T-622-14

           T-622-14             

 Sentencia T-622/14    

ESTADOS INTERSEXUALES-Clasificación    

ESTADOS INTERSEXUALES-Problemas que enfrentan   las personas que lo padecen    

Los estados intersexuales cuestionan una de las   convicciones sociales y culturales más profundas, toda vez que pone en tela de   juicio la existencia biológica de sólo dos sexos; el masculino y el femenino.   Esta situación a nivel cultural ha llevado a que las personas que nacen con   estados intersexuales, se les trate como individuos que sufren un trastorno   físico, y por ende, requieren de un tratamiento y una cirugía médica de   readaptación o resignación que defina necesariamente alguno de los dos sexos.   Desde su nacimiento, los padres de estos seres humanos se enfrentan a la   disyuntiva de tomar la decisión unilateralmente de operar y decidir por ellos su   sexo biológico, según las recomendaciones médicas, o esperar a que sea el mismo   niño o niña quien decida cuando alcance un nivel de madurez suficiente.    

CONSENTIMIENTO INFORMADO   DE PACIENTE MENOR HERMAFRODITA-Edad    

La Corporación admite que es el menor de edad   quien debe decidir si se realiza o no la operación de asignación de sexo y todo   lo que ello implica, en virtud del respeto de sus derechos fundamentales al   libre desarrollo de la personalidad, a la identidad sexual y a la autonomía   personal.    

CONSENTIMIENTO INFORMADO DEL PACIENTE MENOR   HERMAFRODITA-Prevalencia    

Esta Corporación concluyó que a medida que el infante crece, adquiere mayor   autonomía y por ello debe respetarse con un margen más amplio su libre   desarrollo de la personalidad, pero esto debe ir en compañía de apoyo   psicológico y de sus padres, así como de la información suficiente sobre los   tratamientos más benéficos en su condición de ambigüedad sexual.    

ESTADOS INTERSEXUALES Y AMBIGÜEDAD GENITAL DE INFANTE-Desarrollo jurisprudencial    

HERMAFRODITISMO-Línea jurisprudencial sobre los requisitos del consentimiento sustituto   informado de los padres para las cirugías de asignación de sexo y remodelación   genital    

ESTADOS INTERSEXUALES-Debates actuales sobre el reconocimiento    

A nivel comparado e internacional, las discusiones sobre el tratamiento de   individuos con estados intersexuales se ha ido modificando, pues existe una   tendencia a afirmar que las cirugías de reasignación de sexo no son de   naturaleza urgente, y en cambio generan efectos irreversibles para el desarrollo   autónomo de la persona. A partir de esta reflexión se pretende cambiar la tesis   que hasta ahora ha prevalecido sobre la oportunidad de las cirugías y permitir   que sea el mismo niño, niña, adolescente o adulto, quien otorgue el   consentimiento previo libre e informado y decida, al tiempo que lo desee, si se   realiza o no una cirugía. Así pues, existen países en los que se ha incorporado    protocolos o guías médicas con el fin de asegurar el respeto de los derechos a   la igualdad y no discriminación, la intimidad y la identidad sexual.    

DERECHO A LA IDENTIDAD SEXUAL-Vulneración por parte de EPS por no adelantar y tomar   oportunamente las medidas necesarias para que el proceso de reasignación de sexo   que desea el menor cumpla con un consentimiento informado, cualificado y   persistente    

DERECHO A LA IDENTIDAD SEXUAL-Orden a EPS y Medicina una vez prestada la asesoría   médica y que los padres estén informados de las consecuencias de llevar a cabo   la cirugía y tratamientos de asignación de sexo, consultar al niño acerca de la   decisión final adoptada      

Referencia: expediente T-4.335.550    

Acción de tutela instaurada por Natalia en   representación y nombre de su hijo Pablo contra la EPS y Medicina   Prepagada Suramericana S.A.    

Derechos fundamentales invocados: dignidad humana,   identidad sexual, personalidad jurídica, salud, vida digna y seguridad social.    

Temas abordados: (a) problemas que enfrentan las   personas en condición intersexual, (b) los estados intersexuales en menores de   edad y la importancia del consentimiento informado y (c) debates actuales sobre   el reconocimiento de los estados intersexuales.    

Problema jurídico: le corresponde a la Sala establecer   si la EPS y Medicina Prepagada Suramericana S.A. vulnera los derechos   fundamentales del menor Pablo al no haberle realizado la cirugía de   reasignación de sexo que solicita.    

Magistrado Ponente:    

JORGE IGNACIO PRETELT CHALJUB    

Bogotá D.C., veintiocho (28) de agosto de dos mil   catorce (2014).    

La Sala Séptima de Revisión de tutelas de la Corte   Constitucional,   conformada por los magistrados Jorge Ignacio Pretelt Chaljub -quien la preside-,   Martha Victoria Sáchica de Moncaleano (E) y Luís Ernesto Vargas Silva,   en ejercicio de sus competencias constitucionales y legales, específicamente las   previstas en los artículos 86 y 241, numeral 9°, de la Constitución Política, ha   proferido la siguiente:    

SENTENCIA    

En el proceso de revisión de la sentencia de instancia   proferida el 11 de febrero de 2014, por el Juzgado Segundo Promiscuo Municipal   del Carmen de Viboral, Antioquia, dentro de la acción de tutela promovida por la   señora Natalia, en representación y nombre de su hijo Pablo[1],   contra la EPS y Medicina Prepagada Suramericana S.A.    

El expediente llegó a la Corte Constitucional por   remisión del Juzgado Segundo Promiscuo Municipal del Carmen de Viboral,   Antioquia, en virtud de lo ordenado por el artículo 31 del decreto 2591 de 1991.   La Sala de Selección No. 5 de la Corte, el 15 de mayo de 2014[2],   eligió para efectos de su revisión el asunto de la referencia.    

1.                  ANTECEDENTES    

1.1.          SOLICITUD    

La señora Natalia en   representación y nombre de su hijo Pablo solicita al juez de tutela   que ampare sus derechos fundamentales a la dignidad humana, identidad sexual,   personalidad jurídica, salud, vida digna y seguridad social, y en consecuencia,   se ordene a la entidad accionada brindar toda la atención integral al menor   Pablo, incluyendo las cirugía de reasignación de sexo y los demás exámenes   de procedimiento que se necesiten.    

1.2.          HECHOS EN QUE SE   SUSTENTA LA DEMANDA    

1.2.1.  La señora Natalia interpuso acción de tutela en   representación de su hijo, por considerar vulnerados sus derechos fundamentales   a la dignidad humana, a la identidad sexual, a la seguridad social y a la salud.    

1.2.2.  Relata que su hijo de 11 años de edad padece, según   diagnóstico, de “ambigüedad sexual” – hermafroditismo masculino-, como se   evidencia en la historia clínica aportada por la medicina SURA EPS.    

1.2.3.  Señala que su hijo inicialmente fue inscrito en el   registro civil con sexo femenino, pero debido a que evidenciaron que tenía una   inclinación sexual masculina, se tramitó un cambio en su registro civil a los 6   años de edad; no obstante, en la tarjeta de identidad del menor aún aparece con   sexo femenino.    

1.2.4.  Aduce que la Comisaria de Familia del Carmen de   Viboral, Antioquia, realizó entrevista al menor mediante la cual manifestó   “yo he asistido a la EPS Sura porque estamos tramitando una operación porque   tengo órganos sexuales femeninos y masculinos, pero yo quiero quedar con órganos   masculinos porque yo me siento hombre y me siento atraído por las mujeres”   (fl. 10).    

1.2.5.  La actora resalta que el menor ha recibido atención   psicosocial por parte de la misma Comisaria de Familia y es allí donde se   evidenció que él está de acuerdo con la realización del procedimiento quirúrgico   de intersexualidad.    

1.2.6.  Aclara que la Comisaria de Familia inició actuación   administrativa y proceso de restablecimiento de derechos, conforme al artículo   52 de la Ley 1098 de 2006, a favor del menor y emitió auto el 14 de noviembre de   2013 en el que ordenó su ingreso a un proceso psicológico, un dictamen pericial,   y dictó como medida de urgencia la orden de que la EPS Suramericana realizara   las intervenciones y tratamiento respectivos para restablecer la identidad al   niño.    

1.2.7.  Finalmente, alega que ha buscado ayuda en distintas   instituciones con el fin de que se le brinde a su hijo un apoyo psicológico y   médico adecuado en razón de los tratamientos discriminatorios a los que ha sido   sometido. Al respecto, precisa que la EPS Suramericana ha sido negligente en el   trámite de la autorización para la realización de la cirugía de reasignación de   sexo, pese a las recomendaciones de la Comisaria de Familia.    

1.3.          TRASLADO Y   CONTESTACIÓN DE LA DEMANDA    

El Juzgado Segundo Promiscuo Municipal del   Carmen de Viboral, mediante auto del 28 de enero de 2014, admitió la demanda y   concedió dos días a la parte demandada para pronunciarse sobre los hechos en que   se fundamenta la acción.    

1.3.1.    La EPS Suramericana señaló que el 25 de septiembre de 2013, el menor de   edad asistió a la IPS Sura de Rionegro a consulta con médico general, donde la   madre manifestó que el primero sufre de hermafroditismo, sin acreditar estudios   previos. El médico estableció que era necesario comenzar un estudio de fondo   para determinar si el niño tiene cualidades congénitas de mujer o de hombre, por   tanto, fue remitido al médico pediatra y se ordenó cariotipo para estudio   genético y definición de sexo. Relató que posteriormente, el 15 de enero de   2014, el menor fue evaluado por el médico pediatra quien evidenció una mala   definición de los genitales, por tanto lo remitió para evaluación de   endocrinología y ordenó ultrasonografía de abdomen total y testicular. También   asignó cita de control por pediatría para los siguientes tres meses.    

Expresó que el 20 de enero de 2014, el menor   fue valorado por endocrinólogo pediatra, sin embargo, aclaró que a esta consulta   el paciente asistió sin los resultados de las ultrasonografías de abdomen y   testicular, en razón a que no se las había practicado. En la consulta se ordenó   estudio hormonal, se remitió a genética y se asignó nuevamente cita con   endocrinólogo pediátrico con los resultados de los procedimientos ordenados.    

Con base en el recuento anterior, la EPS   Suramericana afirmó que su conducta no ha sido negligente, sino que, por el   contrario, se están realizando los estudios necesarios para determinar las   cualidades congénitas del niño y la pertinencia o no de un procedimiento   quirúrgico de reasignación de sexo. Alegó que no ha procedido a ordenar la   cirugía, toda vez que no existe aún prescripción médica que requiera.    

1.4.          DECISIONES   JUDICIALES    

1.4.1.   Decisión de primera y única   instancia – Juzgado Segundo Promiscuo Municipal de Carmen de Viboral, Antioquia.    

Mediante sentencia proferida el 11 de   febrero de 2014, el Juzgado Segundo Promiscuo Municipal de Carmen de Viboral   decidió denegar la acción de tutela impetrada. Sin embargo, requirió a la EPS   Sura para que brindara y prestara al menor Pablo todo el tratamiento   integral para el manejo de la patología “seudohermafroditismo masculino, no   clasificado en otra parte”, de acuerdo a las prescripciones médicas expedidas   por los especialistas tratantes.    

Consideró el a quo, que la EPS no ha   negado los servicios médicos al menor, pues no existe ninguna orden médica para   los procedimientos quirúrgicos que solicita la madre. Igualmente argumentó que   el consentimiento expresado por el niño en la entrevista en el marco del proceso   administrativo de restablecimiento de derechos ante la Personería Municipal, es   un elemento esencial, pero debe ir acompañado de una valoración médica. En   palabras del juez:    

“Entiende esta Agencia Judicial que dicha   acción de tutela es coadyuvada por el Personero Municipal doctor Leonardo   Arístizabal Zuluaga, no con base en una orden médica para la práctica de una   cirugía, sino con base en la entrevista que le hicieron al menor [Pablo] en la   Comisaría  de Familia de la localidad, donde manifiesta que le gustaría que   le realizaran una cirugía para quedar con órganos sexuales masculinos, porque se   siente un hombre; además manifiesta el consentimiento para la realización de   dicha cirugía (…) Esta Agencia Judicial comparte el proceso de Restablecimiento   de Derechos que abre la Comisaría de Familia, pero hay que respetar y continuar   con cada uno de los procedimientos y trámites médicos que le deben practicar al   menor afectado, para que la ciencia médica determine cuándo y qué cirugía se le   debe practicar (…)”.    

1.5.          PRUEBAS    

1.5.1.   Pruebas   relevantes que obran en el expediente    

–          Copia de la tarjeta de   identidad de Pablo (fl. 8).    

–          Copia del cuestionario   realizado al menor por la Comisaría de Familia de 8 de noviembre de 2013 (fl.   10-12).    

–          Copia del auto que abre   el proceso de restablecimiento de derechos a favor del niño Pablo y se   ordena práctica de pruebas en el proceso administrativo (fl. 13).    

–          Copia de resultados   médicos del 27 de noviembre de 2013, cariotipo de sangre que muestra un   cariotipo masculino (fl. 14-16).    

–          Reportes de la historia   clínica hojas de evolución emitidas por la EPS (fl. 20-24).    

1.5.2.   Pruebas   solicitadas en Sede de Revisión    

Mediante auto del 2 de julio de 2014, el Magistrado   Sustanciador solicitó la práctica de las siguientes pruebas:    

“PRIMERO: COMISIONAR a la   Juzgado Segundo Promiscuo Municipal de Carmen de Viboral,   Antioquia, para que en el término de cinco (5) días hábiles contados a partir de   la notificación de este auto, practique un INTERROGATORIO DE PARTE a la   señora Natalia[3],  accionante en el proceso de la referencia, para que amplíe la acción de   tutela e informe a la Sala (i) cómo ha sido el proceso de crecimiento de Pablo[4] a lo largo   de estos 12 años que cumple, (ii) si había solicitado antes la realización de la   operación de su hijo Pablo conforme a su consentimiento y (iii) por qué hasta   ahora deciden acudir a la operación de ambigüedad genital. De la misma forma,   allegue todos los documentos que tenga en su poder sobre la historia clínica del   niño.    

SEGUNDO: ORDENAR a la   EPS y Medicina Prepagada Suramericana S.A., que en el término de cinco (5) días hábiles contados a   partir del recibo de la comunicación del presente auto, (i) allegue la historia clínica completa del paciente,   (ii) informe en qué estado se encuentran los tratamientos y exámenes, y si ya se   realizó alguna operación en virtud de su condición hermafrodita o de ambigüedad   genital, (iii) aclare, con base en conceptos del médico tratante y los   especialistas que han conocido del caso concreto, si existe un protocolo médico   a seguir en casos de hermafroditismo, y en caso de tenerlo, expliquen   detalladamente las condiciones para admitir el procedimiento quirúrgico –los   exámenes previos que deben hacerse, etc-, (iv) precise cuáles son los eventuales riesgos que pueden existir si   no se adelanta la operación y si se requiere o no tratamientos posteriores, y   (v)  explique cómo se adquiere el consentimiento informado del paciente en   los casos de ambigüedad genital o hermafroditismo como el que se presenta.    

TERCERO: Por intermedio de la Secretaría General de la Corte Constitucional,   PONER EN CONOCIMIENTO a la    Registraduría Nacional del Estado Civil de la tutela, sus   anexos y fallos de instancia, para que en el término de tres (3) días hábiles   contados a partir del recibo de la comunicación del presente auto, manifieste   todo lo que estime pertinente sobre el caso en referencia. Para el efecto, se le   remitirá copia completa de la demanda y sus anexos.    

CUARTO:   Por intermedio de la Secretaría General de la Corte Constitucional, PONER EN   CONOCIMIENTO a la   Defensoría del Pueblo de la tutela, sus anexos y fallos de   instancia, para que en el término de tres (3) días hábiles contados a partir del   recibo de la comunicación del presente auto, manifieste lo que estime pertinente   sobre las problemáticas que se formulan en el caso concreto. Para el efecto, se   le remitirá copia completa de la demanda y sus anexos.    

