T-607-15

           T-607-15             

PRINCIPIO DE SUBSIDIARIEDAD DE LA ACCION DE TUTELA-Reiteración de   jurisprudencia/PRINCIPIO DE SUBSIDIARIEDAD DE LA ACCION DE TUTELA-Juez debe verificar si ante la existencia de otro medio de   defensa judicial, éste es eficaz e idóneo     

El principio de subsidiariedad de la tutela aparece claramente expresado   en el artículo 86 de la Constitución, al precisarse en él que: “Esta   acción solo procederá cuando el afectado no disponga de otro medio de defensa   judicial, salvo que aquélla se utilice como mecanismo transitorio para evitar un   perjuicio irremediable” Así mismo, indica que podrá   interponerse inclusive cuando la vulneración se origine en la actuación u   omisión“cualquier autoridad pública”. De ahí se infiere que   la propia Constitución otorgó a la tutela un carácter subsidiario frente a los   demás medios de defensa judicial, los cuales se constituyen en herramientas   preferentes a las que se deben acudir en primera instancia para lograr la   protección de derechos. En Corporación ha hecho hincapié en su carácter   subsidiario y residual, lo que resulta en su procedencia de manera excepcional. No obstante lo   anterior, en sentencia SU-377 de 2014, la Corte   fundamentó que la sola existencia de otro   mecanismo judicial no constituye una razón suficiente para declarar la   improcedencia de la acción, sino que el juez de tutela debe evaluar la posible eficacia de protección del instrumento   ordinario en las circunstancias específicas del caso examinado. En este sentido, la jurisprudencia constitucional ha exceptuado el   requisito de subsidiariedad cuando se está frente a dos circunstancias   específicas: “(i) la primera está consignada en el propio artículo 86   Constitucional al indicar que aun cuando existan otros medios de defensa   judicial, la tutela es procedente si con ella se pretende evitar la ocurrencia   de un perjuicio irremediable. (ii) La segunda, prevista en el artículo 6 el   Decreto 2591 de 1991, reglamentario de la acción de tutela, señala que también   procede la acción de tutela cuando el mecanismo ordinario de defensa no es   idóneo, ni eficaz para la protección inmediata y plena de los derechos   fundamentales en juego, caso en el cual opera como mecanismo definitivo de   protección. De este modo, en las dos situaciones descritas, se ha considerado   que la tutela es el mecanismo procedente para proteger, de manera transitoria o   definitiva, los derechos fundamentales, según lo determine el juez de acuerdo a   las circunstancias que rodean el caso concreto”.    

ACCION DE   TUTELA CONTRA ACTUACIONES ADMINISTRATIVAS-Procedencia excepcional    

En   el marco de la procedencia de la acción de tutela contra actuaciones   administrativas, se debe tener en cuenta que el Código de Procedimiento   Administrativo y Contencioso Administrativo prevé, en su artículo 140, el medio   de control de reparación directa como mecanismo judicial ordinario para   solicitar la reparación del daño antijurídico producido por la acción u omisión   de los agentes del Estado. Sin embargo, la jurisprudencia constitucional ha   admitido que bajo algunas circunstancias este no se erige como un medio eficaz o   idóneo para garantizar el goce del derecho fundamental invocado, cuando   existe evidencia de un perjuicio irremediable o cuando la mora judicial de la   jurisdicción implica un agravio desproporcionado para el solicitante.    

DERECHO AL   TRABAJO FRENTE A POLITICAS PUBLICAS DE RECUPERACION DEL ESPACIO PUBLICO-Conflicto que se   presenta en caso de ocupación indebida por parte de vendedores informales    

ESPACIO PUBLICO-Concepto/ESPACIO PUBLICO-Componentes constitutivos y   complementarios    

ESPACIO PUBLICO-Protección   constitucional    

ESPACIO PUBLICO-Sentido   y alcance de la protección constitucional    

PRINCIPIO DE CONFIANZA LEGITIMA-Protección   en la restitución del espacio público    

RESTITUCION DE ESPACIO PUBLICO-Proporcionalidad   de las medidas adoptadas     

EJECUCION DE POLITICAS PUBLICAS DE RECUPERACION DEL ESPACIO PUBLICO EN EL   ESTADO SOCIAL DE DERECHO-No puede afectar   derecho fundamental al mínimo vital a sectores más pobres y vulnerables de la   población como vendedores ambulantes    

DEBIDO PROCESO ADMINISTRATIVO-Reiteración de jurisprudencia    

El debido proceso administrativo se ha entendido como la regulación jurídica que   tiene por fin limitar en forma previa los poderes estatales así que ninguna de   las actuaciones de las autoridades públicas dependa de su propio arbitrio, sino que se encuentren sujetas siempre a los   procedimientos señalados en la ley. Desde la perspectiva antes señalada, este   derecho no es más que una derivación   del principio de legalidad con arreglo al cual toda competencia ejercida por las   autoridades públicas debe estar previamente señalada en la ley, como también las   funciones que les corresponden y los trámites a seguir antes de adoptar una   determinada decisión. De este modo, las   autoridades sólo podrán actuar en el marco establecido por el sistema normativo   y, en tal sentido, todas las personas que se vean eventualmente afectadas   conocerán de antemano los medios con que cuentan para controvertir las   decisiones adoptadas y estarán informadas respecto del momento en que deben   presentar sus alegaciones y ante cuál autoridad. En conclusión, el debido   proceso administrativo es, un derecho fundamental que se traduce en una garantía   para todas las personas de que la administración estará sometida a los límites   que éste supone. En este   sentido, comprende el principio de legalidad, los principios de razonabilidad y   proporcionalidad, e incorpora la obligación de las autoridades públicas del   ámbito administrativo, de ceñirse los principios que rigen la función pública.    

DERECHO AL DEBIDO   PROCESO ADMINISTRATIVO EN ACTUACIONES ADMINISTRATIVAS DE CARACTER POLICIVO   DIRIGIDAS A LA RECUPERACION DEL ESPACIO PUBLICO-Vulneración    

USO DEL ESPACIO PUBLICO EN CARTAGENA DE INDIAS-Reglamentación    

INTEGRALIDAD DEL ESPACIO PUBLICO EN CARTAGENA DE INDIAS-Medidas, disposiciones y procedimientos tendientes a su   protección, preservación y recuperación conforme Decreto Reglamentario 184 de   2014    

DERECHO AL MINIMO VITAL, DEBIDO PROCESO Y DIGNIDAD HUMANA DE   VENDEDORES INFORMALES-Orden a Inspector de Policía   restituir bienes a accionante    

DERECHO AL MINIMO VITAL, DEBIDO PROCESO Y DIGNIDAD HUMANA DE   VENDEDORES INFORMALES-Advertir a Alcalde que no   debe liquidar ni cobrar costos de bodegaje de elementos retenidos a accionante    

DERECHO AL MINIMO VITAL, DEBIDO PROCESO Y DIGNIDAD HUMANA DE   VENDEDORES INFORMALES-Disponer que Alcalde imparta   orden a Inspector de Policía y a Gerencia de Espacio Público y Movilidad, para   que ejecuten operativos de preservación del espacio público y trámites   relacionados con arreglo al decreto reglamentario 184 de 2014    

Referencia: Expediente T- 4.967.328    

Acción de tutela instaurada por Danilsa Salas Mendoza contra la   Gerencia de Espacio Público y Movilidad Urbana de Cartagena de Indias, la   Alcaldía Distrital de Cartagena de Indias y la Secretaría del Interior   del Distrito de Cartagena de Indias – Inspecciones de Policía.    

Magistrado Ponente:    

JORGE IVÁN PALACIO   PALACIO    

Bogotá D.C., veintiún (21) de septiembre de dos mil quince (2015).    

La Sala Sexta   de Revisión de la Corte Constitucional, integrada por los Magistrados Alberto   Rojas Ríos, Jorge Ignacio Pretelt Chaljub y Jorge Iván Palacio Palacio, quien la   preside, en ejercicio de sus competencias constitucionales y legales,   específicamente las previstas en los artículos 86 y 241, numeral 9º, de la   Constitución Política, y 33 y concordantes del Decreto Estatutario 2591 de 1991,   profiere la siguiente:    

SENTENCIA    

Dentro del proceso de revisión del   fallo proferido por el Juzgado Tercero (3) Penal Municipal para Adolescentes con   Funciones de Control de Garantías de Cartagena de Indias, el dieciséis   (16) de abril de dos mil quince (2015), en el asunto de   referencia.    

I. ANTECEDENTES.    

La señora  Danilsa Salas Mendoza promovió acción de tutela contra  la Gerencia de Espacio Público y Movilidad de la Alcaldía   Distrital  de Cartagena de Indias por considerar vulnerados sus derechos   fundamentales al mínimo vital, debido proceso, dignidad humana, igualdad y   familia.    

1.        Hechos relevantes.    

1.1. La   actora manifiesta que aproximadamente desde enero de 2014 laboraba en la Avenida   El Lago, contigua al Mercado de Bazurto, en la ciudad de Cartagena. Allí se   dedicaba a la venta informal de mangos utilizando una carretilla de tres ruedas   de hierro, siguiendo la recomendación de un amigo que se encuentra en una   situación similar[1].    

1.2. Sostiene que de   esta actividad informal devengaba alrededor de 700.000 pesos mensuales, suma que   le permitía sufragar los gastos básicos de su núcleo familiar, compuesto por   ella y sus 5 hijos (2 son menores de edad), ya que es madre cabeza de familia[2].    

1.4.   Señala que el 18 de febrero de 2015, a las 3:30 pm, la Gerencia de   Espacio Público y Movilidad adelantó un operativo de recuperación del andén de   la Avenida El Lago, donde laboraba, durante el cual fue despojada   de su herramienta de trabajo consistente en la carretilla y 19 mangos. De dicha   diligencia se levantó el Acta Núm. R2128[4].    

1.5.   Posteriormente, el 24 de febrero de 2015, en su condición de “mujer, cabeza   de hogar, desempleada, trabajadora independiente” solicitó por escrito al   Gerente de Espacio Público la devolución de los elementos retenidos, esto es, la   carretilla y 19 mangos, explicando que de ello devenga el sustento de su familia[5].    

1.6.   Indica que el Gerente de Espacio Público y Movilidad mediante oficio del 03 de   marzo de 2015 negó su petición, señalando que debía acreditar “la propiedad   de los bienes retenidos para solicitar formalmente la liquidación de los costos   de bodegaje adjuntando a su solicitud copia del acto administrativo   sancionatorio por parte del inspector de policía, debidamente notificado y   ejecutoriado y fotocopia del documento de identidad”[6].    

1.7.   Refiere que actualmente no labora, tampoco cuenta con ingresos económicos ni   recibe pensión alguna[7].    

1.8. El 8   de mayo de 2015, el Gerente de Espacio Público y Movilidad de Cartagena   remitió al Inspector de Policía de Bocagrande el Acta Núm. R2128 de 2015 del   decomiso efectuado a la actora, para que adelantara el trámite de devolución[8].    

1.9. El 31 de marzo de   2015 interpuso la acción de tutela para solicitar que se ordene a   la entidad demandada devolver de manera inmediata sus elementos de trabajo   decomisados el 16 de febrero de 2014 y que utilizaba para obtener el dinero para   cubrir su mínimo vital y el de su familia.    

2. Contestación de la entidad   demandada.    

El Gerente de Espacio Público y Movilidad   de Cartagena afirmó que la acción de tutela no cumple con los requisitos de   inmediatez y de subsidiariedad, debido a que “la accionante pretende hacer   valer unos supuestos derechos, sin haber agotado el procedimiento legal   establecido en el Decreto 0184 de 2014”[9],  en el cual se dictan medidas tendientes a la protección y   preservación de la integridad del espacio público distrital y su destinación al   uso común.    

Sostuvo que las medidas de recuperación   de espacio público que afectaron a la accionante se produjeron por: (i) el deber   de velar por el interés general instituido en la protección e integridad del   espacio público y su destinación al uso común; (ii) órdenes judiciales   proferidas con ocasión de una acción popular por el Juzgado Doce (12)   Administrativo de Cartagena[10]  y el Tribunal Superior del Bolívar[11],   en las que se ordenó la recuperación del espacio público en el sector de la   Avenida El Lago y, (iii) el proceso administrativo de recuperación del espacio   público en ese sector al cual se dio inicio mediante la Resolución Núm. 5288 del   13 de agosto de 2014[12].    

Señaló que en el caso particular no   existe afectación del principio de confianza legítima, por cuanto la señora   Salas Mendoza no se encuentra inscrita en el Registro Único de Vendedores del   Mercado de Bazurto. Reveló que este último sistematiza la información   recolectada por un equipo de la entidad de los censos de 2005 y 2007, encuestas   realizadas de marzo a mayo de 2010, y jornadas de verificación complementarias   de julio y agosto del mismo año –georeferenciación, producción de material   fotográfico, visitas técnicas y estudios sociales -.    

De otra parte, argumentó que la retención   de bienes aprehendidos se fundamentó en los artículos 12[13] y 23[14]  del Decreto 0184 de 2014, según los cuales es una medida legítima y cautelar a   cargo de la administración, que no es susceptible de recurso y pretende   salvaguardar derechos colectivos y el bien común. Así mismo explicó que la   devolución es procedente cuando el solicitante demuestra la propiedad de los   bienes retenidos y pide la liquidación de los costos de bodegaje adjuntando   copia del acto administrativo sancionatorio por parte del inspector de policía,   debidamente notificado y ejecutoriados y fotocopia del documento de identidad.    

Finalmente, insistió que “el   accionante no puede desistir del pago de la multa para la entrega de la   mercancía, por lo que deberá aportar a esta gerencia de Espacio Público y   Movilidad el pago de la sanción a que haya lugar”[15].    

3. Pruebas.    

En el expediente reposan las siguientes   pruebas documentales que se destacan:    

·                    Copia de la solicitud de la señora Danilsa Salas Mendoza al   Gerente de Espacio Público y Movilidad de la Alcaldía Distrital   de Cartagena, presentada el 24 de febrero de 2015, para que le devuelva una   carretilla de hierro y la mercancía que le fue decomisada el 18 de febrero de   2015, de lo cual suscribieron el Acta Núm. R2128 (Folio 8, cuaderno 1).    

·                    Copia del Oficio AMC-PQR-0001432-2015, del 3 de marzo de 2015, de   la Alcaldía de Cartagena de Indias C.T y C. dirigida a la señora Danilsa Sala   Mendoza, exigiéndole prueba de los bienes retenidos para solicitar la   liquidación de costos de bodegaje, adjuntar la copia del acto administrativo   sancionatorio por parte del inspector de policía y fotocopia del documento de   identidad (Folio 9-10, cuaderno 1).    

