T-607-19

Tutelas 2019

         T-607-19             

Sentencia T-607/19    

ACCION DE TUTELA   CONTRA PROVIDENCIAS JUDICIALES EN PROCESO DE RESTABLECIMIENTO DE DERECHOS DE   NIÑOS, NIÑAS Y ADOLESCENTES-Requisitos   generales y especiales de procedibilidad    

INTERES SUPERIOR DEL   MENOR Y PROTECCION DE NIÑOS, NIÑAS Y ADOLESCENTES-Reiteración de jurisprudencia    

DERECHO DE LOS NIÑOS,   NIÑAS Y ADOLESCENTES A SER OIDOS Y A QUE SUS OPINIONES SEAN TENIDAS EN CUENTA-En   función de la edad y del grado de madurez    

DERECHO DE LOS   MENORES DE DIECIOCHO (18) AÑOS A SER ESCUCHADOS Y PRINCIPIO DEL INTERES SUPERIOR   DEL MENOR-Derecho de los niños, niñas   y adolescentes a ser escuchados como componente esencial    

1) Preparación:   se debe preparar al niño antes de que sea escuchado, explicándole cómo, cuándo y   dónde se lo escuchará y quiénes serán los participantes. 2) Audiencia: el lugar   donde se realice la entrevista tiene que ser propicio e inspirar confianza, de   modo que el niño pueda estar seguro de que el adulto responsable de la audiencia   está dispuesto a escuchar y tomar en consideración seriamente lo que el niño   haya decidido comunicar. 3) Evaluación de la capacidad del niño: en cada caso se   debe evaluar la capacidad del niño de formarse un juicio propio, luego de ello,   el encargado de adoptar decisiones debe tener en cuenta las opiniones del niño   como factor destacado en la resolución de la cuestión. 4) Información sobre la   consideración otorgada a las opiniones del niño (comunicación de los resultados   al niño): se debe informar al niño del resultado del proceso y explicar cómo se   tuvieron en consideración sus opiniones para efectos de conocer su posición. 5)   Quejas, vías de recurso y desagravio: los niños deben tener la posibilidad de   dirigirse a un defensor o una persona con funciones comparables en todas las   instituciones dedicadas a los niños, como las escuelas y las guarderías, para   expresar sus quejas.    

DERECHO DE LOS NIÑOS, NIÑAS Y ADOLESCENTES A SER   OIDOS Y A QUE SUS OPINIONES SEAN TENIDAS EN CUENTA-Garantía a menores en situación de discapacidad    

El derecho de los niños a ser   escuchados los reconoce como plenos sujetos de derechos, independientemente de   que carezcan de la autonomía de los adultos; además, que se debe partir del   supuesto de que el niño, niña o adolescente tiene capacidad para formarse su   propio juicio respecto de los asuntos que afectan su vida, independientemente de   su edad    

DERECHOS DE NIÑOS Y NIÑAS EN SITUACION DE   DISCAPACIDAD-Protección constitucional reforzada    

RESTABLECIMIENTO DE DERECHOS DE LOS NIÑOS, NIÑAS Y   ADOLESCENTES-Contraste entre la Ley 1098 de 2006 y la Ley 1878 de 2018    

DERECHOS DE PERSONAS CON DISCAPACIDAD COGNITIVA O   PSICOSOCIAL-Se impone garantizar que conozcan y comprendan la información   que les atañe    

ACCION DE TUTELA CONTRA ICBF-Ordenar que, de   forma inmediata y hasta tanto el Juzgado de Familia adopte la decisión   definitiva sobre este asunto, acompañe de forma activa el proceso de la menor    

ACCION DE TUTELA CONTRA ICBF-Ordenar diferentes   medidas administrativas que garantizan restablecimiento de derechos de la menor    

DERECHO DE LOS NIÑOS, NIÑAS Y ADOLESCENTES A SER   OIDOS Y A QUE SUS OPINIONES SEAN TENIDAS EN CUENTA-Orden a ICBF dar a   conocer a menor con discapacidad, comunicación enviada por Corte Constitucional,   una vez esté en posibilidad de comunicarse    

Acción de tutela   instaurada por JEPR[1] contra el Juzgado de   Familia y el CZSC del Instituto Colombiano de Bienestar Familiar   (ICBF).       

Magistrado Ponente:    

JOSÉ FERNANDO REYES   CUARTAS    

Bogotá D.C.,   doce (12) de diciembre de dos mil diecinueve (2019)    

La Sala Octava de   Revisión de tutelas de la Corte Constitucional, integrada por los Magistrados   Carlos Bernal Pulido, Alberto Rojas Ríos y José Fernando Reyes Cuartas, quien la   preside, en ejercicio de sus competencias constitucionales y legales, profiere   la siguiente:     

SENTENCIA    

I.   Antecedentes    

El señor JEPR interpuso acción de   tutela[2] por considerar vulnerados   sus derechos fundamentales y los de su hija menor AJPG al debido proceso,   a la defensa, a la dignidad, a la vida y al acceso a la administración de   justicia, con ocasión de la decisión adoptada al interior del proceso   administrativo de restablecimiento de derechos -en adelante PARD- adelantado por   el Instituto Colombiano de Bienestar Familia y en el trámite de homologación de   la medida adoptada, la cual consiste en ubicar a la menor en medio   institucional.    

Hechos de la acción de tutela[3]    

1. El accionante y   la señora LMGO son los padres de AJPG, de 13 años de edad[4] y quien se   encuentra en situación de discapacidad auditiva y de habla.    

2. El señor JEPR  manifestó que, junto con su esposa LMGO, en el mes de octubre de 2017   acudieron al colegio de su hija para exponer su preocupación por el   comportamiento agresivo, ya que “se jalaba el pelo y se golpeaba con la pared”[5]. Indicó que la psicóloga   del colegio “sin ningún respaldo científico, ni técnico y sin ningún   protocolo”[6] remitió a la menor al   CZSF[7].    

3. Señaló que el 28   de septiembre de 2017[8] dicho centro zonal decidió   enviar a la menor a un Centro de Emergencia, “sin preguntarle a la madre de   la niña ni al padre, sin revisar sus antecedentes, y sin indagar por su estado   de salud”[9]. El señor JEPR   aseguró que la señora LMGO “le suplicó [a un funcionario del   centro zonal]  que no le quitaran a la niña, que [ella] necesitaba el cariño, afecto y   cuidados de sus padres y hermanos, incluso se le arrodilló, pero este señor, de   manera insensible y salvaje decidió privar de su libertad y alejar de sus padres   a nuestra hija”[10]. Al día siguiente, el   equipo psicosocial del centro le devolvió la niña al CZSF, por considerar   que “no ameritaba el internamiento”[11].        

4. Afirmó que el   funcionario del centro zonal “sin ningún fundamento ni prueba, y en una   actitud claramente violatoria de la ley, [lo] sindicó de maltratar a   [la]  niña, argumentando que yo le daba malos tratos, y con esa teoría me IMPIDIÓ   visitarla, verla, consentirla, cuidarla, y sólo autorizó visitas de su madre”[12].   Posteriormente, según el actor, fueron negadas las visitas de la madre a la niña   “sin ningún soporte, es decir, alejaron definitivamente a la niña de sus   padres, sometiéndola a ese internamiento infame SIN LA NECESARIA PRESENCIA   de nosotros como padres”[13] (subrayas y mayúsculas   originales). Además, alegó que les impidieron acompañar a la menor a un   tratamiento odontológico.    

5. Aseveró que el   ICBF ha basado sus decisiones en un supuesto maltrato de parte de él hacia su   hija, “llegando al extremo de INVENTAR que dizque mi esposa lo dijo. Sin   embargo, no sólo no hay prueba del supuesto maltrato, sino que NO ES CIERTO que   yo haya sido maltratador, y TAMPOCO ES CIERTO que mi esposa lo haya dicho. Fue   un invento de los funcionarios administrativos para soportar sus ilegales   decisiones”[14] (mayúsculas originales).    

6. Así las cosas,   mediante Resolución No. 01004 del 15 de noviembre de 2017 el CZSC,   decidió confirmar la medida de ubicación en medio institucional para la menor, “alejándonos   de nuestra pequeña y CONFINÁNDOLA a la soledad y a la tristeza”[15]  (mayúsculas originales).    

7. El 20 de   noviembre de 2017 el Procurador 186 Judicial II de Familia se opuso a esa   decisión y planteó varios reparos que el accionante resume de la siguiente   manera: “(i) la Defensora de Familia violó los términos legales para decidir   si homologa o no la resolución, pues la ley le da 2 meses y ella se ha tomado   más de un año; (ii) la resolución adolece de imprecisiones, vacíos y   ambigüedades; (iii) la resolución trasluce un sentimiento de venganza en mi   contra por el hecho de reclamar los derechos de mi hija pero no refleja ninguna   prueba en mi contra ni de la progenitora; y lo PEOR DE TODO es que (iv) la   Defensora de Familia me ESTÁ CASTIGANDO POR SER POBRE”[16]  (subrayas y mayúsculas originales).     

8. Luego, el proceso   pasó al Juzgado de Familia accionado quien, en concepto del accionante, “nunca   se conmovió con las graves irregularidades que se han adoptado contra la niña y   contra nosotros, ni con los ruegos y las súplicas de sus padres, pues se va a   cumplir un año sin que la señora juez adopte una decisión, permitiendo que mi   pequeña siga internada de manera infame en el [INC]”[17].   Insistió en que los accionados no tienen pruebas del supuesto maltrato, “sólo   conjeturas e injurias”[18]. Resaltó que el juzgador   se limitó a remitirlo a él y a su esposa a medicina legal “para comprobar que   ni yo ni mi esposa ESTAMOS LOCOS”[19] sin resolver el fondo del   asunto en los términos previstos para ello (mayúsculas originales).    

9. Finalmente   advirtió que ha pasado más de un año en el que las accionadas les han impedido   compartir con su hija “confinándola” en un instituto que nada aporta a su   sano desarrollo y menos a su necesario tratamiento, “pues la niña NO ES CIEGA   sino que padece de una discapacidad auditiva”[20].     

10. En consecuencia,   solicitó al juez de tutela: (i) separar del conocimiento del asunto al   Juzgado de Familia por incumplimiento de los términos dispuestos en la Ley   1098 de 2006 que le otorga dos meses para adoptar una decisión de fondo y, pese   a ello, han transcurrido más de doce meses; (ii) dejar sin efectos las   decisiones adoptadas por el CZSC, pues sin ninguna prueba privó a su hija   de la compañía de sus padres y hermanos; y (iii) ordenar el reintegro inmediato   de la menor AJPG a su hogar.         

Respuesta de los accionados y vinculados[21]    

11. El Juzgado de Familia[22] solicitó negar la acción   de tutela por ausencia de vulneración de derechos fundamentales. La juez   describió las actuaciones adelantadas desde el 27 de noviembre de 2017, fecha en   la cual recibió el proceso de homologación de la menor, de las cuales se   destacan las siguientes: (i) el 25 de enero de 2018 avocó conocimiento del   asunto, ordenó reestablecer las visitas de la progenitora y de los hermanos de   AJPG  y dictaminó garantizar que la menor estuviera acompañada de su madre en las   citas médicas; (ii) el 26 de enero de 2018, le negó al señor JEPR una   autorización para visitar a su hija; (iii) luego, solicitó una serie de pruebas   tendientes a comprobar el presunto maltrato del señor JEPR hacia sus   hijos y su esposa; y (iv) el 30 de mayo de 2018 decidió autorizar visitas del   accionante “advirtiendo que tales deberían ser supervisadas por el   personal idóneo tanto en la institución donde habita la menor así como en el   colegio Nuestra Señora de la Sabiduría a donde acude la menor”[23].    

Resaltó que acorde con los   informes rendidos por el INC[24] se observa, entre otras   cosas, “una modificación positiva en el desarrollo de la relación paterno   filial y familiar para con la menor (…)”[25], motivo por el cual, es   probable que el juzgado ordene como decisión de fondo “el reintegro de la   menor a su grupo familiar”[26].    

Finalmente afirmó que la   legislación aplicable al caso de la menor AJPG corresponde con lo   dispuesto al texto original del artículo 100 de la Ley 1098 de 2006, pues para   la entrada en vigencia de la Ley 1878 de 2018, que modificó dicho artículo, la   situación jurídica de la menor no había sido definida. Por lo tanto, “este   despacho judicial no ha perdido la competencia para adoptar las determinaciones   respectivas, pues los términos señalados en la norma [Ley 1098 de 2006] (…)  únicamente [fueron previstos] por el legislador para el Defensor,   Comisario de Familia o en su defecto el Inspector de Policía”, no para el   juez de familia[27].      

13. El Procurador 186 Judicial II de Familia[29]  solicitó conceder la tutela de los derechos fundamentales del accionante y de su   hija. Afirmó que con ocasión de la queja presentada por los padres de AJPG  inició una actuación interna para hacer seguimiento y vigilancia sobre el PARD   de la menor. Así, una vez notificado de la decisión proferida por el CZSC  el 15 de noviembre de 2017, impugnó la providencia porque, en su concepto, “tanto   la actuación como la decisión adoptada por la funcionaria administrativa están   rodeadas de una serie de irregularidades sustanciales y procesales que demandan   su nulidad o revocatoria”[30], las cuales resumió así:    

(i) Según el artículo 100 de la Ley 1098 de 2006, la Defensoría   contaba con un término de cuatro meses para definir el proceso administrativo,   so pena de perder la competencia. Sin embargo, el PARD fue abierto el 14 de   diciembre de 2015 y solamente hasta el 15 de noviembre de 2017 se adoptó la   decisión, fecha en la cual la autoridad administrativa no tenía competencia.    

(ii) El acto administrativo proferido por la accionada contiene   una serie de imprecisiones y afirmaciones vagas, “[t]al es el caso de   una afirmación en la que dice que la niña rechaza al papá”.  A su juicio “[e]sa afirmación es totalmente FALSA, en ninguna parte   aparece comprobado que la niña rechace al papá, todo lo contrario, se desprende   de las actuaciones adelantadas dentro del PARD que la niña ama y requiere a su   padre, aún mucho más que a su progenitora (…)”[31].      

(iii) La única justificación para separar a la niña de su   familia es “la evidente pobreza de esa familia”, situación que “no los   puede hacer indignos de criar a sus propios hijos”[32].    

(iv) Considera contraria a derecho la sanción pecuniaria   impuesta al accionante, “por haber hecho unos reclamos airados contra algunas   de las personas que se empeñaron en separar a [AJPG] de sus   progenitores”[33].    

Con relación a la actuación del   Juzgado de Familia, el Procurador 186 Judicial II de Familia se quejó de la   tardanza para proferir el fallo definitivo[34].    

14. La Comisaría Tercera de Familia[35]  informó que el último trámite en que fungió como sujeto procesal el señor   JEPR  “se llevó a cabo en el año 2010, cuando adelantó una Acción por violencia   intrafamiliar contra la señora [LMGO], radicada bajo el número   107-2010 y en torno a ella se adoptaron medidas de protección a su favor”[36].      

Decisiones de tutela objeto de   revisión    

15. El 19 de octubre de 2018, el Tribunal Superior del Distrito   Judicial de Bogotá – Sala de Familia[37], tuteló los derechos   fundamentales de la niña AJPG. En procura de garantizar los derechos de   la menor, profirió una serie de órdenes tendientes a acelerar el trámite   probatorio dentro del proceso de homologación adelantado por el Juzgado de   Familia y otorgó al juzgado un término de 5 días para tomar la decisión   definitiva, contado a partir de la recepción de las pruebas solicitadas.    

Por otra parte, consideró que al proceso de homologación de la medida adoptada   dentro del PARD de la menor AJPG no le aplica el término previsto en la   Ley 1878 de 2018, que modificó el artículo 100 de la Ley 1098 de 2006,   concluyendo que no había perdido la competencia y, en tal sentido, no evidenció   vulneración de los derechos fundamentales. Finalmente, aseguró que la tardanza   para resolver el asunto responde a la actividad procesal desplegada por el   juzgado accionado.    

16. El accionante impugnó la decisión[38].    

17. El 03 de agosto de 2018, la Corte Suprema de Justicia, Sala   de Casación Civil[39] confirmó la decisión.   Consideró que el juez de tutela no se puede inmiscuir en asuntos del juez de   familia, máxime cuando dicha autoridad judicial no ha adoptado una decisión de   fondo. Además, no encontró defecto alguno en la medida de ubicación en medio   institucional de la menor pues, contrario a lo sostenido por los padres, las   pruebas demuestran el avance a nivel educativo y social de la niña. Precisó que   el Juzgado                                                                                                                                                                                                                                                                                                                                                                                                                                                                                                                                                                                                                                                                                                                                                                                                                                                                                       de   Familia debe acatar los términos establecidos por el juez de primera instancia,   so pena de incurrir en desacato. Finalmente, ratificó que la redacción original   del artículo 100 de la Ley 1098 de 2006, aplicable al caso, no establece la   perdida de competencia del juez de familia por el incumplimiento de términos.    

Actuación en sede de revisión    

18. El Procurador Judicial II de Familia solicitó la selección   del asunto[40]. Además de reiterar los   hechos ya puestos de presente, señaló que durante todo el proceso la menor nunca   fue entrevistada, recriminó que la menor estuviera internada en un centro para   niños ciegos, cuando su discapacidad es auditiva, y resaltó el derecho de los   niños a no ser separados de su familia. Finalmente, informó que el juez de   familia ya había proferido fallo.      

19. Mediante auto   del 2 de abril de 2019 el Magistrado Sustanciador ordenó la práctica de pruebas   tendientes a obtener (i) el expediente original del proceso administrativo de   restablecimiento de derechos de la menor AJPG, incluido el trámite de   homologación adelantado en el Juzgado de Familia; (ii) un informe de los   centros zonales que conocieron del proceso; (iii) un concepto del Juzgado de   Familia respecto del trámite de homologación de la medida de protección; e   (iv) información actualizada de las condiciones de la menor y de su núcleo   familiar.          

20. Una vez analizadas las pruebas allegadas, la Sala Octava consideró   necesario practicar pruebas adicionales mediante auto del 05 de junio de 2019  y, en consecuencia, suspender los términos del proceso. La Sala vinculó (i) al   Juzgado Primero de Familia de Oralidad; y (ii) a la madre de la menor, para lo   cual comisionó al Tribunal Superior del Distrito Judicial de Bogotá. Además,   (iii) solicitó al ICBF un concepto sobre el caso analizado. La Sala encontró que   era necesario conocer si (iv) dentro del PARD la menor expresó su opinión sobre el proceso y le ordenó al   ICBF la realización de una entrevista a AJPG. Además, (v) solicitó a la   Institución Educativa Nuestra Señora de la Sabiduría un informe sobre los   avances académicos de la menor. Finalmente, (vi) requirió al INC para que   informara el método de comunicación de la menor.           

21. Por Secretaría General se dio   traslado de los documentos que se aportaron, para que las partes y terceros con   interés legítimo se pronunciaran en relación con estos. Los medios de prueba   recaudados en sede de revisión, en función de su pertinencia, serán mencionados   al resolver el caso concreto.    

II. CONSIDERACIONES    

Competencia    

1. Esta Sala de Revisión es competente para   revisar los fallos de tutela mencionados, de conformidad con lo previsto en los   artículos 86 y 241.9 de la Constitución Política y el Decreto Estatutario 2591   de 1991.    

Problema jurídico    

2.   Con base en los hechos descritos, corresponde a la Sala Octava de Revisión determinar, en primer   lugar, si en el asunto bajo estudio se acreditan los requisitos generales de   procedencia de la acción de tutela contra providencias judiciales. En caso   afirmativo, procederá a resolver el siguiente problema jurídico: ¿La   acción de tutela presentada por el señor JEPR en contra de las decisiones que   ordenaron la medida de protección de ubicación en medio institucional, que   implica la separación de la menor de su núcleo familiar, cumple con al menos uno   de los requisitos específicos de procedencia de la tutela en contra de   providencias judiciales?    

Para esto, la Corte analizará i)   la procedencia excepcional de la acción de tutela contra actuaciones   administrativas y providencias judiciales[41];  ii) el interés superior de los niños, niñas y adolescentes; iii)  el derecho de los niños, niñas y adolescentes a ser escuchados, como componente   esencial del principio del interés superior; y iv) la protección   constitucional especial de los niños y niñas en condición de discapacidad y las   obligación de la familia, el Estado y la sociedad. Luego de ello iv)   caracterizará el proceso de restablecimiento de derechos de los niños, niñas y   adolescentes. Finalmente, v) resolverá el caso concreto.    

Requisitos generales   de procedibilidad de la acción de tutela contra actuaciones administrativas y   providencias judiciales. Reiteración de jurisprudencia[42]    

3. De la lectura del artículo 86 de la Constitución se   desprende que el Constituyente de 1991 no realizó distinción alguna respecto de   los ámbitos de actuación del Estado en los cuales los derechos fundamentales   podrían resultar vulnerados, por lo que la acción de tutela resulta procedente   contra los actos y las decisiones expedidas en ejercicio de la función   administrativa y jurisdiccional[43].     

4. En la sentencia C-543 de 1992 la Corte declaró   inexequibles los artículos 11 y 40 del Decreto Estatutario 2591 de 1991 que   admitían la procedencia de la acción de tutela contra providencias judiciales.   En esta decisión se consideró que aunque los funcionarios judiciales son   autoridades públicas, dada la importancia de principios como la seguridad   jurídica, la cosa juzgada constitucional y la autonomía e independencia   judicial, la procedencia de la acción de tutela era factible solo en relación   con “actuaciones de hecho”[44] que impliquen una grave   vulneración a los derechos fundamentales.    

Posteriormente, la Corte acuñó el término “vía de hecho” para abordar el   estudio de casos respecto de los cuales se advertía un proceder arbitrario que   vulneraba derechos fundamentales[45] por “la utilización de   un poder concedido al juez por el ordenamiento para un fin no previsto en la   disposición (defecto sustantivo), o en el ejercicio de la atribución por un   órgano que no es su titular (defecto orgánico), o en la aplicación del derecho   sin contar con el apoyo de los hechos determinantes del supuesto legal (defecto   fáctico), o en la actuación por fuera del procedimiento establecido (defecto   procedimental)”[46] .    

El carácter excepcional de la acción de tutela contra   providencias judiciales tuvo una nueva aproximación en la sentencia C-590 de   2005 en la que se declaró inexequible la expresión “ni acción”, contenida   en el artículo 185 de la Ley 906 de 2004, que impedía ejercer la acción de   tutela contra decisiones de casación en materia penal. Esta nueva dimensión   abandonó la expresión “vía de hecho” e introdujo “criterios de   procedibilidad de la acción de tutela contra decisiones judiciales”, los   cuales fueron distinguidos como de carácter general y de carácter específico.    

Los primeros constituyen condiciones de índole   procedimental cuyo cumplimiento -verificada la legitimación en la causa- es   imprescindible para que el juez de tutela aborde el análisis de fondo. Estos   son: a) que la cuestión que se discuta resulte de evidente relevancia   constitucional, b) que se hayan agotado todos los medios -ordinarios y   extraordinarios- de defensa judicial al alcance de la persona afectada; c)   que se cumpla el requisito de la inmediatez; d)  cuando se trate de una irregularidad procesal, debe quedar claro que la misma   tiene un efecto decisivo o determinante en la sentencia que se impugna y que   afecta los derechos fundamentales de la parte actora; e) que la parte   actora identifique de manera razonable tanto los hechos que generaron la   vulneración como los derechos vulnerados y que hubiere alegado tal vulneración   en el proceso judicial siempre que esto hubiere sido posible; y f) que no   se trate de sentencias de tutela.    

5. Una vez acreditados los presupuestos generales, el juez   de tutela debe determinar si en la decisión judicial se configura un yerro de   tal entidad que resulta imperiosa su intervención. Así, mediante las denominadas  “causales especiales de procedibilidad de la tutela contra providencias   judiciales”, identificó cuáles serían tales vicios: a) defecto   orgánico[47]; b) defecto   procedimental absoluto[48]; c) defecto   fáctico[49]; d) defecto   material o sustantivo[50]; e) error inducido[51];  f) decisión sin motivación[52]; g)  desconocimiento del precedente[53]; y h) violación   directa de la Constitución.    

6. El análisis de la procedencia de la acción de tutela contra   providencias judiciales debe tener en cuenta, por un lado, que se trata de una   posibilidad excepcional, sujeta al cumplimiento de los parámetros formales y   materiales fijados por esta Corporación. Por el otro, que deben encontrarse   acreditados cada uno de los requisitos generales expuestos, luego de lo cual,   debe demostrarse la existencia de alguna de las causales específicas.    

El principio del interés   superior de los niños, niñas y adolescentes[54]    

7. Los niños, niñas y adolescentes[55] son destinatarios de una   especial protección constitucional. El artículo 44 de la Constitución dispone   que los derechos de los niños prevalecen sobre los derechos de los demás. La   Carta prevé como derechos fundamentales de los niños: la vida, la integridad   física, la salud y la seguridad social, la alimentación equilibrada, su nombre y   nacionalidad, tener una familia y no ser separados de ella, el cuidado y amor,   la educación y la cultura, la recreación y la libre expresión de su opinión.   Además, los protege de toda forma de abandono, violencia física o moral,   secuestro, venta, abuso sexual, explotación laboral o económica y trabajos   riesgosos. También, impone a la familia, la sociedad y el Estado la obligación   de asistirlos y protegerlos para garantizar su desarrollo armónico e integral y   el ejercicio pleno de sus derechos. Al respecto, el artículo 42 de la   Constitución prevé que les corresponde a las parejas sostener y educar a sus   hijos menores de edad.    

8. La Corte ha considerado que algunos instrumentos   internacionales de protección de los niños hacen parte del bloque de   constitucionalidad[56].   La Declaración Universal de Derechos Humanos[57] (artículo 25.2) dispone   que la infancia tiene derecho a cuidados y asistencia especiales y la   Declaración de los Derechos del Niño (principio 2) les otorga una protección   especial que atienda al interés superior del niño, basada en oportunidades y   servicios con el fin de que puedan desarrollarse física, mental, moral,   espiritual y socialmente en forma saludable y normal, así como en condiciones de   libertad y dignidad. La Convención sobre los Derechos del Niño[58] (artículos   3.1 y 3.2), prevé que las autoridades que adopten medidas que involucren menores   de edad deberán basarse en el interés superior del niño. También, el Pacto   Internacional de Derechos Económicos, Sociales y Culturales[59]  (artículo 10.3) obliga a los Estados a adoptar medidas especiales de protección   y asistencia en favor de todos los niños y adolescentes, y exige proteger a los   niños y adolescentes contra la explotación económica y social. Por último, la   Convención Americana sobre Derechos Humanos[60] (artículo 19) establece   que todo niño tiene derecho a las medidas de protección que su condición de   menor requiere por parte de su familia, de la sociedad y del Estado.    

9. En la Observación General No. 14[61] el Comité de los Derechos   del Niño interpretó que el interés superior del menor abarca tres   conceptos[62]:   a) Como derecho sustantivo: el niño tiene derecho a que su interés   superior sea una consideración primordial que se evalúe y se tenga en cuenta al   sopesar distintos intereses para tomar una decisión sobre una cuestión debatida,   y la garantía de que ese derecho se pondrá en práctica siempre que se tenga que   adoptar una decisión que afecte a un niño. b) Como principio jurídico   interpretativo fundamental: si una disposición jurídica admite más de una   interpretación, se elegirá la interpretación que satisfaga de manera más   efectiva el interés superior del niño. c) Como norma de procedimiento:   siempre que se tenga que tomar una decisión que afecte a un niño, el proceso   deberá incluir una estimación de las posibles repercusiones (positivas o   negativas) que puede tener para el niño o los niños interesados. La evaluación y   determinación del interés superior del niño requieren garantías procesales.    

En esa observación general, el Comité se pronunció sobre el alcance del concepto   e indicó que su contenido debe determinarse caso por caso. Al respecto, sostuvo   que “el concepto de interés superior del niño es flexible y adaptable. Debe   ajustarse y definirse de forma individual, con arreglo a la situación concreta   del niño o los niños afectados y teniendo en cuenta el contexto, la situación y   las necesidades personales. En lo que respecta a las decisiones particulares, se   debe evaluar y determinar el interés superior del niño en función de las   circunstancias específicas de cada niño en concreto”[63].    

Bajo la misma línea argumentativa, refirió que la evaluación del interés   superior del niño es una actividad singular en la cual deben considerarse las   circunstancias concretas de cada niño. Entre ellas se encuentran características   como la edad, el sexo, el grado de madurez, la experiencia, la pertenencia a un   grupo minoritario, la existencia de una discapacidad y el contexto social y   cultural. Conforme a ello debe considerarse, por ejemplo, la presencia o   ausencia de los padres, el hecho de que el niño viva o no con ellos, la calidad   de la relación entre el niño y su familia o sus cuidadores, el entorno en   relación con la seguridad y la existencia de medios alternativos de calidad a   disposición de la familia, la familia ampliada o los cuidadores-[64].    