QUINTO:   Por intermedio de la Secretaría General de la Corte Constitucional, PONER EN   CONOCIMIENTO al  Instituto Colombiano de Bienestar Familiar   -ICBF-, de la tutela, sus   anexos y fallos de instancia, para que en el término de cinco (5) días hábiles   contados a partir del recibo de la comunicación del presente auto, manifieste lo   que estime pertinente sobre las problemáticas que se formulan en el caso en   referencia, específicamente, en lo relacionado con los derechos de la niñez en   situaciones de hermafroditismo. Para el efecto, se le remitirá copia   completa de la demanda y sus anexos.    

SEXTO:   Por intermedio de la Secretaría General de la Corte Constitucional, INVITAR   a las siguientes instituciones, para que en el término de ocho (8) días hábiles   contados a partir del recibo de la comunicación del presente auto, emitan un   CONCEPTO TÉCNICO sobre los problemas jurídicos que plantea el proceso bajo   revisión. Para el efecto, se les remitirá copia completa de la presente   providencia a la Academia Colombiana de Medicina, a la Organización Panamericana   de la Salud, a la Facultad de Medicina de la Pontificia Universidad Javeriana, a   la Escuela de Medicina y Ciencias de la Salud de la Universidad   del Rosario, a   la Facultad de Medicina de la Universidad de Los Andes, a la Facultad de   Ciencias Sociales, Departamento de Psicología de la Universidad de Los Andes a   la Directora de Departamento, a la Facultad de Medicina de la Universidad   Nacional de Colombia,  a la Facultad de Ciencias Humanas de la Universidad   Nacional, concretamente la Escuela de Estudios de Género, a la Organización no   gubernamental “Colombia Diversa” y al  Centro de Estudios de Derecho y Justicia   –“DeJusticia”.”    

Sobre lo allegado y aportado por las entidades   requeridas, se hará referencia en el análisis del caso concreto.    

2.                  CONSIDERACIONES DE LA CORTE   CONSTITUCIONAL    

2.1.          COMPETENCIA Y OPORTUNIDAD    

La Sala Séptima  de Revisión de Tutelas de la Corte Constitucional,   en desarrollo de las facultades conferidas en los artículos 86 y 241, numeral   9°, de la Constitución, es competente para revisar los fallos de tutela   adoptados en el proceso de esta referencia.   Además, procede la revisión en virtud de la selección realizada por la sala   correspondiente y del reparto verificado en la forma establecida por el   reglamento de la Corporación.    

2.2.          PROBLEMA JURÍDICO    

La Sala  debe estudiar si la EPS y Medicina Prepagada Suramericana S.A. vulnera los   derechos fundamentales del menor de edad Pablo al no realizarle la   cirugía de reasignación de sexo que solicita    

En ese orden, la Sala, en primer lugar,   hará referencia de manera general a los problemas que enfrentan las personas que   nacen en estados intersexuales, en segundo lugar, reiterará la   jurisprudencia constitucional que ha analizado los estados intersexuales en   menores de edad y la importancia del consentimiento informado para las   intervenciones médicas requeridas, en tercer lugar, identificará   los debates que actualmente se presentan con el reconocimiento jurídico de las   personas intersexuales y, en cuarto lugar, pasará a resolver el caso   concreto.    

2.3.          PROBLEMAS QUE   ENFRENTAN LAS PERSONAS EN ESTADOS INTERSEXUALES    

La intersexualidad o hermafroditismo es   comúnmente definida como la situación en la que el cuerpo sexuado de un   individuo varía respecto al estándar de corporalidad femenina o masculina   culturalmente vigente. Se presenta cuando la persona nace con ambos sexos, es   decir, con órganos sexuales, tanto externos como internos, del sexo femenino y   masculino[5].   En la literatura médica, estudiada por esta Corporación en la sentencia SU-337   de 1999 y reiterada a lo largo del tiempo, se señaló lo siguiente sobre el   significado y tratamiento médico de los estados intersexuales:    

“31- Estos trastornos del desarrollo y de la   diferenciación sexual, que en general la literatura médica caracteriza como   ‘estados intersexuales’, suelen clasificarse, desde finales del siglo pasado, en   tres grandes grupos. De un lado, encontramos los llamados “hermafroditas   verdaderos”, que son casos poco frecuentes y se caracterizan porque son personas   que en general, aunque no obligatoriamente, tienen un cariotipo XX y presentan   los dos tipos de tejido gonadal, ya sea porque tienen testículo y ovario   simultáneamente, o porque poseen lo que se denomina un ‘ovotestes’ (mitad   testículo y mitad ovario). De otro lado, están los ‘pseudohermafroditas   masculinos’, que son individuos con sexo genético XY y testículos, pero que   presentan genitales ambigüos, por lo cual se suele hablar de un hombre mal   virilizado. Estas personas pueden presentar, en algunos casos, genitales   externos que son muy femeninos, y pueden poseer entonces un introito vaginal, un   clítoris normal o ligeramente aumentado de tamaño, o un pene muy pequeño. Por   último, existen otros casos clasificados como de ‘pseudohermafrodismo femenino’,   que son individuos con sexo genético XX, con ovarios, pero con genitales   ambigüos, o bastante masculinos, por lo cual se habla a veces, de mujeres   virilizadas.    

(…)    

33- Las causas de los   trastornos que generan la ambigüedad genital y los estados intersexuales son muy   variadas y se relacionan con aspectos genéticos, efectos hormonales intrínsecos   en el embrión, o incluso algunas influencias externas durante el desarrollo   embrionario. Para comprender su lógica, es necesario tener en cuenta que el   proceso de diferenciación sexual es gradual. Así, primitivamente existe una   gónada indiferenciada. Igualmente, en las primeras semanas de gestación, el   embrión internamente posee tanto los conductos de Wolff, que producirán los   órganos masculinos, como los de Muller, que dan origen a los órganos femeninos.    Y externamente, existe una estructura anatómica común, el tubérculo genital, que   puede dar lugar tanto a la formación del pene y del escroto, como al desarrollo   de la vagina y de los labios. De manera muy esquemática, la fecundación   determina el sexo genético y cromosómico del embrión, de manera tal que si el   cariotipo es XY, la gónada primitiva se convierte generalmente en tejido   testicular, y si es XX dará lugar a los ovarios. A su vez, los testículos   producen hormonas masculinas (andrógenos), cuya presencia determina la formación   de los órganos sexuales masculinos y bloquea el desarrollo de las estructuras   femeninas; por el contrario, en caso de que esos andrógenos no actúen, entonces   el embrión tiende a desarrollar órganos femeninos, que es lo que a veces se   denomina el ‘principio de Eva’, según el cual, la naturaleza tiende a formar   órganos sexuales externos femeninos, salvo que exista una descarga de andrógenos   que provoque la diferenciación y formación de los genitales masculinos”.    

Igualmente la Academia Nacional de Medicina[6]  afirma al respecto que “los trastornos o anomalías de diferenciación sexual,   incluyen una amplia gama de patologías originadas por defectos en algunas etapas   del desarrollo fetal que comprometen el desarrollo normal del sexo genético   (cromosomas, cariotipo), del sexo gonadal (ovarios y testículos) y del sexo   genital (masculino y femenino) (…) [l]os trastornos de diferenciación sexual se   deben manejar como una urgencia médica y social. Médica, por su gran   complejidad; en algunas patologías hay compromiso del aparato urinario y   rectal o trastornos endocrinos que ponen en riesgo la vida de estos niños; y   social, porque definitivamente el sexo del recién nacido es muy importante para   la familia y todos los que lo rodean”[7]  (Énfasis de la Sala)    

Como puede verse, los estados intersexuales   cuestionan una de las convicciones sociales y culturales más profundas, toda vez   que pone en tela de juicio la existencia biológica de sólo dos sexos; el   masculino y el femenino. Esta situación a nivel cultural ha llevado a que las   personas que nacen con estados intersexuales, se les trate como individuos que   sufren un trastorno físico, y por ende, requieren de un tratamiento y una   cirugía médica de readaptación o resignación que defina necesariamente alguno de   los dos sexos.    

Desde su nacimiento, los padres de estos   seres humanos se enfrentan a la disyuntiva de tomar la decisión unilateralmente   de operar y decidir por ellos su sexo biológico, según las recomendaciones   médicas, o esperar a que sea el mismo niño o niña quien decida cuando alcance un   nivel de madurez suficiente.    

La jurisprudencia constitucional[8]  y el derecho comparado[9]  han intentado valorar estos casos teniendo en cuenta los derechos a la identidad   y libre desarrollo de la personalidad del individuo intersexual. Así, existe la   tendencia de respetar en la mayor medida el consentimiento informado del   niño que se va a intervenir quirúrgicamente, pues “cuando una persona es biológica y naturalmente   intersexual el factor determinante para la clasificación de su género será aquél   que el individuo, como principal afectado, alcanzando la mayoría de edad y con   buenas e informadas razones, se sienta como hombre o mujer”[10]. Sin embargo, cuando existen riesgos a la salud y la   vida digna del individuo que exigen de una operación urgente conforme concepto   médico, es procedente el consentimiento sustituto de los padres, el cual debe   ser cualificado y persistente[11].    

Del mismo modo, el nacimiento de un individuo en estado   intersexual genera problemáticas en el reconocimiento legal ante el registro   público del Estado, toda vez que sólo se concibe el sexo masculino o   femenino, y por tanto, en el afán y la presión de otorgarle alguno de los dos,   los médicos y padres deciden realizar la operación, que en ocasiones no se   requiere para la salud e integridad física del bebé[12]. El riesgo que se corre   en estas situaciones es que el niño o niña que llega a un umbral de edad   suficiente para concebirse sexualmente, puede preferir otra identidad a la   escogida previamente por los terceros, lo que provoca conflictos psicológicos y   en el desarrollo personal del mismo individuo[13].    

Por otra parte, cabe señalar que las personas en   estados intersexuales también se enfrentan a lo largo de su desarrollo a   tratos discriminatorios por su apariencia sexual física. Por ejemplo, en   establecimientos carcelarios donde se realizan inspecciones corporales, son   vulnerables, pues por no tener un sexo definido biológica y físicamente, pueden   ser sujetos de actuaciones arbitrarias. Igualmente, sucede en el   desenvolvimiento de su vida íntima[14].    

Con base en lo anterior, la Sala puede   identificar en términos generales tres problemáticas concretas a las que se   enfrentan los individuos que nacen con estados intersexuales: en primer lugar,   al ser un trastorno genético congénito –en términos médicos-, se discute hasta   qué tiempo deben ser los padres del individuo en estado intersexual, quienes   otorguen el consentimiento previo, libre e informado para autorizar la cirugía   de resignación o readaptación de sexo y los tratamientos hormonales, y hasta qué   punto debe esperarse que sea el mismo niño o niña quien decida; en segundo   lugar, las personas en estados intersexuales no tienen un reconocimiento legal   –registro civil-, pues no encajan dentro de los sexos culturalmente vigentes, lo   que tiene como consecuencia una situación mayor de vulnerabilidad; y en tercer   lugar, están expuestos a tratos discriminatorios debido a la ambigüedad sexual   que tienen y que no es aceptada como “normal” en la sociedad.    

El siguiente acápite se concentrará en   analizar la primera de las problemáticas expuestas, específicamente cómo la   jurisprudencia constitucional en Colombia ha interpretado el consentimiento   informado en casos de niños y niñas que nacen con un estado hermafrodita o   intersexual y cuyos padres solicitan realizar una operación de reasignación de   sexo.    

2.4.          JURISPRUDENCIA   CONSTITUCIONAL SOBRE ESTADOS INTERSEXUALES EN MENORES DE EDAD Y CONSENTIMIENTO   INFORMADO    

La Corte   Constitucional por primera vez   conoció de un caso de una niña diagnosticada con ambigüedad sexual en el año   1999. Este precedente fijó los criterios relacionados con el consentimiento   libre, previo e informado de los padres y los menores de edad para solicitar las   operaciones y tratamientos que resolvieran el estado hermafrodita. En esta   providencia también recopiló y analizó distinta literatura científica sobre los   estados intersexuales y sus consecuencias tanto en la salud como en el   desarrollo personal de los niños y niñas con esta condición. Del desarrollo   jurisprudencial que se presentará a continuación, debe resaltarse el hecho de   que la Corporación admite que es el menor de edad quien debe decidir si se   realiza o no la operación de asignación de sexo y todo lo que ello implica, en   virtud del respeto de sus derechos fundamentales al libre desarrollo de la   personalidad, a la identidad sexual y a la autonomía personal.    

2.4.1. En la sentencia SU-337 de 1999[15], la Corte   analizó el caso de de una menor que al nacer fue identificada por sus   características biológicas como una niña. Sin embargo, a los tres años de edad,   durante una consulta pediátrica se encontraron genitales ambiguos[16]  y se diagnosticó que la niña tenía “seudohermafroditismo masculino”. Por lo   anterior, se   recomendó un tratamiento quirúrgico, que consistía en la readecuación de los   genitales por medio de la extirpación de las gónadas y la plastia o reasignación   del falo (clitoroplastia), de los labios y de la vagina.    

El médico tratante manifestó la   urgencia de realizar la cirugía antes de la llegada a la pubertad, toda vez que   a pesar de que el falo era grande, nunca tendría la capacidad de funcionar como   un pene. El ISS –EPS a la que estaba afiliada la tutelante- se negó a realizar   la intervención quirúgica, porque consideró que quien debía manifestar el   consentimiento, y por ende, la aprobación de la operación, debía ser la menor y   no la madre. Con base en lo anterior, ésta última interpuso acción de tutela   contra la entidad mencionada, alegando que la niña no tenía la edad suficiente   para tomar una decisión sobre su cuerpo y la intervención quirúrgica debía   realizarse de forma prioritaria para evitar más prejuicios a su desarrollo de   crecimiento e identidad sexual. La madre consideró entonces que a su hija –de 7   años en el momento de la interposición de la acción de tutela- le estaban   vulnerando sus derechos a la igualdad, al libre desarrollo de la personalidad y   a la protección especial a la niñez, puesto que la infante tenía el derecho   “a que [fuera] definida su sexualidad a tiempo para su normal desarrollo   personal y social.”.    

La Corte solicitó conceptos técnicos a profesionales de la   medicina para aclarar las razones de la ambigüedad sexual, su tratamiento y sus   consecuencias. Los informes allegados definían la ambigüedad sexual o   intersexualidad como “trastornos de la diferenciación y el desarrollo sexual”   que se traducen en “alteraciones en los procesos biológicos”[17]. Del mismo modo la Sala Plena observó que   existía un cierto consenso en la comunidad médica en caracterizar estos estados intersexuales como un   trastorno o enfermedad, que constituía una verdadera urgencia, pues socialmente   existe un imperativo dirigido a que la persona, desde los primeros días de vida,   tenga un sexo definido de hombre o mujer, y de no ser así, existe un gran riesgo   de tener una vida psicológicamente traumática. Así, una parte de los estudios   médicos recomendaban realizar la cirugía y los tratamientos médicos de manera   prioritaria, mientras que otros, señalaron que no era una decisión que tuviera   que tomarse de afán sino que se podía esperar a que le niño/niña fuera lo   suficientemente conciente para decidirlo por sí mismo. La Corte ante esta   situación planteó el caso concreto como una situación difícil en la que se   encontraban en juego varios principios constitucionales como el interés superior   del menor, el libre desarrollo de la personalidad y la salud, entre otros, los   cuales debían ser analizados conjuntamente y conforme al consentimiento   informado de la niña, afectada directa de cualquier decisión o intervención   médica que se realizara.    

Dado que en el caso concreto la madre de la menor   alegaba que podía dar el consentimiento de la niña por tener su patria potestad,   la Corte abordó las siguientes temáticas: (i) el fundamento y el alcance del   consentimiento informado en los tratamientos médicos, específicamente cuando el   paciente es un menor de edad, (ii) los problemas jurídicos que se desprenden de   los tipos de hermafroditismo o de ambigüedad sexual y (iii) los derechos de las   personas en estados intersexuales a la libre autodeterminación de su identidad   sexual y como minoría que goza de especial protección del Estado.    

En las consideraciones esbozadas, la Corte estableció   que el principio de autonomía tiene una   prevalencia prima facie, pero no absoluta, sobre los valores   concurrentes, y en especial sobre el principio de beneficencia. Por   consiguiente, en general el médico debe siempre obtener la autorización del   paciente para la realización de toda terapia, salvo que, excepcionalmente, las   particularidades del caso justifiquen apartarse de esa exigencia, por ejemplo en   el caso de emergencias médicas o en los casos en los que el paciente se   encuentra inconsciente, en grave riesgo o alterado, situaciones que exigen darle   exclusividad al principio de beneficencia.    

