T-627-13

           T-627-13             

Sentencia T-627/13    

ACCION DE TUTELA PARA RECONOCIMIENTO DE PENSION DE   INVALIDEZ-Procedencia excepcional por   afectación al mínimo vital y vida digna de sujetos de especial protección    

ACCION DE TUTELA PARA EL RECONOCIMIENTO DE PENSION DE   INVALIDEZ A ENFERMO DE VIH/SIDA-Procedencia   por ser el mecanismo idóneo para la defensa de los derechos fundamentales del   accionante y para lograr el reconocimiento de la prestación pensional    

PENSION DE INVALIDEZ-Marco normativo    

PENSION DE INVALIDEZ-Se deben contabilizar semanas cotizadas con   posterioridad a la fecha de estructuración de invalidez para cumplir con el   requisito de las 50 semanas    

En garantía de los derechos   constitucionales de los pacientes de enfermedades crónicas, degenerativas o   congénitas, -quienes se encuentran en una situación diferente de quienes pierden   la capacidad laboral de manera inmediata-, al determinar la procedencia de   reconocimiento de la pensión de invalidez deben contabilizarse las semanas   cotizadas por el afiliado al sistema de seguridad social en pensiones con   posterioridad a la fecha de estructuración de la invalidez e incluso aquellas   cotizadas luego de la calificación de la pérdida de la capacidad laboral, en   cuanto el deterioro progresivo de la enfermedad eventualmente puede permitirles   permanecer activos laboralmente y seguir cotizando.    

PENSION DE INVALIDEZ DE PERSONA CON ENFERMEDAD CRONICA,   DEGENERATIVA O CONGENITA-Fecha de   estructuración de la invalidez desde el momento de la pérdida permanente y   definitiva de la capacidad laboral    

Como quiera que en los casos de pacientes de enfermedades crónicas,   degenerativas o congénitas la fecha en que el estado de invalidez impide desempeñar una actividad laboral que le   procure sustento al afiliado difiere de la fecha en que se diagnosticó o   manifestó la patología, y este aspecto no fue considerado por la normativa que   regula la pensión de invalidez, en estos casos específicos que involucran el   derecho al mínimo vital, la salud y la dignidad humana de sujetos de especial   protección, para determinar si se cumple con las semanas de cotización   requeridas para obtener la pensión, deben considerarse las cotizaciones   efectuadas luego de la fecha de estructuración de la invalidez. Como lo ha   señalado la jurisprudencia constitucional, ignorar que el afiliado luego del   diagnóstico de su enfermedad o de la manifestación de algunos síntomas trabajó y   cotizó al Sistema de Seguridad Social en Salud porque la progresividad de su   patología lo permitió y tenía que procurarse recursos para su sostenimiento, genera una vulneración al derecho a la seguridad social   de las personas que se encuentran en situación de invalidez y han solicitado su   pensión para conjurar este riesgo. Por ello, cuando una entidad estudia la solicitud de   reconocimiento de una pensión de invalidez de un afiliado que padece una   enfermedad crónica, degenerativa o congénita deberá tener en cuenta el momento   en que la persona haya perdido de forma definitiva y permanente su capacidad   para trabajar y a partir de ésta verificar si la persona que ha solicitado la   pensión de invalidez cumple con los requisitos establecidos por la normatividad   aplicable para el caso concreto.    

PRINCIPIO DE INMEDIATEZ Y VULNERACION DEL DERECHO A LA   SEGURIDAD SOCIAL POR NO RECONOCIMIENTO DE PENSION DE INVALIDEZ-Vulneración persiste en el tiempo    

DERECHO A LA SEGURIDAD SOCIAL, MINIMO VITAL Y A LA VIDA   DIGNA-Orden a Colpensiones reconocer y   pagar pensión por invalidez al accionante quien cumple requisitos    

DERECHO A LA PENSION DE INVALIDEZ A ENFERMO DE   VIH/SIDA-Vulneración por no tener en   cuenta las semanas cotizadas con posterioridad a la fecha de estructuración de   la invalidez    

DERECHO AL MINIMO VITAL Y A LA VIDA DIGNA-Orden a Colpensiones reconocer y pagar pensión de   invalidez a enfermo VIH/SIDA de forma definitiva    

DERECHO AL MINIMO VITAL Y A LA VIDA DIGNA-Orden a Colfondos reconocer y pagar pensión de   invalidez a enferma de cáncer de mama    

Referencia: expedientes   T-3.892.771, T-3.910.217 y T-3.901.491    

Acciones de tutela presentadas por William Hernán   Jaramillo Giraldo y Carlos Mario Gil Zapata contra Colpensiones, y por María   Elizabeth Palacio Vanegas contra Colfondos S.A. Pensiones y Cesantías.    

Magistrado Ponente:    

ALBERTO ROJAS RÍOS    

Bogotá, D.C., once (11) de septiembre de dos mil trece (2013).    

La   Sala Octava de Revisión de la Corte Constitucional, integrada por los   Magistrados María Victoria Calle Correa, Luís Ernesto Vargas Silva y Alberto   Rojas Ríos, quien la preside, en ejercicio de sus competencias constitucionales   y legales, ha proferido la siguiente    

SENTENCIA    

Dentro de los procesos radicados bajo los números T-3.892.771, T-3.901.491 y   T-3.910.217, que fueron seleccionados y acumulados por presentar unidad de   materia en el Auto de la Sala de Selección Número Cinco de la Corte   Constitucional del veintiocho (28) de mayo de dos mil trece (2013), notificado   el  trece (13) de junio de dos mil trece (2013), para ser fallados en una sola   sentencia.    

I.                   ANTECEDENTES    

1.                 EXPEDIENTE T-3.892.771    

El   señor William Hernán Jaramillo Giraldo, mediante apoderado instauró acción de   tutela contra Colpensiones, por considerar que la decisión que le niega el   reconocimiento del derecho a la pensión de invalidez vulnera sus derechos   fundamentales a la seguridad social, al mínimo vital, la dignidad humana, los   derechos de personas en estado de discapacidad, en conexidad con el derecho a la   vida, con base en los siguientes:    

1.1. Hechos    

1.1.1     El Departamento de Medicina Laboral   del Instituto de Seguros Sociales, el 28 de abril de 2008, calificó al   accionante con pérdida de capacidad laboral del 71,15%, de origen común, con   fecha de estructuración el 24 de marzo de 2007. Al actor se le diagnosticó   diabetes mellitus.    

1.1.2     Con fundamento en este dictamen, el   señor William Hernán Jaramillo Giraldo solicitó al Instituto de Seguros Sociales   el reconocimiento de la pensión de invalidez.    

1.1.3     El ISS, mediante Resolución 034738   del 28 de noviembre de 2008, rechazó la solicitud al considerar que no se   encuentran satisfechos los requisitos para adquirir el derecho a la pensión de   invalidez, pues el tutelante “sólo tenía 7 semanas cotizadas en los tres años   anteriores a la fecha de estructuración de la invalidez.”    

1.1.4     El accionante, aduce que si bien no   cotizó 50 semanas durante los tres años anteriores a la fecha de estructuración   de la invalidez, si cotizó 50 semanas en los tres años previos al 28 de abril de   2008, fecha en que el Departamento de Medicina Laboral del Instituto de Seguros   Sociales, calificó la pérdida de capacidad laboral del 71,15%.    

1.1.5     Debido a su enfermedad, el   accionante perdió la visión y padece insuficiencia renal, por ello debe   someterse a diálisis, no puede trabajar y su sostenimiento es asumido por su   progenitora.    

1.1.6     Con base en lo expuesto, el   ciudadano pidió que se ordene a Colpensiones reconocer y pagar la pensión de   invalidez, porque cumple con los requisitos para ello.    

1.2. Traslado y contestación de la demanda    

El Juzgado Cuarto Penal del Circuito Especializado de   Medellín admitió la demanda y ordenó correr traslado a la Administradora   Colombiana de Pensiones Colpensiones y al Instituto de Seguros Sociales en   Liquidación, para que en el término de 2 días hábiles contestaran la acción de   tutela e hicieran efectivo su derecho de defensa.    

El ISS Seccional Antioquia en Liquidación, solicitó   vincular a Colpensiones, por cuanto ante la supresión del objeto social en la   administración del Régimen de Prima Media y la entrada en liquidación no puede   dar respuesta de fondo a la pretensión del accionante. Señala que de acuerdo con   el artículo 3, numerales 1 a 5, y el artículo 5 del Decreto 2011 de 2012,   corresponde a Colpensiones resolver las solicitudes de reconocimiento de   derechos pensionales, incluso las que habían sido presentadas ante el ISS y no   se hubieren resuelto al entrar en vigencia el citado decreto.    

La Administradora Colombiana de Pensiones Colpensiones,   no se pronunció al respecto.    

1.3. Pruebas    

A continuación se relacionan las pruebas   documentales que obran en el expediente:    

1.3.1     Copia del documento de identidad   del señor William Hernan Jaramillo Giraldo.    

1.3.2     Copia del formulario de vinculación   al Sistema General de Pensiones    

1.3.3     Copia de la solicitud de   vinculación al Sistema General de Riesgos Profesionales    

1.3.4     Copia del Dictamen Médico Laboral   Seguro Social Pensiones para Afiliado, Calificación de la pérdida laboral y   determinación de la invalidez No. 004330 del 28 de abril de 2008, en donde se   diagnóstico “HTA crónica, diabetes mellitus tipo I, retinopatía diabética con   ceguera bilateral, hipoparatiroidismo”, y calificó al accionante con pérdida de   capacidad laboral del 71,15%, de origen común, con fecha de estructuración el 24   de marzo de 2007.    

1.3.5     Copia de la Resolución 034738 del   28 de noviembre de 2008, mediante la cual el Instituto de Seguros Sociales,   Seccional Antioquia, negó la pensión de invalidez al señor William Hernán   Jaramillo Giraldo, al considerar que cotizó al Instituto “en forma interrumpida   un total de 64 semanas, de las cuales 7 semanas se cotizaron en los tres (3)   años inmediatamente anteriores a la fecha de estructuración de la invalidez… y   que acredita 64 semanas de cotización al Sistema de Pensiones entre la fecha en   que cumplió veinte (20) años de edad y la fecha en que se efectuó la primera   calificación del estado de invalidez, cuando debía de acreditar 66 semanas, no   cumpliendo con los requisitos mínimos consagrados en la normatividad vigente”    

1.3.6      Copia del Reporte de semanas   cotizadas en pensiones, al 30 de enero de 2013, de la Administradora Colombiana   de Pensiones Colpensiones, en donde aparece registradas como total de semanas   cotizadas 102,86, en el periodo comprendido entre el 1° de febrero de 2007 y el   31 de enero de 2009.    

1.3.7     Copia de la Epicrisis del Servicio   de Nefrología – Unidad Renal del RTS Sucursal Hospital San Juan de Dios, en   donde se relaciona la Insuficiencia Renal crónica Terminal que padece el   acccionante.    

1.3.8      Declaraciones extraproceso   rendidas por Luis Enrique Quintero Giraldo, Francisco Javier Cardona Henao y   María de los Ángeles Giraldo Zuluaga, sobre las condiciones en que se encuentra   el accionante y la dependencia económica de su progenitora.    

