvinculados de su lugar de trabajo faltándoles 3 años o menos para cumplir los   requisitos, edad y tiempo de servicio o semanas cotizadas, para adquirir el   derecho pensional y sin que existiese justa causa que amerite tal   desvinculación. En este orden de ideas, procede   la protección del mínimo vital, a través del reconocimiento de la estabilidad   laboral reforzada para las personas próximas a pensionarse, a fin de que   sean reingresados a su ocupación hasta que se les reconozca y pague su mesada   pensional. Contrario a ello, quien solo cumpla   con uno de los requisitos en ese lapso de tiempo no podrá ser considerado como   prepensionado. En todo caso, el examen en sede de tutela de estas   hipótesis exige un estricto examen de subsidiariedad.    

e) La Corte ha propendido por una interpretación armónica entre las   reglas de la carrera administrativa y los derechos de los servidores públicos   próximos a pensionarse que ocupan en provisionalidad un cargo ofertado en un   concurso de méritos, de manera que en aquellos casos en los que la   Administración cuente con un margen de maniobra en la provisión de empleos en razón de la   diferencia entre las plazas ofertadas y aquellas provistas mediante la lista de   elegibles correspondiente,   surge la obligación de garantizar la estabilidad laboral tanto del aspirante al   concurso como del servidor público prepensionado, sin que exista una preferencia   absoluta o incondicionada de los derechos fundamentales de unos sobre los de los   otros.    

f) En aquellos eventos en los que la Administración no posea margen de   maniobra, debe generar medios que permitan proteger a las personas en   condiciones especiales, como los prepensionados, con el propósito de que sean   las últimas en ser desvinculadas de sus cargos, esto, por cuanto no gozan de un   derecho indefinido a permanecer en el cargo de carrera.    

g) Sin perjuicio de lo anterior y con fundamento en los artículos 13, 46   y 229 de la Constitución procede la reincorporación en provisionalidad de los   servidores públicos próximos a pensionarse, a un cargo con funciones similares o   equivalentes al que ocupaban antes de que la persona que ganó el concurso de   méritos asumiera ese cargo y hasta que aquel adquiera el estatus de pensionado y   sea incorporado de manera efectiva en la nómina de los pensionados, solo en caso   de existir un cargo vacante en esas condiciones, para la fecha de expedición de   la sentencia de tutela. Ello, naturalmente, sin perjuicio de la asignación de   los cargos cuando se adelantan los correspondientes concursos de méritos.    

93. La Corte   constató que en los tres primeros casos, considerando las circunstancias   particulares de los tres accionantes, no se encontraban probados los elementos   que permiten declarar la existencia de un perjuicio irremediable a efectos de   hacer procedente la acción de tutela. Igualmente, la   Sala advirtió que en el caso de la accionante del tercer caso ejerce una profesión liberal y por tanto, para desempeñarse en la   misma puede hacerlo de manera independiente, sin necesidad de que para su pleno   desarrollo medie un contrato de trabajo, por lo que su derecho al trabajo no se   ve supeditado a una sola modalidad contractual, en lugar de ello, permite   cualquier tipo de relación, ya sea civil, comercial o laboral.    

III. DECISIÓN    

En mérito de lo   expuesto, la Sala Tercera de Revisión de la Corte Constitucional de la República   de Colombia, administrando justicia en nombre del pueblo y por mandato de la   Constitución,     

RESUELVE    

Primero.- CONFIRMAR las decisiones judiciales   proferidas al interior de los expedientes T-5.556.251,  T-5.633.567  y   T-5.647.394  acorde con lo   expuesto en la parte motiva del presente proveído.    

Segundo.- REVOCAR las decisiones judiciales proferidas al interior del expediente T-5.637.118 y en su lugar tutela los derechos   fundamentales a la igualdad, a la seguridad social, a la vida digna, al mínimo   vital y al debido proceso del señor Rafael Eduardo Sáenz Vidal.    

