T-610-09

Tutelas 2009

    Sentencia T-610-09  

Referencia: expediente T-2.246.713  

Acción  de  tutela instaurada por Ana Milena  Carreño Raga contra el Instituto de Seguros Sociales   

Magistrado Ponente  

Dr. HUMBERTO ANTONIO SIERRA PORTO  

Bogotá D.C. dos (2) de septiembre de dos mil  nueve (2009).   

SENTENCIA  

Dentro del proceso de revisión de los fallos  de  tutela  proferidos  por  el Juzgado Noveno Laboral del Circuito de Cali y la  Sala  Laboral del Tribunal Superior del Distrito Judicial de la misma ciudad, en  la  acción  de  tutela  instaurada  por  Ana  Milena  Carreño  Raga  contra el  Instituto de Seguros Sociales.   

I. ANTECEDENTES  

La  ciudadana  Ana  Milena  Carreña  Raga  interpuso  acción  de  tutela  contra  el  Instituto de Seguros Sociales con el  objetivo  de  obtener  protección  de  sus  derechos  fundamentales  al  debido  proceso,  al  mínimo  vital  y  a la seguridad social, los cuales habrían sido  infringidos   como   consecuencia   de   la  ocurrencia  de  los  hechos  que  a  continuación resume la Sala:   

1.- El día 12 de enero de 2006 la accionante  solicitó  a  la  entidad  demandada  el  reconocimiento de la pensión de vejez  “por  haber  laborado en entidades públicas durante  más  de  veinte  (20)  años,  de  los  cuales, más de diez (10) años, con la  Fiscalía  General  de  la  Nación  y haber cumplido ya cincuenta (50) años de  edad”1.  Dicha petición fue absuelta  favorablemente  por  la  seccional  del  Valle  del  Cauca  mediante resolución  número 05472 del 30 de abril de 2007.   

2.- En cuanto al contenido de la resolución  indicada,  la accionante manifestó en el escrito de demanda que el Instituto de  Seguros  Sociales  sólo  tuvo  en  cuenta  de  manera  parcial  su derecho a la  aplicación  del  régimen  de  transición,  en  la  medida  en  que si bien la  titularidad  del  derecho  fue  decidida con base en los requisitos establecidos  con  antelación  a la entrada en vigencia de la Ley 100 de 1993, el monto de la  mesada  pensional  fue  liquidado en aplicación de la fórmula general incluida  en  esta  última  ley. En ese sentido, indicó que en su caso la entidad debió  atenerse  a lo dispuesto en el Decreto 546 de 1971 que establece el quantum  de la mesada en un porcentaje del  “75%  de  la  asignación  mensual  más elevada que  hubiere    devengado    en    el    último    año   de   servicios”2.   

3.-  En  esta  dirección,  señaló  que el  ingreso  base  de  liquidación que debió ser tenido en cuenta por el Instituto  al  llevar a cabo dicho cálculo ascendía a la suma de $10.628.655 –valor que corresponde a la asignación  mensual  más  alta  que fue percibida por la demandante durante el último año  de  labores-,  a  lo  que  sería preciso agregar los demás factores salariales  pertinentes.  En  oposición,  dado  que la entidad decidió emplear la fórmula  general  contenida  en el numeral 3° del artículo 36 de la Ley 100 de 1993, la  mesada  finalmente  reconocida  fue sensiblemente inferior, al alcanzar la cifra  de $3.742.202.   

4.-  En  contra  de  la  citada decisión la  accionante  interpuso  recursos  de  reposición  y  apelación,  los que fueron  decididos  en  contra  de sus intereses mediante las resoluciones 0371 y 901475,  expedidas   los   días   31  de  marzo  de  2008  y  21  de  octubre  de  2008,  respectivamente.   

En opinión de la accionante, la decisión de  liquidar  el  monto  de  la  mesada pensional con base en una fórmula que no es  aplicable  en  su  caso,  debido  a  que  aquella  tiene  derecho al régimen de  transición,  constituye  una  vía de hecho administrativa que, adicionalmente,  amenaza  la  conservación  de  su  derecho  fundamental  al  mínimo  vital  en  atención  a  que  ha  generado  una disminución notable de sus ingresos que ha  afectado de manera considerable sus posibilidades de sostenimiento.   

II.    Intervención   de   la   entidad  demandada   

III.   Decisiones   judiciales  objeto  de  revisión   

3.1.- Mediante sentencia proferida el día 17  de  febrero  de  2009,  el  Juzgado Noveno Laboral del Circuito de Cali negó la  solicitud  de  amparo  requerida  en  atención a que no encontró acreditada la  presencia  de  un  perjuicio  irremediable que se constituyera en una auténtica  amenaza   sobre   los   derechos   fundamentales  de  la  accionante3.  Sobre  este  punto    específico,    el    a   quo   indicó   que   la   accionante   se  habría  limitado  a  realizar  afirmaciones  relativas  a  la  insuficiencia  económica  para  cumplir  con la  totalidad  de  sus  obligaciones  debido a la reducción del monto de la mesada,  sin  que  lo anterior suponga una verdadera demostración del riesgo inminente y  cierto  de  sus garantías iusfundamentales.   Por   consiguiente,   concluyó  que  en  el  caso  concreto  la  controversia  debía  ser  resuelta  por la Jurisdicción ordinaria, conclusión  que  encontró sustento adicional en el lapso de 22 meses que transcurrió desde  la  fecha  de  la  emisión de la primera resolución por parte del Instituto de  Seguros  Sociales  hasta el momento en que la demandante promovió el recurso de  amparo.   

3.2.- Por medio de escrito presentado dentro  del  término  concedido  en  la  anterior providencia, la señora Carreño Raga  interpuso  recurso  de  impugnación,  para  lo  cual  reiteró  los  argumentos  fácticos  y  jurídicos  que habían sido puestos de presentes en el escrito de  demanda.  En  segundo término, solicitó que el expediente fuese devuelto a una  autoridad  judicial  de la Jurisdicción de lo Contencioso Administrativo según  lo había decidido al momento de iniciar el proceso de amparo.   

3.3.- Mediante sentencia proferida el día 4  de  marzo  de  2009, la Sala Laboral del Tribunal Superior del Distrito Judicial  de  Cali confirmó la decisión proferida por el Juzgado de primera instancia en  atención   a   que,   a   su   juicio,   la   determinación  del  quantum  de  una mesada pensional no ha de  ser  resuelto  mediante el procedimiento excepcional establecido en el artículo  86  superior.  En  segundo  término,  señaló  que  de acuerdo con el material  probatorio  recabado  no  existía  certeza  a propósito de la existencia de un  perjuicio   irremediable   que   amenazara  los  derechos  fundamentales  de  la  accionante  pues  ésta  no  carece  de  una  fuente de recursos de la que pueda  asegurar su congrua subsistencia.   

IV. CONSIDERACIONES Y FUNDAMENTOS  

1.- Competencia  

Es   competente  esta  Sala  de  la  Corte  Constitucional  para  revisar  las decisiones proferidas dentro de la acción de  tutela  de  la referencia de conformidad con lo dispuesto en los artículos 86 y  241,  numeral  9°,  de  la  Constitución  Política  y en concordancia con los  artículos 31 a 36 del Decreto 2591 de 1991.   

