T-608-09

Tutelas 2009

    Sentencia T-608-09  

AGENCIA       OFICIOSA-Legitimidad e interés   

AGENCIA       OFICIOSA-Configuración   

AGENCIA  OFICIOSA  EN  TUTELA-Elementos normativos que la conforman   

AGENCIA   OFICIOSA   TACITA-Procedencia en tutela   

DERECHO    A    LA    SALUD-Incluye facetas preventiva, reparadora y mitigadora   

DERECHO    A    LA    SALUD-Atención integral a persona con tumor en el cerebro   

Referencia:      expediente      T-  2.280.674   

Acción de Tutela instaurada por Orfa Cecilia  Urrego  Restrepo  actuando  como  agente  oficiosa  de Carolina Cartagena Urrego  contra la Nueva EPS.   

Magistrado Ponente:  

Dr. JORGE IGNACIO PRETELT CHALJUB  

Bogotá  D.C., primero (1) de septiembre dos  mil nueve (2009)   

La  Sala  Sexta  de  Revisión     de    tutelas    de    la    Corte  Constitucional,  conformada  por los Magistrados Jorge  Ignacio  Pretelt  Chaljub  -quien la preside-, Nilson Pinilla Pinilla y Humberto  Antonio  Sierra  Porto,  en  ejercicio  de  sus  competencias constitucionales y  legales,  y  específicamente  de  las  previstas  en  los  artículos 86 y 241,  numeral  9°,  de  la  Constitución  Política,  ha  pronunciado  la  siguiente   

SENTENCIA  

En  el  trámite de revisión de la sentencia  del  9 de febrero de 2009 del Juzgado Segundo Penal de Circuito de Itagüí, que  revocó  la  dictada  el  24  de  diciembre de 2008 por el Juzgado Primero Penal  Municipal  con  funciones mixtas de Garantías y Conocimiento de Itagüí, en el  proceso  de  tutela  promovido  por la señora Orfa Cecilia Urrego Restrepo como  agente   oficiosa   de   Carolina   Cartagena  Urrego  en  contra  de  la  Nueva  EPS.   

    

1. ANTECEDENTES    

Mediante  escrito  presentado  el  día 27 de  agosto  de  2008,  la señora Orfa Cecilia Urrego Restrepo, actuando como agente  oficiosa,  solicitó  el  amparo  de  los  derechos  fundamentales a la dignidad  humana  y  a  la  salud  en conexidad con la vida, de Carolina Cartagena Urrego,  presuntamente  violados  por la entidad demandada. Como sustento de la solicitud  de amparo, la actora invoca los siguientes:   

     

1. HECHOS Y ARGUMENTOS DE DERECHO     

     

1. Manifiesta  la  peticionaria  que su hija Carolina Cartagena Urrego,  pertenece  al  Régimen  Contributivo  en  Salud,  en calidad de cotizante de la  Nueva EPS.     

     

1. Indica  que  su  agenciada  presenta  un tumor en el cerebro, por lo  cual,  su médico tratante le ordenó: Resonancia Nuclear Magnética de Cerebro,  RMN  de  Base  de  Cráneo  -Silla  Turca,  RMN  simple y Contrastada-, más los  exámenes  de  laboratorio  Prolactina,  TSH  T3  y  T4,  Cortisol, FSH y LH, el  medicamento  Bromocriptina de 2.5 m.g, consulta Dermatológica Láser y cita por  Neurocirugía con resultados de RMN y Laboratorio.      

     

1. Sostiene  que  la Nueva EPS negó todos los procedimientos ordenados  a   su  hija, porque “supuestamente no figura en  el   sistema”,   vulnerando   así   sus   derechos  fundamentales, pues se encuentra muy delicada de salud.     

     

1. Por  lo expuesto, solicita ordenar a la entidad accionada autorice y  gestione   lo  necesario  para  llevar  a  cabo  los  exámenes  y  tratamientos  prescritos a su hija con ocasión de la patología que padece.     

1. CONTESTACION DE LA ENTIDAD ACCIONADA     

El  apoderado  general  de  la  Nueva  EPS  contestó   la  demanda  de  tutela  en   oficio  de  2  de  septiembre  de  2008.   En  su  escrito  indicó que Carolina Cartagena Urrego se encuentra  afiliada  al  Sistema  de  Seguridad  Social  en  Salud  a través del ISS ahora  sustituido  por  la  Nueva  EPS,  razón por la cual están en la obligación de  prestarle  todos los servicios que requiere y que se encuentran contenidos en el  POS de acuerdo con la normatividad vigente.   