Formuló como características del consentimiento   informado las siguientes: a) debe ser libre, previo e informado, es decir, al   margen de coacciones y engaños; b) la decisión debe ser informada, es decir,   debe fundarse en un conocimiento adecuado y suficiente de todos los datos que   sean relevantes para que el paciente pueda comprender los riesgos y beneficios   de la intervención u operación a realizar, y debe estar acompañados de la   oportunidad de valorar las demás alternativas, incluso la ausencia de cualquier   tipo de tratamiento; c) el paciente debe gozar de aptitudes emocionales y   mentales para decidir si acepta o no el tratamiento, lo que quiere significar   que debe ser un ser autónomo y comprenderse como sujeto con identidad sexual   propia; d) tratándose de intervenciones médicas extraordinarias que implican una   invasión al cuerpo de riesgo mayor a las terapias ordinarias, el deber de   revelación de la información es más exigente y la manifestación del paciente   debe ser más clara y cualificada; e) si la intervención es riesgosa y las   posibilidades favorables del paciente son bajas, el consentimiento manifestado   por el paciente debe ser más preciso y rigurosamente informado[18]; y f) en el caso de los   menores de edad, por regla general, es legítimo que los padres y el Estado   puedan tomar ciertas medidas a favor de ellos, e incluso contra su voluntad,   toda vez que se considera que los niños y niñas todavía no han adquirido la   suficiente independencia de criterio para diseñar autónomamente su plan de vida.   No obstante lo anterior, “ello no quiere   decir que los padres puedan tomar, a nombre de su hijo, cualquier decisión   médica relativa al menor, por cuanto el niño no es propiedad de nadie sino que   él ya es una libertad y una autonomía en desarrollo, que tiene entonces   protección constitucional”[19].    

Así pues, con base en la   Convención de los Derechos del Niño de Naciones Unidas, la Corte estableció los   alcances y límites de las posibilidades de decisión de los padres en relación   con los tratamientos médicos de sus hijos menores de edad. Al respecto, adujo   que en los casos de tratamientos e intervenciones médicas relativas a la   definición sexual de una persona, el consentimiento de la misma adquiere   especial relevancia, toda vez que es ella misma quien debe determinar su   identidad. En palabras de la Corporación:    

“(…) Así, esta Corporación ha   señalado que en general corresponde a la propia persona definir su identidad   sexual[20], por lo cual la protección a la   autonomía sugiere que esas intervenciones hormonales y quirúrgicas debían ser   postergadas hasta que el paciente pueda prestar un consentimiento informado; sin   embargo, según muchos galenos, esa espera tiene no sólo efectos psicológicos   graves sobre el menor sino que además reduce considerablemente las posibilidades   de éxito de los procesos de identificación sexual y de género de la persona, por   lo cual, conforme al principio de beneficiencia, parece necesario asignar el   sexo y realizar las correspondientes intervenciones médicas lo más rápido   posible.    

(…)    

 Así, conforme a ese paradigma,   es indiscutible que la falta de remodelación de los genitales ambiguos de un   infante tiene efectos catastróficos sobre su salud sicológica, debido al rechazo   del medio social y de los propios padres, y a los problemas de falta de   identidad de género que tales genitales le ocasionan. Las intervenciones son   entonces necesarias. Son además urgentes, pues deben hacerse antes de los   dieciocho meses para que la identificación sexual del menor sea sólida. Por   ende, si bien estas terapias son particularmente invasivas, como ya se señaló,   su urgencia y necesidad parecen justificar que el padre decida por su hijo, ya   que, de no hacerlo, se seguirían consecuencias catastróficas para la salud   sicológica del menor, lo cual, a su vez, afectaría su propia autonomía. En   efecto, si los supuestos del actual paradigma son ciertos, es razonable suponer   que los traumatismos sicológicos derivados de la ambigüedad genital no tratada   erosionarían la propia capacidad del menor de construir un proyecto personal de   vida. En ese orden de ideas, la postergación de las cirugías y los tratamientos   hormonales, que en principio se justificaría para proteger la autonomía y el   libre desarrollo de la personalidad del menor (CP art. 16), paradójicamente   tendría efectos negativos sobre esos valores, por lo cual, nada parece oponerse   a que los padres autoricen esos tratamientos, ya que su decisión se funda en el   bienestar del menor (principio de beneficiencia) y terminaría igualmente por   proteger su libre desarrollo de la personalidad y su propia autodeterminación,   en la medida en que una identidad de género definida y una aceptación por parte   de los padres y del medio social parecen ser elementos necesarios para la   formación de una verdadera autonomía.    

43- Conforme al anterior   razonamiento, si son ciertos los supuestos del paradigma médico hoy dominante,   entonces parece ajustarse a la Carta que los padres de un infante, con   ambiguedad genital y de muy corta edad, puedan, luego de que un equipo médico   interdisciplinario haya asignado un determinado sexo al menor, autorizar las   intervenciones quirúrgicas y hormonales para adecuar la apariencia de sus   genitales a ese género. Por ende, en el presente caso una conclusión parece   imponerse: la Corte debería permitir que la madre, quien es la titular única de   la patria potestad de la peticionaria, autorice que se adelanten las   intervenciones hormonales y quirúrgicas para NN recomendadas por los médicos   tratantes del ISS”.    

A pesar de las consideraciones   precedentes, las cuales llevaban a establecer que el consentimiento de los   padres debía ser el principal, ante los sufrimientos del menor por su ambigüedad   sexual, la Corte señaló que esta afirmación debía matizarse acorde con la edad   de la niña y su desarrollo personal:    

“44- La anterior conclusión   plantea empero dos objeciones, por lo cual no puede ser adoptada de manera   simple: de un lado, en el presente caso, la menor tiene ya varios años de vida,   lo cual modifica de manera importante el anterior análisis. En efecto, el   presupuesto de la urgencia de las intervenciones quirúrgicas es que, según el   enfoque dominante, basado en las tesis de Money, las cirugías deben realizarse   antes de los dos años, que es el período crítico de la formación de la identidad   de género de los niños. Y a esa escasa edad, la autodeterminación del menor es   casi nula, lo cual aumenta la legitimidad de la autorización sustituta por los   padres. Sin embargo, la niña NN tiene más de ocho años, por lo cual ha   superado ampliamente el umbral del período crítico, lo cual reduce notablemente   la urgencia de esas intervenciones médicas. Es más, incluso su situación   parece cuestionar la necesidad de una operación inmediata pues, a pesar de la   falta de intervención quirúrgica, la menor parece haber desarrollado una   importante identificación de género y, según los datos de la historia clínica,   no muestra ningún problema de adaptación psicológica o social. Finalmente, a   esa edad la infante ya posee una mayor autonomía, que merece entonces una   protección constitucional más rigurosa, puesto que, como ya se indicó en esta   sentencia (Ver supra Fundamento No 26), esta Corte tiene bien establecido que   entre más claras sean las facultades de autodeterminación del menor, mayor será   la protección constitucional a su derecho al libre desarrollo de la personalidad   (CP art. 16) y menores las posibilidades de interferencia ajena sobre sus   decisiones que no afectan derechos de terceros. Por consiguiente, incluso si   el actual paradigma médico fuera incontrovertible, estos tres aspectos deben ser   tomados en cuenta para determinar si es o no constitucionalmente legítimo que la   madre autorice, en nombre de su hija, estas intervenciones médicas, que como se   ha dicho, son irreversibles e invasivas.    

(…)    

55- A partir de las anteriores   objeciones, varios especialistas y asociaciones de hermafroditas han propuesto   otros protocolos para el manejo médico de la intersexualidad, los cuáles tienen   algunos matices entre ellos, pero comparten los puntos esenciales, que muy   esquemáticamentes son los siguientes[21]:    

En primer lugar, ninguno de los   críticos se opone a que al recién nacido se le asigne un sexo masculino o   femenino, puesto que reconocen que en nuestra sociedad está estructurada sobre   la creencia de que biológicamente existen dos sexos, por lo cual no parece haber   todavía otra opción en este punto. Igualmente están de acuerdo con el actual   paradigma en que esta decisión debe ser lo más rápida posible: sin embargo,   consideran que a veces es preferible esperar un poco, a fin de acertar, y que el   criterio de asignación no debe ser esencialmente el tamaño del falo sino el   género que, conforme a la experiencia médica, más probablemente va a adoptar el   menor cuando llegue a la pubertad o a la edad adulta.    

En segundo término, consideran   que, desde el comienzo, a los padres se les debe dar una información lo más   clara, completa y honesta posible, y deben empezar inmediatamente a recibir un   apoyo psicológico adecuado, el cual debe ser adelantado preferiblemente por   profesionales especializados en la atención de este tipo de casos.     

En tercer término, y ésta es la   diferencia decisiva con el actual manejo médico, proponen que las cirugías y los   tratamientos hormonales que sean “cosméticos”, esto es, que no sean necesarios   para proteger la salud física o la vida del menor, deben ser postergados al   menos hasta la pubertad, a fin de que la propia persona pueda prestar un   consentimiento informado.      

En cuarto término, según su   parecer, el menor debe ser educado de conformidad con el sexo asignado, con la   mayor consistencia posible, pero los padres deben comprender que se trata de un   niño especial, que puede entonces desarrollar, en materia de género, tendencias   diversas a los otros infantes.    

Por todo ello, en quinto término,   el apoyo psicológico debe ser permanente, no sólo para los padres sino también   para el menor, a quien se le debe ir revelando, en forma ajustada a su   desarrollo psicológico, toda la información sobre  su estado.     

Finalmente, en todo este proceso,   el conocimiento de otras personas que tengan una situación similar es de enorme   importancia, tanto para los padres como para los niños, pues esa experiencia les   permite afrontar en mejor forma los desafíos que plantean los estados   intersexuales en nuestras sociedades. De allí la importancia que estos   protocolos atribuyen a los grupos de apoyo conformados por personas que adolecen   de ambiguedad genital, o por sus padres”. (Énfasis de la Sala)    

Así pues, sustentándose en   conceptos médicos, esta Corporación concluyó que a medida que el infante crece,   adquiere mayor autonomía y por ello debe respetarse con un margen más amplio su   libre desarrollo de la personalidad, pero esto debe ir en compañía de apoyo   psicológico y de sus padres, así como de la información suficiente sobre los   tratamientos más benéficos en su condición de ambigüedad sexual. Este Tribunal   también resaltó la importancia de la edad de la niña:    

“86- Finalmente, y ligado a todo   lo anterior, si el menor tiene varios años, entonces ya ha adquirido un grado   de autonomía, que merece una mayor protección constitucional, por lo cual,   la legitimidad del consentimiento paterno sustituto se reduce considerablemente.   En efecto, como ya se señaló anteriormente en esta sentencia entre más clara sea   la autonomía individual, entonces más intensa es la protección judicial al   derecho al libre desarrollo de la personalidad (CP art. 16), lo cual explica que   la Convención sobre los Derechos del Niño señale que el menor que “esté en   condiciones de formarse un juicio propio” tiene el derecho de expresar su   opinión libremente en todos los asuntos que lo afectan, y sus opiniones deberán   ser tenidas en cuenta, en función de su edad y madurez.    

La sentencia concluyó que en niños menores de cinco   años, el permiso paterno es legítimo, pero siempre y cuando se trate de un   “consentimiento cualificado y persistente”.   De esa forma, para el caso concreto, la Corte determinó que la madre de la niña   no podía autorizar que su hija fuera sometida a operaciones o tratamientos   hormonales destinados a readaptar la apariencia de sus genitales, por cuanto se   trataba de procedimientos que no eran urgentes, y por el contrario, existían   evidencias de sus riesgos, de manera que las terapias y procedimiento médicos a   los que se sometería la niña serían contrarios a los principios de beneficencia   y de autonomía, y en esa medida, el consentimiento sustituto materno no era   admisible. No obstante, se resaltó el hecho de que a pesar de que no existía una   claridad plena sobre la necesidad y utilidad de los tratamientos tempranos en   los menores hermafroditas, tampoco se podía afirmar con certeza que éstos fueran   inútiles:    

“(…) los actuales tratamientos   han provocado daños, y no existen evidencias convincentes de que sean necesarios   ni benéficos; sin embargo tampoco es claro que sean inútiles y perjudiciales en   la gran mayoría de los casos. En efecto, como bien lo señala uno de los expertos   colombianos, la postergación de las cirugías hasta que el menor pueda consentir   plantea problemas debido a la cultura de intolerancia que infortunadamente   todavía prevalece en nuestro medio en relación con la diversidad sexual. Es   posible entonces que una persona con genitales ambiguos se vea obligada a   enfrentar un medio social, e incluso familiar, hostil, lo cual puede   efectivamente afectar negativamente su desarrollo psicológico. Además, debido a   la ausencia de psicoterapeutas especializados en el tema, tampoco es claro que   el menor y sus padres puedan recibir la atención adecuada en este campo, que   parece decisiva para el éxito de los tratamientos sustitutos”.    

La Corte mostró que no existían estudios concluyentes sobre la   necesidad y éxito de las cirugías tempranas de readaptación de los genitales y   que, además, las teorías que sustentan esas intervenciones son muy   controvertidas por la propia comunidad científica y médica. Por ende, y   precisando que en general no es la finalidad ni la función de los jueces mediar   en controversias científicas, la sentencia concluyó que la información existente   mostraba que la reasignación de los genitales no es una terapia rutinaria y   comprobada sino un procedimiento invasivo, riesgoso y discutido[22].    

Finalmente, la Corte decidió que   no existía un evidente riesgo de que se comprometiera el derecho a la vida de la   menor si no se practicaba la operación, y en esa medida, no era posible que la   madre autorizara la intervención y los tratamientos hormonales para su hija, que   ya tenía más de ocho años. Por consiguiente, las intervenciones médicas   pretendidas sólo podrían ser adelantadas con el consentimiento informado de la   niña, y por ello, denegó la acción de tutela interpuesta por la madre. Sin   embargo, amparó los derechos fundamentales a la identidad sexual, al libre   desarrollo de la personalidad y a la igualdad de la niña, y ordenó a las   autoridades competentes tomar las medidas necesarias para que ella y su madre   recibieran el apoyo psicoterapéutico e interdisciplinario necesario para prestar   un consentimiento informado con miras a que se adelantaran las cirugías y los   tratamientos hormonales, con base en la posición propia de la niña.    

2.4.2.    Posteriormente, la esta Corporación retomó los parámetros expuestos en la   sentencia T-551 de 1999[23], en la cual revisó los fallos adoptados con   ocasión de una solicitud de tutela presentada por el padre de una niña de dos años que presentaba una forma de ambigüedad genital, a saber un   pseudohermafroditismo femenino por hiperplasia suprarrenal congénita. El padre   solicitaba al juez de tutela que ordenara al ISS que llevara a cabo una cirugía   para reasignar los genitales de la menor de edad, y que además le suministrara   todos los medicamentos y terapias que fueran necesarios para enfrentar esa   dolencia. Según el peticionario, los especialistas consideraban que esa   operación debía ser adelantada cuando el paciente cumpliera dos años, ya que era   indispensable para asegurar un desarrollo psicológico sano de la niña.    

La Corte Constitucional se preguntó si en el caso concreto resultaba legítimo   el consentimiento sustituto paterno. Para dar respuesta a este interrogante, la   Sala de Revisión reiteró los fundamentos de la sentencia SU-337. Así pues,   consideró que en el caso de los menores, los   padres y los representantes legales pueden autorizar las intervenciones médicas   en sus hijos, pero en ciertas situaciones, ese permiso parental es ilegítimo,   por cuanto los hijos no son propiedad de los padres, sino que son individuos en   formación y desarrollo, que merecen una protección constitucional preferente.   Recordó que para evaluar si es válido ese “consentimiento sustituto”, es   necesario tener en cuenta (i) la necesidad y urgencia del tratamiento, (ii) su   impacto y riesgos, y (iii) la edad y madurez del menor.    