Tercero.- ORDENAR al Consejo Superior de la Judicatura – Sala Administrativa y a la   Unidad Administrativa de la Carrera judicial –, el Consejo Seccional de la   Judicatura de Córdoba y la Dirección Ejecutiva Seccional de la Administración   Judicial de Montería que si al momento de proferirse la presente decisión existe   un cargo vacante con funciones similares o equivalentes a las que desarrollaba   el señor Rafael Eduardo Sáenz Vidal antes de la fecha en la que   fue desvinculado del cargo de Auxiliar Administrativo Grado 5, proceda a su   reincorporación y el pago de los salarios y aportes dejados de cotizar, hasta   que  adquiera de manera definitiva su estatus pensional y sea incorporado   en la nómina de pensionados. Ello, naturalmente, sin perjuicio de la asignación   de los cargos cuando se adelantan los correspondientes concursos de méritos.    

Por Secretaría General, LÍBRENSE las comunicaciones de   que trata el artículo 36 del Decreto 2591 de 1991.    

Notifíquese, comuníquese, cúmplase e insértese en la Gaceta   de la Corte Constitucional.    

ALEJANDRO LINARES   CANTILLO    

Magistrado    

GLORIA STELLA ORTIZ   DELGADO    

Magistrada    

Magistrado    

Con salvamento   parcial de voto    

MARTHA VICTORIA   SÁCHICA MÉNDEZ    

Secretaria General    

      

SALVAMENTO PARCIAL DE VOTO DEL MAGISTRADO    

GABRIEL EDUARDO MENDOZA MARTELO    

A LA SENTENCIA   T-595/16    

ACCION DE TUTELA CONTRA ACTOS ADMINISTRATIVOS QUE DESVINCULAN A EMPLEADOS   PUBLICOS DE SUS CARGOS-Improcedencia por incumplirse   el requisito de subsidiariedad por cuanto los accionantes cuentan con la   acción de nulidad y restablecimiento del derecho (Salvamento parcial de voto)    

Referencia: Expedientes AC   T-5.556.251, T-5.633.567, T-5.647.394 y T-5.637.118    

Acción de tutela   promovida Bernardo Antonio González Vélez contra la Alcaldía Mayor de Bogotá,   -Secretaría General; Olga Lucía Grisales Zapata contra el Municipio de Barbosa   -Antioquía: Yolanda Acosta Manzano contra el Instituto Financiero del Valle   -INFIVALLE-, Rafael Eduardo Sanz Vidal contra el Consejo Superior de la   Judicatura, -Sala Administrativa de Carrera Judicial, Consejo Seccional de la   Judicatura de Córdoba y Dirección Ejecutiva Seccional de Administración Judicial   de Montería.    

Magistrado Ponente:    

Alejandro Linares Cantillo    

Con el acostumbrado respeto, me permito   explicar mi discrepancia con el criterio mayoritario esbozado por la Sala en los   expedientes T.5.556.251, T-5.637.118 y T-5.647.394, según el cual los   demandantes no cumplieron con el requisito de subsidiariedad. Ajuicio de la   mayoría, quienes solicitan el amparo, ante la ausencia de un perjuicio   irremediable, debieron acudir a la jurisdicción contencioso administrativa,   mecanismo idóneo y adecuado a efectos de solicitar el reintegro. En esa medida,   señaló la sentencia que: “procede la acción de tutela cuando el   juez evidencie que el prepensionado que pretende su estabilidad laboral se   encuentra en una precaria situación generada por el retiro de su lugar de   trabajo” (…) un ejemplo de ello puede advertirse en los eventos en los que el   juez de tutela advierta una afectación al mínimo vital del pensionado”    

Debo iniciar por reiterar que el   precedente de la Corte ha establecido que el concepto de mínimo vital, de   acuerdo con la jurisprudencia, debe ser evaluado desde el punto de vista de la   satisfacción de las necesidades mínimas del individuo, razón por la cual es   necesario realizar un examen de las circunstancias de cada caso concreto y   realizar un análisis más cualitativo que cuantitativo[150]    

Es así como estimo que en el estudio de   los casos concretos, se debió realizar una valoración que tomara en cuenta, de   manera cualitativa, la necesidad de cada accionante, en cuanto a verificar que   cada quien debe vivir de acuerdo al status adquirido durante su vida,   advirtiendo además, que son personas a quienes les resulta difícil acceder al   mercado laboral por razón de su edad, y a quienes les falta poco tiempo para   acceder a la pensión de vejez. Dichos elementos de juicio imponen criterios   distintos a efectos de analizar el derecho fundamental al mínimo vital.    