·                    Fotocopia del Acuerdo Núm. 040 de 2006 “Por medio del cual se   establecen principios, objetivos, se define la política pública dirigida a la   formalización de la economía como apoyo a las personas que ocupan el espacio   público y se permite la recuperación del mismo”, expedida por el Concejo   Distrital de Cartagena de Indias D.T. y C. (Folio 23-27, cuaderno 1).    

·                    Fotocopia de la Resolución Núm. 5288 del 13 de agosto de 2014   proferida por el Gerente del Espacio Público y Movilidad Urbana de Cartagena,   por la cual se ordena la apertura de un proceso administrativo y la restitución   del espacio público ocupado indebidamente en los sectores peatonales de la   Avenida del Lago en el sector de Bazurto y a la orilla de la Ciénaga de las   Quintas (Folio 89-91, cuaderno 2).    

·                    Copia del Acta Núm. 2128 de 2015 de retención de mercancía de   Danilsa Salas Mendoza el 18 de febrero de 2015 (Folio 92, cuaderno 2).    

·                    Certificación de que la señora Danilsa Salas no está inscrita en   el Registro Único de Vendedores Ambulantes, expedida el 4 de agosto de 2015, por   la Asesora Externa de la Alcaldía Mayor de Cartagena de Indias C.T y C,   responsable del RUV (Folio 93, cuaderno 2).    

·                    Copia de las decisiones judiciales de la acción popular instaurada   por Maria Eugenia Carrillo de Silva y otros contra los Ministerios del Medio   Ambiente, Protección Social, el Distrito de Cartagena de Indias y otros:   Sentencia del 9 de febrero de 2010 del Juzgado Doce (12) Administrativo de   Cartagena y la sentencia del 25 de noviembre de 2010 proferida por el Tribunal   Administrativo de Bolívar (Folio 94-136, cuaderno 2).    

·                    Copia de informe del 9 de enero de 2014 sobre la formalización de   la Avenida El Lago a la fecha remitida al Alcalde de Cartagena de Indias por   asesores externos de la Gerencia Espacio Público y Movilidad de   Cartagena (Folio 145-146, cuaderno 2).    

·                    Copia de la remisión del acta de retención Núm. 2128 de 2015 al   inspector de policía para el trámite de la entrega de mercancía (Folio 165,   cuaderno 2).    

4. Trámite de tutela.    

Mediante Auto del 1º de abril de 2015,   el Juzgado Tercero Penal Municipal para Adolescentes con Funciones de Control de   Garantías de Cartagena de Indias avocó conocimiento de la acción de tutela y   corrió traslado al Gerente de Espacio Público y Movilidad de Cartagena[16],  con el fin de que rindiera el informe de que trata el artículo 19 del   Decreto Estatutario 2591 de 1991[17].    

5. Sentencia objeto de revisión constitucional[18].    

El Juzgado Tercero Penal   Municipal para Adolescentes con Funciones de Control de Garantías de Cartagena   de Indias, mediante sentencia del 16 de abril de 2015, negó el amparo   constitucional aduciendo falta de subsidiariedad, toda vez que la accionante no   agotó el mecanismo ordinario establecido por el Decreto Reglamentario 0184 de   2014 para solicitar la devolución de sus elementos de trabajo. Expresó que “(L)a   accionante es una vendedora informal, que ocupaba el espacio público recuperado   por la entidad demandada y que conforme lo indica la normatividad vigente debe   someterse a lo que consagra la misma, para obtener la devolución de la   carretilla, esto es que tiene otro medio para la consecución de lo pretendido”.    

Para fundamentar su decisión citó la   sentencia T-021 de 2008 en la cual la Corte instruyó que las autoridades están   enteramente facultadas para establecer planes de restitución del espacio público   ocupado por comerciantes informales, a condición de que: (i) respeten los   derechos al debido proceso y a la confianza legítima de estos últimos; (ii) sean   medidas precedidas de estudios sobre la población afectada e inclusión de   alternativas económicas; (iii) se ejecuten de manera que no se cause una lesión   desproporcionada al derecho del mínimo vital de los sectores vulnerables y no se   les prive “a quienes no cuentan con oportunidades de inserción laboral formal   de los únicos medios lícitos de subsistencia a los que tienen acceso.”    

En el estudio del caso concreto,   desestimó las pretensiones de la accionante al resolver que no ocurrió ninguna   vulneración de los derechos fundamentales invocados. Lo anterior, radicó en que  “analizado el acervo probatorio se tiene que la actuación de la Gerencia de   Espacio público y Movilidad del Distrito de Cartagena, se efectuó conforme lo   indica el Decreto 0184 de 2014, Decreto expedido para proteger y preservar la   integridad del espacio público distrital, cuestión que ha originado   enfrentamientos entre la autoridad distrital y los vendedores ambulantes, sean   formales o informales”.    

II.               ACTUACIONES EN SEDE DE REVISION.    

La Sala Sexta de Revisión   de Tutelas de la Corte Constitucional, mediante Auto del 23 de julio de 2015,   vinculó al Alcalde de Cartagena de Indias y a la Secretaría de Interior   de Distrito, Inspecciones de Policía de esa ciudad.    

Así mismo, con el fin de   contar con mayores elementos de juicio decretó pruebas para contar con información actualizada, pertinente y suficiente   sobre (i) los hechos de la acción de tutela, (ii)   las condiciones de trabajo de la accionante previo al decomiso   y su situación económica y familiar, (iii) la actuación policiva de   recuperación del espacio público en la que la actora se vio afectada y (iii) la   actuación sancionatoria por ocupación indebida del espacio público.    

Mediante escrito del 11 de agosto de   2015 la accionante complementó la información sobre los antecedentes de la   acción de tutela y su situación familiar, la cual fue   recogida en el acápite de hechos relevantes[19].    

De otra parte, la  Secretaría del Interior del Distrito de Cartagena de Indias comunicó el 13 de agosto de 2015[20]  que no participó en el operativo de recuperación de espacio público donde fue   retenida la mercancía de la actora. Sostuvo que dicha actuación le compete a la   Gerencia del Espacio Público, quien es superior funcional exclusivo de los   Inspectores de Policía en ese tipo de diligencias.    

La Gerencia de Espacio   Público y Movilidad Urbana, por su parte, reiteró los argumentos de la   contestación de la tutela en lo relacionado con la gestión documental adelantada   para la identificación de los vendedores estacionarios que ocupan el espacio   público. Insistió que su actuación era legítima por cuanto “las actuaciones   adelantadas son en virtud a las medidas que buscan proteger derechos e intereses   colectivos de la comunidad Cartagenera, relacionado con el espacio público”[21].   Lo anterior, debido a que la entidad está en la obligación de llevar a cabo la   recuperación del espacio público afectado en el Mercado de Bazurto con   fundamento en las órdenes proferidas por el Juzgado Doce Administrativo de   Cartagena y el Tribunal Administrativo de Bolívar en sentencias del 9 de febrero   de 2010 y 25 de noviembre del mismo año, respectivamente. Informó que para   lograr su cometido, inició “un proceso de formalización económica y   recuperación de la Avenida el Lago notificado del 10 al 17 de junio de 2014,   socializada el 2 y 3 de julio de 2014 y luego de un proceso de acuerdos con los   vendedores concluyó el 9 de septiembre de 2014”[22].    

III.            CONSIDERACIONES DE LA CORTE CONSTITUCIONAL    

1.     Competencia.    

Esta Corte es   competente para conocer del fallo materia de revisión, de conformidad con lo   establecido en los artículos 86 y 241.9 de la Constitución y 31 a 36 del Decreto   Estatutario 2591 de 1991.    

2.     Problema jurídico.    

2.1. La   señora Danilsa Salas Mendoza, quien ocupaba parte   del espacio público en la Avenida El Lago para la venta informal de mangos desde   enero de 2014, interpuso acción de tutela contra la   Gerencia de Espacio Público y Movilidad de la Alcaldía Distrital de Cartagena de   Indias. Lo anterior debido a que el 18 de febrero de 2015, le   fueron decomisados sus implementos de trabajo, compuestos   por una carretilla y mercancía, en un operativo de recuperación de espacio   público de dicha entidad. A pesar de haber solicitado su devolución, tanto en   ese momento y 5 días hábiles después, por escrito, la entidad accionada dispuso negar su petición   bajo el argumento de que no acreditó la propiedad de dichos bienes, el pago del   bodegaje de los elementos retenidos, ni la existencia de la sanción por   ocupación indebida del espacio público.    

La accionante   arguye que es una mujer cabeza de familia a cargo de sus hijos, 2 de ellos   menores de edad, y que la venta informal constituye su único medio de   subsistencia. Conforme a ello, reclamó la protección de sus derechos   fundamentales al mínimo vital, debido proceso, dignidad humana, igualdad   y familia.    

2.2. Visto lo anterior, la Sala debe responder el siguiente problema   jurídico:    

¿La negativa de   devolver bienes decomisados a un vendedor ambulante, por parte de una autoridad   encargada de proteger y gestionar el espacio público, vulnera sus derechos   fundamentales al mínimo vital, debido proceso,   dignidad humana, igualdad y familia, al impedirle continuar   ejerciendo la actividad de la cual obtiene su sustento personal y familiar desde   hace aproximadamente un año, bajo el argumento que no demostró la propiedad de los bienes retenidos para solicitar   la liquidación de los costos de bodegaje, ni tampoco adjuntó copia del acto   administrativo sancionatorio del inspector de policía, y fotocopia del documento   de identidad?    

Para dar respuesta   a lo anterior, la Sala empezará por (i) reiterar jurisprudencia sobre la protección del espacio   público y el derecho al trabajo de los vendedores ambulantes mediante el diseño   de políticas públicas y acciones afirmativas con perspectiva de género. Luego,   (ii) explicará el alcance del debido proceso administrativo en actuaciones de   restitución del espacio público y (iii) los mecanismos de conservación y   recuperación de éste en el Distrito Turístico y Cultural de Cartagena de Indias.   Finalmente, (iv) resolverá el caso   concreto.    

3.  El principio de   subsidiariedad de la tutela contra actuaciones administrativas.    

El principio de subsidiariedad de la tutela aparece   claramente expresado en el artículo 86 de la Constitución, al precisarse en él   que: “Esta acción solo procederá cuando el afectado no disponga de otro   medio de defensa judicial, salvo que aquélla se utilice como mecanismo   transitorio para evitar un perjuicio irremediable” Así mismo, indica que   podrá interponerse inclusive cuando la vulneración se origine en la actuación u   omisión “cualquier autoridad pública”.    

De ahí se infiere que la propia Constitución otorgó a la   tutela un carácter subsidiario frente a los demás medios de defensa judicial,   los cuales se constituyen en herramientas preferentes a las que se deben acudir   en primera instancia para lograr la protección de derechos. En Corporación ha   hecho hincapié en su carácter subsidiario y residual, lo que resulta en su   procedencia de manera excepcional[23].    

No obstante lo anterior, en sentencia SU-377 de 2014, la   Corte fundamentó que la sola existencia de   otro mecanismo judicial no constituye una razón suficiente para declarar la   improcedencia de la acción, sino que el juez de tutela debe evaluar la posible eficacia de protección del instrumento   ordinario en las circunstancias específicas del caso examinado[24].    

En este sentido, la jurisprudencia constitucional ha   exceptuado el requisito de subsidiariedad cuando se está frente a dos   circunstancias específicas: “(i) la primera está consignada en el   propio artículo 86 Constitucional al indicar que aún cuando existan otros medios   de defensa judicial, la tutela es procedente si con ella se pretende evitar la   ocurrencia de un perjuicio irremediable. (ii) La segunda,   prevista en el artículo 6 el Decreto 2591 de 1991, reglamentario de la acción de   tutela, señala que también procede la acción de tutela cuando el mecanismo   ordinario de defensa no es idóneo, ni eficaz para la protección inmediata y   plena de los derechos fundamentales en juego, caso en el cual opera como   mecanismo definitivo de protección. De este modo, en las dos situaciones   descritas, se ha considerado que la tutela es el mecanismo procedente para   proteger, de manera transitoria o definitiva, los derechos fundamentales, según   lo determine el juez de acuerdo a las circunstancias que rodean el caso   concreto”[25].    

En el marco de la procedencia de la acción de tutela   contra actuaciones administrativas, se debe tener en cuenta que el Código de   Procedimiento Administrativo y Contencioso Administrativo prevé, en su artículo   140, el medio de control de reparación directa como mecanismo judicial ordinario   para solicitar la reparación del daño antijurídico producido por la acción u   omisión de los agentes del Estado[26].   Sin embargo, la jurisprudencia constitucional ha admitido que bajo algunas   circunstancias este no se erige como un medio eficaz o idóneo para garantizar el goce del derecho fundamental   invocado, cuando existe evidencia de un perjuicio irremediable o cuando la mora   judicial de la jurisdicción implica un agravio desproporcionado para el   solicitante[27].    

4. Tensión   entre el derecho colectivo al espacio público y el derecho al trabajo de   vendedores ambulantes. Reiteración jurisprudencial.    

4.1. El espacio público   está compuesto por “el conjunto de inmuebles   públicos y los elementos arquitectónicos y naturales de los inmuebles privados,   destinados por su naturaleza, por su uso o afectación, a la satisfacción de   necesidades urbanas colectivas que trascienden, por tanto, los límites de los   intereses individuales de los habitantes”[28],  de   conformidad con el artículo 5 de la Ley 9 de 1989 modificada por la Ley 388 de   1997[29].  El artículo 2° del Decreto 1504 de 1998[30] acoge la definición antes transcrita y, en su artículo 5°, distingue sus   componentes en dos tipos: constitutivos y complementarios. Los primeros reúnen   aquellos que por su naturaleza están destinados al uso público, y los segundos   corresponden a aquellos que por accesión se tornan de interés público. Por   ejemplo, las áreas de especial interés ambiental, científico y paisajístico son   constitutivas mientras que su mobiliario y señalizaciones son complementarios.    

Dichos bienes pertenecen a la Nación, por lo que se les otorga una   protección primordial atribuyéndoles la característica de ser inalienables,   imprescriptibles e inembargables (artículos 63[31] y 102[32]  de la Constitución). Ahora, de acuerdo   con el mandato constitucional del artículo 82, es “deber del Estado velar por la   protección de la integridad del espacio público y por su destinación al uso   común, el cual prevalece sobre el interés particular”.    

Cabe recordar, además, que el Alcalde, como primera autoridad de policía   del municipio, tiene la responsabilidad de hacer cumplir por todos los   ciudadanos las normas relativas a la protección y acceso al espacio público, con   sujeción a las normas constitucionales, legales y las provenientes de los   Acuerdos Municipales[33].   Debido a que el espacio público es un   elemento articulador y estructurante fundamental del espacio en la ciudad, las autoridades municipales y   distritales, de conformidad con artículos 5[34] y 6[35] de  la Ley 388 de 1997[36] y 7º del Decreto Reglamentario 1504 de 1998[37]  deben reglamentar su administración y conservación en los Planes de Ordenamiento Territorial.    