2.- Problema jurídico  

Con  el  objetivo de desatar la controversia  planteada,  la  Sala  estima  necesario  dar  respuesta  al  siguiente  problema  jurídico:   ¿resulta   atendible  la  solicitud  de  amparo  de  los  derechos  fundamentales  a  la  seguridad  social  y  al debido proceso de una persona que  cumple  los  requisitos  para  acceder al régimen de transición, cuando quiera  que  el  ingreso  base  de  liquidación  empleado  al  momento de determinar la  cuantía  de  la  pensión de vejez ha sido establecido con base en lo dispuesto  en  el  parágrafo  3°  del  artículo  36  de  la Ley 100 de 1993, en lugar de  atenerse  a  lo  dispuesto  en  el régimen precedente? Para efectos de resolver  este   cuestionamiento,   la   Sala  procederá  a  adelantar  una  reiteración  jurisprudencial  a  propósito  de  la  protección constitucional ofrecida a la  seguridad  social  y,  en  segundo  término,  se  pronunciará  acerca  de  los  principios  constitucionales  que  han  de  ser tomados en consideración al dar  aplicación  a  los  regímenes  especiales de seguridad social que se mantienen  vigentes   con   posterioridad   a   la   promulgación   de   la   Ley  100  de  1993.   

3.- Reiteración jurisprudencial a propósito  de  la  protección  constitucional  ofrecida  a  la  seguridad  social en tanto  servicio público y derecho fundamental irrenunciable   

En   abundante  jurisprudencia4     esta  Corporación  se  ha ocupado de definir los contornos que encuentra la seguridad  social  en  nuestro  ordenamiento  constitucional  como  uno de los instrumentos  descollantes  para  efectos  de  garantizar la consecución de los altos fines a  los  cuales  se  compromete  la  organización  estatal  como consecuencia de la  adopción   de   la   cláusula   del   Estado   Social  de  Derecho5 (artículo 1°  superior).  En ese sentido, la Corte ha destacado de la configuración que sobre  el  particular  se encuentra en el texto constitucional (artículo 48 superior),  la  caracterización  de este conjunto de instituciones, normas y procedimientos  como  un  servicio público cuya dirección, coordinación y control corresponde  al    Estado6.   

Sobre el particular, interesa resaltar que el  Legislador  precisó  en el artículo 4° de la Ley 100 de 1993 que la seguridad  social   constituye   un  servicio  público  esencial  en  lo  relativo  a  los  subsistemas  de  salud  y  pensiones,  haciendo hincapié en que en este último  sólo  gozan  de  tal  caracterización aquellas actividades relacionadas con el  reconocimiento  y  pago  de  mesadas. Dicha consagración supone un considerable  incremento  en  la  responsabilidad que resulta exigible al Estado y a todas las  entidades  que  participan  en  el  sistema  de  seguridad  social, dado que las  exigencias  de  permanencia  y continuidad del servicio se convierten en deberes  inexcusables,  lo  cual coincide con el propósito general que inspira la Ley de  seguridad social.   

De  manera simultánea, la jurisprudencia de  la  Corte  ha  constatado  que  la  configuración  que  en  la materia se halla  plasmada  en  el  texto  constitucional  no se limita a definir este complejo de  instituciones  y  servicios  como  una actividad que se ciñe de forma exclusiva  bajo  los  parámetros  propios  de  los servicios públicos. Adicionalmente, ha  llamado  la  atención  en que, de acuerdo con lo dispuesto en el inciso 2° del  artículo  48  constitucional,  el  bien  jurídico  objeto  de  análisis ha de  considerarse       como       un       “derecho  irrenunciable”  cuya  titularidad ha sido reconocida  “a  todos los habitantes”  del  territorio nacional. Al respecto, es notable que durante el primer período  de  consolidación  jurisprudencial  sobre el concepto y alcance de los derechos  fundamentales,  la  Corte  negó  de manera consistente cualquier consideración  que  pudiese dirigirse a la afirmación autónoma de este derecho como garantía  iusfundamental.  Así  las  cosas,  al examinar los pronunciamientos judiciales emitidos durante este primer  período  se  observa  que  la  eventual  reivindicación de este derecho debía  encontrarse  vinculada  con  otro  derecho  respecto  del cual no existiese duda  sobre  su naturaleza fundamental. A esta exigencia, que fue igualmente opuesta a  los  demás derechos que se agrupan bajo el género de los derechos económicos,  sociales  y  culturales,  se  le  conoció  como  el  argumento  de conexidad7.   

A  continuación,  la Corte fue ampliando de  manera    paulatina    el    espectro    de    protección    del   derecho    irrenunciable    a    la   seguridad   social  en el caso de los sujetos de especial protección, para lo cual se  valió   de   las   disposiciones   constitucionales   que  prescriben  acciones  afirmativas  orientadas  al favorecimiento de aquellos, las que, adicionalmente,  destacan  la titularidad especial de determinadas garantías, tal como ocurre de  manera   específica   en  el  caso  de  los  niños8  y  de  las  personas  de  la  tercera   edad9.   

Así las cosas, durante un considerable lapso  de  la  jurisprudencia  constitucional  la  Corte  sostuvo una postura en la que  coincidían  las consideraciones hasta ahora presentadas: la seguridad social no  habría  de  concebirse  de  manera autónoma e independiente como una garantía  iusfundamental, principio que  habría  de  ser  exceptuado  por  razones  del  vínculo de conexidad que dicho  derecho  presentase  en  el  caso  concreto  con  otro derecho fundamental y, en  segundo  término, en los supuestos en los que un sujeto de especial protección  fuese  el  reclamante  del  amparo  judicial.  Sólo  en  estos  casos resultaba  procedente  la  solicitud  de  protección del derecho a la seguridad social por  vía de tutela.   

A  continuación,  la  Corte  reparó  ante  determinados  eventos  en  los que las peticiones de protección si bien no eran  elevadas  por  sujetos  de  especial  protección ni ponían en riesgo de manera  considerable  otros  derechos fundamentales, era ostensible que la actuación de  las  entidades  que participaban en el engranaje del sistema de seguridad social  se  apartaban  de  prescripciones  legales  o  constitucionales, lo que no sólo  suponía  una  fractura  del  ordenamiento  jurídico,  sino  que adicionalmente  ofendía  la  dignidad  humana del titular y proponía una conculcación puntual  del derecho a la seguridad social.   

Con   el   objetivo   de   resolver  estas  controversias,  la  Sala  acogió  el  principio  de  la  transmutación  de los  derechos  sociales,  en  cuya  virtud  la jurisprudencia constitucional ha hecho  hincapié  en  la  tendencia natural que caracteriza a los derechos sociales por  virtud  de  la  cual,  una  vez cuentan con desarrollo normativo a nivel legal o  reglamentario,    tales    garantías   superan   la   primera   situación   de  indeterminación  de la que adolecerían en cuanto a su contenido, lo que allana  el   camino   hacia  su  constitución  como  auténticos  derechos  subjetivos,  susceptibles  de  ser  reivindicados ante instancias judiciales. Al respecto, en  sentencia T-468 de 2007, la Corte indicó lo siguiente:   

[U]na  vez  ha sido provista la estructura  básica  sobre  la cual ha de descansar el sistema de seguridad social, lo cual,  además  de  los elementos ya anotados –prestaciones  y  autoridades  responsables-;  a  su  vez  supone el  establecimiento  de  una  ecuación  constante  de asignación de recursos en la  cual  están  llamados  a  participar  los beneficiarios del sistema y el Estado  como  último  responsable  de  su  efectiva  prestación;  la  seguridad social  adquiere  el  carácter  de  derecho  fundamental,  lo  cual  hace procedente su  exigibilidad por vía de tutela.   