10. En el ámbito nacional, el interés superior del menor está   desarrollado en el Código de la Infancia y la Adolescencia aprobado por la Ley   1098 de 2006[65].   El artículo 8º establece el concepto de interés superior del niño, niña y   adolecente, como “el imperativo que obliga a todas las personas a garantizar   la satisfacción integral y simultánea de todos sus Derechos Humanos, que son   universales, prevalentes e interdependientes”. Por su parte, el artículo 9º   dispone que “[e]n todo acto, decisión o medida administrativa, judicial o de   cualquier naturaleza que deba adoptarse en relación con los niños, las niñas y   los adolescentes, prevalecerán los derechos de estos, en especial si existe   conflicto entre sus derechos fundamentales con los de cualquier otra persona.  En caso de conflicto entre dos o más disposiciones legales, administrativas   o disciplinarias, se aplicará la norma más favorable al interés superior del   niño, niña o adolescente”.    

11. Esta Corporación se ha pronunciado   en múltiples oportunidades sobre el principio del interés superior de los niños   y ha concluido que implica reconocer en su favor “un trato   preferente de parte de la familia, la sociedad y el Estado, procurando que se   garantice siempre su desarrollo armónico e integral[66]”[67].   Así, la sentencia T-510 de 2003[68]  indicó que “el interés superior del menor no constituye un ente   abstracto, desprovisto de vínculos con la realidad concreta, sobre el cual se   puedan formular reglas generales de aplicación mecánica. Al contrario: el   contenido de dicho interés, que es de naturaleza real y relacional,[69] sólo   se puede establecer prestando la debida consideración a las circunstancias   individuales, únicas e irrepetibles de cada menor de edad, que en tanto sujeto   digno, debe ser atendido por la familia, la sociedad y el Estado con todo el   cuidado que requiere su situación personal”.    

La Corte aclaró   que aun cuando el interés superior del niño solo puede ser evaluado según las   circunstancias propias de cada caso, esa regla no excluye la existencia de   ciertos parámetros generales que pueden ser adoptados como criterios   orientadores en el análisis de los casos individuales: i) las   consideraciones fácticas, que hacen referencia a las condiciones específicas   del caso, visto en su totalidad y no atendiendo aspectos aislados; y ii)   las consideraciones jurídicas, esto es, los criterios establecidos por el   ordenamiento para promover el bienestar infantil.    

Dentro de estos   últimos, la jurisprudencia ha destacado[70]: a)  la garantía del desarrollo integral del menor; b) la garantía de las   condiciones para el pleno ejercicio de los derechos fundamentales del menor;   c)  la protección del menor frente a riesgos prohibidos; d) el equilibrio   con los derechos de los padres; e) la provisión de un ambiente familiar   apto para el desarrollo del menor; y d) la necesidad de razones poderosas   que justifiquen la intervención del Estado en las relaciones paterno/materno –   filiales.    

12. En suma, el principio del   interés superior de los niños, niñas y adolescentes tiene un amplio   reconocimiento en el ordenamiento jurídico interno y en instrumentos   internacionales, que lo han catalogado de manera general como una exigencia de   especial protección de la que goza el menor y cuyo propósito consiste en   promover su adecuado desarrollo físico, sicológico y social. Esta prerrogativa   debe ser analizada desde la realidad concreta del caso y de la situación de cada   menor, evaluando las circunstancias fácticas que lo rodean y los elementos   jurídicos relevantes.    

El derecho de los niños, niñas   y adolescentes a ser escuchados, como componente esencial del principio del   interés superior del menor[71]    

13. El Pacto Internacional de Derechos Civiles y Políticos   (art. 14) consagra que “[t]oda persona tendrá derecho a ser oída públicamente   y con las debidas garantías por un tribunal competente, independiente e   imparcial, establecido por la ley, en la sustanciación de cualquier acusación de   carácter penal formulada contra ella o para la determinación de sus derechos u   obligaciones de carácter civil”. Por su parte, la Convención Americana sobre   Derechos Humanos (art. 8.11) establece que “Toda persona tiene derecho a ser   oída, con las debidas garantías y dentro de un plazo razonable, por un juez o   tribunal competente, independiente e imparcial, establecido con anterioridad por   la ley, en la sustanciación de cualquier acusación penal formulada contra ella,   o para la determinación de sus derechos y obligaciones de orden civil, laboral,   fiscal o de cualquier otro carácter”.    

14. La Convención Sobre los Derechos del Niño (art. 12) prevé   que el Estado debe garantizar a los niños que estén en la capacidad de formarse   un juicio propio, el derecho a expresar su opinión libremente en todos los   asuntos que le afectan y, dichas opiniones, deben ser consideradas en función de   la edad y madurez del menor. Así las cosas, en todo procedimiento judicial o   administrativo que lo afecte, el menor debe ser escuchado, ya sea directamente o   por medio de un representante o de un órgano apropiado, en consonancia con las   normas de procedimiento de la ley nacional.    

15. El Comité de los   Derechos del Niño en la Observación General No. 12[72]  interpretó el contenido del referido artículo. Explicó, entre otras cosas que   los Estados deben (i) garantizar que existan mecanismos para obtener las   opiniones de los niños y tenerlas en cuenta; (ii) suponer que el niño tiene   capacidad para formar sus propias opiniones y reconocer que tiene derecho a   expresarlas y, en esa medida, no le corresponde al niño demostrar que tiene   dicha capacidad; y (iii) garantizar que el menor pueda expresar su opinión, no   la de los demás, sin influencias o presiones indebidas, lo cual también implica   que puede decidir si quiere o no ser escuchado. En adición a ello señaló que   (iv) sus opiniones deben considerarse seriamente a partir de su capacidad de   formarse un juicio propio; (v) es una exigencia que se aplica a todos los   procedimientos judiciales pertinentes que afecten al menor; y (vi) en caso de   que el menor actúe por medio de representante o apoderado, estos deben ser   conscientes de que representan exclusivamente los intereses del niño.    

16. En particular, son   cinco las medidas que enumera el Comité para efectos de garantizar la   observancia del derecho del niño a ser escuchado, a saber: 1) preparación:  se debe preparar al niño antes de que sea escuchado, explicándole cómo, cuándo y   dónde se lo escuchará y quiénes serán los participantes. 2) Audiencia: el   lugar donde se realice la entrevista tiene que ser propicio e inspirar   confianza, de modo que el niño pueda estar seguro de que el adulto responsable   de la audiencia está dispuesto a escuchar y tomar en consideración seriamente lo   que el niño haya decidido comunicar. 3) Evaluación de la capacidad del niño:   en cada caso se debe evaluar la capacidad del niño de formarse un juicio propio,   luego de ello, el encargado de adoptar decisiones debe tener en cuenta las   opiniones del niño como factor destacado en la resolución de la cuestión. 4)   Información sobre la consideración otorgada a las opiniones del niño   (comunicación de los resultados al niño): se debe informar al niño del   resultado del proceso y explicar cómo se tuvieron en consideración sus opiniones   para efectos de conocer su posición. 5) Quejas, vías de recurso y desagravio:   los niños deben tener la posibilidad de dirigirse a un defensor o una persona   con funciones comparables en todas las instituciones dedicadas a los niños, como   las escuelas y las guarderías, para expresar sus quejas.    

17. En procesos que   conlleven separación del niño de los padres y/o de formas sustitutivas de   cuidado, la misma Observación General No. 12 establece que:    

“53. Cuando se adopte la decisión de apartar a un   niño de su familia porque el niño es víctima de abusos o negligencia en su   hogar, debe tenerse en cuenta la opinión del niño para determinar el interés   superior del niño. La intervención puede iniciarse a raíz de una queja de un   niño, otro familiar o un miembro de la comunidad en que se denuncie el abuso o   la negligencia en la familia.    

54. La experiencia del Comité es que los Estados Partes   no siempre tienen en cuenta el derecho del niño a ser escuchado. El Comité   recomienda que los Estados Partes garanticen, mediante leyes, normas y   directrices de política, que se recaben y se tengan en cuenta las opiniones del   niño, en particular en las decisiones relativas a su asignación a hogares de   acogimiento familiar o de guarda, la elaboración y revisión de planes de guarda   y las visitas a los padres y la familia”.    

18. De forma más específica, la   Observación expone una serie de ámbitos y situaciones en los cuales se debe   garantizar el derecho de los menores a ser escuchados: en la familia, en las   modalidades alternativas de acogimiento, en la atención en salud, en la   educación y la escuela, en las actividades lúdicas, recreativas, deportivas y   culturales, en el lugar de trabajo, en situaciones de violencia, en la   formulación de estrategias de prevención, en los procedimientos de inmigración y   asilo, en situaciones de emergencia; y en ámbitos nacionales e internacionales.    

19. También, presenta las condiciones   básicas para la observancia del derecho del niño a ser escuchado y, en   consecuencia, todos los procesos en que sean escuchados y participen los niños   deben ser: trasparentes e informativos, voluntarios, respetuosos, pertinentes,   adaptados, incluyentes, apoyados en la formación, seguros y atentos al riesgo, y   responsables.    

20. En el ordenamiento   jurídico interno, el derecho de los menores a ser oídos se reconoce en el   artículo 26 del Código de la Infancia y la Adolescencia. El legislador dispuso   que los niños, las niñas y los adolescentes tienen derecho a que se les apliquen   las garantías del debido proceso en todas las actuaciones administrativas y   judiciales en que se encuentren involucrados, en las que tendrán derecho a ser   escuchados y a que sus opiniones sean tenidas en cuenta.    

21. La Corte Constitucional, por su parte, ha reconocido en reiterada   jurisprudencia[73] la Observación General No. 12. De esta forma ha dispuesto que, por   ejemplo, el derecho de los niños a ser escuchados los reconoce como plenos   sujetos de derechos, independientemente de que carezcan de la autonomía de los   adultos; además, que se debe partir del supuesto de que el niño, niña o   adolescente tiene capacidad para formarse su propio juicio respecto de los   asuntos que afectan su vida, independientemente de su edad. Ahora bien, el   derecho de los niños a ser escuchados no es absoluto, pues tal   prerrogativa tiene límites, en función de sus capacidades evolutivas y, por lo   tanto, las autoridades o los adultos, no están obligados –definitivamente- a   hacer lo que los niños digan o manifiesten[74].     

Ante   un escenario en el cual el menor no tenga la capacidad de exponer su opinión,   el Comité de los Derechos del Niño ha enfatizado en que, por ejemplo, en caso de   separación del niño y sus padre, el Estado debe garantizar que la situación del   niño y su familia sea evaluada, cuando sea posible, por un equipo   multidisciplinario de profesionales perfectamente capacitados, con la   colaboración judicial apropiada, a fin de asegurarse de que es la única opción   que puede satisfacer el interés superior del niño.    

22. Con relación al derecho de los menores en situación de discapacidad a ser   escuchados el Comité de los Derechos del Niño ha indicado que resulta “fundamental   que los niños con discapacidad sean escuchados en todos los procedimientos que   los afecten y que sus opiniones se respeten de acuerdo con su capacidad en   evolución”[75]. Para ello, entre otras   cosas, es necesario proporcionarles “el modo de comunicación que necesiten   para facilitar la expresión de sus opiniones” y es deber de los Estados   apoyar a las familias y a los profesionales en cuanto a la promoción y el   respeto de las capacidades en evolución de los niños adoptar decisiones en sus   propias vidas.    

23. En los procesos de apartamiento del núcleo familiar, en la   Observación General No. 12 el Comité resaltó que es habitual que no se   escuche a los niños con discapacidad en este tipo de procesos[76].   En consecuencia, recomendó a los Estados Partes continuar e intensificar sus   esfuerzos por tener en cuenta las opiniones de los niños en situación de   discapacidad y facilitar su participación en todas las cuestiones que les   afectan dentro del proceso de evaluación, separación y colocación fuera del   hogar y durante el proceso de transición; así como en “el proceso de adopción   de la medida de protección, antes de tomar la decisión, cuando se aplica ésta y   también ulteriormente”. Además, instó a los Estados Partes a establecer “programas   para la desinstitucionalización de los niños con discapacidad, la sustitución de   las instituciones por sus familias, familias ampliadas o el sistema de guarda”,   a quienes se les debe ofrecer el apoyo y la formación necesaria y sistemática   para incluir al niño otra vez en su entorno familiar.    

24. En síntesis, los niños, niñas   y adolescentes tienen el derecho a ser escuchados, a formarse su propio juicio y   a que sus opiniones sean tenidas en cuenta en todas las decisiones que los   afecten o los involucren. Esta prerrogativa tiene sustento en el Código de la   Infancia y la Adolescencia, en la Constitución Política y en varios instrumentos   internacionales.    

La protección constitucional   especial de los niños y niñas en condición de discapacidad y la obligación de la   familia, el Estado y la sociedad de garantizar su disfrute    

25. La Constitución de 1991 otorga un lugar especial a los sujetos de especial   protección constitucional, entre los cuales se encuentran los menores de edad,   así como las personas en situación de discapacidad. El artículo 13 de la   Constitución establece a cargo del Estado el deber de promover y adoptar medidas   en favor de los grupos discriminados o marginados y, en particular, impone la   obligación de proteger a las personas que, por su condición económica, física o   mental, se encuentren en circunstancia de debilidad manifiesta. Por otra   parte, el artículo 47 de la Carta señala que “El Estado adelantará una   política de previsión, rehabilitación e integración social para los disminuidos   físicos, sensoriales y psíquicos, a quienes se prestará la atención   especializada que requieran”.     

26. En desarrollo de lo expuesto, la Corte Constitucional ha reconocido a las   personas en situación  de discapacidad[77] como sujetos de especial   protección constitucional, titulares de todas las garantías para el goce de sus   derechos en igualdad de condiciones. Recientemente, la Sala Octava de Revisión   de la Corte Constitucional en la sentencia T-217 de 2018 consideró que el   principal responsable de la atención de las personas en situación de   discapacidad es el Estado, quien tiene la obligación de diseñar, ejecutar y   hacer seguimiento de políticas públicas, programas y planes, que hagan posible   su protección efectiva.    

27. Con relación a la protección constitucional de las personas en situación de   discapacidad esta Corporación ha considerado que es aún más   reforzada cuando se trata de niños. En este sentido, en la sentencia T-974 de   2010, la Corte señalo que “[l]a protección constitucional a los   menores se ve reforzada de manera especial cuando éstos sufren de alguna clase   de discapacidad, puesto que en tal evento quedan amparados también por el   mandato constitucional de proteger especialmente a aquellas personas que por su   condición económica, física o mental, se encuentren en circunstancia de   debilidad manifiesta”[78].    

28. La Observación General No 9 del Comité de los Derechos de los Niños,   desarrolla los artículos 2[79] y 23[80]  de la Convención sobre los Derechos del Niño. De manera especial se destaca el   deber de los Estados de garantizar a los menores en situación de discapacidad   los cuidados que requieran, así como alentar y asegurar, con sujeción a los   recursos disponibles, la asistencia que el menor solicite y que sea adecuada a   su estado y a las circunstancias de sus padres o de otras personas que cuiden de   él. Dichos cuidados, en la medida de lo posible, deben ser gratuitos y deben   propender por asegurar “que el niño en situación de discapacidad tenga un   acceso efectivo a la educación, la capacitación, los servicios sanitarios, los   servicios de rehabilitación, la preparación para el empleo y las oportunidades   de esparcimiento y reciba tales servicios con el objeto de que el niño logre la   integración social y el desarrollo individual, incluido su desarrollo cultural y   espiritual, en la máxima medida posible”.    

Los deberes   de la familia, la sociedad y el Estado con los menores en situación de   discapacidad en el entorno familiar e institucional    

29.  Según el Comité de los Derechos del Niño, los menores en situación de   discapacidad son más vulnerables a todos los tipos de abuso, sea mental, físico   o sexual, así como al descuido y al trato negligente. Ha señalado que   estadísticamente “los niños con discapacidad tienen cinco veces más   probabilidades de ser víctimas de abusos. (…) En el hogar y en las   instituciones, los niños con discapacidad a menudo son objeto de violencia   física y mental y abusos sexuales, y son especialmente vulnerables al descuido y   al trato negligente, ya que con frecuencia representan una carga adicional   física y financiera para la familia. Además, la falta de acceso a un mecanismo   funcional que reciba y supervise las quejas propicias el abuso sistemático y   continuo”. Por ello, los derechos de los menores en condición de   discapacidad son exigibles y deben ser considerados en escenarios familiares,   educativos y sociales.    

30. El artículo 39 de   la Ley 1098 de 2006, por su parte, dispone que la familia está obligada a   “promover la igualdad de derechos, el afecto, la solidaridad y el respeto   recíproco entre todos sus integrantes. Cualquier forma de violencia en la   familia se considera destructiva de su armonía y unidad y debe ser sancionada”.   De esta forma, la familia debe “[p]roporcionarles a los niños, niñas y   adolescentes con discapacidad un trato digno e igualitario con todos los   miembros de la familia y generar condiciones de equidad de oportunidades y   autonomía para que puedan ejercer sus derechos. Habilitar espacios adecuados y   garantizarles su participación en los asuntos relacionados en su entorno   familiar y social”.     

31. Ahora bien, la legislación colombiana impone al Estado el   deber de garantizar “el cumplimiento efectivo y permanente   de los derechos de protección integral en educación, salud, rehabilitación y   asistencia pública de los adolescentes con discapacidad cognitiva severa   profunda, con posterioridad al cumplimiento de los dieciocho (18) años de edad”[81].    

32. Según la Observación General No 9 del Comité de los Derechos de los Niños es   deber del Estado detectar tempranamente la discapacidad del menor para efectos   de brindarle el tratamiento y la rehabilitación. El Comité recomendó que los   Estados Partes debían establecer “sistemas de detección precoz y de   intervención temprana como parte de sus servicios de salud, junto con la   inscripción de los nacimientos y los procedimientos para seguir el progreso   de los niños diagnosticados con una discapacidad a una edad temprana”.   Una vez diagnosticados, la red de salud debe ser capaz de brindar “una   intervención temprana, incluidos el tratamiento y la rehabilitación,   proporcionando todos los dispositivos necesarios que permitan a los niños con   discapacidad llegar a todas sus posibilidades funcionales en cuanto a movilidad,   aparatos de oír, anteojos y prótesis, entre otras cosas”. El Comité destaca   que “estos artículos deben ofrecerse gratuitamente, siempre que sea posible,   y el proceso de adquisición de esos servicios debe ser eficiente y sencillo,   evitando las largas esperas y los trámites burocráticos”.    

33.  El artículo 36 de la Ley 1098 de 2006 dispone que “[a]demás   de los derechos consagrados en la Constitución Política y en los tratados y   convenios internacionales, (los menores en condición de discapacidad)  tienen derecho a gozar de una calidad de vida plena, y a que se les proporcionen   las condiciones necesarias por parte del Estado para que puedan valerse por sí   mismos, e integrarse a la sociedad”. La misma disposición obliga al Gobierno   Nacional a determinar las instituciones que deben atender los derechos de los   menores “que presente anomalías congénitas o algún tipo de discapacidad”   en los ámbitos de salud y educación. Específicamente se refiere al derecho a   recibir atención, diagnóstico, tratamiento especializado, rehabilitación y   cuidados especiales en salud, educación, orientación y apoyo a los miembros de   la familia o a las personas responsables de su cuidado y atención.    

34.  Adicionalmente, el artículo 46 de la   misma ley establece como obligaciones especiales del sistema de   seguridad social en salud “[d]isponer lo necesario para que todo niño, niña o   adolescente que presente anomalías congénitas o algún tipo de discapacidad,   tengan derecho a recibir por parte del Estado, atención, diagnóstico,   tratamiento especializado y rehabilitación, cuidados especiales de salud,   orientación y apoyo a los miembros de la familia o las personas responsables de   su cuidado y atención”.    

35. La Ley Estatutaria 1618 de 2013[82] adopta medidas   específicas para garantizar los derechos de los niños y las niñas en situación   de discapacidad, el acompañamiento a las familias, el derecho a la habilitación   y rehabilitación, a la salud, a la educación, a la protección social, al   trabajo, al acceso y accesibilidad, al transporte, a la vivienda, a la cultura y   al acceso a la justicia, entre otros, a saber:    

1. Integrar a todas las políticas y estrategias de   atención y protección de la primera infancia, mecanismos especiales de inclusión   para el ejercicio de los derechos de los niños y niñas con discapacidad.    

2. Establecer programas de detección precoz de   discapacidad y atención temprana para los niños y niñas que durante la primera   infancia y tengan con alto riesgo para adquirir una discapacidad o con   discapacidad (…)” (negrilla no   original).    

36. El artículo 36 de la Ley 1098 de 2006 establece el derecho a la “educación gratuita en las entidades especializadas de los menores en   situación de discapacidad”. El   artículo 41 Ley 1098 de 2006 dispone, entre otras cosas, que el Estado debe “[a]tender   las necesidades educativas específicas de los niños, las niñas y los   adolescentes con discapacidad, con capacidades excepcionales y en situaciones de   emergencia” y “[g]arantizar la asistencia de un traductor o un   especialista en comunicación cuando las condiciones de edad, discapacidad o   cultura de los niños, las niñas o los adolescentes lo exijan”.    

37. En concordancia con lo anterior, la Observación General No 9 del Comité de   los Derechos de los Niños refiere que el entorno familiar es el principal   escenario para cuidar y atender a los niños en situación de discapacidad, pero,   para ello, la familia debe contar con los medios suficientes “en todos los   sentidos”[83]. Por lo tanto, el Estado   debe contribuir eficazmente a las familias en varias dimensiones: (i) educación   de los padres y hermanos, no solamente en lo que respecta a la discapacidad y   sus causas, sino también las necesidades físicas y mentales únicas de cada niño;   (ii) apoyo psicológico; (iii) educación cuando se requieran lenguajes especiales   incluyendo el de señas, para que los padres y los hermanos puedan comunicarse[84]. La invocación de esta   observación es importante ya que la garantía del derecho a la educación de los   menores en condición de discapacidad auditiva depende en mayor medida del   aprendizaje de un lenguaje especial acorde con su diagnóstico. Pero ello no es   suficiente si su núcleo familiar no cuenta con el manejo del mismo lenguaje.     

38. En síntesis, los niños, niñas y adolescentes en   situación de discapacidad están protegidos ampliamente por la Constitución. En   tal virtud, la Legislación impone en la familia, la sociedad y, especialmente,   en el Estado el deber de garantizar la efectividad de sus derechos, resaltando   la Sala el derecho a la salud, a la educación y a ser escuchado dentro de los   procesos que adoptan decisiones que los afectan.    

Caracterización del proceso de   restablecimiento de derechos de los niños, niñas y adolescentes. Breve contraste   entre la Ley 1098 de 2006 y la Ley 1878 de 2018.    

39. La Ley 1098 de 2006 (modificada por la   Ley 1878 de 2018), establece normas sustantivas y procesales en procura de   proteger el ejercicio de los derechos y las libertades de los menores de edad[85].    

40. El proceso de restablecimiento de los derechos de los niños,   las niñas y los adolescentes pretende “la restauración de su dignidad e   integridad como sujetos y de la capacidad para hacer un ejercicio efectivo de   los derechos que le han sido vulnerados”[86]. Es competencia de los   defensores y los comisarios de familia “procurar y promover la realización y   el restablecimiento de los derechos”[87], procedimiento que puede   ser solicitado ante el defensor o comisario de familia o, en su defecto, ante el   inspector de policía[88],   por el menor, su representante legal, la persona que lo tenga bajo su cuidado y   custodia, o cualquier persona.    

41. En atención a que el presente asunto inició el 14 de diciembre   de 2015[89],   en vigencia de la Ley 1098 de 2006 y, para la fecha de presentación de la acción   de tutela se encontraba en etapa de seguimiento a la medida[90], ya en   vigencia de la Ley 1878 de 2018 que modificó la referida ley, a continuación, se   presenta un cuadro comparativo entre los dos procedimientos:        

        

PROCESO DE RESTABLECIMIENTO DE DERECHOS   

Solicitud   

Ley 1098/06                    

1. El niño, la niña o adolescente.    

2. Representante legal, la persona que lo tenga bajo su           cuidado o custodia.    

3. De oficio, la autoridad administrativa.   

Ley 1878/18                    

1. El niño, la niña o adolescente.    

2. Representante legal, la persona que lo tenga bajo su           cuidado o custodia.    

3. Cualquier persona.   

Autoridad competente   

Ley 1098/06                    

1. Defensor o comisario de familia.    

2. Inspector de policía.   

Ley 1878/18                    

1. Defensor o comisario de familia.    

2. Inspector de policía.   

Primeras actuaciones   

Ley 1098/06                    

1. Auto de apertura de la investigación, deberá           contener: (i) identificación y citación de los representantes legales del           niño, niña o adolescente, de las personas con quienes conviva o sean           responsables de su cuidado, o de quienes de hecho lo tuvieren a su cargo, y           de los implicados en la violación o amenaza de los derechos. (ii) Las           medidas provisionales de urgencia que requiera la protección integral del           niño, niña o adolescente. (iii) La práctica de las pruebas que estime           necesarias para establecer los hechos que configuran la presunta vulneración           o amenaza de los derechos del niño, niña o adolescente.   

Ley 1878/18                    

1. Auto de trámite de verificación de derechos del           menor.    

2. Orden de movilización de las entidades que conforman           el Sistema Nacional de Bienestar Familiar. Se deben cumplir dentro de los 10           días.    

Verificación de la garantía de derechos   

Ley 1098/06                    

1. Estado de salud física y sicológica.    

2. Estado de nutrición y vacunación.    

3. Inscripción en el registro civil de nacimiento.    

4. Ubicación de la familia de origen.    

5. Entorno familiar y la identificación de elementos           protectores y de riesgo para la vigencia de los derechos    

6. Vinculación al sistema de salud y seguridad social.    

7. Vinculación al sistema educativo.   

Ley 1878/18                    

1. Valoración inicial psicológica y emocional.    

2. Valoración de nutrición y revisión del esquema de           vacunación.    

3. Valoración inicial del entorno familiar, redes           vinculares e identificación de elementos protectores y de riesgo para la           garantía de los derechos.    

4. Verificación de la inscripción en el registro civil           de nacimiento.    

5. Verificación de la vinculación al sistema de salud y           seguridad social.    

6. Verificación a la vinculación al sistema educativo.   

Término   

Inmediato o a más tardar dentro de los diez (10) días siguientes   

Conciliación   

Ley 1098/06                    

Cuando el asunto lo permite. Deberá efectuarse dentro           de los diez días siguientes al conocimiento de los hechos. Ante una           conciliación fracasada o fallida, mediante resolución motivada se           establecerán las obligaciones de protección al menor, incluyendo la           obligación provisional de alimentos, visitas y custodia.   

Ley 1878/18                    

Cuando el asunto lo permite. Deberá efectuarse dentro           de los diez días siguientes al conocimiento de los hechos. Ante una           conciliación fracasada o fallida mediante resolución motivada fijará las           obligaciones provisionales respecto a custodia, alimentos y visitas y en           caso de que alguna de las partes lo solicite dentro de los cinco (5) días           siguientes, el funcionario presentará demanda ante el Juez competente.   

Traslado a las partes   

Ley 1098/06                    

El funcionario correrá traslado de la solicitud,           por cinco días, a las demás personas interesadas o implicadas de la           solicitud, para que se pronuncien y aporten las pruebas que deseen hacer           valer.   

Ley 1878/18                    

El funcionario notificará y correrá traslado del           auto de apertura por cinco (5) días, a las personas que de conformidad           con el artículo 99 del presente Código deben ser citadas, para que se           pronuncien y aporten las pruebas que deseen hacer valer.   

Decreto de pruebas   

Ley 1098/06                    

Decretará las pruebas que estime           necesarias, fijará audiencia para practicarlas con sujeción a las reglas del           procedimiento civil y en ella fallará mediante resolución susceptible de           reposición. Este recurso deberá interponerse verbalmente en la audiencia,           por quienes asistieron en la misma, y para quienes no asistieron a la           audiencia se les notificará por estado y podrán interponer el recurso, en           los términos del Código de Procedimiento Civil.   

Ley 1878/18                    

Decretará de oficio o a solicitud de parte, las           pruebas que no hayan sido ordenadas en el auto de apertura. Estas las           practicarán en audiencia de pruebas y fallo o fuera de ella, de acuerdo con           su naturaleza y con sujeción a las reglas del procedimiento civil vigente.    

Si no se practican se revocará su           decreto.    

Si se practican antes de la           audiencia de pruebas y fallo, mediante auto notificado por estado, se           correrá traslado a las partes por un término de 5 días, para que se           pronuncien conforme a las reglas establecidas en el procedimiento civil           vigente.    

Vencido el término del traslado, mediante auto que           será notificado por estado, se fijará la fecha para la audiencia de pruebas           y fallo, en donde se practicarán las pruebas que no hayan sido adelantadas,           se dará traslado de estas.   

Fallo   

Contenido   

La resolución deberá contener una síntesis de los hechos en que se           funda, el examen crítico de las pruebas y los fundamentos jurídicos de la           decisión. Cuando contenga una medida de restablecimiento deberá señalarla           concretamente, explicar su justificación e indicar su forma de cumplimiento,           la periodicidad de su evaluación y los demás aspectos que interesen a la           situación del niño, niña o adolescente. La resolución obliga a los           particulares y a las autoridades prestadoras de servicios requeridos para la           ejecución inmediata de la medida.   

