T-620-19

         T-620-19             

Sentencia T-620/19    

DERECHO A LA ESTABILIDAD LABORAL REFORZADA DE PERSONA EN ESTADO DE   DEBILIDAD MANIFIESTA POR RAZONES DE SALUD-Reglas   jurisprudenciales    

(i) Que se establezca que el trabajador tiene un estado de   salud que le impide o dificulta sustancialmente el desempeño de sus labores en   circunstancias regulares, pues no cualquier afectación resulta suficiente para   considerarlo sujeto de especial protección constitucional; (ii)  que se acredite que el estado de debilidad manifiesta   fue conocido por el empleador en un momento previo al despido, y, finalmente, (iii)   que no exista una justificación suficiente   para la desvinculación, de manera que sea claro que el mismo tiene origen en una   discriminación    

DERECHO A LA ESTABILIDAD OCUPACIONAL REFORZADA-No se circunscribe a quienes han sido calificados con pérdida de   capacidad laboral moderada, severa o profunda    

DERECHO A LA ESTABILIDAD LABORAL REFORZADA-Se extiende a todos aquellos que tengan una afectación en su salud y   esa circunstancia les impida o dificulte sustancialmente el desempeño de sus   labores en condiciones regulares    

El derecho a   la estabilidad ocupacional reforzada no deriva únicamente de la Ley 361 de 1997,   ni es exclusivo de quienes han sido calificados con pérdida de capacidad laboral   moderada, severa o profunda. Desde muy temprano la jurisprudencia de esta   Corporación ha indicado que el derecho a la estabilidad laboral reforzada tiene   fundamento constitucional y es predicable de todas las personas que tengan una   afectación en su salud que les “impid[a] o dificult[e] sustancialmente el   desempeño de sus labores en las condiciones regulares”, toda vez que esa   situación particular puede considerarse como una circunstancia que genera   debilidad manifiesta y, en consecuencia, la persona puede verse discriminada por   ese solo hecho. Por lo mismo, la jurisprudencia constitucional ha amparado el   derecho a la estabilidad ocupacional reforzada de quienes han sido desvinculados   sin autorización de la oficina del Trabajo, aun cuando no presenten una   situación de pérdida de capacidad laboral moderada, severa o profunda, ni   cuenten con certificación que acredite el porcentaje en que han perdido su   fuerza laboral, si se evidencia una situación de salud que les impida o   dificulte sustancialmente el desempeño de sus labores en condiciones regulares    

DERECHO A LA ESTABILIDAD OCUPACIONAL REFORZADA EN LOS CONTRATOS DE   PRESTACION DE SERVICIOS, Y LA APLICACION DE LAS PRESTACIONES DE LA LEY 361 DE   1997-Interpretación constitucional    

REINTEGRO DE TRABAJADOR EN CONDICIONES DE DEBILIDAD MANIFIESTA-Improcedencia al no existir nexo causal entre la enfermedad del   accionante y la decisión del empleador de terminar el contrato    

Demandante: JLBM[1]    

                      

Demandados: Secretaría de Desarrollo de Salud del   Departamento Z y HSJM    

Magistrado Sustanciador:    

ANTONIO JOSÉ LIZARAZO OCAMPO    

Bogotá, D.C.,   diecinueve (19) de diciembre de dos mil diecinueve (2019)    

La Sala Quinta de Revisión de la   Corte Constitucional, integrada por las Magistradas Gloria Stella Ortiz Delgado   y Cristina Pardo Schlesinger, y el Magistrado Antonio José Lizarazo Ocampo, en   ejercicio de sus competencias constitucionales y legales, profiere la siguiente    

                                                                          

                                                  SENTENCIA           

En la revisión de la decisión   judicial proferida por el Juzgado Primero Penal del Circuito para Adolescentes   de M que revocó el dictado por el Juzgado Segundo Penal Municipal para   Adolescentes de M, dentro del expediente T-7.508.513.    

El presente   expediente fue escogido para revisión por la Sala de Selección Número Ocho   mediante Auto de 20 de agosto de 2019 y repartido a la Sala Quinta de Revisión.    

I.   ANTECEDENTES    

1. La solicitud    

El señor JLBM, por intermedio de apoderado judicial,   promovió acción de tutela contra la Secretaría de Desarrollo de Salud del   Departamento Z y el HSJM, con el propósito de obtener   el amparo de sus derechos fundamentales a la salud en conexidad con la vida y al   trabajo digno, presuntamente vulnerados por las autoridades judiciales acusadas,   al retirarlo del cargo que desempeñaba y desafiliarlo del Sistema General de   Seguridad Social en Salud, en adelante SGSSS, a pesar de padecer una enfermedad   y encontrarse en tratamiento médico.    

El demandante los narra, en   síntesis, así:    

2.1. Ingresó a laborar en   el hospital acusado el 1 de diciembre de 2009, en el cargo de auxiliar de   enfermería de la unidad de cuidados intensivos, mediante un contrato “supuestamente   de prestación de servicios”, imponiéndosele unos horarios “de 8 y 12   horas diarias cuando tenía turnos nocturnos y diurnos”, bajo la   subordinación de los jefes de enfermería, de quienes recibía las órdenes para la   realización de sus labores y percibiendo un “salario por la labor” que le   era cancelado tardíamente.    

2.2. Añadió que, aunque se   encontraba contratado mediante prestación de servicios, lo cierto es que dicha   modalidad no se acompasaba con la realidad, toda vez que, en su opinión, se   trataba de un contrato individual de trabajo. No obstante, jamás le cancelaron   prestaciones, ni le dieron vacaciones.    

2.3. Agregó que el hospital   no contaba con los medios de protección necesarios para evitar el contagio de   enfermedades y, como consecuencia de ello, adquirió VIH. Enfermedad que le fue   diagnosticada el 26 de agosto de 2017 y, debido al desarrollo de la patología,   el 29 de agosto de 2017 lo incapacitaron.    

2.4. Advirtió que, conocida   su enfermedad por el empleador, siguió laborando en la unidad de cuidados   intensivos. Sin embargo, en enero de 2019 lo llamaron para constituir póliza de   responsabilidad civil contra terceros, como garantía de cumplimiento de la   ejecución del contrato, la cual constituyó. Firmó “contrato laboral” por   un periodo de doce (12) meses.    

2.5. A pesar de lo   anterior, en el mes de febrero de 2019, el hospital le terminó su contrato,   según su dicho, aduciendo que ello obedeció a la enfermedad que contrajo que lo   hacía no apto para trabajar como enfermero auxiliar.    

2.6. Por otro lado,   manifestó que la institución de salud no le pagaba los salarios a tiempo, al   punto que, al momento de presentación de la tutela, se le adeuda “casi todo   el año pasado”.    

2.7. Agregó que en la   actualidad le están tratando una recaída de salud que presentó con ocasión de   una bacteria que también contrajo en el hospital y que señaló se puede demostrar   al estudiar su historial médico.    

2.8. Añadió que en su caso   se evidencia la existencia de un contrato realidad. Sin embargo, aduce que “eso   no es lo fundamental (…)”, sino que por sobre todo, requiere que le sea   amparado su derecho a la salud, pues no puede sufragar el costo del tratamiento   y medicamento requeridos en tanto dependía de su trabajo para cubrir su   seguridad social y la de su familia.    

2.9. Inconforme, interpuso   acción de tutela en contra de la Secretaría de Desarrollo de Salud del   Departamento Z y del HSJM, en procura del amparo de sus derechos fundamentales a   la salud en conexidad con la vida e integridad personal, dignidad humana y   derecho al trabajo digno y, en consecuencia, se ordene “la vinculación y pago   de los servicios de salud al accionante y de todos sus gastos para su   tratamiento (…) (sic)”.    

3. Pretensiones    

3.1. Aclaración previa    

La demanda fue inicialmente   inadmitida por el Juzgado Segundo Penal Municipal para Adolescentes de M.   Mediante oficio Nro. 0855[2],   se solicitó al actor indicar de manera clara, concreta y precisa la pretensión   que da origen a la tutela, al tenor de lo dispuesto en el artículo 17 del   Decreto 2591 de 1991. Con la explicación provista, la demanda fue admitida.    

3.2. Pretensión de la demanda   de tutela    

De acuerdo con la respuesta   ofrecida por el demandante en el escrito de subsanación de la demanda de tutela[3],   sus pretensiones se contraen al amparo de su derecho a la salud en conexidad con   el derecho fundamental a la vida y al trabajo digno en su calidad de    sujeto de especial protección constitucional. Por tanto, solicitó ordenar a la   demandada, reintegrarlo de manera inmediata, reubicándolo en un cargo que le   permita asumir funciones de acuerdo con su capacidad laboral o su estado de   salud y, además, que el hospital gestione la vinculación al SGSSS.    

4. Pruebas    

En el expediente obran las   siguientes pruebas:    

–          Copia de la Resolución Nro. xxxx, expedida el 8 de septiembre de 2009,   por la Secretaría Seccional de Salud de Z, en la que resuelven autorizar al   demandante para ejercer la profesión de Auxiliar de Enfermería en el territorio   nacional (folio 36 del cuaderno 2).    

–          Copia del certificado expedido por Porvenir S.A., el 21 de agosto de   2015, en el que da constancia que el accionante se encuentra afiliado a dicho   fondo en materia pensional (folio 29 del cuaderno 2).    

–          Copia del reporte de radicación de afiliación ante la ARL Positiva, del   13 de octubre de 2015, en el que consta como empresa el hospital demandado y   como afiliado el accionante (folio 21 del cuaderno 2).Copia del contrato de   prestación de servicios Nro. 379 de 2015, suscrito entre el hospital y el   demandante, por valor de $ 2.200.000, con una duración de dos meses, fijados   entre el 1 de septiembre de 2015 y el 31 de octubre de la misma anualidad, para   la prestación de sus servicios como auxiliar de enfermería (folio 107 a 110 del   cuaderno 2).    

–          Copia del contrato de prestación de servicios Nro. 1017 de 2015, suscrito   entre el HSJM y el actor, por valor de $ 2.200.000, con una duración de dos   meses, fijados entre el 1 de noviembre de 2015 y el 31 de diciembre de la misma   anualidad, para la prestación de sus servicios como auxiliar de enfermería   (folio 115 a 118 del cuaderno 2).    