Con fundamento en la anterior consideración,  la  Corte  ha  sostenido  que  la  acción  de  tutela se erige como instrumento  judicial   de   protección  del  derecho  a  la  seguridad  social  cuando  las  autoridades  y  demás  entidades que participan en el sistema, se separan de un  deber  específico,  bien  sea  de  abstención  o de prestación, que encuentra  fundamento  en  un texto normativo y que, a su turno, genera una infracción del  derecho  a  la  seguridad  social. De acuerdo con esta línea de pensamiento, en  estos  casos  la  acción  de tutela es procedente en atención a que existe una  prescripción  puntual  que  pretende  la protección de un bien constitucional.   

En  este orden, la Corte ha señalado que en  estos  supuestos  la  norma  jurídica  reglamentaria  concede a la garantía el  rango  de  derecho  fundamental,  en  la medida en que su aplicación en el caso  concreto    permite    reconocer   la   obligación   establecida   –esto    es,   la   prestación-   el  beneficiario  de  aquella, quien a su turno se convierte en titular del derecho;  y  finalmente  el  responsable  del cumplimiento de dicho deber. Así las cosas,  este  nivel  de  determinación  en  lo  atinente  a su configuración jurídica  dejaría  ver  con  grado  de  evidencia  la  ilegitimidad  de  las  actuaciones  contrarias  a  tales  prescripciones  por  parte  de los destinatarios de dichas  obligaciones.   

Ahora   bien,   al   volver   sobre   los  pronunciamientos  más  recientes  de esta Corporación se observa una tendencia  cada  vez  más  marcada  en  el  sentido  de  reconocer  de manera genérica la  naturaleza  iusfundamental del  derecho  a  la  seguridad  social, aún en aquellos casos en los que no media la  configuración  legal a la que se acaba de hacer referencia. En ese sentido, con  fundamento   en   pronunciamientos   emitidos  por  órganos  encargados  de  la  supervisión    del    cumplimiento    de   pactos   internacionales10,  la Corte ha  señalado  que  el  bien  jurídico sometido a examen ha de ser considerado como  uno  de  los  derechos  que,  de  acuerdo  con  lo dispuesto en el artículo 5°  superior,  tienen  prevalencia  en  nuestro  ordenamiento  jurídico. Sobre este  punto   específico,  en  sentencia  C-1141  de  2008  la  Sala  Plena  de  esta  Corporación manifestó lo siguiente:   

Así las cosas, el  derecho  a  la  seguridad  social,  en  la  medida  en  que  “es  de importancia  fundamental    para    garantizar    a    todas   las   personas   su   dignidad  humana”11    es    un    verdadero    derecho    fundamental    cuyo  desarrollo, si bien ha sido confiado a entidades específicas  que  participan en el sistema general de seguridad social fundado por la Ley 100  de  1993,  encuentra  una  configuración  normativa  preestablecida en el texto  constitucional  (artículo  49  superior)  y en los tratados internacionales que  hacen  parte del bloque de constitucionalidad; cuerpos normativos que dan cuenta  de   una  categoría  iusfundamental  íntimamente  arraigada  al  principio  de  dignidad  humana,  razón por la cual su especificación en el nivel legislativo  se  encuentra  sometida  a  contenidos  sustanciales preestablecidos12  (Énfasis fuera de texto).   

Con  el  objetivo  de resolver los problemas  relacionados  con  la  justiciabilidad  del  derecho  fundamental a la seguridad  social,  a  la  anterior  precisión  conceptual  este Tribunal ha agregado otra  diferenciación  que ya había sido empleada por la Corte en el caso puntual del  derecho          a          la          salud13:  se  trata de la oposición  entre  el  carácter fundamental de un determinado derecho y la exigibilidad por  vía  de tutela del mismo. Como es obvio, una de las primeras exigencias que han  de  ser  verificadas  por  el  juez de amparo al valorar la procedibilidad de un  recurso  de  amparo,  impone  constatar  que  en el caso concreto se pretenda la  salvaguarda  de  un  derecho  fundamental.  Empero,  esta  verificación  no  es  suficiente  para  que  en  todos  los  casos cualquier desarreglo que comprometa  dicha  garantía  deba  resolverse  mediante  el  mecanismo  judicial preferente  consagrado  en  el artículo 86 superior. Según ha sido ampliamente establecido  por  esta  Corporación,  los requisitos de subsidiariedad e inmediatez enseñan  el  carácter  excepcional  del recurso, el cual al tiempo que destaca la manera  en  que  la  totalidad  de  los  instrumentos  judiciales  y  administrativos se  encuentran,  en  últimas,  comprometidos  con  la  efectiva realización de los  derechos  fundamentales;  dicha exigencia asegura que no todos los litigios sean  conducidos  a los procesos de tutela pues de esta forma se genera una indeseable  usurpación  de  las  competencias  que  han  sido  confiadas  a las autoridades  ordinarias  y  se  evapora  la  distinción  que  la acción de tutela guarda en  nuestro  orden  constitucional.  Al  respecto,  en la sentencia T-016 de 2007 la  Corte indicó:   

La  fundamentalidad  de  los  derechos  no  depende   –  ni  puede  depender  – de la manera  como  estos  derechos se hacen efectivos en la práctica. Los derechos todos son  fundamentales  pues  se conectan de manera directa con los valores que las y los  Constituyentes  quisieron  elevar  democráticamente  a  la categoría de bienes  especialmente  protegidos  por  la Constitución. Una cosa es la fundamentalidad  de  los  derechos y otra –  muy  distinta – la aptitud  de  hacerse efectivos tales derechos en la práctica o las vías que se utilicen  para  ese  fin.  En un escenario como el colombiano caracterizado por la escasez  de  recursos,  en  virtud  de  la  aplicación  de los principios de equidad, de  solidaridad,  de  subsidiariedad  y  de eficiencia, le corresponde al Estado y a  los  particulares que obran en su nombre, diseñar estrategias con el propósito  de  conferirle  primacía  a  la garantía de efectividad de los derechos de las  personas  más  necesitadas por cuanto ellas y ellos carecen, por lo general, de  los  medios  indispensables  para  hacer  viable  la realización de sus propios  proyectos de vida en condiciones de dignidad.   

Así  las cosas, de acuerdo con el postulado  de  subsidiariedad  destacado  en  el  inciso  3°  del  artículo  86 superior,  en  principio  no corresponde  al  juez  de  tutela  resolver este tipo de controversias en la medida en que el  ordenamiento  jurídico  ha dispuesto un cauce procedimental específico para la  composición  de  esta  suerte  de  litigios.  Así  las cosas, la Jurisdicción  laboral  y  de  la  seguridad  social es la encargada de dar aplicación a dicha  normatividad  y,  en  consecuencia, ha recibido el alto encargo de garantizar la  protección       efectiva       a       esta       garantía       iusfundamental.  Así  lo  recomienda  el  experticio  propio  de las autoridades judiciales que hacen parte de la Justicia  laboral  y  la  idoneidad  que prima facie ostentan      los     procedimientos     ordinarios     para     tal  empresa.   

Empero, en aplicación del mismo principio de  subsidiariedad,  el cual establece una excepción a tales recursos ordinarios de  amparo,  la jurisprudencia constitucional ha reparado en eventos específicos en  los  que,  a  pesar  de  la existencia de un mecanismo principal de protección,  resulta  imperiosa  la  necesidad  de intervención por parte del juez de tutela  con  el  objetivo  de conjurar la materialización de un perjuicio irremediable,  circunstancia  que  indica  la falta de idoneidad de los instrumentos habituales  en  el  caso  concreto  para  garantizar la protección del derecho fundamental amenazado.   