1.4. Sentencia de Primera Instancia    

El   Juzgado Cuarto Penal del Circuito Especializado de Medellín, mediante fallo del   14 de febrero de 2013, negó por improcedente la tutela al considerar que el   debate sobre el reconocimiento de la pensión de invalidez debe ser dirimido por   la justicia ordinaria, siendo éste el mecanismo idóneo para solicitar el derecho   reclamado; adicionalmente, no encontró acreditada la existencia de perjuicio   irremediable que hiciera procedente la acción como mecanismo transitorio y   tampoco se cumple con el requisito de inmediatez por cuanto el ciudadano acude a   la acción de tutela cuatro años y tres meses después de habérsele negado la   pensión de invalidez.- folio 50-    

1.5. Impugnación    

El   apoderado del accionante solicitó al Tribunal superior del Distrito Judicial de   Medellín, revoque el fallo impugnado por cuanto las condiciones de debilidad   manifiesta e indefensión del señor William Hernán Jaramillo Giraldo hacen   procedente la acción de tutela como mecanismo subsidiario para obtener la   pensión de invalidez, en apoyo cita en extenso la sentencia T-145 de 2008. –   folio 63-    

1.6. Sentencia de Segunda Instancia    

El   Tribunal Superior del Distrito Judicial de Medellín, Sala de Decisión Penal, en   sentencia del 21 de marzo de 2013, confirmó la decisión del a quo, al considerar   que no se cumple con el requisito de inmediatez, porque la afectación de los   derechos que alega el actor se produjo hace cuatro años y no se advierte una   necesidad apremiante que autorice la intervención del juez de tutela. También   sostiene el Tribunal que la acción es improcedente porque el ciudadano cuenta   con otros mecanismos de defensa ante la justicia laboral ordinaria para que se   decida sobre la prestación económica que reclama. Argumenta que si el actor pudo   esperar cuatro años para interponer la acción de tutela también puede esperar lo   que dure el proceso ordinario. – folio 78-    

2. EXPEDIENTE T-3.910.217    

El   señor Carlos Mario Gil Zapata, mediante apoderada, instauró acción de tutela   contra Colpensiones, con el fin de obtener la protección de sus derechos   fundamentales a la seguridad social, al mínimo vital, a la salud en conexidad   con el derecho a la vida, y le sea reconocida y pagada la pensión de invalidez,   con base en los siguientes:    

1.2             Hechos    

1.2.1     El Departamento de Medicina Laboral   del Instituto de Seguros Sociales, mediante dictamen SNML 5791 de 12 de octubre   de 2010, calificó a Carlos Mario Gil Zapata con pérdida de capacidad laboral de   68.80%, de origen común, con fecha de estructuración el 2 de febrero de 1993.   Diagnóstico VIH SIDA C3.    

1.2.2     Con fundamento en este dictamen, el   27 de octubre de 2010 el accionante solicitó al Instituto de Seguros Sociales el   reconocimiento de la pensión de invalidez.    

1.2.3     El ISS, mediante Resolución 019902   del 29 de Julio de 2011, rechazó la solicitud al considerar que no se encuentran   satisfechos los requisitos para adquirir el derecho a la pensión de invalidez,   por cuanto “el asegurado CARLOS MARIO GIL ZAPATA cotizó a este instituto un   total de 575 semanas en toda su vida laboral, de las cuales CERO semanas se   cotizaron en los 6 años anteriores a la fecha del estado de invalidez”.    

1.2.4     La anterior decisión fue notificada   el 18 de octubre de 2011 y contra ella el actor presentó recurso de reposición y   en subsidio de apelación, en el cual argumentó que el diagnóstico de VIH/Sida es   de 1993, pero la invalidez no, pues continuó trabajando. Señala que se debe   tomar como fecha el 25 de octubre de 2010, cuando se emitió el dictamen y la   calificación de la invalidez.    

1.2.5     El accionante ha cotizado desde el   1° de octubre de 1997 hasta el 30 de noviembre de 2011, un total de 613.57   semanas.    

1.2.6     El señor Carlos Mario Gil Zapata   tuvo una vida laboral activa desde su afiliación al Sistema General de Pensiones   el 1° de octubre de 1997 hasta el año 2010, pues la enfermedad afectó su   capacidad laboral en los últimos años.    

1.2.7     Indica el actor que la fecha de   estructuración de la pérdida de capacidad laboral no es el 2 de febrero de 1993,   porque debe tomarse como tal aquella en que el actor culminó su vida laboral en   el año 2010. Siendo así, estima el señor Carlos Mario Gil Zapata, cumple con los   requisitos señalados en el artículo 39 de la Ley 100 de 1993, modificado por el   artículo 1° de la Ley 860 de 2003, para obtener la pensión de invalidez.    

1.2.8     Hasta la fecha, de acuerdo con el   material probatorio existente, no se han resuelto los recursos interpuestos por   el señor Carlos Mario Gil Zapata, contra la Resolución N°019902 del 29 de Julio   de 2011 que le negó el reconocimiento de la pensión de invalidez.    

2.2. Traslado y contestación de la demanda    

El Juzgado Trece Penal del Circuito con Funciones de   Conocimiento de Medellín por auto del 13 de febrero de 2013 admitió la demanda y   ordenó correr traslado a la Administradora Colombiana de Pensiones Colpensiones   y a la Fiduciaria La Previsora S.A., para que en el término de 2 días hábiles   contesten la acción de tutela y ejercieren su derecho de contradicción y   defensa. El término venció sin pronunciamiento de las entidades mencionadas.    

2.3. Pruebas    

2.3.1     Copia del documento de identidad   del señor Carlos Mario Gil Zapata.    

2.3.2     Copia del Certificado sobre el   proceso de rehabilitación integral para el trámite de pensión por invalidez, del   16 de julio de 2010, el cual consagra en sus observaciones “ Paciente con   enfermedad de base SIDA C3, en estado avanzado de su enfermedad, con pronóstico   reservado” y su posibilidad de reintegro al trabajo indica “Probablemente   no se logre reubicar en el futuro o en más de 1 año, por su patología de base y   su compromiso general, debilidad general y cansancio fácil, además tiene alto   riesgo de enfermedades oportunistas asociados a la inmunosupresión, con un   pronóstico a corto y mediano plazo reservado. La evolución de su inmunidad cada   día va en mayor deterioro con el tiempo por la falta del tratamiento   antirretroviral”.    

2.3.3     Copia del Dictamen Médico Laboral   Seguro Social Pensiones para Afiliado, Calificación de la pérdida laboral y   determinación de la invalidez SNML N° 5791 de 12 de octubre de 2010, que   calificó a Carlos Mario Gil Zapata con pérdida de capacidad laboral de 68.80%,   de origen común, con fecha de estructuración el 2 de febrero de 1993.    

2.3.4     Copia de la Resolución 019902 del   29 de Julio de 2011, mediante la cual el Instituto de Seguros Sociales negó la   solicitud de pensión de invalidez del accionante al considerar que no se   encuentran satisfechos los requisitos para adquirir el derecho, por cuanto “revisado   el reporte de semanas expedido por la Gerencia Nacional de Historia Laboral y   Nómina de Pensionados del Instituto de Seguros Sociales, se establece que el   asegurado CARLOS MARIO GIL ZAPATA cotizó a este Instituto un total de 575   semanas en toda su vida laboral, de las cuales CERO semanas se cotizaron en los   6 años anteriores a la fecha del estado de invalidez, que las semanas cotizadas    con posterioridad a la fecha de estructuración no se pueden tener en cuenta para   la liquidación de la prestación solicitada, concluyéndose que no reúne los   requisitos exigidos por la ley para acceder a la pensión de invalidez”.    

2.3.5     Copia del recurso de reposición y   en subsidio apelación, presentado por el accionante contra la Resolución 019902   del 29 de Julio de 2011.    

2.3.6      Copia del Reporte de semanas   cotizadas en pensiones, al 13 de noviembre de 2012, de la Administradora   Colombiana de Pensiones Colpensiones, en donde aparece registradas como total de   semanas cotizadas 613,57, en el periodo comprendido entre el 1° de octubre de   1997 y el 30 de noviembre de 2011.    

2.4. Sentencia de Primera Instancia    

El   Juzgado Trece Penal del Circuito con Funciones de Conocimiento de Medellín,   mediante fallo del 25 de febrero de 2013, amparó el derecho de petición de   Carlos Mario Gil Zapata y ordenó a Colpensiones y/o Fiduciaria La Previsora S.A.   resolver los recursos de reposición y apelación interpuestos el 24 de octubre de   2011. Consideró el a quo que la presentación de los recursos en la vía   gubernativa es una forma de ejercer el derecho de petición, y como quiera que   Colpensiones y/o Fiduciaria La Previsora S.A., omitieron injustificadamente   pronunciarse sobre los recursos interpuestos por el actor mediante escrito del   24 de octubre de 2011 contra la resolución que le negó la pensión de invalidez,   existe un afectación el mencionado derecho fundamental. Añadió el fallador de   primera instancia que “en caso de que la pretensión fuese ordenar el pago de   la pensión de invalidez, no sería procedente la misma, toda vez que ésta acción   no es el mecanismo idóneo para hacer esta reclamación o revocar el acto   administrativo emitido por el ISS, por lo tanto se ordenará se le resuelvan los   recursos interpuestos” – folio 32-    

2.5. Solicitud de Adición de la sentencia e Impugnación    

La   apoderada del accionante solicitó adicionar la sentencia de primera instancia,   en el sentido de resolver sobre los derechos fundamentales a la seguridad   social, mínimo vital, a la salud en conexión con la vida, de acuerdo a lo   indicado en el escrito de tutela, y de no acceder expresa que impugna la   sentencia a efecto de que el superior se pronuncie al respecto. – folio 39 –    

2.6. Auto que resuelve la solicitud de Adición de la sentencia    

Mediante providencia del 4 de marzo de 2013, el Juzgado Trece Penal del Circuito   con Funciones de Conocimiento de Medellín niega la solicitud de adición, al   considerar que el artículo 309 del Código de Procedimiento Civil, aplicable al   trámite de las acciones de tutela sólo permite aclarar las sentencias cuando   existan frases o conceptos que ofrezcan verdadero motivo de duda, y el fallo   dictado el 25 de febrero de 2013 no la genera. Negada la petición de adición,   concede la impugnación –folio 41-    

2.7. Sentencia de Segunda Instancia    

El   Tribunal Superior del Distrito Judicial de Medellín, Sala de decisión   Constitucional, en sentencia del 10 de abril de 2013, confirma la decisión   impugnada al considerar que procede el amparo del derecho de petición, vulnerado   por la falta de resolución de los recursos de la vía gubernativa. En relación   con los argumentos de la impugnación manifiesta que la acción de tutela es   improcedente para definir la controversia sobre el derecho a la pensión de   invalidez que reclama el señor Carlos Mario Gil Zapata, pues el juez de tutela   no puede reemplazar a la autoridad competente para dirimir, por el mecanismo   ordinario, la controversia sobre el reconocimiento de derechos pensionales.   Aduce que en este caso, sin desconocer el estado de salud del señor Carlos Mario   Gil Zapata, no está demostrada la ineficacia del mecanismo ordinario de defensa   judicial de los derechos fundamentales invocados, por lo que niega por   improcedente su amparo.- folio 45-    

3. EXPEDIENTE T-3.901.491    

Liz   Natalia Giraldo Palacio, actuando como agente oficiosa de su progenitora María   Elizabeth Palacio Vanegas, instauró acción de tutela contra Colfondos S.A.   Pensiones y Cesantías, con el fin de obtener la protección de sus derechos   fundamentales a la seguridad social, al mínimo vital, a la salud en conexidad   con el derecho a la vida y dignidad humana, los cuales estima vulnerados por la   negativa a reconocerle el derecho a la pensión de invalidez, con base en los   siguientes:    

3.1             Hechos    

3.1.1     El 23 de noviembre de 2005 le   diagnosticaron a la señora María Elizabeth Palacio Vanegas “tumor maligno en la   mama derecho”,  en tal virtud fue sometida a tratamiento de quimio   neoadyuvante, cirugía conservativa y controles cada cuatro meses.    

3.1.2     En 2008 la especialista le informó   que el cáncer había desaparecido y debía continuar en controles.    

3.1.3     La señora María Elizabeth Palacio   Vanegas cotizó como trabajadora dependiente desde septiembre de 1982 hasta   febrero de 2009 y volvió a cotizar en noviembre de 2011 como trabajadora   independiente.    

3.1.4     El  20 de octubre de 2011 la   accionante nuevamente fue diagnosticada Carcinoma de mama metastásico. Y a   partir de esa fecha fue incapacitada por 180 días y remitida a Mapfre Colombia   para la Calificación de su Pérdida de Capacidad Laboral.    

3.1.5     El 27 de junio de 2012 Mapfre   Colombia informa a la accionante que la calificó con pérdida de capacidad   laboral de 61.45%, de origen común, con fecha de estructuración el 20 de octubre   de 2011 y diagnóstico: Carcinoma de mama metastático.    

3.1.6     Con fundamento en este dictamen, la   accionante solicitó a Colfondos S.A. Pensiones y Cesantías el reconocimiento de   la pensión de invalidez.    