Ahora, no cabe duda que los accionantes   cuentan con la acción de nulidad y restablecimiento del derecho y, por   consiguiente, con la solicitud de medidas cautelares que consagra la Ley 1437 de   2011, sin embargo, la efectividad de esta última se ha cuestionado en sede de   tutela[151] de tal manera que   es difícil establecer con certeza el impacto y el grado de eficacia e idoneidad   de dichos instrumentos judiciales para la protección de derechos fundamentales   como el trabajo y el mínimo vital. Además de lo anterior, el precedente de la   Corporación ha señalado que la estabilidad laboral de los servidores públicos es   diferente, y no puede aplicarse el mismo examen de subsidiariedad. Si bien en   algunos casos los actores han recibido sumas considerables por concepto de   prestaciones sociales, estas podrían suplir sus necesidades económicas por un   lapso de tiempo, pero, seguramente, esto no alcanzaría en muchos casos a cubrir   las obligaciones y necesidades durante el tiempo que necesitan para obtener la   pensión de vejez. La extensión inusual de los procesos ordinarios o   contenciosos, sitúa a las personas en una espera, que si bien, de manera   inmediata, no afecta su derecho fundamental del mínimo vital, el paso del tiempo   que trascurre mientras existe un pronunciamiento judicial, sí podría acarrear   perjuicio irremediable[152].    

Vistas así las   cosas, no comparto que en los asuntos bajo examen se hubiere declarado   improcedente la acción de tutela, pues estimo que el estudio de los casos   concretos, debió tener en cuenta el precedente de la Corporación en lo que tiene   que ver con el derecho fundamental del mínimo vital.    

Fecha ut supra,    

GABRIEL EDUARDO MENDOZA MARTELO    

Magistrado    

[1] Folio 1 – 7 cuaderno No. 1., expediente T-5.556.251.    

[2] Folio 63 cuaderno No. 1., expediente T-5.556.251. Se advierte la   Resolución No. 110 del 7 de marzo de 2012, expedida por la Secretaría General de   la Alcaldía Mayor de Bogotá, mediante la cual se nombró al señor Bernardo   Antonio González Vélez en el cargo de Subdirector Técnico Código 068, grado 05   de la Subdirección de Seguimiento a la Gestión de Inspección Vigilancia y   Control, de la Dirección Distrital de Servicio al Ciudadano.    

[3] Ver folio 65 cuaderno No. 1., expediente T-5.556.251, consta acta de   posesión No. 120, en la que el señor Bernardo Antonio González Vélez se   posesionó en el cargo de Subdirector de Inspección, Vigilancia y Control de   Personas Jurídicas sin Ánimo de Lucro de la Alcaldía Mayor de Bogotá.    

[4] Folio 10 cuaderno No. 1., expediente T-5.556.251. En tal escrito se   advierte como fecha de presentación, el 31 de diciembre de 2015.    

[5] Folio 1 (anverso) cuaderno No. 1., expediente T-5.556.251.    

[6] Folio 8 cuaderno No. 1., expediente T-5.556.251.    

[7] Folio 11 cuaderno No. 1., expediente T-5.556.251.    

[8] Folio 13 – 15 cuaderno No. 1., expediente T-5.556.251.    

[9] Acorde con la cédula de ciudadanía visible a folio 9 del cuaderno   No. 1, del Expediente T-5.556.251, el demandante nació el 20 de agosto de 1955,   es decir, que actualmente tiene 61 años.    

[10] Folio 27 – 32 cuaderno No. 1., expediente T-5.556.251, se advierte   historia laboral del señor Bernardo Antonio González Vélez, certificada por   PORVENIR (régimen de ahorro individual con solidaridad).    

[11] Folio 54 – 68 cuaderno No. 1., expediente T-5.556.251.    

[12] Folio 69 – 72 cuaderno No. 1., expediente T-5.556.251.    

[13] Folio 79 – 88 cuaderno No. 1., expediente T-5.556.251.    

[14] Folio 97 – 105 cuaderno No. 1., expediente T-5.556.251.    

[15] Folio 126 – 137 cuaderno No. 1., expediente T-5.556.251.    

[16] Folio 23 cuaderno principal.    

[17] Folio 32 cuaderno principal.    