De  la  misma  manera,  solicitó al juez de  instancia  informar  a  la  usuaria  que  puede  presentarse  a  su IPS, con sus  documentos,  para  reclamar  las  ordenes  médicas que autorizan los siguientes  medicamentos;  Cortisol,  Bromocriptina,  el  examen  de laboratorio Prolactina,  cita  con  Dermatología  y  Neurocirugía  y  de los procedimientos; Resonancia  Nuclear  Magnética  de  Cerebro,  Resonancia Nuclear Magnética de Cerebro y de  Base  de  Cráneo  -Silla  Turca  Simple-,  TSH  T3  y T4. Todos, procedimientos  incluidos en el POS.   

Respecto de la Resonancia Nuclear Magnética  de  Base  de  Cráneo  -Silla  Turca   Contrastada-, dice que no es posible  autorizar  el  procedimiento  por  encontrarse  fuera  de  la cobertura del POS.  Además,  el  hecho de no autorizarla no implica para la vida de la peticionaria  urgencia  vital  alguna,  toda  vez  que  la  Resonancia  Cerebral Simple cumple  funciones similares a la solicitada.   

Por  último,  considera pertinente recordar  que  la  EPS  no  está  facultada  para  autorizar  el  suministro de insumos y  medicamentos  no  incluidos  en el POS, debido a la limitación de sus recursos,  en aras de preservar el equilibrio financiero del sistema.   

    

1. DECISIONES JUDICIALES     

     

1. PRIMERA  INSTANCIA.  JUZGADO  PRIMERO  PENAL MUNICIPAL CON FUNCIONES  MIXTAS DE GARANTÍAS Y CONOCIMIENTO DE ITAGÜÍ     

El  Juzgado  primero  penal  municipal  con  funciones  de  conocimiento y de garantías de Itagüí, mediante sentencia de 4  diciembre de 2008, concedió el amparo solicitado.   

     

1. Consideraciones del juzgado     

En   su   fallo,   el   juez  indicó  que  reiteradamente  la Corte Constitucional ha sentado un precedente, respecto de la  procedencia  de  la acción de tutela, frente a aquellos casos en los que la EPS  niega  la  práctica  de  procedimientos,  suministro  de  medicamentos  u otros  servicios  ordenados  a  sus  afiliados  por  un médico adscrito y que no hagan  parte   del   Plan  Obligatorio  de  Salud,  como  protección  a  los  derechos  fundamentales  a  la  salud en conexidad con el derecho a la vida, la integridad  personal  y la dignidad humana, por lo que ordenó a la EPS autorizar y realizar  los procedimientos requeridos por la peticionaria.   

     

1. Impugnación     

Dentro  del  término previsto en el Decreto  2591  de  1991  (Art. 31), la accionada presentó escrito de impugnación, en el  que  como  petición  principal,  solicitó  revocar  la  orden  respecto  de la  Resonancia   Magnética   Nuclear  Silla  Turca  Contrastada  toda  vez  que  la  Resonancia  Magnética  Nuclear Silla Turca Simple se encuentra dentro del POS y  cumple funciones similares a la pretendida.   

Manifestó que en caso de conceder nuevamente  el  amparo, se ordene el recobro del 100% al Fosyga, de acuerdo con el art.12 de  la Resolución 2933 de 2006.   

     

1. SEGUNDA   INSTANCIA.   JUZGADO   SEGUNDO   PENAL   DEL  CIRCUITO  DE  ITAGÜÍ.      

El  Juzgado  segundo  penal  del circuito de  Itagüí,  mediante  sentencia  de  9  de  febrero  de 2009, revocó el fallo de  primera instancia.   

     

1. Consideraciones del juzgado     

El           ad-quem  consideró  que  las  condiciones  requeridas  para  que  se configure la agencia oficiosa, en este caso, no están  dadas,  por  lo cual la señora Orfa Cecilia Urrego Restrepo, no está facultada  legalmente  para  agenciar  los  derechos  de  su hija,  Carolina Cartagena  Urrego.   