De  acuerdo con el principio en mención, la  pretensión  de  amparo  del  derecho  a  la seguridad social por vía de tutela  resulta  admisible  a  condición de satisfacer los requisitos de procedibilidad  de  la  acción. Así las cosas, en este tipo de pretensiones es menester que se  acredite  el cumplimiento de las siguientes condiciones: (i) en primer lugar, es  necesario  que  la  controversia  planteada  suponga  un  problema de relevancia  constitucional,  conclusión a la que arriba el juez de tutela no sólo a partir  del  análisis  del conjunto de condiciones objetivas en las que se encuentre el  accionante,  sino  al  adelantar un examen de la cuestión a partir de un prisma  constitucional,  el  cual  le  permite  inferir  la  necesidad  de  realizar  un  pronunciamiento  para  efectos  de  garantizar  la aplicación de los principios  superiores      en      el      caso     concreto14.  (ii)  En segundo término,  es  preciso  que el problema constitucional planteado aparezca probado de manera  tal  que la verificación de la vulneración del derecho fundamental no requiera  un  esfuerzo  probatorio  que desborde las facultades y competencias del juez de  amparo15.  (iii)  Para  terminar,  es  necesario  demostrar que el mecanismo  judicial  ordinario  dispuesto  por  el  ordenamiento  resulta insuficiente para  proteger,  en  el  caso  concreto,  la  garantía  a  la  seguridad  social como  instrumento de materialización de la dignidad humana.   

Concluida esta reiteración jurisprudencial a  propósito    de   la   evolución   del   “derecho  irrenunciable”  a  la  seguridad  social, procede la  Sala  a  examinar  la  procedencia  de  la  acción  de tutela contra decisiones  administrativas  que  omiten  de manera injustificada la aplicación integral de  las   disposiciones   que   consagran   el   régimen   de   transición  a  sus  beneficiarios.   

Procedencia  de  la acción de tutela contra  decisiones   administrativas   que   omiten  injustificadamente  la  aplicación  integral     a     los    trabajadores    beneficiarios    del    régimen    de  transición   

En   numerosas   oportunidades16  la Corte se  ha  pronunciado  sobre los principios constitucionales que han de ser tenidos en  cuenta  en  lo  atinente  a  la  aplicación  de  los  regímenes  especiales de  transición  que,  según fue dispuesto en el artículo 36 de la Ley 100 de 1993  se  mantienen  vigentes  con  posterioridad  a  la  expedición  de  dicho texto  legislativo.  En  la  disposición  en  comento  el  Legislador  hizo expresa su  intención  de proteger la situación de determinadas personas que guardaban una  expectativa  legítima  de obtener el reconocimiento de sus derechos pensionales  con   base   en  los  requisitos  y  montos  que  venían  siendo  aplicados  en  precedencia.  Así,  la  norma  precisó  que  las  personas que a la entrada en  vigencia  de  dicha  ley alcanzaran una edad determinada -35 años de edad en el  caso  de  las  mujeres  y  40  años  en  el de los hombres- o que, como segunda  alternativa,  sumaran 15 o más años de servicios cotizados tendrían derecho a  pensionarse  de  acuerdo con la edad, el tiempo de servicios o semanas cotizadas  y  el  monto  de  pensión  establecidos  en  el  régimen al que se encontraban  afiliados a 1° de abril de 1994.   

En  este  aspecto  importa  destacar que, en  procura  de garantizar la vigencia de las máximas constitucionales que resultan  aplicables  (particularmente,  se trata de lo dispuesto en los artículo 48 y 53  del  texto  superior)  en  las  controversias  relacionadas con la materia ahora  analizada,  la Corte ha elaborado una notable línea jurisprudencial concebida a  propósito  del  control  jurisdiccional  de las actuaciones administrativas por  las  que,  de manera injustificada, se omite dar aplicación a dichos regímenes  especiales  en  el  caso de los servidores públicos. En estos casos, a pesar de  que  los  funcionarios se encuentran en los supuestos de hecho consignados en el  artículo   36   de  la  Ley  100  de  1993,  la  Administración  se  opone  al  reconocimiento  de  los  derechos  pensionales  o  concede tales mesadas sin dar  aplicación  integral  a las disposiciones anteriormente vigentes, lo que supone  adoptar   un  régimen  mixto  en  el  que  son  aplicadas  tanto  disposiciones  precedentes como las ordinarias introducidas en la citada Ley 100.   

Según  fue  indicado  en sentencia T-251 de  2007,  en  la  materia  impera  el  principio  general de la improcedencia de la  acción  de  tutela  para  efectos  de  llevar a cabo el control de legalidad de  estas  decisiones.  La  Corte  indicó  que,  en  aplicación  del  principio de  subsidiariedad  destacado  en  el  artículo 86 del texto superior, este tipo de  debates  no  han de ser decididos en sede de tutela pues para su solución se ha  dispuesto  la  existencia  de  acciones  ordinarias  que  dan  lugar  a procesos  judiciales  en  los  que,  con  la  profundidad  y  detenimiento propio de estas  actuaciones,  se  pueden  concluir  dichas controversias por las autoridades que  han recibido dicho encargo.   

Ahora   bien,   teniendo   en  cuenta  las  consideraciones  desarrolladas  en  el acápite anterior, es preciso indicar que  estas  dos  exigencias definirían, no tanto la procedencia de la acción puesto  que  tal  decisión  ha  de ser adoptada de acuerdo con los requisitos descritos  con  antelación  para  el  caso  específico del derecho a la seguridad social,  sino  la  prosperidad  de  la  reclamación  orientada a la reliquidación de la  mesada  pensional  según  las  disposiciones  consagradas  en  el  régimen  de  transición.   

En  esta  oportunidad  es  necesario  hacer  alusión  a  la  situación  particular en la que se encuentran los funcionarios  judiciales  y  del  Ministerio Público que, de acuerdo con lo establecido en el  mencionado  artículo  36 de la Ley 100 de 1993, tienen derecho a la aplicación  del  régimen  de transición. La disposición en la que se encuentran descritos  los  requisitos  de dicho régimen es el artículo 6 del Decreto 546 de 1971, el  cual establece lo siguiente:   

Artículo 6°. Los funcionarios y empleados  a  que  se  refiere  este Decreto, tendrán derecho, al llegar a los 55 años de  edad,  si  son  hombres y de 50, si son mujeres, y cumplir 20 años de servicios  continuos  o  discontinuos,  anteriores  o  posteriores  a  la  vigencia de este  Decreto,  de  los  cuales por lo menos 10 lo hayan sido exclusivamente a la Rama  Jurisdiccional  o  al  Ministerio  Público,   o a ambas actividades, a una  pensión   ordinaria   vitalicia   de  jubilación  equivalente  al  75%  de  la  asignación  mensual  más  elevada  que hubiere devengado en el último año de  servicio     en     las    actividades    citadas17.   

En  sentencia  T-019  de  2009 este Tribunal  indicó  que  el  término  de  20  años al que hace referencia la disposición  trascrita  no  supone  una  exigencia  consistente  en  que  el funcionario haya  prestado  necesariamente  sus  servicios al sector público durante dicho lapso.  En  sentido  contrario,  indicó que en este cálculo es posible sumar el tiempo  que  haya sido laborado en el sector privado. Así, en esta providencia la Corte  llamó  la atención en que la única condición establecida por el artículo se  cifra  en  que  de los 20 años referidos, por lo menos 10 hayan transcurrido en  ejercicio  de las funciones de la Rama Jurisdiccional o del Ministerio Público.   