[18] Según balance general visible a folio 35 cuaderno principal,   presentado por el contador del accionante, el valor de sus pasivos es de   $38.879.083 y el de su patrimonio es de $76.002.917.    

[19] Folio 33 – 34 cuaderno principal.    

[20] Folio 40 – 41 cuaderno principal.    

[21] Folio 3 – 5 cuaderno principal expediente T-5.556.251.    

[22] Folio 1 – 7 cuaderno No. 1., expediente 5.633.567.    

[23] Folio 8 – 9 cuaderno No. 1., expediente 5.633.567. Se advierte   Decreto No. 076 del 26 de marzo de 2012, por medio del cual el Alcalde Municipal   de Barbosa – Antioquia nombra a la señora Olga Lucía Grisales Zapata en el cargo   de Auxiliar Administrativa Almacén nivel asistencial, adscrita a la Secretaría   General y de Gobierno. Así mismo, se observa acta de posesión de la misma fecha.    

[24] Folio 10 cuaderno No. 1., expediente 5.633.567.    

[26] Folio 15 cuaderno No. 1., expediente 5.633.567. Obra la cédula de   ciudadanía de la demandante, en la que consta como fecha de nacimiento el 24 de   mayo de 1960, es decir, que actualmente tiene 56 años.    

[27] Folio 16 – 28 cuaderno No. 1., expediente 5.633.567. Acorde con el   resumen de la cuenta individual suministrada por Protección Pensiones y   Cesantías.    

[28] Folio 35 cuaderno No. 1., expediente 5.633.567, obra interrogatorio   de parte, recepcionado por el Juzgado Primero Promiscuo Municipal con Función de   Control de Garantías de Barbosa, en el que la señora Grisales Zapata informó que   a la fecha no cuenta con otra vinculación laboral y que su esposo desde hace más   de 10 años que no realiza ninguna actividad laboral.    

[29] Folio 33 – 34 cuaderno No. 1., expediente 5.633.567.    

[30] Folio 36 – 42 cuaderno No. 1., expediente 5.633.567.    

[31] Folio 45 – 49 cuaderno No. 1., expediente 5.633.567.    

[32] Folio 52 – 54 cuaderno No. 1., expediente 5.633.567.    

[33] Folio 23 cuaderno principal.    

[34] Folio 45 – 46 cuaderno principal, se encuentra el folio de matrícula   inmobiliaria No. 012-30236, en el que se precisa que el inmueble es propiedad de   la accionante y su cónyuge, sin que tal predio este afectado por ningún tipo de   garantía. Sin embargo, se encuentra gravado por valorización.    

[35] Folio 42 – 44 cuaderno principal.    

[36] Folio 7 cuaderno No. 1., expediente T- 5.647.394.    

[37] Folio 1 – 6 cuaderno No. 1., expediente T-   5.647.394.    

[38] Folio 18 cuaderno No. 1., expediente T- 5.647.394. Además, ver folio   77 del mismo cuaderno, en el que INFIVALLE certifica que el cargo ostentado por   la actora era de libre nombramiento y remoción.    

[39] Folio 8 cuaderno No. 1., expediente T- 5.647.394. Se advierte número   de radicado ante COLPENSIONES.    

[40] Folio 17 cuaderno No. 1., expediente T- 5.647.394.    

[41] Folio 94 – 95 cuaderno principal. Respecto del régimen de transición   solicitado por la actora, COLPENSIONES precisó: “si bien la asegurada cuenta con   la edad requerida para acceder a la pensión de vejez, no acredita 20 años   continuos o discontinuos de servicios públicos, razón por la cual no es   procedente el reconocimiento de la pensión de vejez, en virtud de la Ley 33 de   1985.    

[42] Folio 10 cuaderno No. 1., expediente T- 5.647.394. se advierte   “notificación de resolución que resuelve una solicitud de prestaciones   económicas”.    

[43] Folio 89 – 90 cuaderno principal.    

[44] Folio 11 cuaderno No. 1., expediente T- 5.647.394. . se advierte   “notificación de resolución que resuelve una solicitud de prestaciones   económicas”.    

[45] Folio 34 – 35 cuaderno No. 1., expediente T- 5.647.394. Se observa   auto admisorio de la demanda presentada por la actora contra COLPENSIONES.    

[46] Folio 14 cuaderno No. 1., expediente T- 5.647.394.    