–          Copia del contrato de prestación de servicios Nro. 1725, celebrado entre   la institución acusada y el señor JLBM, para la prestación de sus servicios de   auxiliar de enfermería, por valor de $2.054.000, por el término fijado en un mes   y catorce días, correspondientes desde el 18 de agosto de 2016 a 30 de   septiembre de la misma anualidad. Así mismo, copia del acta de inicio de dicho   contrato (folio 103 a 106 del cuaderno 2).    

–          Copia del contrato de prestación de servicios Nro. 2340 suscrito el 30 de   septiembre de 2016, entre el hospital acusado y el actor, por el término fijado   entre el 1 de octubre de 2016 a 31 de diciembre de la misma anualidad, por un   valor de $4.200.000 (folio 83 a 85 del cuaderno 2).    

–          Copia del acta de inicio del contrato Nro. 180-2017, suscrito entre el   hospital demandado y el señor JLBM para la prestación de servicios como auxiliar   de enfermería por valor de $1.400.000, con plazo de ejecución el mes de enero de   2017. Así mismo, copia del respectivo compromiso presupuestal, del contrato y   del certificado de disponibilidad presupuestal (folios 86 a 92 del cuaderno 2).    

–          Copia del contrato de prestación de servicios Nro. 790, suscrito por el   HSJM y el accionante, para la prestación de sus servicios como auxiliar de   enfermería, con una duración de tres meses, valor de $4.200.000 y un término   fijado entre el 1 de febrero de 2017 y 30 de abril de la misma anualidad.   Además, copia del certificado de disponibilidad presupuestal, de compromiso   presupuestal y del acta de inicio (folio 94 a 101 del cuaderno 2).    

–          Copia del acta de inicio del contrato Nro. 1519, celebrado entre el actor   y el hospital, para la prestación del servicio de apoyo a la gestión asistencial   como auxiliar de enfermería, por valor de $4.200.000 y con un plazo de ejecución   de tres meses. Celebrado el 1 de mayo de 2017 (folio 28 del cuaderno 2).    

–          Copia de la carta que, el 1 de septiembre de 2017, la gerente del   hospital le remitió a un profesional de esa institución para que supervisara el   contrato Nro. 2295 de 2017, suscrito con el señor JLBM, por el término de un   mes, por valor de $1.400.000. Así como la copia del acta de inicio y del   contrato (folios 63 a 71 del cuaderno 2).    

–          Copia de una carta que el 11 de septiembre de 2017, dirigió el demandante   a la oficina de jurídica del hospital acusado, en la que anuncia que adjunta una   incapacidad del 8 de agosto de 2017 hasta el 22 del mismo mes y año (folio 27   del cuaderno 2).    

–          Copia del acta suscrita el 15 de octubre de 2017 por el supervisor del   hospital y el demandante, en la que consta una adición en el tiempo y valor al   contrato de prestación de servicios de apoyo a la gestión asistencial Nro. 2295,   por valor de $700.000 y duración 15 días. Así mismo se aporta el respectivo   contrato de adición y el certificado de disponibilidad presupuestal sobre dicho   valor (folios 53 a 58 del cuaderno 2).    

–          Copia del contrato de prestación de servicios de apoyo a la gestión Nro.   3442 de 2017, suscrito entre el hospital acusado y el señor JLBM, por valor de   $2.800.000, pactado por el término comprendido entre el 1 de noviembre hasta el   31 de diciembre de 2017 y el compromiso presupuestal para dicho contrato (folios   72, 73 y 75 del cuaderno 2).    

–          Copia del certificado de idoneidad y experiencia para contratos de   prestación de servicios de apoyo a la gestión asistencial, expedido el 1 de   noviembre de 2017 por la gerente del hospital acusado, en el cual avala dichas   calidades del actor, luego de revisar su hoja de vida, estudios y experiencia.   Con relación a la experiencia profesional destacó el documento la realizada con   la entidad C, en el cargo de contratista desde el 1 de diciembre de 2009 hasta   el 30 de abril de 2012 (folio 43 del cuaderno 2).    

–          Copia del acta de recepción de propuesta y/o aceptación firmada por el   subdirector del hospital demandado el 1 de noviembre de 2017, en la que se deja   constancia de la propuesta y su aceptación, para la “[P]restación de servicios   de apoyo a la gestión asistencial como auxiliar de enfermería en la E.S.E. HSJM”   (folio 48 de cuaderno 2).    

–          Copia de la carta que, el 1 de noviembre de 2017, le remitió al actor la   gerente del hospital acusado, en la que le informa sobre la aceptación de la   oferta de servicios y le solicitan acercarse para la suscripción del contrato   (folio 49 del cuaderno 2).    

–          Copia de una carta que, el 1 de noviembre de 2017, remitió la gerente del   HSJM al señor JLBM, mediante la cual le invita a que presente oferta ante esa   institución, de conformidad con las especificaciones dadas para el desarrollo   del objeto contractual que seguidamente le pusieron de presente (folios 50 al 52   del cuaderno 2).    

–          Copia del acta de inicio del contrato de prestación de servicios de apoyo   a la gestión asistencial Nro. 0187; copia del contrato; copia de los documentos   suscritos por el hospital acusado en calidad de contratante y el demandante en   calidad de contratista, con el objeto de prestar servicios de apoyo como   auxiliar de enfermería en dicha institución, fijado en un plazo de 10 meses, por   valor de $14.000.000, firmado el 1 de enero de 2018 hasta el 31 de octubre de   esa misma anualidad. También anexa copia del certificado de disponibilidad   presupuestal Nro. 195 de la obligación anterior y del compromiso presupuestal   del mismo contrato (folios 12 al 19 del cuaderno 2).    

–          Copias de unas planillas que contienen los horarios de personal de   enfermería de los meses de octubre y noviembre de 2015, enero de 2016, junio de   2017 y diciembre de 2018, de la unidad de cuidados intensivos, en las que se   evidencian el nombre del actor (folio 22 al 26 del cuaderno 2).    

–          Copia de una certificación que, el 9 de marzo de 2018, expidió la ARL   Positiva en la que deja constancia que el actor está afiliado a la fecha y tiene   un registro como independiente desde el 24 de febrero de 2016, como contratista   del hospital acusado, con fecha de finalización del contrato 31 de octubre de   2018 (folio 38 del cuaderno 2).    

–          Copia de un certificado de participación del actor al I Congreso en   seguridad y salud en el trabajo, realizado por el hospital demandado y dos   universidades. Documento expedido el 8 de junio de 2018 (folio 35 del cuaderno   2).    

–          Copia de la historia clínica del actor, con fecha de impresión, 15 de   febrero de 2019 (folio 1 al 3 del cuaderno 4).    

–          Copia del poder conferido por el demandante a un abogado para que   interponga la presente acción de tutela (folio 119 del cuaderno 2).    

5. Respuesta de las entidades   demandadas    

5.1. HSJM    

Por intermedio del agente especial   interventor[4],   manifestó que es cierto que el actor tuvo una vinculación por medio de contratos   de prestación de servicios. Sin embargo, no se cumplen los elementos para   configurar un contrato realidad como quiera que (i) en ninguno de los contratos   suscritos se impuso horario alguno dado que la cantidad de horas de trabajo al   mes es las establecida en las obligaciones contractuales pactadas; (ii) no   existe subordinación, pues solo se cumple con las obligaciones fijadas entre el   contratante y el contratista; y, (iii) no recibía un salario pues como   contraprestación le pagaban honorarios. En consecuencia, el actor no tiene   derecho a reclamar prestaciones al no haber estado vinculado mediante contratos   de trabajo.    

Explicó sobre la existencia del   protocolo asistencial de protección para las enfermedades infecto contagiosas,   el cual se encuentra vigente y se ejecuta a cabalidad, por lo que no existe   claridad sobre el lugar donde contrajo VIH, y, de haber sido en la ESE, debió   reportar el episodio ante la ARL, lo cual no ocurrió. En todo caso, al hospital   no le constaba la enfermedad que padece el actor, pues si bien presentó en el   2017 una incapacidad, lo cierto es que en la misma no existía claridad sobre los   motivos de esta.    

Ahora con relación a la   finalización del contrato de prestación de servicios celebrado entre el hospital   y el actor en el mes de enero de 2019, adujo que, como fue de público   conocimiento, la ESE fue intervenida por la Superintendencia Nacional de Salud   mediante Resolución Nro. xxx de xx de febrero de 2019.    

Seguido a esto, a través de la   Resolución Nro. xxx de xx de febrero de 2019, expedida por el Agente Especial   Interventor se declaró la terminación de todos los contratos existentes al   momento de la toma de posesión de la intervención, suscritos entre el primero de   enero de 2019 y el 4 de febrero de la misma anualidad debido a las   irregularidades presentadas en el proceso de contratación, por lo que, a la   fecha, dichos contratos son inexistentes.    

Adicionalmente aclaró que, en la   oficina jurídica de la ESE, no se encontraron documentos que soportaran que el   actor suscribió contrato con la entidad, aun cuando sostuvo que en ningún   momento el actor fue objeto de discriminación por parte de ese hospital debido a   su enfermedad, ya que, hasta la fecha de notificación de la tutela, se   desconocía su cuadro clínico, además de que la cancelación del contrato obedeció   a las órdenes dadas por la Superintendencia en su intervención.    

Finalmente sostuvo que la acción   de tutela no es el mecanismo para establecer la existencia de un contrato   realidad y, en todo caso, el actor cuenta con cobertura de salud a través del   régimen subsidiado. Por tanto, solicitó que se le exonere de responsabilidad al   no haber vulnerado derecho alguno.    

Junto con su respuesta allegó las   copias de las Resoluciones Nros. xxx de 2019 y xxx de 2019 y del certificado del   registro nacional de medidas correctivas.    

5.2. Secretaría de Desarrollo   de la Salud del Departamento Z    

En su respuesta, la Secretaría en   comento solicitó que los excluyeran de cualquier responsabilidad sobre lo   ventilado en la demanda, pues se evidencia que el actor nunca ha tenido ninguna   vinculación con la Gobernación de Z, por lo que, con relación a ellos, la   demanda carece de legitimación por pasiva.    