3.1.7     Colfondos AFP, en comunicación de 9   de noviembre de 2012 negó la petición de invalidez a la señora María Elizabeth   Palacio Vanegas al considerar que no cumple los requisitos del artículo 39 de la   Ley 100 de 1993 para reconocerla, dado que antes de la fecha de estructuración   “el estudio demostró  que el citado señor (a) NO cumplió con las cincuenta   (50) semanas cotizadas exigidas en la ley, toda vez que para este periodo   reporta (123) días cotizados al Sistema General de Pensiones, que equivale a   (17.57) semanas, razón por la cual no cumple con el requisito de cobertura   exigido por la Ley 860 de 2003”.    

3.1.9     Sostiene igualmente que la   accionante, por su edad no puede obtener el derecho a la pensión de vejez y su   estado de salud tampoco le permite trabajar, por lo que su sostenimiento y el de   su esposo Jorge Ignacio Giraldo Berrio, que también está imposibilitado para   laborar, provienen de recursos dados por familiares y amigos.    

3.2 Traslado y contestación de la demanda    

El Juzgado Dieciséis Laboral del Circuito de Medellín,   por auto del 5 de diciembre de 2012, – corregido por auto del 10 de diciembre   siguiente, en cuanto al nombre del accionado – admitió la demanda y ordenó   correr traslado a Colfondos para que conteste la acción de tutela y ejerza su   derecho de contradicción y defensa. – folios 204 y 209 –    

El 10 de diciembre de 2012 Colfondos S.A. Pensiones y   Cesantías, mediante apoderado, contestó a la demanda indicando que no le ha   vulnerado derecho fundamental alguno a la señora María Elizabeth Palacio   Vanegas, toda vez que la decisión de no reconocer la pensión de invalidez se   apoya en que no cumple con el requisito de haber cotizado cincuenta (50) semanas   durante los tres años previos a la estructuración de la invalidez, establecido   en el artículo 39 de la Ley 100 de 1993 y que fue declarado exequible por la   Corte en la sentencia C-428 de 2009. Señala que de acuerdo al artículo 6 del   Decreto 2591 de 1991 la acción es improcedente porque el juez de tutela no tiene   competencia para reconocer pensiones, pues cuando existe controversia ello   incumbe solamente al juez ordinario o al juez contencioso administrativo.   Solicita se vincule a la Aseguradora Mapfre, pues si eventualmente se impone el   pago de la pensión ésta debe cubrir la suma adicional requerida para   financiarla.-folio 211-    

El Juzgado Dieciséis Laboral del Circuito de Medellín,   el 18 de diciembre de 2012 dictó sentencia en al cual accedió al amparo de los   derechos fundamentales al mínimo vital, a la seguridad social y a la vida de la   señora María Elizabeth Palacio Vanegas y ordenó al Colfondos AFP reconocer y   pagar la pensión de invalidez reclamada. Notificada de esta decisión la   accionada solicitó la nulidad porque no se había vinculado a la Aseguradora   MAPFRE como litisconsorte necesario. Atendiendo a la petición anterior el   juzgado de primera instancia mediante auto del 16 de enero de 2013, declaró la   nulidad de la sentencia dictada el 18 de diciembre pasado y ordenó vincular y   notificar a Mapfre Colombia Vida Seguros S.A., para que se pronuncie sobre la   acción de tutela si lo estima pertinente.-folio 344-    

El 18 de enero de 2013, el representante de Mapfre   Colombia Vida Seguros S.A., indicó que se configura un hecho superado por   carencia actual de objeto toda vez que el 17 de enero de la misma anualidad   “esta compañía aseguradora, envió comunicación al fondo de pensiones COLFONDOS   PENSIONES Y CESANTIAS, en donde se le notifica el pago de la suma adicional por   ocurrencia del siniestro de invalidez”-folio 414-    

3.3.           Pruebas    

A continuación se relacionan las pruebas   documentales que obran en el expediente:    

3.3.1     Copia del documento de identidad de   la Agente oficiosa Liz Natalia Giraldo Palacio.    

3.3.2     Copia del documento de identidad y   del Registro civil de nacimiento de la accionante Maria Elizabeth Palacio   Vanegas    

3.3.3     Copia del documento de identidad   del señor Jorge Ignacio Giraldo Berrio.    

3.3.4     Copia del Registro civil de   matrimonio de Maria Elizabeth Palacio Vanegas y Jorge Ignacio Giraldo Berrío.    

3.3.5     Copia de la Historia laboral   para iniciar el proceso de reclamación del bono pensional de la señora Maria   Elizabeth Palacio Vanegas    

3.3.6     Copia del certificado de afiliación   de la accionante a Saludcoop EP.S., como cotizante al Sistema de Seguridad   Social en Pensiones y su esposo Jorge Ignacio Giraldo Berrío como Beneficiario,   desde el 4 de abril de 2005.    

3.3.7     Copia del oficio del 15 de marzo de   2012, mediante el cual Saludcoop E.P.S. relaciona las incapacidades laborales   otorgadas a la accionante y solicita a Colfondos – Fondo de Pensiones-, realizar   la calificación de pérdida de la capacidad laboral “al haberse completado los   primeros 180 días acumulados de incapacidad temporal continua”    

3.3.8     Copia del Dictamen Médico Laboral   de Mapfre Colombia, remitido con oficio del 27 de junio de 2012 a la accionante,   en el cual se determina un porcentaje de pérdida de la capacidad laboral de   61,45%,  de origen común, con diagnóstico de “Carcinoma de mama   metastásico en progresión con secuelas funcionales definitivas de dolores óseos   y limitación funcional secundaria por las metástasis óseas múltiples”, y   fecha de estructuración el 20 de octubre de 2011, fecha en la que se confirma   por TAC las metástasis óseas.    

3.3.9     Copia de la solicitud de Pensión de   Invalidez N° 6277, del 11 de julio de 2012    

3.3.10                        Copia del oficio   BP-R-I-L-11745-11-12 del 9 de noviembre de 2012, mediante el cual Colfondos   Pensiones y Cesantías le comunica a la accionante que “se procedió a verificar   si usted cumple con el requisito de las cincuenta (50) semanas en los tres (3)   años anteriores a la fecha de estructuración de la invalidez, esto es desde el   día 20 de octubre de 2008 hasta el día 20 de octubre de 2011. El estudio   demostró  que el citado señor (a) NO cumplió con las cincuenta (50) semanas   cotizadas exigidas en la ley, toda vez que para este periodo reporta (123) días   cotizados al Sistema General de Pensiones, que equivale a (17.57) semanas, razón   por la cual no cumple con el requisito de cobertura exigido por la Ley 860 de   2003”.    

3.3.11      Copia de la Historia Clínica de   Maria Elizabeth Palacio Vanegas    

3.3.12      Copia de la Historia Clínica de   Jorge Ignacio Giraldo Berrio    

3.3.13      Declaración de la señora Maria   Elizabeth Palacio Vanegas, quien manifiesta que vive con su hija Liz Natalia, su   yerno y dos nietos, que se separó de su esposo porque carecen de recursos para   cancelar el arrendamiento y él se fue a vivir con su suegra. Los recursos para   su sostenimiento provienen de sus hermanos y de su hija. Adjunta en la   diligencia certificación del Instituto Colombiano del Dolor y declaraciones   extraproceso de Isabel Cristina Uribe Palacio y María Teresa Palacio Vanegas.    

3.3.14      Oficio PREV 285-012013 de Mapfre   Colombia Vida Seguros S.A., mediante el cual comunica a Colfondos S.A. Pensiones   y cesantías que revisada la documentación del reclamo relacionada con la   accionante “es grato para nuestra Compañía atender favorablemente la solicitud   de pago de suma adicional para financiar el pago de la mesada pensional de   INVALIDEZ as quienes han sido reconocidos como beneficiarios del afiliado MARIA   ELIZABETH PALACIO VANEGAS…De acuerdo con su solicitud, la suma adicional   correspondiente será acreditada por transferencia electrónica a la cuenta   informada por ustedes”    

3.4 Sentencia de Primera Instancia    

El   Juzgado Dieciséis Laboral del Circuito de Medellín, mediante sentencia del 24 de   enero de 2013 accedió al amparo de los derechos fundamentales al mínimo vital, a   la seguridad social y a la vida de la señora María Elizabeth Palacio Vanegas,   como mecanismo transitorio, y ordenó al Colfondos AFP reconocer y pagar la   pensión de invalidez reclamada. Parte el a quo de determinar la procedibilidad   de la acción de tutela para el reconocimiento y pago de derechos pensionales.   Sostiene que está acreditado que la señora María Elizabeth Palacio Vanegas   cumple con los requisitos para obtener el reconocimiento del derecho a la   pensión de invalidez, pues perdió más del 50% de su capacidad laboral y si bien   en los tres años previos a la fecha de estructuración de la invalidez señalada   en el dictamen sólo cotizó 18,91 semanas, por circunstancias ajenas a su   voluntad, debe tenerse en cuenta que de acuerdo con el Decreto 917 de 199,   artículo 3, la fecha de estructuración de la invalidez es aquella en que se   genera en el individuo una pérdida de su capacidad laboral en forma permanente y   definitiva, y puede ser anterior o corresponde a la fecha de calificación.    

Siendo así, en este caso la fecha de estructuración de la invalidez no es el 20   de octubre de 2011, como lo determinó el Departamento médico de Mapfre, sino   cuando se documenta la pérdida de capacidad a causa del tumor maligno que luego   se hizo metástasis, es decir, el 9 de noviembre de 2005, cuando, según lo indica   la EPS Saludcoop, la accionante fue incapacitada a raíz de su patología. Tomando   como referencia ésta fecha, concluye el a quo, la señora Maria Elizabeth también   cumple con el requisito de las semanas exigidas por la ley y procede ordenar el   reconocimiento y pago de la pensión de invalidez, como mecanismo transitorio,   por lo cual ella debe iniciar el proceso ordinario laboral a efectos de que allí   se decida definitivamente sobre su derecho pensional. – folio 422-    

3.5. Solicitud de Nulidad de la Sentencia e Impugnación    

El   representante del Confondos S.A. Pensiones y Cesantías solicitó la nulidad de la   sentencia porque no se vinculó como litisconsorte necesario a MAPFRE Colombia   Vida Seguros S.A., y en subsidio presentó impugnación contra la sentencia del 24   de enero pasado, por considerar que la señora María Elizabeth Palacios no cumple   con el requisito de cotizar 50 semanas dentro de los tres últimos años contados   a partir de la fecha de estructuración de la invalidez. Por último reitera que   el juez de tutela no puede definir sobre derechos pensionales – folio 432-    

3.6. Auto que resuelve la solicitud de Nulidad    

Mediante providencia del 1° de febrero de 2013, el Juzgado Dieciséis Laboral del   Circuito de Medellín, negó la solicitud de nulidad al considerar que mediante   auto del 16 de enero se accedió  a la solicitud de Colfondos de vincular a   la aseguradora MAPFRE, la cual, una vez notificada de la acción de tutela dio   respuesta comunicando que ya había realizado el pago de la suma adicional por la   ocurrencia del siniestro de invalidez, con el fin de financiar el pago de la   mesada pensional de la accionante.  En el mismo auto el a quo concedió la   impugnación y dispuso su envío al Superior.- folio 484-    

3.4 Sentencia de Segunda Instancia    

El   Tribunal Superior del Distrito Judicial de Medellín, Sala Segunda de Decisión   Laboral, en sentencia del 27 de febrero de 2013, revocó la decisión del Juzgado   y negó el amparo de los derechos de la señora María Elizabeth Palacio Vanegas,   al estimar que la acción es improcedente porque la pretensión de la accionante   es materia de otra jurisdicción. Añadió que el a quo ordenó el reconocimiento y   pago de la pensión de invalidez sin que la accionante cumpliera con el requisito   de cotizar 50 semanas durante los tres últimos años contados desde la fecha de   estructuración de la invalidez que fue el 20 de octubre de 2011, e inaplicó el   artículo 39 de la Ley 100 de 1993, modificada por el artículo 1° de la Ley 860   de 2003, norma legal vigente  que consagra este requisito, el cual fue declarado   constitucional mediante sentencia C-428 de 2009. Por lo anterior, en criterio   del ad quem tampoco era viable apartarse de la citada norma en virtud del   principio de favorabilidad –folio 487-    

II.               CONSIDERACIONES   Y FUNDAMENTOS    

1- Competencia     

La Sala Octava de Revisión de Tutelas de la Corte Constitucional es competente para revisar   los fallos de tutela adoptados en los procesos de la  referencia, con   fundamento en lo dispuesto por los artículos 86, inciso 3°, y 241, numeral 9°,   de la Constitución Política, en concordancia con los artículos 33 y 34 del   Decreto 2591 de 1991.    