[47] Folio 13 14 cuaderno No. 1., expediente T- 5.647.394.    

[48] Folio 9 cuaderno No. 1., expediente T- 5.647.394. Se advierte, la   cédula de ciudadanía de la señora Acosta Manzano, en la que consta que su fecha   de nacimiento es el 25 de octubre de 1955.    

[49] Folio 15, obra contrato de arrendamiento con un canon por valor de   $1.403.587. Igualmente, a folios 20 a 23 se advierten los extractos de las   tarjetas de crédito de la señora Yolanda Acosta Manzano y a folios 24 a 26 se   observan copias de los servicios públicos cancelados en el mes de diciembre de   2015. Así mismo, a folio 19 presentó copia de la matrícula que pagó en la   Escuela Nacional del Deporte, por la educación superior de su hija María Juliana   Vernaza Acosta. (Los folios pertenecen al cuaderno No. 1., expediente T-   5.647.394).    

[50] Folio 48 – 76 cuaderno No. 1., expediente T- 5.647.394.    

[51] El 29 de enero de 2016, El Juzgado Octavo de Ejecución de Penas y   Medidas de Seguridad de Cali profirió sentencia de primera instancia, en el   sentido de amparar de manera transitoria los derechos fundamentales alegados por   la actora, dado que era un sujeto de especial protección por su edad, estatus de   prepensionada y por ser madre cabeza de familia. Posteriormente, el 3 de marzo   de 2016, la Sala de Decisión Constitucional del Tribunal Superior del Distrito   Judicial de Cali declaró la nulidad de todo lo actuado, ya que no se vinculó   como tercera con interés legítimo en el proceso a la señora María del Socorro   Rincón Beltrán. Ver folios 82 – 98 y 136 – 143 del cuaderno No. 1., expediente   T- 5.647.394.    

[52] Folio 217 – 228 cuaderno No. 2., expediente T- 5.647.394.    

[53] Folio 234 – 249 cuaderno No. 2., expediente T- 5.647.394.    

[54] Folio 279 – 306 cuaderno No. 2., expediente T- 5.647.394.    

[55] A folio 84 del cuaderno principal obra el registro civil de   nacimiento de la señora Yolanda Acosta Manzano, en el que consta que su madre es   la señora Paulina Manzano Montoya. Igualmente, a folio 86 del cuaderno principal   se encuentra visible la cédula de ciudadanía de la señora Paulina Manzano   Montoya, cuya fecha de nacimiento fue el 25 de diciembre de 1925.    

[56] Folio 81 cuaderno principal se advierte registro civil de nacimiento   de María Juliana Vernaza Acosta, en el que consta que su madre es la señora   Yolanda Acosta Manzano. Igualmente, obra a folio 82 del cuaderno principal la   cédula de ciudadanía de María Juliana Vernaza, cuya fecha de nacimiento es el 19   de octubre de 1992.    

[57] Folio 75 del cuaderno principal, obra autorización de retiro de   cesantías, expedida por PORVENIR, por un valor de $32.850.592.    

[58] Folio 72 – 74 cuaderno principal. Además ver folio 80 del cuaderno   principal, obra declaración juramentada de la actora, mediante la cual declara   que a la fecha no recibe ninguna remuneración de índole laboral, ni reta por   trabajo o actividad dependiente.    

[59] Folio 14 cuaderno No. 1., expediente T- 5.637.118.    

[60] Folio 1 – 13 cuaderno No. 1., expediente T- 5.637.118.    

[61] Folio 17 cuaderno No. 1., expediente T- 5.637.118. Se advierte acta   de posesión del señor Rafael Sáenz Vidal, al cargo de Auxiliar de Servicios   Generales Grado 3 de la Dirección Seccional de Administración Judicial de   Montería.    

[62] Folio 18 cuaderno No. 1., expediente T- 5.637.118. Se advierte acta   de posesión del señor Rafael Sáenz Vidal, al cargo de Auxiliar Administrativo   Grado 5 de la Dirección Seccional de Administración Judicial de Montería.    

[64] Folio 28 cuaderno No. 1., expediente T- 5.637.118. Obra el oficio   DESAJ NO. 306.    

[65] Folio 29 cuaderno No. 1., expediente T- 5.637.118. Se advierte el   oficio DESAJ No. 0456.    