Recursos   

1. Recurso de reposición. Término: debe ser           resuelto dentro de los diez días siguientes al vencimiento del término    

2. El expediente deberá ser remitido al Juez de Familia           para homologar el fallo, si dentro de los cinco días siguientes a su           ejecutoria alguna de las partes o el Ministerio Público lo solicita con           expresión de las razones en que se funda la inconformidad.   

Ley 1878/18                    

Contenido   

La resolución deberá contener una síntesis de los hechos en que se           funda, el examen crítico de las pruebas y los fundamentos jurídicos de la           decisión. Cuando contenga una medida de restablecimiento deberá señalarla           concretamente, explicar su justificación e indicar su forma de cumplimiento,           la periodicidad de su evaluación y los demás aspectos que interesen a la           situación del niño, niña o adolescente. La resolución obliga a los           particulares y a las autoridades prestadoras de servicios requeridos para la           ejecución inmediata de la medida.   

Recursos   

1. Recurso de reposición que debe interponerse           verbalmente en la audiencia, por quienes asistieron a la misma, y para           quienes no asistieron se les notificará por Estado. Término: el           recurso se interpondrá en los términos del Código General del Proceso y se           resolverá dentro de los diez (10) días siguientes a su formulación.    

2. El expediente deberá ser remitido al juez de familia           para homologar el fallo, si dentro de los quince días siguientes a su           ejecutoria, alguna de las partes o el Ministerio Público manifiestan su           inconformidad con la decisión. El Ministerio Público lo solicitará con las           expresiones de las razones en que funda su oposición.   

Homologación del fallo   

Ley 1098/06                    

El juez resolverá en un término no superior a 10 días.   

Ley 1878/18                    

El juez           resolverá en un término no superior a veinte (20) días, contados a partir           del día siguiente a la radicación del proceso.   

Término para           decidir y consecuencias de su incumplimiento   

Ley 1098/06    

                     

Autoridad administrativa   

La actuación administrativa deberá resolverse dentro           de los cuatro meses siguientes a la fecha de la presentación de la solicitud           o a la apertura oficiosa de la investigación. Excepcionalmente y por           solicitud razonada del defensor, el comisario de familia o, en su caso, el           inspector de policía, el director regional podrá ampliar el término para           fallar la actuación administrativa hasta por dos meses más, contados a           partir del vencimiento de los cuatro meses iniciales, sin que exista en           ningún caso nueva prórroga.   

Autoridad judicial   

Vencido el término para fallar o para resolver el           recurso de reposición sin haberse emitido la decisión correspondiente, la           autoridad administrativa perderá competencia para seguir conociendo del           asunto y remitirá inmediatamente el expediente al Juez de Familia para que,           de oficio, adelante la actuación o el proceso respectivo. Cuando el juez           reciba el expediente deberá informarlo a la Procuraduría General de la           Nación para que se promueva la investigación disciplinaria a que haya lugar.   

Ley 1878/18                    

Autoridad administrativa   

La definición de la situación jurídica deberá           resolverse declarando en vulneración de derechos o adoptabilidad al niño,           niña y adolescente, dentro de los seis (6) meses siguientes, contados a           partir del conocimiento de la presunta amenaza o vulneración de los derechos           del menor de edad, término que será improrrogable y no podrá extenderse ni           por actuación de autoridad administrativa o judicial. En los casos que la           autoridad administrativa pierda competencia y no remita el proceso al Juez           de Familia dentro del término señalado en este artículo, el Director           Regional del ICBF estará facultado para remitirlo al juez de familia.   

Autoridad judicial   

Vencido el           término para fallar o para resolver el recurso de reposición sin haberse           emitido la decisión correspondiente, la autoridad administrativa perderá           competencia para seguir conociendo del asunto y remitirá dentro de los tres           (3) días siguientes el expediente al juez de familia para que resuelva el           recurso o defina la situación jurídica del niño, niña o adolescente en un           término máximo de dos (2) meses. Cuando el juez reciba el expediente           deberá informarlo a la Procuraduría General de la Nación para que se           promueva la investigación disciplinaria a que haya lugar. El juez resolverá           en un término no superior a dos (2) meses, contados a partir del día           siguiente a la radicación del proceso, so pena que se promueva la           investigación disciplinaria a que haya lugar. Si el juez no resuelve el           proceso en este término, perderá competencia para seguir conociendo del           asunto, remitirá inmediatamente el expediente al juez de familia que le           sigue en turno y se pondrá en conocimiento del Consejo Superior de la           Judicatura.   

Medidas de restablecimiento de derechos   

Ley           1098/06    

y    

Ley 1878/18                    

1. Amonestación con asistencia obligatoria a curso           pedagógico.    

2. Retiro inmediato del niño, niña o adolescente de la           actividad que amenace o vulnere sus derechos o de las actividades ilícitas           en que se pueda encontrar y ubicación en un programa de atención           especializada para el restablecimiento del derecho vulnerado.    

3. Ubicación inmediata en medio familiar.    

4. Ubicación en centros de emergencia para los casos en           que no procede la ubicación en los hogares de paso.    

5. La adopción.    

6. Además de las anteriores, se aplicarán las           consagradas en otras disposiciones legales, o cualquier otra que garantice           la protección integral de los niños, las niñas y los adolescentes.    

7. Promover las acciones policivas, administrativas o           judiciales a que haya lugar.   

Modificación o suspensión de las medidas   

Ley 1098/06                    

Las medidas de protección impuestas pueden ser           modificadas o suspendidas por la autoridad administrativa, cuando esté           demostrada la alteración de las circunstancias que dieron lugar a ellas,           salvo cuando se haya homologado la declaratoria de adoptabilidad o decretado           la adopción.   

Ley 1878/18                    

Las medidas de restablecimiento de derechos pueden           ser modificadas cuando esté demostrada la alteración de las circunstancias           que dieron lugar a ellas.   

Trámite   

La resolución que así lo disponga se proferirá en           audiencia y estará sometida a los mecanismos de oposición establecidos para           el fallo en el artículo 100 del presente Código, cuando la modificación se           genere con posterioridad a dicha actuación. El auto que fije fecha y hora           para la audiencia se notificará por estado y no tendrá recursos. Cuando el           cambio de medida se produzca antes de la audiencia de pruebas y fallo,           deberá realizarse mediante auto motivado, notificado por estado, el cual no           es susceptible de recurso alguno.   

Ley 1878/18                    

La autoridad administrativa deberá hacer seguimiento           por un término que no exceda seis (6) meses, contados a partir de la           ejecutoria del fallo, término en el cual determinará si procede el cierre           del proceso cuando el niño, niña o adolescente esté ubicado en medio           familiar y ya se hubiera superado la vulneración de derechos; el reintegro           al medio familiar cuando el niño se hubiera encontrado institucionalizado y           la familia cuente con las condiciones para garantizar sus derechos; o la           declaratoria de adoptabilidad cuando del seguimiento se hubiera establecido           que la familia no cuenta con las condiciones para garantizar los derechos.           Prórroga: mediante resolución motivada por un término que no podrá           exceder de seis (6) meses, contados a partir del vencimiento del término de           seguimiento inicial.   

Ley 1955 de 2019 modificó algunas reglas sobre el           seguimiento a la medida   

– Con el fin de           garantizar una atención con enfoque diferencial, en los casos en que se           advierta que un proceso no puede ser definido de fondo en el término máximo           establecido, por las situaciones fácticas y proba­torias que reposan en el           expediente, el ICBF reglamentará un mecanis­mo para analizar el proceso y           darle el aval a la autoridad administrativa para la ampliación del término.     

– Cuando se trata           de procesos administrativos de restablecimiento de derechos de niños, niñas,           adolescentes y adultos con discapacidad en los cuales se hubiere superado la           vulneración de derechos, transitoria­mente se continuará con la prestación           del servicio de la modalidad de protección cuando se requiera, hasta tanto           la entidad correspondiente del Sistema Nacional de Bienestar Familiar           garantice la prestación del servicio de acuerdo con sus competencias           legales.     

–    En los casos en que se otorgue el aval,           la autoridad administrativa emitirá una resolución motivada decretando la           ampliación del término y relacionando el acervo documental que soporta esta           decisión.   

Perdida de competencia   

El Proceso Administrativo de Restablecimiento de           Derechos con el seguimiento tendrá           una duración de dieciocho (18) meses, contados a partir del conocimiento de           los hechos por parte de la autoridad administrativa hasta la declaratoria de           adoptabilidad o el cierre del proceso por haberse evidenciado con los           seguimientos, que la ubicación en medio familiar fue la medida. Cuando la           autoridad administrativa supere los términos establecidos en este artículo           sin resolver de fondo la situación jurídica o cuando excedió el término           inicial de seguimiento sin emitir la prórroga, perderá competencia de manera           inmediata y deberá remitir el expediente al Juez de Familia para que este           decida de fondo la situación jurídica en un término no superior a dos (2)           meses.    

Casos especiales:    

1.                     En los casos en que se advierta           que un proceso no puede ser definido de fondo en el término máximo           establecido, por las situaciones fácticas y probatorias que reposan en el           expediente, el ICBF reglamentará un mecanismo para analizar el proceso y           darle el aval a la autoridad administrativa para la ampliación del término.    

2.                     Cuando se trata de procesos           administrativos de restablecimiento de derechos de niños, niñas,           adolescentes y adultos con discapacidad en los cuales se hubiere superado la           vulneración de derechos, transitoriamente se continuará con la prestación           del servicio de la modalidad de protección cuando se requiera, hasta tanto           la entidad correspondiente del Sistema Nacional de Bienestar Familiar           garantice la prestación del servicio de acuerdo con sus competencias           legales. En los casos en que se otorgue el aval, la autoridad administrativa           emitirá una resolución motivada decretando la ampliación del término y           relacionando el acervo documental que soporta esta decisión.      

42. De la lectura integral de las leyes 1098 de   2006 y 1878 de 2018, se desprenden variaciones significativas en el Proceso   Administrativo de Restablecimiento de Derechos de los Niños, Niñas y   Adolescentes, las cuales serán objeto de mención al resolverse el caso concreto,   en la medida de su pertinencia.    

43. Para el caso que nos ocupa resulta pertinente hacer   referencia a la entrada en vigencia de la Ley 1878 de 2018. De acuerdo con lo   estipulado en el artículo 13 de dicha ley,    

“los procesos en   curso al entrar en vigencia la presente ley, se someterán a las siguientes   reglas de tránsito de legislación: 1. Los Procesos Administrativos de   Restablecimiento de Derechos que no cuenten aún con la definición de la   situación jurídica establecida en el artículo 100 de la Ley 1098 de 2006,   deberán ser fallados conforme la legislación vigente al momento de su apertura.   Una vez se encuentre en firme la declaratoria en situación de vulneración o   adoptabilidad se continuará el trámite de seguimiento de acuerdo con lo previsto   en la presente ley. 2. Respecto de los procesos que se encuentran con   declaratoria en situación de vulneración de derechos, se deberá aplicar lo   dispuesto en la presente ley para el seguimiento de las medidas, cuyo término se   contará a partir de la expedición de la presente ley”.    

Acorde con el concepto de la Oficina   Jurídica del Instituto Colombiano de Bienestar Familiar[91], para determinar en qué casos son aplicables las   modificaciones introducidas a los términos del PARD, es necesario establecer, de   manera clara, la fecha a partir de la cual entró en vigor la Ley 1878 de 2018.   Para la aplicación de los términos para definir la situación jurídica de los   menores de edad de acuerdo con lo establecido en la Ley 1878 de 2018, deben   diferenciarse dos situaciones:    

1. Para los casos que   no contaban con la definición de la situación jurídica el 9 de marzo de 2018, es   aplicable la Ley 1098 de 2006 en su versión original. Una vez definida la   situación jurídica del menor de edad, es aplicable lo establecido en la Ley 1878   de 2018 respecto del seguimiento a las medidas de restablecimiento, cuyo término   se cuenta a partir de la ejecutoria del fallo (artículo 6° de la Ley 1878 de   2018).    

2. Para los casos que   contaban con la definición de la situación jurídica al 9 de marzo de 2018, es   aplicable la Ley 1878 de 2018 en lo referente al seguimiento de las medidas de   restablecimiento de derechos, cuyo término se cuenta a partir de la fecha de   expedición de la ley por expresa disposición legal (numeral 2, artículo 13 de la   Ley 1878 de 2018). Es decir, en estos casos, el término de seguimiento se cuenta   a partir del 9 de enero de 2018.    

44.  Procede la Corte a resolver el asunto sometido a su   consideración.    

El caso   concreto    

Breve   presentación del asunto    

45. El 15 de noviembre de 2017, el CZSC  profirió la Resolución 01004 en la cual (i) confirmó la medida de ubicación en   medio institucional de la menor AJPG que había sido adoptada por el mismo   centro zonal; (ii) impuso a los padres de la menor una multa y una cuota   alimentaria hasta tanto la menor permaneciera en medio institucional; (iii)   ofició al CZSF para que informara sobre la medidas tomadas en favor de   los hermanos de AJPG y la señora LMGO; (iv) ordenó entrevista a   las hermanas de la menor para identificar redes de apoyo con miras a un   reintegro a medio familiar; (v) solicitó al Instituto Nacional para Sordos un   intérprete para realizar una entrevista a la menor AJPG para identificar   redes de apoyo y conocer su opinión en el proceso; y (vi) suspendió la   autorización de visitas para los padres.     

46. El padre de la menor y el Procurador Judicial II de Familia   presentaron su inconformidad con la resolución del 15 de noviembre de 2017. El   24 de noviembre de 2017 la Defensora de Familia del CZSC  confirmó su decisión y remitió las diligencias al Juzgado de Familia  para que resolviera la homologación respectiva.    

47.  El 04 de octubre de 2018 el señor JEPR, padre de   la menor, interpuso acción de tutela contra las decisiones adoptadas por las   autoridades del ICBF en el trámite del Proceso de Restablecimiento de Derechos   de su hija y, contra el Juzgado de Familia. En tal sentido, solicitó al   juez de tutela: (i) separar del conocimiento del asunto al Juzgado de Familia   por incumplimiento de los términos dispuestos en la Ley 1098 de 2006 que le   otorga dos meses para adoptar una decisión de fondo y, pese a ello, han   transcurrido más de 12 meses; (ii) dejar sin efectos las decisiones adoptadas   por el CZSC, pues sin ninguna prueba privó a su hija de la compañía de   sus padres y hermanos; y (iii) ordenar el reintegro inmediato de la menor   AJPG a su hogar.         

48. El 19 de octubre de 2018, el Tribunal Superior del Distrito   Judicial de Bogotá – Sala de Familia[92], tuteló los derechos   fundamentales de la niña AJPG. Pese a no encontrar defecto alguno en las   actuaciones de las accionadas, profirió órdenes tendientes a acelerar el trámite   probatorio dentro del proceso de homologación adelantado por el Juzgado de   Familia y otorgó a dicho juzgado un término de 5 días para tomar la decisión   definitiva, contado a partir de la recepción de las pruebas solicitadas. El 03   de agosto de 2018, la Corte Suprema de Justicia, Sala de Casación Civil[93], emitió el fallo de   segunda instancia a través del cual confirmó la decisión.    

49. Posteriormente, el 25 de enero de   2019, el Juzgado de Familia decidió confirmar la medida de ubicación en   medio institucional adoptada en el PARD iniciado a la menor AJPG.    

50. A continuación, la   Sala Octava de Revisión analizará el cumplimiento de los requisitos formales de   procedencia de la acción de tutela.     

Verificación del cumplimiento de los requisitos formales de procedibilidad de la   acción de tutela contra las decisiones adoptadas por el CZSC y por el Juzgado de   Familia, que ordenaron la medida de ubicación de la menor AJPG en medio   institucional    

51. De conformidad con la jurisprudencia expuesta -supra 3 al   6-, la acción de tutela, por regla general, no procede contra decisiones de   autoridades judiciales, salvo cuando sean acreditadas las causales generales que   le permiten al juez constitucional asumir su conocimiento. La Sala encuentra que   la solicitud de amparo cumple con esos requisitos de procedibilidad.     

En cuanto a la legitimación por pasiva, el artículo 86 de la Carta   establece que la tutela puede ser interpuesta ante la acción u omisión de   cualquier autoridad pública. Por lo tanto, la Sala concluye que tanto el CZSC  como el Juzgado de Familia están legitimados por pasiva.      

(ii) Relevancia constitucional.   El asunto involucra la presunta vulneración de los derechos fundamentales de una   menor en condición de discapacidad, los cuales, de conformidad con lo previsto   en el artículo 44 de la Constitución son prevalentes en el ordenamiento   jurídico. Así, en atención a los hechos narrados en la acción de tutela en los   cuales se alega la supuesta afectación de los derechos fundamentales de AJPG,   le otorgan al asunto una evidente relevancia iusfundamental.     

(iii) Agotamiento de los recursos judiciales.  A la fecha de interposición de la acción de tutela se encontraba pendiente de   resolver la homologación presentada contra la medida de ubicación en medio   institucional de la menor AJPG. En principio, podría considerarse que el   accionante ha debido esperar el pronunciamiento del Juez de Familia para efectos   de agotar los recursos judiciales a su disposición lo que implicaría, al mismo   tiempo, que el juez de tutela no podría pronunciarse. Sin embargo, la Sala   Octava considera que esta demanda es procedente tanto para analizar la actuación   del Centro Zonal accionado como la sentencia del Juez de Familia   proferida en el trámite de la acción de tutela. Primero, el Juez de Familia   se encuentra vinculado al proceso. Segundo, la decisión del Juez   consistió en confirmar las medidas administrativas controvertidas por el   accionante. Tercero, en el curso del trámite de revisión ha tenido lugar una   intensa actividad probatoria que ha permitido, en diferentes momentos, la   intervención de todas las personas y autoridades interesadas en el presente   asunto. Cuarto, en este caso está en juego los derechos de una persona que tiene   tres condiciones de vulnerabilidad concurrentes: es una niña de 13 años, en   situación de discapacidad y en condiciones de pobreza. Quinto, es urgente la   intervención del juez de tutela para resolver la incertidumbre respecto de su   situación jurídica.      

(iv) Requisito de inmediatez. El CZSC emitió   resolución el 24 de octubre de 2017 confirmando la ubicación en medio   institucional de la menor y remitió las diligencias al Juzgado de Familia  para que resolviera sobre su homologación. El padre de la menor interpuso acción   de tutela el 04 de octubre de 2018 contra dicha resolución y contra el   Juzgado de Familia, pues a la fecha no había proferido fallo. Si bien podría   considerarse que la acción de tutela no cumple con el requisito de inmediatez   respecto de la Resolución del 24 de octubre de 2017, por el largo lapso   transcurrido hasta la interposición de la tutela (1 año), lo cierto es que los   padres de la menor estaban a la espera de un pronunciamiento por parte del   Juzgado de Familia el cual a la fecha de interposición de la acción de   tutela no había sido proferido. Por lo tanto, la solicitud de amparo cumple con   el presupuesto de inmediatez.    

(v) En caso de tratarse de una irregularidad procesal, que   esta tenga incidencia directa en la decisión que resulta vulneratoria de los   derechos fundamentales. Uno de los problemas planteados en la   acción de tutela tiene que ver con la falta de competencia tanto del CZSA como   del Juzgado de Familia para adoptar las decisiones dentro del PARD de la   menor AJPG. A juicio de la Sala, de configurarse dicho defecto, tendría   incidencia directa en las decisiones que se atacan.        

(vi)  Identificación de los hechos que generaron la vulneración de derechos.   El accionante identificó cada uno de los hechos que, a su juicio, generaron la   vulneración de los derechos fundamentales cuya protección se invoca.    

(vii)  El fallo controvertido no es una sentencia de tutela.  Las actuaciones que se censuran hacen parte de un proceso administrativo de   restablecimiento de derechos de una menor que culminó con la decisión judicial   del juez de familia.    

En síntesis, la acción de tutela   cumple con los requisitos generales de procedibilidad. Pasa la Sala a evaluar   los reproches presentados por el señor JEPR y por el Procurador Judicial   II de Familia.    

Análisis de los requisitos   específicos de procedencia de la acción de tutela en contra de las decisiones   sub examine    

A.      Inexistencia de defecto orgánico: el CZSC y el Juzgado de Familia actuaron dentro de los   términos previstos en la legislación    

52. Uno de los problemas jurídicos planteados consiste en   determinar si el CZSC y el Juzgado de Familia tenían competencia   para decidir el PARD de la menor AJPG, pese al supuesto incumplimiento de   los términos previstos para ello.    

53. Acorde con el concepto emitido por el Instituto Colombiano de Bienestar   Familiar, al PARD adelantado a favor de la menor AJPG le era aplicable el   parágrafo 2° del artículo 100 de la Ley 1098 de 2006 en su versión original, el   cual establecía que, en todo caso, “la actuación administrativa deberá   resolverse dentro de los cuatro meses siguientes a la fecha de la presentación   de la solicitud o a la apertura oficiosa de la investigación, y el recurso de   reposición que contra el fallo se presente deberá ser resuelto dentro de los   diez días siguientes al vencimiento del término para interponerlo”. En caso   de incumplimiento de dicho término, la autoridad administrativa perdía   competencia para seguir conociendo del asunto y debía remitir inmediatamente el   expediente al Juez de Familia para que, de oficio, adelantara la actuación o el   proceso respectivo.    

54. El Proceso Administrativo de Restablecimiento de Derechos de la menor   AJPG  inició el 14 de diciembre de 2015, una vez realizada la constatación de la   denuncia como verdadera y luego de la verificación de la garantía de derechos   por “signos de negligencia”, de acuerdo con lo establecido en el artículo   52 de la Ley 1098 de 2006. En consecuencia, el CZR adoptó como medida de   restablecimiento de derechos la ubicación de la niña AJPG en medio   familiar. Luego, el 01 de abril de 2016 se realizó la audiencia de pruebas y   fallo, en la que se decidió declarar a la menor de edad en situación de   vulneración de derechos. Por lo tanto, la decisión tuvo lugar dentro de los 4   meses dispuestos en la norma.     

55. A partir de la declaratoria de vulneración de derechos inició la etapa de   seguimiento a la medida que, tal como se expuso -supra 41-, no estaba   detalladamente regulada en la Ley 1098 de 2006[98]. Por lo tanto, dicho   seguimiento o la permanencia de la medida no estaba limitado en el tiempo[99].   En atención a dicha normatividad, los centros zonales SF y SC, con   base en la situación de la menor, se vieron obligados a cambiar las medidas de   protección. La última fue adoptada el 15 de noviembre de 2017 por el CZSC,   en la cual confirmó la ubicación de la menor AJPG en el INC;   decisión que fue impugnada y remitida para homologación al Juez de Familia.    

56. Con relación a la competencia del Juzgado de Familia,   es necesario aclarar que la homologación “es un control de legalidad de las   decisiones adoptadas por parte de las Autoridades Administrativas, que no se   constituye en un recurso y en virtud del cual, le corresponde al Juez de Familia   efectuar un control tanto de forma, respecto del procedimiento llevado a cabo en   la actuación administrativa, como de fondo, en cuanto se extiende a establecer   si la medida adoptada atendió el interés superior del niño, niña o adolescente”.   En este sentido, la homologación implica no solo verificar el cumplimiento del   debido proceso en el marco del proceso administrativo, sino también, vigilar la   protección del menor de edad[100].    

57. Así las cosas, el inciso 4º del artículo 100 de la Ley   1098 de 2006 establecía, en su versión original, un término de 10 días para que   el juez de familia resolviera la homologación[101].   Con las modificaciones introducidas por la Ley 1878 de 2018, la homologación   debe ser resuelta en un término no superior a 20 días, contados a partir del día   siguiente a la radicación del proceso. Ahora bien, ninguna de las legislaciones   contempla pérdida de competencia ante el incumplimiento de dichos términos.    

En este punto es   pertinente aclarar que, tal como se expuso en las consideraciones de esta   providencia –ver supra 41-, la Ley 1878 de 2018 dispone la   perdida de competencia del juez de familia cuando pasados 2 meses para decidir   la situación jurídica de fondo del proceso de restablecimiento de derechos de   los menores, no lo hace[102]. Sin   embargo, ese es un escenario diferente al planteado en este caso dado que el   juez de familia no estaba llamado a resolver de fondo el PARD. Su tarea era   pronunciarse sobre la homologación de la medida, decisión para la cual, si bien   contaba con un término (10 días), su incumplimiento no genera pérdida de   competencia.     

58. El 24 de noviembre de 2017 se remitió el PARD de la   menor AJPG al Juzgado de Familia para homologación, debido a que   se presentó inconformidad con la medida de protección adoptada, según se indicó   anteriormente. Para esa fecha estaba vigente la Ley 1098 de 2006, en su versión   original y, en consecuencia, el Juzgado de Familia tenía 10 días para   resolver la homologación en virtud del inciso 7 del artículo 100 de la Ley 1098   de 2006. Sin embargo, el incumplimiento del término no derivaba en la pérdida de   competencia del juez para fallar. Es más, la nueva regulación tampoco, se   insiste, establece dicha pérdida de competencia en este escenario.     

59. El tiempo que se tomó el   Juzgado de Familia para decidir sobre la homologación se explica, prima   facie, en el hecho de que consideró indispensable la realización de una   entrevista a la menor para conocer su opinión sobre el asunto[103].   Además, ordenó a medicina legal la valoración psiquiátrica y psicológica de los   miembros de núcleo familiar de la menor, prueba recibida solamente hasta el mes   de diciembre de 2018[104]. También, utilizó su   facultad probatoria para corroborar si el INC era un lugar adecuado para la   menor AJPG. Pruebas que, como se verá más adelante, resultan pertinentes   para adoptar una decisión.    

60. En suma, tanto el CZSC, como el Juzgado de Familia  tenían competencia para proferir las decisiones que mediante acción de tutela se   pretenden dejar sin efectos.       

B.    Inexistencia de defecto fáctico:   las autoridades administrativas y judiciales consideraron y valoraron   adecuadamente los diferentes medios de prueba    

Sobre las actuaciones adelantadas por el CZSC    

61. El señor JEPR  aseguró que en el año 2017 acudió al colegio de la menor para exponer su   preocupación por el comportamiento agresivo de su hija; en respuesta, la   psicóloga de la institución envió a la menor al CZSF[105]  de donde fue remitida a un Centro de Emergencia[106].   Luego, el 15 de noviembre de 2017 el CZSC decidió confirmar la medida de   protección de ubicación en medio institucional adoptada por el CZSF el 28   de septiembre de 2017. Decisión ratificada mediante resolución del 24 de   noviembre de 2017 por el mismo CZSC.    

62. Según el padre de   la menor, dichas decisiones fueron adoptadas “sin ningún soporte”[107];   basándose en un supuesto maltrato de parte de él hacia su hija[108].   Para el señor JEPR, la Defensora de Familia del CZSC sin ninguna   prueba, privó a su hija del derecho a estar con sus padres y hermanos.    

63. Acorde con el material probatorio allegado   en Sede de Revisión, la Corte encuentra que las decisiones adoptadas por el   CZSC en el PARD de la menor AJPG, responden a las pruebas que reposan   en el proceso de restablecimiento de derechos de la menor. Por lo tanto,   las autoridades accionadas tuvieron en consideración las condiciones específicas   del caso, visto en su totalidad y no atendiendo aspectos aislados. Esta   conclusión se fundamenta en las siguientes razones:    

64. Los hechos que se desprenden de las actuaciones adelantadas   en el PARD con anterioridad a septiembre de 2017, fecha a partir de la cual   inicia su relato el accionante, dan cuenta del contexto del proceso.    

64.1.     La Sala evidencia que el PARD de la menor AJPG inició con ocasión   de la investigación preliminar adelantada por el CZR el 12 de diciembre de 2015,   de la cual se determinó como verídica la denuncia sobre el presunto maltrato que   tres menores de edad y su madre recibían por parte del padre[109].   el 14 de diciembre de 2015 el centro zonal profirió auto de apertura de   investigación y adoptó como medida provisional de restablecimiento ubicación   en medio familiar[110] de los menores.   Adicionalmente, dio traslado del caso al CZSF para continuar con el   proceso[111].    

64.2.     El 23 de diciembre de 2015 el CZSF avocó el conocimiento del caso[112],    por factor territorial[113], y el 1º de abril de   2016 resolvió continuar con la medida en medio familiar de los tres   menores de edad[114]. Sin embargo, el 15 de   septiembre de 2016 decidió cambiar la medida a favor de la menor AJPG,   para ubicarla en el Centro de Emergencia[115],   con autorización de visitas a la madre[116] y al padre[117].    

Los hechos que fundamentaron tal decisión fueron los siguientes: a) El 15 de   septiembre de 2016 la madre de la menor declaró un presunto abuso en contra de   su hija[118]. b) En el informe de seguimiento[119] a la situación de   la niña la trabajadora social de la Defensoría manifestó que “no se observa   ningún documento médico científico que haya determinado abuso sexual, pero la   progenitora en su relato manifiesta que efectivamente su hija fue abusada en   casa de su padrino, por tal razón el caso continúa en seguimiento, se remite a   la Defensoría de Familia para que se tomen las medidas que considere pertinentes   y se ubique a la menor en medio cerrado de acuerdo a su patología”[120]. c) En los folios 112 al   115 del PARD reposa copia de la denuncia interpuesta por la madre de la menor en   la cual se relatan los hechos ya enunciados.    