II. DECISIONES JUDICIALES QUE   SE REVISAN    

1. Decisión de primera   instancia    

El Juzgado Segundo Penal Municipal   para Adolescentes de M, mediante sentencia del 13 de marzo de 2019, concedió el   amparo solicitado por el demandante y, en consecuencia, ordenó al hospital   acusado reintegrar al actor a un cargo de iguales o mejores condiciones al que   ejerció hasta su desvinculación, haciendo efectiva su afiliación al SGSSS, de   conformidad con las características del tipo de contratación que pacten.    

A la anterior decisión llegó luego   de constatar que el despido fue producto de la utilización abusiva de una   facultad legal tras la que se oculta un trato discriminatorio, desconociendo el   derecho a la estabilidad laboral reforzada del actor[5]  en tanto se acreditaron los siguientes elementos: “(i) Que el peticionario   pueda considerarse una persona en situación de discapacidad, o en estado de   debilidad manifiesta; (ii) Que el empleador tenga conocimiento de tal situación;   (iii) Que se halle probado el nexo causal entre el despido y el estado de salud   del trabajador; y (iiii) Que no medie la autorización del inspector del trabajo   en los casos en que ella resulta menester (sic)”[6].    

Con relación al primer supuesto,   adujo que es indiscutible su acreditación por la patología que le fue   diagnosticada. Frente al segundo, manifestó que si bien se encuentran dos   posturas diferentes con relación al despido, lo cierto es que ante las   incapacidades del actor, se podía inferir que el estado de salud del demandante   no estaba en óptimas condiciones. En torno al tercer requisito señaló que,   aunque era notorio que las incapacidades médicas obedecían a que su estado de   salud no era óptimo, no se puede determinar con claridad el nexo causal entre el   despido y la condición física del accionante. Y, por último, es evidente que no   existe la autorización del Ministerio de Trabajo.    

Por tanto, señaló que si bien no   está plenamente demostrado el conocimiento de la entidad accionada y el nexo   causal del despido con su estado de salud, es importante tener en cuenta la   condición de vulnerabilidad en que se encuentra el actor, que hace necesario   reiterar la protección de sus garantías constitucionales “pues, en el caso   que existiera certeza que el empleador conocía su condición y lo despide hay una   desprotección latente y, si el actor informa su condición es posible que se   preste de una manera u otra para la amenaza de sus derechos fundamentales   estando expuesto a irrespeto y discriminación (…)”[7].    

2. Impugnación    

El anterior fallo fue impugnado   por el HSJM alegando su inconformidad con el fallo de primera instancia en   cuatro aspectos, a saber:    

(i) improcedencia de la acción de   tutela: el asunto adolece de subsidiariedad pues no se demostró que la   finalización del contrato haya tenido origen en el diagnóstico médico, por   cuanto ello obedeció a la situación que atraviesa la E.S.E que llevó a su   intervención y a la terminación forzosa de todos los contratos celebrados antes   de la toma de posesión del agente especial interventor. Añadió que no se está   frente a un perjuicio irremediable que ameritara un amparo en sede de tutela,   pues el actor no se encuentra en ninguna situación que dé lugar a una   estabilidad laboral reforzada, habida cuenta de que: en la actualidad no tiene   ninguna discapacidad o limitación física que le impida desempeñar su ocupación;   el origen de su patología no es laboral; cuando finalizó la relación contractual   no estaba incapacitado ni en situación de debilidad manifiesta; y cuenta con la   posibilidad de obtener atención en salud en el régimen subsidiado.    

(ii) falta de motivación adecuada   y razonable de la decisión: adujo que el juez no tuvo en cuenta las pruebas   presentadas por el hospital que desvirtuaban los hechos citados por el actor.    

(iii) defecto fáctico de la   decisión: señaló que se presentó por el desconocimiento del material probatorio   que aportó el hospital; e    

(iv) incongruencia en la   motivación de la decisión: sostuvo que aun cuando señala que no se encuentra   demostrado que el hospital conocía de la enfermedad del señor JLBM, y el nexo   causal de esta con su despido, procedió a proferir una medida de amparo.    

Por otro lado, en lo que tiene que   ver con la enfermedad, adujo que el virus del VIH produce una inmunodepresión   progresiva que favorece la aparición de múltiples enfermedades infecciosas   tumorales, a lo que se suma que, en el hospital hay pacientes con enfermedades   infecto contagiosas y múltiples infecciones nosocomiales que pueden poner en   riesgo la salud del actor o de los pacientes por su permanente exposición y su   situación de inmuno supresión, de manera que las personas que viven con VIH   deberían evitar actividades que los pongan en riesgo de contagio de otras   enfermedades Lo anterior, basado en prolífica literatura médica y en el artículo   41 del Decreto 1543 de 1997.    

Y dado que, el personal de   enfermería del hospital  “debe efectuar procedimientos tanto invasivos   como no invasivos, que conllevan riesgos de doble vía, como por ejemplo:   venopunciones, inyectología, catecismo vesica y naso gástrico, manipulación de   tejidos y fluidos, secreciones, administración de sueros, sangre y   hemoderivados, rasuramiento de paciente, curaciones, baño general y genital,   entre otras, las cuales incrementan el riesgo de contaminación en ambos sentidos”,   el hospital también deba tomar las medidas preventivas necesarias para disminuir   la posibilidad de trasmisión o contagio de enfermedades en doble vía, pues, de   no hacerlo, podría resultar civil y penalmente responsable por daños y   perjuicios causados a terceros en desarrollo de la prestación del servicio de   salud.    

3. Decisión de segunda   instancia    

El Juzgado Primero Penal del   Circuito para Adolescentes con Función de Conocimiento de M, mediante sentencia   de 26 de abril de 2019, revocó el fallo del a quo y, en su lugar, negó el   amparo constitucional.    

Adujo, que en el caso no existe   prueba que demuestre que la entidad contratante tuvo conocimiento de la   enfermedad del actor al momento de la terminación del contrato de prestación de   servicios, pues aunque el demandante manifestó que informó tal condición, solo   se aportó una incapacidad de 15 días en el mes de septiembre de 2017, que no   advertía la enfermedad o lesión que la causó.    

Por tanto, no existió un nexo   causal entre la renuencia a celebrar un nuevo contrato de prestación de   servicios y el diagnóstico médico del trabajador, pues su retiro fue   consecuencia del proceso de intervención forzosa por parte de la   Superintendencia Nacional de Salud.    

Aclaró que el empleador no estaba   obligado a solicitar el permiso ante el Inspector de Trabajo al momento de   decidir no celebrar el contrato de prestación de servicios. Por tanto, consideró   que el demandante puede acudir a la jurisdicción ordinaria pues no por el hecho   de ser considerado sujeto de especial protección, se torna procedente la tutela   pues en la historia clínica se advirtió que tiene una evolución inmunovirológica   satisfactoria, con buena adherencia y tolerancia al tratamiento, por lo que no   puede colegirse la existencia de un perjuicio irremediable.    

Por último, adujo que, en caso de   que el accionante no pueda conseguir otro trabajo que le permita realizar   aportes al régimen contributivo, los servicios de salud le pueden ser   garantizados en el régimen subsidiado.    

1.   Competencia    

A través   de esta Sala de Revisión, la Corte Constitucional es competente para revisar las   decisiones proferidas dentro del proceso de la referencia, con fundamento en lo   dispuesto por los artículos 86 y 241, numeral 9º, de la Constitución Política,   en concordancia con los artículos 31 a 36 del Decreto 2591 de 1991.    

2.   Procedibilidad de la Acción de Tutela    

2.1.   Legitimación por activa    

El artículo 86 de la Constitución   Política establece que la acción de tutela es un mecanismo de defensa al que   puede acudir cualquier persona para reclamar la protección inmediata de sus   derechos fundamentales.    

En consonancia   con la norma superior, el artículo 10° del Decreto 2591 de 1991[8],   establece lo siguiente:    

“La acción de tutela podrá ser ejercida, en todo momento   y lugar, por cualquier persona vulnerada o amenazada en uno de sus derechos   fundamentales, quien actuará por sí misma o a través de representante.   Los poderes se presumirán auténticos.    

(…)”   (Subrayado por fuera del texto original)    

En esta oportunidad, la tutela fue   presentada por un abogado en representación del demandante a quien le   confirieron poder autenticado para el ejercicio de su representación en el curso   del trámite constitucional, razón por la cual se encuentra legitimado para   actuar en esta causa.    

2.2.   Legitimación por pasiva    

El HSJM   y la Secretaría de Desarrollo de Salud del Departamento Z, se ocupan de prestar el servicio público de salud, por tanto, de conformidad con el numeral 2° del artículo 42   del Decreto 2591 de 1991, están legitimadas como parte pasiva en el proceso de   tutela bajo estudio, en la medida en que se les   atribuye la violación de los derechos fundamentales en discusión.    

2.3. Inmediatez    

El   requisito de inmediatez impone la obligación de interponer la acción de tutela   dentro de un plazo razonable y proporcional respecto al momento del acto que   generó la presunta vulneración de derechos. Así, dado que no es posible   establecer un término exacto para fijar su cumplimiento, en su estudio deben   valorarse las circunstancias específicas de cada caso a efectos de constatar la   existencia de elementos suficientes que justifiquen la interposición de la   acción de tutela en un momento determinado.    

Así las cosas, al estudiar el cumplimiento de dicho requisito con   relación al expediente de la referencia, la Sala lo encuentra acreditado pues   entre la fecha en que fue dictada la resolución que le implicó la terminación de   su contrato (14 de febrero de 2019) y la fecha en que acudió a la tutela (4 de   marzo de 2019), transcurrió menos de mes, por lo que se considera que es   razonable.    

2.4.          Subsidiariedad    

La acción de tutela es un mecanismo que resulta procedente cuando   no existe en el ordenamiento jurídico otro medio de defensa al cual se pueda   acudir. Sin embargo, dicha regla contiene una excepción que viabiliza el   mecanismo de amparo aun cuando exista un procedimiento judicial ordinario   diseñado para resolver la contingencia, siempre que el recurrente acredite que   se encuentra en una situación que lo expone a padecer un perjuicio irremediable   que no podrá contenerse a través de los procedimientos ordinarios, ya porque no   son idóneos ni eficaces para salvaguardar las garantías fundamentales en   peligro, ya porque no son expeditos para evitar la consumación del daño[9].    