En  el  mismo  pronunciamiento,  la  Sala de  Revisión  manifestó  que  la alusión al “75% de la  asignación  mensual  más  elevada  que hubiere devengado en el último año de  servicio  en  las  actividades  citadas” impone a los  fondos  de  pensiones  tener  en  cuenta tanto la base de liquidación señalada  como  el porcentaje establecido, en la medida en que no es posible separar tales  referentes.  Sobre el particular, en sentencia T-631 de 2002 la Corte indicó lo  siguiente  a  propósito  del  carácter indivisible de los elementos que han de  ser  tomados  en consideración al momento de decidir la titularidad del derecho  pensional y el monto correspondiente:   

Es imposible desvertebrar el efecto de la  causa  y  por  consiguiente  no  se puede afirmar, como en el caso que motiva la  presente  tutela,  que  el  porcentaje  es  el del régimen especial del decreto  546/71  y  la  base  reguladora  es  la  señalada en la ley 100 de 1993. Por lo  tanto,  el   ingreso base de liquidación (ILB) fijado en el inciso 3° del  artículo  36 de la ley 100 de 1993 solo tiene aplicación específicamente para  lo  allí  indicado  y  en  el  evento de que en el régimen especial se hubiere  omitido   el   señalamiento   de  la  base  reguladora.  Si  un  funcionario  o  exfuncionario  judicial  o  del  Ministerio  Público reúne los requisitos para  gozar  del  régimen especial se aplicará en su integridad el artículo 6° del  decreto  546/71,  luego  no se puede tasar el monto de acuerdo con la ley 100 de  1993.  Hacer  lo contrario es afectar la inescindibilidad de la norma jurídica.  Además,  el  inciso  segundo  del  artículo  36  de  la  ley  100 de 1993, que  establece  el  régimen  de  transición  expresamente  cobija “el monto de la  pensión  de  vejez”  y  el  monto  significa una operación aritmética de un  porcentaje  sobre  una  base  reguladora expresamente fijada en el artículo 6°  del decreto 546/71.   

En esta misma dirección, en sentencia T-019  de  2009  la  Corte  indicó  que  tanto  la  negación de la aplicación de los  requisitos  de  edad  y  tiempo de servicios, como la omisión de considerar los  montos  establecidos  para  la  pensión  de  vejez  en el caso puntual de estos  servidores  públicos,  constituye una vía de hecho cuya composición puede ser  exigida por vía de tutela. Textualmente, el Tribunal indicó:   

[S]e  ha  dicho  que  el régimen especial  para  los  funcionarios  de  la  Rama  Jurisdiccional  y del Ministerio Público  contemplado   en   el  Decreto  546  de  1971  se  encuentra  vigente  para  los  trabajadores  cobijados  por  el  régimen  de  transición,  de  tal manera que  desconocer  la  prerrogativa que ellos tienen de pensionarse con la edad, tiempo  de  servicios  y  monto  allí fijados, constituye una vía de hecho por defecto  sustantivo  y,  en  esa medida, la afectación del derecho al debido proceso del  trabajador.   

Para terminar, es necesario hacer referencia  al  particular  entendimiento que esta Corporación ha ofrecido al tercer inciso  del  artículo  36  de  la  Ley  100  de  1993,  disposición  que  en numerosas  oportunidades,  tal  como  ocurre en esta ocasión, ha generado interpretaciones  disímiles  que  ejercen  una  honda  incidencia  en  el  valor  de  las mesadas  pensionales  finalmente  reconocidas  y, por tanto, compromete con frecuencia el  derecho  fundamental  al  mínimo  vital  de  los  pensionados.  Al respecto, en  sentencia T-997 de 2007 el Tribunal señaló lo siguiente:   

3.-  La excepción establecida en el inciso  tercero  a  la  regla  general  en  virtud  de  la cual, en los casos en que las  personas  con los requisitos de edad y tiempo de servicio dispuesto en el inciso  tercero,  les faltaren menos de diez años para adquirir el derecho de pensión,  el  monto  de  la pensión se calculará con base en el promedio de lo devengado  en  el  tiempo  que  les  hiciere falta para ello, o el cotizado durante todo el  tiempo si éste fuere superior.   

5.4.5.- En este orden, esta Corporación ha  señalado  que  es  precisamente  la  excepción a la regla general la que prima  facie  se  muestra  incompatible  con el principio de favorabilidad laboral y la  protección  de los derechos adquiridos, en tanto impone a las personas que a la  entrada  en  vigencia  de  la  Ley  100 de 1993  les faltaren menos de diez  años  para  adquirir  el  derecho  de  pensión,  una fórmula de cálculo para  obtener  su  monto,  diferente a la contenida en el régimen que los cobija para  esta fecha.   

En la providencia señalada la Corte llevó a  cabo  una reiteración jurisprudencial acerca de las subreglas establecidas como  consecuencia  de  la aplicación de los principios de favorabilidad y de respeto  a  los  derechos adquiridos en el asunto específico del régimen de transición  del  cual  gozan  los  servidores  públicos  que  cumplen  los  requisitos  del  artículo  36 de la Ley 100 de 1993. Así las cosas, con base en los precedentes  destacados  en  las  sentencias T- 251 de 2007, T-158 de 2006, T- 1000 de 2002 y  T-  631 de 2002, el Tribunal concluyó que la regla excepcional que se encuentra  contenida  en el inciso 3° del artículo en mención sólo resulta aplicable en  aquellos  eventos  en  los  que  el  régimen  de transición no disponga de una  fórmula  especial  para  calcular  el  ingreso base de liquidación18.  Así  las  cosas,  en aplicación de las máximas constitucionales anteriormente referidas,  esta  Corporación  concluyó  que  no  era posible realizar una distinción que  condujese  a  la  fragmentación  de  la  normatividad  aplicable  en  el  punto  específico  de  la  determinación  del ingreso base de liquidación. De manera  puntual  la Corte indicó: “En dicho sentido, como el  monto  incluye  el  ingreso base, entonces uno y otro se determinan por un sólo  régimen  y  la  excepción  del inciso tercero resulta inocua. Dicha excepción  sería   aplicable   únicamente   cuando   el  régimen  especial  no  estipula  explícitamente  el  ingreso base para liquidar la pensión. Así, en el caso de  los  beneficiarios del régimen de transición, el ingreso base y el monto de la  pensión,  deben  ser  determinados  por el régimen especial y la excepción no  aplica,  salvo  que  el régimen especial no determine la fórmula para calcular  el              ingreso             base19”   

Con  fundamento en las consideraciones hasta  ahora  desarrolladas, procede la Sala de Revisión a examinar si la solicitud de  amparo  de los derechos fundamentales a la seguridad social y al debido proceso,  que   ha   sido   interpuesta   por   el   Ciudadano   se  encuentra  llamada  a  prosperar.   

Caso concreto  

La  ciudadana  Ana  Milena  Carreña  Raga  interpuso  acción  de  tutela  contra  el  Instituto de Seguros Sociales con el  objetivo  de  obtener  amparo  judicial  de sus derechos fundamentales al debido  proceso,  al mínimo vital y a la seguridad social, garantías que habrían sido  infringidas   como   consecuencia  de  la  decisión  adoptada  por  la  entidad  demandada,  mediante la cual se determinó el ingreso base de liquidación de su  mesada  pensional  con  base  en  lo dispuesto en el inciso 3° de la Ley 100 de  1993.   