El juez de instancia no encontró debidamente  demostrada  la  incapacidad  de  la  agenciada,  Carolina Cartagena Urrego, para  hacer  valer sus propios derechos, por el contrario y como se observa a folio 10  del  expediente1,  está  en  capacidad  física  y  mental  para  proveer su propia  defensa.   

    

1. PRUEBAS DOCUMENTALES     

En  el  trámite  de la acción de amparo se  aportaron como pruebas:   

     

1. Fotocopia  de  la  cédula de ciudadanía de la señora Orfa Cecilia  Urrego  y  de  su agenciada Carolina Cartagena Urrego2.     

     

1. Fotocopia  de  las  órdenes  de  atención:  consulta dermatología  láser,  RMN  simple  y  contrastada,  RMN  de  base  de  cráneo  silla  turca,  resonancia  nuclear  magnética  de  cerebro,  todas  con  fecha 25 de agosto de  2008.3     

     

1. Fotocopia  historia  clínica  de  la  paciente,  Carolina Cartagena  Urrego   fechada   el   25   de   agosto   de   20084, donde se lee:     

“NOTA  DE  EVOLUCIÓN: OPERADA EL 12-07-07  POR ADENOMA HIPOFISIARIO POR VÍA TRANSFENOIDAL.   

AHORA: GALACTORREA, POLIMENORREA, CEFALEA Y  MALESTAR EN LA GARGANTA.   

AL EXAMEN. BUEN ESTADO GENERAL  

GALACTORREA FRANCA  

RESTO BIEN.”  

    

1. CONSIDERACIONES DE LA CORTE CONSTITUCIONAL     

     

1. COMPETENCIA     

Esta Corte es competente, de conformidad con  los  artículos  86 y 241 de la Constitución Nacional, y con el Decreto 2591 de  1991, para revisar el presente fallo de tutela.   

     

1. CONSIDERACIONES JURIDICAS     

     

1. El problema jurídico     

De acuerdo con los antecedentes planteados,  corresponde   a   esta   Sala   Sexta   de  Revisión  determinar, primero, si la señora Orfa Cecilia Urrego  contaba  con legitimación activa para interponer acción de tutela en nombre de  su  hija. Sólo en caso de cumplirse este requisito procesal, la Sala analizará  si  la  entidad  demandada  vulneró  los  derechos  fundamentales  de  Carolina  Cartagena  Urrego,  al no autorizar el examen RMN de base de cráneo silla turca  contrastada, por encontrarse fuera del POS.   

Para   resolver   el  problema  jurídico  planteado,  la  Sala recogerá la jurisprudencia de esta Corporación en torno a  la  agencia  oficiosa  como  forma  de configurar la legitimación activa en los  procesos  de  tutela. Posteriormente se entrará a resolver el caso en concreto.   

     

1. La  agencia  oficiosa  como  forma  de  configurar  la legitimación  activa en los procesos de tutela.     

La  Constitución Política en el artículo  86   dispone   el   derecho  con  que  cuenta  toda  persona  para  “(…)  reclamar,  en  todo momento y lugar, (…) por sí misma o  por  quien  actúe  a  su  nombre,  la  protección  inmediata  de  sus derechos  constitucionales  fundamentales,  cuando quiera que éstos resulten vulnerados o  amenazados  por  la  acción  o  la  omisión  de  cualquier  autoridad pública  (…)”.  Esta  norma se encuentra desarrollada en el  artículo   10   del  Decreto  2591  de  1991,  donde,  además,  el  legislador  estableció   la   posibilidad   de   agenciar   derechos  ajenos,  “También  se pueden agenciar derechos ajenos cuando el titular de  los  mismos  no  este  en  condiciones de promover su propia defensa. Cuando tal  circunstancia  ocurra,  deberá  manifestarse  en la solicitud. También podrán  ejercerla el Defensor del Pueblo y los personeros municipales”.   

Es  así como, a partir de la Constitución  de  1991  y  del  Decreto  2591  de  1991,  el ordenamiento jurídico colombiano  consagra  la  forma  para interponer la acción de tutela a través de la figura  de  la  legitimación  en  la causa por activa: (i) la acción directa por parte  del  afectado,  (ii)  el  ejercicio  de  la  acción a través de representantes  legales  (para  menores  de edad, los incapaces absolutos, los interdictos y las  personas  jurídicas),  (iii)  el ejercicio de este mecanismo de protección por  medio  de  apoderado  judicial, y (iv) la interposición de la acción de tutela  por parte de un agente oficioso.   