En ese sentido, teniendo en cuenta las circunstancias del caso   concreto en el que se alega la afectación del mínimo vital por parte de una   persona que padece VIH, y por tanto, sujeto de especial protección   constitucional, sumado al hecho de que se alegan actos de discriminación por esa   causa, la Sala encuentra, que convergen elementos que hacen que la tutela   constituya el procedimiento idóneo en aras de evitar un perjuicio irremediable.    

Problema Jurídico    

Le corresponde a la Sala Quinta de Revisión establecer si   las entidades demandadas vulneraron los derechos fundamentales a la salud, a la   vida y al trabajo del actor, con la decisión del HSJM de dar por terminado,   unilateralmente, el contrato de prestación de servicios que habían celebrado,   sin que mediara permiso previo del Ministerio de Trabajo, a pesar de que el   demandante padecía VIH.    

Para   resolver el anterior interrogante, la Sala, de manera previa al estudio del caso   concreto, reiterará la jurisprudencia constitucional sobre el derecho a la   estabilidad laboral reforzada de las personas que están en situación de   debilidad manifiesta por disminución física, psíquica o sensorial.    

4. El derecho a la estabilidad   laboral reforzada de las personas que están en situación de debilidad   manifiesta por disminución física, psíquica o sensorial. Reiteración de jurisprudencia[10]    

El   derecho a la estabilidad laboral reforzada tiene su origen constitucional a   partir de una lectura sistemática y finalista de algunos preceptos   constitucionales[11], principalmente, de los   artículos 13, 25, 47, 48, 53, 54, 93 y 95 Superiores, y procura por asegurarle al empleado una certeza mínima de que su vínculo laboral no se fragmentará de forma abrupta y sorpresiva   por una decisión arbitraria del empleador, de modo que le garantiza la   permanencia en su empleo y limita la facultad discrecional del empleador de dar   por terminado de forma unilateral el contrato de trabajo, cuando dicha decisión   está determinada por la situación de vulnerabilidad del trabajador[12].    

Así   las cosas, la estabilidad laboral adquiere una relevancia significativa cuando   el trabajador se halla en una situación de debilidad manifiesta, la cual   da paso a la denominada estabilidad laboral reforzada, con especial   protección constitucional, que “consiste en la garantía que tiene todo   trabajador a permanecer en el empleo y a obtener los correspondientes beneficios   salariales y prestacionales, incluso contra la voluntad del patrono, si no   existe una causa relevante que justifique el despido”[13].    

En   ese sentido, esta Corte ha indicado que la estabilidad laboral reforzada se   aplica en aquellas situaciones en las que los empleados son despedidos en   contravención de normas constitucionales y legales, entre otras, cuando son   retirados aun teniendo una discapacidad o   estando en una situación de  debilidad manifiesta por motivos de salud[14].    

Dicha   protección, que había sido exigida vía jurisprudencia constitucional, fue   incorporada por el legislador mediante la Ley   361 de 1997 que, en su artículo 26, estableció que ninguna persona en situación de discapacidad podrá ser   despedida o su contrato terminado por razón de su discapacidad, salvo que se pruebe incompatibilidad entre   el trabajo a realizar y la discapacidad, y medie autorización de la oficina del   Trabajo. En caso de no cumplirse con dicho requisito, la persona desvinculada   tendrá derecho a una indemnización equivalente a ciento ochenta días del   salario, sin perjuicio de las demás prestaciones e indemnizaciones a que hubiere   lugar de acuerdo con el Código Sustantivo del Trabajo[15]. Al respecto, en la Sentencia C-531   de 2000, la Corte indicó que la sola indemnización era insuficiente como medida   de reparación, por lo que  condicionó la exequibilidad del artículo 26 de   la Ley 361 de 1997, en el sentido de que se entendiera que “carece de todo efecto jurídico el despido o la   terminación del contrato de una persona por razón de su limitación sin que   exista autorización previa de la oficina de Trabajo que constate la   configuración de la existencia de una justa causa para el despido o terminación   del respectivo contrato”.    

La   Convención Interamericana para la Eliminación de todas las Formas de   Discriminación contra las Personas con Discapacidad[16], señaló que:   “[E]l  término discapacidad significa una deficiencia física, mental o sensorial, ya   sea de naturaleza permanente o temporal, que limita la capacidad de ejercer una   o más actividades esenciales de la vida diaria, que puede ser causada o agravada   por el entorno económico y social”[17]. Por tanto, no   se trata, necesariamente, de una pérdida de capacidad laboral, porque existe la   posibilidad de que personas con algún grado de discapacidad puedan desarrollarse   plenamente en el campo laboral. Es lo anterior, lo que ha llevado a establecer   una diferencia entre discapacidad e   invalidez[18].    

Por otro lado, al margen del   rango legal que tiene la estabilidad laboral reforzada, se encuentra el   fundamento constitucional de la misma, soportado, en distintas disposiciones de   la Carta, como se dijo previamente, dentro de las que se destacan[19]:  el derecho a “la estabilidad en el   empleo” (art. 53 C.P.); el derecho de todas las personas que “se   encuentren en circunstancias de debilidad manifiesta” a ser protegidas “especialmente”   con miras a promover las condiciones que hagan posible una igualdad “real y   efectiva” (arts. 13 y 93 C.P.); el derecho al trabajo “en todas sus   modalidades” tiene especial protección del Estado y debe estar rodeado de “condiciones   dignas y justas” (art. 25 C.P.); el deber que tiene el Estado de adelantar   una política de “integración social” a favor de aquellos que   pueden considerarse “disminuidos físicos, sensoriales y síquicos” (art.   47 C.P.); el derecho fundamental a gozar de un mínimo vital, entendido como la   posibilidad efectiva de satisfacer necesidades humanas básicas (arts. 1, 53, 93   y 94 C.P.); y el deber de todos de “obrar conforme al principio de   solidaridad social” ante eventos que supongan peligro para la salud física o   mental de las personas (arts. 1, 48 y 95 C.P.).    

Adicional a lo anterior, debe   destacarse que esta Corporación ha aclarado que los sujetos de protección especial a los que se refiere la Ley   361 de 1997, no solo se contraen a quienes están debidamente calificados en   situación de discapacidad, sino que tal categoría se extiende a (i) todas   aquellas personas que por circunstancias físicas de diversa índole se encuentran   en tal estado[20],   y (ii) al trabajador que en desarrollo de la prestación de sus servicios ve   menguados su estado de salud o su capacidad de trabajo, como consecuencia, por   ejemplo, de un accidente de trabajo o una enfermedad profesional, de forma tal   que deba ser considerado como una persona en estado de debilidad manifiesta,  sin que para ello sea necesaria la calificación[21].    

En lo que tiene que ver   con los trabajadores que padecen una merma en su salud en el curso de la   relación laborales impone en su favor un   tratamiento preferente que les garantice la permanencia en el empleo, por   encontrarse en situación de debilidad   manifiesta, razón por la cual frente a ellos también procede la llamada   estabilidad laboral reforzada por la aplicación directa de la Constitución[22].    

Así las cosas, en la Sentencia SU-049 de   2017 se unificó la posición en torno a la interpretación amplia del universo de   beneficiarios del artículo 26 de la Ley 361 de 1997 y, al respecto dijo:    

“4.2. […] la Corte Constitucional ha   sostenido que el derecho a la estabilidad ocupacional reforzada no deriva   únicamente de la Ley 361 de 1997, ni es exclusivo de quienes han sido   calificados con pérdida de capacidad laboral moderada, severa o profunda. Desde   muy temprano la jurisprudencia de esta Corporación ha indicado que el derecho a la estabilidad   laboral reforzada tiene fundamento constitucional y es predicable de todas las   personas que tengan una afectación en su salud que les “impid[a] o dificult[e]   sustancialmente el desempeño de sus labores en las condiciones regulares”,[23]  toda vez que esa situación particular puede considerarse como una circunstancia   que genera debilidad manifiesta y, en consecuencia, la persona puede verse   discriminada por ese solo hecho. Por lo mismo, la jurisprudencia constitucional   ha amparado el derecho a la estabilidad ocupacional reforzada de quienes han   sido desvinculados sin autorización de la oficina del Trabajo, aun cuando no   presenten una situación de pérdida de capacidad laboral moderada, severa o   profunda, ni cuenten con certificación que acredite el porcentaje en que han   perdido su fuerza laboral, si se evidencia una situación de salud que les impida   o dificulte sustancialmente el desempeño de sus labores en condiciones   regulares.”.    

Por consiguiente, la jurisprudencia ha extendido el beneficio   de la protección laboral reforzada establecida en la Ley 361 de 1997, a favor de   los trabajadores que sufren deterioros de salud en el desarrollo de sus   funciones y, en efecto, en virtud de la aplicación directa de la Constitución,   constituye un trato discriminatorio el despido de un empleado en razón de la   enfermedad que padezca, frente a lo cual procede la tutela como mecanismo de   protección.    

Sin embargo, la Corte también ha enfatizado, con relación a la   estabilidad laboral reforzada, que la misma depende de que en el caso se   acrediten los siguientes factores:    

(i)         que se   establezca que el trabajador tiene un estado de salud que le impide o dificulta   sustancialmente el desempeño de sus labores en circunstancias regulares, pues no   cualquier afectación resulta suficiente para considerarlo sujeto de especial   protección constitucional;    

(ii)       que se   acredite que el estado de debilidad manifiesta fue conocido por el empleador en   un momento previo al despido, y, finalmente,    

(iii)    que no   exista una justificación suficiente para la desvinculación, de manera que sea   claro que el mismo tiene origen en una discriminación.    

Por tanto, ante la acreditación de los supuestos previos, le corresponde   al empleador acreditar con suficiencia la existencia de una causa justificada   para dar por terminado el contrato.    