Al  examinar  el contenido del expediente de  tutela,   la  Sala  advierte  que  en  la  resolución  número  05472  de  2007  “por   la   cual   se  resuelve  una  solicitud  de  prestaciones  económicas  en  el  sistema  general  de  pensiones  del régimen  solidario  de  prima  media con prestación definida”  el  Instituto  de  Seguros  Sociales,  luego  de  llevar a cabo el análisis del  historial   de  cotización  de  la  accionante,  concluye  que  la  solicitante  efectivamente  tiene  derecho  a la aplicación del régimen especial consagrado  en  el  Decreto  546 de 1971. Empero, a renglón seguido, indica que la fórmula  que  debe  ser  tenida  en  cuenta  es aquella que se encuentra consignada en el  inciso  3°  del  artículo  36  de la Ley 100 de 1993. Textualmente, la entidad  demandada  manifestó  dentro  del  acápite  de  consideraciones  de dicho acto  administrativo    lo    siguiente:    “la   señora  ANA  MILENA CARREÑO RAGA se  encuentra  en [el] régimen de  transición  previsto  en  el  Artículo  36 de la Ley 100 de 1.993 y conforme a  Pensión    de    Jubilación    (Sic)   señalada  en  el Art. 6° Decreto 546 de 1971 para los funcionarios  y  empleados  a  que se refiere este decreto tendrá derecho, al llegar a los 55  años  edad  si  sson  hombres,  y  de  50  si son Mujeres y cumplir 20 años de  servicios  continuos  o  discontinuos, anteriores o posteriores a la vigencia de  este  Decreto,  de  los cuales por lo menos 10 lo (Sic)  hayan  sido exclusivamente en la Rama Jurisdiccional o  al   Ministerio   Público,   con  una  Pensión  de  Jubilación  del  75%  sobre  el  promedio de lo cotizado o devengado durante el  tiempo  que  hiciere falta para adquirir el Derecho a la prestación, contados a  partir   del   1   de   Abril   de  1994,  actualizado  con  el  IPC”20    (Negrilla    fuera   de  texto)   

Se  encuentra  igualmente  acreditado que la  demandante   interpuso  contra  este  acto  administrativo  sendos  recursos  de  reposición  y  apelación  que  fueron  decididos  por  el Instituto de Seguros  Sociales  mediante  las  resoluciones  identificadas  con  los  números 03761 y  901475  de  2008,  respectivamente. En la primera decisión la entidad demandada  indicó  lo  siguiente:  “Siguiendo los lineamientos  determinados  en  el Art. 36 de la Ley 100/93, los beneficiarios del régimen se  les  respetara  (Sic) la edad  para  acceder  a la prestación económica de jubilación, el tiempo de servicio  o  numero  (Sic)  de semanas  cotizadas,  el  monto  de la pensión, establecidas en el Régimen Anterior a la  (Sic) cual se encontraba, y a  lo  relacionado  al  INGRESO  BASE  DE  LIQUIDACIÓN  será  el  promedio  de lo  devengado  en  el  tiempo que les hiciere falta para ello”…, actualizado con  el  IPC  (…)  conforme a lo  anterior,  no  es  procedente  reconocer el Derecho a la pensión de jubilación  del  Dcto  546/71  con  “la  asignación  mensual  más  elevada  que  hubiere  devengado      en      el      último      año     de     servicio”21.   

Al   resolver  el  recurso  de  apelación  interpuesto  el  Instituto  de  Seguros  Sociales  señaló  la necesidad de dar  aplicación  a  la  reliquidación  del  monto  de  la  pensión para servidores  públicos  (artículo  150  de 100 de 1993) y en lo que interesa para el arreglo  de  esta  controversia  manifestó  lo siguiente: “Se  aclara  que para efectos de liquidar dicha prestación de sará aplicación a lo  dispuesto  por  el  Art. 36 de la Ley 100/93 consistente en tomar el promedio de  los  salarios  cotizados por la asegurada durante sus últimos 8.8 años por ser  éste  el  tiempo que le hacía falta para cumplir los 50 años de edad contados  a  partir  del  1°  de  Abril  de  1994”22   

Según fue indicado en precedencia, antes de  avanzar  en  el análisis sustancial del problema jurídico planteado a la Sala,  es  menester dar aplicación a los criterios indicados en la parte considerativa  de  esta  providencia  para efectos de determinar si en esta oportunidad resulta  procedente  la solicitud de amparo del derecho fundamental a la seguridad social  por  vía  de  tutela. (i) En primer lugar, advierte la Sala que la controversia  propuesta  plantea un problema de relevancia constitucional, en la medida en que  estas  actuaciones administrativas, por las que de manera injustificada se omite  la  consideración  integral  de  los  regímenes  de transición, compromete la  vigencia  de los principios constitucionales de favorabilidad y de respeto a los  derechos  adquiridos.  En  esa  medida,  la  actuación  del  juez  de amparo es  necesaria   para  efectos  de  garantizar  la aplicación de los principios  superiores  en  el  caso  concreto.  (ii)  A  partir  del  examen  del  material  probatorio  recabado  durante  el trámite de las instancias, el asunto debatido  se  encuentra  completamente  acreditado,  razón por la cual no es necesario un  esfuerzo  probatorio  que  desborde  las  facultades  y competencias del juez de  amparo.  (iii)  Por  último,  en cuanto a la idoneidad del instrumento judicial  ordinario,  en  el  caso  concreto  se observa que ésta queda descartada por el  hecho  de  que,  según la jurisprudencia constitucional, es posible presumir la  afectación  del  mínimo  vital  por la ausencia de pago de la mesada pensional  completa23.  Además,  concurre  no  sólo  una  infracción  al  derecho a la  seguridad  social  sino una clara vulneración del derecho fundamental al debido  proceso  por  cuanto la actuación del Instituto de Seguros Sociales, de acuerdo  con  las consideraciones desarrolladas en esta providencia, constituye una clara  vía  de hecho. Así las cosas, la gravedad del entuerto recomienda una pronta y  expedita   actuación  judicial  orientada  a  la  enmienda  de  las  garantías  iusfundamentales              comprometidas.  De  cara  a  dicho esfuerzo, la acción de tutela se  destaca  como  el  instrumento  con mayor idoneidad y prontitud para asegurar la  prevalencia de los derechos fundamentales conculcados.   

De  otro lado, en cuanto a las exigencias de  prosperidad  de  la  acción,  la Sala advierte que (a) la señora Carreño Raga  goza  del  estatus  de  pensionada pues mediante la resolución número 05472 de  2007  la  entidad  demandada reconoció a su favor una pensión de vejez. (b) En  segundo   término,   observa   que  la  demandante  adelantó  las  actuaciones  administrativas  pertinentes,  consistentes  en la interposición infructuosa de  los   recursos  de  reposición  y  apelación  contra  el  acto  administrativo  indicado.  Igualmente,  es  claro  que la demandante se encuentra en tiempo para  iniciar  las acciones judiciales ordinarias, lo cual enseña la diligencia de la  accionante en el agenciamiento de sus derechos.   

Así  las  cosas,  en  aplicación  de  las  consideraciones  desarrolladas  en  esta  providencia,  la  Sala concluye que el  Instituto  de  Seguros Sociales incurrió en una vía de hecho administrativa al  promover  un  fraccionamiento del régimen de transición del cual es titular la  señora  Carreño  Raga.  En  ese  sentido,  es  evidente  que,  a  pesar de que  formalmente  la  entidad  afirmó  que  en  el  caso  concreto había lugar a la  aplicación  de  los requisitos y montos especiales, lo cierto es que al momento  de  estimar el ingreso base de liquidación no tuvo en cuenta lo dispuesto en el  artículo  6°  del  Decreto  546 de 1971 pues, en sentido contrario, aplicó la  regla  excepcional consignada en el inciso 3° del artículo 36 de la Ley 100 de  1993.  Según  fue  indicado  en  precedencia, la Corte ha manifestado de manera  reiterada   que,   en   ejecución   de   los   principios  constitucionales  de  favorabilidad  y  de respeto a los derechos adquiridos lo prescrito en el inciso  3°  sólo  resulta  aplicable  en  aquellos  eventos  en  los  que  el régimen  excepcional  no contiene una fórmula específica para adelantar el cálculo del  ingreso referido.   