Ahora bien, la configuración de la agencia  oficiosa  se  halla en principios constitucionales, entre los que se encuentran,  i)  la prevalencia del derecho sustancial sobre las formas (artículo 228 C.P.),  cuyo  objetivo principal es hacer efectiva la protección de los derechos de las  personas  e  impedir se presenten circunstancias y requisitos superfluos; ii) el  principio  de  eficacia  de  los derechos fundamentales (artículo 2º C.P.), el  cual  vincula tanto a las autoridades públicas como a los particulares; iii) el  principio  de solidaridad (artículo 95 C.P.), que exige velar por la defensa no  sólo  de los propios derechos, sino también de los ajenos cuando los titulares  se encuentren en imposibilidad de hacerlo por sí mismos.     

De   esta   forma,  la  exigencia  de  la  legitimidad  por  activa  no  es  un  capricho del legislador, por el contrario,  obedece  al  mismo  reconocimiento  dado  por  el  constituyente  primario  a la  dignidad,  la  cual   según  jurisprudencia de esta corporación, se logra  con  el pleno ejercicio de la libertad individual, y se define en la posibilidad  de       elegir      el      propio      destino5.   No  obstante,  las  buenas  intenciones  de  terceros,  quien  decide  la puesta en marcha de los mecanismos  para  la  defensa  de  sus  propios  intereses, es sólo la persona idónea para  hacerlo.   

En  este  orden  de  ideas,  la  Corte  en  sentencia         T-531         de        20026,  precisó los  elementos  normativos     de     la     agencia     oficiosa7:   

 “(…) (i) La  manifestación  del  agente  oficioso  en el sentido de actuar como tal. (ii) La  circunstancia  real,  que  se  desprenda  del  escrito  de tutela ya por figurar  expresamente  o  porque  del  contenido  se pueda inferir, consistente en que el  titular  del  derecho  fundamental  no  está en condiciones físicas o mentales  para  promover  su  propia defensa. (iii) La existencia de la agencia no implica  una  relación formal entre el agente y los agenciados titulares de los derechos  (…)”.   

Así, se entiende que el agente oficioso se  encuentra  legitimado  para  interponer  la  acción  de  tutela  a nombre de un  tercero  cuando  las  circunstancias reales de indefensión e imposibilidad  física  o  mental  del afectado le impiden recurrir a los mecanismos existentes  para  buscar   por  sí  mismo  la  protección  de  sus  derechos, tras la  manifestación  del  agente  oficioso  de  tales  circunstancias.  Entonces,  al  demostrarse   los   elementos   normativos   señalados,   se   perfecciona   la  legitimación  en  la  causa  por  activa  facultando  al  juez  de  tutela para  pronunciarse  de  fondo  sobre  los  hechos y pretensiones de la demanda. Por el  contrario,  si  los  mismos  no  se presentaren en el caso bajo estudio, el juez  rechazará   de   plano   la   acción  de  tutela  declarándola  improcedente.   

La  Corte  ha  revisado varios casos en los  cuales  el  agenciado   se  encuentra  en  posibilidad  de  promover  su propia  defensa. Por  ejemplo  en la sentencia T-342 de 19948  dos  personas  actuando  como  agentes  oficiosos para la defensa de los derechos fundamentales a la diversidad  étnica  y  consecuencialmente, a los derechos a la igualdad, a la autonomía, a  la  libertad  de conciencia, a la libertad de expresión  etc., de la comunidad  indígena   nómada Nukak Maku,  debido a que una asociación  asentada en un  lugar  estratégico  en  el  departamento  del  Guaviare  había comenzado una  serie  de actividades dirigidas a la catequización y reducción cultural de los  indígenas,   la  Corte  decidió  que  la  agencia  oficiosa  era en este caso  procedente,  pues  se  manifestó en el escrito de tutela las circunstancias que  impedían   el   ejercicio   de   la   acción  por  ellos  mismos “las   circunstancias actuales   de   aislamiento   geográfico,  desconocimiento  jurídico,  incapacidad  económica  y limitaciones de lenguaje  que  presentan  los  integrantes de dicha comunidad, se corroboró que éstos no  están    en   condiciones   de   promover  su  propia  defensa”.   Así,   el   referente  dado  en  el  decreto  2591,  se  amplía  notablemente  respecto  a  la  circunstancia  de  “no  encontrarse   en  condiciones  físicas” pues no se  alude  estrictamente  a  la incapacidad física, como limitación corporal, sino  que alude a un marco más amplio de condiciones materiales.   