2- Problema jurídico.    

Las acciones de tutela que se revisan   plantean en términos generales la necesidad de establecer a la luz de la   jurisprudencia constitucional si es procedente contabilizar las semanas   cotizadas en el sistema de seguridad social en pensiones con posterioridad i) a   la fecha de estructuración de la invalidez, y ii) luego de la calificación de la   pérdida de la capacidad laboral, para establecer el cumplimiento de los   requisitos para la pensión de invalidez en los casos de afiliados con   enfermedades crónicas, degenerativas o congénitas.    

En este orden, dentro de la acción de   tutela N° T-3.892.771 corresponde a la Sala determinar si Colpensiones vulneró   los derechos fundamentales a la seguridad social, vida, salud y mínimo vital de  William Hernán Jaramillo Giraldo, quien   padece diabetes mellitus, retinopatía diabética con ceguera bilateral, nefroptia   diabética en diálisis peritoneal e hipoparatiroidismo, al negar el   reconocimiento de la pensión de invalidez por no haber cotizado 50 semanas   dentro de los tres años anteriores a la fecha de estructuración, y no tener en   cuenta las semanas cotizadas por el accionante con posterioridad a ese momento.    

En la revisión de las sentencias dictadas dentro del   expediente T-3.910.217 corresponde determinar si Colpensiones desconoció los   derechos fundamentales de Carlos Mario Gil Zapata,   quien padece VIH/SIDA C3, porque sin tener en cuenta las semanas cotizadas luego   de la fecha fijada de estructuración, le negó el reconocimiento del derecho a la   pensión de invalidez por incumplimiento del requisito atinente al mínimo de 50   semanas de cotización en el lapso indicado en el artículo 39 de la Ley 100 de   1993. Frente a esta acción igualmente es preciso determinar si la protección de   los derechos fundamentales se entiende satisfecha por la orden dada por los   jueces de tutela de primera y segunda instancia, relacionada con la orden a   Colpensiones y Fiduciaria La Previsora S.A, de resolver los recursos   interpuestos por el actor contra la resolución que le negó la pensión de   invalidez.    

Por último, en relación con la acción de   tutela T-3.901.491, interpuesta a favor de la señora María Elizabeth Palacio   Vanegas, -paciente con carcinoma de mama   metastásico en progresión con secuelas funcionales definitivas de dolores óseos   y limitación funcional secundaria por las metástasis óseas múltiples-, corresponde a la Sala establecer si Colfondos S.A.   Pensiones y Cesantías desconoció los derechos a la seguridad social, al mínimo   vital y a la vida digna, al negar el reconocimiento de la pensión de invalidez a   la accionante que es paciente oncológica, por no cumplir con las semanas mínimas   de cotización antes de estructurarse la invalidez, pero quien cotizó más de las   cincuenta (50) semanas requeridas antes y después del lapso de tres años fijado   en el numeral 1° del artículo 39 de la Ley 100 de 1993, modificado por el   artículo 1° de la Ley 860 de 2003.    

Para resolver el problema jurídico, y antes   de ocuparse de los casos concretos, la Sala abordará el estudio de los   siguientes temas: (i) Procedibilidad de la acción de tutela para   solicitar el reconocimiento y pago de la pensión de invalidez, (ii) Marco   normativo de la pensión de invalidez, y (iii) Exigencia del requisito de   cotización mínima de 50 semanas y fecha de estructuración de la invalidez en el   caso de enfermedades crónicas o degenerativas    

3- Procedibilidad de la acción de tutela   para solicitar el reconocimiento y pago de la pensión de invalidez.    

3.1- Reiterada jurisprudencia de esta   Corporación ha señalado que en virtud del carácter residual y subsidiario de la   acción de tutela, ella resulta improcedente para solicitar acreencias laborales,   entre ellas el reconocimiento y pago de pensiones, pues existen mecanismos   ordinarios de defensa judicial para el efecto como las acciones laborales   ordinarias o la acción contencioso-administrativa de nulidad y restablecimiento   del derecho [1].    

3.2- Esta regla general de aplicación del   principio de subsidiaridad se exceptúa cuando dadas las circunstancias del caso   concreto, el reconocimiento del derecho pensional adquiere relevancia   constitucional dada la necesidad de proteger y garantizar también otros derechos   fundamentales de quien solicita el amparo, por cuanto:     

a.     Es necesario evitar la consumación de un   perjuicio irremediable    

b.    La negativa a reconocer la pensión implica   la afectación de derechos fundamentales,    

c.     La decisión de la administradora de fondos   de pensiones desconoce preceptos legales y constitucionales y resulte por tanto   arbitraria, y    

d.    El medio judicial   principal u ordinario, no resulta eficaz para la protección de los derechos   fundamentales amenazados o vulnerados    

3.3- De acuerdo a la obligación impuesta en   el artículo 13, inciso final, de la Constitución Política en el sentido que “El   Estado protegerá especialmente a aquellas personas que por su condición   económica, física o mental, se encuentren en circunstancia de debilidad   manifiesta y sancionará los abusos o maltratos que contra ellas se cometan”,  el análisis de los presupuestos antes enunciados requiere especial atención   cuando el accionante es un sujeto de especial protección constitucional porque   por su edad (niños y niñas, y personas de la tercera edad), condición de salud   (discapacitados), o por su situación social (madres o padres cabeza de familia y   población en situación de desplazamiento) se encuentran en estado de debilidad,   vulnerabilidad o marginalidad[2],    

3.4- Por ello, cuando se trata de   garantizar los derechos de personas afectadas por una disminución en su   capacidad laboral, a quienes se les ha negado el reconocimiento a la pensión y   que carecen de otra alternativa de subsistencia y por tanto está en riesgo   inminente su sostenimiento y el de su núcleo familiar, la acción de tutela es   procedente aunque existan otros medios para la defensa del derecho prestacional   como acudir a la justicia ordinaria laboral o a la contenciosa administrativa,   según corresponda, pues la afectación de los derechos del accionante en estos   casos trasciende el ámbito estrictamente económico y compromete las condiciones   de vida digna y otros derechos fundamentales, además del derecho a la pensión,   de quien por su condición de salud ya no tiene la posibilidad de trabajar.    

3.5- En este sentido, cabe recordar que,   como lo ha expresado esta Corte en sentencia   T-653 de 2004 y lo ha reiterado en posteriores pronunciamientos[3]:    

 “el derecho a la pensión   de invalidez adquiere el carácter de derecho fundamental por sí mismo, por   tratarse de personas que por haber perdido parte considerable de su capacidad   laboral, no pueden acceder al mercado de trabajo, de modo que dicha pensión se   convierte en la única fuente de ingresos con la que cuentan para la satisfacción   de sus necesidades básicas y las de su familia, así como para proporcionarse los   controles y tratamientos médicos requeridos. Esta penosa situación coloca a   dichos individuos en un completo estado de indefensión y vulnerabilidad que hace   indispensable la adopción de medidas urgentes para evitar la consumación de un   perjuicio irremediable”    

De igual forma, en sentencia T-186 de 2010,   advirtió la Corte:    

“Corte Constitucional, como excepción a la regla   general de la improcedencia en estos casos, ha configurado dos escenarios, según   los cuales, podría proceder la acción de amparo.    

En primer lugar, como mecanismo principal y definitivo,   si no existe otro medio de defensa judicial, o aún existiendo, éste no resulta   idóneo y/o eficaz en el caso concreto. Excepción prevista para aquellos casos en   que por las especiales condiciones de los peticionarios, debe otorgárseles un   trato diferencial más digno y proteccionista que el conferido a los demás   miembros de la comunidad; como el caso, por ejemplo, de las personas en   situación de desplazamiento forzado, personas en grave estado de salud, madres   cabeza de familia con hijos menores de edad, personas de la tercera edad,   personas con escasos  recursos económicos, entre otros.[4] (…)    

En segundo lugar, como mecanismo transitorio, cuando   exista un medio de defensa judicial ordinario idóneo”    

Y   más adelante, al referirse a la procedencia de la acción para evitar un   perjuicio irremediable cuando el accionante se encuentra por su discapacidad en   condiciones de debilidad manifiesta, indicó:    

“Para el caso de las personas con discapacidad, es   evidente que la evaluación del perjuicio irremediable debe realizarse en razón   de la capacidad material que tiene este grupo poblacional para el acceso a los   medios judiciales ordinarios, competencia que se ve significativamente   disminuida en razón de la debilidad y la vulnerabilidad que imponen la   limitación física o mental. Así, cuando los derechos de este grupo de personas   resultan afectados por la omisión atribuible a la entidad demandada, la Corte ha   tutelado el derecho al reconocimiento y pago de la pensión de invalidez, en   forma definitiva, teniendo en cuenta que  se trata de la prestación económica   destinada a cubrir contingencias generadas por enfermedad común o de otra   índole, que inhabilitan al afiliado para el ejercicio de la actividad laboral.[5]”    

3.6- En este orden, no cabe duda que la   pensión de invalidez, como derecho fundamental, es susceptible de protección por   vía de amparo constitucional en casos, como los objeto de   estudio, de personas afectadas por enfermedades degenerativas, que están en   deficientes condiciones económicas, carecen de alternativas diferentes de   sostenimiento y se ven abocados a un perjuicio grave e inminente ante la   ausencia de recursos para sufragar sus necesidades básicas.     

3.7- En circunstancias como las descritas   es evidente que el sometimiento del conflicto a los mecanismos judiciales   ordinarios constituye una carga desproporcionada para los ciudadanos, en la   medida que el tiempo de resolución por tales vías hace inidóneos e ineficaces   estos recursos, más aún, en pacientes afectados por patologías como VIH/SIDA,   carcinomas, diabetes mellitus, y otras enfermedades degenerativas, frente a los   cuales la acción de tutela se convierte en el mecanismo principal y definitivo   que permite brindar la protección inmediata de sus derechos, que se requiere.    

4- Marco normativo de la pensión de   invalidez.    

4.1- El artículo 48 de la Constitución   establece que:    

“Se garantiza a todos los   habitantes el derecho irrenunciable a la Seguridad Social.    

(…)    

Para adquirir el derecho a la   pensión será necesario cumplir con la edad, el tiempo de servicio, las semanas   de cotización o el capital necesario, así como las demás condiciones que señala   la ley, sin perjuicio de lo dispuesto para las pensiones de invalidez y   sobrevivencia. Los requisitos y beneficios para adquirir el derecho a una   pensión de invalidez o de sobrevivencia serán los establecidos por las leyes del   Sistema General de Pensiones.”    

4.2.- El derecho a la Seguridad Social   igualmente se encuentra consagrado en la Declaración Universal de los Derechos   Humanos[6], el Pacto Internacional de Derechos Económicos, Sociales y   Culturales[7] y la Declaración Americana de los Derechos y   Deberes del Hombre[8]  y el Protocolo Adicional a la Convención Americana sobre Derechos Humanos sobre   Derechos Económicos, Sociales y Culturales[9], que .    

4.3- El derecho a la pensión de invalidez,   reconocido por la jurisprudencia como un derecho fundamental en sí mismo, que   consiste en una compensación económica dada a   aquellas personas cuya capacidad laboral se ve disminuida con el fin de   resguardar sus necesidades básicas y solventar la vida en condiciones dignas,   ha tenido desarrollo en la Ley 100 de 1993.    

En cuanto a la finalidad inmediata de la   pensión de invalidez, en la sentencia T-186 de 2010, dijo la Corte: “La   pensión de invalidez entonces, se configura como una prestación destinada a   proteger los riesgos y contingencias que provocan estados incapacitantes al   trabajador, producidos por una disminución significativa en el rendimiento   laboral, compensando así una situación de infortunio derivada de la pérdida   de la capacidad laboral, mediante el otorgamiento de unas prestaciones   económicas y de salud, como característica fundamental en su condición de   esenciales e irrenunciables (art.48 C.P.)[10],   que ante la adversidad se convierte en la única fuente de ingresos, y el    medio idóneo para su subsistencia y la de su familia en condiciones dignas y   justas.”    

4.4- La Ley 100 de 1993 ha   previsto dos regímenes distintos para hacer frente a las situaciones de   invalidez: i) En los eventos de origen común, y ii) el que tiene lugar en   situaciones de origen profesional.    