Una  argumentación  de esta naturaleza, de  acuerdo   con   las   reglas  jurisprudenciales  descritas  en  esta  decisión,  contradice  la  interpretación  conforme  a  la Constitución de las normas que  regulan  el  régimen  de  transición.   En  efecto,  el artículo 6º del  Decreto  546/71  establece  un  modo  propio  de  determinación del monto de la  pensión,  según  el cual los “funcionarios y empleados a que se refiere este  decreto  tendrán derecho, al llegar a los 55 años de edad si son hombres, y de  50  si  son  mujeres,  y  cumplir  veinte  (20)  años  de servicios continuos o  discontinuos,  anteriores  o  posteriores  a la vigencia de este decreto, de los  cuales  por lo menos diez lo hayan sido exclusivamente en la rama jurisdiccional  o  al  Ministerio  Público,  o  a  ambas  actividades, a una pensión ordinaria  vitalicia  de  jubilación  equivalente  al setenta y  cinco  por  ciento  (75%)  de  la  asignación  mensual más elevada que hubiere  devengado    en    el   último   año   de   servicios   en   las   actividades  citadas”  .   Por  ende, la norma del régimen  especial   contiene   un  método  de  cálculo  de  la  pensión  propio,  cuya  aplicación  no  puede  pretermitirse  en  virtud del uso de la fórmula general  contenida  en  el  artículo  36  de  la  Ley  100/93,  sopena  de desconocer el  principio  de  favorabilidad  laboral  y  el respeto de los derechos adquiridos,  garantías    protegidas   por   el   régimen   de   transición   en   materia  pensional.   

Por  consiguiente,  en  atención  a que las  decisiones  que fueron adoptadas por la entidad demandada durante el trámite de  reconocimiento  de  la  pensión de vejez de la accionante incurrieron en claras  vías  de  hecho  administrativas  en  la  medida  en  que  se  apartaron de los  principios  constitucionales  a  los que se ha hecho alusión en esta decisión,  la  Sala  de  Revisión  procederá  a  revocar  las  decisiones  judiciales  de  instancia  por  las  que  fue  negada  la pretensión de amparo. En su lugar, se  concederá  amparo transitorio de los derechos fundamentales al debido proceso y  a  la  seguridad  social de la demandante, con lo cual se ordenará al Instituto  de  Seguros  Sociales  proferir  un  nuevo  acto  administrativo que resuelva la  reliquidación  de  la  pensión  de  jubilación de la demandante, para lo cual  deberá  aplicarse  integralmente  el  régimen especial dispuesto en el Decreto  546  de  1971.  Esta orden permanecerá hasta tanto la jurisdicción contenciosa  administrativa  resuelva,  de  manera  definitiva, acerca de la legalidad de las  resoluciones   que   reconocieron  la  pensión  de  jubilación  y  negaron  su  reliquidación.   Con  este  fin,  la  actora  deberá  promover la acción  judicial  correspondiente  dentro  de  los  cuatro  (4)  meses  siguientes  a la  notificación  de esta providencia. En caso que la ciudadana Carreño Raga omita  el  ejercicio  de dicha acción en el término previsto, cesarán los efectos de  esta  sentencia,  de  conformidad  con  lo  estipulado  en  el artículo 8º del  Decreto 2591 de 1991.   

V. DECISION  

En mérito de lo expuesto, la Sala Octava de  Revisión  de  la  Corte  Constitucional,  administrando  justicia en nombre del  pueblo y por mandato de la Constitución,   

RESUELVE  

Primero.-  REVOCAR   las   sentencias  proferidas  por el Juzgado Noveno Laboral del Circuito de Cali y la Sala Laboral  del  Tribunal  Superior  del  Distrito  Judicial de la misma ciudad,  en la  acción  de  tutela  instaurada por Ana Milena Carreño Raga contra el Instituto  de  Seguros  Sociales.  En su lugar, conceder amparo judicial transitorio de los  derechos  fundamentales  a  la  seguridad  social  y  al  debido  proceso  de la  accionante.   

Segundo.-  ORDENAR,   como  mecanismo  transitorio  de  protección  de  los  derechos  fundamentales  infringidos,  al  representante  legal  del Instituto de Seguros Sociales, si aún no lo ha hecho,  que  dentro  de  las cuarenta y ocho (48) horas siguientes a la notificación de  esta   sentencia   profiera   un  nuevo  acto  administrativo  que  resuelva  la  reliquidación  de  la pensión de jubilación de la señora Ana Milena Carreño  Raga,  para  lo  cual  deberá  aplicarse  integralmente  el  régimen  especial  dispuesto  en  el Decreto 546 de 1971.  Esta orden permanecerá hasta tanto  la  jurisdicción  contenciosa  administrativa  resuelva,  de manera definitiva,  acerca  de  la  legalidad  de  las  resoluciones que reconocieron la pensión de  jubilación  y  negaron su reliquidación.  Con este fin, la actora deberá  promover  la  acción  judicial  correspondiente  dentro de los cuatro (4) meses  siguientes  a  la  notificación  de  esta providencia. En caso que la ciudadana  omita  el  ejercicio  de  dicha  acción  en  el término previsto, cesarán los  efectos  de esta sentencia, de conformidad con lo estipulado en el artículo 8º  del Decreto 2591 de 1991.   

Tercero.-   Por  Secretaría  líbrese  la  comunicación prevista en el artículo 36 del Decreto  2591 de 1991.   

Notifíquese, comuníquese, publíquese en la  Gaceta de la Corte Constitucional y cúmplase.   

HUMBERTO ANTONIO SIERRA PORTO  

Magistrado Ponente  

JUAN CARLOS HENAO PÉREZ  

Magistrado  

JORGE IVÁN PALACIO PALACIO  

Magistrado   

MARTHA     VICTORIA     SÁCHICA    DE  MONCALEANO   

Secretaria  General   

    

1 Folio  76, cuaderno 2.   

2 Folio  77, cuaderno 2.   

3 Cabe  resaltar  que el asunto de la referencia fue originalmente repartido al Tribunal  de  lo  Contencioso  Administrativo  del  Valle del Cauca. Dicha corporación se  declaró  incompetente  para  resolver  la  controversia  mediante auto del 9 de  febrero  de 2009, razón por la que el expediente fue remitido al Juzgado Noveno  Laboral del Circuito de Cali.   

4  Sentencias  C-514 de 1992, C-735 de 2000, C-623 de 2004, C-111 de 2006, T-596 de  2006,  C-125  de  2000,  C-835  de  2003,  C-516  de 2004, SU 480 de 1997, entre  otras.   

5 Sobre  el  particular,  en  sentencia  T-418  de  2007  esta  Corporación  señaló lo  siguiente:  “la seguridad social adquiere señalada  importancia  en la medida en que, como lo ha demostrado la historia reciente del  constitucionalismo,   su   máxima   realización   posible  es  una  condición  ineludible  de  la posibilidad real de goce del resto de libertades inscritas en  el  texto  constitucional.  En  tal sentido, la seguridad social es consecuencia  necesaria  de  la  consagración  del  Estado  colombiano  como Estado Social de  Derecho,  en  la  medida  en  que  la  adopción  de  tal  modelo supone para la  organización  estatal  el  deber de promover el florecimiento de condiciones en  las  cuales  se materialice el principio de la dignidad humana y la primacía de  los  derechos  fundamentales.  Tal deber, como ya había sido anunciado, resulta  especialmente  relevante  en  aquellos  eventos  en  los  cuales  la  salud o la  capacidad  económica  de sus beneficiarios ha sufrido mella en la medida en que  estas  contingencias constituyen barreras reales que se oponen a la realización  plena de la sociedad y del individuo”.   