Concluyó que en el caso sub   examine, los padres podían autorizar la cirugía toda vez que la niña sólo   tenía 2 años de edad, y por tanto, no había superado el umbral de edad. En ese   orden, a diferencia del caso analizado por esta Corte en la sentencia SU-337, se   indicó que el consentimiento sustituto paternal debía aceptarse, y por eso,   procedió a precisar en qué consistía el “consentimiento informado cualificado y   persistente” que deben tener las   autorizaciones de los padres para que se realice una reasignación de los   genitales de sus hijos, en casos de ambigüedad sexual. Al respecto afirmó que:    

“20- Es deber entonces del Estado   y de la propia comunidad médica cualificar el consentimiento de los padres en   los casos de ambigüedad genital, a fin de que la decisión paterna se fundamente   ante todo en los intereses del niño. ¿Cómo lograrlo? La Corte considera que en   este punto son muy útiles algunas regulaciones normativas así como los   protocolos médicos diseñados para que los pacientes decidan si aceptan o no   cierto tipos de tratamientos, que pueden ser muy invasivos o riesgosos, sin que   sus beneficios sean totalmente claros. En efecto, esos protocolos pretenden   precisamente depurar el consentimiento del paciente, para lo cual recurren en   general a tres mecanismos: (i) una información detallada, (ii) unas formalidades   especiales y (iii) una autorización por etapas[24]. La Corte entiende que por medio de esos   requisitos, los equipos médicos pretenden asegurar lo que podríamos denominar un   “consentimiento informado cualificado y persistente”, antes de que se llegue a   los  tratamientos irreversibles, como puede ser una cirugía. Así, la   información muy depurada, tanto sobre el tratamiento como sobre las otras   opciones, cualifica el consentimiento pues permite a la persona comprender los   riesgos de las terapias y las otras posibilidades que existen. Los plazos   aseguran que la autorización no sea dada por un estado de ánimo momentáneo sino   que sea la expresión de una opción meditada y sólida, y en esa medida genuina.   Finalmente, las formalidades -como la autorización escrita- son útiles para   mostrar la seriedad del asunto y asegurar el cumplimiento de los otros   requisitos.    

(…)    

Como es obvio, no es función del   esta Corte elaborar en detalle las reglas precisas que deben contener estos   protocolos. Esa tarea debe ser desarrollada directamente por la comunidad   médica, obviamente dentro del marco normativo que fije el Congreso, puesto que,   en desarrollo del principio democrático y de la cláusula general de competencia   (CP arts 1º, 3º y 150), corresponde al Legislador regular temas de esta   naturaleza. Con todo, es natural que los procedimientos fijados por los galenos   deben tener en cuenta ciertos estándares básicos, para que la autorización   paterna se ajuste a la Carta”.    

Conforme a lo anterior, este   Tribunal precisó que la autorización parental sustituta debe estar precedida por una   información detallada suministrada por los equipos médicos, y unos plazos   prudentes, que permitan a los padres evaluar las alternativas de decisión,   tomando en consideración las necesidades existenciales de sus hijos. Del mismo   modo, ese consentimiento debe ser persistente, es decir, reiterado y debidamente   reflexionado, y no debe obedecer a meras presiones sociales y de estigmatización   sobre los padres. Por ende, estableció que el juez de tutela, antes de ordenar   que se adelante una operación de readaptación de los genitales, debe comprobar   previamente si la autorización paterna reúne esas características de   “consentimiento informado cualificado y persistente”, pues de no ser así, el   permiso sustituto no se adecua a la Carta, y mal podría ordenarse por vía   judicial la práctica de una intervención médica que no cuenta con un   consentimiento informado válido, que es requisito constitucional esencial para   todo tratamiento médico.    

En el caso concreto, la Sala   encontró que, a pesar de que en el transcurso del proceso de revisión ante la   Corte la cirugía se había realizado a la niña, el juez de tutela no había   verificado si la autorización paterna se ajustaba a las exigencias   constitucionales, y por tanto, era necesario revocar la decisión del juez de   instancia y denegar parcialmente la tutela. Por otra parte, protegió los   derechos al libre desarrollo de la personalidad y a la identidad sexual de la   niña, y en consecuencia, ordenó a la entidad prestadora de salud prestar todos   los servicios médicos y autorizar todas las medicinas requeridas por la niña en   el proceso de reasignación sexual.    

2.4.3. La sentencia T-692 de 1999[25]  analizó un caso similar al del fallo anterior, y por eso la Corte se limitó a   reiterar las consideraciones realizadas en ella. Por tanto, decidió confirmar la   decisión de los jueces de instancia en el sentido de proteger los derechos   fundamentales de la menor y autorizar la cirugía, siempre y cuando se comprobara si la autorización paterna reunía las características de   “consentimiento informado cualificado y persistente”, pues de no ser así, el   permiso sustituto no podía considerarse válido.    

2.4.4. La sentencia T-1390 de 2000[26],   examinó un caso de ambigüedad genital de un bebé de tan sólo tres meses de   nacido. La madre solicitó realizar una operación para la definición de sus   genitales; sin embargo, la entidad de salud aún no había autorizado todos los   exámenes y procedimientos requeridos. Los jueces de instancia concedieron el   amparo pues consideraron que de los conceptos médicos podía concluirse que la   vida y salud del bebé se encontraba en riesgo. La Corte en su sentencia   nuevamente reiteró que en los casos de intervenciones quirúrgicas y hormonales   destinadas a readaptar los genitales, en casos de ambigüedad genital en menores   de cinco años, se requiere de un consentimiento informado cualificado y   persistente de los padres, a fin de proteger el libre desarrollo de la   personalidad y el derecho a la identidad sexual de aquellos. En cuanto al caso   concreto, concluyó que los padres del niño podían autorizar la cirugía toda vez   que no se había superado el umbral a partir del cual pierde validez   constitucional el consentimiento paterno sustituto; no obstante, recordó que   este consentimiento debía acogerse a los parámetros de calidad y persistencia   establecidos en la jurisprudencia, circunstancia que debía evaluarse antes de   realizarse cualquier procedimiento sobre el cuerpo del niño o niña. De ese modo,   confirmó los fallos de instancia, pero advirtió que los padres debían tener un   conocimiento integral sobre las ventajas y desventajas de la cirugía, y sus   efectos y tener un tiempo prudencial de reflexión para tomar la decisión   definitiva.    

2.4.5. Posteriormente, la sentencia T-1025 de 2002[27]  estudió la acción de tutela interpuesta por los padres de un niño al cual le   diagnosticaron virilización por   hiperplasia suprarrenal congénita (Pseudohermafroditismo femenino) y a quien el   ISS se negaba a realizarle la cirugía de asignación de su sexo. En el nacimiento   del niño se le asignó el sexo masculino, dadas las condiciones física (presencia   de falo), sin embargo, durante el desarrollo del crecimiento se demostró la   ausencia de gónadas en el escroto. Mediante pruebas de endocrinología se probó   que el niño no tenía testículos.    

Sobre la jurisprudencia establecida hasta ese momento,   la Corte en esta ocasión precisó que en unos casos, en aplicación del   principio de beneficiencia, se permitió la realización de la cirugía de   asignación de sexo en defensa de los derechos fundamentales de los menores –   bajo una modalidad de consentimiento proyectado a futuro -, mientras que, en   otros casos, se dio preponderancia al principio autonomista, según el   cual, corresponde al propio menor adoptar dicha determinación vital, cuando   tenga los elementos de juicio necesarios para decidir cómo va a ejercer su   identidad sexual en el futuro. No obstante, aclaró que en todos los casos, es   manifiesto que el umbral delimitado por esta Corporación pretende garantizar la   autonomía del menor en la definición de su identidad sexual, siempre que el   grado de discernimiento y de madurez le permita consentir en una operación de   tal magnitud. Ello en razón al reconocimiento de la naturaleza altamente   invasiva de este tipo de operaciones y a los criterios de conveniencia médica   que pueden interferir en la decisión[28].    

En lo referente al consentimiento   informado de prácticas médicas que se van a realizar sobre menores de edad,   adujo que:    

“(…) tratándose de menores, de   ordinario corresponde a quienes ejercen la patria potestad prestar su   consentimiento para la práctica de las distintas intervenciones quirúrgicas o tratamientos terapéuticos indispensables para la recuperación o rehabilitación del menor, a   través del denominado consentimiento sustituto. Sin embargo, en estrecha   vinculación con la salvaguarda del principio de autonomía, la presencia de   algunas circunstancias, tales como: (i) el carácter más o menos invasivo del   tratamiento; (ii) la dificultad de su realización y las pocas probabilidades de   éxito y, (iii) el riesgo que representa para ciertos derechos o intereses del   paciente, etc.; suponen la improcedencia constitucional de dicho consentimiento,   en beneficio de la prevalencia del consentimiento informado del menor, cuando   éste tenga el suficiente discernimiento para optar por una decisión vital de tal   naturaleza. Ello, en aras de salvaguardar el libre desarrollo de su   personalidad, la proyección de su identidad y autonomía y, en últimas, su vida   digna”    

Con base en lo anterior, la Corte   en esta providencia distinguió entre el consentimiento sustituto y el   consentimiento asistido. Estableció que en el caso de operaciones ordinarias   sobre menores de edad, prevalece el consentimiento sustituto, mientras que, en   el caso de las operaciones invasivas, por regla general es prevalente el   consentimiento informado del paciente -aun cuando éste sea menor de edad-, en   aras de salvaguardar la libre determinación de su personalidad, la proyección de   su identidad y, en últimas, su vida digna. Así advirtió la importancia de   proteger la independencia del niño o niña en estado intersexual para definir su   futuro y su desarrollo vital:    

“Se trata de la ponderación de la autonomía del   menor para disponer de su propio cuerpo, cuando las condiciones clínicas y el   nivel de raciocinio le permiten optar por sí mismo en la afirmación de su sexo,   frente a la posibilidad de proyectar un consentimiento sustituto a futuro, en   aras de salvaguardar el ejercicio de las condiciones vitales que le permiten a   cada ‘ser’ la construcción constante y permanente de su personalidad. Es lícito permitir que cada persona ajuste su sexo   al género ‘sentido y vivido’, y en consecuencia, en casos de ‘estados   intersexuales’ o ‘hermafroditismo’,  es deber de las entidades de salud   como de los médicos tratantes, evaluar todos los factores que determinan la   sexualidad del paciente, en aras de recomendar aquella asignación de sexo que   más se aproxime a su real identidad personal y sexual”    

Para la procedencia del   consentimiento asistido, formuló unos requisitos que deben observarse para   adelantar cualquier intervención o tratamiento clínico a los estados   intersexuales:    

“(i) Por tratarse de operaciones   y tratamientos clínicos sumamente complejos, es necesario que se integre un   equipo interdisciplinario de profesionales de la salud, para que realicen los   estudios, diagnósticos y evaluaciones necesarias con el fin de proporcionar la   asistencia científica más adecuada para preservar la salud integral del menor,   teniendo en cuenta, todos los aspectos físicos y sicológicos.    

(…)    

(ii) Que exista un consenso   médico en torno a la alternativa clínica adecuada para el menor y que dicha   determinación, se ajuste al principio de beneficiencia.    

(iii) El consentimiento asistido   debe ser siempre coadyuvado por la expresa voluntad del menor, quien por   ejemplo, entre los 6 y 7 años goza de un cierto grado de autonomía y de madurez   que le permitirían emitir un principio de consentimiento para una operación de   tal magnitud.    

Esto significa que los elementos   estructurales que envuelven el consentimiento del paciente, es decir, los   requerimientos de ser informado y persistente, son igualmente predicables en   tratándose de la aquiescencia del menor. Por ello, los médicos tratantes tienen   el deber de suministrar al infante toda la información indispensable que le   permita a éste, conforme a la evolución de sus facultades, coadyuvar con el   tratamiento médico que salvaguarde su integridad, autonomía y libertad.    

(iv) La decisión de los padres y   del menor, en ejercicio del consentimiento asistido, debe adecuarse a las   recomendaciones médicas. De tal manera, que si es evidente y palmaria la   adecuación masculina, los padres no podrían insistir en la adaptación femenina.   Esto sin desconocer la posibilidad que tienen de aplazar la operación hasta   cuando sea adoptada por la exclusiva voluntad del menor”    

Concluyó que acorde con la   jurisprudencia vigente, antes de los cinco   años se debe proceder con base en la regla general del consentimiento sustituto,   después, sólo con fundamento en el consentimiento informado del menor, a menos   que, en atención a las particularidad de cada caso se disponga una opción   distinta, como el consentimiento asistido, siguiendo para el efecto los   derroteros de opciones, factores o variables a los que hace referencia la   jurisprudencia constitucional. No obstante lo anterior, la Corte en esta   providencia advirtió que la doctrina establecida por la jurisprudencia en cuanto   a establecer el umbral de 5 años de edad, no era absoluta, pues ésta se   encontraba condicionada a las particularidades de cada asunto concreto. En   palabras de la Corporación:    

“Por eso, en ningún momento, la Corte ha afirmado   categóricamente que en torno a los estados ‘intersexuales’ o ‘hermafroditismos’   después de los cinco años sólo sea admisible el consentimiento informado del   menor ya que, en ciertos casos, el carácter menos invasivo de la práctica médica   o la ausencia de afectación a la autonomía del infante, otorgan relevancia al   consentimiento sustituto o a la modalidad asistida como proyección del   consentimiento del infante orientado a futuro. Por ejemplo, hay ciertos eventos,   en los que no son forzosas las remodelaciones de genitales externos, o, las   cirugías resultan meramente cosméticas, verbi gracia, a través de la   implantación de prótesis testiculares.    

Sin embargo, es admisible que a partir de la   ponderación y valoración de ciertos elementos específicos, sea posible encontrar   distintas hipótesis que conduzcan a la inaplicabilidad de dicha doctrina, a   partir del señalamiento explícito y preciso de las razones que imponen una   solución distinta.    

(…) a tal conclusión sólo le corresponde llegar al   equipo interdisciplinario de profesionales tratantes, ya que son ellos quienes   pueden decidir acerca de la procedencia inmediata del tratamiento o la opción de   esperar al consentimiento informado del menor, siguiendo para el efecto los   protocolos médicos vigentes o el denominado ‘lex artis’.”    

En el caso concreto, esta Corporación encontró probado   que el niño (a) tenía una estructura cromosómica y gonadalmente de mujer pero   fenotípicamente de un varón y (b) tenía una identidad marcada hacía el   masculino, por ende, cualquiera fuera la decisión, se requería de una operación   compleja para cercenar, moldear o extirpar órganos genitales internos o   externos, por tanto era imprescindible complementar el tratamiento con apoyos   hormonales. Con base en lo anterior, se encontró oportuno resaltar que “dada   la naturaleza altamente invasiva de las operaciones y tratamientos médicos   destinados a asignar un determinado sexo (cirugías, suministro de medicamentos,   tratamiento hormonal,  etc.), es forzoso adelantar la atención física y   psíquica del paciente mediante un equipo médico compuesto por distintos   profesionales de la salud y trabajadores sociales con el objeto de asegurar una   atención integral al infante y de salvaguardar su consentimiento informado,   sustituto o asistido”.    

La Corte decidió confirmar parcialmente la decisión del juez de   instancia, en el sentido de proteger los derechos del niño a la identidad sexual   y al desarrollo libre de su personalidad, y en consecuencia, ordenó al ISS   integrar un equipo interdisciplinario conformado por médicos, psicólogos y   trabajadores sociales con el fin de que asistieran, orientaran y asesoraran al   menor NN y a sus padres en el proceso de decisión de la práctica de la cirugía   de asignación de sexo y el suministro de los tratamientos hormonales   indispensables. Precisó que una vez se hubieran prestado la asesoría técnica   indispensable y el niño manifestara su voluntad, en caso de ser afirmativo, se   debería realizar la cirugía respectiva.    

2.4.6. La sentencia T-1021 de 2003[29]  revisó la acción de tutela interpuesta por una madre en representación de su   hijo quien fue diagnosticado a sus dos años de edad con hermafroditismo verdadero. La madre alegaba   que la Dirección Seccional de Salud estaba vulnerando los derechos fundamentales   de su hijo a la vida, a la salud, a la seguridad social y a la especial   protección de los niños, al negarse a realizar el examen cariotipo ordenado con   carácter prioritario por el médico cirujano y urólogo pediatra que lo atendía,   procedimiento encaminado a determinar la cantidad de hormonas femeninas y   masculinas del niño para, si era procedente, operar y reasignar sus órganos   sexuales.    