64.3.     El 19 de diciembre de 2016, el CZSC entrevistó a los padres   quienes plantearon su deseo de separase para tener una mejor convivencia[121].   El 31 de enero de 2017 el CZSC le realizó a la madre una entrevista en la   cual indicó que el señor [JEPR] se había ido de su vivienda[122].   Atendiendo a lo expuesto, el 24 de marzo de 2017 el CZSC modificó la   medida de protección de la menor y la reintegró al medio familiar con la   madre[123].    

65.  En síntesis, desde la fecha de recepción de la denuncia   anónima, 12 de diciembre de 2015 hasta el 24 de marzo de 2017 el ICBF tomó tres   medidas de protección a favor de la menor AJPG: (i) el 14 de   diciembre de 2015, medida de ubicación en medio familiar, confirmada el 1º de   abril de 2016; (ii) el 15 de septiembre de 2016, medida de protección en   medio institucional; y (iii) el 24 de marzo de 2017, medida de protección   en medio familiar atendiendo la salida del padre de la vivienda.      

66. Ahora bien, la queja principal del accionante se enmarca en   la decisión adoptada por los centros zonales accionados de separar a la menor de   su núcleo familiar, internándola en el INC el 28 de septiembre de 2017. En su   concepto, dicha decisión no se sustenta en prueba alguna. El Procurador Judicial   II de Familia reiteró que “el único problema de los [padres de la menor]   es la pobreza y que la vivienda no es de las condiciones habitacionales que   espera la Defensoría de Familia, son personas pobres pero honestas, correctas,   respetuosas de la autoridad, con inconmensurable afecto hacia sus hijos, a   quienes les arrebataron sin formula de inicio a su hijita enferma en una   decisión a todas luces ilegal”.    

67. Contrario a ello, la Sala Octava de Revisión considera que   la separación de la niña de sus padres estuvo fundada en una evaluación   detallada por parte de un equipo multidisciplinario de profesionales y del juez   competente; evaluación que condujo a concluir que dicha separación era la única   opción que podría satisfacer el interés superior de la niña. Las evidencias que   se señalan a continuación fundamentan esta conclusión.    

67.1.     Pese a que el CZSC consideró pertinente regresar a la menor a su   núcleo familiar, el 30 de junio de 2017 se presentó la madre de la menor al   CZSF  y declaró, entre otras cosas, que el señor JEPR “continúa conviviendo   en el mismo espacio habitacional, así mismo se presenta, de parte de él,   maltrato contra la niña, así como la llegada al lugar en estado de alicoramiento”  [124].    

67.2.     En el mes de septiembre de 2017, el INSS -colegio de la menor-   indicó al CZSF (i) que la figura paterna maltrata psicológica y   físicamente a la madre de familia, a los hijos menores de edad y a sus hermanas   mayores; (ii) que era evidente la vulneración de derechos de los miembros de la   familia; (iii) que la madre no cuenta con redes de apoyo y que tiene miedo de   que le quiten la custodia de sus hijos, “siente gran temor de que el padre se   entere que ella denuncie el maltrato”. Además (iii) informó que el padre se   sienta sobre la niña en condición de discapacidad y la maltrata constantemente   presentando una lesión evidente en su mejilla[125].    

67.3.     El 28 de septiembre de 2017 el CZSF recibió una observación de un   funcionario de dicho centro, en los siguientes términos: “la usuaria [LMGO]  solicita que se le brinde apoyo debido a que no sabe qué hacer, debido a que el   día de ayer 27 de septiembre el señor [JEPR] agredió a la niña   [JAPG], la zarandea y la tira en contra de la cama y se sienta con fuerza   como tratándola de asfixiar. Se evidencia que la usuaria le tiene miedo al señor   [JEPR]  y que la niña debido a su condición de discapacidad no puede defenderse de   ninguna manera. La usuaria manifiesta que ha tratado de impedir el maltrato   hacia la niña, y él la amenaza y la insulta”[126].     

67.4.     El 23 de octubre de 2017 la trabajadora social del INC entrevistó   a la madre de AJPG[127] quien se retractó   respecto del maltrato del padre a la menor. Pese a dicho relato, la trabajadora   social reiteró su concepto inicial en el sentido de que “no se visualiza   realizar reintegro a medio familiar a corto ni mediano plazo, pues es pertinente   evaluar la dinámica familiar y los antecedentes existentes frente a relaciones   conflictivas y maltrato intrafamiliar. A su vez se observa que la progenitora   mantiene un rol sumiso al interior de la familia y que desde el egreso de la   niña se sugirió que la misma se vinculará a tratamiento terapéutico a fin de   elaborar eventos del pasado, se observa que la progenitora aun no asume su rol   de manera adecuada, siendo evidente las debilidades en el ejercicio de la   autoridad, a su vez se suma la ausencia de pautas para el manejo de pataletas y   berrinches de la niña, siendo prevaleciente una actitud permisiva y pasiva por   parte de la progenitora”[128].      

68. Con todo el material probatorio recopilado el 15 de   noviembre de 2017, el CZSC profirió la Resolución 01004 en virtud de la   cual (i) confirmó la medida de ubicación en medio institucional   de la menor AJPG; (ii) impuso a los padres de la menor una multa; (iii)   estableció una cuota alimentaria a cargo de los padres hasta tanto la menor   permanezca en medio institucional; (iv) ofició a la Defensoría de Familia del   CZSF para que informe sobre la medidas tomadas en favor de los hermanos de   AJPG y la señora LMGO; (v) ordenó realizar una entrevista a las   hermanas de la menor para identificar redes de apoyo con miras a un reintegro a   medio familiar; (vi) solicitó al Instituto Nacional para Sordos un intérprete   para realizar una entrevista a la menor AJPG para identificar redes de   apoyo y conocer su opinión en el proceso; y (vii) suspendió la autorización de   visitas para los padres[129]. Esa decisión fue confirmada el 24 de noviembre de 2017.    

69. En suma, del material probatorio la Sala destaca: (i) los   reiterados relatos de la madre sobre el presunto abuso sexual a la menor, lo   cual incluye una denuncia ante los entes competentes; (ii) los conceptos de   profesionales sobre el presunto maltrato por negligencia contra la menor AJPG,   especialmente porque no recibía educación especial acorde con su situación de   discapacidad; (iii) las afirmaciones de la madre respecto de las agresiones   verbales y físicas del padre contra la menor; (iv) el deseo de la madre de   mantener a la niña en medio institucional debido a los problemas generados   principalmente por el comportamiento agresivo del padre en estado de   alicoramiento; (v) la contradicción en las afirmaciones de la madre cuando es   entrevistada en presencia de su cónyuge; y (vi) los informes del INSS,   colegio de la menor, que relataron violencia con la niña.    

70. De lo anterior, la Sala concluye que fue precisamente con   ocasión de las denuncias de la madre de la menor que el 28 de septiembre de 2017   el CZSF cambió la medida de protección de la menor AJPG y la ubicó   en el Centro de Emergencia, de manera transitoria[130],   para luego ingresarla al INC[131]. Posteriormente, con   base en los conceptos del personal especializado, el CZSC decide   confirmar la ubicación de la menor en el INC.    

71. La decisión cuestionada responde a la garantía del   desarrollo integral del menor. Pretende asegurar el desarrollo armónico,   integral, normal y sano de la niña, desde los puntos de vista físico,   psicológico, afectivo, intelectual y ético, así como la plena evolución de su   personalidad. Frente a la grave acusación planteada por el padre de la menor y   por el Procurador Judicial II de Familia al indicar que la separación de la niña   fue consecuencia de la situación de pobreza de la familia, es preciso indicar   que existen motivos poderosos -ya expuestos-que determinan la   necesidad de separación del núcleo familiar, en procura de obtener su bienestar   y potencializar su desarrollo social, psicológico académico y físico. En   este sentido, la Sala estima correcta la apreciación del CZSC, cuando   afirma que la medida adoptada obedece a “los reportes de agresiones físicas y   psicológicas en contra de ella, reportadas tanto por su progenitora en varias   ocasiones como por el colegio de la niña, además de los antecedentes de denuncia   anónima y violencia intrafamiliar”.    

Sobre las actuaciones adelantadas por el Juzgado de Familia    

72. El padre de la menor cuestiona al Juzgado de Familia por su actividad   probatoria. A su juicio las pruebas aportadas al PARD eran suficientes para   determinar que la menor debía estar con su familia. En este sentido, no era   necesario enviar al núcleo familiar a medicina legal “para comprobar que ni   yo ni mi esposa estamos locos”[132]. Adicionalmente, en Sede   de Revisión, el padre de la menor insistió en su desacuerdo con la decisión   adoptada por las autoridades aquí accionadas, pues la separación de su hija del   núcleo familiar no responde al material probatorio que reposa en el expediente.   A pesar de que la decisión definitiva adoptada por el juez de familia respecto   de la homologación tuvo lugar después de que el expediente fuera seleccionado   por la Corte Constitucional, este Tribunal considera posible pronunciarse sobre   el contenido de la misma teniendo en cuenta (i) las múltiples y significativas   relaciones entre esa decisión y el procedimiento administrativo; (ii) el hecho   de que las partes interesadas y en particular el accionante han tenido   oportunidad efectiva de pronunciarse sobre ella; (iii) la importancia de adoptar   una decisión que salvaguarde efectivamente el interés superior del menor.      

73. La Sala encuentra que la decisión del Juzgado de Familia, el 25 de   enero de 2019, al resolver la solicitud de homologación de la medida adoptada   por el CZSC  del ICBF tuvo como fundamento los siguientes medios de prueba: (i) informe de la   Comisaria de Familia[133]; (ii) entrevista con el   hermano de AJPG de 17 años[134]; (iii) testimonios de   las hermanas de AJPG de 20 años[135]; (iv) la idoneidad del   INC para la permanencia de la menor[136]; (v) el cambio positivo   en el desarrollo de la menor con su núcleo familiar y en su comportamiento   durante el tiempo en el cual ha estado en la institución; y (vi) el dictamen   emitido por el Instituto Nacional de Medicina Legal, a partir del cual “encuentra   completamente asertiva la decisión tomada y se ratifica y confirma en su   totalidad la resolución atacada”.    

74. Teniendo en cuenta que este último elemento fue considerado como “prueba   fundamental” para adoptar la decisión, la Sala estima pertinente   trascribirlo:    

Sobre la entrevista a [JEPR]: “se lograron   identificar en el examinado unos rasgos maladaptativos y disfuncionales de   personalidad narcisista, que se hacen evidentes en la entrevista en su manera   egocéntrica de ver el mundo y en la incapacidad para tener una imagen integrada   de sí mismo, escindiendo aspectos de su personalidad que le resultan   conflictivos. Durante la entrevista interna proyecta una imagen netamente   positiva de sí mismo, atribuyendo a otros las dificultades inherentes al proceso   actual. Su estructura de personalidad afecta claramente el grado de   introspección que tiene sobre su participación en las diferentes dificultades y   problemas familiares. Es de anotar que esos rasgos de personalidad no indican   patología mental, sino evidencian se manera de ser y de relacionarse con los   demás y con el entorno, no obstante, es importante señalar, que las personas con   rasgos de personalidad narcisista son proclives a involucrarse en relaciones   enmarcadas por la desigualdad en donde buscan sacar provecho de los demás con   ausencia de una vinculación afectiva profunda, esto los hace propensos a   actuaciones desconsideradas e incluso violentas, como en el caso examinado, en   donde se ha instalado una dinámica de violencia de género como pauta principal   de interacción con su pareja. No se identificaron otros signos o síntomas de   enfermedad mental que puedan comprometer su capacidad cognitiva o que reflejen   una patología psiquiátrica que explique la pauta de interacción que defina la   situación de violencia crónica de pareja”[137].    

Sobre la entrevista a [LMGO] “se evidencia en   el examen mental y en la historia personal de la examinada, que tiene una   inteligencia por debajo del promedio, lo que dificulta la comprensión adecuada   de los diferentes roles que tiene como pareja, madre y lo que la predispone para   tener un estado de vulnerabilidad que favorece que se perpetúe el ciclo de   negligencia y maltrato al cual ha sido sometida. No se evidencian rasgos   disfuncionales de personalidad, u otros signos o síntomas indicativos de alguna   patología mental, sus relatos giran en torno a las dificultades de la   convivencia de pareja y de los hechos que han determinado el presente proceso”[138].    

Sobre la entrevista a la menor [AJPG]: no se   realizó “dado que no cuenta con el equipo interdisciplinario ni con los   recursos necesarios para llevar a cabo su valoración, en razón a su condición de   discapacidad auditiva y cognitiva”[139].    

Concepto sobre el proceso: “la menor [AJPG]  tiene no solo por la discapacidad mental y auditiva que presenta, un estado   de vulnerabilidad y desprotección, que se ha agravado por las dinámicas   disfuncionales presentes en su núcleo familiar, concretamente presentadas por su   padre y su madre. En síntesis, se trata de una familia con una dinámica de   interacción crónicamente disfuncional en donde han predominado las expresiones   agresivas física y mental, del padre hacia su pareja y sus hijos. No hay   evidencia de manifestaciones clínicas sintomáticas en los examinados diferentes   a las ya mencionadas, que configuren en el momento alguna patología psiquiátrica   aguda. Por su parte, la señora [LMGO] sí tiene un funcionamiento   intelectual limítrofe y presenta unas condiciones de vulnerabilidad, tiene mayor   posibilidad de reconocimiento de las necesidades emocionales de sus hijos. En   este sentido, es esencial enunciar que, si las autoridades deciden reintegrar a   la menor bajo la custodia de la examinada, se tomen las medidas necesarias para   prevenir y atender la situación de violencia de género de la cual ha sido objeto   la examinada como factor determinante y que obedece a las obligaciones del mismo   Estado en la prevención y atención de cualquier tipo de violencia sobre la   mujer. Así mismo, dadas las condiciones de vulnerabilidad, es obligación del   Estado procurar condiciones de empoderamiento de la examinada permitiendo acceso   a condiciones laborales dignas que le permitan los recursos suficientes para su   ejercicio como madre cabeza de familia. Igualmente se deben promover el acceso   de la menor a los diferentes programas en favor de las personas en condición de   discapacidad. Así mismo, se recomienda a la autoridad implicada que se protejan   también los derechos de la examinada y sus otros hijos, y también que los   examinados se vinculen a un proceso individual y familiar de psicoterapia, con   el objetivo de que se puedan mejorar los mecanismos de interacción de cada uno   de los miembros de la familia”[140].      

75. En consecuencia, el Juzgado de Familia ordenó: (i) confirmar la   medida de ubicación en medio institucional de la menor; ii) brindar al grupo   familiar de la menor todas y cada una de las acciones necesarias para empoderar   a la señora LMGO y sus hijos, para permitir el acceso a condiciones   educativas y por ende laborales dignas, que les permitan los recursos   suficientes para su autosostenimiento, ya sea en las instituciones   pertenecientes a la red del Instituto o a las ofrecidas por la localidad del   lugar de habitación de la familia; (iii) brindar el tratamiento terapéutico   necesario, en la institución acorde con la problemática de violencia   intrafamiliar, a padres e hijos; (iv) establecer de acuerdo a los progresos del   grupo familiar, en especial de la madre y sus hijos un acercamiento progresivo a   su hogar, iniciando con permisos de salida los fines de semana del INC,   con un permiso al mes, cuando la Defensora de Familia y su equipo   interdisciplinario lo considere pertinente; (v) para llegar finalmente al   restablecimiento de la menor a su medio familiar cuando hayan desaparecido todos   los factores que motivaron este restablecimiento, continuando siempre con su   proceso educativo en la INSS, experta en educación especial para personas   con limitaciones auditivas.          

76. Lo expuesto, está lejos de configurar un defecto fáctico, la Sala considera   que esta decisión se atiene a los parámetros constitucionales que amerita este   tipo de procesos, pues responde a una valoración detenida de cada una de las   pruebas. Además, si bien la menor fue ubicada en una institución, dicha medida   es temporal hasta tanto el núcleo familiar demuestre garantías para el cuidado y   el seguimiento educativo de la menor.    

Ahora bien, si la motivación de la   sentencia emitida por el Juzgado de Familia no resultare suficiente, es   pertinente mencionar la situación acaecida el 30 de noviembre de 2017 y que no   está referida en la providencia cuestionada. En esa fecha, la señora LMGO  acudió al INC y solicitó que no le reintegraran a la niña[141].   La madre de AJPG aseguró que tenía problemas con el padre de la menor por   constantes peleas, que era grosero y que trataba a uno de sus hijos de “marica”,   “guevon”; además lastimaba a la niña, por ello no tenía tranquilidad ni   paz[142].       

77. Sumado a lo expuesto, en Sede de Revisión se tuvo noticia de una situación   irregular ante la desaparición de la menor cuando estaba al cuidado de la madre.   En efecto, mediante escrito presentado a esta Corporación el 05 de junio de 2019, la coordinadora de protección del INC  informó que el 31 de mayo de 2019, la señora LMGO sustrajo a la menor de   la protección del INC[143].    

Para la misma fecha de los hechos   narrados, el 05 de junio de 2019, la Sala Octava de Revisión profirió un auto de   pruebas en el cual ordenó, entre otras cosas, un despacho comisorio con el fin   de obtener el testimonio de la madre de la menor con relación a la presente   acción de tutela. Dicho testimonio fue recibido por el Tribunal Superior del   Distrito Judicial de Bogotá. En este, la señora LMGO reconoció que   la menor estaba con una familiar suya[144]. También expuso las razones por las cuales decidió   llevarse a la menor y se comprometió a entregar la dirección de habitación de la   niña el 3 de julio de 2019; sin embargo, no asistió al Tribunal en la fecha   señalada.    

Mediante auto del 16 de julio de 2019,   el Magistrado sustanciador ordenó a la Directora General   del Instituto Colombiano de Bienestar Familiar (ICBF) y al Director de la   Policía Nacional de Colombia que, de manera inmediata, identificaran la   ubicación de la niña y procediera a remitirla al INC, acorde con la   decisión adoptada por el Juzgado de Familia mediante sentencia del 25 de   enero de 2019.    

En cumplimiento de lo dispuesto se recibió informe del jefe del Grupo de   Protección a la Infancia y Adolescencia MEBOG, en el cual asegura que hallaron a   la niña AJPG, en compañía de su progenitora[145].   Por su parte, el INC informó que la menor fue recibida con las siguientes   condiciones: “cabello sucio, enredado, cuero cabelludo presenta pus, mal   olor, resequedad y pediculosis en abundancia, dientes en mala higiene, presenta   alergia con dermatitis en el cuello, unas de miembros superiores con onicofagia,   pantis manchados con fluidos vaginales y materia fecal, uñas de miembros   inferiores largas sucias y de mal olor. Toda la piel con resequedad. Ropa en mal   estado, sucia, mal olor. Se realiza baño general, se le lubrica la piel,   pediculosis (no en su totalidad), corte de uñas, higiene bucal, cambio de ropa”[146]. Posteriormente, en el   Hospital la Victoria le realizaron un examen físico en compañía de enfermera   donde se concluye “se observa ectoparásitos en abundancia, eritema secundario   a trauma de uñas por rascarse marcado en región occipital, eritema en cuello   posterior con signos de prurigo en cicatrización, dermatitis atópica en miembros   inferiores, se observan uñas de pies largas sucias, se indica manejo con   ivermectina”[147].    

78. Al respecto, no solo es reprochable la vía de hecho adoptada por la madre de   la menor al incumplir las decisiones adoptadas por las autoridades   administrativas y judiciales en el caso de su hija, sometiéndola a los peligros   que dicha situación conlleva. Igualmente resulta evidente la gravedad del estado   físico en el cual se encontró a la niña luego de estar recluida por   aproximadamente un mes, aparentemente, en su lugar de residencia. En adición   llama la atención que los hechos descritos hayan tenido lugar el día en que la   menor cumplía una cita médica donde se pretendía analizar la posibilidad de   utilizar un implante coclear el cual propone por la salud y la educación de   ella.    

79. Con todo lo expuesto, la Sala concluye que las decisiones adoptadas por las   autoridades administrativas y judiciales no comportan arbitrariedad. Ellas   responden a los mandatos constitucionales y a las reglas que restringen la   separación de los menores de su núcleo familiar.    

Sobre la   ubicación de la menor en el INC    

80. Uno de los más recurrentes reclamos de los padres de la   niña, del Procurador Judicial II de Familia y de la intervención de la   Defensoría del Pueblo en sede de revisión[148] tiene que ver con la   ubicación de la menor en el INC, “a pesar de que [la menor] no   es ciega, sino que padece de discapacidad auditiva”. Este asunto inquietó al   Juzgado de Familia encargado de resolver la homologación de la decisión   adoptada por el CZSC.    

81. La Sala Octava de   Revisión considera que el INC le ofrece a la menor AJPG, al   menos prima facie, los medios necesarios para su desarrollo académico,   social, familiar, emocional y en salud. En primer lugar, la asistente social del Juzgado de Familia concluyó que la   menor “cuenta con una debida atención y cuidados los que no solo se observan   a la vista, sino que existe un juicioso y minucioso registro de cada una de sus   actividades y situaciones en el desarrollo de su vida diaria” [149].   En segundo lugar, el INC precisó que el objeto   social del instituto es el de “proteger, educar, propender, trabajar y actuar   permanentemente como garantes del cumplimiento de los derechos y la atención de   los niños y jóvenes en condones de discapacidad visual, cognitiva y   multidiscapacidad (…)”, por ello, en la actualidad, son tres las niñas en   situación de discapacidad auditiva[150]. En tercer lugar, el CZSC informó que ninguna de las instituciones que atiende   menores en condición de discapacidad es exclusivamente especializada en   discapacidad auditiva y retardo del neurodesarrollo. En cuarto lugar,   académicamente, además de estar vinculada con la institución educativa INSS,   el instituto cuenta con profesionales capacitados en curso básico en lenguaje de   señas y dos compañeras más que están en la misma situación de discapacidad   auditiva de la menor con las cuales pude aprender y exponer sus enseñanzas. En   quinto lugar, social y emocionalmente, demostró avance en su comportamiento, el   cual está relacionado con un mejor nivel de entendimiento de su entorno. En   sexto lugar, respecto del contacto con su familia, previa autorización, la menor   puede ser visitada por sus padres de lunes a viernes de 2:00pm a 4:00 pm[151].   En séptimo lugar, en salud el acompañamiento ha sido fundamental, al punto de   contemplar la posibilidad de utilizar en la menor un implante coclear.   Finalmente,  es importante tener en cuenta que AJPG también esta   diagnosticada con “retraso mental no especificado”[152], y la institución también brinda apoyo en esta clase de diagnóstico.    

82.  En síntesis, la Sala evidencia que la permanencia de AJPG  en el INC garantiza las condiciones para el pleno ejercicio de los   derechos fundamentales de la menor, tales como, su vida, integridad física,   salud y educación. Así las cosas, la decisión de los accionados atiende lo   dispuesto en la Observación General No. 9 del Comité de los Derechos del   Niño que sugiere “la colocación en instituciones únicamente como último   recurso, cuando sea absolutamente necesario y responda al interés superior del   niño” y que dicha ubicación responda a “los derechos y a las necesidades   del niño, al desarrollo de normas nacionales para la atención en las   instituciones y al establecimiento de procedimientos estrictos de selección y   supervisión para garantizar la aplicación eficaz de esas normas”.    

83. Lo anterior no   obsta para que, de encontrar una institución que brinde las condiciones   señaladas respecto del INC, pero con mayor énfasis en el diagnóstico de   la menor, ella sea reubicada para efectos de intentar una mejor integración   acorde con su situación de discapacidad.    

C.    Inexistencia de defecto sustantivo: las   autoridades realizaron los mayores y mejores esfuerzos para conocer la opinión   de la menor    

84. El Procurador   Judicial II de Familia planteó la configuración de un defecto sustantivo en el   PARD teniendo en cuenta que la menor AJPG no fue escuchada en ningún   momento del proceso. A efectos de valorar este argumento, es pertinente   mencionar los momentos procesales en los cuales, las autoridades competentes   intentaron obtener el testimonio de la menor.    

85. Acorde con la   historia clínica de la menor, sus diagnósticos son: “hipoacusia conductiva   unilateral con audición irrestricta contralateral y retraso mental no   especificado”[153].     

85.1.     En la historia de atención de la menor   diligenciada en el CZR del 14 de diciembre de 2015, se anotó que no fue posible   realizar la valoración del estado de salud psicológico de la menor toda vez que   “la niña presenta una discapacidad cognitiva”[154].    

85.2.     En el informe de seguimiento del PARD de la menor   AJPG se lee que “a pesar de tener 10 años de edad, no sabe el lenguaje de   señas, ni sabe comunicarse”[155]. Además, la menor “no ha tenido ningún tipo de tratamiento de   rehabilitación, terapéutico o de aprendizaje teniendo en cuenta su diagnóstico   de retardo mental, rasgos autistas y trastorno en el lenguaje (sordo-muda)”.     

85.3.     En un informe elaborado por el Centro de   Emergencia se establece que “la niña no tiene manejo de lenguaje de señas por   lo cual no es posible verificar el motivo de ingreso ni situaciones de riesgo a   las cuales pudo estar expuesta”[156]. Posteriormente, el 20 de septiembre de 2016 se reseña que “debido   al trastorno de lenguaje que presenta [AJPG] se dificulta establecer compromisos   claros, ya que no emite palabras y no comprende lo que se habla”[157].    

85.4.    En un informe del INC manifestó que “desde la dimensión cognitiva   y comunicativa no se logra mayor información, la menor desconoce el lenguaje de   señas y no se encontraba escolarizada”[158].    

85.5.    El Juzgado de Familia ofició al Instituto Nacional de Medicina   Legal para que informara si cuentan con alguna técnica para realizar valoración   psicológica y/o psiquiátrica a la menor AJPG[159]. En respuesta, Medicina Legal informó que no realizó la evaluación   porque “no cuenta con el equipo interdisciplinario ni con los recursos   necesarios para llevar a cabo su valoración en razón a su condición de   discapacidad auditiva y cognitiva”[160].    

85.6.    En Sede de Revisión, el Magistrado sustanciador ordenó al CZSC  informar si en el PARD de la menor AJPG le fue practicada alguna   entrevista. El Centro Zonal respondió que no se realizó entrevista a la menor en   razón a que no manejaba lenguaje de señas, el cual, actualmente está en proceso   de aprendizaje[161].       

85.7.    El Magistrado sustanciador también le preguntó al ICBF sobre las   técnicas y los procedimientos utilizados en la entrevista a la menor AJPG  para efectos de ser escuchada dentro del PARD. El ICBF respondió que según   información suministrada por el CZSC “a la fecha no se ha realizado   entrevista a la adolescente, puesto que presenta además de discapacidad   auditiva, un diagnóstico médico de discapacidad intelectual no especificado, lo   cual dificulta el proceso de comunicación. Por lo anterior, no es posible   realizar una entrevista estructurada que aporte a las investigaciones a que hay   lugar dentro del PARD”[162].    

85.8.    Más adelante, el CZSC informó que no fue posible realizar una   entrevista a la menor “ya que no tiene un lenguaje estructurado de señas que   permita darse a entender, por parte de esta defensoría se indagó a los   profesionales de la institución sobre la viabilidad de citar un intérprete y   considerar que sería conveniente para que el también emita su concepto ya que la   menor como se dijo anteriormente no cuenta con lenguaje de señas (se tramita la   asignación de un intérprete para lo correspondiente)” [163].    

85.9.     Finalmente, el 18 de septiembre de 2019 el   CZSC  informó que pese a todas las gestiones realizadas en procurar de lograr obtener   el testimonio de la menor no había sido posible. Sin embargo, manifestó estar a   la espera de la respuesta del Instituto Nacional para Sordos –INSOR-, quienes   podrían contar con intérpretes para el caso específico. Sin embargo, a la fecha   de proferido este fallo no se logró obtener la entrevista ordenada.    

86. La Sala Octava de Revisión   considera que era fundamental conocer la opinión de la menor sobre su situación   dado que, como ha quedado indicado -supra 13 a 23- los niños, las niñas y   los adolescentes tienen derecho en todas las actuaciones administrativas y   judiciales en que se encuentren involucrados, a ser escuchados y a que sus   opiniones sean tenidas en cuenta. Sin embargo, los esfuerzos   por obtener su opinión no condujeron a resultado alguno. La niña no conoce el   lenguaje de señas y, en consecuencia, existía una imposibilidad fáctica de que   los Centros Zonales o el Juzgado de Familia adoptaran una decisión previo   conocimiento de la opinión de AJPG. En este sentido, es pertinente   recordar que uno de los límites al derecho de los niños a ser   escuchado está marcado por sus capacidades evolutivas[164].       

87. La menor AJPG tenía el derecho de ser oída en el   PARD, pues cualquier decisión que allí se adoptara tenía para ella   repercusiones, en particular teniendo en cuenta que la decisión podría implicar   la separación de su familia. Sin embargo, ante la imposibilidad de oír a la   menor, el interés superior de ella fue respetado en función de las   circunstancias específicas del caso concreto, y acorde con todas las pruebas   recaudadas en el PARD. Su situación fue analizada por un equipo   multidisciplinario de profesionales capacitados, concluyendo que la ubicación en   medio institucional era la mejor opción -supra 21-. Adicionalmente durante todo   el proceso las autoridades procuraron mantener la relación con sus padres y su   familia, con la autorización de visitas, especialmente de la madre y de sus   hermanos.    