4.5- De acuerdo con el artículo 39 de la   citada ley, modificado por la Ley 860 de 2003[11], para acceder a la pensión de invalidez   por riesgo común, tanto en el Régimen de Prima Media con Prestación Definida,   como en el Régimen de Ahorro Individual con Solidaridad[12],   se deben verificar los siguientes requisitos:    

a.     Que el   afiliado sea declarado inválido cuando por “cualquier causa de origen no   profesional, no provocada intencionalmente, hubiere perdido el 50% o más de su   capacidad labora.”, conforme al artículo 38 ibídem.    

b.    Que el afiliado haya cotizado cincuenta   (50) semanas dentro de los últimos tres (3) años inmediatamente anteriores a la   fecha de estructuración, cuando la invalidez   es por enfermedad.    

c.      Que haya cotizado   cincuenta (50) semanas dentro de los últimos tres (3) años inmediatamente   anteriores al hecho causante de la misma, cuando la invalidez es causada por   accidente,    

d.    Cuando el afiliado haya cotizado por lo   menos el 75% de las semanas mínimas requeridas para acceder a la pensión de   vejez, solo se requerirá que haya cotizado 25 semanas en los últimos tres (3)   años.     

4.6- La determinación de la pérdida de la   capacidad laboral y la calificación del grado de invalidez, corresponde al   Instituto de Seguros Sociales, Administradora Colombiana de Pensiones   -COLPENSIONES-, a las Administradoras de Riesgos Profesionales – ARP-, a las   Compañías de Seguros que asuman el riesgo de invalidez y muerte, y a las   Entidades Promotoras de Salud EPS, de conformidad con el artículo 41 de la Ley   100 de 1993, modificado por el artículo 52 de la ley 962 de 2005 y el Decreto   019 del  10 de enero de 2012[13]    

 4.7- El dictamen debe incluir el   porcentaje de la afectación, en términos de deficiencia, discapacidad y   minusvalía, su origen y la fecha de estructuración de la   invalidez, cuya definición es de particular importancia, por cuanto define el   momento en el cual se consolida el derecho a exigir el reconocimiento y pago de   la pensión de invalidez, de acuerdo a la normatividad vigente.    

4.8- En relación con la fecha de   estructuración de la invalidez, el Decreto 917 de 1999, artículo 3, establece:   “Fecha de estructuración o declaratoria de la pérdida de la capacidad laboral.   Es la fecha en que se genera en el individuo una pérdida en su capacidad laboral   en forma permanente y definitiva. Para cualquier contingencia, esta fecha debe   documentarse con la historia clínica, los exámenes clínicos y de ayuda   diagnóstica, y puede ser anterior o corresponder a la fecha de calificación. En   todo caso, mientras dicha persona reciba subsidio por incapacidad temporal, no   habrá lugar a percibir las prestaciones derivadas de la invalidez.”    

4.9- Por último, es preciso resaltar que de conformidad con el artículo 53 de la   Constitución Política, que establece el principio mínimo fundamental de “la   situación más favorable al trabajador en caso de duda en la aplicación e   interpretación de las fuentes formales del derecho”, es posible aplicar en   materia pensional el principio de favorabilidad, y en tal virtud, como lo ha   indicado esta Corporación, “En todo caso, la aplicación de las normas que   regulan la materia deberá ser cotejada a la luz de los supuestos fácticos que   fundamentan el caso concreto, a fin de determinar si resultan contrarias a los   principios de progresividad y no regresividad de los derechos. De presentarse   esta situación, de conformidad con el principio constitucional de favorabilidad   en la interpretación y aplicación de la ley laboral, deberá aplicarse el texto   original del artículo 39 de la Ley 100 de 1993, o la norma que proporcione más   beneficios al afiliado y asegure el reconocimiento del derecho a esa prestación   económica.”[14]    

Sin embargo, por cuanto el principio de   favorabilidad tiene dos elementos: i) la noción de duda ante la necesidad de   elegir entre dos o más interpretaciones y ii) la noción de interpretaciones   concurrentes. La exequibilidad del artículo 1 de la ley 860 de 2003 definida por   la sentencia C- 428 de 2009 en cuanto al requisito de las 50 semanas durante los   últimos tres años inmediatamente anteriores a la fecha de estructuración de la   invalidez determino el régimen aplicable para regular el reconocimiento de las   pensiones de invalidez y las regulaciones anteriores (ley 100 de 1993 o Acuerdo   049 de 1990) no pueden seguir siendo aplicadas por vía de favorabilidad ante la   inexistencia de duda sobre una o más interpretaciones, ni tampoco se permite más   de una lectura de los sistemas normativos, sobre todo cuando estos han sido   derogados.    

5. Las personas cuya pérdida de capacidad   laboral corresponda a una enfermedad crónica, degenerativa o congénita, tienen   derecho a que se les contabilicen los aportes efectuados luego de la fecha de   estructuración de la invalidez. Reiteración de la Jurisprudencia.    

5.1- La determinación del cumplimiento de   los requisitos legales para el reconocimiento de la pensión de invalidez, se   fundamenta en el dictamen que determina la pérdida de la capacidad laboral – que   debe ser superior al 50%- y en el cual se fija la fecha de estructuración de la   invalidez.    

5.2- La disminución de la   capacidad laboral puede ser ocasionada por una enfermedad o un accidente común   que afecte de manera inmediata las capacidades productivas de una persona, en   este caso la fecha de estructuración de la invalidez coincide con la fecha de la   ocurrencia del hecho, lo cual no genera ningún problema cuando se trata de   determinar el cumplimiento de los requisitos para obtener la pensión de   invalidez.    

Sin   embargo, existen otros casos en los cuales la pérdida de la capacidad laboral es   progresiva y que pueden resultar equívocos en cuanto la fecha en que se pierde   la aptitud para trabajar, es diferente a la fecha en que comenzó la enfermedad u   ocurrió el accidente que causó ésta mengua. Esto se presenta, generalmente,   cuando se padecen enfermedades crónicas -que al ser estos padecimientos de larga duración, su fin o curación no puede preverse claramente-, degenerativas o congénitas, en las que la pérdida de   capacidad laboral se produce en forma progresiva.    

5.3- A efectos de establecer si es   procedente contabilizar las semanas cotizadas en el sistema de seguridad social   en pensiones con posterioridad i) a la fecha de estructuración de la invalidez,   y ii) luego de la calificación de la pérdida de la capacidad laboral, cuando se   trata de la situación particular de pacientes de enfermedades crónicas o   degenerativas, en quienes se presenta un deterioro paulatino de la salud que   eventualmente les permite permanecer activos laboralmente aún luego de la fecha   de estructuración fijada en el dictamen, corresponde examinar como ha sido   abordado este tema por la jurisprudencia constitucional, en cuanto se trata de   sujetos de especial protección, cuya condición exige la oportuna y eficaz   intervención para la garantía de sus derechos fundamentales.    

5.4- En este tipo de situaciones, la Corte ha evidenciado[15] que los órganos   encargados de determinar la pérdida de capacidad laboral, es decir las Juntas de   Calificación de Invalidez, establecen como fecha de estructuración de la   invalidez aquella en que aparece el primer síntoma de la enfermedad, o la que se   señala en la historia clínica como el momento en que se diagnosticó la   enfermedad, a pesar de que en ese momento, no se haya presentado una pérdida de   capacidad laboral   permanente y definitiva   superior al 50%, tal y como establece el Manual Único para la calificación de la   invalidez – Decreto 917 de 1999-[16].    

5.5- En relación con las semanas cotizadas   luego de la fecha de estructuración de la invalidez fijada en el dictamen esta   Corporación en la Sentencia T-699A de   2007, a propósito de una persona enferma de VIH-SIDA, indicó:    

“ (…)el hecho de que la   estructuración sea fijada en una fecha anterior al momento en que se pudo   verificar la condición de inválido por medio de la calificación de la junta,   puede conllevar a que el solicitante de la pensión acumule cotizaciones durante   un periodo posterior a la fecha en la que, según los dictámenes médicos, se   había estructurado la invalidez, y durante el cual se contaba con las   capacidades físicas para continuar trabajando y no existía un dictamen en el que   constara la condición de invalidez.    

En consecuencia, se   presenta una dificultad en la contabilización de las semanas de cotización   necesarias para acceder a la pensión, toda vez que, si bien la ley señala que   tal requisito debe verificarse a la fecha de estructuración, en atención a las   condiciones especiales de esta enfermedad, puede ocurrir que, no obstante que   haya algunas manifestaciones clínicas, el portador esté en la capacidad de   continuar trabajando, y de hecho siga realizando los aportes al sistema por un   largo periodo, y, solo tiempo después, ante el progreso de la enfermedad y la   gravedad del estado de salud, se vea en la necesidad de solicitar la pensión de   invalidez, por lo que al someterse a la calificación de la junta se certifica el   estado de invalidez y se fija una fecha de estructuración hacia atrás. Así las   cosas, no resulta consecuente que el sistema se beneficie de los aportes hechos   con posterioridad a la estructuración para, luego, no tener en cuenta este   periodo al momento de verificar el cumplimiento de los requisitos exigidos para   el reconocimiento de la pensión.”    

5.6- De igual forma, en sentencia T-885 de   2011, al conceder el amparo a un enfermo de VIH/SIDA, precisó que:    

“existen casos en los que la fecha en que efectivamente una persona está   en incapacidad para trabajar, es diferente a la fecha que indica el dictamen de   calificación de pérdida de capacidad laboral. Lo anterior se presenta,   generalmente, cuando se padecen enfermedades crónicas, degenerativas o   congénitas, en donde la pérdida de capacidad laboral es paulatina. Frente a este   tipo de situaciones, la Corte ha evidenciado que las Juntas de Calificación de   Invalidez establecen como fecha de estructuración de la invalidez aquella en que   aparece el primer síntoma de la enfermedad, o la que se señala en la historia   clínica como el momento en que se diagnosticó la enfermedad, a pesar de que en   ese tiempo, no se haya presentado una pérdida de capacidad laboral permanente y definitiva -Decreto 917 de 1999-.[17]  Esta situación genera una desprotección constitucional y legal de las personas   con invalidez.    

En estos eventos, por tratarse de   enfermedades cuyas manifestaciones empeoran con el tiempo, la persona puede   continuar su vida laboral con relativa normalidad, hasta el momento en que por   su condición de salud le es imposible continuar cotizando al sistema.”    

En esta sentencia, también advirtió la Corte que: “… cuando una   entidad estudia la solicitud de reconocimiento de una pensión de invalidez de   una persona que padece una enfermedad crónica, degenerativa o congénita, a quien   se le ha determinado una fecha de estructuración de invalidez en forma   retroactiva, deberá tener en cuenta los aportes realizados al sistema,   durante el tiempo comprendido entre dicha fecha, y el momento en que la persona   pierde su capacidad laboral de forma permanente y definitiva.”(resaltado   fuera del texto)    

5.7- Jurisprudencia reiterada en la   sentencia T-072 de 2013[18],   en la cual indicó la Corte que “en lo   concerniente al pago de aportes con posterioridad a la fecha de estructuración   de la invalidez, surge una obligación a cargo de las entidades administradoras   del sistema de tenerlas en cuenta para contabilizar las semanas cotizadas por el   interesado” considerando que en las enfermedades crónicas,   degenerativas y congénitas la condición de invalidez surge como consecuencia del   deterioro progresivo en la salud, y puede suceder que el afiliado continúe   laborando hasta que su estado de invalidez le   impida desempeñar una actividad laboral que le procure sustento.    