La Sala   Cuarta de Revisión de la Corte   Constitucional reiteró la línea sobre la procedencia del consentimiento   sustituto de los padres en la autorización de operaciones o tratamientos médicos   relacionados con niños y niñas en estados de intersexualidad. Al respecto,   recordó que dado que el niño contaba con dos años de edad, procedía el   consentimiento sustituto de los padres toda vez que aún no tenía la capacidad de   decisión suficiente para determinar su identidad sexual. Así pues, la Corte   señaló que la licencia que se concede a   los padres para decidir por su hijo, según lo expuesto por la jurisprudencia   constitucional, no es pura y simple, sino que debe obedecer a tres   características concretas; debe ser informado, cualificado y persistente:    

“En primer lugar, el consentimiento debe ser informado,   lo que según las características expuestas, significa que el personal médico   debe comunicar a los padres  todas y cada una de las implicaciones y   riesgos del procedimiento, así como las ventajas y dificultades de tratamientos   alternativos o la falta de práctica de cualquiera de ellos.     

En segundo lugar, el consentimiento debe ser   cualificado, lo que se acredita cuando los progenitores conocen “las   posibilidades, los límites y los riesgos” del procedimiento, lo que a su vez   exige que el profesional de la salud les transmita información detallada y   depurada respecto al estado actual del procedimiento médico a practicar.     

En tercer lugar, el consentimiento debe ser   persistente, condición que exige al personal médico haber interrogado a los   padres en ocasiones diversas y distantes del periodo de duelo (etapa   inmediatamente subsiguiente al conocimiento del problema de ambigüedad), para   que de esta forma se extraiga la genuina y reiterada convicción del interés en   practicar el procedimiento al menor.  Al respecto se hace necesario que la   actuación del médico busque un punto de equilibrio entre la persistencia en el   tiempo del consentimiento y la prontitud con que se requiere practicar el   procedimiento, que debe realizarse antes del arribo de la edad de conciencia de   género (5 años), instante cuando se elimina la posibilidad del consentimiento   sustituto de los padres[30]”    

La Corte decidió confirmar la decisión de los jueces de   instancia en el sentido de denegar la protección, pues se encontró demostrado   que el menor B.B. tenía dos años de edad; que sus padres fueron informados de   las implicaciones y riesgos de las intervenciones quirúrgicas, de las ventajas y   dificultades tanto de tratamientos alternativos como de la no práctica de   aquellas; que a aquellos se les suministró información detallada que les   permitió conocer las posibilidades y límites de tales intervenciones y que el   consentimiento que otorgaron fue persistente y obedeció a su firme convicción de   que se practicaran las intervenciones quirúrgicas dispuestas por el cuerpo   médico.  Por tanto concluyó que en este asunto se habían cumplido las   reglas jurisprudenciales y que con la práctica de tales intervenciones no se   vulneraron los derechos fundamentales a la identidad sexual, a la autonomía   personal y al libre desarrollo de la personalidad del menor.    

2.4.7.    Finalmente la sentencia T-912 de 2008[31] analizó el caso de un menor de 5 años de   edad que padecía de hermafroditismo   verdadero y a quien las entidades accionadas se negaron a realizar la cirugía   respectiva para reasignar su sexo biológico. Por esto, los padres acudieron a la   acción de tutela pretendiendo la protección de los derechos a la salud, al libre   desarrollo de la personalidad y a su integridad física, y en consecuencia,   solicitaban que se realizara una operación de reasignación de genitales al niño.   La Corte concedió la protección, en el sentido de que fuera el niño quien tomara   la decisión sobre la procedencia de la cirugía, toda vez que no aplicaba el   consentimiento sustituto de sus padres por tener más de 5 años. Por lo tanto,   ordenó conformar un equipo interdisciplinario para que asistiera y orientara al   niño y a sus padres en la toma de la decisión de la cirugía y el suministro de   los tratamientos hormonales. Igualmente, advirtió que en caso de que la   respuesta fuera afirmativa y coincidiera con el equipo de médicos, el ISS   debería realizarla, y en caso de que la decisión del menor no coincidiera con la   de sus padres, o la del menor y sus padres no coincidieran con la del referido   equipo, no podría realizarse la cirugía, “sin embargo ello no obsta para que   la misma se realice posteriormente, en el momento en que coincidan dichas   opiniones”.    

Para llegar a esta decisión la Sala de Revisión reiteró   los parámetros sentados en las sentencias SU-337 de 1999, T-551 de 1999,    T-692 de 1999, T-1025 de 2002 y T-1021 de 2003, sobre las cuales extrajo la   regla según la cual:    

“(…) en   casos de estados intersexuales o hermafroditismos, es válido el consentimiento   sustituto paterno en menores de cinco años, siempre que se trate de un   consentimiento informado, cualificado y persistente, acorde con las   recomendaciones médicas y cuyo seguimiento corresponde a un grupo   interdisciplinario de apoyo. Sin embargo, cuando el infante ha superado el   umbral de los cinco años, le corresponde a   éste tomar la decisión sobre su identidad sexual[32],   pero a partir de un consentimiento especial y cualificado que comporta:   (i) el consentimiento prestado por los padres coadyuvado por (ii) la expresa   voluntad del menor y, dada la naturaleza   altamente invasiva de las operaciones y tratamientos médicos destinados a   asignar un determinado sexo, (iii), el seguimiento profesional de un equipo   interdisciplinario que brinde apoyo psicoterapéutico,  y que debe incluir,   no sólo profesionales de la medicina sino también un psicoterapeuta y un   trabajador social, que deberán acompañar al niño y a sus padres en todo el   proceso de la decisión”[33].    

2.4.8. Con base en la línea jurisprudencial expuesta   pueden extraerse las siguientes premisas.    

a)      El consentimiento informado es un   requisito esencial para la legitimidad constitucional de la práctica de   procedimientos médicos, pues los profesionales de la salud no pueden tomar   decisiones desconociendo la condición de sujeto libre y moralmente autónomo del   paciente.    

b)     En el caso de procedimientos   médicos en menores de edad se presenta una tensión entre el principio de   autonomía y el principio de beneficencia, toda vez que los niños también son   seres independientes y titulares de derechos, pero a la vez no cuentan con un   desarrollo racional suficiente para tomar decisiones sobre su propia existencia.   De tal forma que, por regla general, son sus padres los responsables de expresar   su consentimiento, sin embargo cuando tengan la madurez suficiente debe   prevalecer la voluntad informada de los niños y niñas.    

c)      El consentimiento sustituto parental debe ser cualificado y persistente, es   decir, suficientemente informado en cuanto a los riesgos, beneficios y otros   tratamientos médicos alternativos. Este proceso debe desarrollarse en conjunto   con un equipo médico e interdisciplinario especializado. Debe ser igualmente   persistente, lo que significa que el consentimiento manifestado por los padres   no debe obedecer a presiones externas ni por un estado de ánimo momentáneo sino   que debe ser la expresión de una opción meditada y sólida, y en esa medida   genuina.    

d)     Sin embargo, la facultad que tienen   los padres de emitir un consentimiento sustituto no puede interpretarse en   términos absolutos, toda vez que los niños y niñas están capacitados para tomar   decisiones sobre su propia salud en directa proporción con su nivel de   desarrollo. Es en este punto donde adquiere importancia el derecho de los niños   hacer escuchados y a participar de las decisiones que les conciernen.    

e)      Aunado a ello, debe advertirse que  no es lo mismo la capacidad legal que la   autonomía para autorizar un tratamiento médico, por lo cual, un menor, que es   legalmente incapaz, puede ser plenamente competente para tomar una decisión   sanitaria. Es más, de los conceptos que se han analizado a lo largo de la   jurisprudencia estudiada, algunos profesionales de la salud consideran que en la   actualidad, muchos niños, por lo general después de los 5 años, pueden ya tener   la autonomía suficiente para decidir si autorizan o no ciertos tratamientos[34].     

De manera que el consentimiento   sustituto paterno no es absoluto, y debe matizarse en los casos en los que: (i)   no existe riesgo a la vida e integridad del menor, y por ende, la operación ha   realizar no es urgente, y (ii) el niño o niña ha superado el umbral crítico de   la identificación de género y tiene una clara conciencia de su cuerpo.    

f)        De acuerdo con la doctrina tradicionalmente expuesta por esta Corporación, en   principio, cuando se supera el umbral de los cinco años de edad, no es   constitucionalmente admisible el consentimiento sustituto para la operación de   asignación de sexo y, consecuencialmente, para el tratamiento hormonal. De esta   manera, la decisión sobre la realización de dicha operación correspondería al   propio menor, ajustando su ocurrencia a la necesidad de evitar las consecuencias   de la pubertad.    

g)       Dado que los tratamientos hormonales y las cirugías en estados de ambigüedad   genital, son procesos tan invasivos para una persona, es necesario, con el   objeto de proteger los derechos fundamentales del menor a su autonomía,   identidad sexual y libre desarrollo de la personalidad, un apoyo permanente   psicoterapéutico y la constitución de un equipo interdisciplinario que incluya   no sólo profesionales de la medicina sino también un trabajador social, para   acompañar al menor y a sus padres en todo el proceso clínico.    

2.5.          DEBATES ACTUALES SOBRE EL   RECONOCIMIENTO DE LOS ESTADOS INTERSEXUALES    

2.5.1.   A nivel comparado e   internacional, las discusiones sobre el tratamiento de individuos con estados   intersexuales se ha ido modificando, pues existe una tendencia a afirmar que las   cirugías de reasignación de sexo no son de naturaleza urgente, y en cambio   generan efectos irreversibles para el desarrollo autónomo de la persona. A   partir de esta reflexión se pretende cambiar la tesis que hasta ahora ha   prevalecido sobre la oportunidad de las cirugías y permitir que sea el mismo   niño, niña, adolescente o adulto, quien otorgue el consentimiento previo libre e   informado y decida, al tiempo que lo desee, si se realiza o no una cirugía[35].   Así pues, existen países en los que se ha incorporado  protocolos o guías   médicas con el fin de asegurar el respeto de los derechos a la igualdad y no   discriminación, la intimidad y la identidad sexual.    

Por ejemplo, la Comisión Europea publicó en el 2011 el   informe temático “Personas Trans e intersex. Discriminación por motivo de   sexo, identidad de género y expresión de género”[36], en el que se pone de   presente que muchas personas que nacen con estados intersexuales no necesitan   someterse de manera urgente a tratamientos o cirugías cosméticas que pretenden   reasignar o ajustar la apariencia genital y órganos internos a los dos sexos.   Conforme a ello, se resaltan casos en los que adultos intersexuales rechazan que   les hayan practicado cirugías de pequeños para asignarles el sexo sin su   consentimiento.    

El estudio temático destacó que hallazgos preliminares   del Consejo de Ética Alemán indican lo siguiente:    

“(i) hay  acuerdo en la integridad física de las   personas intersex y que tratamientos médicos invasivos e ‘irreversibles’ deben   ser  pospuestos lo más posible. (ii) el derecho parental de decidir en el   interés superior del/a niño/a es limitado cuando se  trata de asignación   médica de género en tanto ésta afecta al núcleo del derecho a la identidad de   género y a la  sensibilidad sexual de la persona; y (iii) que ‘esas   personas no pueden, con base en la prohibición de discriminación y el derecho de   autodeterminación, ser forzadas a asignarse a sí mismas a una de las categorías   binarias de masculino y femenino”[37].    

Por su parte, como ejemplo de protocolos y guías   médicas que adoptan esta nueva concepción, vale la pena mencionar el caso de   Argentina. El Ministerio de Salud de la provincia de Buenos Aires en el año 2012   publicó la “Guía para Personal de Salud sobre Salud Sexual y Reproductiva y   Prevención de la Violencia hacia Población LGTB”[38]. En este   documento se establece que no se deben recomendar ni realizar cirugías de   asignación sexual para adecuar los genitales a una apariencia femenina o   masculina, pues “[e]sa es una decisión informada que debe tomar el niño/a por   sí mismo/a cuando tenga la madurez suficiente”.    

Asimismo, en Argentina, el Ministerio Público Tutelar   de Buenos Aires emitió un documento denominado “Aportes para el cumplimiento   de derechos humanos en la temática intersex”[39]. En él se hace una   descripción de los derechos humanos que se encuentran involucrados en los   tratamientos de asignación de sexo de personas intersexuales, entre los cuales   se resaltan el derecho a la salud, a la integridad física, a la autonomía de los   niños y niñas, el interés superior del menor y el consentimiento informado.   Sobre este último se precisó:    

“En el marco del otorgamiento consentimiento informado   del artículo 5 de la Ley 26.52943 se estipula un procedimiento de   esclarecimiento en torno a, por un lado, los beneficios esperados del   procedimiento y, por el otro, los riesgos, molestias y efectos adversos   previsibles. Asimismo, el/a paciente, o su/s representante/s legal/es, debe ser   informado sobre los procedimientos alternativos y sus riesgos, beneficios y   perjuicios en relación con el procedimiento propuesto, así como las   consecuencias previsibles de la no realización del procedimiento propuesto o de   los alternativos especificados.  En los casos donde las intervenciones   puedan ser postergadas hasta tanto el niño/a tenga edad y madurez suficiente   para expresar su voluntad, el consentimiento informado debe ser dado por el/a   niño/a. Es importante que se le brinde información fehaciente sobre el   procedimiento al que será sometido/a, adaptada a la edad del/a niño/a.    

(…)    

Creemos que una buena práctica consiste en aguarda los   tiempos necesarios a fin de que el/a niño/a en cuestión, con todos los apoyos   necesarios, llegue a la edad y madurez suficiente para comprender la información   brindada y pueda tomar una decisión autónoma sobre un tema que le compete tan   íntimamente. Lo dicho anteriormente se aplica a casos de modificación genital   con fines de normalización estética o funcional. Por supuesto y como ya   afirmamos en el apartado anterior, no se refiere a los casos de necesidad   médica, donde exista un riesgo concreto para la salud o vida del/a niño/a en   cuestión y ante el cual la espera resultaría perjudicial. En ese caso, debería   promoverse el principio de  mínima intervención al solo efecto de atender   dicho riesgo a la vida o salud.    

Con lo cual el tiempo a aguardar en cada caso dependerá   de, justamente, cada caso. En ese sentido no es posible  establecer   límites etarios rígidos. Obviamente se cuenta con que el equipo tratante de   la persona en cuestión acompañe  este proceso de seguimiento de manera   integral. Esto implica, claramente, una articulación a largo plazo entre   distintos  equipos, profesionales e instituciones que implica un desafío.   Por ejemplo, en relación con el trabajo mancomunado entre servicios pediátricos   y de jóvenes/adultos. Es decir, la recomendación obviamente no es la mera   omisión o el  abandono de la persona.    

Si la postergación no representa un riesgo concreto a   la salud (extremo que descartamos más arriba), entonces debe  respetarse el   tiempo que demanda cada decisión, incluso si eso implica aguardar a que la   persona adquiera madurez y  edad suficiente para brindar autónomamente su   consentimiento libre e informado (o no hacerlo) en relación con el    tratamiento propuesto”[40]. (Énfasis de la Sala)    

Igualmente, el Comisionado para los Derecho Humanos   del Consejo de Europa, el pasado 9 de mayo de 2014, con ocasión de la   celebración del día contra la homofobia[41],   afirmó que en la práctica es común que los profesionales de la medicina realicen   de forma urgente las cirugías correctivas de los genitales en un bebé que nace   con ambigüedad, con el ánimo de “normalizar” el sexo del niño/a. Advirtió que   este tipo de cirugías no tienen realmente un fin médico necesario, sino por el   contrario, tienen una naturaleza estética o cosmética con consecuencias   irreversibles, y en esa medida, deben obedecer al consentimiento informado y   suficiente del niño/a y de sus padres. En ese orden, el Comisionado estableció   que las operaciones correctivas son usualmente traumáticas y humillantes, pues   pueden tomar un tiempo largo de complicaciones pos-operativas que afectan la   salud mental del individuo intervenido, ya que es probable que el sexo asignado   a un bebé intersexual de forma temprana no corresponda con su identidad y sus   sentimientos posteriormente.    