4.2. El alcance de protección   constitucional del espacio público que otorgó el constituyente ha sido   reconocido por la jurisprudencia de este Tribunal. En sentencia C-265 de 2002[38],   se revisó la importancia atribuida al espacio público por estar íntimamente   ligado con la calidad de vida de cada ciudadano tal como lo estimó la Comisión   de la Asamblea Nacional Constituyente encargada de estudiar el punto. Tras este   análisis, la Sala Plena sostuvo que:    

“El constituyente de 1991 consideró   necesario brindar al espacio público una protección expresa de rango   constitucional. Esta decisión resulta claramente compatible con los principios   que orientan la Carta Política y con el señalamiento del tipo de Estado en el   que aspiran vivir los colombianos. Sin duda, una de las manifestaciones del   principio constitucional que identifica a Colombia como un Estado Social de   Derecho guarda relación con la garantía de una serie de derechos sociales y   colectivos como la recreación (artículo 52 C.P.), el aprovechamiento del   tiempo libre (Ibíd.), y el goce de un medio ambiente sano (artículo 79 C.P.) que   dependen de la existencia de un espacio físico a disposición de todos los   habitantes.     

De otra parte, la calidad de vida de   las personas que habitan un determinado lugar está íntimamente ligada a   la posibilidad de contar con espacios de encuentro y circulación que hagan   posible la construcción de un tejido social en el que cada individuo se   reconoce como miembro de una comunidad y se relaciona con otros para la   satisfacción de sus intereses y necesidades. De esta manera, la defensa del   espacio público contribuye a garantizar la existencia de un escenario de   convivencia libre que acerca a todos los habitantes de una ciudad en condiciones   de igualdad.    

En tercer lugar, algunas de las formas   en las que se materializa la democracia participativa que sustenta la   estructura del Estado colombiano van de la mano de la existencia de espacios   abiertos de discusión en los que las personas puedan reunirse y expresarse   libremente. El espacio público es, entonces, el ágora más accesible en la que se encuentran y   manifiestan los ciudadanos.”(Subrayas propias)    

De esta manera, la   Corte fundamentó la protección constitucional del espacio público y se puso de   manifiesto el valor social del   mismo, previno que este “genera confianza, respeto y tranquilidad en la   comunidad, porque contribuye a mejorar las condiciones de vida urbana” y   permite “neutralizar, así sea en mínima parte, las agresiones propias de una   gran ciudad o de los centros habitacionales modernos”.    

4.3. Esta   Corporación ha ponderado la protección del espacio público y el derecho al   trabajo de los vendedores informales que lo ocupan[39] y ha estatuido el principio de confianza legítima como herramienta para   solucionar la oposición del interés general –obligación de proteger el espacio   público que permite materializar la igualdad- y el particular que debe ser   abordado desde la perspectiva de la efectividad de los derechos[40].    

La jurisprudencia   es unívoca sobre la prioridad otorgada al deber de garantizar el espacio público   por parte de las autoridades, a quien corresponde impedir todo menoscabo o disminución del mismo,   respetando el debido proceso y el principio de confianza legítima de los   ocupantes, y ante una ocupación indebida los medios otorgados para lograr su   recuperación deben utilizarse acatando los demás mandatos constitucionales como   el debido proceso administrativo. En otras palabras, se   debe propender a la recuperación del espacio garantizando el derecho al trabajo   de vendedores ambulantes que por confianza legítima lo ocupan, mediante   políticas públicas de reubicación y formalización económica, así como de   acciones afirmativas, cuya satisfacción admite el sacrificio de la cláusula general de   igualdad, en el entendido de que se aceptan tratos discriminatorios con un fin   constitucionalmente legítimo, refiriendose a acciones afirmativas.    

En este orden de   ideas, la protección del derecho al trabajo del vendedor informal que ha ocupado   el espacio público, de manera prolongada, continua y permanente, sin que hubiera   mediado algún reclamo por parte de la administración, se debe garantizar   en los programas de recuperación de espacio público, que deben ejecutarse sin afectar de manera desproporcionada el goce efectivo   del derecho al trabajo y el mínimo vital de quienes se dedican a la economía   informal por su situación de vulnerabilidad. Puntualmente, las actuaciones para   recuperar el espacio público deben: (i) proteger a los vendedores ambulantes en   atención a su situación de vulnerabilidad; (ii) realizar el contenido del   derecho fundamental al debido proceso; (iii) garantizar el derecho al trabajo de   los vendedores ambulantes a través del principio de confianza legítima; y, (iv)   adoptar e implementar políticas públicas de recuperación del espacio público y   reintegración social, y económica de personas en situación en estado de   vulnerabilidad potencialmente afectadas por dichos proyectos, a partir de   estudios sociales de reinserción.    

A continuación, la   Sala hará referencia a jurisprudencia de esta Corte a manera de ilustración.    

Primero, en la   sentencia SU-360 de 1999, la Sala Plena revisó los fallos adoptados en 36   expedientes de tutela acumulados que comprenden las   solicitudes de 130 vendedores informales, en los que solucionó la situación de   quienes habían ocupado el espacio público durante largos períodos con la   aquiescencia expresa o tácita de las autoridades y vieron defraudada su buena fe   con la intempestiva adopción de decisiones policivas de desalojo.    

La mayoría de los   accionantes contaban con un permiso o licencia para las ventas expedida por la   Alcaldía Local, por lo que presumían estar cubiertos por el principio de   confianza legítima. A pesar de lo anterior, la nueva administración local inició   los procesos policivos tendientes al desalojo. Las demandantes solicitaron su suspensión y la reubicación, en caso de que no se les   permita la permanencia en ese lugar.    

En esa ocasión, la   Sala explicó que la ocupación del espacio público por el trabajo informal está   ligada al “crecimiento natural de las ciudades,   bien sea por abandono del campo, por desplazamientos forzados, o por otras   razones, (que) lleva a muchas personas, que no pueden ser captadas por las   formas corrientes de trabajo subordinado, a la ocupación del espacio público en   las ciudades para desarrollar allí un trabajo informal y obviamente contrario al   derecho de todas las personas a usar y disfrutar de ese espacio público”.    

Bajo esta línea   argumentativa, la Sala Plena prescribió que cuando existen órdenes policivas de   desalojo, el funcionario judicial debe hacer respetar el espacio público pero   proteger simultáneamente el derecho al trabajo de sus ocupantes, siempre y   cuando estén dentro de las circunstancias de la teoría denominada confianza   legítima. Acto seguido, reiteró criterios jurisprudenciales sobre el diseño y ejecución de un “adecuado y razonable   plan de reubicación” y “medidas adecuadas, necesarias y suficientes para   reubicar a los vendedores ambulantes”[41].   Precisó que las políticas de reubicación se deben cumplir en igualdad de   condiciones para todos los vendedores informales y en un tiempo razonable, que   incluyan la posibilidad de establecer mecanismos alternativos a la   reubicación porque lo que se busca es saltar de la economía informal a la   economía formal. De igual manera, consideró que el amparo del derecho al trabajo   se ha fundamentado en la relación que tiene con la dignidad y la justicia   social.    

En aquella   oportunidad resolvió que las autoridades accionadas   violaron los derechos a la vida y al trabajo porque adelantaron la recuperación   del espacio público sin arreglo a los parámetros establecidos por la   jurisprudencia, esto es, la creación programas de reubicación o alternativas de   formalización, inclusión de vendedores ambulantes afectados en ellos y no tener   en cuenta la confianza legítima y el debido proceso en sus actuaciones.    

Segundo, en la   sentencia T-244 de 2012, la Sala Séptima de Revisión examinó si la Alcaldía de   Cartagena de Indias –Secretaría de Infraestructura-, el Consorcio Cartagena 2010   y Transcaribe vulneraron los derechos fundamentales al trabajo, a la igualdad, a   la dignidad humana y al debido proceso de unos vendedores ambulantes del Mercado   de Bazurto, por no incluirlos dentro de un plan de reubicación o, en su defecto,   por no otorgarles un reconocimiento económico para resarcirles los perjuicios   causados como consecuencia de obstrucción del sector donde desarrollaban su   actividad económica por la ejecución de las obras de infraestructura de   transporte masivo para la ciudad.    

En ese entonces,   la Corte explicó que la venta informal es una forma de precariedad laboral que   pone al individuo en situación de vulnerabilidad, ya que se trata de trabajos   mal remunerados, inexistencia de estabilidad laboral, falta de afiliación al   sistema de seguridad social y de salud e ingresos fluctuantes, que en su   conjunto limitan la posibilidad de autodeterminación del individuo. Además,   razonó que la economía informal es el resultado de la exclusión   sistemática de cierta población, por lo que advirtió que causas externas les   impide desarrollar con libertad y autonomía el proyecto de vida.    

Apoyando esas   mismas razones, reiteró la obligación de incorporar e implementar medidas a   favor de quienes ven afectados sus derechos al trabajo y al mínimo vital por los   planes de recuperación del espacio público, con el fin de no privar de   oportunidades económicas ni de los únicos medios que tienen a su disposición   para procurarse su sustento y el de su familia a vendedores informales.    

Con ese norte,   este Tribunal fijó que si bien las entidades accionadas habían realizado un   censo y diagnóstico para la formulación e implementación de un plan exitoso de   formalización económica, que benefició a 924 comerciantes, no tuvieron en cuenta   al sector de vendedores no estacionarios del mercado de Bazurto por no   incluirlos en el Registro. Como consecuencia de ello no tuvieron oportunidad de   participar en las alternativas dirigidas a la reubicación y compensación según   el grado de afectación, por lo que se vulneró su derecho al debido proceso y la   posibilidad de acceder a un ingreso mínimo para su sostenimiento y el de su   familia.    

Esta decisión   destacó que el derecho al debido proceso rige todas las actuaciones dirigidas a   recuperar el espacio público, de manera que sean proporcionales y razonables a   fin de preservar el sustento de los sectores vulnerables. Con fundamento en lo   anterior, la Sala amparó los derechos fundamentales al debido proceso, mínimo   vital y vida en condiciones dignas de los demandantes y, por contera, ordenó a   la Alcaldía Local estudiar la situación concreta y particular de cada accionante   con el fin de determinar su situación familiar, económica y grado de afectación,   de manera que provea una medida para garantizar los derechos invocados según el   caso, sin que implique necesariamente la indemnización.    

Tercero, en   sentencia T-386 de 2013, la Corte decidió una acción de tutela interpuesta por   una mujer contra la Gerencia de Espacio Público y Movilidad del Distrito de   Turístico y Cultural de Cartagena de Indias. La accionante manifestó que durante   veinte años había vendido de manera informal, junto con su compañero permanente   fallecido, en el mismo lugar que los beneficiados (Mercado de Bazurto), sin que   mediara reclamo por parte de la administración. Sin embargo, el censo llevado a   cabo por la entidad demandada registro únicamente a su pareja fallecida.    

La entidad   accionada le negó la posibilidad de acceder a beneficios dados a otros   vendedores ambulantes que ocupaban el mismo espacio público, bajo el argumento   de que a diferencia de ella estos se encontraban inscritos en el Registro Único   de Vendedores Ambulantes, por lo que estarían cubiertos por el principio de   confianza legítima. En consideración de lo anterior, solicitó la protección de   sus derechos al mínimo vital, trabajo, debido proceso y principio de confianza   legítima.    

En este asunto, la   Sala Primera de Revisión insistió que el diseño y ejecución de políticas   públicas debe partir de estudios sociales de la población afectada por la   restitución del espacio público, adoptando medidas afirmativas para garantizar   la igualdad material de vendedores ambulantes, recicladores[42].  Acentuó la necesidad de medidas de   discriminación positiva respecto de mujeres integrantes de estos grupos, debido a que “históricamente las mujeres,   entendidas como grupo social, han sido objeto de discriminación en todas las   sociedades y en la mayor parte de los aspectos de la vida: en sus relaciones   sociales, económicas, políticas y personales; por esto, el ordenamiento jurídico   colombiano ha reconocido y autorizado medidas tendientes a evitar la   discriminación por razón de sexo, y ha encontrado en la igualdad, entendida como   principio, valor y derecho fundamental, y en la no discriminación, un pilar   fundamental para su protección”[43].    

Luego, explicó que   las medidas de recuperación del espacio público no pueden ser ejercidas de   manera arbitraria, sino que deben adelantarse de manera participativa y   proporcional en busca de la equidad y disminuir la pobreza y mejorar su calidad   de vida de los ocupantes del espacio público.    

En ese sentido,   delimitó que dichas políticas públicas deben forjarse con (i) la participación   activa de vendedores informales para encontrar alternativas para su sustento[44];   (ii) a partir de estudios sobre las condiciones de vulnerabilidad de los   afectados que permitan identificar medidas alternativas de reubicación y   formalización; (iii), respetando el principio de confianza legítima como   mecanismo de protección del derecho al trabajo de los ocupantes del espacio   público frente a las autoridades.    

Sobre el   particular, sostuvo que “(P)or medio del principio de la   confianza legítima, se logra conciliar el conflicto que surge ante   la recuperación del espacio público por parte de la Administración y los   particulares que lo ocupan, por medio del comercio informal, cuando se han   creado expectativas favorables para los últimos debido a  acciones y omisiones que le otorgan apariencia de legalidad y normalidad a la   ocupación del espacio y súbitamente las autoridades cambian las   condiciones en que se encontraban.”[45]    

De otro lado, la Sala advirtió que los   sistemas de manejo de información, censos o mecanismos de focalización   generalmente presentan falencias en la identificación de grupos históricamente   marginados, de miembros individuales por su género y etnia[46], resaltando que   “ciertas situaciones, como por ejemplo el no inscribir a las mujeres, porque en   la mayoría de los casos no se oye su voz al realizar los censos, sino que se   interroga es el (sic) hombre”. En el caso concreto, el Tribunal observó que   las autoridades adelantaron políticas públicas y medidas de recuperación del   espacio público contando con la participación activa de vendedores ambulantes.   Sin embargo, los derechos fundamentales invocados por la demandante habían sido   vulnerados debido a las inexactitudes detectadas en la identificación de los   vendedores, toda vez que a pesar de haber trabajado en el comercio informal por   varios años la base de datos invisibilizó a la peticionaria.    