5.8- Al conceder el amparo solicitado por   un paciente afectado por una enfermedad mental degenerativa que luego de la   fecha de estructuración de la invalidez, tuvo momentos de lucidez en los cuales   estuvo activo laboralmente, esta Corporación en la sentencia T-143 de 2013   precisó que en tales eventos debe “considerarse el momento en que realmente al actor   no le resulto posible continuar desarrollando su actividad económica, el cual se   infiere a partir del instante en que cesa su cotización al sistema de seguridad   social”. Dijo la Corte:    

“La fecha de estructuración   de invalidez dictaminada no representa el momento en que el accionante perdió su   capacidad laboral en forma permanente y definitiva. (…)  No pueden desconocerse las   circunstancias particulares de este caso y tomar como punto de partida la fecha   de estructuración dictaminada sobre conceptos técnico-científicos, cuando está   demostrado que el interesado pudo cotizar a pensiones luego del dictamen que   estructuró su pérdida de capacidad laboral desde el mes de octubre de dos mil   diez (2010). Para este caso debe considerarse el momento en que realmente al actor no le resulto posible   continuar desarrollando su actividad económica, el cual se infiere a partir del   instante en que cesa su cotización al sistema de seguridad social.”[19]      

Y recordó que:    

“La   Corte Constitucional ha sostenido en diversas oportunidades que las personas   cuya pérdida de capacidad laboral corresponda a una enfermedad crónica,   degenerativa o congénita, tienen derecho a que se les contabilicen aportes   efectuados luego de la fecha de estructuración de la invalidez para verificar su   cumplimiento, si es que conservaban aptitudes para ofrecer sus servicios en el   mercado laboral. Ello, porque en sus casos la fuerza de trabajo se desvanece   paulatinamente, y la fecha en que efectivamente pierden su capacidad para   trabajar puede ser diferente a la fecha de estructuración que indica el dictamen   de calificación. … Desde esta perspectiva se busca complementar la acepción   médica de discapacidad, que se apoya en criterios técnico-científicos para   declarar estados de invalidez, en tanto se resalta que en algunas ocasiones,   pese al dictamen de invalidez, las personas pueden seguir cotizando hasta perder   finalmente su capacidad laboral.” (resaltado fuera del   texto)    

5.9- Como quiera que en los casos de   pacientes de enfermedades crónicas, degenerativas o congénitas la fecha en que   el estado de invalidez impide desempeñar una actividad   laboral que le procure sustento al afiliado difiere de la fecha en que se   diagnosticó o manifestó la patología, y este aspecto no fue considerado por la   normativa que regula la pensión de invalidez, en estos casos específicos que   involucran el derecho al mínimo vital, la salud y la dignidad humana de sujetos   de especial protección, para determinar si se cumple con las semanas de   cotización requeridas para obtener la pensión, deben considerarse las   cotizaciones efectuadas luego de la fecha de estructuración de la invalidez.    

5.10- Como lo ha señalado la jurisprudencia   constitucional, ignorar que el afiliado luego del diagnóstico de su enfermedad o   de la manifestación de algunos síntomas trabajó y cotizó al Sistema de Seguridad   Social en Salud porque la progresividad de su patología lo permitió y tenía que   procurarse recursos para su sostenimiento, genera una vulneración al derecho a la seguridad social   de las personas que se encuentran en situación de invalidez y han solicitado su   pensión para conjurar este riesgo, por cuanto:    

·       Desconoce la realidad de este tipo de pacientes, dando   prevalencia a la fecha que formalmente se ha indicado como de estructuración de   la invalidez, cuando en el caso de enfermedades crónicas, degenerativas o   congénitas se debe dar un tratamiento diferente a las semanas cotizadas por el   afiliado ya que la pérdida de capacidad laboral es gradual y por tanto la   persona que sufre de alguno de este tipo de padecimientos puede continuar   desarrollando sus actividades aún luego de la fecha fijada de estructuración, e   incluso de la calificación de invalidez.    

·       No contabilizar las cotizaciones realizadas con   posterioridad a la fecha de estructuración de la invalidez para el   reconocimiento de esta prestación puede generar un enriquecimiento sin justa   causa por parte del fondo de pensiones al “benefici[arce] de los aportes   hechos con posterioridad a la estructuración para, luego, no tener en cuenta   este periodo al momento de verificar el cumplimiento de los requisitos exigidos   para el reconocimiento de la pensión.”[20]    

·       Desconoce el artículo 3 del Decreto 917 de 1999 que establece que el momento en que se estructura la   invalidez es: “la fecha en que se genera en el individuo una pérdida en su capacidad   laboral en forma permanente y definitiva”[21]  mayor al 50%, es decir, cuando aquella no   puede seguir desarrollando las actividades propias de su oficio o labor, y no aquella en que aparece el primer síntoma de la   enfermedad o la que se señala en la historia clínica como el momento en que se   diagnosticó la enfermedad.    

5.11- Por ello, cuando una entidad estudia la solicitud de reconocimiento de una   pensión de invalidez de un afiliado que padece una enfermedad crónica,   degenerativa o congénita deberá tener en cuenta el momento en que la persona   haya perdido de forma definitiva y permanente su capacidad para trabajar   y a partir de ésta verificar si la persona que ha solicitado la pensión de   invalidez cumple con los requisitos establecidos por la normatividad aplicable   para el caso concreto.    

5.12- De acuerdo con lo expuesto no hay   duda que, en garantía de los derechos constitucionales de los pacientes de   enfermedades crónicas, degenerativas o congénitas, -quienes se encuentran en una   situación diferente de quienes pierden la capacidad laboral de manera   inmediata-, al determinar la procedencia de reconocimiento de la pensión de   invalidez deben contabilizarse las semanas cotizadas por el afiliado al sistema   de seguridad social en pensiones con posterioridad a la fecha de estructuración   de la invalidez e incluso aquellas cotizadas luego de la calificación de la   pérdida de la capacidad laboral, en cuanto el deterioro progresivo de la   enfermedad eventualmente puede permitirles permanecer activos laboralmente y   seguir cotizando.    

6-                 CASOS CONCRETOS    

6.1            . EXPEDIENTE T-3.892.771    

6 .1.1.   Procedibilidad de la acción.    

6.1.1.1 De acuerdo con las pruebas obrantes en el   expediente, la Corte establece que el accionante es un joven de 31 años, que   desde los 9 años padece diabetes Mellitus, enfermedad degenerativa, y a la fecha   de realización del dictamen – 28 de abril de 2008-, presentaba retinopatía diabética con ceguera bilateral, Nefroptia   Diabética en diálisis peritoneal e hipoparatiroidismo. Es decir, se trata de una   persona en condición de discapacidad visual, que carece de medios propios de   subsistencia, pues por su estado de salud no puede trabajar para obtener una   remuneración que le permita solventar sus necesidades básicas, razón por la cual   su progenitora ha asumido todos los gastos que ello demanda con los ingresos que   recibe por el desempeño de oficios varios.    

Entonces, si bien el accionante cuenta con otro mecanismo de defensa, cual es   acudir ante la jurisdicción ordinaria laboral para reclamar su derecho   pensional, lo que, de acuerdo al artículo 6 del Decreto 2591 de 1991, haría   improcedente la acción, contrastando   los presupuestos establecidos por la jurisprudencia constitucional para   habilitar la interposición de la acción de tutela cuando se reclama la pensión   de invalidez, con las particularidades del caso concreto, se puede advertir que:    

·         El   señor William Hernán Jaramillo Giraldo es sujeto de especial protección   constitucional por su condición de discapacidad visual, la enfermedad   degenerativa que padece y los demás problemas de salud que de ella se derivan,    

·         Carece   de un ingreso económico regular que le permita procurarse la satisfacción de las   necesidades básicas de alimentación, vestido y vivienda, así como los gastos de   traslado desde la vereda la Esperanza del Municipio de Marinilla donde habita   hasta el Municipio de Rionegro donde le realizan las diálisis.    

·         Como   quiera que el tutelante ha estado cesante durante un tiempo prolongado y no   tiene una fuente alternativa de ingresos, es difícil la situación económica por   la que atraviesa, por lo que a la luz de los postulados constitucionales se   torna ineficaz el medio de defensa judicial ordinario, pues se le generaría un perjuicio irremediable si es   sometido a otro mecanismo de defensa judicial, que no ampare de forma inmediata   sus derechos.    

6.1.1.2 Otro aspecto a resolver es la aplicación   del principio de inmediatez, toda vez que la  Resolución N° 034738 mediante la cual el ISS le negó la pensión data del 28 de   noviembre de 2008. Aunque el tiempo transcurrido desde   la expedición del acto del cual se deriva la eventual trasgresión de los   derechos fundamentales del actor y la presentación de la acción de tutela fue   prolongado, no hay duda que la vulneración subsiste en el tiempo, es actual e   inminente, pues de acuerdo con las pruebas allegadas al expediente en la   actualidad el señor William Hernán Jaramillo Giraldo no percibe pensión de   invalidez ni tiene alguna fuente de ingresos que le permitan garantizar su   mínimo vital, por lo que depende completamente de su progenitora.    

En este sentido cabe recordar que la Corte Constitucional, al   resolver un caso similar en el cual había transcurrido un plazo amplio desde la   negación de la prestación hasta la interposición de la acción de amparo, en   sentencia T-345 de 2009 [22]  precisó:    

“En los únicos dos casos   en que no es exigible de manera estricta el principio de inmediatez en la   interposición de la tutela, es (i) cuando  se demuestre que la vulneración es   permanente en el tiempo y que, pese a que el hecho que la originó por primera   vez es muy antiguo respecto de la presentación de la tutela, la situación   desfavorable del actor derivada del irrespeto por sus derechos, continúa y es   actual. Y (ii)  cuando la especial situación de aquella persona a   quien se le han vulnerado sus derechos fundamentales, convierte en   desproporcionado el hecho de adjudicarle la carga de acudir a un juez; por   ejemplo el estado de indefensión, interdicción, abandono, minoría de edad,   incapacidad física, entre otros.”    

Dadas las circunstancias particulares del accionante, concluye la   Sala de Revisión, en este evento no se desconoce el requisito de inmediatez,   pues el hecho del cual el actor deriva la afectación de los derechos   fundamentales continúa.    

6.1.2. Vulneración de los derechos fundamentales de afiliado con enfermedad   crónica por negar la pensión de invalidez sin tener en cuenta las semanas   cotizadas luego de la  fecha de estructuración de la invalidez.    

6.1.2.1. Está acreditado en el   expediente que el 28 de abril de 2008 el Departamento de Medicina Laboral del   Instituto de Seguros Sociales, calificó a William Hernán Jaramillo Giraldo con   pérdida de capacidad laboral del 71,15%, de origen común, con fecha de   estructuración el 24 de marzo de 2007. Tomando como referente ésta última fecha   y la historia laboral del accionante, el Instituto de Seguros Sociales mediante   Resolución N° 034738 del 28 de noviembre de 2008 negó el reconocimiento de la   Pensión de Invalidez, al considerar que no cumplía con el requisito de haber cotizado cincuenta (50) semanas dentro de los últimos tres   (3) años inmediatamente anteriores a la fecha de estructuración.    

No   hay duda entonces del cumplimiento de uno de los dos presupuestos para el   reconocimiento de la pensión de invalidez al señor Jaramillo Giraldo, cual es   haberse dictaminado una pérdida de la capacidad laboral superior al 50%.    

6.1.2.2. En relación con el segundo requisito, que según Colpensiones no cumple   el accionante, es preciso tener en cuenta que:    

a-   El señor William Hernán Jaramillo Giraldo, es paciente de una enfermedad   degenerativa, pues padece de Diabetes Mellitus, retinopatía diabética con   ceguera bilateral, Nefroptia Diabética en diálisis peritoneal e   hipoparatiroidismo.    

b-   De acuerdo con el Reporte de Semanas cotizadas actualizado a 30 de enero de   2013, el señor William Hernán Jaramillo cotizó 102,86 semanas entre el 1°   de febrero de 2007 y el 1° de enero de 2009.    

c-La fecha de estructuración de la invalidez fijada en el dictamen corresponde a   la fecha en que le diagnosticaron Retinopatía Diabética, más no a la fecha en la   cual el accionante perdió su capacidad en forma permanente y definitiva, pues,   según el Reporte de Semanas Cotizadas William Hernán Jaramillo Giraldo, trabajo   como vendedor ambulante, empleado por el señor Cipriano Giraldo Blandón entre el   1° de febrero de 2007  y el 1° de enero de 2008 y luego continuó cotizando   como trabajador independiente hasta el 1° de enero de 2009.    

d-   La Corte Constitucional, en sentencia  T-143 de 2013, indicó:    

“Respecto del   segundo requisito, la Corte Constitucional ha sostenido en diversas   oportunidades que las personas cuya pérdida de capacidad laboral corresponda una   enfermedad crónica, degenerativa o congénita, tienen derecho a que se les   contabilicen aportes efectuados luego de la fecha de estructuración de la   invalidez para verificar su cumplimiento, si es que conservaban aptitudes para   ofrecer sus servicios en el mercado laboral.15 Ello, porque en sus casos la fuerza de   trabajo se desvanece paulatinamente, y la fecha en que efectivamente pierden su   capacidad para trabajar puede ser diferente a la fecha de estructuración que   indica el dictamen de calificación. Por tratarse de enfermedades cuyas manifestaciones empeoran   con el tiempo, la persona puede continuar su vida laboral con relativa   normalidad, hasta el momento en que por su condición de salud le es imposible   continuar cotizando al sistema.      