En consecuencia, cuando se comprueba que el empleador   desvinculó a un sujeto titular del derecho a la estabilidad laboral reforzada   sin obtener la autorización de la oficina del Trabajo, y no logró desvirtuar la   presunción de despido discriminatorio, entonces el juez tiene el deber prima   facie de reconocer a favor del trabajador: (i) la ineficacia de la   terminación o del despido laboral (con la consiguiente causación del derecho del   demandante a recibir todos los salarios y prestaciones sociales dejadas de   percibir en el interregno); (ii) el derecho a ser reintegrado a un cargo   que ofrezca condiciones similares a las del empleo desempeñado por él hasta su   desvinculación, y en el cual no sufra el riesgo   de empeorar su estado de salud, sino que esté acorde con su situación; (iii) el derecho a recibir capacitación para   cumplir con las tareas de su nuevo cargo, si es el caso, y (iv) el   derecho a recibir “una indemnización equivalente a ciento ochenta días del   salario, sin perjuicio de las demás prestaciones e indemnizaciones a que hubiere   lugar de acuerdo con el Código Sustantivo del Trabajo y demás normas que lo   modifiquen, adicionen, complementen o aclaren”.    

Por otro lado, debe resaltarse que la estabilidad laboral reforzada de   los sujetos de especial protección, se pregona también en aquellos casos en los   que el contrato de trabajo que inició el vínculo laboral tenga un término   definido[24], incluyendo los contratos de trabajo por obra o labor determinada[25] e, igualmente, los contratos de prestación de servicios[26].   Por ende, cuando una persona goza de estabilidad laboral o ocupacional   reforzada, no puede ser desvinculada sin que exista una razón objetiva que   justifique la terminación o la no renovación contractual y sin que medie la   autorización de la oficina del Trabajo.    

5. Caso concreto    

El presente asunto versa sobre la   solicitud de amparo constitucional que presentó el señor JLBM, luego de que   consideró vulnerados sus derechos fundamentales con la terminación unilateral   del contrato de prestación de servicios que había celebrado con el hospital   acusado, en su opinión, por el VIH que padece, lo que consideró un acto   discriminatorio.    

Así las cosas, la Sala encuentra   que, en el asunto convergen distintas situaciones que hacen que goce de   relevancia constitucional, pues quien alega la afectación es una persona   considerada sujeto de especial protección constitucional, por razón de su   condición de salud y que tornan viable que esta Corte aborde el estudio del   fondo del asunto en sede de tutela.    

El estudio del fondo se contraerá   al análisis de las pretensiones que soportaron el problema jurídico fijado por   esta Sala en tanto el actor, en el escrito de aclaración de sus pretensiones,   limitó su interés al reintegro y la consecuente afiliación al SGSSS arguyendo   discriminación por enfermedad.    

En el sub lite, si bien no se   aportó la copia del contrato de prestación de servicios que estaba en ejecución   para el momento en que el actor fue retirado, y el agente interventor en la   contestación a la demanda de tutela manifestó no contar con documentos que   acrediten la relación contractual con el demandante, lo cierto es que, también   en dicha oportunidad, aceptó la vinculación del señor JLBM mediante contratos de   prestación de servicios e incluso confirmó al terminación del contrato en   febrero de 2019.    

En ese sentido, la Sala encuentra   acreditado que el demandante se encontraba en curso de una relación contractual   pactada por las partes en contrato de prestación de servicios, del cual, como se   vio en la parte considerativa de este fallo, permite pregonar el derecho a la   estabilidad laboral reforzada por ser portador de VIH. En efecto, su diagnóstico   le fue informado el 26 de agosto de 2017, momento a partir del cual se    convirtió en sujeto de especial protección constitucional, beneficiario, en   principio, del  derecho a la estabilidad laboral reforzada, siempre que se   hubieran encontrado acreditados los siguientes supuestos:    

(i)         que se establezca   que el trabajador tiene un estado de salud que le impide o dificulta   sustancialmente el desempeño de sus labores en circunstancias regulares, pues no   cualquier afectación resulta suficiente para considerarlo sujeto de especial   protección constitucional;    

(ii)       que se acredite   que el estado de debilidad manifiesta fue conocido por el empleador en un   momento previo al despido, y, finalmente,    

(iii)   que no exista una justificación suficiente   para la desvinculación, de manera que sea claro que el mismo tiene origen en una   discriminación.    

Para el   caso concreto: con relación al primer supuesto, la Sala encuentra que, al   momento de la presentación de la tutela, el estado de salud del actor, si bien   no le generaba una dificultad física para desempeñar sus funciones -pues como se   indicó por un médico tratante, en la historia clínica que reposa en el   expediente, se trata de un paciente “CON EVOLUCION INMUNOVIROLOGICA   SATISFACTORIA CON BUENA ADHERENCIA Y TOLERANCIA AL TAR ACTUAL (…)” (Sic)[27]  y que el VIH, es una enfermedad progresiva, por lo que la incapacidad física no   sobreviene de manera inmediata con su diagnóstico-, lo cierto es que sí   constituye una dificultad para la prestación del servicio de auxiliar de   enfermería pues, en el desempeño de sus actividades en la unidad de cuidados   intensivos, fácilmente está expuesto a situaciones de riesgo de contagio de   bacterias o, al contrario, de transmisión del virus, como también lo advirtió el   hospital demandado[28].    

Frente a   la segunda exigencia, la Sala encuentra que si bien el actor en la remisión de   su incapacidad[29]  no hizo mención expresa de la enfermedad[30] que le fue diagnosticada, la   misma se infiere de su lectura[31].   En efecto, en dicho documento se identificó el diagnóstico con el código “B24”   que, de acuerdo con la Clasificación Internacional de Enfermedades -CIE[32],   se refiere a la “Enfermedad por virus de la inmunodeficiencia humana   (VIH), sin otra especificación”. En consecuencia, la Sala encuentra   acreditada la segunda exigencia en tanto es natural que, por ser su objeto   social el de la prestación de servicios de salud, maneje los códigos de   clasificación de las enfermedades.    

Sin   embargo, el tercer requisito no se cumple, pues en el asunto sí hubo una   justificación suficiente para dar por terminado el contrato de prestación de   servicios pactado, como quiera que ello obedeció al cumplimiento de una orden   dada por el agente interventor de la Superintendencia Nacional de Salud en el   marco de la intervención forzosa que esa entidad dictó sobre la E.S.E demandada[33].    

Ahora, con relación a la   pretensión de que el hospital afilie al actor al SGSSS en el régimen   contributivo, como este mismo reconoció, dicha posibilidad estaba supeditada al   reintegro a la E.S.E, al cual no hay lugar, por lo que la suerte de su   pretensión principal le sobreviene a la accesoria, pues desproporcionado sería   imponerle una sanción económica cuando no actuó de manera discriminatoria.    

Lo anterior no supone el   cercenamiento del acceso a los servicios de salud por parte del demandante pues   podrá hacerlo en el régimen subsidiado al que puede recurrir en caso de no   encontrar un nuevo trabajo que le permita mantener la afiliación en el régimen   contributivo.    

Finalmente, la Sala descarta   cualquier tipo de responsabilidad sobre la solicitud con relación a la   Secretaría de Desarrollo de Salud del Departamento Z, en lo que tiene que ver   con el retiro del hospital. Sin embargo, por ser esta última la entidad pública   encargada de velar por el servicio de salud en el régimen subsidiado de ese ente   territorial[34],   ordenará la Corte que, en caso de que el actor solicite su traslado y afiliación   en el régimen subsidiado, proceda a asesorarlo y acompañarlo en dicho trámite.    

En consecuencia, la Sala procederá   a confirmar el fallo de segunda instancia dictado por el Juzgado Primero Penal   del Circuito para Adolescentes de M.    

En mérito de lo expuesto, la Sala   Quinta de Revisión,    

RESUELVE:    

PRIMERO.- CONFIRMAR el   fallo proferido, el 26 de abril de 2019, por el Juzgado Primero Penal del   Circuito para Adolescentes con Función de Conocimiento de M que revocó el   dictado el 13 de marzo de la misma anualidad por el Juzgado Segundo Penal   Municipal para Adolescentes de la misma ciudad.    

SEGUNDO.- ORDENAR a la   Secretaría de Desarrollo de Salud del Departamento Z que, en caso de que el   señor JLBM solicite su traslado y afiliación al régimen subsidiado, le preste   asesoría y acompañamiento en dicho trámite.    

TERCERO.- Por Secretaría,   líbrese la comunicación prevista en el artículo 36 del Decreto 2591 de 1991.    

Notifíquese, comuníquese y   cúmplase.    

ANTONIO JOSÉ LIZARAZO   OCAMPO    

Magistrado    

GLORIA STELLA ORTIZ   DELGADO    

Magistrada    

Con salvamento de   voto    

CRISTINA PARDO   SCHLESINGER    

Magistrada    

MARTHA VICTORIA   SÁCHICA MÉNDEZ    

Secretaria General    

      

SALVAMENTO DE VOTO DE LA MAGISTRADA    

GLORIA STELLA ORTIZ DELGADO    

A LA SENTENCIA T-620/19    

Referencia: Expediente T-7.508.513.    

Acción de tutela interpuesta por JLBM contra el Hospital SJM y la Secretaría de   Desarrollo de Salud del Departamento Z.    

Magistrado   Ponente:    

ANTONIO JOSÉ   LIZARAZO OCAMPO    

Con el   acostumbrado respeto por las providencias de la Corte Constitucional, a   continuación, expongo las razones que me conducen a salvar el voto en la  Sentencia T-620 de 2019, proferida por la Sala Quinta de Revisión, en   sesión del 19 de diciembre de ese mismo año.    

1. En la decisión   de la referencia, esta Corporación estudió la acción de tutela presentada por el   señor JLBM contra el Hospital   SJM y la Secretaría de Desarrollo de Salud del Departamento Z, por considerar   vulnerados sus derechos fundamentales al trabajo, a la salud y a la vida digna,   en razón a su despido y consecuente retiro del cargo de auxiliar de enfermería   en la Unidad de Cuidados Intensivos del Hospital demandado, lo cual condujo a su   desafiliación del Sistema General de Seguridad Social en Salud, no obstante   tener un diagnóstico previo de VIH y encontrarse en tratamiento médico.    

En la tutela presentada, el actor sostuvo que ingresó a laborar para la   institución hospitalaria demandada el 1° de diciembre de 2009, mediante un   “supuesto contrato de prestación de servicios”, y desde entonces ha suscrito   la misma clase de contrato en múltiples ocasiones, por lo que, en su criterio,   se configuró una relación laboral y no una meramente contractual con el Hospital   SJM.    