Por lo expuesto, la inscripción en el   Registro Único de Vendedores Ambulantes no es condición sine qua non  para amparar el derecho al trabajo de vendedores ambulantes. En la situación   estudiada, este principio fue quebrantado, ya que se desconoció la verdad   material que indicaba que desde hacía veinte años la actora ocupaba ese espacio   para la venta de limones, sin que hubiera mediado ningún reclamo por parte de la   administración. Es decir que a pesar de la aquiescencia tácita de la autoridad   sobre su presencia en el espacio público por un tiempo prolongado y   considerable, fue desalojada de manera desprevenida. A raíz de ello, se ordenó a   la entidad accionada la verificación de la situación personal, familiar, social y económica de la accionante,   ofreciéndole según sus circunstancias a la actora una alternativa económica,   laboral o de reubicación, e incluirla en un programa de   formalización. Así mismo, se requirió   a la Gerencia de Espacio Público y Movilidad del Distrito Turístico y   Cultural de Cartagena de Indias para que diseñe e implemente políticas   con enfoque diferencial en su programa de recuperación del espacio público.    

Cuarto, en sentencia T-231 de 2014, la Sala Séptima de   Revisión resolvió una tutela interpuesta por un hombre que consideró que algunas   autoridades locales vulneraron sus derechos al trabajo, al debido proceso, al   mínimo vital a la familia igualdad y confianza legítima, por cuanto el Alcalde   de su ciudad prohibió la venta ambulante, impidiéndole continuar con su   actividad productiva que desplegaba hace 30 años, es decir la venta ambulante de   comidas rápidas en un barrio residencial.    

Se profundizó en la obligación del Estado de proteger el espacio público y de   protección de comerciantes informales; la aplicación del principio de confianza   legítima siempre y cuando la administración respete compromisos adquiridos y   reconozcan la garantía de durabilidad y estabilidad de situaciones que ha   respaldado expresa o tácitamente; y, la necesidad de mitigar la recuperación de   espacios públicos mediante la reubicación y reorientación económica de los   afectados dependiendo del grado de afectación.    

En palabras de la Sala, “no quiere decir que las autoridades no   puedan adelantar y desarrollar medidas que tiendan a la protección de la   integridad de los bienes estatales, sino que tales medidas no pueden adelantarse   y desarrollarse intempestivamente, de manera que se afecte la confianza que   tienen los administrados en que su conducta no está desconociendo los límites   legales y que como tal, pueden seguir desplegando sus actividades sin esperar   restricción alguna por parte del Estado. Así, las medidas de recuperación deben   orientarse por un proceso administrativo que garantice el derecho de defensa de   los ocupantes del espacio público y prevea planes de reubicación para aquellos   comerciantes que demuestren que están amparados por el principio de confianza   legítima, que emana, no sólo de los actos expresos de la administración como la   expedición de licencias o permisos, sino que también surge de la tolerancia y   permisividad de ésta en el ejercicio prolongado de las actividades comerciales   en el espacio público[47], es decir,   por omisión.”    

En ese caso, se razonó que los derechos invocados por el accionante habían sido   vulnerados, ya que él y otros vendedores ambulantes no fueron censados y no   fueron incluidos en los programas de reubicación. Estimó que el hecho que no   fueran tenidos en cuenta por ubicarse en una zona residencial revelaba una   insuficiencia de la actuación de la administración, toda vez que, al mismo   tiempo, el accionante estaba cobijado por el principio de confianza legítima al   gozar de una licencia para la explotación económica del espacio expedida por la   misma autoridad pública.    

4.4. En esta orden de ideas, apoyada   en el recuento jurisprudencial, la Sala concluye que el   mandato de proteger el espacio público debe ejecutarse respetando los mecanismos   de protección reforzada creados en beneficio de los vendedores ambulantes, esto   es, el diseño e implementación de políticas públicas y el principio de confianza   legítima. Para ello, es esencial que la recuperación del espacio público esté   precedida por estudios sobre la situación socioeconómica de estos ocupantes, en   la medida que identificar las variables de la población vulnerable permite   formular e implementar políticas públicas efectivas y proporcionales dirigidas a   su formalización y reubicación, que se traduce en la garantía material de sus   derechos.    

5. El derecho   al debido proceso administrativo.    

5.1. La   función pública está circunscrita por los principios de igualdad, moralidad,   eficacia, economía, celeridad, imparcialidad y publicidad (art. 209 C.P)   establecidos por el constituyente primario y el mandato de legalidad (art.29   CP). Por ello, el ámbito de acción de todas las entidades públicas está   delimitado a lo que le está expresamente facultado por la ley, inclusive cuando   se trata de actuaciones de carácter administrativo.    

Al respecto,   la doctrina explica que la limitación de competencia se debe a que la autoridad   está para servir al ciudadano porque de él emana su dignidad, haciendo énfasis   en que las potestades administrativas son “el corolario obligado de la   supremacía estatal, que corresponde con el status subjetionis de los   administrados. Pero igualmente debe de recordarse que el moderno Estado de   Derecho se monta precisamente sobre el reconocimiento de una esfera de libertad   individual que se hace compatible con la autoridad.”[48]    

El   planteamiento anterior ha sido recogido por esta Corporación:    

“El debido proceso   administrativo se ha entendido como la regulación jurídica que tiene por fin   limitar en forma previa los poderes estatales así que ninguna de las actuaciones   de las autoridades públicas dependa de su propio arbitrio, sino que se encuentren sujetas siempre a los   procedimientos señalados en la ley. Desde la perspectiva antes señalada, este   derecho no es más que una derivación del principio de legalidad con arreglo   al cual toda competencia ejercida por las autoridades públicas debe estar   previamente señalada en la ley, como también las funciones que les corresponden   y los trámites a seguir antes de adoptar una determinada decisión. De este   modo, las autoridades sólo podrán actuar en el marco establecido por el sistema   normativo y, en tal sentido, todas las personas que se vean eventualmente   afectadas conocerán de antemano los medios con que cuentan para controvertir las   decisiones adoptadas y estarán informadas respecto del momento en que deben   presentar sus alegaciones y ante cuál autoridad. En conclusión, el debido   proceso administrativo es, un derecho fundamental que se traduce en una garantía   para todas las personas de que la administración estará sometida a los límites   que éste supone. En este sentido, comprende el principio de legalidad, los   principios de razonabilidad y proporcionalidad, e incorpora la obligación de las   autoridades públicas del ámbito administrativo, de ceñirse los principios que   rigen la función pública.[49]” (Subrayas fuera del texto original)    

Así las   cosas, la garantía del derecho al debido proceso tiene gran relevancia para el diseño institucional, puesto que su garantía permite   materializar la distribución de competencia, el   derecho al acceso a la justicia y el correcto desarrollo de la función pública[50], esto es, por fungir como contrapeso a la   actuación del Estado en sede judicial y administrativa[51].    

5.2. La Corte ha   abordado casos conexos a actuaciones administrativas de carácter policivo   dirigidas a la recuperación del espacio público, en los que ha encontrado   vulnerado el derecho al debido proceso administrativo por excesos o   irregularidades de la autoridad, como se ilustra a continuación.    

5.2.1. En sentencia T-772 de 2003, la Sala   Tercera de Revisión se ocupó de la tutela interpuesta por el vendedor ambulante   contra el Grupo de Espacio Público de la Policía Metropolitana de Bogotá, por   cuanto en un operativo de recuperación de espacio público sobre la carrera   séptima fue afectado en la medida que los agentes “comenzaron a   insultar(lo) con toda clase de palabras soeces y ultrajantes, luego de lo cual   (lo) despojaron de modo arbitrario de un (1) parasol, un (1) cilindro de gas de   veinte (20) libras completamente lleno, una (1) canasta de gaseosas Coca Cola   con veintiún (21) unidades totalmente llenas”.   Adicionalmente, los elementos incautados fueron registrados como elementos   abandonados y fueron puestos a disposición del Inspector de Policía de la   Localidad de Santafé y nunca le fue respondida la solicitud de devolución, y fue   detenido arbitrariamente.    

En concordancia con los hechos descritos, la Sala planteó problemas   jurídicos relacionados con la manera de recuperar el espacio público ocupado por   vendedores ambulantes sin que derive en arbitrariedad, ni desconozca los   postulados del Estado Social de Derecho. En esa oportunidad la Sala se cuestionó   (i) si se violaron los derechos fundamentales del peticionario, en su calidad de   vendedor informal, mediante las medidas policivas de recuperación del espacio   público en virtud de las cuales se le decomisaron sus bienes y se le impidió   ejercer la actividad de la cual deriva su sustento personal y familiar; (ii) si   se desconoció la dignidad del peticionario con el trato que le fue impartido por   los agentes de policía que participaron en el operativo de recuperación del   espacio público descrito en la demanda de tutela; y, (iii) si se vulneró el   debido proceso al imponerle al peticionario la medida de retención transitoria   por 24 horas, en razón de su actividad como vendedor ambulante.    

En un primer momento, la Corte observó que la proliferación de la   economía informal se debe a la problemática de un contexto de desempleo elevado,   desplazamiento masivo y altas tasas de pobreza e indigencia. Luego, a fin de   evaluar el quebranto de los derechos fundamentales del accionante, resaltó la obligación de adoptar e implementar las   políticas, programas o medidas positivas encaminadas a lograr una igualdad real   de condiciones y oportunidades entre los vendedores ambulantes, dando así   cumplimiento a sus obligaciones internacionales y constitucionales de lucha   contra la pobreza y progresiva satisfacción de los derechos económicos, sociales   y culturales, y abstenerse de adelantar, promover o ejecutar políticas,   programas o medidas ostensiblemente regresivas en materia de derechos   económicos, sociales y culturales.    

Al respecto,   precisó que dichos programas deben beneficiar conjuntamente a todos los   vendedores informales indistintamente del tipo de actividad que efectúen, esto   es, vendedores informales   estacionarios, semiestacionarios y ambulantes[52].   Adicionalmente, ordenó que “se debe dar prioridad, en cuanto a la aplicación   de las referidas políticas, programas, medidas –y de sus alternativas económicas   consustanciales- a los vendedores semiestacionarios o estacionarios, puesto que   es la actividad de éstos la que representa una mayor afectación del interés de   la colectividad en que el espacio público sea destinado al uso común.”    

Ulteriormente, ponderó que “Las autoridades sí   tienen el deber y la potestad constitucionales de adelantar políticas, programas   y medidas orientadas a recuperar y preservar el espacio público, pero tales   políticas, programas y medidas (i) se han de adelantar siguiendo el debido   proceso y dándole a los afectados un trato digno, (ii) deben respetar la   confianza legítima de los afectados, (iii) deben estar precedidas de una   cuidadosa evaluación de la realidad sobre la cual habrán de tener efectos, con   el seguimiento y la actualización necesarios para guardar correspondencia en su   alcance y características con dicha realidad, con miras a asegurar el goce   efectivo de derechos constitucionales fundamentales, y (iv) no se pueden   adelantar en forma tal que se lesione desproporcionadamente el derecho al mínimo   vital de los sectores más vulnerables y pobres de la población, ni de manera tal   que se prive a quienes no cuentan con oportunidades económicas en el sector   formal de los únicos medios lícitos de subsistencia que tienen a su   disposición.”    

Ahora bien, al   ocuparse del caso advirtió que “es constitucionalmente inaceptable que las   personas que se encuentran en la situación del peticionario sean sencillamente   privadas de los medios materiales que aplican a su trabajo de subsistencia, sin   recibir ofrecimiento alternativo alguno que satisfaga sus necesidades en forma   efectiva; la protección constitucional de sus derechos fundamentales más básicos   –la vida, la dignidad, el mínimo vital, la igualdad, el trabajo-, así como la   implementación progresiva del Estado Social de Derecho, quedarían reducidas a   vanas aspiraciones si el juez de tutela tolerara el proceso de invisibilización   de los vendedores informales en pro de la estética urbana y del bienestar   colectivo”.    

Teniendo en cuenta   lo anterior, encontró que el accionante era vendedor semiestacionario y no se le   ofreció al accionante una alternativa económica al momento de expulsarlo del   espacio público. Tampoco se indagó sobre la necesidad apremiante del   peticionario de acceder a un ingreso mínimo que le permitiera sustentarse a sí   mismo y a su núcleo familiar en ausencia de oportunidades económicas provistas   por el sector formal de la economía o por el Estado. De la misma manera, observó   que no se siguieron las pautas mínimas del debido proceso aplicable a este tipo   de actuaciones y se constituyó una vía de hecho procesal, por cuanto no existía   decisión policiva previa para el decomiso y, así mismo, su detención fue   arbitraria. Conforme a lo descrito, la Sala sostuvo que las actuaciones   policivas estuvieron al margen de la legalidad, proporcionalidad y respeto   integral de la dignidad y la libertad de las personas.    

A partir de lo   expuesto, la Corte otorgó el amparo solicitado, para lo cual ordenó dejar sin   efectos la decisión que impuso el decomiso de los   bienes, su restitución y ofrecer al actor una alternativa económica de   subsistencia viable encaminada a que él pueda satisfacer sus necesidades básicas   y las de su familia. Además, requirió al Comandante de Espacio Público de la   Policía Metropolitana garantizar la buena fe y confianza legítima de quienes   ocupan el espacio público en los operativos y acciones policivas tendientes a la   recuperación del mismo, y cumplir “plenamente con el debido proceso aplicable   a este tipo de actuaciones, de forma tal que no se adopte ni ejecute ninguna   medida de desalojo o decomiso que no haya sido precedida por los   correspondientes procedimientos administrativos”, entre otras.    

5.2.2. En desarrollo de esta línea   jurisprudencial, la Sala Cuarta de Revisión reiteró que las medidas de   recuperación del espacio público no pueden derivar en arbitrariedad, ni   desconocer los postulados del Estado Social de Derecho, tal como el principio de   legalidad en la sentencia T-334 de 2015.    

En esa ocasión,   el accionante explicó que era vendedor informal en la ciudad de Villavicencio   desde hace nueve años y fue reubicado temporalmente en los alrededores de la   Plaza San Isidro donde la Administración Municipal le ofreció la posibilidad de   adquirir una caseta para continuar ejerciendo la actividad económica, por la   suma de 2’500.000 pesos. Manifestó que se vio obligado a ejercer el comercio   informal en el centro de la ciudad de Villavicencio para lograr reunir el dinero   para sus gastos y el de su familia, así como para comprar la caseta, debido a la   escasez de las ventas en el lugar asignado. En ese entonces, fue agredido por   las autoridades policiales quienes lo amenazaron utilizando balas de goma,   frases amenazantes en el sentido de judicializarlo y de decomisar las   mercancías, razón por la cual acudió a la acción de tutela.    

Concretamente, la   Corte concedió el amparo de los derechos al trabajo, mínimo vital y vida en   condiciones dignas del demandante. Encontró demostrado que las medidas adoptadas   dentro del programa de formalización de vendedores mediante la compra de casetas   no responden a la realidad social y económica de los beneficiarios y, por   contera, no resultan eficaces, por cuanto no se analizó que (i) el lugar de   reubicación no era comercial por lo que no lograrían devengar su sustento y (ii)   la dificultad de financiación de este sector vulnerable para sufragar la caseta.    