88. Así las cosas, la ausencia de la opinión   de la menor no invalida el proceso toda vez que existe suficiente material   probatorio para decidir el asunto, tal y como se reseñó al resolver el defecto   fáctico alegado. La Corte destaca, sin embargo, que su importancia era   significativa debido a que gran parte de los obstáculos encontrados por las   autoridades para pronunciarse definitivamente estuvieron relacionados con la   ausencia de conocimiento de la opinión de la menor. Resulta incomprensible cómo   una menor de 13 años, con una discapacidad auditiva desde su nacimiento, a la   fecha no puede darse a entender con un lenguaje de señas adecuado, sometiéndola   a la soledad, a la imposibilidad de comunicarse con el mundo que la rodea y al   amparo de la voluntad de sus padres o de los encargados de resolver su situación   jurídica. A continuación, la Corte se detiene en analizar esta circunstancia.    

D.   El Estado, la familia y la sociedad, han incumplido sus obligaciones   frente a la menor AJPG vulnerando el derecho fundamental a vivir   en condiciones que garanticen el desarrollo armónico e integral y el ejercicio   pleno de sus derechos.    

89.  AJPG tiene 13 años de edad y, en la actualidad, no cuenta con las   competencias mínimas para comunicarse. Esa dificultad, imputable no a ella sino   a su familia, a la sociedad y al Estado, le ha impedido por completo manifestar   sus preocupaciones, sus intereses, sus dudas y sus miedos. Probablemente ha   querido pedir ser escuchada y solo hasta ahora, cuando ha pasado tanto tiempo,   se evidencian signos de preocupación de las autoridades y la familia. La Sala   reconoce que este aparte de la providencia no surge directamente de la   pretensión de la acción de tutela, pero encuentra necesario pronunciarse sobre   los deberes del Estado, la familia y la sociedad respecto de los menores en   situación de vulnerabilidad. Niños, niñas y adolescentes que, como AJPG,   son titulares de las garantías especialmente protegidas por la Constitución.    

En este caso concreto, limitar el   análisis exclusivamente a lo solicitado por el padre de la menor impediría   reconocer la situación de vulnerabilidad en la cual se encuentra AJPG  desde su nacimiento. No pretende la Sala desconocer que, en la actualidad, el   CSZC  viene ejecutando acciones dirigidas a garantizar los derechos a la educación y   la salud de la menor AJPG, al permitir que acuda a un colegio   especializado y a las citas médicas necesarias para atender sus patologías. Sin embargo, la   situación de vulnerabilidad de la menor desde su nacimiento, su imposibilidad   actual para comunicarse, le han impedido vivir aquello que la Constitución le   garantiza en el artículo 44. Eso exige de la Corte un pronunciamiento especial.   Esta decisión pretende dar voz a la menor, una voz diferente a la de su padre,   una voz que le reconozca, a partir de ahora, su igual dignidad.    

90. Los niños, niñas y adolescentes en condición de discapacidad son   destinatarios de una protección constitucional cualificada. En este sentido, la   Constitución, la ley y las normas que integran el bloque de constitucionalidad,   imponen al Estado, a la familia y la sociedad, la obligación de garantizarles   las mejores condiciones posibles de vida. Esto presupone contar con elementos   necesarios para comunicarse -supra 23-.    

91. Los deberes de las autoridades y de la familia se traducen en obligaciones   específicas que requieren no solo la realización de los máximos esfuerzos sino   también el aseguramiento de resultados para que los niños, con independencia de   su situación, desarrollen adecuadamente las competencias para desempeñarse con   autonomía. El silencio, la inercia y la indiferencia frente a la niñez   representan una descripción de la más aguda y terrible infracción de los   derechos fundamentales y la resignación más profunda a los propósitos del Estado   Constitucional. La Carta Política no es solo para los que hoy son autónomos y   adultos. Es, principalmente, para todos los niños porque, como desde sus   primeras providencias lo dijo este Tribunal, ellos son “(…) en  horabuena, titulares de derechos fundamentales   constitucionales y prevalentes, tales como el de la educación; espejos fieles   del  respeto a la dignidad humana de  los  débiles y el aporte más   valioso de nuestra sociedad a la causa universal de prolongar, cualitativamente   enriquecidas, la vida y la cultura de la especie” [165].      

92. Si bien no existe ninguna razón para la revocatoria del   proceso adelantado para la protección de AJPG, las condiciones especiales   de la menor exigen un pronunciamiento especial de la Corte Constitucional   respecto de la garantía de sus derechos, especialmente los relativos a la salud,   a la educación, a la cultura y la libre expresión de su opinión.    

93. Respecto del derecho a la salud, es inaceptable la ausencia   de atención temprana de los diagnósticos de la menor -supra 32-. Según la   historia clínica, desde su nacimiento, padece “hipoacusia   conductiva unilateral con audición irrestricta contralateral y retraso mental no   especificado”[166]. Sin   embargo, tuvieron que pasar 13 años para que recibiera atención especializada.       

94. Si bien el primer llamado a garantizar la salud de los   menores de edad es el núcleo familiar, no puede admitirse que el Estado se   limite a prestar el servicio de salud del recién nacido. Los mandatos   constitucionales y legales lo obligan a realizar un especial seguimiento de   casos como el de AJPG -supra 32 a 35-. Para ello, es indispensable la   existencia de un plan específico que tome nota de la situación de discapacidad   del menor a efectos de que las instituciones responsables adopten,   oportunamente, las medidas que se requieran. La protección constitucional del   menor cae en el vacío cuando el Estado, una vez nacidos los niños, pierde todo   interés en su desarrollo subsiguiente a pesar de que, desde el primer día, una   condición especial justificaba también un seguimiento y atención particular.    

95. En el caso objeto de estudio, la   movilización de las instituciones del Estado en favor de la menor fue tardía,   solamente cuando recibieron una denuncia sobre maltrato se despertó el interés   del ICBF. Fue necesario que la menor se encontrara en situación de vulneración   para recibir atención por parte del Estado. Una vez ello ocurrió tuvieron lugar   las citas médicas especializadas que podrían concluir con el implante coclear en   la menor. Ello haría posible mejorar su calidad de vida y su integración   efectiva en una institución educativa que le ofrecen a la menor herramientas   para comunicarse.    

96. Con relación al derecho a la educación de AJPG, pasa   algo similar, los padres de la menor afirmaron la imposibilidad de incluir a la   niña en un colegio propicio para enseñar lenguaje de señas y, ante la ausencia   de recursos económicos, se vieron obligados a enseñarle un sistema de   comunicación que no correspondió a un proceso de formación especializado que   tomara nota de las condiciones y necesidades para su efectiva inserción en la   sociedad y en las comunidades en las cuales un niño tiene el derecho de   participar. Por ello, ni siquiera las autoridades judiciales que han intervenido   en este proceso, han podido conocer la opinión de la menor. Nadie sabe lo que   quiere, lo que siente, aquello a lo que le tiene miedo y lo que espera de su   familia y del Estado -supra 36-.    

97. El Estado, desde el primer diagnóstico médico, ha debido   realizar un acompañamiento constante, detallado y suficiente a la familia,   gestionar su inclusión en instituciones educativas propicias, de calidad y   gratuitas, pues tal como se refleja en este caso, si bien la menor logró   ingresar a un instituto para el aprendizaje de lenguaje de señas, esto solo tuvo   lugar mucho tiempo después.    

98. A juicio de la   Sala, este caso específico evidencia la profunda vulnerabilidad de una menor de   13 años de edad cuando no puede comunicarse o expresar su opinión sobre los   hechos que la afectan. La Corte tampoco ha podido oírla a pesar de los esfuerzos   realizados en sede de revisión.    

99. Al respecto, resulta   pertinente mencionar que el área jurídica del ICBF informó a esta Corte que,   según lo establecido en la Política Pública Nacional de Discapacidad e Inclusión   Social, el ICBF cuenta con una oferta de atención para la población en   protección a través de unas modalidades de atención. Según el Lineamiento   Técnico del Modelo para la Atención de los Niños, las Niñas y Adolescentes, con   Derechos Amenazados o Vulnerados, modificado recientemente mediante Resolución   No. 14612 de diciembre 17 de 2018, las modalidades de atención son: de apoyo y   fortalecimiento a la familia y de atención en medio diferente al de la familia   de origen o red vincular.    

Sin embargo, los hechos de este   caso, valorados y contrastados con cuidado son suficientes para evidenciar que   solo 10 años después del nacimiento de AJPG el ICBF atendió su situación   de vulnerabilidad. La decisión que ahora adopta la Corte parte de la siguiente   pregunta: ¿Si hubieran existido, de manera temprana, mecanismos efectivos de   registro y seguimiento de niños en situación de discapacidad, hubiera ocurrido   lo que se constató en este caso? La respuesta, con una alta probabilidad, es que   AJPG, en la actualidad de 13 años de edad, no se encontraría en la   imposibilidad absoluta y actual de comunicarse.    

Para este   Tribunal, las instituciones del Estado deben iniciar desde el nacimiento de un   niño afectado por una dificultad de salud y que puede concretarse en una   situación discapacidad un conjunto de acciones concretas y eficaces a efectos   de, al menos, (i) realizar acompañamiento constante, detallado y suficiente a la   familia, (ii) gestionar las citas médicas especializadas que no logre obtener la   familia, (iii) conseguir cupos educativos en instituciones especializadas para   superar los obstáculos que la situación de discapacidad genera en los menores, y   (iv) capacitar al núcleo familiar a fin de que la situación de discapacidad no   constituya una restricción para el debido relacionamiento de la menor.     

Precisiones   finales y medidas a adoptar en el caso concreto    

100. La Sala Octava de   Revisión encontró que las decisiones adoptadas por las autoridades accionadas no   incurrieron en defecto alguno que hiciera procedente la acción de tutela. Dichas   decisiones responden a su competencia y encuentran fundamento en el amplio   material probatorio que reposa en el expediente del PARD. Por lo tanto, no es   procedente dejarlas sin efectos.    

Sin embargo, se   confirmará la decisión adoptada el 03 de agosto de 2018, por la Corte   Suprema de Justicia, Sala de Casación Civil, que confirmó la decisión adoptada   el 19 de octubre de 2018 por el Tribunal Superior del Distrito Judicial de   Bogotá – Sala de Familia. Dicha providencia, si bien no identificó defecto   alguno, protegió los derechos fundamentales de la niña a fin de impulsar el   proceso de homologación adelantado en el Juzgado de Familia, con el   objetivo de obtener la decisión definitiva en el asunto. Fallo que fue proferido   en el curso de revisión de este proceso.    

La protección de los derechos de   la menor AJPG por parte de la Corte Constitucional obedece a una lectura   integral de su caso. Pese a que dentro del PARD no se evidenció vulneración de   sus derechos, la Sala constató una profunda vulnerabilidad de   la menor quién, a sus 13 años de edad, no puede comunicarse o expresar su   opinión sobre los hechos que la afectan, consecuencia de la inacción de su   familia, del Estado y de la sociedad, para efectos de ser atendida prontamente   en su diagnóstico y brindarle educación de calidad desde la primera infancia, lo   cual incluye, necesariamente, la enseñanza de lenguaje de señas. Ante esta   situación, es importante emitir una serie de órdenes que garanticen la   protección integral de la menor.    

Este   informe fue corroborado por el área jurídica del ICBF quien informó que la Ley   1878 de 2018 modificó algunos artículos de la Ley 1098 de 2006, Código de la   Infancia y la Adolescencia, particularmente en lo referido a los términos para   definir la situación jurídica de los niños, niñas y adolescentes que se   encuentran en un Proceso Administrativo de Restablecimiento de Derechos. Indicó   que la Ley 1878 de 2018 consagra un término de seguimiento a las medidas de   restablecimiento de derechos por 6 meses, que excepcionalmente podrán   prorrogarse por un término igualmente de 6 meses, mediante resolución motivada,   contados a partir del vencimiento del término de seguimiento inicial.    

A su   juicio, culminado el periodo de seguimiento, la autoridad administrativa   determinará si procede o no el cierre del proceso cuando el niño, niña o   adolescente esté ubicado en medio familiar y ya se encuentre superada la   situación de vulneración de derechos o la declaratoria de adoptabilidad cuando   del seguimiento se determine que la familia no es garante de derechos. En su   informe el ICBF también resaltó que en los casos en los cuales la autoridad   administrativa no resuelva la situación jurídica de los niños, niñas y   adolescentes en estos términos, perderá competencia para seguir conociendo del   proceso y en consecuencia deberá remitir al Juez de Familia para que defina la   situación jurídica del menor de edad en un término máximo de 2 meses, contados a   partir del día siguiente a la radicación del proceso.    

Encuentra esta Corte que la principal modificación que introdujo la Ley 1878 de   2018 relacionada con los términos para definir la situación jurídica del menor   de edad, consiste en establecer un término límite de seguimiento a las medidas   de restablecimiento de derechos. Definió que el Proceso Administrativo de   Restablecimiento de Derechos -incluyendo tal seguimiento- no podrá exceder los   18 meses contados a partir del conocimiento de los hechos de amenaza o   vulneración de derechos. En todo caso el artículo 208 del Plan Nacional de   Desarrollo 2018-2022, modificó el artículo 103 de la Ley 1098 de 2006 y 68 de la   Ley 1878 de 2018, en el sentido de establecer un mecanismo por medio del cual se   pueda dar el aval para ampliar el término antes señalado, cuando las situaciones   específicas del caso lo requieran.    

A la   situación objeto de estudio, según lo explicó el ICBF, le es aplicable   únicamente lo referente al seguimiento de las medidas de restablecimiento de   derechos, de acuerdo con lo establecido en el artículo 103 de la Ley 1098 de   2006 modificada por el artículo 6 de la Ley 1878 de 2018. En consecuencia,   correspondía a la Autoridad Administrativa hacer seguimiento por un término de 6   meses contados a partir del 09 de enero de 2018 y hasta el 09 de julio de 2018,   fecha en que debía haberse resuelto la situación de la adolescente, ya fuera   mediante declaratoria de adoptabilidad o cierre del proceso. Salvo que se   hubiera prorrogado excepcionalmente el seguimiento por el término adicional de   seis (6) meses más.    

Ahora   bien, se podría argumentar que, en este caso, el término de seguimiento se   debería contar no desde la expedición de la Ley 1878 de 2018 (9 de enero de   2018) sino desde la decisión del Juez de Familia (25 de enero de 2019),   teniendo en cuenta que solo en ese momento se confirmó la decisión adoptada por   el ICBF. En cualquiera de las dos hipótesis el término de seguimiento (6 meses)   ya habría culminado. Es ello lo que establece expresamente la ley.     

102. Así las cosas, la Sala   precisa que el CZSC perdió competencia para pronunciarse sobre el   seguimiento de la medida. En este sentido, la Sala Octava de Revisión considera   que, para efectos de adoptar una decisión definitiva lo pertinente es remitir el   expediente al Juzgado de Familia que conoció del proceso de homologación,   para que, en el término de 2 meses[167], defina la situación jurídica de la menor pues superado el término   de seguimiento de la medida, el CZSA no se pronunció[168] -supra 41-. Para tal fin, deberá atender, entre otras cosas, lo   dispuesto en esta providencia y la legislación en la materia.    

En este   sentido, se insta al juez a considerar lo dispuesto en el artículo 208 de la   Ley 1955 de 2019, de tal manera que, si advierte que el proceso no   puede ser definido de fondo podría requerir al ICBF para que reglamente el   mecanismo de seguimiento del proceso. Además, si encuentra   superada la vulneración de los derechos de AJPG, podría ordenar la   continuidad de la prestación del servicio de la modalidad de protección, hasta   tanto la entidad correspondiente del Sistema Nacional de Bienestar Familiar   garantice la prestación del servicio de acuerdo con sus competencias legales.    

En todo caso y al amparo de su autonomía, la decisión debería contener   órdenes que: (i) aseguren la atención médica integral de AJPG;   (ii)  protejan la continuidad en la prestación del servicio educativo, lo cual incluye   la enseñanza del lenguaje de señas, tanto para la menor como para su familia; y   (iii) una decisión respecto del método de acompañamiento al núcleo familiar   de la menor.    

103. Por otra parte,   hasta tanto el juez de familia adopte la decisión definitiva, la Sala ordenará   al CZSC que acompañe de forma activa el proceso de la menor AJPG.   Por ello, deberá:    

– Garantizar la atención médica necesaria, especialmente lo relacionado   con el implante coclear que estaba en proceso de evaluación para verificar la   procedencia de su colocación. Sin perjuicio de ello, deberá tramitar y   garantizar la asistencia de la menor a todas las citas que los médicos tratantes   ordenen.    

– Asegurar que la menor acuda a la INSS para efectos de continuar su   proceso educativo, especialmente lo relacionado con el lenguaje de señas. Al   respecto, si dicha institución considera necesario reforzar dicho aprendizaje,   el CZSC deberá garantizar la contratación de profesionales expertos en   este tipo de enseñanza quienes acudirán, con la periodicidad que indique el   colegio, al lugar donde la menor resida.    

– Prever el acompañamiento familiar a la menor. En este sentido, bajo   estrictos protocolos y, de ser necesario con previos compromisos asumidos por   los familiares, el CZSC deberá permitir que los padres y los hermanos de   la menor asistan al INC en los horarios establecidos para ello. En este espacio,   los familiares deberán recibir junto con la menor un programa de aprendizaje de   lenguaje de señas para efectos de lograr una interacción efectiva entre ellos y   procurando que el núcleo familiar la acompañe en la elaboración de tareas, en   los espacios de recreación, en citas médicas y todas aquellas situaciones que   garanticen sus derechos fundamentales.     

104. Se ordenará   también al Instituto Colombiano de Bienestar Familiar, en cabeza de su directora   general Juliana Pungiluppi Leyva, o quien haga sus veces, que en uso de sus   competencias adopte las medidas necesarias para el adecuado seguimiento de la   situación de la menor y, en este sentido, garantice que la decisión definitiva   en el PARD, proteja sus derechos.    

105. Se le ordenará también al   Instituto Colombiano de Bienestar Familiar que con fundamento en sus   competencias legales y reglamentarias evalúe e implemente las medidas necesarias   que aseguren (i) la identificación y caracterización temprana de los niños y   niñas en situación de discapacidad; (ii) el diagnóstico y tratamiento adecuado   de su situación; y (iii) las rutas claras y eficientes para su atención a   efectos de respetar y proteger sus derechos.    

El   Instituto Colombiano de Bienestar Familiar, bajo la dirección y coordinación de   su representante legal, deberá asegurar que antes del día 31 de julio de 2020   sea puesto en conocimiento público, mediante una divulgación adecuada, el tipo   de medidas implementadas o que en el futuro se implementarán indicando, en este   último caso, el cronograma para ello.    

106. Por último, se   ordenará tanto al Juzgado de Familia como al CZSC que expliquen   con precisión, claridad y lenguaje apropiado a su nivel de comprensión   (cognitiva y lenguaje de señas), la decisión aquí adoptada por la Corte   Constitucional. En especial, el significado y las consecuencias del Proceso   Administrativo de Restablecimiento de Derechos iniciado en su favor, así como la   posibilidad que tiene de expresar su opinión si así lo desea, y la garantía de   que las Instituciones del Estado y su familia estarán acompañando su proceso de   aprendizaje y la prestación del servicio de salud, con el objetivo final de   garantizarle la efectividad de sus derechos fundamentales.     

107. Para el efecto,   la Corte dispondrá de la siguiente comunicación de lenguaje de fácil comprensión   -siguiendo para el efecto la práctica adoptada por la Corte Suprema de México al   resolver el Amparo En Revisión 1368/2015 y la sentencia T-573 de 2016 de la   Corte Constitucional Colombiana-.    

“Bogotá, 12 de diciembre de 2019”    

Apreciada AJPG    

La Corte Constitucional está conformada por   un grupo de personas, conocidas como jueces, que tienen entre sus tareas   proteger los derechos de los niños y las niñas como tú.    

1.                   Hemos conocido tu   situación. Sabemos que has estado en varios lugares entre tú casa y el instituto   en el que hoy te cuidan. Sabemos que probablemente eso te ha hecho sentir   incomoda, triste o molesta.    

2.                   Hemos decidido   que tú tienes el derecho a que conozcan lo que sientes, tus preocupaciones, tus   miedos y tus intereses. Hemos dicho también que siempre, en todo momento y   lugar, puedes exigir respeto de todos, de tus padres, de tus profesores, de   quienes te cuidan. No pueden hacerte daño y tienen que hacer todo para que   puedas ser feliz.    

3.                   Hemos dicho que   está bien que continúes con las personas que te cuidan en este momento. Otro   Juez estará muy pendiente de decidir si puedes o no regresar con tu familia. Ese   juez, a quien podrás conocer cuando quieras, estará preocupado por ti tratará de   hacer todo para que estés mucho mejor.    

4.                   Hemos dicho que   muchas personas deben ayudarte a que puedas aprender a comunicarte con tus   amigos, con tu familia y con tus profesores. Esas personas -médicos, familiares   y profesores- harán todo lo posible para que muy rápidamente puedas comunicarte   con tu boca o tus manos. Cuando eso pase un juez o el ICBF deberá escucharte y   explicarte cualquier inquietud que tengas.           

Por eso hemos decidido decir que   protegeremos tus derechos. Una persona, llamada juez, hará todo lo que sea   necesario para que nuestras decisiones se cumplan. Esas decisiones son las   siguientes:    

–  Decidimos que el Juzgado de   Familia debe definir si continuas en el sitio en el que hoy te encuentras en 2   meses. Él debe garantizar la protección de tus derechos.    

–  Decidimos que el centro   zonal debe llevarte a las citas médicas y al colegio. Además, debe coordinar las   visitas de tus padres y hermanos, para que puedas compartir con ellos. En estas   visitas tus padres aprenderán tu lenguaje, de esta forma podrás expresarles todo   lo que sientes.    

–  Decidimos que la señora   Juliana Pungiluppi Leyva o la persona que ocupe su lugar, estará acompañándote y   pendiente de ti y de lo que necesites. Ella te va a ayudar para que nunca dejes   de ir al colegio. También va a hacer todo lo posible para que aprendas un   lenguaje con el cual puedas decir lo que piensas y lo que sientes. Además, hará   todo lo necesario para que los médicos te atiendan sin demora”.    

–       

–  Gracias al estudio de tu   caso nos dimos cuenta que muchos niños pueden estar pasando por lo mismo que tú.   Por eso, le pedimos al Gobierno que haga todo lo necesario por proteger a todos   los niños para que desde muy pequeños el médico este pendiente de su salud, para   que siempre puedan asistir al colegio y para que siempre puedan expresar sus   sentimientos”.             

III.   DECISIÓN    

En mérito de lo   expuesto, la Sala Octava de Revisión de la Corte Constitucional, administrando   justicia en nombre del pueblo y por mandato de la Constitución Política,    

RESUELVE:    

Primero.-   CONFIRMAR la sentencia de instancia proferida el 03 de agosto de 2018   por la Corte Suprema de Justicia, Sala de Casación Civil, que confirmó la   decisión adoptada el 19 de octubre de 2018 por el Tribunal Superior del Distrito   Judicial de Bogotá – Sala de Familia, en el sentido de proteger los derechos   fundamentales de la niña AJPG, por las razones expuestas en la parte   considerativa de esta sentencia.    

Segundo.-   REMITIR el expediente del proceso administrativo de restablecimiento de   derechos de la menor AJPG (2017-0793) al Juzgado de Familia, quien   en el término de 2 meses deberá decidir de fondo la situación jurídica de la   menor, atendiendo lo dispuesto en esta providencia.    

En este   sentido y al amparo de su autonomía, deberá: (i) tener en consideración   lo dispuesto en el artículo 208 de la Ley 1955 de 2019;   (ii) asegurar la atención médica integral de AJPG;   (iii)  proteger la continuidad en la prestación del servicio educativo, lo cual incluye   la enseñanza de aprendizaje del lenguaje de señas, tanto para la menor como para   su familia; y (iv) decidir respecto del método de acompañamiento a la   menor de su núcleo familiar.      

Tercero.- ORDENAR al CZSC que, de forma inmediata y hasta tanto   el Juzgado de Familia adopte la decisión definitiva sobre este asunto,   acompañe de forma activa el proceso de la menor AJPG. Dicho   acompañamiento comprende:    

(i) Garantizar   la atención médica necesaria de la menor, acorde con las órdenes de los médicos   tratantes, especialmente lo relacionado con el implante coclear que estaba en   proceso de evaluación para verificar la procedencia de su colocación.    

(ii) Asegurar   que la menor acuda a la INSS para efectos de continuar su proceso   educativo, especialmente lo relacionado con el lenguaje de señas. Al respecto,   si dicha institución considera necesario reforzar dicho aprendizaje, el CZSC  deberá garantizar la contratación de profesionales expertos en este tipo de   enseñanza quienes acudirán, en la periodicidad que indique el colegio, al lugar   donde la menor resida.    

(iii) Prever el   acompañamiento familiar a la menor. En este sentido, bajo estrictos protocolos   y, de ser necesario, con previos compromisos asumidos por los familiares, el   CZSC deberá permitir que los padres y los hermanos de la menor asistan al   INC en los horarios establecidos para ello. En este espacio, los familiares   deberán recibir junto con la menor un programa de aprendizaje de lenguaje de   señas para efectos de lograr una interacción efectiva entre ellos y procurando   que el núcleo familiar la acompañe en la elaboración de tareas, en los espacios   de recreación, en citas médicas y todas aquellas situaciones que garantices sus   derechos fundamentales.     

Cuarto.-  ORDENAR al Instituto   Colombiano de Bienestar Familiar, en cabeza de su directora general Juliana   Pungiluppi Leyva o quien haga sus veces que, en el término de dos (2) días a   partir de la notificación de esta sentencia y, en uso de sus competencias,   elabore un plan de seguimiento al caso de la menor AJPG que garanticen el   cumplimiento de lo dispuesto en ese fallo e implemente aquellas medidas que   considere necesarias para proteger de la mejor manera posible los derechos de   AJPG. La referida funcionaria o quien haga sus veces remitirá, por al menos   un año contado a partir de la notificación de la presente decisión, un informe   al juez de primera instancia acerca de la situación de la menor.     

Quinto.- ORDENAR al Instituto Colombiano de Bienestar Familiar, en   cabeza de su directora general Juliana Pungiluppi Leyva o quien haga sus veces,   que con fundamento en sus competencias legales y reglamentarias evalúe e   implemente las medidas necesarias que aseguren (i) la identificación y   caracterización temprana de los niños y niñas en situación de discapacidad; (ii)   el diagnóstico y tratamiento adecuado de su situación; y (iii) las rutas claras   y eficientes para su atención a efectos de respetar y proteger sus derechos.    

El   Instituto Colombiano de Bienestar Familiar, bajo la dirección y coordinación de   su representante legal, deberá asegurar que antes del día 31 de julio de 2020   sea puesto en conocimiento público, mediante una divulgación adecuada, el tipo   de medidas implementadas o que en el futuro se implementarán indicando, en este   último caso, el cronograma para ello.    

Sexto.- ORDENAR al Instituto Colombiano de   Bienestar Familiar, en cabeza de su directora general Juliana Pungiluppi Leyva o   quien haga sus veces, que una vez la institución académica de la menor indique que AJPG   ya está en posibilidad de comunicarse, le dé a conocer la comunicación a la que   se refiere en el fundamento 107.    

Séptimo.- ORDENAR por Secretaría General a todas las instituciones y   entidades que de una u otra manera han intervenido en este proceso, que se   encarguen de salvaguardar la intimidad de la menor y de sus familiares,   manteniendo la reserva sobre todos los datos que permitan su identificación.    

Octavo.- LÍBRENSE por   Secretaría General las comunicaciones previstas en el artículo 36 del Decreto   ley 2591 de 1991.    

Cópiese,   notifíquese, comuníquese y cúmplase.    

JOSÉ FERNANDO REYES CUARTAS    

Magistrado    

ALBERTO ROJAS RÍOS    

Magistrado    

CARLOS BERNAL PULIDO    

Magistrado    

 Con salvamento de voto parcial    

MARTHA VICTORIA SÁCHICA MÉNDEZ    

Secretaria General    

      

ANEXO[169]    

22. El 12 de diciembre de 2015 se recibe llamada telefónica en   el CZR a través de la cual se denunció “la situación irregular que se   presenta con 5 menores de edad de 17, 14, 5 y 8 años de edad. Denunciante   informa que son maltratados físicamente por parte de su progenitor el   Señor Ernesto Pica, agrega que los agrede físicamente pero no se logra   establecer con que objeto ya que solamente se oyen los golpes y verbalmente con   palabras soeces, como ‘malparidos’, ninguno de los niños se encuentra estudiando   y refiere que la niña de 8 años al parecer presenta una condición especial, la   progenitora al parecer también es víctima de maltrato físico por parte del señor   [JEPR]. Por lo anterior se solicita pronta intervención del ICBF”[170].    