Debido a una incapacidad dictada el 26 de agosto de 2017 por su médico   tratante, en la cual se especificó que su diagnóstico fue “B24”, -código   por el cual se describe al VIH-SIDA-, el actor dio a conocer a sus jefes   directos su situación y los pormenores de su enfermedad, y continuó en ejercicio   de sus funciones. Sin embargo, en enero de 2019 firmó contrato de prestación de   servicios por 12 meses, que sólo pudo ejecutar hasta el mes siguiente, teniendo   en cuenta que fue despedido ese mismo mes sin que se contara con el debido   permiso del Inspector del Trabajo, dado que el Hospital fue intervenido por la   Superintendencia de Salud.    

El Hospital SJM en   mención, argumentó en el proceso, que si bien es cierto que el actor tuvo   vinculación con la entidad a través de contratos de prestación de servicios   sucesivos, no es cierto que se configurara un contrato realidad e, igualmente,   expuso que el despido del accionante se debió a la intervención de la   institución hospitalaria por la Superintendencia de Salud, proceso en el que esa   entidad encontró presuntas irregularidades presentadas en los contratos   suscritos entre el 1° de enero y el 4° de febrero de 2019, época para la cual   fue contratado el señor JLBM. Sobre esa base, solicitó la declaratoria de   improcedencia de la tutela, en la medida en que la causa del despido no fue un   acto discriminatorio generado con ocasión de su enfermedad.    

2. El Juzgado   Segundo Penal Municipal para Adolescentes de M., mediante sentencia del 13 de   marzo de 2019, concedió el amparo solicitado por el señor JBLM y ordenó al   Hospital SJM el reintegro del actor en un cargo de igual o mejores condiciones   al que ejerció hasta su desvinculación y su afiliación al Sistema General de   Seguridad Social en Salud. Lo anterior, por cuanto: (i) el actor es un sujeto de   especial protección debido a su enfermedad; (ii) el empleador tuvo conocimiento   de su diagnóstico; y, (iii) si bien no hubo prueba clara sobre el nexo causal   entre el despido y su estado de salud, debido a la condición de vulnerabilidad   en que se encuentra, consideró necesario proteger sus derechos fundamentales a   la salud y a la vida.    

3. Esta decisión,   sin embargo, fue revocada por el Juzgado Primero Penal del Circuito para   Adolescentes con Función de Conocimiento de M., en fallo proferido el 26 de   abril de 2019; providencia en la cual se negó la protección constitucional, ya   que el ad quem consideró que no existió prueba sobre el conocimiento por   parte de la entidad contratante de la enfermedad padecida por el actor e,   igualmente, no se acreditó nexo causal entre el despido y el diagnóstico médico   del señor JLBM.    

4. En sede de   revisión, esta Corporación confirmó el fallo de segunda instancia, tras analizar   en el caso concreto cada uno de los requisitos decantados jurisprudencialmente   para conceder la estabilidad laboral reforzada y encontrar demostrado en su   caso, que no se acreditó el cumplimiento de una de tales condiciones, esto es,   “que sea claro que (…) [el retiro del trabajador] tiene origen en una discriminación”.    

En efecto, si bien la Sala Quinta de Revisión encontró   acreditado que el empleador sí tuvo conocimiento de la enfermedad que padece el   señor JLBM, concluyó que hubo una justificación objetiva para terminar el   contrato de prestación de servicios del accionante en la que nada incidió su   enfermedad, pues dicha decisión se tomó en cumplimiento de una orden dada por el   agente interventor de la Superintendencia Nacional de Salud, según la cual se   debían declarar terminados “los contratos existentes al momento de la Toma de   Posesión de la Intervención Forzosa Administrativa para Administrar, suscritos   entre el primero (1) de enero de dos mil diecinueve (2019) y el cuatro (04) de   febrero de dos mil diecinueve (2019) de la ESE HSJM (….)”[35], entre los que se encontraba el contrato de prestación de servicios   del actor. Por ende, negó las pretensiones del señor JLBM sobre el   reintegro a su cargo dentro del Hospital y su afiliación al régimen   contributivo, sin pronunciarse, sin embargo, sobre la posible materialización de   un contrato realidad laboral y la consecuente necesidad de contar con el   respectivo permiso del inspector de trabajo para su despido.    

Adicionalmente, descartó responsabilidad alguna de la Secretaría de Desarrollo   de Salud del Departamento Z, especialmente en lo concerniente al despido del   actor, pero ordenó a esta entidad que en caso de que el accionante solicitara su   traslado al régimen subsidiado, se le brindara asesoría y acompañamiento en   dicho trámite.    

5. En atención a lo expuesto, en mi opinión, la Sala Quinta   de Revisión debió tutelar los derechos fundamentales del señor JLBM a la salud,   a la vida, al trabajo, al mínimo vital y a la estabilidad laboral reforzada y,   en consecuencia, ordenar su reintegro junto con la respectiva afiliación al   Sistema General de Seguridad Social en Salud en la EPS que atendió previamente   su enfermedad.    

Lo anterior, en   consideración a la jurisprudencia de esta Corporación según la cual, en algunos   casos prevalece la protección de los derechos fundamentales de la parte actora   cuando padece VIH/SIDA, aun cuando no exista prueba del nexo causal entre el   despido y la patología que padezca, en virtud de los principios de solidaridad y   dignidad humana[36].    

Sumado a lo anterior,   estimo que la Sala omitió analizar de fondo si existió o no una relación laboral   entre las partes, tal como fue alegado por el accionante, e incurrió además en   un posible desconocimiento de la jurisprudencia en vigor de esta Corporación[37],   relacionada con la obligación que tenía el empleador del señor JLBM de contar   con el permiso del Inspector de Trabajo para despedirlo, como paso a explicarlo   a continuación    

Primer desacuerdo: la   protección de los derechos fundamentales de un sujeto de especial protección por   ser portador de VIH, pueden llegar a prevalecer, ante la ausencia de prueba del   nexo causal entre el despido y la condición de salud.    

6. Tal y como lo   expuse previamente, la Sala Quinta de Revisión no concedió la tutela, por   considerar erróneamente que al no existir prueba del nexo causal entre la   terminación del contrato de prestación de servicios del actor y su diagnóstico   de VIH/SIDA, no era procedente otorgarle el beneficio de la estabilidad laboral   reforzada, sin analizar las circunstancias particulares del caso.    

7. Al   respecto, es importante mencionar que esta Corporación en la Sentencia T-277   de 2017[38],   conoció de una acción de tutela que se interpuso por el despido de un   funcionario distrital, sin justa causa, sin motivación y sin tener en cuenta que   era una persona portadora de VIH/SIDA, en cuyo análisis se le dio prevalencia a   la condición de salud del actor y a su necesidad de protección, con preferencia   a la ausencia del nexo causal entre su condición y el despido. En efecto, la   Corte concluyó en esa oportunidad que se violaron los derechos fundamentales a   la vida, a la salud, al trabajo y al mínimo vital del actor pues, aunque no hubo   discriminación ni nexo causal entre la situación de debilidad del   funcionario y su desvinculación laboral, por desconocimiento por parte del   empleador de la condición de persona portadora de VIH del actor ya que se trata   de una información amparada por el derecho a la intimidad, era necesario en todo   caso su reintegro, en consideración a los principios de solidaridad y dignidad   humana y a la normativa internacional que establece el beneficio de estabilidad   laboral reforzada y protección especial para las personas que padecen VIH/SIDA[39].   En concreto, dicha sentencia afirmó que, “a pesar de que no es posible   conectar la condición del actor con su desvinculación, hay una desprotección de   un sujeto de especial protección que se debe superar pues están en juego   derechos fundamentales como la vida, la salud, el mínimo vital en dignidad,   entre otros”[40].    

8. De   este modo, en virtud de la condición de sujeto de especial protección   constitucional que ostenta el señor JLBM por su enfermedad y las condiciones de   desprotección que se generaron a partir de su despido, se debieron garantizar en   su caso, los derechos fundamentales a la salud, a la vida y al mínimo vital   independientemente de que la causa de finalización del contrato de prestación de   servicios suscrito con el Hospital SJM fuera la decisión del agente interventor   de la Superintendencia Nacional de Salud, en desarrollo del proceso de   intervención forzosa administrativa. Lo anterior, porque no obstante la presunta   objetividad de la situación, lo cierto es que en el caso del demandante, el   hospital tenía conocimiento de su condición de salud y era evidente que la falta   de tratamiento médico oportuno incidiría ostensiblemente en su estado clínico,   que al momento de la interposición de la acción de tutela era estable.    

Sobre   este punto, es importante resaltar que la incapacidad a través de la cual el   demandante dio a conocer su diagnóstico de VIH/SIDA se generó debido a una   complicación médica, teniendo en cuenta el avanzado estado de su enfermedad, tal   y como se reconoció en la sentencia de la cual me aparto. Esta circunstancia da   cuenta de la necesidad real que tenía el actor de obtener nuevamente el   tratamiento médico que venía recibiendo, circunstancia que no fue valorada en la   sentencia y que trae como consecuencia la grave vulneración a los derechos   fundamentales del señor JLBM.    

9. Sumado a lo anterior, estimo que esta Corporación debió   considerar que aunque el agente interventor en el artículo 1° de la Resolución   XX de 2019 finalizó el contrato suscrito con el demandante y con otros   trabajadores, en su artículo 4° ordenó también efectuar la contratación que   requiriera el Hospital una vez se hubieran librado las sumas correspondientes al   pago de dichos contratos y fueran reincorporados los valores al presupuesto de   la ESE para la vigencia del 2019, siempre en atención a los principios de   “austeridad, racionalidad, necesidad, eficacia, transparencia”[41],   y “de acuerdo con los fines del proceso de Intervención Forzosa   Administrativa para Administrar la ESE”[42].    

El cumplimiento   de esta orden no fue objeto de pronunciamiento alguno por parte de la Sala, a   pesar de que permite inferir que el Hospital SJM, en acatamiento de esa   decisión, debió tener en cuenta al actor en el nuevo proceso de contratación,   dadas sus condiciones particulares.    

Segundo desacuerdo: la Sentencia de la cual me aparto omitió analizar si entre   las partes existió o no una verdadera relación laboral.    