De otro lado,   fundamentó que la recuperación del espacio público no estuvo enmarcada dentro de los límites de la policía administrativa: el principio de legalidad, la finalidad de   garantía y preservación del orden público, la necesidad de la medida para   conservar y restablecer de manera eficaz el orden público, la proporcionalidad   de conformidad con el fin que se persigue y la gravedad de circunstancias en las   cuales se aplican las actuaciones policivas y el principio de igualdad[53].    

De ello, sentó que las actuaciones   desplegadas por la entidad demandada para la recuperación del espacio público no   se ciñen a las pautas fijadas por esta Corporación sobre: (i) el límite del   deber de protección estatal del espacio público que corresponde a la garantía   mínima al derecho al trabajo; y, (ii) el límite del poder coercitivo de la   Policía Nacional, esto es, la legalidad que se manifiesta, en un primer momento,   en el respeto del debido proceso de los administrados.    

5.3. De lo   expuesto, el interés de respetar las normas de competencia fijadas por la ley   cumple múltiples propósitos: garantizar el orden del funcionamiento del Estado y   respetar una serie de garantías mínimas y fundamentales del administrado. En   otras palabras, el incumplimiento de las formas establecidas para cada   procedimiento administrativo está asociado con la arbitrariedad de la autoridad   porque desconoce el principio de legalidad.    

6. Mecanismos de   protección y preservación de la integridad del espacio público distrital y su   destinación al uso común en el Distrito Turístico y Cultural de Cartagena de   Indias.    

La Alcaldía Mayor de Cartagena y el   Concejo Distrital de esa ciudad, en ejercicio de sus competencias[54],   han reglamentado el uso del espacio público en su jurisdicción. Se destacan,   entre otros, los Decretos Reglamentarios Números 0977 de 2001[55],    2403 de 2003[56],   1034 de 2004[57]  y 184 de 2014. De igual forma, los Acuerdos Municipales 040 de 2006 y   010 del 2014[58].    

Puntualmente, el Decreto   Reglamentario 184 de 2014 sistematiza “las medidas, disposiciones y   procedimientos tendientes a la protección, preservación, y recuperación de la   integridad del espacio público en la ciudad de Cartagena de Indias, en su   condición de derecho colectivo de goce y disfrute general, y en cuanto a su   destinación al bien común”[59].  Para ello, desarrolla 6 ejes centrales: (i) la identificación de ocupación   indebida de espacio público sobre las cuales recaen medidas policivas de   recuperación, (ii) la definición de las medidas que la administración puede   tomar, (iii) el procedimiento de retención de bienes que obstruyen el espacio   público, (iv) el trámite requerido para su devolución, (v) lo relacionado con el   bodegaje de los elementos incautados, y (vi) las multas correspondientes.    

A continuación, se describe cada eje   en lo relacionado con ventas ambulantes:    

(i) Por una parte, en el numeral 1º de   su artículo 5, identifica que la ocupación del espacio público para ventas   informales es indebida, “salvo en los casos en que exista el debido permiso   provisional expedido por la autoridad competente, guardando las normas y   restricciones impuestas en el mismo”.    

(ii) De otra parte, en los capítulos   IV y V se implantan dos tipos de medidas para materializar la protección del   espacio público: las primeras, de naturaleza preventiva, consistentes en   amonestar a los ocupantes ilegales del espacio público para que lo desafecten.   El segundo tipo de medidas son de carácter correctivo. Así, la retención de los   bienes perecederos y no perecederos utilizados para ocuparlo (art. 14)   constituye “un ejercicio legítimo del control y preservación de la integridad   del espacio físico y su destinación al uso común, así como de una medida   cautelar mientras que se adelanta la actuación sancionatoria por parte del   inspector de policía” (art. 12).    

En este sentido, el artículo 11   describe el procedimiento que rige el proceso de recuperación y preservación del   espacio público en dos etapas:    

“Amonestación especial para preservar el espacio público. El gerente de   Espacio Público y Movilidad o los alcaldes locales en su respectiva   jurisdicción, como autoridades de policía administrativa, podrán hacer un   llamado de atención a cualquier persona natural o jurídica que ocupe   indebidamente el espacio público distrital impartiendo una orden de policía   clara y precisa para hacer cesar de inmediato su comportamiento contrario a la   integridad del espacio público. Si la orden de policía no fuere de inmediato   cumplimiento, se levantará un acta de amonestación en el sitio en donde ocurran   los hechos en aquel en donde lo encuentren indicándole su acción u omisión   violatoria de alguna o varias de las disposiciones de conducta de convivencia.   Seguidamente se le notificará en el acto requiriéndole a cumplir las reglas   establecidas en un término que no excederá de los tres (3) días calendario.   Contra este acto no procede ningún recurso. Cumplido el término estipulado,   el contraventor renuente estará sujeto a las medidas correctivas de retención y   retiro de bienes por ocupar el espacio público y multas por infracción   urbanísticas” (Subrayas fuera del texto original).    

En efecto, la actuación administrativa   encaminada a recuperar del espacio público debe ejercerse bajo la escala de   graduación de la sanción con arreglo al debido proceso y con sujeción a la   ponderación y razonabilidad según cada caso en concreto. En este sentido, vale la pena advertir que el vocablo “podrá”, empleado   en el artículo 11, estatuye la competencia de la autoridad policiva para cumplir   dicho fin y no introduce una actividad potestativa.    

(iii) El artículo 13 del Decreto   Reglamentario 184 de 2014, desarrolla el numeral 2º del artículo 206 del Acuerdo   Distrital 024 de 2004, en concordancia con el artículo 219 del mismo, que   disponen que la Gerencia del Espacio Público y Movilidad tiene la competencia   para imponer la medida de retención material de los elementos utilizados para   ocupar indebidamente el espacio público. En este sentido, delimita que el   decomiso de bienes procede en 4 situaciones, de acuerdo con:    

“Causales de retención. En armonía y complemento del artículo   anterior, serán causales de retención las siguientes:    

1. La ocupación de espacio público señalado como recuperado por el   Distrito.    

2. La ocupación de zonas prohibidas o restringidas por la normatividad   nacional o por el presente Decreto.    

3. No contar con el respectivo permiso o autorización provisional o que   éste se encuentre vencido o haya sido cancelado o suspendido por autoridad   competente.    

4. El incumplimiento de las reglas y obligaciones del respectivo   permiso.”    

Cuando esta medida se hace efectiva es   forzoso levantar un acta con el recuento de las circunstancias que generaron la   medida y que consigne un inventario de los bienes que fueron objeto de la medida   (art. 15) que se ponen a disposición del Inspector de Policía (art. 12).    

Sin perjuicio de lo anterior, la   retención está limitada temporalmente por el artículo 9º que dispone:    

“Término de la retención. Cuando el objeto de la retención sean bienes   perecederos, la retención no excederá las veinticuatro (24) horas contadas a   partir del momento que fueron retenidos, siempre y cuando el infractor solicite   formalmente su devolución durante ese lapso. Pasado este término, si la   mercancía es de fácil descomposición, por razones de salubridad general se   desechará sin responsabilidad alguna para el Distrito y si están en un buen   estado de conservación se procederá a donarlos a entidades de beneficencia, de   lo cual se dejará constancia a través de un acta.    

PARAGRAFO.- Cuando el objeto de la retención sean bienes no perecederos,   el inspector de policía correspondiente decretará la retención por treinta (30)   días”.    

(iv) La devolución de los bienes   incautados está sujeta a: (i) la presentación de una solicitud por parte de   quien demuestre la propiedad de los bienes; (ii) allegar la copia del acto   administrativo sancionatorio ejecutoriado, (iii) copia del documento de   identidad; y, (iv) el pago de los costos liquidados del bodegaje por la Gerencia   de Espacio Público y Movilidad (arts. 21-22).    

(v) La Gerencia de Espacio Público y   Movilidad está a cargo de la custodia de los elementos incautados y de la   liquidación por concepto de su bodegaje, que debe ceñirse al volumen y la tarifa   mensual comercial y principios de igualdad y equidad (art.20).    

(vi) El trámite de imposición de   multas es independiente y autónomo del trámite de retención y posterior   devolución de bienes retenidos. El Alcalde local, de oficio o por solicitud de   la Gerencia de Espacio Público y Movilidad Urbana, inicia el proceso   sancionatorio de acuerdo con la Ley 810 de 2003 y la Ley 1437 de 2011, e   impondrá multas sucesivas que oscilan entre 12 y 25 s.m.l.m.v. por metro   cuadrado de ocupación, sin que supere los 400 s.m.l.m.v. (art. 25)   [60].    

En suma, las autoridades locales que   adopten medidas dirigidas a recuperar físicamente y proteger el espacio público   en la ciudad de Cartagena deben ajustar su actuación al debido proceso   administrativo descrito por el Decreto Reglamentario 184 de 2014.    

7. Caso   concreto.    

7.1. En el asunto   analizado, la señora Danilsa Salas Mendoza considera que las entidades   accionadas vulneraron sus derechos constitucionales al mínimo vital y al   trabajo, al llevar a cabo la retención de sus elementos de trabajo para la venta   ambulante con los que ocupaba el espacio público, ubicado en la Avenida El Lago,   contigua al Mercado de Bazurto, en la ciudad de Cartagena de Indias.    

Desde enero de 2014 la actora ocupaba   el espacio público sin que hubiera mediado algún llamado de atención o reclamo   por parte de cualquier autoridad. El 18 de febrero de 2015,   durante un operativo de recuperación del espacio público efectuado por la   Gerencia de Espacio Público y Movilidad de Cartagena, le fueron confiscados sus   bienes– carretilla y mercancía consistente en 19 mangos- de lo cual se levantó   el Acta Núm. R-2128[61].   A su parecer, la entidad no tuvo en cuenta que los necesitaba para conseguir su   mínimo vital y que desde hacía aproximadamente un año ocupaba ese lugar, sin que   ninguna autoridad le hubiera llamado la atención. Gracias a ello, devengaba   alrededor de 700.000 pesos mensuales con los que cubría los gastos de sus 5   hijos, 2 de los cuales son menores de edad.    

A pesar de que es posible inferir que   la actora reclamó la devolución en el momento de la retención de los bienes y,   además, presentó una solicitud por escrito[62], el 25 de   febrero de 2015, la entidad accionada rechazó la solicitud porque consideró que   la señora Danilsa Salas Mendoza no demostró ser la   propietaria de los bienes reclamados, ni el pago de los costos de bodegaje,   además de que no adjuntó a su solicitud copia del acto administrativo   sancionatorio por parte del inspector de policía, debidamente notificado y   ejecutoriado[63].    

7.2.   Sobre el agotamiento de todos los medios ordinarios de defensa judicial, cabe   decirse que si bien la accionante no recurrió a la vía judicial ordinaria, esto   es, a la acción de reparación directa ante la jurisdicción contenciosa   administrativa, no es óbice para la procedencia de la acción de tutela bajo   estudio. Esto, debido a que la   sola morosidad judicial de la jurisdicción contenciosa administrativa sustrae   cualquier idoneidad y eficacia de la acción de reparación directa como medio de   defensa judicial, habida cuenta de la situación particular en que se encuentra   la accionante: su condición de madre cabeza de familia, dedicada a la economía   informal, de quien depende el sustento económico de 2 menores de edad   tornan inaplazable el otorgamiento del amparo tutelar con el fin de evitar   un resultado en exceso gravoso[64].    

7.3. La Sala considera que la   protección emanada del principio de confianza legítima sobre las acciones de la   Administración de Cartagena de Indias le asiste a la señora Salas, toda vez que   su ocupación del espacio público en la Avenida el Lago se prolongó de manera   continua por casi 1 año sin que ninguna autoridad se haya resistido a su oficio,   a pesar de la constante presencia y control por parte de la Gerencia de Espacio   Público en esa zona. La aquiescencia tácita de la administración sobre la   utilización del espacio público por parte de la accionante no  fue objetada por la entidad accionada y demás vinculados en sus intervenciones   procesales, por lo que se da aplicación al principio de   veracidad, con fundamento en el artículo 20 del Decreto   2591 de 1991.    

Adicionalmente, el hecho de que ella   no esté inscrita en el Registro Único de Vendedores Ambulantes de Cartagena,   como consta a Folio 93 (cuaderno 2), no obsta para que sus   derechos sean amparados. Esto debido a que dicho registro fue creado con el fin   de identificar a los poténciales beneficiarios de las   políticas públicas de formalización, reubicación, formación   empresarial de relocalización, previstos en el Acuerdo 040 de 2006[65],   con el fin de adelantar la política de garantía efectiva y   real de derechos de vendedores informales. Sin embargo, se   observa que el registro se construyó de manera sesgada: (i) anteriormente se   advirtieron falencias por no haber garantizado el acceso por parte de mujeres[66]  y, además, (ii) vendedores semiestacionarios y ambulantes no fueron tenidos en   cuenta en los estudios efectuados por la Gerencia del Espacio Público y   Movilidad. Esto último, contraría la obligación de protección a todos los   vendedores informales indistintamente de qué tipo de venta realicen, conforme a   lo ordenado por la sentencia T-772 de 2003.    

Prueba de ello es lo manifestado por   la Gerencia del Espacio Público en escrito del 24 de agosto de 2015[67],   donde explica que las políticas distritales de recuperación de espacio público y   garantía de derechos a los vendedores se han formulado a partir del Registro Único de Vendedores Ambulantes[68], que recopila “ un sin número de trabajos de campo realizados en la   ciudad con la participación de la población de vendedores estacionarios  del Distrito de Cartagena, la cual alimenta la información contenida en dicho   Registro; estos trabajos de campo se materializa a través de censos o encuestas,   jornadas de verificación, estudios socio económicos, que nos permiten tener   plena certeza de quienes están amparados en el principio de la confianza   legítima”[69].    

Como se observa la entidad accionada   ha venido restringiendo la aplicación del principio de confianza legítima   erróneamente condicionándolo a la inscripción en dicho Registro, de lo que   resulta la exclusión injustificada de vendedores semiestacionarios y ambulantes   sin evaluar si cumplen con los requisitos del principio de confianza legítima.   Esta Sala advierte que los vendedores excluidos del   Registro Único de Vendedores Ambulantes, también podrían encontrarse de facto   en una situación de desprotección por la falta de inclusión en la mencionada   base de datos y, por contera, ajenos a las medidas y políticas derivadas del   reconocimiento del principio de confianza legítima, debido a una imprecisión de   la Gerencia de Espacio Público y Movilidad al realizar el censo limitado a   vendedores estacionarios exclusivamente.    