23. Con ocasión de dicha acusación, el centro zonal inició el   proceso de constatación de la información denunciada observando a los menores en   su entorno familiar. En el formato se relacionan tres menores de edad de 15, 10   y 3 años, entrevistan al menor de 15 años y a los padres de los niños, y   concluyen que “signos de negligencia en [en menor de 15 años] quien   presenta deserción escolar desde agosto [de 2015]. En la niña [AJPG]  no se observan controles periódicos con especialistas dado que los progenitores   refieren una patología de tipo neurológico no especificada en cuanto a retraso   psicomotor. La familia manifiesta que han realizado trámite para la vinculación   de la menor al sistema educativo a lo que manifiestan que se le ha sido negado   el cupo. [AJPG] no presenta tarjeta de identidad. Los niños se observan   en inadecuada presentación personal”[171]. En consecuencia,   establecen que la denuncia es verdadera.    

24. A continuación, el CZR evalúa el estado de derechos de los   menores y determina situación de vulnerabilidad y/o amenaza de sus derechos, con   base en los siguientes conceptos:    

(i)                En la valoración inicial del estado de salud psicológica de la menor AJPG   se lee “[n]o se realiza valoración desde esta área teniendo en cuenta que la   niña presenta una discapacidad cognitiva, en donde no se logra realizar   entrevista con la misma”[172]; además indica el   informe que “requiere educación especial, y no ha sido ubicada por   negligencia familiar”[173].    

(ii)              El concepto de valoración nutricional concluyó “se observa garantía de   su derecho a la salud, conforme a los artículos 27, 23, 24 y 17, como derecho   constitucional contemplados en la Ley 1098 de 2006. Se deben mejorar los   cuidados personales, nutrición y alimentación”[174].   Si bien no encontró signos de maltrato físico evidenció “inadecuadas   condiciones higiénicas” y recomendó “el cumplimiento de los controles   médicos requeridos por la red médico tratante”, además requirió “seguimiento   en verificación de garantía a su derecho a la salud y las demás que los médicos   tratantes requieran para mejorar su salud y nutrición”[175].    

(iii)           En el perfil de vulnerabilidad se encuentra un resumen de la entrevista   de los padres de los menores y del hijo de 15 años. Según dichos testimonios “no   es cierto que el progenitor castigue a sus hijos físicamente, sin embargo sí   reconocen que algunas oportunidades el papá se le suelta y le dice malas   palabras a sus hijos, que anteriormente a la compañera si se le trataba mal y   también a sus hijos a nivel físico pero que desde el nacimiento de su último   hijo la situación ha cambiado, que lo que piensan que ocurres es que la niña   [AJPG]  se golpea contra las paredes y el piso, se hala el cabello, se rasguña, en   ocasiones rompe la ropa que tiene puesta y en ocasiones no puede controlarla,   pegando gritos muy fuertes, por lo que cree que por eso es que manifestaron lo   dicho en la denuncia”[176]. Además,   manifestaron que la niña sí estuvo escolarizada, sin embargo, del colegio la   retiraron “argumentando que la enviaban muy sucia de la casa”, sobre la   atención en salud “informan que no recibe ningún tipo de tratamiento médico   ni de educación especial”[177]. Al entrevistar al niño   de 15 años indicó que “sus padres no le tratan mal, no le pegan, que en   ocasiones su papá si les dice malas palabras de pronto porque no han hecho caso   de algo, que ahora no le pega a su mamá y que fue retirado del colegio porque   tenía problemas con un compañero de estudio”[178].    

(iv)           Sin embargo, en concepto de la entrevistadora “existen situaciones de   vulnerabilidad y riesgo en los niños en el que se verifica maltrato por   negligencia, por lo que se considera que el caso amerita PARD y debe ser   remitida historia de atención a C.A. Santa fe con el fin de proceder al   seguimiento de los niños en su medio familiar biológico, verificando que se dé   cumplimiento a los compromisos adquiridos en la defensoría de familiar que   permita la garantía de derechos en los niños”[179].    

(v)              Finalmente, el equipo conceptúa: “niña que presenta vulneración en sus   derechos, no recibe educación especial por su discapacidad, se evidencia   situaciones de maltrato por negligencia”[180].    

25. El 14 de diciembre de 2015 el CZR profirió auto de apertura   de investigación y, entre otras cosas, adoptó como medida provisional de   restablecimiento de derechos la ubicación en medio familiar de los menores[181].   Notificaron a los padres en la misma fecha[182] quienes firmaron un acta   de compromiso sobre el cuidado de los menores y el cumplimiento de las citas   médicas requeridas[183]. Adicionalmente, dieron   traslado del caso al CZSF para que continuara con el proceso[184].    

26. El 23 de diciembre de 2015 el CZSF avocó el conocimiento   del caso[185] y citó a los padres de   los menores.    

27. Mediante Resolución 007 del 1 de abril de 2016 el CZSF   resolvió continuar con la medida en medio familiar de los tres menores de edad[186].   Decisión notificada a los padres[187].    

28. El 14 de septiembre de 2016 son citados los padres de los   menores al CZSF[188].    

29. El 15 de septiembre de 2016 el CZSF decide cambiar la   medida a favor de la menor AJPG para ubicarla en el Centro de Emergencia[189],   con autorización de visitas a la madre[190] y al padre[191].   Los hechos que fundamentaron tal decisión se mencionan a continuación:    

(i) En declaración rendida por la madre de los menores el 15 de   septiembre de 2016 dijo: “Me citaron por el problema de la niña [AJPG]  supuestamente con el padrino [dice el nombre] no recuerdo el apellido, que llegó   el domingo ante pasado y la niña que quería ir ella me dijo que si la dejaba ir   y yo le dije que tenía que decirle al papá, se le dio permiso, ella se fue y el   padrino la cuidaba, la bañaba y todo y cuando [JEPR] el papá de mis hijos   la niña se le quejó y dijo que le dolía la vagina, él se vino para la casa y   llego a la cada, a ella le dolió y el lunes en la mañana la niña no se dejó   bañar de mí y yo la acosté y entonces ese día no fue al médico, y ella se   quejaba y le vi el martes y le vi rasguño y entonces yo llamé a [el nombre   del padre] y fue cuando él me dijo que el padrino había dormido porque la   niña se había puesto muy cariñosa con la niña y fue cuando [el padre de la   menor] me dijo que él había dormido con la niña[192]”.     

(ii) En el informe de seguimiento a la situación de la menor   AJPG se lee el siguiente relato de la trabajadora social de la Defensoría de   Protección:    

“La relación en casa se ha complicado con el señor   [JEP], discute mucho con [la madre de los menores] se porta mal con   los hijos, los grita, esta de mal genio siempre, hace poco estuvo a punto de   pegarle a [la madre de los menores], no lo hizo por las niñas, desde lo que le   pasó a la niña  [AJPG] el domingo 04 de septiembre el señor está peor, al punto que [la   madre de los menores] quiere irse de su casa con sus hijos. [La madre de los   menores] dice que está muy estresada por lo que le pasó a su hija, los   padrinos fueron a visitarla el domingo 04 de septiembre (…) [AJPG] se   puso a llorar porque quería irse con ellos, fiablemente [LMGO] la dejó ir   una semana con los padrinos, pero con el aval del progenitor, allí la cuido toda   la semana el [padrino] al parecer es de apellido [dice un apellido], la   esposa de él y sus hijos la mayor estaba trabajando y los pequeños estudiando.    

Cunado [JEPR]  fue a recoger a la niña una semana después ella le mostró al papá que le dolía   la vagina, el padrino le reconoció que la niña había estado muy cariñosa con él,   incluso dormían juntos y el hasta la bañó.    

Cuando [JEPR]  llevó a su hija a la casa no le contó nada a [LMGO], en la noche la niña   no quería estar con el papá, a pesar de que lo quiere mucho, no se dejaba cargar   de él, ni del hermano, al otro día [LMGO] la estaba bañando y la niña se   puso a llorar y a mostrar que le dolía la vagina, aun cuando [LMGO]  la revisó no le vio nada, el martes pasó lo mismo, la mamá la revisó mejor y le   vio un rasguño en la vagina, y la piel muy reseca. [LMGO] La llevó de   inmediato por urgencias (…) la niña no se dejó examinar, pero le mostraba   que le dolía la vagina.    

Más tarde el pediatra la dejó hospitalizada le dijo a   la mama que por una infección de vías urinarias, pero otra Dra. le dijo que la   dejaban hospitalizada porque tenía que ser valorada por Trabajo Social y   Ginecología, ya que la niña se encuentra descolarizada, no sabe lenguaje de   señas a su edad. Al día siguiente el ginecólogo la valoró, y la remitió a   medicina legal, allí [LMGO]  instauró denuncia, en medicina legal tampoco se dejó valorar, la señora dice que   a ella no le entregaron ningún resultado, se la llevaron para la casa, la señora   [LMOG]  dice que de nuevo en casa revisó a su hija, dice ‘que está muy   abierta para su edad, además tiene un hueco que no lo tiene las otras hijas’,   apenas el señor [JEP] vio unas fotos que la mamá le tomó a [la menor]   se convenció que [el padrino] había violado a la niña o un hijo de   [el padrino] o un cuñado.    

El día de hoy la relación entre padres esta complicada   porque él no quería que [el padrino] fuera el padrino de la niña, culpa y   responsabilidad a [LMGO] de lo que   pasó, porque [el padrino] había estado en la cárcel, pero nunca se ha   sabido el motivo, al parecer esta familia lo tiene en secreto”[193].     

Acorde con lo anterior, la trabajadora social de la Defensoría de Protección   manifestó que “no se observa ningún documento médico científico que haya   determinado abuso sexual, pero la progenitora en su relato manifiesta que   efectivamente su hija fue abusada en casa de su padrino, por tal razón el caso   continúa en seguimiento, se remite a la Defensoría de Familia para que se tomen   las medidas que considere pertinentes y se ubique a la menor [AJPG] en   medio cerrado de acuerdo a su patología”[194].    

(iii) Adicionalmente, en los folios 112 al 115 reposa copia de   la denuncia interpuesta por la madre de la menor AJPG en la cual relató los   mismos hechos ya descritos.    

30. El 03 de octubre de 2016 el CZSF solicitó cupo   institucional para la menor[195].    

31. El 10 de octubre de 2016, el Centro de Emergencia informó   sobre las dificultades presentadas con los progenitores y la red de apoyo de la   menor en relación con el protocolo de visitas en la institución, que involucran   falta de respeto con los funcionarios del instituto[196].    

32. El 12 de octubre de 2016 se ubicó a la menor en el INC[197].    

33. El 13 de octubre de 2016 el ICBF presentó un informe de   resultados del Proceso de Restablecimiento de Derechos de la menor AJPG[198].    

34. El 14 de octubre de 2016 el proceso fue remitido al CZSC   por factor territorial[199].    

35. El 25 de octubre de 2016 el CZSC avocó conocimiento del   asunto[200]. El mismo día autorizó   visitas a los padres de la menor en el INC[201].    

36. El 17 de noviembre de 2016 el CZSC realizó un informe de   seguimiento al PARD del cual se destaca la siguiente información: (i)   diagnóstico y estado de salud mental: retardo en el desarrollo psicomotor,   rasgos de autismo, alteración del comportamiento; (ii) trastorno neurosensorial   vía auditiva de carácter profundo, proceso de adaptación; (ii) por valoración   médica y psicológica no se identifica viabilidad para reintegrar a medio   familiar; (iv) se identifica que la niña rechaza al papá, socializa más con la   mamá.    

37. El 18 de noviembre de 2016 el INC, luego de evaluar la   dinámica familiar, el aspecto socioeconómico, la vivienda y el concepto   psicosocial del núcleo familia de la menor, conceptuó que “la familia no   cuenta con buenas condiciones habitacionales y buena comunicación entre sus   integrantes, por este motivo no se considera pertinente un reintegro a corto   plazo de la menor en mención, hasta que se evidencien cambios del núcleo   familiar”[202].    

38. El 28 de noviembre de 2016 el Procurador 128 Judicial   II-Familia solicitó al CZSC restituir a medio familiar a la menor AJPG en   atención al largo tiempo que llevaba separada de esta[203].    

39. El 05 de diciembre de 2016 se indaga por familia extensa de   la menor[204].    

40. El 16 de diciembre de 2016 el CZSC remitió la fotografía de   la menor a la Oficina de Comunicaciones – sede Nacional, para ser publicada en   el programa Me Conoces[205].    

41. El 19 de diciembre de 2016 se entrevista a los padres de la   menor quienes plantean su intensión de separase para efectos de tener una mejor   convivencia. La señora LMGO manifiesta que su esposo tiene reportes en la   fiscalía por agresiones físicas hacia ella[206]. Por su parte, el señor   JEPR dice ser maltratado por su esposa. Se comprometen a realizar las gestiones   necesarias para tan fin dentro del mes siguiente, fecha para la cual se les hará   visita domiciliaria. Adicionalmente, se le llama la atención al padre de la   menor para que cese sus agresiones de tipo verbal hacia el equipo psicosocial.   Además, se les informa que es necesario iniciar un trabajo de entorno sano,   mejoras en la dinámica familiar, patrones de crianza y estabilidad a nivel   emocional[207].    

42. El 20 de diciembre de 2016 el CZSC solicitó al ICBF   prórroga para fallar la actuación referida al PARD de la menor AJPG[208].    

43. El 22 de diciembre de 2016 el INC informó que “nuevamente   los progenitores están brindando información errónea ante una entidad de salud   lo cual nos parece muy grave afectando el trabajo y la labor de los   profesionales del Instituto”[209]. Según el Instituto los   padres de la menor manifestaron que la niña llevaba una semana con fiebre y   hongos en todo el cuerpo, lo cual no era cierto.    

44. Mediante Resolución 6357 del 30 de diciembre de 2016 la   directora del Instituto Colombiano de Bienestar Familiar Regional Bogotá no   autorizó la prórroga solicitada por el CZSC en consecuencia, le ordenó a la   Defensora de Familia corregir la actuación del 15 de septiembre de 2016 mediante   la cual modificó la medida de protección inicialmente otorgada a la menor ya que   no la resolución no fue motivada[210].    

45. El 31 de enero de 2017 el CZSC le realizó a la madre de   AJPG una entrevista. Ella informó sobre la sospecha que en algún momento tuvo   sobre la participación del padre en el hecho de abuso sexual relatado meses   antes; también afirmó que cambió de opinión sobre dicha participación cuando la   niña retomo su relación con el padre. Al respecto, resaltó “QUE NO QUIERE QUE   SU ESPOSO SEPA QUE PENSÓ ESTO PORQUE SU REACCIÓN SERÍA AGRESIVA, SE ALTERARÍA”[211].   Informó que el señor JEPR se fue de su vivienda; que si bien él “no les   pegaba a los hijos, pero les maltrataba verbalmente y los gritaba y al   defenderlos también la agredía”.    

46. El 02 de febrero de 2017 el CZSC realizó seguimiento a la   medida y estableció tres compromisos: (i) empoderamiento de la madre en su rol   materno, garante y protector; (ii) solicitud de cupo en el INSS; y (iii)   realizar visita domiciliaria[212].    

47. El 24 de marzo de 2017 el CZSC (i) modificó el medio de   protección de la menor por medida de reintegro a medio familiar con la madre;   (ii) ordenó a los padres de la menor que se dirijan a la niña “con firmeza   pero sin utilizar castigo que implique maltrato físico o psicológico, no   utilizar golpes o gritos, teniendo en cuenta la discapacidad de la niña,   comunicarse a través de señas y gestos, la progenitora por su parte deberá   empoderarse en la garantía de derecho para su hija, buena alimentación,   asistencia al colegio y rutinas claras, deberán gestionar atención terapéutica a   través de su EPS para fortalecer pautas de crianza y comunicación asertiva”;   (iii) impuso al señor JEPR una cuota alimentaria de $270.000 a favor de sus   hijos; y (iv) estableció visitas para el padre los domingos, advirtiendo que no   podría recogerlos en estado de alicoramiento[213].     

48. El 03 de marzo de 2017 el CZSC le hace entrega formal de la   menor a su madre, con una serie de compromisos[214].    

49. El 24 de abril de 2017 el CZSF avocó conocimiento del PARD   de la menor AJPG por factor territorial[215].    

50. El 30 de junio de 2017 se presenta la madre de la menor   CZSF y manifiesta que “se han presentado inconvenientes al interior de su   hogar, teniendo en cuenta que en la actualidad los compromisos asumidos por   parte del señor [JEPR] no se han llevado a cumplimiento, pues al momento   de generar el reintegro a medio familia en el mes de abril de 2017, según   reporta, este señor se comprometió a no continuar consumiendo alcohol y por ende   no llegar alcoholizado a su hogar, así mismo dejar de propiciar violencia   intrafamiliar al interior del núcleo familiar; así mismo comenta la señora   [LMGO]  que el señor no puede continuar viviendo en el predio que habitan por los   antecedentes y se genera compromiso de cuta alimentaria. De estos compromisos,   según se reporta por la progenitora de la niña, no se ha venido dando   cumplimiento ninguno de los acuerdos, pues el señor [JEPR] continúa   conviviendo en el mismo espacio habitacional, así mismo se presenta, de parte de   él, maltrato contra la niña, así como la llegada al lugar en estado de   alicoramiento. Se reporta por cuenta de la señora que no puede continuar bajo   esta situación, pues no cuenta con una red de apoyo constante para cambiar el   domicilio y no puede dejar a su hija sola para evitar riesgos, por lo cual no se   ha podido encaminar en la búsqueda de empleo para lograr salir de ese espacio,   según ella, de vulneración y maltrato”[216].    

51. El 04 de julio de 2017 el CZSF informa a la Comisaria   Tercera de Familia sobre los hechos de violencia narrados por la señora LMGO[217].    

52. En septiembre de 2017, el INSS informó sobre los siguientes   hechos: (i) figura paterna maltrata psicológica y físicamente a la madre de   familia, a los hijos menores de edad y a sus hermanas mayores; (ii) evidente   vulneración de derechos de los miembros de la familia; (iii) la madre no cuenta   con redes de apoyo; (iii) la madre tiene miedo de que le quiten la custodia de   sus hijos, “siente gran temor de que el padre se entere que ella denuncie el   maltrato”; (iv) el padre se sienta sobre la niña en condición de   discapacidad y la maltrata constantemente, en la actualidad presenta una lesión   evidente en su mejilla[218].    

53. El 28 de septiembre de 2017 el CZSF recibió la siguiente   observación por parte de un funcionario de dicho centro: “la usuaria   [LMGO]  solicita que se le brinde apoyo debido a que no sabe qué hacer, debido a que   el día de ayer 27 de septiembre el señor [JEPR] agredió a la niña   [AJPG], la zarandea y la tira en contra de la cama y se sienta con fuerza   como tratándola de asfixiar. Se evidencia que la usuaria le tiene miedo al señor   [JEPR]  y que la niña debido a su condición de discapacidad no puede defenderse de   ninguna manera. La usuaria manifiesta que ha tratado de impedir el maltrato   hacia la niña, y él la amenaza y la insulta”[219].   En la misma fecha, dicho centro zonal cambió la medida de protección de la menor   AJPG y la ubicó en el Centro de Emergencia[220].    

54. El 29 de septiembre de 2017 la menor ingresó, nuevamente,   al INC[221]. En tal virtud se   remitieron las actuaciones, nuevamente, al CZSC[222].    

55. El INSS informó al CZSF que el 02 de octubre de 2017 se   presentaron los padres de la menor y un hijo de 5 años, “el padre reclama a   la institución el motivo por el cual remitió a la niña a bienestar familiar y a   comisaria de familia, se evidencia madre atemorizada, se solicita apoyo urgente   para la niña y el menor”[223].    

56. El INSS informó al CZSF que el 05 de octubre de 2017 se   presentó el padre de la menor y “al no obtener información amenazó a la   psicóloga (…)”[224].    

57. El 23 de octubre de 2017 la trabajadora social del   entrevistó a la madre de la menor AJPG. En términos generales la señora LMGO “niega   maltrato físico o psicológico por parte del [padre de la menor] hacia la   niña, refirió a su vez que el progenitor si se había separado del núcleo   familiar por un tiempo, a su vez negó que en la familia existiera abuso de   alcohol por algunos de los integrantes”[225]. En concepto de la   trabajadora social, “se reitera que desde el primer ingreso de la niña a   medio institucional no se visualiza realizar reintegro a medio familiar a corto   ni mediano plazo, pues es pertinente evaluar la dinámica familiar y los   antecedentes existentes frente a relaciones conflictivas y maltrato   intrafamiliar. A su vez se observa que la progenitora mantiene un rol sumiso al   interior de la familia y que desde el egreso de la niña se sugirió que la misma   se vinculará a tratamiento terapéutico a fin de elaborar eventos del pasado, se   observa que la progenitora aun no asume su rol de manera adecuada, siendo   evidente las debilidades en el ejercicio de la autoridad, a su vez se suma la   ausencia de pautas para el manejo de pataletas y berrinches de la niña, siendo   prevaleciente una actitud permisiva y pasiva por parte de la progenitora”[226].      

58. El 24 de octubre de 2017 el CZSC avocó el proceso y   confirmó la medida de ubicación en medio institucional[227].    

59. El 07 de noviembre de 2017 la trabajadora social del el   CZSC entrevistó a la madre de la menor. En esta oportunidad la madre resalta su   deseo de vivir con el padre de las niñas, el cual pidió perdón a sus hijas, ya   no pelea, no alega, no dice malas palabras y responde económicamente. Además,   señaló que las hijas mayores trabajan, el hijo de 17 años decidió no estudiar y   el menor de 5 años lo retiró del jardín (del cual no sabe el nombre) porque,   según ella, allá lo maltrataban[228].    

60. El 15 de noviembre de 2017 el INC informó sobre una actitud   agresiva de los padres contra la auxiliar de enfermería encargada de llevar a la   menor a una cita médica[229]. El mismo día los padres   de la menor fueron entrevistados por el CZSC.    

61. El 15 de noviembre de 2017 el CZSC profirió la Resolución   01004 en virtud de la cual (i) confirmó la medida de ubicación   en medio institucional de la menor AJPG; (ii) impuso a los padres de la menor   una multa; (iii) impuso una cuta alimentaria hasta tanto la menor permanezca en   medio institucional; (iv) ofició a la Defensoría de Familia del Centro Zonal   Santa Fe para que informe sobre la medidas tomadas en favor de los hermanos de   AJPG y la señora LMGO; (v) ordenó entrevistar a las hermanas de la menor para   identificar redes de apoyo con miras a un reintegro a medio familiar; (vi)   solicitó al Instituto Nacional para Sordos un intérprete para realizar una   entrevista a la menor AJPG con el fin de identificar redes de apoyo y conocer su   opinión en el proceso; y (vii) suspendió la autorización de visitas para los   padres[230].    Esta decisión se fundamenta en 40 pruebas, muchas de las cuales se mencionaron   en los párrafos anteriores.    

62. El 20 de noviembre de 2017 el Procurador Judicial II de   Familia presentó su inconformidad con la Resolución 01004 del 15 de noviembre de   2017, con base en los siguientes aspectos[231]:    

(i) Nulidad por falta de competencia. En su concepto,   pese a que la Defensoría contaba con solamente 4 meses para decir el asunto, el   PARD tuvo una duración de 23 meses, contados desde el 14 de diciembre de 2015. A   juicio del procurador, “es claro que la competencia del Juez de Familia no   podía ir más allá del 14 de abril de 2016 y prolongarse de manera excesiva y   arbitraria, tal y como aconteció”. En este sentido, las actuaciones a partir   del 14 de abril de 2016 “son nulas de pleno derecho pues se realizaron por   fuera de la facultad y competencia del Defensor de Familia (…)”.    

(ii) Imprecisiones en el nombre del padre de la menor.   En la primera página de la resolución se hace referencia a un señor de apellido   Pica, al parecer, para referirse al padre de la menor; sin embargo, ese no es su   apellido.    

(iii)  Pruebas irreales. La resolución menciona a tres   testigos que los “parientes de la adolescente, informan que no los conocen y   que nunca han escuchado mencionar esos nombres”, lo cual es “sumamente   grave que la decisión termine fundamentándose en pruebas irreales o documentos   contenidos en otros expedientes”.    

(iv) Rechazo al padre. La resolución indica que la niña   rechaza al papá, “esa afinación no tiene ningún respaldo serio pues   precisamente la niña tiene muchísimo más apego y cercanía al padre que a la   madre”.    

(v) Falta de autoridad de los padres. Para el procurador   afirmar que los padres no tienen autoridad ante sus hijos es vago e impreciso.    

(vi) Condiciones habitacionales y comunicación entre sus   integrantes. En este sentido, “pareciera que la Defensora de Familia esta   sancionando la pobreza, pues dada las carencias de mejores condiciones locativas   está llegando al extremo de arrebatarles sus padres a [la menor]”.   Sobre la mala comunicación entre los integrantes de la familia, también   considera que es una afirmación suelta y carente de seriedad.    

(vii) Sobre la actuación agresiva del padre con la   institución. La actitud del padre está fundamentada en las arbitrariedades a   las cuales han sometido a la menor y a los padres, “su malestar es indicativo   del profundo amor y respeto que lo unen con [la menor]”. Al respecto, indica   que la sanción impuesta por este comportamiento es arbitraria.    

(viii) Asistencia obligada a las capacitaciones. Para el   procurador es comprensible que los padres no atiendan adecuadamente las   capacitaciones, porque “lo hacen de manera obligada ya que de ello depende   que le devuelvan a su hija pues no se explican cómo sin haber dado origen a   tamaña arbitrariedad le hayan arrebatado la custodia y las visitas sobre su hija   enferma”.    

(ix) Pese a los avances de la menor la retiran de su núcleo   familiar. A juicio del procurador, “el único problema de los [padres   de la menor] es la pobreza y que la vivienda no es de las condiciones   habitacionales que espera la Defensoría de Familia, son personas pobres pero   honestas, correctas, respetuosas de la autoridad, con inconmensurable afecto   hacia sus hijos, a quienes les arrebataron sin formula de inicio a su hijita   enferma en una decisión a todas luces ilegal”.    

63. El 24 de noviembre de 2017 el CZSC confirmó su decisión y   remitió las diligencias al Juzgado de Familia para que resuelva la homologación   de las medidas adoptadas. En esta oportunidad, la Defensora de Familia respondió   a las inquietudes tanto de los padres como del Procurador de la siguiente   manera:    

(i) Si bien el PARD inició el 14 de diciembre de 2015 este fue   resuelto el 01 de abril de 2016 con medida en medio familiar y, posteriormente,   fueron modificadas las medidas para la niña, conforme al art. 103 de la Ley 1098   de 2006.    

(ii)  La referencia al apellido Pico proviene de la denuncia   anónima recibida, una vez realizadas las indagaciones se verificó el nombre real   del padre de la menor.    

(iii) Las tres testigos fueron llamadas considerando que sus   nombres aparecen en el registro civil de nacimiento de la madre de la menor, en   procura de hacer la búsqueda de la familia extensa de la niña.    

(iv) No es cierto que la resolución refiera “rechazo” de   la niña hacia el padre.    

(v)  La falta de autoridad de los progenitores no surge de una   simple visita al domicilio, atiende al concepto del equipo psicosocial que ha   trabajado con la niña y con los progenitores en medio institucional.    

(vi) Las condiciones habitacionales de la menor no incidieron   en la decisión, de hecho, en la última visita se evidenciaron condiciones   habitacionales adecuadas, la motivación para la medida fue preservar la   integridad física y psicológica de la niña.    

(vii) La medida adoptada obedece a “los reportes de   agresiones físicas y psicológicas en contra de ella, reportadas tanto por su   progenitora en varias ocasiones como por el colegio de la niña, además de los   antecedentes de denuncia anónima y violencia intrafamiliar”.    

64. El 30 de noviembre de 2017 la señora LMGO acudió al INC con el fin de   solicitar que no le reintegraran a la niña[232]. Aseguró que tiene   problemas con el padre de la menor por las constantes peleas, su grosería y el   mal trato a uno de sus hijos a quien le dice “marica” y “guevon”.   Afirmó que no hay tranquilidad ni paz, en palabras de la madre “la vida que   yo tengo no es buena para tener a la niña”, “la niña no está bien y yo   ahorita en estos momentos no la puedo recibir, no puedo recibir a la niña y   menos irme y dejársela a él, yo no puedo, yo no puedo dejársela porque él es muy   grosero, le pega a la niña, cuando él llega tomado me le pegaba la empujaba, la   mandaba por allá contra el armario y contra las sillas y la trataba mal y le   decía que lo tenía aburrido que era una enferma y yo peleaba mucho con él por   eso, él la amenazaba, mejor dicho él se para y la amanezca así a darle a la   niña, como si ella entendiera y le dice una palabras groseras”. En esta   oportunidad la entrevistadora le preguntó sobre el porqué de sus testimonios   contradictorios, a lo que respondió “yo lo hice para que me entregaran a la   niña si me entiende (…) ya no puedo seguir diciendo más mentiras ya no   puedo más. [El papá de la niña] es una porquería conmigo”. Comenta   que JEPR la sacó de la casa. Por último, se le informó a la señora que esta   grabación sería utilizada como prueba ante sus constantes cambios de testimonio,   ella aceptó.       