En  la  Sentencia T-555 de 19969   la   Corte  resolvió  el  caso  de un agente oficioso, estudiante de consultorio jurídico,  quien  promovió  tutela a favor de una persona para lograr la protección de su  derecho   a  la  no  reformatio  in  pejus,  sin  manifestar  la  circunstancia  de  imposibilidad de  la  afectada,  para  promover su propia defensa. En este caso la Corte concedió la  tutela  a  pesar de no cumplir los requisitos constitucionales determinados para  la  agencia  oficiosa,  tras considerar que el asunto trascendía la concepción  estricta  de la misma, y en consecuencia no consideró necesario el requisito de  procesabilidad   contemplado  en  el  art.10 del Decreto 2591, toda vez que  “en  efecto,  este  requisito  sólo se explica y es  necesario  en  aquellos  eventos donde los derechos sometidos a debate interesan  únicamente  a  su  titular  y,  por ende, éste es libre para exigir su defensa  judicial  o  abstenerse  de  hacerlo.  Sin  embargo,  en el evento en el cual se  agencien  derechos  ajenos  que  revistan, adicionalmente, un interés general o  colectivo,  es  necesario  que  pueda,  razonablemente, suponerse que la persona  directamente  involucrada  no  se  opondría  y  que no exista manifestación en  contrario por parte de ésta”.   

En  la  sentencia T-414 de 199910 el padre de   una  persona  mayor  de  edad  enferma  mental,  actuando  como  agente oficioso  presentó  acción de tutela con el fin de lograr la protección de los derechos  a  la salud  y a la seguridad social de su hija.  La Corte frente al requisito  de   “las  condiciones para promover su propia defensa” en el presente caso  afirmó  que   “…para la procedencia de la agencia  oficiosa  es  indispensable  no  sólo que el agente oficioso afirme actuar como  tal,  sino  que  además  demuestre  que  el  titular  del  derecho  amenazado o  vulnerado  se encuentra en imposibilidad de promover su propia defensa, bien sea  por  circunstancias  físicas,  como  la enfermedad, o por razones síquicas que  pudieren  haber  afectado  su  estado  mental,  o  en  presencia de un estado de  indefensión que le impida acudir a la justicia.”   

Sobre el evento de inferir la imposibilidad  de  promover  la  propia  defensa,  la Corte se pronunció en sentencia T-452 de  200111  en este caso la Corte revisó la sentencia de un juez que negó la  tutela  de  los  derechos  de un agenciado bajo el argumento de que el agente no  señaló  expresamente  la  situación  en  que  aquél  se  encontraba y que le  impedía  promover  su propia defensa, no obstante del escrito de la acción tal  situación   se   mostraba   como   evidente   “en  la  actualidad,  mi compañera ha sido intervenida de una cirugía vaginal, el lunes  18  del  presente  mes  [septiembre  de  2000], y le dieron la salida ayer a las  cinco  de la tarde.., y en la actualidad la tengo en la casa en recuperación…  gravemente  enferma  por  falta  de  estos  medicamentos  [los formulados por el  médico                  tratante]”12. En  esta  oportunidad  la Corte consideró la posibilidad de pronunciarse de fondo   tras  aceptar  la existencia de una “agencia oficiosa tácita” ya que según  la  Corte  “la  manifestación  de  la imposibilidad” no puede interpretarse  formalmente,  es  decir,  su  cumplimiento  no  está  supeditado  a  la existencia, dentro de la petición de  tutela,  de  frases  sacramentales o declaraciones expresas que den cuenta de la  agencia  oficiosa,  pues  bien  puede ocurrir -como en el presente caso- que las  circunstancias  que impiden que una persona actúe a nombre propio, justificando  la  intervención  oficiosa  de otro, sean hechos que se desprenden naturalmente  de la narración hecha por el peticionario o agente.   