6  Según  fue  establecido  en  las  sentencias C-623 de 2004 y T-1003 de 2008, la  seguridad  social,  no  sólo  debido a las disposiciones superiores que así lo  precisan  sino  a su naturaleza conceptual, es un servicio público en la medida  en  que  se  ajusta  a  los  linderos que el derecho administrativo y el derecho  constitucional  han  trazado  para  deducir  tal característica de determinadas  actividades  desarrolladas por el Estado. En tal sentido, la seguridad social se  ciñe   a   los  lineamientos  que  han  servido  como  parámetro  definitivo  de  los servicios públicos,  tal  como  se  explica  a  continuación: (i) En primer término, constituye una  actividad  dirigida  a  la satisfacción de necesidades de carácter general, la  cual  se  realiza de manera continua y obligatoria; (ii) en segundo lugar, dicha  labor  se  presta  de  acuerdo  a  disposiciones de derecho público; (iii) para  terminar,  es  una actividad que corre a cargo del Estado, el cual puede prestar  el   servicio  directamente  o  por  medio  de  concesionarios,  administradores  delegados o personas privadas.   

7  Sentencias  T-495  de  2003,  T-1014  de  2004,  T-354  de  2005,  T-338 de 2004  T-847  de        2002,       T-050  de        2004,       T-415  de        2004,       T-1130  de 2004.   

8  Artículo  44  C.  N. “Son derechos fundamentales de  los   niños:   la  vida,  la  integridad  física,  la  salud  y  la  seguridad  social (…)”.   

9  Artículo  46  C.  N.  “El Estado, la sociedad y la  familia  concurrirán  para la protección y la asistencia de las personas de la  tercera  edad  y  promoverán su integración a la vida activa y comunitaria. El  Estado  les  garantizará  los  servicios  de  la seguridad social integral y el  subsidio  alimentario  en  caso  de  indigencia”. Al  respecto,      consultar      las      sentencias     SU-062  de        1999,       T-495  de        1999,       T-101  de        2000,       T-1284  de        2001,       T-055  de        2002,       T-235  de        2002,       T-429  de  2002,           T-631  de  2002,           T-927  de  2002,           T-020  de  2003,           T-245  de  2005,           T-136  de  2006.  Al  respecto, interesa destacar ahora lo indicado  por   esta   Corporación   en   sentencia   T-426   de  19929.  “El  derecho  a la seguridad social no está consagrado expresamente  en  la  Constitución  como  un  derecho  fundamental. Sin embargo, este derecho  establecido  de  forma  genérica  en  el artículo 48 de la Constitución, y de  manera  específica respecto de las personas de la tercera edad (CP art. 46 inc.  2),  adquiere  el carácter de fundamental cuando, según las circunstancias del  caso,  su  no  reconocimiento  tiene  la potencialidad de poner en peligro otros  derechos  y  principios  fundamentales  como  la  vida (CP art. 11), la dignidad  humana  (CP  art.1),  la  integridad  física  y  moral  (CP art. 12) o el libre  desarrollo  de  la  personalidad (CP art. 16) de las personas de la tercera edad  (CP art.46)”.                                                                                                         

10  Sobre   este   punto   específico,   resulta  imperioso  hacer  alusión  a  la  observación  general  número  19,  a  propósito  del  derecho  a la seguridad  social,   emitida   por   el   Comité   de  Derechos  Económicos,  Sociales  y  Culturales.   

11  Observación general número 19   

12  Esta  tesis  se  desarrolló ampliamente, entre otras, en las sentencias T-658 y  T-752 de 2008.   

13  Sentencia T-016 de 2007.   

14 Al  respecto,  sentencia  T-335 de 2000: “La definición  de  asuntos  meramente  legales  o  reglamentarios  que  no tengan una relación  directa  con  los  derechos  fundamentales  de  las  partes o que no revistan un  interés  constitucional  claro,  no  puede  ser planteada ante la jurisdicción  constitucional”   

15  Sentencias   T-079   de   1995,   T-638   de  1996,  T-373  de  1998,  T-335  de  2000   

16  Sentencias  T-470 de 2002, T-471 de 2002, T-631 de 2002, T-169 de 2003, T-806 de  2004, T-158 de 2006, T-621 de 2006, T-251 de 2007, entre otras.   

17  Cabe  resaltar  que la disposición en comento fue reglamentada por el artículo  132  del  Decreto  1660  de  1978, el cual señala lo siguiente: “Los  funcionarios  y  empleados  tendrán  derecho, al llegar a los  cincuenta  y cinco años de edad , si son hombres y de cincuenta si son mujeres,  y  cumplir  veinte  años  de  servicio  continuos  o discontinuos, anteriores o  posteriores  a  la  vigencia   de  este Decreto, de los cuales por lo menos  diez  lo hayan sido exclusivamente  a la Rama Jurisdiccional, al Ministerio  Público   o   a  las  Direcciones  de  Instrucción  Criminal,  o  a  las  tres  actividades,  a  una  pensión ordinaria vitalicia de jubilación equivalente al  75%   de  la  asignación  mensual mas elevada que hubieren devengado en el  último    año    de    servicio   en   las   actividades   citadas”.   

18 A  continuación  se  trascribe  lo  dispuesto  en el artículo 36 de la Ley 100 de  1993  al  cual  se  hace  alusión:  “ARTICULO  36.  Régimen  de  Transición.  La  edad  para  acceder  a  la  pensión  de  vejez.  continuará  en  cincuenta  y  cinco  (55) años para las mujeres y sesenta (60)  para  los hombres, hasta el año 2014, fecha en la cual la edad se incrementará  en  2  años,  es  decir,  será  de  57  años  para  las mujeres y 62 para los  hombres.   

La edad para acceder a la pensión de vejez,  el  tiempo  de  servicio  o  el  número  de semanas cotizadas, y el monto de la  pensión  de  vejez  de  las  personas  que  al momento de entrar en vigencia el  Sistema  tengan 35 o más años de edad si son mujeres o 40 o más años de edad  si  son  hombres, o 15 o más años de servicios cotizados, será la establecida  en  el régimen anterior al cual se encuentren afiliados. Las demás condiciones  y  requisitos  aplicables  a estas personas para acceder a la pensión de vejez,  se regirán por las disposiciones contenidas en la presente Ley.   

El ingreso base para liquidar la pensión de  vejez  de  las personas referidas en el inciso anterior que les faltare menos de  diez  (10)  años para adquirir el derecho, será el promedio de lo devengado en  el  tiempo que les hiciere falta para ello, o el cotizado durante todo el tiempo  si  éste  fuere  superior, actualizado anualmente con base en la variación del  índice  de precios al consumidor, según certificación que expida el DANE. Sin  embargo,  cuando  el  tiempo  que les hiciere falta fuere igual o inferior a dos  (2)  años  a  la  entrada  en vigencia de la presente Ley, el ingreso base para  liquidar  la  pensión será el promedio de lo devengado en los dos (2) últimos  años,  para  los  trabajadores  del  sector  privado  y de un (1) año para los  servidores públicos.   

(…)”.   

19  Sentencias  T-  251  de  2007,  T-158  de  2006,  T-  1000  de  2002 y T- 631 de  2002.   

20  Folio 2, cuaderno 2.   

21  Folio 4, cuaderno 2.   

22  Folio 7, cuaderno 2.   

23  Sentencias        T-611        de       2006,       T-130/06,                       T-142/06,                       T-248/06,                       T-522/06,                       T-325/07,                       T-046/08, entre otras.      

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