65. El Juzgado Trece de Familia de Bogotá avocó conocimiento del proceso de   restablecimiento de derechos de la menor AJPG el 25 de enero de 2018[233].     

66. Durante los meses de noviembre de 2017 a enero de 2019 el INC informó al   juzgado sobre el seguimiento al caso de la menor, también acerca la actitud de   la menor ante las visitas de su familia y el compromiso del núcleo familiar con   el avance del proceso.    

67. El 07 de mayo de 2018, el Juzgado Trece de Familia de Bogotá citó a   entrevista a los hermanos de la menor AJPG. Además, ordenó una valoración   psiquiátrica y/o psicológica de los padres de la menor y de AJPG[234].     

68. El 18 de mayo de 2017 fue entrevistado JEPG[235], hermano de AJPG, de 16   años. De esta entrevista la psicología conceptúa, entre otras cosas que, “[e]n   el grupo familiar existe autoritarismo ejercido por el padre”, es él “quien   hace los aportes dinerarios a la economía familiar”, “[r]azones que   empoderan notoriamente el rol ejercido por JEPR, quien no solo es reconocido en   su grupo familiar por la persona que toma las decisiones importantes mismas que   se deben atender, sino además por el proveedor de la familia, no solo con el   dinero que recibe fruto de su propia labora sino además teniendo en cuenta que   es el propietario del inmueble donde habita la familia en comento”. Además,   encontró notorio que “la relación entre los [padres] está claramente quebrantada   de acuerdo a las expresiones dadas por el menor”. Con relación a las   responsabilidades paternales, la profesional afirmó que existe desinterés “por   parte de los progenitores para procurar y quizá hasta exigirse así mismo que sus   hijos puedan tener una formación académica digna, pues no se puede desconocer   que existe la educación gratuita para personas de escasos recursos económicos,   situación inexcusable al igual a la que han sometido durante todos estos años de   vida a AJPG quien pese a la discapacidad física que tiene que le permite   comunicarse e interacción de manera normal con los demás, también es bien sabido   que existen instituciones encargadas de atender la educación de personas en   igualdad de condiciones que ella”.    

Respecto de las relaciones   familiares del menor entrevistado, la psicóloga entiende que “tiene una   relación más estrecha con su padre, casi que se puede precisar que esta es una   codependiente, pues según sus afirmaciones indica que con su padre tiene una   excelente comunicación, comparten habitación lo que les facilita la cercanía,   reconoce en él la voz de autoridad, precisa que en su casa solo hay 2   habitaciones, una ocupada por ellos dos y la otra por sus hermanas y madre, por   lo que se puede deducir cierta discriminación, la madre no es reconocida como   autoridad, no le tiene confianza para compartirle sus vivencias, la señala como   una persona que cambia de pensamiento u opinión con gran facilidad y de acuerdo   a sus convivencias, preciso que son sus hermanas mayores las que tienen buena   relación con la mamá”.      

Finalmente, con relación a su   hermana AJPG, la especialista concluyó que si bien el joven manifestó que la   menor se auto agrede, no es “coherente ni mucho menos lógico, que cuando han   sucedido estos episodios que de acuerdo a su información han existido de   prácticamente toda la vida de la niña, haya sido su mamá quien de manera   exclusiva se encarga de coger a la menor a fin de evitar que se auto agreda como   ya se dijo, y aunque [el menor] ha presenciado múltiples eventos en este   sentido, dice que jamás delante de él ha visto que su padre participe de tales   mecanismos a fin de salvaguardar la integridad de la niña (…)”.     

69. El 21 de mayo de 2018 las dos hermanas mayores (20 años) de la menor AJPG   fueron entrevistadas por el despacho judicial[236].   Primero se recibió testimonio de AMPG quien informó, entre otras cosas, sobre la   buena relación entre sus padres y el buen trato recibido por AJPG en su hogar.   Adicionalmente, negó maltrato por parte del padre a la menor, negó violencia   intrafamiliar, negó que en la actualidad el padre tome bebidas alcohólicas. Por   otra parte, aseguró que la mamá no es mentirosa, pero que en ocasiones no   recuerda nada de las denuncias que hizo ante el ICBF.    

Posteriormente, se entrevistó a   IPPG, quien confirmó varios de los hechos relatados por su hermana AMPG. Refirió   que no tiene recuerdos lejanos por un accidente que tuvo, por lo que solo   recuerda los hechos recientes. Manifestó que su único objetivo es lograr el   reintegro de su hermana menor a la casa. Además, resaltó que su hermana ha   mejorado mucho su comportamiento y que ya no se agrede.     

70. El 23 de mayo de 2018, la Comisaría Tercera de Familia de Bogotá, informó al   juzgado sobre denuncias del señor JEPR contra su esposa LMGO, por violencia   intrafamiliar en el año 2010. También mencionó una denuncia por violencia   intrafamiliar de las mismas partes en el año 2017[237].      

71. El 12 de octubre de 2018 y el 24 de octubre del mismo año se realizó visita   social al INC[238] para efectos de   comprobar la idoneidad de la institución en el cuidado de la menor AJPG.    

72. El 05 de diciembre de 2018 fue recibido en el despacho informe del Instituto   Nacional de Medicina Legal y Ciencias Forenses, sobre la valoración psiquiátrica   forense realizada a JEPR, LMGO y AJPG[239].    

73. El 25 de enero de 2019 el Juzgado   Trece de Familia de Oralidad de Bogotá decidió confirmar la medida de ubicación   en medio institucional adoptada en el PARD iniciado a la menor JAPG.    

      

SALVAMENTO PARCIAL DE VOTO DEL   MAGISTRADO    

CARLOS   BERNAL PULIDO    

A LA SENTENCIA T-607/19    

ACCION DE TUTELA CONTRA ICBF-Centro Zonal no había perdido competencia para pronunciarse sobre   seguimiento a la medida de protección ordenada por el juez de familia   (Salvamento parcial de voto    

Primero, el   término máximo de 6 meses para el seguimiento de las medidas de protección que   prevé el artículo 6 de la Ley 1878, no era aplicable a este caso. Lo anterior,   en tanto este artículo no regula los supuestos en los que el seguimiento es   ordenado directamente por el juez de familia en la sentencia de homologación.   Segundo, en la decisión de homologación del 25 de enero de 2019, el juez de   familia no estableció un término máximo para que el centro CZSF decidiera si la   menor podía ser o no reintegrada a su medio familiar    

ACCION DE TUTELA CONTRA ICBF-No se debió ordenar al ICBF implementar medidas que   aseguraran la identificación y caracterización temprana de los niños en   situación de discapacidad (Salvamento parcial de voto)    

La  orden   no tiene relación con los hechos objeto de la tutela por cuanto la pretensión   del accionante estaba encaminada a que el juez de tutela declarara que las   autoridades administrativas y judiciales habían incurrido en defectos fácticos,   orgánicos y sustantivos en el PARD y, como consecuencia de ello, ordenara al   reintegro de la menor al medio familiar. Segundo, la respuesta del ICBF al auto   de pruebas permite concluir que, en principio, ya existe una política pública   nacional para las personas en situación de discapacidad que se implementa de   manera articulada con los programas y lineamientos de atención a los menores. Tercero, la trágica y lamentable situación de AJPG no   demuestra que esta política y lineamientos de atención sean irrazonables o   adolezcan de fallas estructurales. En efecto, no existen pruebas en el   expediente que demuestren que su implementación es deficiente en la generalidad   de los casos. Finalmente, las autoridades administrativas están en una mejor   posición epistémica que el juez de tutela para: (i) determinar los elementos   mínimos de la política y/o plan de atención a esta población; (ii) evaluar los   resultados y falencias de dicho plan y determinar las medidas que deben ser   adoptadas para solucionarlas; y (iii) definir las prioridades de mejora en el   corto y mediano plazo    

Expediente: T-7.190.369    

Magistrado   ponente: José Fernando Reyes Cuartas    

Con el debido respeto por las   decisiones adoptadas por la Sala Octava de Revisión de Tutelas, suscribo el   presente salvamento parcial de voto en relación con la sentencia de la   referencia. Concuerdo con la mayoría de la Sala en que las sentencias de   instancia en el trámite de tutela, que confirmaron las decisiones judiciales y   administrativas tomadas en el proceso administrativo de restablecimiento de   derechos (PARD), debían ser confirmadas (resolutivo primero). En efecto, estas   decisiones no adolecían de ninguno de los defectos alegados por el accionante y,   además, estaban fundadas en la necesidad de proteger el interés superior y los   derechos de la menor AJPG. Sin embargo, estoy en desacuerdo con los demás   resolutivos de la sentencia por las razones que a continuación expongo.    

En primer lugar, considero   que la Sala no debía ordenar que el expediente fuera devuelto al juez de familia   para que este adopte una decisión definitiva sobre la situación jurídica de la   menor AJPG. En mi criterio, el centro zonal de familia (CZSF) no había perdido   competencia para pronunciarse sobre el seguimiento de la medida de protección   ordenada por el juez de familia por dos motivos: primero, el término máximo de 6   meses para el seguimiento de las medidas de protección que prevé el artículo 6   de la Ley 1878, no era aplicable a este caso. Lo anterior, en tanto este   artículo no regula los supuestos en los que el seguimiento es ordenado   directamente por el juez de familia en la sentencia de homologación. Segundo, en   la decisión de homologación del 25 de enero de 2019, el juez de familia no   estableció un término máximo para que el centro CZSF decidiera si la menor podía   ser o no reintegrada a su medio familiar[240].   Por lo tanto, (i) la orden del juez de familia seguía en firme; y (ii) en   consecuencia, el centro CZSF estaba obligado a continuar con la prestación del   servicio de protección en medio institucional y el acompañamiento psicosocial a   los familiares de la menor hasta que concluyera que la menor podía reintegrarse   a su medio familiar. En estos términos, una nueva decisión del juez de familia   no era necesaria.    

En segundo lugar, considero   que la Sala no debía ordenar al ICBF implementar medidas que aseguraran la   identificación y caracterización temprana de los niños en situación de   discapacidad, el diagnóstico acelerado de su situación y la existencia de rutas   claras y eficientes de atención, por cuatro motivos. Primero, esta orden no   tiene relación con los hechos objeto de la tutela por cuanto la pretensión del   accionante estaba encaminada a que el juez de tutela declarara que las   autoridades administrativas y judiciales habían incurrido en defectos fácticos,   orgánicos y sustantivos en el PARD y, como consecuencia de ello, ordenara al   reintegro de la menor al medio familiar. Segundo, la respuesta del ICBF al auto   de pruebas permite concluir que, en principio, ya existe una política pública   nacional para las personas en situación de discapacidad que se se implementa de   manera articulada con los programas y lineamientos de atención a los menores[241]. Tercero, la trágica y   lamentable situación de AJPG no demuestra que esta política y lineamientos de   atención sean irrazonables o adolezcan de fallas estructurales. En efecto, no   existen pruebas en el expediente que demuestren que su implementación es   deficiente en la generalidad de los casos. Finalmente, las autoridades   administrativas están en una mejor posición epistémica que el juez de tutela   para: (i) determinar los elementos mínimos de la política y/o plan de atención a   esta población; (ii) evaluar los resultados y falencias de dicho plan y   determinar las medidas que deben ser adoptadas para solucionarlas; y (iii)   definir las prioridades de mejora en el corto y mediano plazo.    

Cordialmente,    

CARLOS BERNAL PULIDO    

Magistrado    

                          

[1] En razón a que en el presente caso se estudiará la situación de una   menor de edad la Sala advierte que, como medida de protección de su intimidad,   es necesario ordenar que se suprima de esta providencia y de toda futura   publicación de la misma, el nombre de la niña y el de sus familiares, así como   los datos e informaciones que permitan conocer su identidad. En consecuencia,   para efectos de individualizarlos y para mejor comprensión de los hechos que   dieron lugar a esta tutela, se cambiará el nombre de la menor y el de sus   familiares por las iniciales de sus nombres. La decisión de excluir de cualquier   publicación los nombres originales de menores de edad implicados en procesos de   tutela y de los de sus familiares ha sido adoptada, entre otras, en las   siguientes sentencias: T-523 de 1992, T-442 de 1994, T-420 de 1996, T-1390 de   2000, T-1025 de 2002, T-510 de 2003, T-376 de 2014, T-768 de 2015, T-733 de   2015, T-730 de 2015, T-129 de 2015, T-387 de 2016, T-741 de 2017, T-663 de 2017,   T-024 de 2017, T-512 de 2017 y T-259 de 2018.    

[2] El escrito completo y los anexos se encuentra en los folios 1 al 29   del cuaderno de primera instancia.    

[3] En documento Anexo se relatan los hechos probados dentro del Proceso   de Restablecimiento de Derechos de la menor AJPG.    

[4] La tarjeta de identidad de la menor indica que nació el 8 de   noviembre de 2005, folio 16 del Proceso de Restablecimiento de Derecho   (1021313226).    

[5] Manifestación del accionante en el escrito de tutela, ver folio 27   del cuaderno de primera instancia.    

[6] Ibidem.    

[7] Corresponde a las siglas de un Centro Zonal del ICBF.    

[8] Ver folio 27 del cuaderno de primera instancia.    

[9] Ibidem.    

[10] Ibidem.    

[11] Ibidem.    

[12] Ibidem.    

[13] Manifestación del accionante en el escrito de tutela, ver folio 28   del cuaderno de primera instancia.    

[14] Ibidem.    

[15] Ibidem.    

[16] Manifestación del accionante en el escrito de tutela, ver folios 28   y 29 del cuaderno de primera instancia.    

[17] Manifestación del accionante en el escrito de tutela, ver folio 29   del cuaderno de primera instancia.    

[19] Manifestación del accionante en el escrito de tutela, ver folio 30   del cuaderno de primera instancia.    

[20] Ibidem.    

[21] Mediante auto del 08 de octubre de 2018, el Tribunal   Superior del Distrito Judicial de Bogotá – Sala de Familia, avocó el   conocimiento de la acción de tutela y dispuso correr traslado de la misma a las   accionadas. Asimismo, vinculó al trámite a la Defensoría de Familia y al   Ministerio Público adscritos al juzgado accionado. Ver folios 33 y adverso del   cuaderno de primera instancia.    

[22] Ver folios 41 al 45 del cuaderno de primera instancia.    

[23] Ver folio 43 del cuaderno de primera instancia.    

[24] Instituto en el cual se encuentra la menor.    

[25] Ibídem    

[26] Ibídem.    

[27] Ibídem.    

[28] Ver folios 61 y 62 del cuaderno de primera instancia.    

[29] Ver folios 64 al 73 del cuaderno de primera instancia.    

[30] Ver folio 70 del cuaderno de primera instancia.    

[31] Ver folio 70 adverso del cuaderno de primera instancia.    

[32] Ibídem.    

[33] Ibídem.    

[34] Ibídem.    

[35] Ver folio 76 del cuaderno de primera instancia.    

[36] Ibídem.    

[37] Ver folios 78 al 89 del cuaderno de primera instancia.    

[38] Manifestó que el juez de primera instancia no tomó ninguna   determinación tendiente a restablecer los derechos fundamentales de la menor.   Reclamó la ausencia de pronunciamiento respecto de (i) las irregularidades   dentro del proceso de restablecimiento de derechos; (ii) la reclusión de la   menor en un centro para niños ciegos, que no le garantiza las terapias ni el   tratamiento para su diagnóstico; y (iii) el incumplimiento de los términos   legales para resolver el asunto. Ver folios 110 al 112 del cuaderno de primera   instancia.    

[39] Ver folios 10 al 16 del cuaderno de segunda instancia.    

[40] Ver folios 3 al 8 del cuaderno principal.    

[41] En el caso que ocupa a la Sala, el accionante considera vulnerados   los derechos de su hija con ocasión de las decisiones adoptadas tanto en el PARD   (proceso administrativo) como por el juez de familia (proceso judicial). En este   sentido, se seguirá la metodología utilizada en la sentencia T-262 de 2018 en la   cual, la Corte analizó la configuración de los defectos alegados por la parte   accionante tanto en las decisiones administrativas como en la judicial.    

[42] La síntesis comprensiva de este capítulo se extrae de la sentencia   SU-116 de 2018    

[43] Ver, sentencias T-792 de 2010, T-511 de 2011 y SU-773 de 2014.    

[44] Dice la providencia “Así, por ejemplo, nada obsta para que por la   vía de la tutela se ordene al juez que ha incurrido en dilación injustificada en   la adopción de decisiones a su cargo que proceda a resolver o  que observe   con diligencia los términos judiciales, ni riñe con los preceptos   constitucionales la utilización de esta figura ante actuaciones de hecho imputables   al funcionario por medio de las cuales se desconozcan o amenacen los derechos   fundamentales, ni tampoco cuando la decisión pueda causar un perjuicio   irremediable, para lo cual sí  está constitucionalmente autorizada la   tutela pero como mecanismo transitorio cuyo efecto, por expreso mandato de la   Carta es puramente temporal y queda supeditado a lo que se resuelva de fondo por   el juez ordinario competente (artículos 86 de la Constitución Política y 8º del   Decreto 2591 de 1991)”.    

[45] Ver sentencia T-079 de 1993.    

[46] Ver sentencias T-231 de 1994, T-008 de 1998, T-260 de 1999.    

[47] Que se presenta cuando el funcionario   judicial que profirió la providencia impugnada, carece, absolutamente, de   competencia para ello.    

[48] Que se origina cuando el juez actuó   completamente al margen del procedimiento establecido.    

[49] Que surge cuando el juez carece del apoyo   probatorio que permita la aplicación del supuesto legal en el que se sustenta la   decisión.    

[50] Como son los casos en que se decide con base   en normas inexistentes o inconstitucionales o que presentan una evidente y   grosera contradicción entre los fundamentos y la decisión.    

[51] Que se presenta   cuando el juez o tribunal fue víctima de un engaño por parte de terceros y ese   engaño lo condujo a la toma de una decisión que afecta derechos fundamentales.    

[52] Que implica el incumplimiento de los   servidores judiciales de dar cuenta de los fundamentos fácticos y jurídicos de   sus decisiones en el entendido que precisamente en esa motivación reposa la   legitimidad de su órbita funcional.    

[53] Hipótesis que se   presenta, por ejemplo, cuando la Corte Constitucional establece el alcance de un   derecho fundamental y el juez ordinario aplica una ley limitando sustancialmente   dicho alcance. En estos casos la tutela procede como mecanismo para garantizar   la eficacia jurídica del contenido constitucionalmente vinculante del derecho   fundamental vulnerado.    

[55] El artículo 3 de la Ley 1098 de 2006 “entiende   por niño o niña las personas entre los 0 y los 12 años, y por adolescente las   personas entre 12 y 18 años de edad”.    

[56] En la sentencia T-262 de 2018 la Sala   Primera de Revisión afirmó que el principio de interés superior del menor ha   sido reconocido por tratados internacionales de derechos humanos ratificados por   Colombia, que integran el bloque de constitucionalidad, tales como: la   Declaración Universal de Derechos Humanos (artículo 25.2); la Declaración de los   Derechos del Niño (principio 2); la Convención sobre los Derechos del Niño   (artículos 3.1 y 3.2); el Pacto Internacional de Derechos Civiles y Políticos   (artículo 24.1); el Pacto Internacional de Derechos Económicos, Sociales y   Culturales (artículo 10.3) y la Convención Americana sobre Derechos Humanos   (artículo 19).    

[57] En la sentencia C-504 de 2007 la Sala Plena reconoció que la   Declaración Universal de Derechos Humanos (art. 8), el Pacto Internacional de   Derechos Civiles y Políticos (arts. 2 y 14) y la Convención Americana de   Derechos Humanos (art. 8), constituyen parámetros de jerarquía constitucional   para ejercer el control de constitucionalidad al hacer parte del bloque de   constitucionalidad stricto sensu.    

[58] Aprobada por Colombia mediante la Ley   12 de 1991.    

[59] Aprobado por Colombia mediante la Ley   74 de 1968.    

[60] Aprobada por   Colombia mediante la Ley 16 de 1972.    

[61] Es de aclarar que este tipo de Observaciones no son parte integrante   del bloque de constitucionalidad, razón por la cual se citan como referentes   doctrinales que ilustran la labor del juez constitucional en este caso   particular.    

[62] Introducción. Numeral 6.    

[63] Capítulo IV. Análisis jurídico y relación con los principios   generales de la Convención.    

[64] Capítulo V. La evaluación y determinación del interés superior del   niño. Consideración número 48.    

[65]  Modificada por la Ley 1878 de 2018, “por medio de la cual se   modifican algunos artículos de la Ley 1098 de 2006, por la cual se expide el   Código de la Infancia y la Adolescencia, y se dictan otras disposiciones”,   publicada en el Diario Oficial No. 50.471 de 9 de enero de 2018.    

[66] Cfr., Corte Constitucional, Sentencias C-019 de 1993, T-290 de 1993,   T-278 de 1994, T-442 de 1994, T-408 de 1995, T-412 de 1995, T-041 de 1996,   SU-225 de 1998, T-514 de 1998, T-587 de 1998, T-715 de 1999, C-093 de 2001,   C-814 de 2001, T-979 de 2001, T-189 de 2003, T-510 de 2003, T-292 de 2004, C-507   de 2004, C-796 de 2004, T-864 de 2005, T-551 de 2006, C-738 de 2008, C-149 de   2009, C-468 de 2009, T-078 de 2010, T-572 de 2010, C-840 de 2010 y C-177 de   2014, entre muchas otras.    

[67] Sentencia T-741 de 2017.    

[68] Reiterada en las sentencias T-955 de 2013, T-768 de 2015, T-512 de   2017, T-663 de 2017, T-741 de 2017, C-262 de 2016, entre otras.    

[69] Sentencia T-408 de 1995.    

[70] Criterios jurídicos para determinar el interés superior del menor.   Consideración número 3.1 de la sentencia T-259 de 2018. Reiterando las   sentencias C-683 de 2015 y C-262 de 2016, entre otras.    

[71] La síntesis comprensiva de este capítulo se extrae de la sentencia   T-259 de 2018    

[72] Es de aclarar que este tipo de Observaciones no son parte integrante   del bloque de constitucionalidad, razón por la cual se citan como referentes   doctrinales que ilustran la labor del juez constitucional en este caso   particular.    

[73] Ver sentencias T-844 de 2011, T-094 de 2013, T-955 de 2013, T-115 de   2014, T-376 de 2014, T-376 de 2014, T-768 de 2015, T-675 de 2016, T-663 de 2017,   T-587 de 2017, C-246 de 2017, T-587 de 2017, T-202 de 2018 T-259 de 2018, entre   otras.    

[74] En la sentencia T-663 de 217 la Corte estableció “Ahora bien, se desprende de lo expuesto hasta el   momento que el derecho de los niños a ser escuchado no es absoluto, pues tal   prerrogativa tiene límites en su ejercicio, marcados por las capacidades   evolutivas de los NNA. Así mismo, es claro que escuchar en estos casos es   permitir la participación activa de los menores de edad en las decisiones que   los afecta, pero ello no implica que las autoridades o los adultos estén   obligados a hacer lo que los NNA digan o manifiesten”.    

[75] Comité de los Derechos del Niño, Comentario General No. 12, El   derecho del niño a ser escuchado, CRC/C/GC/12, 20 de julio de 2009, párrafos 20   y 21; Comité de Derechos del Niño, Comentario General No. 9, Los derechos de los   niños con discapacidad, CRC/C/GC/9, 27 de febrero de 2007, 43º período de   sesiones, párr. 32.    

[76] Dijo el Comité, “[e]n general, en el proceso de adopción de   decisiones no se da un peso suficiente a los niños como interlocutores, aunque   la decisión que se tome puede tener un efecto trascendental en la vida y en el   futuro del niño”.    

[77] La Ley 762 de 2002 aprobó la “Convención Interamericana para la   Eliminación de todas las Formas de Discriminación contra las Personas con   Discapacidad”, en la cual, se hace especial mención a la definición de   discapacidad, en los siguientes términos: “ARTÍCULO 1. Para los efectos de la   presente Convención, se entiende por: 1. Discapacidad. El término “discapacidad”   significa una deficiencia física, mental o sensorial, ya sea de naturaleza   permanente o temporal, que limita la capacidad de ejercer una o más actividades   esenciales de la vida diaria, que puede ser causada o agravada por el entorno   económico y social (…)”. La misma Convención establece “a) El término   “discriminación contra las personas con discapacidad” significa toda distinción,   exclusión o restricción basada en una discapacidad, antecedente de discapacidad,   consecuencia de discapacidad anterior o percepción de una discapacidad presente   o pasada, que tenga el efecto o propósito de impedir o anular el reconocimiento,   goce o ejercicio por parte de las personas con discapacidad, de sus derechos   humanos y libertades fundamentales”.    

[78] En esa misma dirección se encuentra, por ejemplo, la sentencia T-217   de 2018.    

[79] “1. Los Estados Partes respetarán los derechos enunciados en la   presente Convención y asegurarán su aplicación a cada niño sujeto a su   jurisdicción, sin distinción alguna, independientemente de la raza, el color, el   sexo, el idioma, la religión, la opinión política o de otra índole, el origen   nacional, étnico o social, la posición económica, los impedimentos físicos, el   nacimiento o cualquier otra condición del niño, de sus padres o de sus   representantes legales. 2. Los Estados Partes tomarán todas las medidas   apropiadas para garantizar que el niño se vea protegido contra toda forma de   discriminación o castigo por causa de la condición, las actividades, las   opiniones expresadas o las creencias de sus padres, o sus tutores o de sus   familiares”.    

[80] “1. Los Estados Partes reconocen que el niño mental o físicamente   impedido deberá disfrutar de una vida plena y decente en condiciones que   aseguren su dignidad, le permitan llegar a bastarse a sí mismo y faciliten la   participación activa del niño en la comunidad. 2. Los Estados Partes reconocen   el derecho del niño impedido a recibir cuidados especiales y alentarán y   asegurarán, con sujeción a los recursos disponibles, la prestación al niño que   reúna las condiciones requeridas y a los responsables de su cuidado de la   asistencia que se solicite y que sea adecuada al estado del niño y a las   circunstancias de sus padres o de otras personas que cuiden de él. 3. En   atención a las necesidades especiales del niño impedido, la asistencia que se   preste conforme al párrafo 2 del presente artículo será gratuita siempre que sea   posible, habida cuenta de la situación económica de los padres o de las otras   personas que cuiden del niño, y estará destinada a asegurar que el niño impedido   tenga un acceso efectivo a la educación, la capacitación, los servicios   sanitarios, los servicios de rehabilitación, la preparación para el empleo y las   oportunidades de esparcimiento y reciba tales servicios con el objeto de que el   niño logre la integración social y el desarrollo individual, incluido su   desarrollo cultural y espiritual, en la máxima medida posible. 4. Los Estados   Partes promoverán, con espíritu de cooperación internacional, el intercambio de   información adecuada en la esfera de la atención sanitaria preventiva y del   tratamiento médico, psicológico y funcional de los niños impedidos, incluida la   difusión de información sobre los métodos de rehabilitación y los servicios de   enseñanza y formación profesional, así como el acceso a esa información a fin de   que los Estados Partes puedan mejorar su capacidad y conocimientos y ampliar su   experiencia en estas esferas. A este respecto, se tendrán especialmente en   cuenta las necesidades de los países en desarrollo”.    

[81] Artículo 36 de la Ley 1098 de 2006.    

[82] Cuyo objetivo es “garantizar y asegurar el   ejercicio efectivo de los derechos de las personas con discapacidad, mediante la   adopción de medidas de inclusión, acción afirmativa y de ajustes razonables y   eliminando toda forma de discriminación por razón de discapacidad”.    

[83] Observación General No. 9, fundamento 41.    

[84] Según la Observación General No.9, es necesario ofrecer apoyo tanto   a los niños que están afectados por la discapacidad como a quienes los cuidan.   Por ejemplo, “un niño que vive con uno de los padres o con otra persona con   discapacidad que le atiende, debe recibir el apoyo que proteja plenamente sus   derechos y le permita continuar viviendo con ese padre siempre y cuando responda   al interés superior del niño. Los servicios de apoyo también deben incluir   diversas formas de cuidados temporales, tales como asistencia en el hogar o   servicios de atención diurna directamente accesibles en la comunidad”.    

[86] Artículo 50 de la Ley 1098 de 2006.    

[87] Artículo 96 de la Ley 1098 de 2006.    

[88] Ley 1098 de 2006, artículo 99. De acuerdo con el   artículo 98 de esta misma ley, “[e]n los municipios donde no haya defensor de   familia, las funciones que este Código le atribuye serán cumplidas por el   comisario de familia. En ausencia de este último, las funciones asignadas al   defensor y al comisario de familia corresponderán al inspector de policía”.    

[89] Fecha en la cual la el ICBF recibió una denuncia   anónima sobre maltrato infantil. Ver folio 1 al 32 del Proceso de   Restablecimiento de Derechos.    

[90] Fecha en la cual el Juzgado Trece de Familia de Bogotá   profirió sentencia de homologación de la medida de protección.    

[91] Folios 234 al 238 del cuaderno principal.    

[92] Ver folios 78 al 89 del cuaderno de primera instancia.    

[93] Ver folios 10 al 16 del cuaderno de segunda instancia.    