Porque sus condiciones le   impiden integrarse adecuadamente y “funcionar   hábilmente en la sociedad”. Desde esta perspectiva se busca complementar la   acepción médica de discapacidad, que se apoya en criterios   técnico-científicos para declarar estados de invalidez, en tanto se resalta que   en algunas ocasiones, pese al dictamen de invalidez, las personas pueden seguir   cotizando hasta perder finalmente su capacidad   laboral.” (resaltado fuera del texto)    

6.1.2.3. En este orden, conforme lo ha establecido la jurisprudencia de esta   Corporación, para efectos de determinar si se cumple con el requisito señalado   en el numeral 1 del artículo 39 de la Ley 100 de 1993, modificado por el   artículo 1° de la Ley 860 de 2003, debe tenerse en cuenta también las semanas   cotizadas luego de la fecha señalada en el dictamen como de estructuración, que   para el efecto son las comprendidas entre el 24 de marzo de 2007 y el 1° de   enero de 2009, de tal manera que, para el caso en examen, el accionante sí   cumple con los requisitos para el reconocimiento y pago de la pensión de   invalidez en los casos de enfermedades crónicas, degenerativas o congénitas, al   haber cotizado un total de 102,86 semanas, es decir, más de 50 durante los tres   años previos a la fecha en que por el estado de invalidez el actor ha cesado   definitivamente de laborar para obtener su sostenimiento.    

6.1.2.4. Así las cosas, no había lugar a negarle al señor William Hernán   Jaramillo Giraldo el reconocimiento de la pensión de invalidez, y en este orden   se revocarán las sentencias de instancia y en su lugar se concederá el amparo de   los derechos a la seguridad social, mínimo vital y vida, como mecanismo   definitivo, vulnerados por la accionada al negarle la pensión de invalidez sin contabilizar sus aportes efectuados   luego de la fecha de estructuración dictaminada, esto es, 24 de marzo de 2007,  y se ordenará el reconocimiento y pago de la pensión de invalidez al señor   Jaramillo Giraldo.    

6.2.          EXPEDIENTE T-3.910.217    

6.2.1. Procedibilidad de la acción   de tutela    

6.2.1.1 De acuerdo con las pruebas obrantes en el   expediente, la Corte establece que el señor CARLOS MARIO GIL ZAPATA padece VIH   SIDA en estado C3. El 12 de octubre de 2010 se le dictaminó una pérdida de la   capacidad laboral del 68,80%, con fecha de estructuración el 12 de febrero de   1993, día en que se le diagnosticó la patología. Según el Certificado sobre el proceso de rehabilitación integral para   el trámite de pensión por invalidez, del 16 de julio de 2010, se trata de un “Paciente   con enfermedad de base SIDA C3, en estado avanzado de su enfermedad, con   pronóstico reservado” y “con múltiples enfermedades definitorias de SIDA   C3 pro severa, con riesgo alto de infecciones oportunista (sic), sin tratamiento   desde mayo del 2008”.    

6.2.1.3 Aunque en éste evento, con en el analizado anteriormente, el accionante   tiene la posibilidad de acudir ante la jurisdicción laboral para reclamar su   derecho pensional, lo que, de acuerdo al artículo 6 del Decreto 2591 de 1991,   haría improcedente la acción, en este evento la acción de tutela es el mecanismo   idóneo para solicitar la protección del los derechos a la seguridad social y al   mínimo vital, que señala como conculcados, pues el tutelante es sujeto de especial protección   constitucional por su condición de enfermo de HIV/SIDA, enfermedad degenerativa   que, como quedó consignado en el dictamen ha generado otras enfermedades y le ha   incapacitado para trabajar y obtener por sus propios medios los recursos que le   permitan satisfacer sus necesidades básicas.    

6.2.1.4. A ello cabe agregar que, de acuerdo con   las pruebas allegadas al plenario, el actor no cuenta con otros medios   alternativos de subsistencia y ha estado cesante durante un tiempo prolongado lo   cual profundiza su situación de vulnerabilidad.    

6.2.1.5. Cabe recordar que la Corte, en sentencia   T-186 de 2010, indicó que en estos eventos la acción de tutela puede otorgarse   como mecanismo definitivo, ante la necesidad de evitar un perjuicio   irremediable, en este sentido sostuvo:    

“En primer lugar, como mecanismo principal y   definitivo, si no existe otro medio de defensa judicial, o aún existiendo, éste   no resulta idóneo y/o eficaz en el caso concreto. Excepción prevista para   aquellos casos en que por las especiales condiciones de los peticionarios, debe   otorgárseles un trato diferencial más digno y proteccionista que el conferido a   los demás miembros de la comunidad; como el caso, por ejemplo, de las personas   en situación de desplazamiento forzado, personas en grave estado de salud,   madres cabeza de familia con hijos menores de edad, personas de la tercera edad,   personas con escasos  recursos económicos, entre otros.[23]  (…)”(resaltado fuera del texto)    

En circunstancias como las descritas es evidente que el   sometimiento del conflicto a los mecanismos judiciales ordinarios constituye una   carga desproporcionada para los ciudadanos, en la medida que el tiempo de   resolución por tales vías hace inidóneos e ineficaces estos recursos, más aún,   en pacientes con VIH, frente a los cuales la acción de tutela se convierte en el   mecanismo principal y definitivo que permite brindar la protección inmediata de   sus derechos, que se requiere.    

6 .2.1.6. Es preciso considerar que contra la Resolución 019902 del 29 de Julio de 2011, mediante la   cual el Instituto de Seguros Sociales negó la solicitud de pensión de invalidez   el accionante interpuso recurso de reposición y en subsidio apelación, sin que a   la fecha se conozca la decisión que los resolvió, lo cual no sería óbice para   que el actor iniciara la acción de nulidad y restablecimiento contra la citada   resolución, sin embargo, como quedó expuesto, dadas sus condiciones de salud y   su situación económica, someter al tutelante al adelantamiento de un proceso   judicial prolongado sería desproporcionado y no atendería a la urgencia de   brindar protección inmediata de su derecho al mínimo vital, afectado por no   contar con una fuente de ingresos con los cuales atender sus necesidades   básicas.    

Al   respecto, es preciso llamar la atención sobre la decisión adoptada por el   Juzgado Trece Penal de Circuito con Funciones de Control de Garantías y   confirmada por el Tribunal Superior del Distrito Judicial de Medellín, Sala de   Decisión Constitucional, en la que motu proprio determinan que para la   protección de los derechos fundamentales invocados por el actor bastaba amparar   el derecho de petición y ordenar a Colpensiones y a Fiduciaria la Previsora   S.A., dar respuesta a los recursos interpuestos por el actor, absteniéndose con   ligereza del análisis particular de la situación planteada por una persona en   evidente condición de vulnerabilidad y de debilidad manifiesta, que como   paciente de VIH/SIDA es sujeto de especial protección, como lo ha resaltado en   forma consistente la jurisprudencia constitucional.    

También se extrañan en los fallos de instancia las razones por las cuales de   manera general tanto el Juzgado Trece Penal de Circuito con Funciones de Control   de Garantías como el Tribunal Superior del Distrito Judicial de Medellín, Sala   de Decisión Constitucional, declaran tanto Colpensiones y a Fiduciaria la   Previsora S.A., responsables de la violación del derecho de petición y les   ordenan dar respuesta a los recursos interpuestos por el actor el 11 de octubre   de 2011, sin tener en cuenta que conforme al inciso 5   del artículo 3 y el inciso 4 del  artículo   35 Decreto 2013 del 28 de septiembre de 2012, “por el cual se suprime   el Instituto de Seguros Sociales ISS, se ordena su liquidación y se dictan otras   disposiciones” todos fallos judiciales proferidos   con ocasión de acciones de tutela o procesos ordinarios que afecten a los fondos   de invalidez, vejez o muerte o relacionados con la función de administrar el   Régimen de Prima Media con prestación Definida, serán cumplidos por   Colpensiones, siendo ésta la entidad llamada a hacer efectivas las ordenes que   para la protección de los derechos del tutelante puedan dictarse.     

6.2.2. Vulneración de los derechos fundamentales de persona con VIH/SIDA por   negar la pensión de invalidez sin tener en cuenta las semanas cotizadas luego de   la  fecha de estructuración de la invalidez.    

6.2.2.1. El 12 de octubre de 2010 el   Departamento de Medicina Laboral del Instituto de Seguros Sociales, calificó a   Carlos Mario Gil Zapata Giraldo con pérdida de capacidad laboral del 68,70%, de   origen común, con fecha de estructuración el 12 de febrero de 1993. Tomando como   referente ésta última fecha y la historia laboral del accionante, el Instituto   de Seguros Sociales mediante Resolución N° 019902 del 29 de julio de 2011 negó   el reconocimiento de la Pensión de Invalidez, al considerar que no cumplía con   el requisito de haber cotizado cincuenta (50) semanas   dentro de los últimos tres (3) años inmediatamente anteriores a la fecha de   estructuración.    

6.2.2.2 Contra esta decisión el ciudadano interpuso los recursos de reposición y   en subsidio apelación, al considerar que no se tuvo en cuenta que la fecha de   estructuración no corresponde con aquella que en realidad perdió se capacidad   laboral, pues luego de ser diagnosticado en 1993, trabajó desde octubre de 1997   hasta que su condición de salud se lo impidió, en noviembre de 2011.    

6.2.2.3 Las pruebas relacionadas anteriormente, indican que el señor Gil Zapata   cumple los requisitos para reconocerle la pensión de invalidez, pues se   dictaminó una pérdida de la capacidad laboral de 68,70%, de origen común,   estructurada el 13 de febrero de 1993, cuando fue diagnosticado con VIH/SIDA C3,   es decir, el señor Carlos Mario Gil se ha declarado invalido por  padecer una   pérdida de capacidad laboral superior al 50%.    

6.2.2.4. También exige el artículo 39 de la Ley 100 de 1993 que el afiliado haya cotizado 50 semanas dentro de los últimos 3 años   inmediatamente anteriores a la fecha de estructuración. Para establecer este requisito, de acuerdo con   reiterada jurisprudencia sobre pacientes afectados por enfermedades   degenerativas, y en particular con VIH/Sida, a quienes se ha fijado como fecha   de estructuración aquella del diagnóstico, esto es, en forma retroactiva, que “Para este caso debe considerarse el momento en que realmente al actor no le resulto posible   continuar desarrollando su actividad económica, el cual se infiere a partir del   instante en que cesa su cotización al sistema de seguridad social.”[24]     

6.2.2.5. De acuerdo con el Reporte de Semanas cotizadas actualizado a 13   noviembre de 2012, el señor Carlos Mario Gil Zapata cotizó 613,57 semanas   entre el 1° de octubre de 1997 y el 30 de noviembre de 2011. De tal manera que a   pesar de lo que señala el dictamen, el 13 de febrero de 1993 no representa el   momento en que el peticionario perdió su capacidad   laboral en forma permanente y definitiva, como lo establece el artículo 3º del   Decreto 917 de 1999, porque el actor estuvo laboralmente activo hasta el   noviembre de 2011, cotizando más de las 50 semanas que se requieren para   obtener derecho a reconocimiento de la pensión de invalidez, durante los tres   años anteriores al 12 de octubre de 2010, cuando fue calificada su pérdida de la   capacidad laboral.    

Y   aún después, el accionante continuó cotizando 52 semanas más, al sistema de   seguridad social hasta noviembre de 2011, las cuales deben tenerse en cuenta,   pues tratándose de una persona con pérdida de la capacidad progresiva por una   enfermedad degenerativa, como lo indicó la Corte en la   sentencia T-143 de 2013, “ tienen derecho a que se les contabilicen aportes   efectuados luego de la fecha de estructuración de la invalidez para verificar su   cumplimiento, si es que conservaban aptitudes para ofrecer sus servicios en el   mercado laboral.[15] Ello, porque en sus casos la fuerza de   trabajo se desvanece paulatinamente, y la fecha en que efectivamente pierden su   capacidad para trabajar puede ser diferente a la fecha de estructuración que   indica el dictamen de calificación. Por tratarse de enfermedades cuyas   manifestaciones empeoran con el tiempo, la persona puede continuar su vida   laboral con relativa normalidad, hasta el momento en que por su condición de   salud le es imposible continuar cotizando al sistema. Porque sus condiciones le   impiden integrarse adecuadamente y “funcionar hábilmente en la sociedad”. Desde esta perspectiva se   busca complementar la acepción médica de discapacidad, que se apoya en criterios   técnico-científicos para declarar estados de invalidez, en tanto se resalta que   en algunas ocasiones, pese al dictamen de invalidez, las personas pueden seguir   cotizando hasta perder finalmente su capacidad   laboral.”    