En  la  sentencia T-443 de 200713 se estudió  la  solicitud de un ciudadano quien actuó en representación de su esposa quien  padecía  cáncer  terminal,  a  pesar  de  no haber manifestado expresamente la  calidad  en  que  actuaba  al  presentar la tutela y el motivo que impidió a la  esposa  incoar  directamente  la  acción,  de  la  misma  situación fáctica y  procesal  del  asunto  se  podía  apreciar claramente el uso de la figura de la  agencia oficiosa por el grave  estado  de  salud  de  la  esposa,  al padecer de una enfermedad catastrófica o  ruinosa  en  fase  terminal.  Así  lo  corroboran  las  hospitalizaciones y los  traslados  a los cuales fue sometida la cónyuge,  lo cual implicó para el  agente   oficioso   el   estarla  asistiendo  permanentemente  para  ayudarla  a  sobrellevar  tan  penosa  enfermedad,  imposibilitando  a  la  paciente  ejercer  directamente  la  defensa  de  sus  derechos.  La  Sala determinó que el agente  oficioso  cumplía  los  presupuestos  de  procedencia  de  la legitimación por  activa en tutela.   

     

1. CASO CONCRETO     

El  veintisiete  (27)  de agosto de dos mil  ocho  (2008),  Orfa  Cecilia  Urrego  Restrepo  interpuso -como agente oficiosa-  acción  de  tutela  contra  la Nueva EPS. La actora consideró, para ejercer la  acción  de  tutela,  que  dicha  empresa  conculcaba  los  derechos  de su hija  Carolina  Cartagena  Urrego,  al negarse a autorizar los procedimientos por ella  requeridos  porque  “supuestamente  no  figura en el  sistema”.   

Al  momento  de  interponer  la  acción de  tutela,  la  actora  manifestó que su hija presenta un tumor en el cerebro, por  lo  que  el  médico  ordenó  la  práctica  de  los procedimientos: Resonancia  Nuclear  Magnética  de Cerebro, RMN de Base de Cráneo -Silla Turca, RMN simple  y  Contrastada-,  más  los  exámenes  de  laboratorio Prolactina, TSH T3 y T4,  Cortisol,   FSH  y  LH,  el  medicamento  Bromocriptina  de  2.5  m.g,  Consulta  Dermatológica  Láser  y  Cita  por  Neurocirugía  con  resultados  de  RMN  y  Laboratorio.  Indicó  que  la Nueva EPS niega los procedimientos porque su hija  “supuestamente  no  figura  en el sistema”, omisión que a su manera de ver,  vulnera  los  derechos  fundamentales  de su hija quien se encuentra en delicado  estado de salud.   

El juez de primera instancia, consideró que  en  el  caso  bajo  estudio  se  evidenció  el  cumplimiento  de los requisitos  jurisprudenciales  para  la  inaplicación  de  las  disposiciones  que excluyen  determinados  medicamentos  y  tratamientos  del  POS,  por lo que concedió las  pretensiones  de  la  señora Orfa Cecilia Urrego y ordenó a la EPS autorizar y  realizar  los  procedimientos ordenados por el médico tratante. Sin embargo, el  juez  de  segunda  instancia revocó la sentencia del a  quo,  señalando  la  ausencia  de  legitimación  por  activa  de  la  señora  Orfa  Cecilia  Urrego  para  promover la defensa de los  derechos  fundamentales de su hija; toda vez que la situación de ésta, si bien  puede  tener  algún  grado  de  dificultad,  no  llega  al extremo de impedirle  ejercer  por  sí  misma  los  mecanismos  existentes para amparar sus derechos.   

De  los  medios  probatorios  aportados  al  proceso,   encuentra   la   Sala   que  Carolina  Cartagena  Urrego  cuenta  con 20 años de edad, y como se  indicó  en  las  consideraciones generales de esta providencia, la exigencia de  los  requisitos necesarios para la validez de la agencia oficiosa busca respetar  el  papel  preponderante  que  cumple  la  dignidad  humana  en  el ordenamiento  jurídico  colombiano.  Por  ende, salvo excepciones, como aquellas configuradas  por  la  incapacidad  física  y mental de interponer por sí mismo las acciones  pertinentes,  es  la  persona  afectada  la  única legitimada para instaurar la  acción de tutela.   