En el mismo documento, el Comisionado para los Derechos   Humanos resaltó el hecho de que tradicionalmente la mayoría de países en sus   registros de identificación requieren que la identidad de la persona encaje en   el sexo femenino o masculino, lo que tiene como consecuencia que personas que no   tienen claridad sobre su identidad sexual queden en un estatus personal sin   reconocimiento ni protección alguna. Conforme a ello, citó el caso de países   como Alemania, el cual a partir de noviembre de 2013 es posible escoger en el   registro civil un espacio en blanco además del sexo femenino o masculino. Así,   no es necesario asignarle un sexo determinado al bebé recién nacido con   ambigüedad genital, sino que puede esperarse a que exprese su consentimiento.   Igualmente, en Australia se reformó la ley sobre discriminación sexual y se   incluyó un “estatus intersexual”, con lo que se pretende proteger a las personas   nacidas con tipos de hermafroditismo de tratamientos médicos sin su   consentimiento.    

2.5.2.   Por último, deben mencionarse   dos documentos que en el ámbito del derecho internacional reconocen una   protección especial a las personas intersexuales. El primero es el Informe   del 1 de febrero de 2013 del Relator Especial para las Naciones Unidas sobre la   tortura y otros tratos crueles, inhumanos y degradantes,[42] en el que observó que los   niños que nacen con atributos sexuales atípicos suelen ser objeto de   intervenciones quirúrgicas irreversibles de reasignación de sexo, entre otros   tratamientos, que son practicados sin su consentimiento informado previo ni de   sus padres, “en un intento de fijar su sexo”, lo que les puede provocar   infertilidad permanente e irreversible y un gran sufrimiento psíquico.    

Con base en lo anterior, exhortó a los Estados, con   base en el Pacto Internacional de Derechos Económicos, Sociales y Culturales y   los principios 17 y 18 de Yogiakarta, “a que deroguen cualquier ley que   permita la realización de tratamientos irreversibles e intrusivos, como la   cirugía reconstructiva urogenital obligatoria, la esterilización involuntaria,   la experimentación contraria a la ética, las demostraciones médicas y las   “terapias reparativas” o “terapias de conversión”, si se aplican o administran   sin el consentimiento libre e informado del paciente”.    

El segundo documento contiene los “Principios de   Yogiakarta. Principios sobre la aplicación de la legislación internacional de   derechos humanos en relación con la orientación sexual y la identidad de género”[43],   documento que a pesar de ser soft law por provenir de la sociedad civil,   resalta la importancia del consentimiento informado en tratamientos médicos de   asignación de sexo. Los principios 17 y 18 señalan que los Estados tienen el   deber de:    

“·(…) [garantizar] que todas las personas estén   informadas y su autonomía sea promovida a fin de que puedan tomar sus propias   decisiones relacionadas con el tratamiento y la atención médica en base a un   consentimiento genuinamente informado, sin discriminación por motivos de   orientación sexual o identidad de género (…)    

[adoptar] todas las medidas legislativas,   administrativas y de otra índole que sean necesarias a fin de asegurar que el   cuerpo de ningún criatura sea alterado irreversiblemente por medio de   procedimientos médicos que procuren imponerle una identidad de género sin su   consentimiento pleno, libre e informado, de acuerdo a su edad y madurez y   guiándose por el principio de que en todas las acciones concernientes a niñas y   niños se tendrá como principal consideración su interés superior”.    

2.5.3.   Con base en los   pronunciamientos y documentos citados, la Sala observa que es una preocupación a   nivel internacional la realización de las operaciones y tratamientos de   asignación de sexo en personas intersexuales. La experiencia demuestra que las   cirugías de esta naturaleza, con el objeto de “normalizar” al paciente, no   atienden necesariamente a proteger la vida y la salud del individuo intervenido.   El consentimiento previo, libre e informado de los niños y niñas al nacer con   ambigüedad sexual se hace imprescindible para evitar prácticas humillantes y que   desconocen la dignidad humana de los menores. En esa medida, la tendencia de   varios países es la de esperar que el niño/a llegue a la madurez suficiente para   tomar la decisión que desee de acuerdo con su identidad, gustos y preferencias,   y para ello, sus legislaciones han permitido que los registros de nacimiento   reconozcan un estado intersexual, el cual pretende respetarles un reconocimiento   legal y una identidad que no debe ser forzadamente entre lo masculino y lo   femenino.     

2.6.          CASO CONCRETO    

2.6.1.  Resumen de los hechos    

2.6.1.1.                  Pablo nació el 16 de marzo de   2002 en Carmen de Viboral, Antioquia[44].   Al nacer le fue asignado el sexo femenino y los padres le pusieron Valentina, no   obstante, el pediatra les informó a los padres que la menor presentaba   “hiperplasia suprarrenal congénita”[45].    

2.6.1.2.                  A los 5 años de edad los padres   le cambiaron su nombre a Pablo, toda vez que notaron que el desarrollo de sus   facciones y comportamientos eran masculinos[46]. La Madre manifestó que   “Nunca consultó al médico ni le realizaron estudios, sólo hasta ahora”[47].    

2.6.1.3.                  En el registro civil se   demuestra que a pesar de que fue cambiado su nombre, el sexo se mantiene   femenino en su tarjeta de identidad[48].    

2.6.1.4.                  El 25 de septiembre   de 2013, el menor consultó a la IPS Sura de Rionegro con médico general, donde   la madre manifestó que el menor sufría de hermafroditismo, sin aportar estudios   previos. El médico estableció que era necesario comenzar un estudio de fondo   para determinar si el niño tiene cualidades congénitas de mujer o de hombre, por   tanto, fue remitido al médico pediatra y se ordenó cariotipo para estudio   genético y definición de sexo. En esta consulta se evidenció que Pablo tiene   “GENITALES AMBIGUOS CON PRESENCIA DE LABIOS MAYORES E IONTROITO VAGINAL PEQUEÑO   + MICROPENE. NO PALPO TESTÍCULOS”[49].    

2.6.1.5.                  El 8 de noviembre de 2013, la   Comisaria de Familia del Carmen de Viboral, Antioquia, realizó entrevista al   menor mediante la cual manifestó “yo he asistido a la EPS Sura porque estamos   tramitando una operación porque tengo órganos sexuales femeninos y masculinos,   pero yo quiero quedar con órganos masculinos porque yo me siento hombre y me   siento atraído por las mujeres”[50].    

2.6.1.7.                  El 27 de noviembre de 2013, se   emitió resultado de laboratorio sobre análisis cromosómico, en el cual consta   que Pablo cuenta con un cariotipo 46 XY(30) “Complemento Cromósomico Normal   Masculino”[52].    

2.6.1.8.                  El 15 de enero de 2014, Pablo   es evaluado por el médico   pediatra quien evidenció una mala definición de los genitales, por tanto se   remitió para evaluación endocrinología y se ordenó ultrasonografía de abdomen   total y testicular. También se asignó cita de control por pediatría para los   siguientes tres meses.    

2.6.1.9.                  El 20 de enero de   2014, Pablo fue valorado por endocrinólogo pediatra, sin embargo, el médico   aclaró que a esta consulta el paciente asistió sin los resultados de las   ultrasonografías de abdomen y testicular, en razón a que no se las había   practicado. En la consulta se ordenó estudio hormonal, se remitió a genética y   se asignó nuevamente cita con endocrinólogo pediátrico con los resultados de los   procedimientos ordenados[53].    

2.6.1.10.             El 8 de marzo de   2014, en consulta con medicina genética se dejó la siguiente constancia;   “historia de criptorqudia y mal definición sexual. Cariotipo 46XY masculino,   ecografía abdominal normal que no identifica útero pero si (sic) identifica   próstata. Pruebas hormonales normales y ecografía con órganos genitales internos   masculinos. Falo 3 cm, sinus urogenital, criptorquidia, fusión labioescrotal.   Ordena evaluación por cirugía pediátrica”[54].    

2.6.1.11.             En la consulta más reciente   allegada al expediente -15 de julio de 2014-, la médica cirujana pediatra sobre   el examen físico dejó constancia de lo siguiente: “Región inguinal: No palpo   gónadas. Genitales: Genitales ambiguos, falo angulado con huella meatal en   glande, meato uretral hipospádico escrotal amplio, escroto bífido, vacío,   hipotrófico”[55].    

2.6.1.12.             La señora Natalia  interpuso acción de tutela en representación de su hijo el 28 de enero de 2014,   por considerar vulnerados sus derechos fundamentales a la dignidad humana, a la   identidad sexual y a la salud. La actora resalta que el menor ha recibido ayuda   psicosocial por parte de la misma Comisaria de Familia y es allí donde se   evidenció que el menor está de acuerdo con la realización del procedimiento   quirúrgico de intersexualidad.    

Al respecto, alega que la EPS Suramericana ha sido   negligente para autorizar la realización de los diferentes tratamientos y la   cirugía de reasignación de sexo, pese a las recomendaciones de la Comisaria de   Familia.    

2.6.1.13.             En escrito de contestación, la EPS Suramericana afirmó que su conducta   no ha sido negligente, sino que por el contrario, se estaban realizando los   estudios necesarios para determinar las cualidades congénitas del niño y la   pertinencia o no de un procedimiento quirúrgico de reasignación de sexo. Alegó   que no ha procedido a ordenar la cirugía, toda vez que no existe aún   prescripción médica que exija que se requiera.    

2.6.1.14.             El juez de   instancia, mediante sentencia proferida el 11 de febrero de 2014, decidió denegar la acción de tutela   impetrada. Sin embargo, requirió a la EPS Suramericana para que brindara y   prestara al menor Pablo  todo el tratamiento integral para el manejo de   su patología. Consideró el a   quo, que la EPS no ha negado los servicios médicos al menor, pues no existe   ninguna orden médica para los procedimientos quirúrgicos que solicita la madre.   Igualmente, argumentó que el consentimiento expresado por el menor en la   entrevista en el marco del proceso administrativo de restablecimiento de los   derechos ante la Personería Municipal, es un elemento esencial, pero debe ir   acompañado de una valoración médica.    

2.6.2.  Examen de procedencia de la acción de tutela    

2.6.2.1.                  En el presente caso  se cumple con la legitimación por activa y por pasiva, por cuanto   se trata de la madre de un menor de edad que actúa en su representación   solicitando la protección de sus derechos fundamentales los cuales considera   desconocidos por la presunta actuación negligente de la Entidad Promotora y   Prestadora de Salud –como ente prestador de un servicio público-, al negarle a   realizarse una intervención quirúrgica que requiere su hijo. De ese modo, la   Sala observa que se cumple con lo establecido en el artículo 86 de la   Constitución y los artículo 5, 10 y 13 del decreto 2591 de 1991.    

2.6.2.3.                  En cuanto a la   subsidiariedad, la Sala observa que no existen otros medios de defensa   judicial para solicitar la realización urgente de una cirugía de readaptación de   genitales. De esa forma, la acción de tutela se torna como el recurso judicial   efectivo para solicitar la protección de los derechos fundamentales a la salud e   identidad sexual de un menor de edad.    

En suma la acción de tutela interpuesta por   la madre de Pablo cumple con los requisitos de procedencia, y en ese orden, la   Sala pasará a realizar el estudio de la presunta vulneración.    

2.6.3.  Análisis de la vulneración alegada    

A la Sala Séptima de Revisión le   corresponde analizar si la EPS y Medicina Prepagada Suramericana S.A., vulnera   los derechos fundamentales del menor Pablo al no realizarle la cirugía de   reasignación de sexo que presuntamente requiere.    

2.6.3.1.                  Como consideración previa, lo   primero que debe tenerse en cuenta en el presente caso, es que a diferencia de   los precedentes jurisprudenciales citados en las consideraciones de esta   sentencia, Pablo ha manifestado expresamente su consentimiento de querer tener   unos genitales masculinos para poder desarrollar un proyecto de vida acorde con   sus preferencias. En efecto, el 8 de noviembre de 2013, ante la Comisaria de   Familia del Carmen de Viboral, Antioquia, el menor manifestó “yo he asistido   a la EPS Sura porque estamos tramitando una operación porque tengo órganos   sexuales femeninos y masculinos, pero yo quiero quedar con órganos masculinos   porque yo me siento hombre y me siento atraído por las mujeres”[56].    

Del mismo modo, la Sala nota que Pablo   tiene actualmente 12 años, edad que es suficiente para presumir que ha llegado a   una madurez necesaria para decidir autónomamente sobre su cuerpo. Como lo ha   comprendido la jurisprudencia, antes de los cinco años se debe proceder con base   en la regla general del consentimiento sustituto, después, sólo con fundamento   en el consentimiento informado del menor, a menos que, en atención a las   particularidades de cada caso, se disponga una opción distinta, como el   consentimiento asistido[57].   En ese orden, es claro que en el presente caso Pablo ha superado el umbral   crítico de la identificación de sexo, tiene una clara conciencia de su cuerpo y   goza de una importante autonomía, que obliga a tomar en cuenta su criterio en   decisiones tan importantes para su vida como la actual, motivo por el cual no es   procedente el consentimiento sustituto paterno para que sea operado[58].    

2.6.3.2.                  No obstante lo anterior, el   consentimiento expresado por el niño, sumado a la edad y madurez que tiene, no   es un factor suficiente para que el juez constitucional ordene a una entidad de   salud realizar la cirugía de adecuación o asignación de sexo, pues es igualmente   requerido un proceso de evaluación y de observación por profesionales de la   medicina y especialistas en este tipo de situaciones, con el objeto de que   determinen un diagnóstico preciso y las alternativas terapéuticas a realizar más   acordes con el deseo del niño.      

En ese sentido lo ha expresado la   jurisprudencia de esta Corporación al señalar que el consentimiento requiere   cumplir con unas características indispensables que legitiman cualquier   intervención clínica y cuya ausencia permite catalogar el procedimiento como   abusivo, ilícito o ilegal. Por tanto, el consentimiento debe ser libre,   informado, persistente y cualificado. Cuando el menor es quien toma la decisión   sobre su identidad sexual, su consentimiento debe entonces cumplir con estos   requisitos, y esto implica el acompañamiento de los padres y el seguimiento   constante y profesional de un equipo interdisciplinario que brinde apoyo   psicoterapéutico, que no sólo incluya profesionales de la salud sino psicólogos   y trabajadores sociales que asistan todo el proceso[59].    

De la misma manera, como se expuso en la   sentencia T-1025 de 2002[60],   la decisión sobre la procedencia de la asignación de sexo debe adecuarse a las   recomendaciones médicas, toda vez que son los profesionales médicos los que, a   partir de un diagnóstico y de los exámenes, tratamientos, observaciones, etc.,   conocen cuáles son los riesgos y alternativas más adecuadas para la salud   reproductiva del paciente. Adicionalmente, esta información es el sustento que   logrará un consentimiento informado y calificado suficiente del niño para tomar   la decisión respecto de su cuerpo. Así pues, es el médico como profesional de la   salud es quien conoce de los beneficios y de la idoneidad y eficacia de una   cirugía o tratamiento clínico para el cuidado integral de la salud del paciente.    

2.6.3.3.                  Descendiendo al caso concreto,   la Sala observa que el consentimiento expresado por el niño no cuenta con las   características que exige la jurisprudencia por las siguientes razones. En   primer lugar, todavía no hay un diagnóstico preciso que permita definir cuáles   son las alternativas médicas y la procedencia de la cirugía de los genitales. Es   notorio que es la primera vez que Pablo y su madre visitan al médico para   iniciar el tratamiento de asignación de sexo es el 25 de septiembre de 2013[61] ante médico   general de familia en la IPS Dinámica, el cual evidenció que Pablo tiene   “GENITALES AMBIGUOS CON PRESENCIA DE LABIOS MAYORES E IONTROITO VAGINAL PEQUEÑO   + MICROPENE. NO PALPO TESTÍCULOS”. Desde esta consulta, el menor ha sido   remitido a pediatría, cirugía pediatra, endocrinología pediatra y medicina   genética quienes han arribado a las mismas conclusiones y hallazgos[62].    

Puede observarse que las consultas médicas   realizadas ordenan controles en tres meses, y a pesar de que se ha recomendado   consulta con cirugía pediátrica y urología, no existe prueba de que el Pablo   haya sido evaluado por un urólogo teniendo en cuenta que no se han palpado   testículos.    