10. La Sala Quinta de Revisión de la Corte Constitucional   en el fallo del cual me aparto, no analizó integralmente la posible existencia   de un contrato realidad entre el accionante y el Hospital SJM, tal como fue   alegado en el escrito de tutela. Al respecto, la Sala afirmó que en el caso   particular se encontró acreditado que entre las partes existió una relación   contractual en virtud del contrato de prestación de servicios, sin hacer   explícitas las razones por las cuales no se cumplieron los requisitos establecidos en el artículo   23 del Código Sustantivo del Trabajo, esto es, la prestación personal del   servicio, la continua subordinación o dependencia y la contraprestación   económica.    

11. En concreto, estimo que la Sala debió tener en cuenta   que el accionante afirmó haber trabajado como enfermero en la UCI del Hospital   SJM desde el 1° de diciembre de 2009 hasta febrero de 2019, mediante diversos   contratos de prestación de servicios, por los que debía cumplir horario “de 8   a 12 horas diarias cuando tenía turnos nocturnos y diurnos” y acatar las   órdenes de los jefes de enfermería; obligaciones que le permitían además   devengar un salario. Sumado a lo anterior, en la respuesta dada por el agente   interventor del Hospital SJM al escrito de tutela, este admitió la vinculación   del accionante a la entidad, mediante diversos contratos de prestación de   servicios[43]  sucesivos.    

La Sala   no tuvo en cuenta en ese sentido, entre las pruebas aportadas, la copia de todos   los contratos suscritos con el accionante, entre los años 2015 a 2018, las   respectivas actas de inicio, comprobantes de nómina, la copia del certificado de   idoneidad y experiencia para contratos de prestación de servicios de apoyo a la   gestión asistencial, expedido el 1 de noviembre de 2017 por la gerente del   Hospital SJM, en el que se destacó la actividad ejercida por el actor desde el 1   de diciembre de 2009 hasta el 30 de abril de 2012, entre otros documentos.    

12. Por lo anterior, considero que la sentencia en este   punto omitió realizar un análisis completo y detallado acerca de la clase de   relación que existía entre el señor JLBM y el Hospital SJM, en desconocimiento   de lo dispuesto por el artículo 53 de la Carta y la jurisprudencia de esta   Corporación, al no justificar de forma alguna, la razón por la cual consideró   finalmente que ésta era netamente contractual.    

13. Al respecto, es importante mencionar que   el artículo 53 de la Constitución regula los principios mínimos fundamentales   del derecho del trabajo, dentro de los cuales se encuentra el de la primacía de   la realidad sobre formalidades establecidas por los sujetos de las relaciones   laborales, que opera, por ejemplo, cuando se celebra un contrato de prestación   de servicios para esconder una relación laboral. Así pues, si se configura una   relación de este tipo bajo la denominación de contrato de prestación de   servicios, el efecto del principio mencionado se concreta en la protección del   derecho al trabajo y las garantías laborales.    

14. A su vez, la jurisprudencia de la Corte   Constitucional, ha estudiado casos en los cuales, algunos empleadores han   “disfrazado” una relación laboral, con la celebración de un contrato de   prestación de servicios.    

Específicamente, en la Sentencia T-392 de 2017[44],   la Corte Constitucional estudió el caso de una mujer transgénero portadora del   VIH que laboró para la Secretaría Distrital de Salud (SDS) de Bogotá a través de   diversos contratos de prestación de servicios por más de 9 años y fue despedida   por razones “de política de la entidad”, sin tener en cuenta su diagnóstico. La   accionante alegaba la existencia de un contrato realidad con la SDS, y en dicha   oportunidad, esta Corporación declaró que en efecto, entre las partes existió un   verdadero contrato laboral, pues se encontraron acreditados los requisitos   establecidos en el artículo 23 del Código Sustantivo del Trabajo: la prestación   personal del servicio, la continua subordinación o dependencia en el ejercicio   de las funciones y el pago del salario.    

En dicha providencia, se tuvo en cuenta lo decidido en las   Sentencias T-501 de 2004[45],   T-903 de 2010[46]  y T-723 de 2016[47],  jurisprudencia constitucional   en la que se determinó que el juez constitucional debe declarar la existencia de   una relación laboral en el evento en que constate la concurrencia de los   elementos del contrato de trabajo, “a partir de indicios, pues para   demostrar la relación laboral oculta, resultan relevantes aquellos hechos   ciertos que revelan la existencia de otros, que en principio son inciertos, y   que ponen de relieve que se presenta una relación laboral”[48].        

15. Por lo anterior, en mi criterio, la Sala   Quinta de Revisión debió analizar lo alegado por el accionante sobre la   existencia de una relación laboral con el Hospital SJM y pronunciarse sobre   ello, con fundamento en todas las copias de contratos, actas de inicio,   comprobantes de nómina y demás certificaciones aportadas por el actor al   proceso, junto con la respuesta a la tutela del hospital demandado, para   establecer conforme a ese acervo probatorio y según lo dispuesto por la   jurisprudencia constitucional, si se dio o no un contrato realidad.    

En mi criterio, no hay duda de que el actor tenía una relación   laboral con el hospital demandado, no solo porque la prestación del servicio   contratado debía ejercerse en forma personal únicamente en el hospital, sino   también porque tenía una clara relación de subordinación con sus jefes, pues   debía cumplir un horario preestablecido, con turnos determinados por el   empleador, debía obedecer órdenes e instrucciones de sus superiores y atender   labores propias del curso normal de las actividades del empleador, en tanto que   no correspondían a funciones ocasionales o temporales de la institución médica   demandada. Así, las pruebas obrantes en el proceso permitían inferir con   claridad que el contrato realidad en el caso concreto correspondía a uno de   naturaleza laboral.    

Tercer desacuerdo: la Sentencia de la cual me aparto desconoció la   jurisprudencia en vigor, por cuanto no analizó en el presente caso, el hecho de   que era necesario contar con el permiso del Inspector del Trabajo para despedir   al actor.    

16. En la Sentencia T-620 de 2019 no se hace ningún   análisis de fondo sobre la necesidad de contar con el permiso del inspector del   trabajo para terminar el contrato de prestación de servicios celebrado por el   señor JLBM con el Hospital SJM, incluso, si la decisión la tomó el agente   interventor de la institución hospitalaria.    

18. En casos similares, la jurisprudencia constitucional ha   encontrado aplicable a estas situaciones el artículo 26 de la Ley 361 de 1997,   según el cual una persona en situación de discapacidad “podrá ser despedida o su contrato terminado   por razón de su condición médica, salvo que medie autorización de la oficina de   Trabajo, por lo que, de desconocerse esta obligación, se deberá reconocer a   favor del accionante sanción equivalente a ciento ochenta días del salario, sin   perjuicio de las demás prestaciones e indemnizaciones a que hubiere lugar de   acuerdo con el Código Sustantivo del Trabajo”.     

19.   Esta Corporación, en la Sentencia T-392 de 2017[49] previamente   referida, determinó que al despedirse un trabajador con VIH/SIDA sin permiso del   Inspector del Trabajo, el empleador incurrió en una conducta contra a la   Constitución y el referido artículo 26 de la Ley 361 de 1997, pues en los contratos laborales celebrados a término fijo,  al igual que en los contratos de obra “o por prestación de servicios”,   la efectividad de la estabilidad laboral reforzada de las personas con VIH/SIDA   en razón a su estado de debilidad manifiesta, se materializa en el hecho que,   “al momento en que el empleador se vea inmerso en la necesidad de terminar su   contrato de trabajo, deba acudir ante el Inspector de Trabajo para demostrar una   causa objetiva que justifique el despido”.    

En ese sentido, tal como lo dispuso el artículo 26 de la Ley   361 de 1997, la Sala concluyó en la sentencia que se cita, que existe para el   empleador la prohibición de despedir o terminar los contratos de trabajo cuando   existe una situación de debilidad manifiesta que sufra el trabajador, salvo que   medie autorización de la Oficina del Trabajo. Al respecto, se   explicó que:    

“Este requisito consiste en que el Inspector del Trabajo   tiene el deber de autorizar o no el despido del trabajador. De esa manera, debe   analizar si existe la justa causa alegada por el empleador o si tal decisión   resolutoria obedece a la condición de debilidad manifiesta del empleado. En esa   medida, el permiso no es una mera formalidad puesto que se estableció con el fin   de que la autoridad verifique que cuando el empleador despide a un trabajador   con discapacidad no vulnere los derechos de esa persona que cuenta con especial   protección constitucional”. [OJO: Pon por favor en todo caso la cita. Gracias]    

Por lo   anterior, en la referida providencia, sobre los trabajadores con VIH/SIDA, se   determinó que debido a las circunstancias de debilidad manifiesta en las que se   encuentran con ocasión de su enfermedad, son acreedores a una estabilidad   laboral reforzada que se concreta en la obligación que tiene el empleador de   demostrar una causal de despido objetiva, que de presentarse, debe ser expuesta   ante el Inspector de Trabajo para que autorice su desvinculación. En caso de que   tales requisitos no se cumplan, el trabajador despedido tendrá derecho a ser   reintegrado y a que se le paguen los salarios dejados de percibir, los aportes   en Seguridad Social y la indemnización sancionatoria contemplada en el artículo   26 de la Ley 361 de 1997.    

20. Así mismo, en la Sentencia T-426 de 2017[50],   la Corte sostuvo que, de conformidad con   los principios de igualdad material, dignidad humana y solidaridad social, en   materia laboral la protección constitucional ha llevado a que los empleadores,   en virtud del deber de solidaridad, mantengan a los afectados en el empleo   respectivo o en uno equivalente o similar que implique menos riesgo hipotético.    

En consecuencia, se reconoció en dicha providencia que la situación   laboral de las personas portadoras de VIH/SIDA está estrechamente ligada, no solo a su dignidad humana, sino a otros   derechos fundamentales tales como la vida en conexidad con la salud y la seguridad social, “cuya protección puede   lograrse promoviendo la continuidad de su desempeño laboral en la medida en que   sus condiciones físicas lo permitan”[51].     