En consideración de lo anterior, la   Sala ordenará a la Gerencia del Espacio Público y Movilidad   que diseñe e implemente políticas de recuperación del espacio público con   garantía al derecho al trabajo de vendedores amparados por el principio de   confianza legítima, con enfoque diferencial, incluyendo a vendedores   semiestacionarios y ambulantes en ellas; que   verifique la situación personal, familiar, social y económica de la señora   Danilsa Salas Mendoza, ofreciéndole según sus circunstancias una alternativa   laboral o de reubicación, en un   término no superior a treinta (30) días, tras los cuales, la accionante   deberá ser incluida en un programa de los previstos en el Acuerdo 040 de 2006.    

Igualmente, se observa que aún   persiste la ausencia de enfoque diferencial de género en el   diseño e implementación de políticas de recuperación del espacio público que fue   ordenado por la Corporación a la Gerencia de Espacio Público y Movilidad del   Distrito Turístico y Cultural de Cartagena de Indias en el año 2013[70].   Por tanto, la Sala volverá a exhortar para que se adopten medidas en este   sentido.    

7.4. En el caso examinado, la Sala   constató que los hechos descritos que originaron la presente acción de tutela   fueron posteriores a las órdenes que la entidad demandada recibió dirigidas a   recuperar el espacio público aledaño al Mercado de Bazurto, área de protección   según el plan de ordenamiento territorial del distrito turístico y cultural de   Cartagena de Indias[71],   y el lugar donde se encontraba la accionante en el momento de los hechos.    

En efecto, la recuperación del espacio   público correspondiente a la zona de la Avenida El Lago donde estaba la señora   Danilsa Salas Mendoza está enmarcada en el cumplimiento de órdenes proferidas   con ocasión del proceso de acción popular iniciado por Maria Eugenia Carrillo y   otros contra la Nación, el Ministerio del Ambiente, Ministerio de la Protección   Social, Distrito de Cartagena de Indias[72].   Dicho proceso planteó el problema de salubridad pública causado por el mercado   de Bazurto y la afectación del ambiente sano toda vez que, por el mal o   inadecuado manejo de residuos por parte de las ventas informales, contaminaba la   Ciénaga de las Quintas afectando los barrios Martínez Martelo, Chino, Camino del   Medio, Pie de Popa, el Toril, la Quinta y la Esperanza, entre otros.    

El juez Doce Administrativo Oral de   Cartagena, en sentencia del 9 de febrero de 2010, resolvió proteger los derechos   e intereses colectivos de las comunidades al goce de un ambiente sano y a la   salubridad pública, vulnerados por el mal manejo de residuos en el mercado y por   la no continuidad de políticas administrativas dirigidas a la conservación,   limpieza y dragado de la Ciénaga de las Quintas, en el sector de la Avenida el   Lago. Resaltó que el Alcalde del Distrito de Cartagena es la primera autoridad   de policía y le corresponde hacer cumplir las disposiciones policivas   relacionadas con el espacio público y el expendio de alimentos. Por lo anterior,   le ordenó tomar las medidas necesarias para la recuperación de los espacios de   las aceras y vías ocupadas por el Mercado, aledañas a la Ciénaga.    

El 25 de noviembre de 2010 el Tribunal   Administrativo de Bolívar profirió sentencia en la que sostuvo que si bien las   medidas adoptadas por el a-quo eran inicialmente necesarias para mitigar   la problemática, estas eran insuficientes para restablecer de forma definitiva   el equilibrio ecológico quebrantado. En esa oportunidad, resolvió confirmar las   órdenes proferidas por el a- quo en dirección a la limpieza y   mantenimiento de la Ciénaga y la recuperación del espacio público del Mercado de   Bazurto por ser el causante de la contaminación. El Tribunal Administrativo   complementó las medidas correctivas para garantizar el medio ambiente sano de   manera sostenible, en la medida que ordenó la realización de estudios para   reubicar el mercado en otra zona de acuerdo con el uso del suelo; fijó un   término máximo de cuatro años para el traslado definitivo del mercado; y, creó   un Comité de vigilancia para el seguimiento del cumplimiento de la sentencia.    

Con el fin de acatar estas órdenes, el   traslado definitivo del mercado de Bazurto y la reorganización de las ventas   ambulantes, la Alcaldía Local de Cartagena inició el proceso administrativo para   la recuperación del sector mediante Resolución Núm. 5288 del 13 de agosto de   2014[73].   Conforme a ello, la Gerencia de Espacio Público y Movilidad del Distrito   Turístico y Cultural de Cartagena de Indias desplegó actividades orientadas a   salvaguardar los intereses colectivos de seguridad y salubridad pública, control   de espacio público y movilidad.    

Puntualmente, el   informe de enero de 2014 sobre la recuperación de la Avenida el Lago, elaborado   por asesores externos de la Gerencia de Espacio Público, detalla que el proceso   de formalización con miras a recuperar dicho espacio beneficiaria a 214   ocupantes[74].   Además, la entidad informó en sede de revisión que inició “un proceso de   formalización económica y recuperación de la Avenida el Lago notificado del 10   al 17 de junio de 2014, socializada el 2 y 3 de julio de 2014 y luego de un   proceso de acuerdos con los vendedores concluyó el 9 de septiembre de 2014”[75].    

En el 2014, dicha entidad informó al   Juzgado Doce Administrativo Oral del Circuito de Cartagena sobre las actividades   realizadas en consecución de las decisiones judiciales referidas, enumerando las   siguientes labores:    

            

“a.) La Administración Distrital (Gerencia de Espacio   público y Movilidad, Alcaldía Loca1 y Oficina de Asesores de Despacho), con   apoyo de la Policía Nacional, los días 8, 9 y 10 de Julio (de 2014) se realizó   la recuperación total del Espacio Público del Tramo 5A Sector Bazurto de la   Avenida Pedro de Heredia donde se encontraban 203 Comerciantes los cuales fueron   reubicados en tres sectores dentro de Bazurto: sector de La Cristalería, carrera   26 y sector de Almacentro.    

b.) La Administración Distrital (Gerencia de Espacio   público y Movilidad, Alcaldía Loca1 y Oficina de Asesores de Despacho), con   apoyo de la Policía Nacional, el día 17 de Septiembre se realizó la recuperación   total del Espacio Público de la Ciénaga de las Quintas, retirando a los   vendedores que hacían actividad sobre las Ciénaga de las Quintas y cambuches   ubicados sobre esta misma. La solución concertada fue la de reconvención   Económica a la cual tuvieron derecho, 86 comerciantes Ubicados en la Ciénaga de   las Quintas. (…)    

c.) La Administración Distrital (Gerencia de Espacio   Público y Movilidad, Alcaldía Loca1 y Oficina de Asesores de Despacho), con   apoyo de la Policía Nacional, el día 18 de Septiembre se realizó la   recuperación total del Espacio Público de la Avenida del Lago Sector Bazurto. La   solución concertada fue la de reconvención económica a la cual tuvieron derecho,   114 comerciantes Ubicados en la Avenida del Lago.    

d.) Se inició la intervención de retirar a 73   Vendedores que hoy se encuentran sobre el Canal Los Luceros en el Sector de las   Comidas Preparadas, Sector Continuo al Colegio Los Luceros, con el fin de   mejorar las condiciones de Salubridad en Bazurto.    

e.) Los días 8, 9 y 10 de julio (de 2014), se llevó a   cabo un operativo exhaustivo de limpieza del mercado de Bazurto, como medida de   salubridad pública, con el fin de evitar propagación de enfermedades y   afectaciones graves a la comunidad. (…)    

f.) En el Mes de Agosto del presente año(2014) se   adjudicó mediante licitación pública No. SID – UAC 008 DE 2014 al Consorcio   Drenajes de Cartagena el Contrato para la Limpieza de Canales los cuales   Incluyen los Canales Lucero, Incollantas, Chino, Mercado de Bazurto (Rampa,   Ropa, Pescado, Carnes), Martínez Martelo y Boxcoulvert Av. Del Lago g.) Desde   mes de julio de 2014, se está ejecutando un plan permanente de ordenamiento,   restitución y control, de la movilidad de la Avenida del Lago, y la ocupación de   Espacio Público sobre la Ciénaga de las Quintas y sobre la Avenida del Lago.  Donde se incrementó el número de miembros de la Policía Nacional, brigadistas de   Espacio Público, miembros de apoyos del Alcalde de la Localidad, Personal de la   administración del Mercado de Bazurto y Agentes de tránsito.    

j.) En el mes de Febrero Mediante contrato de Obra No.   163-164-165-166-2013 UAC suscrito el 12 de Julio de 2013, se comenzaron las   obras de la Primera Etapa del nuevo Súper Mercado Santa Rita por un Valor de   7.622.059.469. Esta nueva superficie comercial contara con 280 locales donde   serán reubicados 80 comerciantes que pertenecen a esta plaza y 200 que se   Trasladaran del Mercado de Bazurto.”[76]  (Subrayas fuera del texto original).    

En extensión de las actuaciones   descritas, la Gerencia de Espacio Público y Movilidad del   Distrito Turístico y Cultural de Cartagena de Indias llevó a cabo el operativo   del 16 de febrero de 2015, así como la retención de los bienes de la accionante.    

7.5. Si bien la actuación de la Gerencia de Espacio Público y Movilidad se encontraba fundamentada y   legitimada, su desempeño vulneró el derecho al debido proceso administrativo de   la actora porque no cumplió con los mínimos constitucionales, esto es, los   principios de legalidad, debido proceso, proporcionalidad, razonabilidad y en   especial al principio de autoridad. De igual manera, desconoció que “la   restitución es la recuperación física e inmediata del espacio público ordenada   por las autoridades de policía competentes, cuando éste haya sido ocupado   indebidamente, con arreglo al debido proceso”[77].    

En efecto, el artículo 19 del Decreto   Reglamentario 0184 de 2014 determina que la devolución de los 19 mangos, como   bienes perecederos, debía efectuarse dentro de las 24 horas siguientes contadas   al momento de la retención, es decir que a más tardar el 17 de febrero de 2015.   A pesar de haber mediado dos solicitudes por parte de la actora, los bienes   perecederos no han sido devueltos a la fecha, por lo que es evidente el   quebranto de esta norma.    

Sin hacer distinción del tipo de   bienes reclamados, el Gerente del Espacio Público y Movilidad negó por escrito   la devolución de la carretilla y de los 19 mangos fundamentando su decisión en   lo establecido por el artículo 21 del Decreto Reglamentario 184 de 2014. Por lo   que requirió a la señora Danilsa Salas Mendoza “demostrar la propiedad de los bienes retenidos para solicitar formalmente la   liquidación de los costos de bodegaje adjuntando a su solicitud copia del acto   administrativo sancionatorio por parte del inspector de policía, debidamente   notificado y ejecutoriado y fotocopia del documento de identidad”[78]. A juicio de esta Sala, si bien la justificación de la negativa de   devolución de la carretilla se ajusta a la disposición legal (art. 21), revela   la exigencia de requisitos que se muestra desproporcionada:    

(i) La exigencia de la prueba de la   propiedad de la carretilla y de los mangos, siendo estos bienes muebles no   sujetos a registro, es desmesurada. En la solicitud consta expresamente que la   señora Danilsa Salas Mendoza allegó copia del Acta Núm. R-2128 que la misma   entidad elaboró el día de la diligencia de recuperación del espacio público. Así   mismo, dicha entidad contaba con la misma copia[79].    

En otras palabras, la Sala no   encuentra justificación razonable de por qué la entidad ignoró que el acta que   hacía las veces de prueba de la propiedad de los bienes retenidos e indujo a la   accionante a considerar una prueba distinta, ya que la propiedad de dichos   bienes reclamados no estaba en discusión. Según los hechos, fueron decomisadas a   la actora, quien en su momento y en la solicitud presentada el 24 de febrero de   2015 alegó ser la propietaria. La señora Danilsa Salas Mendoza tenía la tenencia   y el ánimo de dueña y señora de la carretilla y la mercancía, por lo que de no   existir reclamación de un tercero debía ser tenida por su propietaria, de   conformidad con el artículo 762 del Código Civil[80].   Exigirle a la demandante demostrar la propiedad de la carretilla y los mangos   impone en la práctica la imposibilidad de recuperar dichos elementos privándola   de su sustento y el de su familia, máxime tratándose de una persona de escasos   recursos, como está acreditado.    

(ii) La Gerencia del Espacio Público y   Movilidad no debía exigir a la accionante la copia del acto sancionatorio, toda   vez que ese trámite es independiente a la medida de retención de conformidad con   el parágrafo segundo del artículo 25, según el cual “el trámite de imposición   de multa por ocupación indebida del espacio público es un proceso autónomo al   trámite de retención y posterior devolución de los bienes retenidos como   consecuencia de los operativos realizados por las autoridades policivas   competentes”. En esta medida, debe tenerse en cuenta que la retención de   bienes utilizados para ocupar el espacio público es una medida inmediata,   “que se adelantará cautelarmente mientras se adelanta la actuación sancionatorio   por parte del inspector de policía”, según el artículo 12 del Decreto   Reglamentario 184 de 2014. Así las cosas, requerir allegar copia de la   imposición de la multa por ocupación indebida del espacio público no es   requisito sine qua non para solicitar la devolución de bienes retenidos.    

Una interpretación contraria   trasladaría la carga de la mora judicial y administrativa al administrado, como   ocurrió en este caso. De manera desproporcionada e injustificada, el 3 de marzo   de 2015 la entidad accionada requirió a la señora Salas Mendoza la decisión   sancionatoria, a pesar de que para esa fecha no había adelantado el trámite   interno para impulsar el proceso condenatorio.    

Es preciso advertir que sólo hasta el   8 de mayo de 2015[81],   es decir casi 2 meses después de la retención de los bienes de la señora Salas   Mendoza, la Gerencia del Espacio Público y Movilidad remitió al Inspector de   Policía de Bocagrande el Acta Núm. R2128 de retención de mercancía de la   peticionaria para que adelantara la disposición de los bienes. Esto es una   muestra fehaciente del desconocimiento del procedimiento descrito por el Decreto   Reglamentario 184 d 2014, que fijó 48 horas para que la entidad cumpliera con   ese deber (art. 15) y una irregularidad respecto del bodegaje de los bienes   incautados, que no puede ser trasladada a la peticionaria.    

En consecuencia, el derecho al debido   proceso administrativo fue vulnerado por la Gerencia de Espacio Público toda vez   que ha generado trabas administrativas para la devolución de los elementos   incautados mediante requisitos que no se acomodan al procedimiento establecido   por el Decreto Reglamentario 184 de 2014, de manera injustificada y   desproporcionada. En consecuencia, se ordenará la devolución de los elementos   incautados, advirtiendo que no se deben generar costos de bodegaje por el tiempo   que fueron retenidos de manera ilegal. Así mismo, se exhortará al Alcalde   Distrital de Cartagena de Indias para que imparta la orden (i) al Inspector de   la Policía Nacional de dicha ciudad que ejecute los operativos de preservación   del espacio público con arreglo al procedimiento y (ii) a la Gerencia de Espacio   Público y Movilidad que impulse los trámites de recuperación de espacio público   con sujeción a los términos descritos por el Decreto Reglamentario 184 de 2014.    