[66] Folio 30 – 31 cuaderno No. 1., expediente T- 5.637.118.    

[67] Acorde con lo señalado en la demanda por el señor Sáenz Vida y en la   petición formulada por el actor a la entidad accionada: “lo anterior se   produjo sin existir acto administrativo alguno por medio del cual me   desvincularan de mis labores, es decir, no me notificaron absolutamente ninguna   decisión que proviniera de la administración”. Folios 2 y 41 cuaderno No.   1., expediente T- 5.637.118.    

[68] Folio 40 – 42 cuaderno No. 1., expediente T- 5.637.118.    

[69] Folio 43 – 44 cuaderno No. 1., expediente T- 5.637.118. La Dirección   Ejecutiva Seccional de Administración Judicial de Montería también informó que   el cargo había sido ocupado en propiedad por la señora Shirley Cristina Castro   Castro.    

[70] Folio 16 cuaderno No. 1., expediente T- 5.637.118, se advierte   certificado expedido por la Coordinadora del Área de talento humano de la   Dirección Ejecutiva seccional de Administración Judicial de Montería, en la que   consta que el demandante laboró en la rama judicial en provisionalidad, dese el   5 de julio de 1991 hasta el 31 de diciembre de 2015.    

[71] Acorde con la cédula de ciudadanía que obra a folio 15 del cuaderno   No. 1., expediente T- 5.637.118, el actor nacio el 30 de septiembre de 1951, es   decir, que actualmente tiene 65 años.    

[72] Folio 82 – 84 cuaderno No. 1., expediente T- 5.637.118.    

[73] Folio 87 – 88 cuaderno No. 1., expediente T- 5.637.118.    

[74] Folio 92 – 97 cuaderno No. 1., expediente T- 5.637.118.    

[75] Folio 71 cuaderno No. 1., expediente T- 5.637.118.    

[76] Folio 69 – 70 cuaderno No. 1., expediente T- 5.637.118.    

[77] Folio 77 cuaderno No. 1., expediente T- 5.637.118.    

[78] Folio 118 – 125 cuaderno No. 1., expediente T- 5.637.118.    

[79] Folio 133 – 136 cuaderno No. 1., expediente T- 5.637.118.    

[80] Folio 10 – 14 cuaderno No. 2., expediente T- 5.637.118.    

[81] Folio 23 – 24 cuaderno principal.    

[82] Folio 60 – 71 cuaderno principal.    

[83] Folio 55 – 59 cuaderno principal.    

[84] Ver sentencia C-378 de 2010, M.P. Jorge Iván Palacio Palacio. En esa   ocasión la Corte Constitucional estudió la   demanda de inconstitucionalidad contra el  numeral 3º (parcial) del   artículo 42 del Decreto Ley 2591 de 1991, “por el cual se reglamenta la acción de   tutela consagrada en el artículo 86 de la Constitución Política” y al respecto señaló: “Son tres las hipótesis previstas por el Constituyente respecto de la   procedencia de la acción de tutela en el caso de acciones u omisiones de   particulares, a saber: a) Cuando el particular presta un servicio público;   b) Cuando la conducta del particular afecta grave y directamente el interés   colectivo; y c) Cuando el solicitante se halle en estado de subordinación o   indefensión frente al particular.” (Destaca la   Sala).    

[85] Ver sentencias T-1013 de 2006, M.P. Álvaro Tafur Galvis; T-584 de   2011, M.P. Jorge Ignacio Pretelt Chaljub y T- 332 de 2015, M.P. Alberto   Rojas Ríos, entre otras.    

[86] Folio 50 cuaderno No. 1, expediente T-5.556.251.    

[87] Folio 8 cuaderno No. 1, expediente T-5.556.251.    

[88] Folio 29 cuaderno No. 1, expediente T-5.633.567.    

[89] Folio 10 cuaderno No. 1, expediente T-5.633.567.    

[90] Folio 27 cuaderno No. 1, expediente T-5.647.394.    

[91] Folio 14 cuaderno No. 1, expediente T-5.647.394.    

[92] Folio 13 cuanderno No. 1. , expediente T-5.647.394.    

[93] Folio 13 y 68 cuaderno No. 1, expediente T-5.367.118.    

[94] Folio 43 – 44 cuaderno No. 1, expediente T-5.367.118.    