Igualmente, se han autorizado una serie de   exámenes e imágenes diagnósticas como cariotipo de bandeo, ultrasonografía de   abdomen total, dehidroepinandrosterona sulfato, resonancia nuclear magnética y   hormonas. Con base en estas actuaciones, la Sala entiende que se está haciendo   un control y una evaluación rigurosa del estado de salud del menor, sin embargo,   luego de 10 meses de distintos controles y consultas médicas con algunos   especialistas, no se tiene un diagnóstico preciso, no se ha escuchado al menor,   no se le ha prestado un acompañamiento psicológico y no se ha informado   suficientemente a la madre el procedimiento a seguir.    

En respuesta allegada por la EPS   Suramericana en sede de revisión, consta que:    

“(…) el menor ha venido recibiendo la   atención médica especializada y subespecializada necesaria para un diagnóstico   preciso con un enfoque multidisciplinario de su condición de ambigüedad sexual,   habiéndose establecido que genéticamente su sexo, al igual que sus órganos   genitales, corresponden al sexo masculino por lo que se trata de un cuadro de   pseudohermafroditismo masculino (…) Conforme al reciente concepto de cirugía   pediátrica del 15 de julio del presente año, la EPS autorizará una evaluación   para próximos días con otro especialista en cirugía pediátrica que cuenta con   experiencia en éste tipo de condiciones; este profesional se encargará de   documentar el caso para presentarlo en una junta médica y definir la conducta   final, brindando orientación necesaria al menor y a su familia en todo lo   relacionado con el tratamiento (…) Actualmente se está a la espera de un staff   médico para definición de la conducta terapéutica más idónea”.    

De allí se concluye que, a pesar de que hay   un cuadro clínico establecido sobre el pseudohermafroditismo masculino, (a)  Pablo no ha sido acompañado con apoyo psicológico, (b) tampoco se ha   conformado un equipo multidisciplinario para evaluar la ambigüedad genital luego   de 10 meses, y (c) a pesar de que la mayoría de las consultas coinciden   en que “no se palpan testículos”, y al parecer se autorizó una cita con urólogo   pediatra, el menor no ha recibido un examen de esta especialidad, y por ello, no   es claro todavía si, por ejemplo, en caso de realizarse la cirugía de asignación   sexual masculina –lo deseado por el niño-, sus órganos reproductivos van a tener   un funcionamiento idóneo con fines de reproducción.    

Cabe recordar en este punto que la Academia Nacional de Medicina[63],   mediante concepto allegado en virtud del presente caso, advirtió que “(…) la directriz más importante   en el manejo de estos niños es que deben ser manejados por equipos   multidisciplinarios integrados por Pediatra, Cirujano Pediatra, Urólogo   Pediatra, Endocrinólogo Pediatra, Genetista, Psicólogo, Psiquiatra y   Trabajadores sociales. El niño y su familia deben recibir acompañamiento   especializado desde el nacimiento”. También manifestó la Academia, que en este caso   particular la valoración del juez de familia no era suficiente, sino que el niño   debe recibir evaluación de psicólogo o psiquiatra infantil especializados en   estos temas.    

Con base en los   parámetros descritos, la Sala nota que en el caso concreto el proceso   diagnóstico y el tratamiento médico con Pablo, además de ser lentos, no se ha   cumplido con los criterios necesarios para garantizar un consentimiento   informado, persistente y cualificado acorde con la edad del niño tutelante y el   desarrollo que ha tenido en su situación intersexual por 12 años.    

En segundo lugar, puede   concluirse que a Pablo no se le ha prestado una atención prioritaria adecuada a   su padecimiento. Es decir, es claro que deben realizarse evaluaciones con   médicos especialistas en varias áreas de la medicina y que este proceso toma   tiempo, pero esto no puede tener como consecuencia un retardo de 10 meses en el   que ni siquiera se haya conformado un comité interdisciplinario y tampoco se   haya prestado apoyo psicológico y terapéutico al menor y su familia. Incluso, la   Academia Nacional de Medicina[65] sugirió en su intervención que “[u]n niño   de 12 años con un trastorno de diferenciación sexual debe recibir un manejo   prioritario de la entidad de salud que lo atiende, para definir rápidamente   su diagnóstico y tratamiento. Debe ser atendido por un equipo interdisciplinario   especializado que le proporcione un manejo integral que requiere su enfermedad,   con los que se evita la lentitud que acarrean las consultas especializadas en   las EPS”.    

Según la jurisprudencia y los   conceptos técnicos remitidos al proceso, la Sala observa que la conformación del   equipo interdisciplinario debe realizarse desde el comienzo del tratamiento con   el niño que padece ambigüedad sexual, con el objeto de que se preste un apoyo   psicológico permanente, y se realicen todas las evaluaciones y exámenes de   manera conjunta con los especialistas de diferentes áreas, el paciente y su   familia. Igualmente, se debe evitar que las consultas se ordenen en lapsos de   tiempo que pueden ser perjudiciales para un niño en crecimiento, el cual es   sujeto de especial protección constitucional, y quien además se encuentra en una   situación más vulnerable debido a su estado intersexual.     

De modo similar, la   jurisprudencia de la Corte Constitucional ha sido reiterada en determinar que la   salud es un derecho fundamental, y en ese sentido, es una obligación de las   entidades de salud prestar su servicio con oportunidad, eficiencia y eficacia.   Así pues, como lo afirmó la Corte en la sentencia T-1025 de 2002[66],   tratándose de un niño en una situación parecida a la de Pablo:    

“La Corte estima procedente   reiterar que resulta contrario a derecho, someter a un menor al traumatismo   psicológico y al rechazo social, que puede derivarse de la indeterminación   sexual, en contradicción con el deber clínico de ejecutar lo más pronto posible   las alternativas médicas o terapéuticas necesarias para la definición de sexo   del menor, en acatamiento del principio de beneficencia, desconociendo que   existen herramientas jurídicas, médicas y científicas que permiten proceder   correctamente sin lesionar la integridad del menor”[67].    

En ese orden, como   lo señaló la Corte en la misma oportunidad, no es posible que el juez de tutela   recomiende una cirugía o exija la prestación de un determinado tratamiento   médico, ya que la evaluación de estas opciones terapéuticas corresponden al   adecuado y libre ejercicio del “lex artis” de los profesionales de la salud. No   obstante, lo que sí le es posible exigir, es la formulación oportuna de   alternativas de solución y la adopción de todos medios terapéuticos que se   estimen convenientes, sin que la existencia de una doctrina constitucional   conduzca a la inacción de las entidades de salud por un período prolongado,   cuando es claro el consenso del equipo médico sobre la alternativa específica de   acción.    

Por tanto, para dar respuesta al   problema jurídico, la Sala observa que no existe aún orden de médico tratante   que requiera la cirugía de reasignación de sexo, pero esta situación se debe a   que no se ha realizado un debido tratamiento del caso de Pablo por las razones   que fueron expresadas anteriormente. De manera que, la Sala encuentra que existe   una vulneración de los derechos fundamentales del niño por la ausencia de un   diagnóstico certero, luego de casi 10 meses de consultas y remisiones, que   demuestran una falta de atención médica eficiente y oportuna acorde con su   condición.    

2.6.4.  Conclusiones y decisiones a adoptar    

2.6.4.1.                           En suma, la Sala   encuentra que la EPS Suramericana ha vulnerado los derechos fundamentales a la identidad sexual, a la salud – el derecho al   diagnóstico- y a la vida digna de Pablo, por no adelantar prioritariamente la   evaluación de su caso y no tomar oportunamente las medidas necesarias para que   el proceso de reasignación de sexo que desea el menor cumpla con un   consentimiento informado, cualificado y persistente. Por tanto, revocará las   decisiones de los jueces de instancia y concederá la protección invocada.    

Con base en lo anterior, la Sala ordenará a la EPS   continuar con las evaluaciones de los especialistas que requiere el menor –como   urología pediátrica- de forma prioritaria, prestar el apoyo y acompañamiento   psicológico necesario con profesionales de la salud especialistas en el área de   los trastornos de desarrollo genital y que en el menor tiempo posible integre un   equipo interdisciplinario conformado por médicos (cirujanos, urólogos,   endocrinólogos, pediatras y psiquiatras), psicólogos y trabajadores sociales,   con el fin de que asistan, orienten y asesoren a Pablo y a sus padres, sin   perjuicio de los resultados que ya se han obtenido desde septiembre de 2013.    

Una vez agotada esta etapa, se deberá   proceder a advertir a Pablo sobre las consecuencias y alternativas que tiene la   cirugía de reasignación de sexo conforme al consentimiento que él haya   expresado. En caso de que proceda la operación, la EPS no podrá denegarla con   base en interpretaciones restrictivas del Plan Obligatorio de Salud, toda vez   que, no se trata de un procedimiento estético, sino de uno dirigido a garantizar   la dignidad humana y la identidad sexual de un niño que ha sido estigmatizado   toda su vida por su estado intersexual.    

Por otra parte, se ordenará al ICBF que   realice un acompañamiento permanente del presente caso con miras a que se   respeten los derechos fundamentales de Pablo y su familia.    

Además, en el caso de que se realice la   cirugía, la Registraduría Nacional del Estado Civil deberá modificar el sexo de   la tarjeta de identidad de Pablo, con el objeto de que coincida con la realidad   y no genere más tratos discriminatorios.    

Finalmente, en razón de que la Academia   Nacional de Medicina puso de presente que no existen protocolos uniformes en el   sistema de salud colombiano para tratar los casos de niños, niñas y adolescentes   con ambigüedad sexual y los distintos casos de intersexualidad;  y dado que   a nivel comparado existen países como Argentina que ya ha tomado la iniciativa   de formularlos con el objeto de proteger el consentimiento de los niños y niñas,   la Sala exhortará al Ministerio de Salud y Protección Social para que elabore guías y/o protocolos de práctica   clínica oficiales para los trastornos de diferenciación sexual de obligatorio   cumplimiento, para que estos niños reciban un manejo ágil y adecuado en las   instituciones de salud.    

3.          DECISIÓN    

En mérito de lo expuesto, la Sala Séptima de Revisión   de la Corte Constitucional, administrando justicia en nombre del pueblo y por   mandato de la Constitución,    

RESUELVE:    

PRIMERO: PROTEGER el derecho a la intimidad de Pablo y Natalia, y en   consecuencia, ORDENAR la absoluta   reserva del expediente, que implica que el nombre de las personas demandantes no   podrá ser divulgado y que el expediente sólo podrá ser consultado por las partes   específicamente afectadas con la decisión adoptada. La Secretaria General   de la Corte Constitucional y el(a) secretario(a) del Juzgado que decidió en   primera instancia el presente caso, deberán garantizar la estricta reserva.    

SEGUNDO: REVOCAR el fallo proferido el once (11) de febrero   de 2014 por el Juzgado Segundo Promiscuo Municipal de El Carmen de Viboral, el   cual denegó la acción de tutela, y en su lugar, CONCEDER el amparo a los   derechos fundamentales a la identidad   sexual, a la vida digna y a la salud, concretamente el derecho fundamental al   diagnóstico de Pablo,   por las razones expuestas en la presente providencia.    

CUARTO:   ORDENAR  a la EPS y Medicina Prepagada Suramericana S.A., que una vez se haya   prestado la asesoría a que se ha hecho referencia en el numeral anterior, y   Pablo y sus padres estén suficientemente informados de las consecuencias de   llevar a cabo la cirugía y los tratamientos de asignación de sexo, se consulte   formalmente al niño y a sus padres acerca de la decisión final adoptada   –incluyendo el diagnóstico integral-, por intermedio del equipo   interdisciplinario.    

En caso de que ésta sea afirmativa y coincida con el   concepto emitido por el equipo interdisciplinario, REALIZAR la cirugía en   el término de los treinta (30) días siguientes a dicha manifestación de   voluntad. Así mismo, realizar los tratamientos hormonales requeridos y   cualquier otro tratamiento post-operatorio que sea indispensable, según concepto   del grupo interdisciplinario y de conformidad con la evolución del paciente.    

QUINTO: ORDENAR  al Instituto Colombiano de Bienestar Familiar (ICBF) que realice un   acompañamiento permanente del presente caso con miras a que se respeten los   derechos fundamentales de Pablo y su familia.    

SEXTO:   ORDENAR  a la Registraduría Nacional del Estado Civil que adelante todos los   procedimientos requeridos para que el accionante modifique todos los documentos   que conciernen a su identificación.    

SÉPTIMO: EXHORTAR al Ministerio de Salud y Protección Social para que, en conjunto   con la comunidad médica, elabore guías y/o protocolos de práctica clínica   oficiales para el tratamiento de las personas nacidas en condición intersexual   de obligatorio cumplimiento, para que reciban un manejo ágil y adecuado en las   instituciones de salud en los casos en los que deseen la readaptación sexual.    

OCTAVO: Líbrense por Secretaría, las comunicaciones de que   trata el artículo 36 del decreto 2591 de 1991.    

Cópiese,   notifíquese, publíquese y cúmplase.    

JORGE IGNACIO PRETELT CHALJUB    

Magistrado    

MARTHA VICTORIA SÁCHICA MÉNDEZ    

Magistrada (E)    

LUIS ERNESTO VARGAS SILVA    

Magistrado    

SONIA VIVAS PINEDA    

Secretaria General (E)    

[1]  El nombre del peticionario ha sido suprimido con el fin de proteger sus derechos   a la intimidad y al habeas data.    

[2]  Sala de Selección compuesta por los Magistrados Jorge Ignacio   Pretelt Chaljub y Luis Ernesto Vargas Silva.    

[3]  Teniendo en cuenta que el nombre real fue reservado para   proteger el derecho a la intimidad y habeas data, mediante auto del 26 de junio   de 2014.    

[4]  Teniendo en cuenta que el nombre real fue reservado para   proteger el derecho a la intimidad y habeas data, mediante auto del 26 de junio   de 2014.    

[5]  Ver la definición propuesta por la Comisión Interamericana de   Derechos Humanos, Relatoría sobre los derechos de las personas LGBTI.    

[6]  En escrito allegado a la Secretaría General de la Corte   Constitucional dentro del proceso de revisión en referencia el pasado 22 de   julio de 2014.    

[7]  Por su parte, la profesora asociada al Departamento de   Psicología de la Universidad de Los Andes, Elvia Vargas Trujillo PhD, estableció   que la ambigüedad sexual es “una condición congénita que involucra un   desarrollo atípico del sexo cromosómico, gonadal o genital. En esta condición   las características sexuales primarias que se expresan en la apariencia externa   de los genitales, no facilitan la clasificación de la persona en una de las dos   categorías reconocidas en un sistema binario como el que prevalece en la   actualidad (hombre/mujer). La ambigüedad genital es una diferencia sexual   causada por variaciones en el número de cromosomas sexuales o por la exposición   a niveles distintos de hormonas relevantes para el desarrollo urogenital en el   período prenatal. Las principales categorías que describen estas condiciones   congénitas de ambigüedad genital son intersexual gonadal verdadero (antes   denominado hermafroditismo), intersexual 46, xy (pseudohermafroditismo   masculino) e intersexual 46, XX (pseudohermafroditismo femenino). La   intersexualidad gonadal verdadera es una condición en la cual se encuentran   tejidos testiculares y ováricos en la misma persona y su desarrollo urogenital   es ambiguo”.      

[8]  Por ejemplo véase la sentencia T-1025 de 2002 M.P. Rodrigo   Escobar Gil.    

[9]  La Suprema Corte de Filipinas analizó el caso de la señora Jennifer   Cagandahan contra la República de las Filipinas (2008). Disponible en:   http://www.icj.org/sogicasebook/republic-of-the-philippines-v-jennifer-cagandahan-supreme-court-of-the-philippines-second-division-12-september-2008/.   La Corte Regional de Colonia, Alemania, analizó el caso de Christiane Völling (2008). Disponible en:   http://www.icj.org/sogicasebook/in-re-volling-regional-court-cologne-germany-6-february-2008/.    

[10] La Suprema Corte de   Filipinas analizó el caso de la señora Jennifer Cagandahan contra la   República de las Filipinas (2008). Disponible   en:   http://www.icj.org/sogicasebook/republic-of-the-philippines-v-jennifer-cagandahan-supreme-court-of-the-philippines-second-division-12-september-2008/.    