7.6. No sobra advertir que la señora   Danilsa Salas Mendoza obtenía su sustento diario como vendedora informal de   mangos y que tras la medidas de retención de sus implementos de trabajo no ha   vuelto a obtener ingresos por su propia actividad laboral, según lo informó,   perjudicando a su núcleo familiar, lo que evidencia la afectación de derecho al   mínimo vital.    

En consecuencia,   esta Sala revocará la sentencia proferida por el Juzgado   Tercero Penal Municipal para Adolescentes con Funciones de Control de Garantías   de Cartagena de Indias el dieciséis (16) de abril de dos mil quince   (2015), que negó el amparo y, en su lugar, concederá el amparo de   los derechos fundamentales invocados por la señora Salas.    

III.    DECISIÓN.    

En mérito de lo expuesto, la Corte Constitucional de la República de   Colombia, administrando justicia en nombre del pueblo y por mandato de la   Constitución Política,    

RESUELVE:    

Primero.- REVOCAR  la sentencia proferida por el Juzgado Tercero Penal Municipal para Adolescentes con Funciones de Control de   Garantías de Cartagena de Indias, el dieciséis (16)   de abril de dos mil quince (2015), que negó el amparo. En su   lugar, se dispone AMPARAR los derechos al mínimo vital, debido   proceso y dignidad humana de la señora Danilsa Salas Mendoza.    

Segundo.- DEJAR SIN EFECTOS la decisión de decomiso de los bienes pertenecientes a la señora Danilsa Salas Mendoza y, en su lugar, ORDENAR al Inspector de   Policía que restituya a la señora Danilsa Salas Mendoza los bienes consignados   en el acta de retención Núm. 2128 de 2015, dentro de las veinticuatro (24) horas   siguientes a la notificación de este fallo.      

Tercero.- ADVERTIR al Alcalde Distrital de Cartagena de   Indias que no debe liquidar ni cobrar costos de bodegaje de los elementos   retenidos a cargo de la señora Danilsa Salas Mendoza.    

Cuarto.- ORDENAR a la Gerencia del Espacio Público y Movilidad, dependencia de la   Alcaldía Distrital de Cartagena de Indias, de no haberlo efectuado que, en el   término de diez (10) días contado desde la notificación de esta providencia,   proceda a verificar la situación personal,   familiar, social y económica de la señora Danilsa Salas Mendoza, ofreciéndole   según sus circunstancias a la actora una alternativa económica, laboral o de   reubicación, en un término no superior   a treinta (30) días, tras los cuales, la accionante deberá ser incluida   en un programa de los previstos en el Acuerdo 040 de 2006.    

Quinto.-   ORDENAR  al Alcalde Distrital de Cartagena de Indias para que imparta la orden:    

(i) al Inspector de la Policía   Nacional y a la Gerencia de Espacio Público y Movilidad del Distrito Turístico y   Cultural de Cartagena de Indias que ejecute los operativos de preservación del   espacio público y trámites relacionados con arreglo al Decreto Reglamentario 184   de 2014 expedido por la Alcaldía Mayor de Cartagena de Indias;    

(ii) a la Gerencia de Espacio Público   y Movilidad del Distrito Turístico y Cultural de Cartagena de Indias que diseñe   e implemente políticas de recuperación del espacio público con garantía al   derecho al trabajo de vendedores conforme al principio de confianza legítima,   con enfoque diferencial, incluyendo a vendedores semiestacionarios y ambulantes   en ellas.    

Sexto.- COMUNICAR la presente decisión al   señor Defensor del Pueblo para que dentro de su órbita de competencia efectúe un   seguimiento de la manera como se dé cumplimiento a las órdenes impartidas en los   numerales anteriores.    

Por Secretaría General de la Corte, LÍBRENSE las comunicaciones previstas en   el artículo 36 del Decreto 2591 de 1991.    

Notifíquese, comuníquese, insértese en la Gaceta de la Corte   Constitucional y cúmplase.    

JORGE IVÁN PALACIO PALACIO    

Magistrado    

JORGE IGNACIO PRETELT CHALJUB    

Magistrado    

ALBERTO ROJAS RÍOS    

Magistrado    

MARTHA VICTORIA SÁCHICA MÉNDEZ    

[1] En el expediente obra documento allegado en   sede de revisión por la accionante, en la cual se indica que “desde el mes de   enero de 2014 meciendo (sic) laborando en la avenida del lago de la ciudad de   Cartagena. Ya cuento con un año de haber ejercidos (sic) unas labores en ese   sitio no contaba con permiso de la Alcaldía ni (sic) mantuve en ese puesto por   recomendaciones por n (sic) amigos que se encontraba en la misma situación y por   mi estado económico y por ser madre cabeza de familia” (Folio 80, cuaderno 2).    

[2] En el expediente obra documento allegado en   sede de revisión por la accionante, en la cual expresó que “actualmente no   laboro por lo tanto no cuento con otros ingresos económicos ni tengo otras   prestaciones no estoy pensionada (…) mi ingreso en la época de mi trabajo   independiente mensual era de 700.000 mil pesos pero en este momento con la ayuda   y mi familia cuento con 200.000 y este valor no alcanza para cubrir los gastos y   necesidades básicas.” (Folio 80,   cuaderno 2).    

[3] En el expediente obra documento allegado en   sede de revisión por la accionante, en la cual se manifestó que “nunca me   censaron como vendedora ambulante de la ciudad jamás adelanté trámite alguno”  (Folio 80, cuaderno 2).    

[4] En el expediente obra copia de la solicitud de   devolución de elementos decomisados elevada por la accionante al Gerente de   Espacio Público, el 24 de febrero de 2014, radicado EXT-AMC-15-0011651, en la   cual se indica que el 18 de febrero de 2015, a las 3:30 pm., le decomisaron una   carretilla de tres ruedas de hierro y 19 mangos, de lo cual se levantó Acta Nº   R2128 y que esos implementos son el único sustento de su familia (Folio 8, cuaderno 1). Si bien el libelo de tutela   señala como fecha de ocurrencia del hecho el 16 de febrero de 2015, se entiende   del contexto de los hechos que se produjo el 18 de febrero de la misma   anualidad, tal como fue expresado en el Acta precitada (folio 92, cuaderno 2).    

[5] Folio 8, cuaderno 1.    

[6] Folio 9-10, cuaderno 1.    

[7] En el expediente obra documento allegado en   sede de revisión por la accionante, en la cual se indica “no cuento con otros   ingresos económicos ni tengo prestaciones no estoy pensionada” (Folio 80, cuaderno 2).    

[8] En el expediente obra oficio AMC-   OFI-0038569-2015 del 8 de mayo de 2015, allegado en sede de revisión por la   Gerencia de Espacio Público y Movilidad de   Cartagena, en el cual se indica la   remisión del Acta Núm. R2128 al Inspector de Policía de Bocagrande para que   “disponga de los bienes o elementos aprehendidos”. (Folio 165, cuaderno 2).    

[9] Folio   17, cuaderno 1.    

[10] Radicado: 3001-23-31-000-2003-02588-00    

[11] Radicado: 13001-23-31-000-2005-00052-00    

[12] Folio   18, cuaderno 1.    

[13] “Retención de bienes utilizados para ocupar el espacio público. La   aprehensión material o retención de bienes, mercancías o cualquier elemento con   los que se ocupa indebidamente el espacio público constituye el legítimo del   control y preservación de la integridad del espacio público y su destinación al   uso común, al cual están obligados la Gerencia de Espacio Público y Movilidad,   las alcaldías locales dentro de su jurisdicción, además de la Policía Nacional,   con lo que cualquiera de las anteriores autoridades ponen a disposición del   inspector de Policía competente los bienes de quienes ocupen indebidamente el   espacio público, para que éste imponga las medidas que correspondan. La   retención se tomará como una medida administrativa inmediata, que busca el goce   de los derechos colectivos y el bien común, en este caso el espacio público, y   se adoptará mediante orden de policía no susceptible de recurso, que se adelanta   cautelarmente mientras se adelanta la actuación sancionatoria por parte del   inspector de policía”.    

[14] “Termino de solicitud de Devolución. El interesado dispondrá de treinta   (30) días hábiles, adicionales a los treinta (30) días fijados por el inspector   de policía que impuso la medida, para retirar materialmente los bienes o   elementos retenidos. Vencido este plazo, el Distrito podrá disponer de dichos   bienes en pago de los gastos de bodegaje a través de una resolución motivada por   parte de la Gerencia de Espacio Público y Movilidad, en la cual se dispondrá el   destino final de dichos bienes, así: si se encuentran en mal estado o son   elementos sin valor comercial, carretas o carretillas podrán ser destruidos y   dispuestos a cooperativas de reciclaje, si es del caso.”    

[15] Folio   22, cuaderno 1.    

[16] Folio   14, cuaderno 1.    

[17] “Informes. El juez podrá requerir informes   al órgano o a la autoridad contra quien se hubiere hecho la solicitud y pedir el   expediente administrativo o la documentación donde consten los antecedentes del   asunto. La omisión injustificada de enviar esas pruebas al juez acarreará   responsabilidad. El plazo para informar será de uno a tres días, y se fijará   según sean la índole del asunto, la distancia y la rapidez de los medios de   comunicación. Los informes se considerarán rendidos bajo juramento.”    

[18] Folio   43, cuaderno 1.    

[19] Ver   acápite sobre hechos relevantes (Folios 79-82, cuaderno 2).    

[20] Folios 83-85, cuaderno 2.    

[21] Folio   88, cuaderno 2.    

[22] Ibídem.    

[23]  Cfr. Sentencias T-040 de 2009, SU-037 de 2009,   T-1048 de 2008, T-913 de 2008, T-772 de 2008, T-1073 de 2007, entre otras.    

[24] En relación con el estudio   que corresponde al juez constitucional, la Sentencia T-669 de 2013 expresa que   “Para determinar la concurrencia de estas dos características, deben examinarse   los planteamientos fácticos de cada caso, estudiando aspectos tales como si la   utilización del medio o recurso de defensa judicial existente tiene por virtud   ofrecer la misma protección que se lograría a través de la acción de tutela; el   tiempo que tarda en resolverse la controversia en la jurisdicción ordinaria; el   agotamiento de la posibilidad de ejercicio del derecho fundamental durante el   trámite, la existencia de medios procesales a través de los cuales puedan   exponerse los argumentos relacionados con la protección de los derechos   fundamentales; las  circunstancias que excusen o justifiquen que el   interesado no haya promovido o no espere promover los mecanismos ordinarios que   tiene a su alcance; la condición de sujeto de especial protección constitucional   del peticionario, que exige una especial consideración de su situación, entre   otras.”    

[25] Sentencia T-097 de 2014.    

[26] “Artículo 140. Reparación directa. En los términos del artículo 90 de la Constitución Política,   la persona interesada podrá demandar directamente la reparación del daño   antijurídico producido por la acción u omisión de los agentes del Estado.    

De conformidad con el inciso   anterior, el Estado responderá, entre otras, cuando la causa del daño sea un   hecho, una omisión, una operación administrativa o la ocupación temporal o   permanente de inmueble por causa de trabajos públicos o por cualquiera otra   causa imputable a una entidad pública o   a un particular que haya obrado siguiendo una expresa instrucción de la misma. (Expresión subrayada declarada exequible mediante   Sentencia de la Corte Constitucional C-644 de 2011)    

Las entidades públicas deberán   promover la misma pretensión cuando resulten perjudicadas por la actuación de un   particular o de otra entidad pública.    

En todos los casos en los que en la   causación del daño estén involucrados particulares y entidades públicas, en la   sentencia se determinará la proporción por la cual debe responder cada una de   ellas, teniendo en cuenta la influencia causal del hecho o la omisión en la   ocurrencia del daño.”    

[27] A. 082 de 2006 y Sentencia   T-192 de 1993    

[28] La norma continua en el siguiente tenor: “Así, constituyen el espacio   público de la ciudad las áreas requeridas para la circulación, tanto peatonal   como vehicular, las áreas para la recreación pública, activa o pasiva, para la   seguridad y tranquilidad ciudadana, las franjas de retiro de las edificaciones   sobre las vías, fuentes de agua, parques, plazas, zonas verdes y similares, las   necesarias para la instalación y mantenimiento de los servicios públicos   básicos, para la instalación y uso de los elementos constitutivos del   amoblamiento urbano en todas sus expresiones, para la preservación de las obras   de interés público y de los elementos históricos, culturales, religiosos,   recreativos y artísticos, para la conservación y preservación del paisaje y los   elementos naturales del entorno de la ciudad, los necesarios para la   preservación y conservación de las playas marinas y fluviales, los terrenos de   bajamar, así como de sus elementos vegetativos, arenas y corales y, en general,   por todas las zonas existentes o debidamente proyectadas en las que el interés   colectivo sea manifiesto y conveniente y que constituyan, por consiguiente,   zonas para el uso o el disfrute colectivo. /Parágrafo. Adicionado por la Ley 388   de 1997, artículo 117. El espacio público resultante de los procesos de   urbanización y construcción se incorporará con el solo procedimiento de registro   de la escritura de constitución de la urbanización en la Oficina de Instrumentos   Públicos, en la cual se determinen las áreas públicas objeto de cesión y las   áreas privadas, por su localización y linderos. La escritura correspondiente   deberá otorgarse y registrarse antes de la iniciación de las ventas del proyecto   respectivo.”    

[29] “Por la cual se dictan normas sobre planes de   desarrollo municipal, compraventa y expropiación de bienes y se dictan otras   disposiciones”    

[31]   “Bienes de uso público, los parques naturales, las tierras comunales de grupos   étnicos, las tierras de resguardo, el patrimonio arqueológico de la Nación y los   demás bienes que determine la ley, son inalienables, imprescriptibles e   inembargables.”    

[32] “El   territorio, con los bienes públicos que de él forman parte, pertenecen a la   Nación”    

[33] “Constitución Política. Artículo 315. Son   atribuciones del alcalde: 1. Cumplir y hacer cumplir la Constitución, la ley,   los decretos del gobierno, las ordenanzas, y los acuerdos del concejo. / 2.   Conservar el orden público en el municipio, de conformidad con la ley y las   instrucciones y órdenes que reciba del Presidente de la República y del   respectivo gobernador. El alcalde es la primera autoridad de policía del   municipio. La Policía Nacional cumplirá con prontitud y diligencia las órdenes   que le imparta el alcalde por conducto del respectivo comandante. (…)”    

[34] “Concepto. El ordenamiento del territorio municipal y   distrital comprende un conjunto de acciones político-administrativas y de   planificación física concertadas, emprendidas por los municipios o distritos y   áreas metropolitanas, en ejercicio de la función pública que les compete, dentro   de los límites fijados por la Constitución y las leyes, en orden a disponer de   instrumentos eficientes para orientar el desarrollo del territorio bajo su   jurisdicción y regular la utilización, transformación y ocupación del espacio,   de acuerdo con las estrategias de desarrollo socioeconómico y en armonía con el   medio ambiente y las tradiciones históricas y culturales.”    