En ese contexto, se concluyó “que el reconocimiento de una estabilidad   laboral reforzada a aquellas personas que padecen VIH/SIDA impone, en principio,   la obligación al empleador de mantener en el empleo o reubicar al trabajador que   se encuentre en esta situación de debilidad manifiesta. Para garantizar dicha   estabilidad, el empleador debe, para dar por terminado la relación laboral, (i)   demostrar una causal objetiva y (ii) obtener del Ministerio de Trabajo la   autorización de la desvinculación laboral del trabajador”[52].    

21. En   conclusión, creo que la Sentencia T-620 de 2019 desconoció la   jurisprudencia en vigor de esta Corporación sobre las obligaciones que tiene el   empleador, derivadas de los principios de solidaridad y dignidad humana, en lo   que respecta a la protección de los derechos fundamentales de trabajadores   diagnosticados con VIH, especialmente en lo que tiene que ver con el despido y   sus implicaciones para acceder a los servicios de salud requeridos.    

En ese orden de ideas,   no comparto la decisión adoptada por la Sala Quinta de Revisión, por cuanto,   (i)  desconoció que esta Corporación, en virtud de los principios de la solidaridad y   la dignidad humana, ha protegido los derechos fundamentales a la vida, a la   salud, al mínimo vital y al trabajo de trabajadores portadores del VIH/SIDA, aun   cuando el nexo causal entre el despido y su enfermedad no se haya probado   plenamente; (ii) omitió analizar si en el caso concreto se dio un   contrato realidad entre las partes, al cumplirse los requisitos establecidos en   el artículo 23 del Código Sustantivo del Trabajo, como en efecto considero que   en este caso se cumplían; y (iii) no analizó la necesidad de contar con   permiso del inspector del trabajo para despedir al actor, en razón a su   condición de sujeto de especial protección, o la posibilidad de obtener en su   favor o no, la protección derivada de la sanción consagrada en el artículo 26 de   la Ley 361 de 1997.    

En   estos términos quedan expuestas las razones que me llevaron a salvar el voto con   respecto a las consideraciones expuestas y la decisión adoptada en la   Sentencia T-620 de 2019.     

Fecha ut supra,    

Magistrada    

[1] En el presente asunto, como medida de protección a la   intimidad del actor, se dispondrá la supresión de los datos que permitan la   identificación de este. Se precisa que en esta providencia se hará referencia al   nombre actual del peticionario mediante las siglas “JLBM” y al nombre del   hospital acusado con las siglas “HSJM”.    

[2]  Folio 122 del cuaderno 2.    

[3]  Folio 123 del cuaderno 2.    

[4]  Mediante Resolución Nro. 000000 de x de xxxxx de 2019, expedida por la   Superintendencia Nacional de Salud, por medio de la cual se ordenó la posesión   inmediata de los bienes, haberes y la intervención forzosa administrativa de la   ESE HSJM, por el término de seis meses con la finalidad de garantizar la   adecuada prestación del servicio de salud de conformidad con las normas que   rigen el SGSSS y lo dispuestos en el Estatuto Orgánico del Sistema Financiero.    

[5]  En el análisis del caso concreto, el fallador no mencionó la sentencia que fijó   los elementos que le sirvieron de parámetro para constatar la discriminación.    

[6]  Folio 164 del cuaderno 2.    

[7]  Folio 164 del cuaderno 2.    

[8]  Decreto 2591 de 1991: “Por el cual se reglamenta la   acción de tutela consagrada en el artículo 86 de la Constitución Política.”.    

[9]  Así lo expone el artículo 86 de la Constitución Política de Colombia.    

[10]  En el presente aparte se sigue la Sentencia T-188 de 2017,   actualizando su contenido con las recientes providencias que contienen problemas   jurídicos similares al planteado en el caso de la referencia.    

[11]  Ver, entre otras, la Sentencia T-065 de 2010 de esta Corte.    

[12] Dicha protección también ha sido reconocida por distintos   tratados internacionales suscritos por Colombia, entre otros, por la Declaración   de los Derechos del Deficiente Mental; la Declaración de los Derechos de las   Personas con Limitación; la Convención Interamericana para la Eliminación de   todas las Formas de Discriminación contra las Personas con Discapacidad; la   Convención sobre los Derechos de las Personas con Discapacidad; el Convenio 159   de la OIT; la Declaración de las Naciones Unidas para las personas con   limitación de 1983. Al respecto, puede ser verse la Sentencia T-198 de 2006 de   esta Corporación.    

[13] Corte Constitucional de   Colombia, Sentencia C-470 de 1997.    

[14] Ver, entre otras, las Sentencias T-1040 de 2001, T-351 de   2003, T-198 de 2006, T-962 de 2008, T-002 de 2011, T-225 de 2012, T-901 de   2013, SU-049 de 2017, T-442 de 2017, SU-040 de 2018 y T-041 de 2019.    

[15] Así   como también las demás normas que lo   modifiquen, adicionen, complementen o aclaren.    

[16]  Incorporada a nuestra legislación mediante la   Ley 762 de 2002.    

[17]  Artículo 1º, numeral 1º de la Ley 762 de 2002.    

[18]  La invalidez fue definida por el artículo 38   de la Ley 100 de 1993, así: “Estado de invalidez. Para los efectos del   presente capítulo se considera inválida la persona que por cualquier causa de   origen no profesional, no provocada intencionalmente, hubiere perdido el 50% o   más de su capacidad laboral”.    

[19] Al respecto, puede verse,   entre otras, la Sentencia SU-049 de 2017 de esta Corporación.    

[20] Así fue expuesto en la Sentencia T-1040 de 2001.   Reiterada en las Sentencias T-256 de 2003, T-632 de 2004, T-283 de 2005, T-198   de 2006, T-518 de 2008, T-554 de 2009, T-307 de 2010, T-415 de 2011, T-225 de   2012, T-597 de 2014, T-106 de 2015, T-057 de 2016, SU-049 de 2017, T-305 de   2018 y T-041 de 2019.    

[21] Corte Constitucional, Sentencias T-1040 de 2001, T-502   de 2017 y T-041 de 2019, entre otras.    

[22] Al respecto, ver la Sentencia T-351 de 2003.    

[24] Sobre el particular, en  la Sentencia C-016 de 1998, mediante la cual la Corte analizó la   constitucionalidad de los artículos 46 y 61 del Código Sustantivo del Trabajo,   esta Corporación precisó: “[…] el sólo vencimiento del plazo inicialmente   pactado, producto del acuerdo de voluntades, no basta para legitimar la decisión   del patrono de no renovar el contrato, sólo así se garantizará, de una parte la   efectividad del principio de estabilidad, en cuanto “expectativa cierta y   fundada” del trabajador de mantener su empleo, si de su parte ha observado las   condiciones fijadas por el contrato y la ley, y de otra la realización del   principio, también consagrado en el artículo 53 de la Carta Política, que señala   la primacía de la realidad sobre las formalidades establecidas por los sujetos   de la relación laboral”.    

[25] Corte Constitucional de Colombia.   Sentencia T-864 de 2011.    

[26] Corte   Constitucional de Colombia. Sentencia SU-049 de 2017.    

[27]  Folio 2 del cuaderno 4.    

[28]  El cual manifestó que el personal de enfermería del hospital dentro de sus   actividades cotidianas las cuales incrementan el riesgo de contaminación tanto   para el portador, como los pacientes, pues, constantemente deben, entre otras   cosas, “efectuar procedimientos tanto invasivos como no invasivos, que   conllevan riesgos de doble vía, como por ejemplo: venopunciones, inyectología,   catecismo vesica y naso gástrico, manipulación de tejidos y fluidos,   secreciones, administración de sueros, sangre y hemoderivados, rasuramiento de   paciente, curaciones, baño general y genital.    

[29]  Según oficio del 11 de septiembre de 2017.    

[30]  Pues en el oficio de remisión se   lee: “Adjunto incapacidad desde el 08/09/2017 hasta el 22/09/2017, anexo   copia de ésta. Contrato: Nº 1419”.    

[31]  Folio 4 del cuaderno 4.    

[32]  Décima edición. Que está vigente hasta el año 2022.    

[33]  En efecto, en la Resolución Nro. 00XX de 2019, en el numeral   primero de su parte resolutiva, indicó “DECLARAR terminados los contratos   existentes al momento de la Toma de Posesión de la Intervención Forzosa   Administrativa para Administrar, suscritos entre el primero (1) de enero de dos   mil diecinueve (2019) y el cuatro (04) de febrero de dos mil diecinueve (2019),   de la ESE HSJM (…).”.    

[34]  Ver, por ejemplo, lo fijado en el artículo 43 de la Ley 715 de   2001.    

[35] Resolución No. 002 de 2019. Cuaderno No. 1, folio 150.    

[36] Sentencias T-277 de 2017 M.P. Aquiles Arrieta Gómez y   T-426 de 2017 M.P. Cristina Pardo Schlesinger.    

[37] Sentencias T-513 de 2015 M.P. María Victoria Calle   Correa; T-033 de 2018 M.P. Diana Fajardo Rivera T-392 de 2017 M.P. Gloria Stella   Ortiz Delgado, entre otras.    

[38] Sentencia T-277 de 2017 M.P. Aquiles Arrieta Gómez.    

[39] Ver Sentencias T-1040 de   2001 y T-519 de 2003 M.P. Marco Gerardo Monroy Cabra, T-992 de 2007 M.P. Manuel   José Cepeda Espinosa y T-703 de 2009 M.P. Nilson Pinilla Pinilla, entre otras.    

[40] Ibid.    

[41] Cuaderno No. 1, folio 150.    

[42] Ibid.    

[43] Sentencia T-620 de 2019 M.P. Antonio José Lizarazo   Ocampo.    

[44] Sentencia T-392 de 2017   M.P. Gloria Stella Ortiz Delgado.    

[45] Sentencia T-501 de 2004 M.P. Clara Inés Vargas   Hernández.    

[46] Sentencia T-903 de 2010 M.P. Juan Carlos Henao Pérez.    

[47] Sentencia T-723 de 2016 M.P. Aquiles Arrieta Gómez.    

[48] Sentencia T-392 de 2017   M.P. Gloria Stella Ortiz Delgado.    

[49] Sentencia T-392 de 2017 M.P. Gloria Stella Ortiz   Delgado.    

[50] Sentencia T-426 de 2017 M.P. Cristina Pardo   Schlesinger.    

[51] Ibid.