[94] De conformidad con   lo establecido en el artículo 86 de la Constitución, toda persona puede   interponer la acción de tutela por sí misma o por quien actúe en su nombre para   reclamar la protección inmediata de sus derechos fundamentales.    

[95] Folio 80 del cuaderno principal.    

[96] Folios 57 al 62 del cuaderno anexo “despacho comisorio”.    

[97] Folios 131 al 133 y 219 del cuaderno principal.    

[98] Una de las novedades más   importantes de la reforma es la introducción de un término para el seguimiento a   la declaratoria de vulneración de derechos. Este término es de seis (6) meses   contados a partir de la ejecutoria del fallo. Cumplido dicho término, la autoridad deberá pronunciarse en alguno   de estos 3 sentidos: cierre del proceso, reintegro al medio familiar y/o   declaratoria de adoptabilidad. Excepcionalmente, se podrá prorrogar el término   de seguimiento cuando la autoridad administrativa considere que es necesario.   Para ello, deberá emitir resolución motivada prorrogando el término de   seguimiento por un plazo máximo de seis (6) meses contados a partir del   vencimiento del término de seguimiento inicial. Por su parte, la Ley 1955   de 2019 (PND) adicionó dos reglas relacionadas con el seguimiento tendientes a   permitir la extensión del seguimiento en casos excepcionales, tales como los   niños, niñas o adolescentes en situación de discapacidad.    

[99] Concepto del ICBF respecto del artículo 103 de la Ley 1098 de 2006   en su versión original, folio 234 del cuaderno principal.    

[100] (Lineamiento Técnico Administrativo de Ruta de Actuaciones para el   Restablecimiento de Derechos de Niños, Niñas y Adolescentes con sus derechos   inobservados, amenazados o vulnerados)    

[101] Resuelto el recurso de reposición o vencido el término para   interponerlo, el expediente deberá ser remitido al Juez de Familia para   homologar el fallo, si dentro de los cinco días siguientes a su ejecutoria   alguna de las partes o el Ministerio Público lo solicita con expresión de las   razones en que se funda la inconformidad, el Juez resolverá en un término no   superior a 10 días    

[102] Con la reforma, la perdida de competencia de la autoridad   administrativa se produce cuando: (i) se vence el término inicial para fallar de   6 meses improrrogables, contados a partir del conocimiento de la presunta   amenaza o vulneración de derechos; (ii) se vence el término de 10 días para   resolver el recurso de reposición; (iii) cuando no se prorroga el término del   seguimiento inicial de 6 meses o cuando se venza el término de 18 meses. En   estos eventos, el expediente será remitido al juez de familia quien cuenta con   un término de dos meses para decidir la situación jurídica de fondo. Si el juez   no resuelve el proceso en este término, perderá competencia para seguir   conociendo del asunto, remitirá inmediatamente el expediente al juez de familia   que le sigue en turno y se pondrá en conocimiento del Consejo Superior de la   Judicatura.    

[103] Folio 691 del Proceso de Restablecimiento de Derecho (1021313226).    

[104] Folio 941 del Proceso de Restablecimiento de Derecho (1021313226).    

[105] Manifestación del accionante en el escrito de tutela, ver folio 27   del cuaderno de primera instancia.    

[106] Manifestación del accionante en el escrito de tutela, ver folio 27   del cuaderno de primera instancia.    

[107] Manifestación del accionante en el escrito de tutela, ver folio 28   del cuaderno de primera instancia.    

[108] Ibidem.    

[109] Dicho informe estableció “(…) signos de negligencia [en menor de 15   años] quien presenta deserción escolar desde agosto [de 2015]. En la niña [AJPG]   no se observan controles periódicos con especialistas dado que los progenitores   refieren una patología de tipo neurológico no especificada en cuanto a retraso   psicomotor. La familia manifiesta que han realizado trámite para la vinculación   de la menor al sistema educativo a lo que manifiestan que se le ha sido negado   el cupo. [AJPG] no presenta tarjeta de identidad. Los niños se observan en   inadecuada presentación personal”, folios 10 al 13 del Proceso de   Restablecimiento de Derecho (1021313226).    

[110] Folio 27 del Proceso de Restablecimiento de Derecho (1021313226).    

[111] Folio 32 del Proceso de Restablecimiento de Derecho (1021313226).    

[112] Folio 34 del Proceso de Restablecimiento de Derecho (1021313226).    

[113] Folio 161 del Proceso de Restablecimiento de Derecho (1021313226).    

[114] Folios 48 al 50 del Proceso de Restablecimiento de Derecho   (1021313226).    

[115] Folio 62 del Proceso de Restablecimiento de Derecho (1021313226).    

[116] Folio 80 del Proceso de Restablecimiento de Derecho (1021313226).    

[117] Folio 84 del Proceso de Restablecimiento de Derecho (1021313226).    

[118] “Me citaron por el problema de la niña [AJPG] supuestamente con el   padrino [dice el nombre] no recuerdo el apellido, que llegó el domingo ante   pasado y la niña que quería ir ella me dijo que si la dejaba ir y yo le dije que   tenía que decirle al papá, se le dio permiso, ella se fue y el padrino la   cuidaba, la bañaba y todo y cuando [JEPR] el papá de mis hijos la niña se le   quejó y dijo que le dolía la vagina, él se vino para la casa y llego a la cada,   a ella le dolió y el lunes en la mañana la niña no se dejó bañar de mí y yo la   acosté y entonces ese día no fue al médico, y ella se quejaba y le vi el martes   y le vi rasguño y entonces yo llamé a [el nombre del padre] y fue cuando él me   dijo que el padrino había dormido porque la niña se había puesto muy cariñosa   con la niña y fue cuando [el padre de la menor] me dijo que él había dormido con   la niña”. Folio 74 del Proceso de Restablecimiento de Derecho (1021313226).    

[119] “La relación en casa se ha complicado con el señor [JEPR], discute   mucho con [la madre de los menores] se porta mal con los hijos, los grita, esta   de mal genio siempre, hace poco estuvo a punto de pegarle a [la madre de los   menores], no lo hizo por las niñas, desde lo que le pasó a la niña [AJPG] el   domingo 04 de septiembre el señor está peor, al punto que [la madre de los   menores] quiere irse de su casa con sus hijos. [La madre de los menores] dice   que está muy estresada por lo que le pasó a su hija, los padrinos fueron a   visitarla el domingo 04 de septiembre (…) [AJPG] se puso a llorar porque quería   irse con ellos, fiablemente [LMGO] la dejó ir una semana con los padrinos, pero   con el aval del progenitor, allí la cuido toda la semana el [padrino] al parecer   es de apellido [dice un apellido], la esposa de él y sus hijos la mayor estaba   trabajando y los pequeños estudiando. Cuando [JEPR] fue a recoger a la niña una   semana después ella le mostró al papá que le dolía la vagina, el padrino le   reconoció que la niña había estado muy cariñosa con él, incluso dormían juntos y   el hasta la bañó. Cuando [JEPR] llevó a su hija a la casa no le contó nada a   [LMGO], en la noche la niña no quería estar con el papá, a pesar de que lo   quiere mucho, no se dejaba cargar de él, ni del hermano, al otro día [LMGO] la   estaba bañando y la niña se puso a llorar y a mostrar que le dolía la vagina,   aun cuando [LMGO] la revisó no le vio nada, el martes pasó lo mismo, la mamá la   revisó mejor y le vio un rasguño en la vagina, y la piel muy reseca. [LMGO] La   llevó de inmediato por urgencias (…) la niña no se dejó examinar, pero le   mostraba que le dolía la vagina. Más tarde el pediatra la dejó hospitalizada le   dijo a la mama que por una infección de vías urinarias, pero otra Dra. le dijo   que la dejaban hospitalizada porque tenía que ser valorada por Trabajo Social y   Ginecología, ya que la niña se encuentra descolarizada, no sabe lenguaje de   señas a su edad. Al día siguiente el ginecólogo la valoró, y la remitió a   medicina legal, allí [LMGO] instauró denuncia, en medicina legal tampoco se dejó   valorar, la señora dice que a ella no le entregaron ningún resultado, se la   llevaron para la casa, la señora [LMOG]  dice que de nuevo en casa revisó a   su hija, dice ‘que está muy abierta para su edad, además tiene un hueco que no   lo tiene las otras hijas’, apenas el señor [JEPR] vio unas fotos que la mamá le   tomó a [la menor] se convenció que [el padrino] había violado a la niña o un   hijo de [el padrino] o un cuñado. El día de hoy la relación entre padres esta   complicada porque él no quería que [el padrino] fuera el padrino de la niña,   culpa y responsabilidad a [LMGO] de lo que pasó, porque [el padrino] había   estado en la cárcel, pero nunca se ha sabido el motivo, al parecer esta familia   lo tiene en secreto”. Folio 54 del Proceso de Restablecimiento de Derecho   (1021313226).    

[120] Folio 65 del Proceso de Restablecimiento de Derecho (1021313226).    

[121] La señora LMGO manifestó que su cónyuge tiene reportes en la   fiscalía por agresiones físicas hacia ella; por su parte, el señor JEPR dijo ser   maltratado por ella. Los padres de AJPG se comprometieron con realizar las   gestiones necesarias para materializar su separación dentro del mes siguiente,   fecha para la cual se les haría visita domiciliaria, ver folios 317 y 318 del   Proceso de Restablecimiento de Derecho (1021313226). En los folios 396 al 397   reposa copia de una caución de comportamiento por violencia de JEPR contra LMGO   del año 2008.    

[122] Folio 355 del Proceso de Restablecimiento de Derecho (1021313226).    

[123] Folios 388 y 395 del Proceso de Restablecimiento de Derecho   (1021313226). En consecuencia, el 03 de marzo de 2017 el CZSC, le hizo entrega   formal de la menor a su madre, con la exigencia de cumplir una serie de   compromisos Folio 404 del Proceso de Restablecimiento de Derecho (1021313226).    

[124] “[S]e han presentado inconvenientes al interior de su hogar,   teniendo en cuenta que en la actualidad los compromisos asumidos por parte del   señor [JEPR] no se han llevado a cumplimiento, pues al momento de generar el   reintegro a medio familiar en el mes de abril de 2017, según reporta, este señor   se comprometió a no continuar consumiendo alcohol y por ende no llegar   alcoholizado a su hogar, así mismo dejar de propiciar violencia intrafamiliar al   interior del núcleo familiar; así mismo comenta la señora [LMGO] que el señor no   puede continuar viviendo en el predio que habitan por los antecedentes y se   genera compromiso de cuta alimentaria. De estos compromisos, según se reporta   por la progenitora de la niña, no se ha venido dando cumplimiento ninguno de los   acuerdos, pues el señor [JEPR] continúa conviviendo en el mismo espacio   habitacional, así mismo se presenta, de parte de él, maltrato contra la niña,   así como la llegada al lugar en estado de alicoramiento. Se reporta por cuenta   de la señora que no puede continuar bajo esta situación, pues no cuenta con una   red de apoyo constante para cambiar el domicilio y no puede dejar a su hija sola   para evitar riesgos, por lo cual no se ha podido encaminar en la búsqueda de   empleo para lograr salir de ese espacio, según ella, de vulneración y maltrato”.   Folio 240 del Proceso de Restablecimiento de Derecho (1021313226).    

[125] Folio 424 del Proceso de Restablecimiento de Derecho (1021313226).    

[126] Folios 425 y 426 del Proceso de Restablecimiento de Derecho   (1021313226).    

[127] En términos generales la señora LMGO negó “maltrato físico o   psicológico por parte del [padre de la menor] hacia la niña, refirió a su vez   que el progenitor si se había separado del núcleo familiar por un tiempo, a su   vez negó que en la familia existiera abuso de alcohol por algunos de los   integrantes”. Folios 460 al 462 del Proceso de Restablecimiento de Derecho   (1021313226).    

[128] Folio 462 del Proceso de Restablecimiento de Derecho (1021313226).    

[129] Folios 471 del Proceso de Restablecimiento de Derecho (1021313226).    

[130] Folios 427 y 432 del Proceso de Restablecimiento de Derecho   (1021313226).    

[131] Folio 436 del Proceso de Restablecimiento de Derecho (1021313226).    

[132] Manifestación del accionante en el escrito de tutela, ver folio 30   del cuaderno de primera instancia.    

[133] Da cuenta de la existencia de violencia intrafamiliar en el núcleo   familiar.    

[134] De esta entrevista el juez concluye que la relación entre los padres   esta quebrantada y que la figura de autoridad es el padre.    

[135] De la cual la juez extrae que “no es coherente en sus afirmaciones   pues estas son imparciales, ni reales, son acomodadas y alejadas de la realidad,   siempre favoreciendo al padre, ya que niega situaciones de maltrato familiar,   (…) se contradice frente a las declaraciones del hermano de que sus padres en la   actualidad comparten cama y el hermano refiere que no, (…) niega recordar algún   episodio de violencia en su casa, (…) reconoce que su madre tuvo otra relación   (…)”.    

[136] Consideró que este instituto cumple con los requisitos legales y es   una institución acorde con la discapacidad de la menor atendiendo a su objeto   social, tan es así que en la institucional hay dos menores más con el mismo   diagnóstico.    

[137] Folio 938 del Proceso de Restablecimiento de Derecho (1021313226).    

[139] Folio 939 del Proceso de Restablecimiento de Derecho (1021313226).    

[140] Folios 938 y 939    

[141] La entrevista completa se encuentra en cd, en el folio 518 del   Proceso de Restablecimiento de Derechos de la menor AJPG.    

[142] En palabras de la señora LMGO “la vida que yo tengo no es buena para   tener a la niña”, “la niña no está bien y yo ahorita en estos momentos no la   puedo recibir, no puedo recibir a la niña y menos irme y dejársela a él, yo no   puedo, yo no puedo dejársela porque él es muy grosero, le pega a la niña, cuando   él llega tomado me le pegaba la empujaba, la mandaba por allá contra el armario   y contra las sillas y la trataba mal y le decía que lo tenía aburrido que era   una enferma y yo peleaba mucho con él por eso, él la amenazaba, mejor dicho él   se para y la amanezca así a darle a la niña, como si ella entendiera y le dice   una palabras groseras”. En esta oportunidad la entrevistadora le pregunta sobre   el porqué de sus testimonios contradictorios, a lo que respondió que lo hizo   “para que me entregaran a la niña si me entiende (…) ya no puedo seguir diciendo   más mentiras ya no puedo más. [El papá de la niña] es una porquería conmigo”.   Entre muchas otras cosas, comentó que JEPR la sacó de la casa. Por último, se le   informó a la señora que la grabación sería utilizada como prueba ante sus   constantes cambios de testimonio, ella aceptó.    

[143] “El día viernes 31 de mayo a las 2:05 de la tarde   la niña [AJP] fue llevada por la auxiliar de enfermería del Instituto Decsy   Carreño a cita programada de otología en el hospital Santa Clara solicitada por   el Instituto como parte del proceso de salud que se adelanta con Andrea. Es de   aclarar que para estas citas se cuenta con autorización por parte del juzgado 13   para que la familia realice el acompañamiento. Al momento de llegar al hospital   ningún familiar de la niña había llegado, (se debe llegar 1 hora antes para   facturar) la auxiliar procede a facturar y se dirige a los consultorios de   especialistas, en ese momento llega la madre de la niña (…) con una de las   hermanas hacia las 3:10pm. Cuando la niña ve a la mamá le indica que tiene que   ir al baño, a lo cual la auxiliar le solicita esperar un momento que ya la iban   a realizar el llamado y podía entrar al baño del consultorio, la señora insiste   que no se puede esperar y que ella misma la llevará al baño que queda cerca. La   auxiliar permite que la señora la lleve al baño, teniendo en cuenta que tiene a   otro niño del Instituto a su cargo para cita también y no lo puede dejar solo ni   llevarlo con ella por ser hombre. Siendo las 3:22 la auxiliar de enfermería al   ver que se demoran se acerca al baño a preguntar que pasa y evidencia que no   había nadie allí, por lo que inmediatamente informa al personal de seguridad y   procede a buscarla dentro del hospital, en portería informan que la señora ya   había salido con la niña y otra joven. Por lo tanto, tampoco se logró cumplir la   cita de otología que era para procedimiento de implante (…)”.    

[144] La señora LMGO manifestó que “en esa cita médica yo me lleve a la   niña para donde una hermana que es de familia adoptiva, porque yo soy adoptada,   mi hermana se llama (…), no me acuerdo del apellido, ella vive por allá en   Medellín y la niña esta con ella (…)”.    

[145] Folios 307 y adverso del cuaderno principal.    

[146] Folio 337 del cuaderno principal.    

[147] Folio 338 del cuaderno principal.    

[148] Folio 138 del cuaderno principal.    

[149] Dependiendo de las necesidades de cada uno de los menores   institucionalizados, ajustan actividades que deben realizar en procura de   mejorar sus condiciones de salud. En el caso de [JAPG] se encuentra escolarizada   en el Colegio Nuestra Señora de la Sabiduría, centro académico donde viene   aprendiendo el lenguaje de señas, esto con el interés de brindarle la   oportunidad a la menor de que pueda aprender a comunicarse con el mundo exterior   y más aun teniendo en cuenta que hoy su discapacidad no es limitante para poder   llevar una vida normal como la de cualquier persona. Incluso es de resaltar que,   en dicho colegio, tienen la oportunidad de un desarrollo académico a fin de   preparar a estas personas para una vida en un mundo social y laboral. Además de   las obligaciones y actividades escolares de [AJPG] el INS atiende necesidades   emocionales, a tal punto que la menor ha venido presentando muestras de   mejoramiento en el desarrollo de su personalidad, pues inicialmente se mostraba   bastante agresiva y caprichosa, al no contar con la facilidad de comunicación   con sus padres y superiores, todo lo manifestaba a través de actos agresivos y   bruscos, condición que con el seguimiento de psicología y trabajo social de   dicha institución ha venido mermando de manera sustancial (…). De otra parte,   referente a los aspectos de cuidados y salud de [AJPG] se logra observar que la   institución cuenta con espacios amplios, debidamente aseados y organizados para   atender las necesidades no solo de la menor sino de todos los niños, niñas y   adolescentes que allí residen (…). De forma puntual referente a la atención   desde el área de salud que se le viene brindando a [AJPG] se puede concluir, que   el instituto bajo su responsabilidad ha procurado abarcar todas las áreas   médicas en beneficio de la niña, encontrando que ella tenía un seguimiento   mínimo por cuanto al parecer según se aprecia en su historial los padres de la   misma poco habían acudido a dichos servicios, por tal razón, se han visto   abocados a atender las necesidades de odontología, médico general, y diversas   especialidades para que se haga un verdadero seguimiento al estado de salud [de   la menor] tanto así que se viene concluyendo con el especialista en   otorrinolaringología, que existe la probabilidad de que ella pueda recuperar su   audición luego de diversos estudios, y de obtener resultados que así lo   concluyan y con base en ello, e decidirá si es procedente realizarle un implante   coclear, condición que está en proceso de análisis y estudio”. Folios 869 al 871   del cuaderno de primera instancia.    

[150] Folios 875 y 881    

[151] Folio 128 del cuaderno de primera instancia.    

[152] Folio 45 del Proceso de Restablecimiento de Derecho (1021313226).    

[153] Folio 45 del Proceso de Restablecimiento de Derecho (1021313226).    

[154] Folio 5 del Proceso de Restablecimiento de Derecho (1021313226).    

[155] Folio 65 del Proceso de Restablecimiento de Derecho (1021313226).    

[156] Folio 185 del Proceso de Restablecimiento de Derecho (1021313226).    

[157] Folio 126 del Proceso de Restablecimiento de Derecho (1021313226).    

[158] Folio 298 del Proceso de Restablecimiento de Derecho (1021313226).    

[159] Folio 624 del Proceso de Restablecimiento de Derecho (1021313226).    

[160] Folio 939 del Proceso de Restablecimiento de Derecho (1021313226).    

[161] Folio 192 del cuaderno principal.    

[162] Folio 236 adverso del cuaderno principal.    

[163] Folio 317 del cuaderno principal.    

[164] En la sentencia T-663 de 217 la Corte estableció “Ahora bien, se desprende de lo expuesto hasta el   momento que el derecho de los niños a ser escuchado no es absoluto, pues tal   prerrogativa tiene límites en su ejercicio, marcados por las capacidades   evolutivas de los NNA. Así mismo, es claro que escuchar en estos casos es   permitir la participación activa de los menores de edad en las decisiones que   los afecta, pero ello no implica que las autoridades o los adultos estén   obligados a hacer lo que los NNA digan o manifiesten”.    

[165] Sentencia T-429 de 1992.    

[166] Folio 45 del Proceso de Restablecimiento de Derecho (1021313226).    

[167] Artículo 100 de la Ley 1078 de 2006 “El juez resolverá en un término   no superior a dos (2) meses, contados a partir del día siguiente a la radicación   del proceso, so pena que se promueva la investigación disciplinaria a que haya   lugar. Si el juez no resuelve el proceso en este término, perderá competencia   para seguir conociendo del asunto, remitirá inmediatamente el expediente al juez   de familia que le sigue en turno y se pondrá en conocimiento del Consejo   Superior de la Judicatura”.    

[168] Artículo 103 de la Ley 1098 de 2006 “La autoridad administrativa   deberá hacer seguimiento por un término que no exceda seis (6) meses, contados a   partir de la ejecutoria del fallo, término en el cual determinará si procede el   cierre del proceso cuando el niño, niña o adolescente esté ubicado en medio   familiar y ya se hubiera superado la vulneración de derechos; el reintegro al   medio familiar cuando el niño se hubiera encontrado institucionalizado y la   familia cuente con las condiciones para garantizar sus derechos; o la   declaratoria de adoptabilidad cuando del seguimiento se hubiera establecido que   la familia no cuenta con las condiciones para garantizar los derechos”.    

[169] Corresponden a la descripción del contenido del PARD   adelantado en atención al caso de la menor AJPG.    

[170] Folio 10 del Proceso de Restablecimiento de   Derecho (1021313226).    

[171] Folio 13 del Proceso de Restablecimiento de Derecho (1021313226).    

[172] Ver folio 5 del Proceso de Restablecimiento de Derecho (1021313226).    

[173] Ver folio 5 del Proceso de Restablecimiento de Derecho (1021313226).    

[174] Ver folio 6 del Proceso de Restablecimiento de Derecho (1021313226).    

[175] Ver folio 6 del Proceso de Restablecimiento de Derecho (1021313226).    

[176] Folio 7 del Proceso de Restablecimiento de Derecho (1021313226).    

[177] Folio 7 del Proceso de Restablecimiento de Derecho (1021313226).    

[178] Folio 7 del Proceso de Restablecimiento de Derecho (1021313226).    

[179] Folio 7 del Proceso de Restablecimiento de Derecho (1021313226).    

[180] Folio 9 del Proceso de Restablecimiento de Derecho (1021313226).    

[181] Folio 27 del Proceso de Restablecimiento de Derecho (1021313226).    

[182] Folio 28 del Proceso de Restablecimiento de Derecho (1021313226).    

[183] Folio 31 del Proceso de Restablecimiento de Derecho (1021313226).    

[184] Folio 32 del Proceso de Restablecimiento de Derecho (1021313226).    

[185] Folio 34 del Proceso de Restablecimiento de Derecho (1021313226).    

[186] Folios 48 al 50 del Proceso de Restablecimiento de Derecho   (1021313226).    

[187] Folio 51 del Proceso de Restablecimiento de Derecho (1021313226).    

[188] Folio 61 del Proceso de Restablecimiento de Derecho (1021313226).    

[190] Folio 80 del Proceso de Restablecimiento de Derecho (1021313226).    

[191] Folio 84 del Proceso de Restablecimiento de Derecho (1021313226).    

[192] Folio 74 del Proceso de Restablecimiento de Derecho (1021313226).    

[193] Folio 54 del Proceso de Restablecimiento de Derecho (1021313226).    

[194] Folio 65 del Proceso de Restablecimiento de Derecho (1021313226).    

[195] Folios 134 al 135 del Proceso de Restablecimiento de Derecho   (1021313226).    

[196] Folios 136 y 137 del Proceso de Restablecimiento de Derecho   (1021313226).    

[197] Folios 147 y 148 del Proceso de Restablecimiento de Derecho   (1021313226).    

[198] Folios 240 al 243 del Proceso de Restablecimiento de Derecho   (1021313226).    

[199] Folio 161 del Proceso de Restablecimiento de Derecho (1021313226).    

[200] Folio 244 del Proceso de Restablecimiento de Derecho (1021313226).    

[201] Folios 246 del Proceso de Restablecimiento de Derecho (1021313226).    

[202] Folios261 al 263 del Proceso de Restablecimiento de Derecho   (1021313226).    

[203] Folios 278 y 279 del Proceso de Restablecimiento de Derecho   (1021313226).    

[204] Folio 308 del Proceso de Restablecimiento de Derecho (1021313226).    

[205] Folio 315 del Proceso de Restablecimiento de Derecho (1021313226).    

[206] En los folios 396 al 397 reposa copia de una caución de   comportamiento por violencia de JEPR contra LMGO del año 2008.    

[207] Folios 317 y 318 del Proceso de Restablecimiento de Derecho   (1021313226).    

[208] Folios 321 y 323 del Proceso de Restablecimiento de Derecho   (1021313226).    

[209] Folio 328 del Proceso de Restablecimiento de Derecho (1021313226).    

[210] Folios 346 y 349 del Proceso de Restablecimiento de Derecho   (1021313226).    

[211] Folio 355 del Proceso de Restablecimiento de Derecho (1021313226).    

[212] Folios 358 y 359 del Proceso de Restablecimiento de Derecho   (1021313226).    

[214] Folio 404 del Proceso de Restablecimiento de Derecho (1021313226).    

[215] Folios 410 del Proceso de Restablecimiento de Derecho (1021313226).    

[216] Folio 240 del Proceso de Restablecimiento de Derecho (1021313226).    

[217] Folios 241 al 243 del Proceso de Restablecimiento de Derecho   (1021313226).    

[218] Folio 424 del Proceso de Restablecimiento de Derecho (1021313226).    

[219] Folios 425 y 426 del Proceso de Restablecimiento de Derecho   (1021313226).    

[220] Folios 427 y 432 del Proceso de Restablecimiento de Derecho   (1021313226).    

[221] Folio 436 del Proceso de Restablecimiento de Derecho (1021313226).    

[222] Folio 441 del Proceso de Restablecimiento de Derecho (1021313226).    

[223] Folio 446 del Proceso de Restablecimiento de   Derecho (1021313226).    

[224] Folio 451 del Proceso de Restablecimiento de   Derecho (1021313226).    

[225] Folios 460 al 462 del Proceso de   Restablecimiento de Derecho (1021313226).    

[226] Folio 462 del Proceso de Restablecimiento de   Derecho (1021313226).    

[227] Folio 442 del Proceso de Restablecimiento de Derecho (1021313226).    

[228] Folio 464 del Proceso de Restablecimiento de   Derecho (1021313226).    

[229] Folio 465 del Proceso de Restablecimiento de   Derecho (1021313226).    

[230] Folios 471 del Proceso de Restablecimiento   de Derecho (1021313226).    

[231] Folios 499 al 503 del Proceso de   Restablecimiento de Derecho (1021313226).    

[232] La entrevista completa se encuentra en cd, en el folio 518 del   Proceso de Restablecimiento de Derechos de la menor AJPG.    

[233] Folios 525 y 526 del Proceso de   Restablecimiento de Derecho (1021313226).    

[234] Folios 622 al 624 del Proceso de   Restablecimiento de Derecho (1021313226).    

[235] Folios 641 al 648 del Proceso de   Restablecimiento de Derecho (1021313226).    

[236] En el folio 650 reposa cd con los videos de las declaraciones   juramentadas.    

[237] Folios 655 al 677 del Proceso de   Restablecimiento de Derecho (1021313226).    

[238] Folios 835 y 871 del Proceso de   Restablecimiento de Derecho (1021313226).    

[239] Folios 930 al 941 del Proceso de   Restablecimiento de Derecho (1021313226).    

[240] En la decisión de homologación, el juzgado de familia ordenó: (i)   confirmar la medida de ubicación en medio institucional de la menor; (ii)   brindar apoyo a su grupo familiar para que superen sus dificultades   socioeconómicas; (iii) brindar el tratamiento terapéutico y sicológico al grupo   familiar acorde con la problemática de violencia intrafamiliar; (iv) establecer,   de acuerdo a los progresos del grupo familiar, un acercamiento paulatino de la   menor a su hogar para que, cuando hubieren desaparecido todos los factores que   motivaron la medida de protección en medio institucional, la menor pudiera ser   reintegrada al medio familiar. El cumplimiento de esta orden no estaba sujeta a   un término.    

[241] En efecto, en el escrito radicado el 25 de julio de 2019, el ICBF   informó que existe una “Política Pública Nacional de Discapacidad e Inclusión   Social” (Conpes Social 166 de 2013) que se articula con el “Lineamiento Técnico   del Modelo para la Atención de los Niños, Niñas y Adolescentes, con Derechos   Amenazados o Vulnerados”, modificado recientemente por la resolución No. 14612   de diciembre 17 de 2018. Estos lineamientos ofrecen dos tipos de modalidades de   atención (i) modalidad de apoyo y fortalecimiento a la familia; y (ii) modalidad   de atención en medio diferente al de la familia de origen.

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