Para el caso, y de las pruebas allegadas al  proceso,  se  acredita  la   imposibilidad  física  de  Carolina Cartagena  Urrego  para  acudir ella misma, ante los jueces de la República a solicitar el  amparo  deprecado, dada la enfermedad que padece (tumor cerebral), circunstancia  que  por  sí  misma hace necesario concluir la condición de indefensión (así  se  corrobora  por la operación y exámenes de que ha sido objeto la agenciada)  que  autoriza la agencia oficiosa. Es clara entonces, la operancia de la agencia  oficiosa  en  este  caso  porque  i) la madre de la señorita Carolina Cartagena  Urrego  manifestó  que actúa en dicha calidad y ii) el titular de los derechos  que  se  agencian  no  está  en  condiciones  de ejercer su defensa, pues está  demostrado   su   delicado   estado  de  salud.  Estos  presupuestos  que  deben  configurarse  atendiendo  a que la tutela se caracteriza por su informalidad. Es  decir,  en  este caso, el agente oficioso cumple los presupuestos de procedencia  de la legitimación por activa en tutela.    

En  este  orden de ideas, encuentra la Sala  acertados  los  argumentos  del  juez  de primera instancia, mediante los cuales  concedió  el  amparo de los derechos invocados por la peticionaria, respecto de  la  inaplicabilidad  de  los  procedimientos  NO POS, cuando se demuestra,   i)  Que  el  paciente  esté  afiliado  a  la  empresa  prestadora  de  salud  de  la  que  reclama  la  atención,  ii) Que la falta de  medicamento   o   tratamiento   excluido   por   la   reglamentación   legal  o  administrativa,  amenace  derechos  constitucionales  de  carácter fundamental,  como  el  derecho  a  la vida, iii) Que se trate de un medicamento, tratamiento,  prueba  clínica  o  examen  diagnóstico que no pueda ser sustituido por uno de  los  contemplados en el POS o que, pudiendo sustituirse, el sustituto no obtenga  el  mismo  nivel  de efectividad que el excluido del plan, siempre que ese nivel  de  efectividad  sea  el  necesario para proteger el mínimo vital del paciente,  iv)  Que el tratamiento o el procedimiento haya sido ordenado por el profesional  de  la  empresa prestadora de salud en la que está afiliado el paciente, v) Que  esté  demostrado  que  el paciente no puede sufragar el costo del medicamento o  tratamiento  requerido,  y que no pueda acceder a él por ningún otro sistema o  plan              de              salud.14    

Además,  se  reitera, que la garantía del  derecho  a  la  salud  “incluye  varias facetas: una  faceta  preventiva  dirigida  a evitar que se produzca la enfermedad, una faceta  reparadora,   que  tiene  efectos  curativos  de  la  enfermedad  y  una  faceta  mitigadora    orientada    a    amortiguar   los   efectos   negativos   de   la  enfermedad”15  y  que  el  principio de integralidad en  salud  conlleva, entre otros  factores,  el  permitir  al paciente la práctica de exámenes de diagnóstico y  seguimiento,   los   procedimientos   y   medicamentos  que  se  requieran,  las  intervenciones   quirúrgicas,  la  atención  y  cuidados  especializados,  las  prácticas  de  rehabilitación,  el  desplazamiento de los enfermos, asistencia  hospitalaria  y  domiciliaria,  deber  de  información  veraz  sobre  la red de  servicios,  “así  como  todo otro componente que el  médico  tratante  valore  como  necesario  para el pleno restablecimiento de la  salud           del           paciente.”16   

En  consecuencia,  la  Sala  concederá  el  amparo  invocado  por  la peticionaria, toda vez que la Nueva EPS tiene el deber  de  prestar a la agenciada la atención integral en salud que requiere, teniendo  en  cuenta  lo  dispuesto  por el médico tratante, en tanto que el principio de  integralidad,  supone  el  cubrimiento  por  la  Nueva  EPS de los tratamientos,  medicamentos y servicios excluidos del POS.   

     

1. DECISIÓN     

En  mérito  de  lo  expuesto, la  Sala  Sexta  de Revisión de la Corte Constitucional,  administrando  justicia en nombre del pueblo, y por mandato de la  Constitución Política,   

RESUELVE  

PRIMERO: REVOCAR el  fallo  proferido  el  9  de  febrero  de  2009,  por el Juzgado Segundo Penal de  Circuito   de   Itagüí,   que   revocó  el  dictado  el  4  de  diciembre  de  2008,   por  el  Juzgado  Primero Penal Municipal con  Funciones  Mixtas  de  Garantías y Conocimiento de Itagüí, por supuesta falta  de  legitimación  para  actuar  de la señora Orfa Cecilia Urrego Restrepo como  agente oficiosa de su hija, Carolina Cartagena Urrego.   