[95] Ver sentencia T-225 de 1993, M.P. Vladimiro Naranjo Mesa. En esa   ocasión la Corte Constitucional determinó los criterios que definen la figura   del perjuicio irremediable.    

[96] M.P. Mauricio González Cuervo.    

[97] M.P. María Victoria Calle Correa.    

[98] La cita corresponde al texto original de la sentencia T-186 de 2013,   M.P. Luis Ernesto Vargas Silva.    

[99] María Victoria Calle Correa.    

[100] M.P. Luis Ernesto Vargas Silva.    

[101] M.P. Jorge Iván Palacio Palacio. En tal decisión se señaló:    “(…) la Corte ha admitido la procedencia excepcional del   amparo constitucional cuando se pretende el reintegro de un servidor público que   ha sido desvinculado de su cargo, si se advierte en el caso concreto la   vulneración de sus derechos fundamentales, evidenciando además, la ocurrencia de   un perjuicio irremediable; ya que se considera que en estos eventos los medios   de control de los actos administrativos no proporciona un mecanismo de   protección idóneo y eficiente a los derechos conculcados. (…)”.    

[102] Las notas al pie dentro del texto transcrito, corresponde a las   citas originales de la citada sentencia T-972 de 2014.    

[103] M.P. Jorge Iván Palacio Palacio.    

[104] Ver T- 376 de 2016, M.P. Alejandro Linares Cantillo.    

[105] Los pie de página citados al interior del texto, pertenecen la   sentencia T-376 del 2016.    

[106] Folio 36 del cuaderno principal.    

[107] Ver numeral 25.    

[108] Ver folio 77 del cuaderno principal. La declaración juramentada es   de fecha 21 abril de 2016.    

[109] Ibídem.    

[110] Ver página web de INFIVALLE   http://www.infivalle.gov.co/portal/virtual/config/img/files/540.pdf.    

[112] Artículo 1º. Objeto. La presente ley tiene por objeto renovar y modernizar la estructura de   la rama ejecutiva del orden nacional, con la finalidad de garantizar, dentro de   un marco de sostenibilidad financiera de la Nación, un adecuado cumplimiento de   los Fines del Estado con celeridad e inmediación en la atención de las   necesidades de los ciudadanos, conforme a los principios establecidos en el   artículo 209 de la C.N. y desarrollados en la Ley 489 de 1998. (…).    

[113] Cabe destacar, que a través sentencia C-044 del 2004, M.P. Jaime   Araujo Rentería, se analizó la constitucionalidad del aparte referido a las   madres cabeza de familia y se decidió su exequibilidad en el sentido de indicar   que también se refería a los padres cabeza de familia.    

[114] M.P. Marco Gerardo Monroy Cabra.    

[115] M.P. Jaime Araujo Rentería.    

[116] La cita al pie, corresponde al texto original de la sentencia T-768   de 2005, antes referida.    

[117] M.P. Clara Inés Vargas Hernández. Reiterada en la sentencia T-128 de   2009, M.P. Humberto Antonio Sierra Porto.    

[118] M.P. Luis Ernesto Vargas Silva.    

[119] Artículo 8°. Plazo. Dentro de los   treinta (30) días siguientes a la fecha en que asuma sus funciones, el   liquidador elaborará un programa de supresión de cargos, determinando el   personal que por la naturaleza de las funciones desarrolladas debe acompañar el   proceso de liquidación.     

No obstante, al vencimiento del   término de liquidación quedarán automáticamente suprimidos los cargos existentes   y terminarán las relaciones laborales de acuerdo con el respectivo régimen legal   aplicable.    

[120] M.P. Humberto Antonio Sierra Porto.    

[121] M.P. Alexei Julio Estrada.    

[122] PRAP: Plan de Renovación de la Administración Pública.    

[123] M.P. María Victoria Calle Correa.    

[124] Corresponde al pie de página citado en la sentencia SU-377 de 2014.    

[125] Ibídem.    

[126] Ver punto 71.3.    

[127] Las notas de pie visibles en el texto corresponden a las citas   realizadas en la sentencia C-795 de 2009.    

[128] M.P. Luis Ernesto Vargas.    

[129] M.P. Jorge Iván Palacio Palacio.    