[11] Ver sentencia SU-337 de   1999 M.P. Alejandro Martínez Caballero y T-1021 de 2003 M.P. Jaime Córdoba   Triviño.    

[12] En México a través del   amparo directo 6/2008 el peticionario solicitaba el cambio de sexo en su   registro de nacimiento. Afirmó que había sido diagnosticado con   seudohermafroditismo femenino desde su nacimiento. Debido a ello, se realizó la   operación de readaptación de genitales, por lo que, mediante el amparo,   solicitaba que se hiciera una modificación a su acta de nacimiento y se emitiera   una nueva en la que se inscribiera su sexo femenino sin ninguna anotación   marginal adicional que dejara constancia sobre su operación y su estado   intersexual. El Pleno de la Corte mexicana ordenó que se le expidiera al   peticionario una nueva acta de nacimiento donde constara únicamente su sexo   femenino con su nuevo nombre. El Tribunal sustentó su decisión en la protección   de los derechos al desarrollo libre de la personalidad, intimidad e igualdad. Disponible en:   www2.scjn.gob.mx/juridica/engroses/cerrados/…/08000060.001.doc.  También ver al respecto: Suprema Corte de Kenya conoció la demanda interpuesta   por “Richard Muasya contra Hon Attorney General (2010)”. Disponible en:   http://www.icj.org/sogicasebook/richard-muasya-v-the-hon-attorney-general-high-court-of-kenya-2-december-2010/    

[13] La Corte Regional de   Colonia, Alemania, analizó el caso de Christiane Völling (2008). Disponible en:    http://www.icj.org/sogicasebook/in-re-volling-regional-court-cologne-germany-6-february-2008/.   En 2011, el Tribunal Constitucional alemán dictaminó que para el reconocimiento   legal del sexo de una persona recién nacida no podía ser la cirugía de   reasignación de sexo, pues esto conculcaba los derechos a la integridad física y   a la libre determinación del individuo. De la misma forma lo hizo en el 2009, el   Tribunal Superior Administrativo austríaco el cual también sostuvo que la   reasignación obligatoria de género como condición para el reconocimiento legal   de la identidad de género era ilícita. Tribunal Constitucional Federal, 1 BvR   3295/07. Disponible en:   www.bundesverfassungsgericht.de/entscheidungen/rs20110111_1bvr329507.html y   Tribunal Superior Administrativo, Nº 2008/17/0054, fallo de 27 de febrero de   2009, respectivamente.    

Referencia citada en el   Informe del Relator Especial de Naciones Unidas contra la Tortura y otros tratos   crueles, inhumanos y degradantes de 1 de febrero de 2013.    

[14] La Suprema Corte de Kenya   conoció la demanda interpuesta por “Richard Muasya contra Hon Attorney   General (2010)”. Disponible en:   http://www.icj.org/sogicasebook/richard-muasya-v-the-hon-attorney-general-high-court-of-kenya-2-december-2010/    

[15] M.P. Alejandro Martínez   Caballero.    

[16] Consta   en los antecedentes de aquella providencia que “durante un examen pediátrico, se encontraron   genitales ambiguos, con un falo de tres (3) centímetros (semejante a un pene),   pliegue labios escrotales con arrugas y en su interior, gónadas simétricas de un   centímetro de diámetro, en los dos lados, orificio único en el perinén.”.    

[17] Ver sentencia SU-337 de   1999 M.P. Alejandro Martínez Caballero.    

[18]  En palabras de la Sala Plena: “Este análisis   muestra que, según gran parte de la literatura ética y de la práctica jurídica,   el grado de autonomía que se exige para tomar una decisión sanitaria depende de   la naturaleza de la intervención médica, y en especial de su carácter invasivo o   no, de sus posibles riesgos y de sus eventuales beneficios”. Sentencia   SU-337 de 1999 M.P. Alejandro Martínez Caballero.    

[19] Ver sentencias T-477 de 1995. MP Alejandro Martínez   Caballero y SU-337 de 1999 M.P. Alejandro Martínez Caballero.    

[20] Sentencia T-477 de 1995. MP Alejandro Martínez   Caballero..    

[22] Ver también sentencia   T-551 de 1999 M.P. Alejandro Martínez Caballero.    

[23] M.P. Alejandro Martínez   Caballero.    

[24] Ver al respecto, entre   otras, las reflexiones de esta Corte sobre la prestación del consentimiento en   situaciones complejas y riesgosas, en la sentencia C-239 de 1997. MP Carlos   Gaviria Díaz. Consideración de la Corte D. Ver igualmente las exigentes pautas   establecidas por las asociaciones médicas para casos de transexualidad, las   cuales fueron resumidas por esta Corte en la nota No 98, del fundamento jurídico   40 de la referida sentencia SU-337 de 1999.    

[25] M.P. Carlos Gaviria Díaz.    

[26] M.P. Alejandro Martínez   Caballero.    

[27] M.P. Rodrigo Escobar Gil.    

[28]Ver sentencia T-1025 de 2002. Por otra parte,   igualmente en las citadas providencias, se considera que la cirugía podría ser   más exitosa, en términos de secuelas físicas y sicológicas, ya que es posible el   mejoramiento de los tejidos corporales a intervenir aminorando los daños físicos   que involucran este tipo de prácticas, v.gr,  la pérdida de la sensibilidad   sexual.    

[29] M.P. Jaime Córdoba   Triviño.    

[30] La edad límite para la legitimidad del consentimiento   sustituto es un asunto expresamente resuelto en la jurisprudencia   constitucional.   Al respecto, en la Sentencia SU-337/99 se dijo: “90-   Una pregunta surge del anterior examen: ¿hasta qué edad se debe esperar para que   la niña pueda autorizar esas intervenciones quirúrgicas y hormonales? No existe   una respuesta tajante a ese interrogante, e incluso quienes defienden los   protocolos alternativos reconocen que se trata de un problema muy difícil de   resolver. Por ende, en cada caso concreto, corresponderá a los equipos   interdisciplinarios realizar las pruebas pertinentes para evaluar si la persona   goza de la autonomía suficiente para brindar un consentimiento informado. Con   todo, esta Corte considera que algunos elementos normativos son claros y   enmarcan la acción de esos grupos interdisciplinarios. Así, en primer término,   no es necesario esperar obligatoriamente hasta la mayoría de edad, puesto que,   como ya se señaló en esta sentencia, no es lo mismo la capacidad legal que la   autonomía para autorizar un tratamiento médico, por lo cual, un menor, que es   legalmente incapaz, puede ser plenamente competente para tomar una decisión   sanitaria. Es más, algunos profesionales de la salud consideran que en la   actualidad, muchos niños de 8 o 9 años pueden ya tener la autonomía suficiente   para decidir si autorizan o no ciertos tratamientos.  Sin embargo, la Corte   precisa, en segundo término, que en este caso, la menor debe autorizar una   intervención médica, que es invasiva, riesgosa e irreversible, por lo cual,   conforme a los criterios señalados en esta sentencia, su consentimiento debe   también ser cualificado. La Corte considera entonces, que para asegurar la   autonomía de la paciente, es deber de estos equipos interdisciplinarios no sólo   apoyar psicológicamente a la persona sino también establecer un procedimiento   para la adopción de la decisión por la paciente que permita garantizar que la   autorización será lo más informada y genuina posible. Así, en algunos casos, es   posible que al inicio de la pubertad, la menor goce de la autonomía suficiente   para aceptar una intervención quirúrgica, mientras que, en otros eventos, el   equipo interdisciplinario puede concluir que es necesario postergar un tiempo   más la decisión, pues la persona no goza de una comprensión suficiente de los   riesgos y beneficios de esas  intervenciones. Igualmente, es posible que,   siguiendo las orientaciones de los protocolos médicos, los equipos   interdisciplinarios opten por una autorización por etapas, de tal manera que   primero se administren ciertas hormonas, con efectos más reversibles, y sólo   después de un tiempo pueda procederse a las intervenciones más irreversibles,   como la cirugía.  La Corte considera que serán cada vez más importante los   testimonios y los criterios de los propios menores.”    

[31] M.P. Jaime Córdoba   Triviño.    

[32] Sobre este punto, la Corte sostuvo en la Sentencia   SU-337 de 1999 lo siguiente: “Una obvia pregunta surge: ¿a qué edad se puede   presumir que han ocurrido los cambios sicológicos que invalidan el   consentimiento sustituto paterno en caso de ambigüedad genital de la menor XX?   No existe una respuesta clara a ese interrogante, por cuanto las diferentes   personas se desarrollan en distinta forma, y existen a veces agudas   controversias entre las diversas escuelas psicológicas sobre la manera como los   seres humanos evolucionan, desde el nacimiento hasta la madurez. Como es obvio,   no corresponde a esta Corporación dirimir esas difíciles polémicas (sic). Sin embargo, es importante resaltar que   numerosos estudios de psicología evolutiva y las diversas escuelas sicológicas,   a pesar de sus obvias diferencias de enfoque, coinciden en general en indicar   que a los cinco años un menor no sólo ha desarrollado una identidad de género   definida sino que, además, tiene conciencia de lo que sucede con su cuerpo y   posee una autonomía suficiente para manifestar distintos papeles de género y   expresar sus deseos.    

[33] Cfr. SU-337 de   1999 y T-551 de 1999 (MP. Alejandro Martínez Caballero)    

[34] “Así, el Presidente del colegio médico de Chile, doctor Enrique Accorsi,   señaló en el Consejo de la AMM, durante la 150 sesión, que “debido a la cantidad   de estímulos y de información que los menores reciben en la actualidad ya a los   8 o 9 años o incluso antes, tienen perfecta claridad de lo que está bien o está   mal, lo que les duele”.    

[35] Algunos países con el   objeto de proteger la identidad de estas personas, han adicionado a los   registros de nacimiento una tercera categoría, a parte del masculino y femenino,   que sirve para darle un reconocimiento legal apropiado al individuo mientras que   define alguno de los dos sexos tradicionales o si prefiere mantener un estado   intersexual.    

[36] Comité de Expertos de la   Comisión Europea (2011.: Disponible en:   http://www.coe.int/t/dg4/lgbt/Source/trans_and_intersex_people_EC_EN.pdf    

[37] Texto original: “The preliminary   findings by the Ethics Council after the hearing and the basis for online   consultation show that amongst others: (i) there is agreement on the physical   integrity of intersex people and that “irreversible” invasive medical treatment   should be postponed as long as possible; (ii) the parental right to decide in   the best interest of the child is limited when it comes to medical gender   assignment as this touches the core of the person’s right to gender identity and   sexual sensitivity; and (iii) that “those persons could not, based on the   prohibition of discrimination and the right to self-determination, be forced to   assign themselves for one of the binary categories of male or female” (emphasis   added). The final findings are expected to be published by the end of 2011.   Additionally, a motion introduced in the German Bundestag in April 2011 asks the   Bundestag to call on the Federal Government to advance recognition and respect   to intersex people’s realities in various spheres including civil status and   statistics, end surgery on intersex children, provide advice and include   intersex issues in school curricula amongst others”.    

[38] “Aportes para el cumplimiento de derechos humanos en   la temática intersex”. Documento de trabajo No. 22, Género. Febrero de 2014.   Ministerio Público Tutelar de Buenos Aires. Disponible en:   http://asesoria.jusbaires.gob.ar/sites/default/files/dtn22_intersex.pdf    

[39] “Aportes para el cumplimiento de derechos humanos en   la temática intersex”. Documento de trabajo No. 22, Género. Febrero de 2014.   Ministerio Público Tutelar de Buenos Aires. Disponible en:   http://asesoria.jusbaires.gob.ar/sites/default/files/dtn22_intersex.pdf    

[40] “Aportes para el cumplimiento de derechos humanos en   la temática intersex”. Documento de trabajo No. 22, Género. Febrero de 2014.   Ministerio Público Tutelar de Buenos Aires. Disponible en:   http://asesoria.jusbaires.gob.ar/sites/default/files/dtn22_intersex.pdf    

[41] Consejo de Europa. Disponible en:   http://humanrightscomment.org/2014/05/09/a-boy-or-a-girl-or-a-person-intersex-people-lack-recognition-in-europe/    

[42]ONU. Relator Especial contra la Tortura y otros tratos   crueles, inhumanos y degradantes. Disponible en:   http://www.ohchr.org/Documents/HRBodies/HRCouncil/RegularSession/Session22/A.HRC.22.53_English.pdf    

[43] En el   preámbulo del documento se relata el origen de los principios: “La Comisión Internacional de Juristas y el Servicio   Internacional para los Derechos Humanos, en nombre de una coalición de   organizaciones de derechos humanos, han puesto en marcha un proyecto encaminado   a desarrollar una serie de principios jurídicos internacionales sobre la   aplicación de la legislacíon internacional de los derechos humanos a las   violaciones basadas en la orientación sexual y la identidad de género, a fin de   imbuir de una mayor claridad y coherencia a las obligaciones estatales en   materia de derechos humanos.    

Un distinguido grupo de especialistas en derechos humanos ha redactado,   desarrollado, discutido y refinado estos Principios. Luego de reunirse en la   Universidad de Gadjah Mada en Yogyakarta, Indonesia, del 6 al 9 de noviembre de   2006, 29 reconocidas y reconocidos especialistas procedentes de 25 países, de   diversas disciplinas y con experiencia relevante en el ámbito del derecho   internacional de los derechos humanos, adoptaron en forma unánime los Principios   de Yogyakarta sobre la Aplicación de la Legislación Internacional de Derechos   Humanos en Relación con la Orientación Sexual y la Identidad de Género”.    

[44] Tarjeta   de identidad del menor. Cuaderno principal de la acción de tutela.    

[45]   Manifestación expresada durante consulta del 20 de enero de 2014 ante médico   endocrinólogo pediatra.    

[46]   Manifestación realizada por la madre en la consulta ante la cirujana pediatra el   15 de julio de 2014. Cuaderno de revisión.    

[47]   Manifestación expresada durante consulta del 20 de enero de 2014 ante médico   endocrinólogo pediatra.    

[48] Cuaderno   principal del escrito de la acción de tutela. Copia de la tarjeta de identidad   del menor.    

[49] Cuaderno   principal, fl. 21.    

[50] Cuaderno   principal, fl. 10.    

[51] Cuaderno   principal, fl. 13.    

[52] Cuaderno   principal, fl. 16.    

[53] Cuaderno   principal, fl. 23 y 24.    

[54] Cuaderno   de revisión, folio 3 respuesta de la EPS Suramericana.    

[55]   Constancia en consulta ante la cirujana pediatra el 15 de julio de 2014.   Cuaderno de revisión.    

[56] Cuaderno   principal, fl. 10.    

[57] Ver   sentencia T-1025 de 2002 M.P. Rodrigo Escobar Gil.    

[58] Ver   sentencia T-1025 de 2002 M.P. Rodrigo Escobar Gil.    

[59] Ver sentencias SU-337 de   1999 M.P. Alejandro Martínez Caballero, T-551 de 1999 M.P. Alejandro Martínez   Caballero y T-1025 de 2002 M.P. Rodrigo Escobar Gil.     

[60] M.P.   Rodrigo Escobar Gil.    

[61] Esto fue   manifestado por la madre en la consulta médica del 25 de septiembre de 2013 ante   el médico general.    

[62] En la última consulta se   puede leer que “el paciente con dx trastorno de diferenciación sexual –   (46xy(30). Hipospadia escrotal + criptorquidea bilateral con testículos no   palpables (intrabdomiales? – hipotrofia testicular? – monorquia?) (en resonancia   solo se evidenció uno hipotrofico) – considera que requiere estudio y manejo en   tercer nivel y definir por cirugía pediátrica y urología o en staff de cirugía   peddiátrica manejo quirúrgico a seguir”. Ver historia clínica, cuaderno de   revisión y escrito allegado por la EPS Suramericana el 18 de julio de 2014 a la   Secretaría General de la Corte Constitucional.    

[64] Profesora y Doctora en   Psicología de la Facultad de Ciencias Sociales de la Universidad de Los Andes,   Elvia Vargas Trujillo.    

[65] Concepto allegado al   proceso de revisión el 22 de julio de 2014, cuaderno de revisión.    

[66] M.P.   Rodrigo Escobar Gil.    

[67] Cfr.   Sentencia T-1025 de 2002 M.P. Rodrigo Escobar Gil.