[35] “Objeto. El ordenamiento del territorio municipal y distrital   tiene por objeto complementar la planificación económica y social con la   dimensión territorial, racionalizar las intervenciones sobre el territorio y   orientar su desarrollo y aprovechamiento sostenible, mediante: 1. La definición   de las estrategias territoriales de uso, ocupación y manejo del suelo, en   función de los objetivos económicos, sociales, urbanísticos y ambientales.    

/ 2. El diseño y adopción de los instrumentos y procedimientos de   gestión y actuación que permitan ejecutar actuaciones urbanas integrales y   articular las actuaciones sectoriales que afectan la estructura del territorio   municipal o distrital./ 3. La definición de los programas y proyectos que   concretan estos propósitos.”    

[36] “Por la cual se modifica parcialmente la Ley 9   de 1989, y la Ley 2 de 1991 y se dictan otras disposiciones”.    

[37] “Por el cual se reglamenta el manejo del   espacio público en los planes de ordenamiento territorial”.    

[38] La Sala Plena decidió la demanda de   inconstitucionalidad contra la expresión “siempre   que con ello no se afecte significativamente el espacio público” contenida en el   inciso 3º del artículo 64 de la Ley 675 de 2001. El accionante sostuvo que la   norma viola la Constitución porque explícitamente autoriza a la Unidad   Inmobiliaria Cerrada a afectar el Espacio Público. La Corte declaró inexequible   el inciso tercero del artículo 64 de la Ley 675 de 2001 porque consideró que   “El cerramiento del espacio público por parte de un grupo de propietarios   privados para su beneficio particular representa, prima facie, una afectación   permanente y grave del espacio público. Dicho cerramiento se traduce en la   práctica en la apropiación de una porción del espacio público por unos   particulares y en la consecuente exclusión del resto de los habitantes del   acceso a un espacio destinado por mandato constitucional al uso común.   Condicionar la posibilidad del cerramiento a una autorización administrativa,   sin señalar criterios que impidan dicha apropiación y exclusión, resulta   insuficiente para proteger los bienes constitucionalmente garantizados, por las   razones anteriormente expuestas.”    

[39]   Sentencias T-231 de 2014, T 703 de 2013, T-437 de 2012, T-135 de 2010, T-773 de   2009, T-729 de 2006, T-034 de 2004, T-772 de 2003, T-754 de 99, T-449 de 1995,   entre muchas otras. La   jurisprudencia de la Corte coincide con los fundamentos del Consejo de Estado,   Sala de lo Contencioso Administrativo. Consultar sentencias de la sección   primera: 6 de julio de 2006, radicación número   54001-23-31-000-2004-00395-01(AP); 29 de Septiembre de 2005, radicación número   25000-23-26-000-2003-00837-01(AP);  20 de marzo de 2003,   radicación número 50001-23-31-000-2002-00059-01(AP).    

[40]   Sentencia T-244 de 2012.    

[41] Sentencias   T-617 de 1995, T-133 de 1995 y T-115 de 1995.    

[42]   Sentencia T-291 de 2009.    

[43]   Sentencia T-386 de 2013.    

[44] La Corte sostuvo: “En este orden de ideas, es un imperativo que las políticas, programas o medidas diseñadas y   ejecutadas por las autoridades, consulten la realidad sobre la cual se han de   aplicar y las consecuencias que tendrán sobre el goce efectivo de los derechos   de quienes se encuentran ocupando dicho espacio, quienes en la mayoría de las   veces, están en situación de debilidad y vulnerabilidad por las condiciones de   precariedad económica. Por esto, se debe tratar de medidas que respondan al   contexto social de sus receptores, que tengan como punto de partida un estudio   detallado, cuidadoso y sensible de la realidad social, tanto del grupo de   ocupantes del espacio, como de cada integrante del mismo, con las   particularidades de cada individuo que compone el grupo; y de esta forma, evitar   que las mismas se adopten partiendo de conjeturas sobre la situación de las   personas que van a ser afectadas. / De acuerdo con lo estipulado en torno a las implicaciones que tienen las   medidas acogidas por las autoridades, resulta fundamental que el diseño y   ejecución de las políticas públicas consulten la realidad sobre la cual dichas   autoridades han de impactar. Para tal efecto, se deben analizar todas las   dimensiones de la realidad social que pueden resultar afectadas por las medidas   adoptadas. (…)”    

[45] Reiteró los presupuestos para la procedencia   de la aplicación del principio de confianza legítima a las personas que se   dedican a las ventas informales, fijados por la sentencia T-729 de 2006, a   saber: “[P]ara que pueda concluirse que se está ante un escenario en el que   resulte aplicable el principio en comento deberá acreditarse que (i) exista la   necesidad de preservar de manera perentoria el interés público, lo que para el   caso propuesto se acredita a partir de la obligación estatal de proteger la   integridad del espacio público y los derechos constitucionales que son anejos a   su preservación; (ii) la desestabilización cierta, razonable y evidente en la   relación entre administración y los ciudadanos, la cual es connatural a los   procedimientos de restitución del espacio público ocupado por vendedores   informales; (iii) se trate de comerciantes informales que hayan ejercido esa   actividad con anterioridad a la decisión de la administración de recuperar el   espacio público por ellos ocupado y que dicha ocupación haya sido consentida por   las autoridades correspondientes y (iv) la obligación de adoptar medidas por un   periodo transitorio que adecuen la actual situación a la nueva realidad, deber   que la jurisprudencia constitucional relaciona con el diseño e implementación de   políticas razonables, dirigidas al otorgamiento de alternativas económicas que   garanticen la subsistencia de los afectados con las medidas de restitución del   espacio público”.    

[46] Hizo   referencia a la sentencia T-291 de 2009 (censo de recicladores), T-307 de 1999   (base de datos del Sisben), T-177 de 1994 y T-025 de 2004 (censo de   desplazados).    

[47] Ibídem. Sentencia   SU-360 de 1999.    

[48] Garrido Falla, Fernando. Tratado de Derecho   Administrativo – Parte General Vol1.Tecnos: Madrid. 2002. P.523    

[49] Sentencia T-552 de 2012.    

[50] Sentencia C-089 de 2011.    

[51] Sentencia C-131 de 2002.    

[52] En ese sentido la sentencia expresó que “La   Sala considera pertinente establecer una distinción entre los distintos tipos de   vendedores informales que pueden sufrir una limitación de sus derechos   fundamentales en virtud de las políticas, programas o medidas de recuperación   del espacio público, de conformidad con el grado de afectación de dicho espacio   público que representa su actividad. Así, existen (a) vendedores informales   estacionarios, que se instalan junto con los bienes, implementos y mercancías   que aplican a su labor en forma fija en un determinado segmento del espacio   público, excluyendo el uso y disfrute del mismo por las demás personas de manera   permanente, de tal forma que la ocupación del espacio subsiste aun en las horas   en que el vendedor se ausenta del lugar –por ejemplo, mediante una caseta o un   toldo-; (b) vendedores informales semi-estacionarios, que no ocupan de manera   permanente un área determinada del espacio público, pero que no obstante, por   las características de los bienes que utilizan en su labor y las mercancías que   comercializan, necesariamente deben ocupar en forma transitoria un determinado   segmento del espacio público, como por ejemplo el vendedor de perros calientes y   hamburguesas del presente caso, o quienes empujan carros de fruta o de   comestibles por las calles; y (c) vendedores informales ambulantes, quienes sin   ocupar el espacio público como tal por llevar consigo –es decir, portando   físicamente sobre su persona- los bienes y mercancías que aplican a su labor, no   obstruyen el tránsito de personas y vehículos más allá de su presencia física   personal”.    

[53] Se   destaca que en esa oportunidad la Corte reseñó que “una merecida censura debe predicarse de las   actuaciones policivas que, según el demandante, se traducen en un maltrato   físico y verbal a los vendedores que ocupan el espacio público de la ciudad de   Villavicencio. Trato indigno, que desconoce abiertamente como quedó reseñado en   el capítulo anterior, las pautas, principios y reglas que la jurisprudencia ha   trazado para quienes integran la policía administrativa, razón por la cual se   impartirá una orden al respecto.”    

[54] Arts. 5   y 6 de la Ley 388 de 1997 y 7º del Decreto 1504 de 1998.    

[55], “Por medio del cual se adopta el Plan de   Ordenamiento Territorial del Distrito Turístico y Cultural de Cartagena de   Indias”. Decreto expedido por el Concejo Distrital de Cartagena, publicado en la   gaceta nº 32 del 4 octubre de 2007 y modificado parcialmente por el Acuerdo Nº   33 del 3 de octubre de 2007.    

[56] Proferido por la Alcaldía Mayor de Cartagena,   mediante el cual se reglamenta la administración, mantenimiento y   aprovechamiento económico del espacio público de la ciudad.    

[57] “Mediante el cual se dictan disposiciones que   se refieren a la prohibición de ubicación de ventas estacionarias y ambulantes   en determinados lugares, suspensiones y obligaciones; sobre el derecho al   trabajo de los vendedores que cuentan con permisos expedidos por la autoridad   distrital para el ejercicio de su actividad”.    

[58] “Por el cual se reglamenta el espacio público   distrital para su uso temporal y eventual, así como su aprovechamiento económico   y se dictan otras disposiciones”.    

[59] Art. 1º.   Decreto Reglamentario 184 de 2014.    

[60] “Multas   por ocupación indebida del espacio público. En atención al principio de   legalidad, a los criterios de ponderación y razonabilidad, el alcalde local   competente, de oficio o por solicitud de la Gerencia de Espacio Público y   Movilidad, tramitará proceso de imposición de la multa señalada en la Ley 810 de   2003, teniendo presente los rangos punitivos, así: Multas sucesivas que   oscilan entre doce (12) y veinticinco (25) salarios mínimos diarios vigentes por   metro cuadrado de intervención u ocupación, sin que en ningún caso la multa   supere los cuatrocientos (400) salarios mínimos legales mensuales vigentes, para   quienes intervengan y ocupen, con cualquier tipo de amueblamiento, instalaciones   o construcciones, los parques públicos, zonas verdes y demás bienes de uso   público, o los encierren sin la debida autorización de las autoridades   encargadas del control del espacio público, además de la demolición de la   construcción o cerramiento y la suspensión de servicios públicos domiciliarios,   de conformidad con lo señalado en la Ley 142 de 1994. Esta autorización podrá   concederse únicamente para los parques y zonas verdes por razones de seguridad,   siempre y cuando la transparencia del cerramiento sea de un 90% como mínimo, de   suerte que se garantice a la ciudadanía el disfrute visual de los parques o   zonas verdes y que no se vulnere su destinación al uso común. En la misma   sanción incurrirán quienes realicen intervenciones en área que forme parte del   espacio público que no tengan el carácter de bienes de uso público, sin contar   con la debida licencia o contraviniéndolo, sin perjuicio de la obligación de   restitución de elementos que más adelante se señala. Parágrafo primero.- La   imposición de la multa, estará precedida por la actuación administrativa que   garantice el debido proceso y el derecho a la defensa, y tendrá naturaleza   sancionatoria bajo los parámetros y lineamientos del proceso sancionatorio   contenido en la Ley 1437 de 2011, sin perjuicio de las normas legales especiales   que en un futuro se expidan sobre la materia. Parágrafo Segundo.- El trámite   de imposición de multa por ocupación indebida del espacio público es un proceso   autónomo al trámite de retención y posterior devolución de los bienes retenidos   como consecuencia de los operativos de control realizados por las autoridades   policivas competentes.” (Subrayas propias) Esta norma coincide con lo   dispuesto por el artículo 2 de la Ley 810 de 2003 modificatorio del artículo 104   de la Ley 388 de 1997.    

[61] Folio   92, cuaderno 2.    

[62] Folio 8,   cuaderno 1.    

[63] Folio   9-10, cuaderno 1.    

[64] Sentencias T-057 de 2013 y   T-485 de 2011, entre muchas otras.    

[65] Arts.   12, 13, y 14.    

[66] Sentencia T-386 de 2013    

[68] Folio   19, cuaderno 1.    

[69] Folio   87, cuaderno 2.    

[70]   Sentencia T-386 de 2013.    

[71] El   artículo 25 del Decreto 0977 del 20 de noviembre de 2001 (POT) dispone que el   área aledaña a la Ciénaga las Quintas, como lo es la Avenida el Lago, es un   espacio objeto de protección y conservación de los recursos naturales y   paisajísticos del distrito y medidas de manejo de las áreas de protección.    

[72] Folio 94-136, cuaderno 2.    

[73] Folio   89-91, cuaderno 2.    

[74] Folio   146, cuaderno 2.    

[75] Folio   88, cuaderno 2.    

[76] Informe presentado en 2014 al Juzgado Doce   Administrativo Oral del Circuito de Cartagena (Dr. José Rafael Guerrero Leal) en   atención del Auto No. 668 del 30 de Mayo de 2014, sobre el cumplimiento de la   sentencia de Acción Popular radicado:   13001-23-31-000-2003-02588-00//13001-23-31-000-2005-00052-00. URL:http://www.cartagena.gov.co/%5Cimages%5CDocumentos%5CBasurto%5Cinforme%20juzgado%20octubre.pdf (Consultado el 4/08/15; 4:18 pm).    

[77] Artículo 2. Decreto Reglamentario 0814 de   2014.    

[78] Folio 9-10, cuaderno 1.    

[79] “Decreto   Reglamentario 184 de 2014. Artículo 15. Trámite de la retención. El gerente de   Espacio Público y Movilidad o los alcaldes locales dentro de su jurisdicción, o   los funcionarios que éstos comisionen para practicar la retención deberán   levantar actas en las que se haga un recuento de las circunstancias que   generaron la medida y se consigne un inventario de los bienes objeto de la   retención. Una copia del acta será entregada al presunto infractor, si esto   fuere posible, y otra será remitida dentro de las 48 horas siguientes al   procedimiento a la Gerencia de Espacio Público y Movilidad para que continúe el   trámite respectivo de bodegaje y traslado de la información al inspector de   policía correspondiente en la que se ponen a su disposición los bienes   retenidos.”    

[80] “Artículo 762. Definición de posesión. La   posesión es la tenencia de una cosa determinada con ánimo de señor o dueño, sea   que el dueño o el que se da por tal, tenga la cosa por sí mismo, o por otra   persona que la tenga en lugar y a nombre de él. / El poseedor es reputado dueño,   mientras otra persona no justifique serlo.”    

[81] Folio   165, cuaderno 2.