[130] No puede tomarse como causal de desvinculación válida la edad de   retiro forzoso sin antes verificar que el funcionado hubiese cumplido con todos   los requisitos para adquirir el estatus de pensionado. En consecuencia, en estos   eventos la estabilidad laboral reforzada de los prepensionados, también se   activa. Al respecto ver sentencia T-376 de 2016, M.P. Alejandro Linares   Cantillo.    

[131] Mediante sentencia C-789 del 2002, M.P. Rodrigo Escobar Gil, la   Corte declaró la constitucionalidad condicionada de los incisos 4 y 5 del   artículo 36 de la Ley 100 de 1993, en el sentido de aclarar que la pérdida del   régimen de transición, por la escogencia del régimen de ahorro individual o su   traslado a él solo se aplica a los grupos de trabajadores: (i) mujeres mayores   de treinta y cinco años y (ii) hombres mayores de 40 años; no así, a las   personas que contaba con quince años de servicios para el 1 de abril de1994.    

“A su vez, como se desprende del texto   del inciso 4º, este requisito para mantenerse dentro del régimen de transición   se les aplica a las dos primeras categorías de personas; es decir, a las mujeres   mayores de treinta y cinco y a los hombres mayores de cuarenta.  Por el   contrario, ni el inciso 4º, ni el inciso   5º se refieren a la tercera categoría de trabajadores, es decir, quienes   contaban para la fecha (1º de abril de 1994) con quince años de servicios   cotizados.  Estas personas no quedan expresamente excluidos del régimen de   transición al trasladarse al régimen de ahorro individual con solidaridad,   conforme al inciso 4º, y por supuesto, tampoco quedan excluidos quienes se   trasladaron al régimen de prima media, y posteriormente regresan al de ahorro   individual, conforme al inciso 5º.” (Negrilla   fuera del texto).    

[132] Folio 15 del cuaderno No. 1., expediente T- 5.637.118.    

[133] Folio 62 del cuaderno principal. Porvenir señala que el señor cotizó   en el régimen de prima media con prestación definida del 7 de julio de 1991 al   30 de marzo de 1996.    

[134] Folio 64 – 71 del cuaderno principal.    

[135] M.P. Humberto Antonio Sierra Porto. En esa   ocasión, la Corte reconoció que el actor preservó   su derecho a pensionarse ya que era beneficiario del régimen de transición   porque a la entrada en vigencia de la Ley 100 del 1993 tenía 15 años de   servicios cotizados.    

[136] Ver folio 17 del cuaderno No. 1., expediente T – 5.637.118. El acta   de posesión fue suscrita el día 8 de julio de 1991.    

[137] Folio 18 del cuaderno No. 1., expediente T – 5.637.118. El acta de   posesión fue suscrita el día 17 de mayo de 1999.    

[138] Folio 16 del cuaderno No. 1., expediente T – 5.637.118. Se señaló   que el señor Rafael Eduardo Sáenz Vidal laboró en provisionalidad para la rama   judicial desde el 5 de julio de 1991 hasta el 31 de diciembre de 2015.    

[139] Folio 62 del cuaderno principal, se advierte en la columna de   “Historia Laboral recordada por el afiliado en proceso de reconstrucción”, lo   siguiente:    

Periodo Inicial      Periodo Final     Días    

Día/Mes/Año        Día/Mes/Año     Cotizados    

07/07/1991            30/03/1994        998    

01/04/1994            30/03/1994        730    

[140] M.P. Humberto Antonio Sierra Porto.    

[141] M.P. María Victoria Calle Correa.    

[142] Las citas pertenecen al texto original de la sentencia C-640 de   2012.    

[143] M.P. Luis Ernesto Vargas Silva.    

[144] M.P. María Victoria Calle Correa.    

[145] Las citas al interior del texto corresponden al escrito original de   la sentencia T-156 de 2014.    

[147] Folio 28 y 29 del cuaderno No. 1., expediente T- 5.637.118. Obra el   oficio DESAJ NO. 306 y oficio DESAJ No. 0456, respectivamente.    

[148] Ver folio 77 del cuaderno principal. La declaración juramentada es   de fecha 21 abril de 2016.    

[149] Ibídem.    

[150] T-581A de 2011 y T-184 de 2009    

[151] T-326 de 2014    

[152] T-223 de 2014