SEGUNDO:  en  su  lugar,  TUTELAR  los derechos  invocados  por  la  señora Orfa Cecilia Urrego Restrepo como agente oficiosa de  Carolina  Cartagena  Urrego,  y disponer, que la Nueva EPS preste a la agenciada  la  atención  integral  en  salud que requiere, teniendo en cuenta lo dispuesto  por  el  médico  tratante, en tanto que el principio de integralidad, supone el  cubrimiento  por  la  Nueva  EPS  de  los tratamientos, medicamentos y servicios  excluidos del POS.   

TERCERO:     LÍBRESE    por  Secretaría  la  comunicación de que trata el artículo 36 del  Decreto 2591 de 1991, para los efectos allí contemplados.   

Cópiese,   notifíquese,   comuníquese,  publíquese en la Gaceta de la Corte Constitucional y cúmplase.   

JORGE IGNACIO PRETELT CHALJUB  

Magistrado  

NILSON PINILLA PINILLA  

Magistrado  

Magistrado  

MARTHA VICTORIA SÁCHICA MÉNDEZ  

Secretaria General  

    

1  Historia  clínica  de la paciente, con fecha 25 de agosto de 2008, en la que se  lee como nota de evolución: “al examen, buen estado general”.   

2 Folio  4.   

3 Folios  5, 6 y 7.   

4 Folio  10.   

5  Sentencia  T-881  de 17 de octubre de 2002, M.P. Dr. Eduardo Montealegre Lynett:  “la  Sala  ha  identificado  a lo largo de la jurisprudencia de la Corte, tres  lineamientos  claros  y  diferenciables:  (i)  La dignidad humana entendida como  autonomía  o  como  posibilidad  de  diseñar  un  plan vital y de determinarse  según  sus  características  (vivir  como  quiera).  (ii)  La  dignidad humana  entendida  como  ciertas  condiciones  materiales concretas de existencia (vivir  bien).  Y  (iii)  la dignidad humana entendida como intangibilidad de los bienes  no   patrimoniales,   integridad   física   e   integridad   moral  (vivir  sin  humillaciones).  De otro lado al tener como punto de vista la funcionalidad, del  enunciado   normativo  “dignidad  humana”,  la  Sala  ha  identificado  tres  lineamientos:  (i)  la  dignidad  humana  entendida  como principio fundante del  ordenamiento  jurídico  y  por  tanto del Estado, y en este sentido la dignidad  como  valor.  (ii) La dignidad humana entendida como principio constitucional. Y  (iii)  la  dignidad  humana  entendida  como  derecho  fundamental autónomo”.   

6 M.P.  Dr. Eduardo Montealegre Lynett, 4 de julio de 2002.   

7  En  armonía  la dignidad humana -materializada en la libre elección-  con los  principios  de solidaridad, prevalencia del derecho sustancial y eficacia de los  derechos fundamentales.   

8 M.P.  Dr. Antonio Barrera Carbonell, 27 de julio de 1994.   

9 M.P.  Dr. Eduardo Cifuentes Muñoz., 23 de octubre de 1996.   

10 M.P.  Dra. María Victoria Sáchica de Moncaleano, 9 de junio de 1999.   

11 M.P.  Dr. Manuel José Cepeda, 4 de mayo de 2001.   

12 Cfr.  folio 1 del expediente.   

13 M.P.  Dra. Clara Inés Vargas Hernández, 30 de mayo de 2007.   

14  Entre  muchas  otras,  sentencia  T-339 de 6 de abril de 2005, M.P. Jaime Araujo  Rentería,  Sentencias T-858 de 2 de septiembre de 2004, MP. Clara Inés Vargas,  T-843  de  2 de septiembre de 2004, M.P. Jaime Córdoba Triviño,  T-833 de  1  de  septiembre de 2004, M.P. Jaime Araujo Rentería, T-794 de 23 de agosto de  2004,  M.P.  Jaime  Araujo Rentería y T-744 de 6 de agosto de 2004, M.P. Manuel  José Cepeda.   

15  Sentencia   T-307   de   19   de   abril   de   2006,   M.P.   Humberto  Antonio  Sierra.   

16  Sentencia   T-136   de   19  de  febrero  de  2004,  M.P.  Manuel  José  Cepeda  Espinosa.     

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