En   el mismo sentido, en la sentencia T-885 de 2011, al resolver sobre la protección   del derecho a la pensión de invalidez de una persona con VIH, reiterando la   jurisprudencia consolidada al respecto[25]  indicó la Corte:    

“existen casos en los que la fecha en que efectivamente   una persona está en incapacidad para trabajar, es diferente a la fecha que   indica el dictamen de calificación de pérdida de capacidad laboral. Lo anterior   se presenta, generalmente, cuando se padecen enfermedades crónicas,   degenerativas o congénitas, en donde la pérdida de capacidad laboral es   paulatina. Frente a este tipo de situaciones, la Corte ha evidenciado que las   Juntas de Calificación de Invalidez establecen como fecha de estructuración de   la invalidez aquella en que aparece el primer síntoma de la enfermedad, o la que   se señala en la historia clínica como el momento en que se diagnosticó la   enfermedad, a pesar de que en ese tiempo, no se haya presentado una pérdida de   capacidad laboral permanente y   definitiva -Decreto 917 de 1999-.[26]  Esta situación genera una desprotección constitucional y legal de las personas   con invalidez (…)    

Así entonces, podemos concluir que, cuando una entidad   estudia la solicitud de reconocimiento de una pensión de invalidez de una   persona que padece una enfermedad crónica, degenerativa o congénita, a quien se   le ha determinado una fecha de estructuración de invalidez en forma retroactiva,   deberá tener en cuenta los aportes realizados al sistema, durante el tiempo   comprendido entre dicha fecha, y el momento en que la persona pierde su   capacidad laboral de forma permanente y definitiva.”    

Ya   en la sentencia T-1006 de 2010, esta Corporación había advertido que:    

“No obstante, desde la perspectiva de los   objetivos que busca el Sistema de Seguridad Social, consistentes en asegurar el   cubrimiento de riesgos derivados de contingencias como la invalidez, sería   incoherente desproteger al afectado que en virtud del carácter progresivo de la   enfermedad puede seguir laborando con posterioridad a la fecha de estructuración   asignada por la Junta de Calificación de Invalidez y completa las 50 semanas   dentro del año siguiente. La incoherencia sería inversamente proporcional al   tiempo cotizado a posteriori, porque dependiendo del avance de la enfermedad el   individuo podría incluso superar las 50 semanas de cotización en estado de   invalidez, durante un lapso de 3 años como el señalado por el numeral 1° del   artículo 1° de la Ley 860 de 2003. De llegar a aceptarse esta desprotección,   también se vulneraría el Principio de Solidaridad que rige la prestación de   servicios del Sistema de Seguridad Social Integral en Colombia.”    

6.2.2.6. En este orden, es claro que el Instituto del Seguro Social vulneró los   derechos fundamentales del accionante al negarle el derecho a la pensión de   invalidez, pues no tuvo en cuenta las semanas cotizadas luego de la fecha   señalada como de estructuración de la invalidez y determinado, como está, que en   casos como el presente en el cual se requiere la protección constitucional   reforzada y de manera urgente de los derechos fundamentales de una persona en   situación de debilidad manifiesta por su grave estado de salud y su condición   económica, el juez de tutela tiene competencia para ordenar como medida de   carácter definitivo a Colpensiones que realice el reconocimiento y pago de la   pensión de invalidez, así se dispondrá, pues resulta insuficiente la protección   dada en los fallos de instancia al derecho de petición, para efectos de   garantizar los derechos a la seguridad social, al mínimo vital y a la vida   digna, comprometidos por la falta de reconocimiento del derecho pensional, los   cuales continuarían siendo vulnerados ante una decisión adversa al actor   adoptada al resolver los recursos presentados contra la Resolución N° 019902 del   29 de julio de 2011.    

6.2.2.7. A propósito, en sentencia T-885 de 2011, esta Corporación   indicó:    

“Así las cosas, teniendo en cuenta: (i) que las   personas con VIH-SIDA son sujetos de especial protección constitucional, por   cuanto es ésta una enfermedad que causa el deterioro progresivo del estado de   salud y que hace exigible un trato igualitario, solidario y digno ante las   circunstancias de debilidad manifiesta en que se encuentran y; (ii) que la   pensión de invalidez, como expresión del derecho a la seguridad social, persigue   “compensar la situación de infortunio derivada de la pérdida de la capacidad   laboral, mediante el otorgamiento de unas prestaciones económicas y de salud”[27],   esta Corporación ha considerado que dicha prestación puede ser exigida por vía   de tutela.    

De hecho, la Corte ha estimado que la omisión de pago o   de reconocimiento del derecho prestacional pone en riesgo o amenaza gravemente   la vida en condiciones dignas de una persona con esta alteración a su salud.[28]  Y por esta circunstancia ha señalado que:[29]  “dadas las características de esta enfermedad, no resulta coherente con un   esquema de solidaridad en materia de seguridad social y, por el contrario,   resulta desproporcionado exigir a los peticionarios en estas condiciones que   acudan a la justicia ordinaria o contenciosa, motivo por el cual en estos casos   no puede admitirse que la protección de sus derechos fundamentales quede   supeditada y postergada a la definición de este tipo de litigios”.[30]”    

6.3. Expediente T-3.901.491    

6.3.1.1. Liz Natalia Giraldo Palacio, instauró acción de tutela para la   protección de los derechos a la seguridad social, vida y mínimo vital de su   progenitora María Elizabeth Palacio Vanegas, a quien Colfondos S.A. Pensiones y   Cesantías le negó el reconocimiento de la pensión de invalidez por no haber   cotizado 50 semanas en los 3 últimos años antes de estructurarse la invalidez, y   que para el efecto la aseguradora Mapfre Colombia, señaló como tal el 20 de   octubre de 2011.    

6.3.1.2. Está acreditado que la señora María Elizabeth Palacio Vanegas padece un   “Carcinoma de mama metastásico en progresión con secuelas funcionales   definitivas de dolores óseos y limitación funcional secundaria por las   metástasis óseas múltiples”, por lo cual se encuentra incapacitada para   trabajar actualmente, y no tiene una fuente propia de recursos para su   sostenimiento, por lo cual se vio obligada a separarse de su esposo e irse a   vivir con su hija y la familia de ésta.    

Igualmente está demostrado su estado de invalidez con el dictamen fechado el 27   de junio de 2012, en el cual Mapfre Colombia informa a la accionante que la   calificó con pérdida de capacidad laboral de 61.45%, de origen común, y fecha de   estructuración el 20 de octubre de 2011, fecha en la que se confirma por TAC las   metástasis óseas.    

6.3.1.3. Ahora bien, de conformidad con el artículo 13, inciso   final, de la Constitución Política “El Estado protegerá especialmente a   aquellas personas que por su condición económica, física o mental, se encuentren   en circunstancia de debilidad manifiesta y sancionará los abusos o maltratos que   contra ellas se cometan”, y, como se expuso en las consideraciones   iniciales, quienes padecen enfermedades graves, crónicas, degenerativas y   progresivas, se encuentran en evidente condición de vulnerabilidad[31].    

6.3.1.4. La situación grave de deterioro de su salud y las condiciones   económicas precarias hacen procedente la acción de tutela como mecanismo   definitivo, pues claramente no se puede imponer, en tales condiciones, a la   actora que someta el debate sobre su derecho pensional a los mecanismos   ordinarios de justicia, pues urge la protección de sus derechos para evitar un   perjuicio irremediable y los procesos ordinarios laborales no resultan en este   evento idóneos por no brindar una respuesta pronta y oportuna para quien   separado de la actividad laboral y sin la posibilidad de volver a incorporarse,   carece de los medios necesarios para su propia subsistencia.    

6.3.1.5. A lo cual, cabe agregar que como   lo indicó esta Corte en la sentencia T-223   de 2012, al conceder el amparo y ordenar el reconocimiento y pago de la pensión   a una persona  con la enfermedad   de parkinson: “La   jurisprudencia constitucional ha considerado que el derecho a la pensión de   invalidez, puede, bajo determinadas circunstancias, adquirir rango fundamental[10] cuando se relaciona con el derecho a la   vida, al mínimo vital, al trabajo, la salud y la igualdad, de las personas que   sufren una disminución parcial o total de su capacidad laboral por razones   ajenas a su voluntad[11].”    

En   éste, como en los eventos analizados en precedencia, la accionante padece una   enfermedad progresiva, que la coloca en un estado de debilidad y vulnerabilidad,   por lo cual corresponde al estado brindar una protección constitucional   reforzada y bajo esta perspectiva se examinará la procedencia o no del amparo   solicitado.     

6.3.2. Vulneración de los derechos fundamentales de afiliada con cáncer mamario   metastático por negar la pensión de invalidez sin tener en cuenta las semanas   cotizadas luego de la  fecha de estructuración de la invalidez.    

6.3.2.1. De acuerdo con la historia clínica, el 9 de noviembre de 2005 a la   señora María Elizabeth Palacio Vanegas le diagnosticaron “tumor maligno en la   mama derecho”, en tal virtud fue sometida a tratamiento de quimio   neoadyuvante, cirugía conservativa en marzo de 2006 y controles cada cuatro   meses.    

Por   la mencionada patología la accionante estuvo incapacitada:    

Del 9 al 11 de noviembre de 2005    

Del 6 al 21 de marzo de 2006    

Del 30 de marzo al 20 de agosto de 2006    

El 24 de junio de 2008    

Del 21 de noviembre de 2011 al 24 de marzo de 2012    

El   concepto del Especialista Tratante del 16 de febrero de 2012, indica: “Paciente   con recaída de su ca mama (sic) a nivel óseo con muy mala tolerancia al Tto   paliativo con Tamoxifeno y Radio terapia: Muy limitada físicamente por sus   dolores óseos. Se trata de una enfermedad no curativa donde el objetivo de los   tratamientos es paliativo.” –folio28-     

6.3.2.2. Aunque luego del tratamiento suministrado en el año 2006, por un tiempo   no volvió a tener manifestaciones de dicha patología, el 8 de septiembre de 2011   consulta por dolor en miembros inferiores, “en gamagrafía ósea el 13 del   mismo mes determinan como hallazgo lesión hipercaptante en frontal y parietal   izquierdo D9 y acetabulo izquierdo, el 20 de octubre de 2011 ss TAC de columna   dorsal y pelvis con múltiples lesiones en cuerpos vertebrales sacro y huesos   iliacos altamente sugestivas de metástasis blasticas” – folio 30- e inicia   tratamiento de quimioterapia. Y a partir de esa fecha fue incapacitada por 180   días y remitida el 15 de marzo de 2012 a Mapfre Colombia para la Calificación de   su Pérdida de Capacidad Laboral, la cual el 27 de junio de 2012 fijó la pérdida   de capacidad laboral en 61.45%, de origen común, con fecha de estructuración el   20 de octubre de 2011 cuando se le diagnosticó el estado metastásico de la   enfermedad.    

6.3.2.3. Por otro lado, está acreditado que la señora María Elizabeth Palacio   Vanegas cotizó como trabajadora dependiente desde septiembre de 1982 hasta   febrero de 2009 y volvió a cotizar en noviembre de 2011 hasta noviembre de 2012,   según Reporte Estado de Cuenta del Afiliado Detallado del 23 de noviembre de   2012, con un total de semanas cotizadas de 924,71.    

6.3.2.4. Al solicitar el reconocimiento de su derecho pensional, Colfondos S.A.   Pensiones y Cesantías, en comunicación de 9 de noviembre de 2012 lo negó al   considerar que la señora María Elizabeth Palacio Vanegas no cumple los   requisitos del artículo 39 de la Ley 100 de 1993 para reconocerle la pensión de   invalidez, dado que “el estudio demostró  que el citado señor (a) NO   cumplió con las cincuenta (50) semanas cotizadas exigidas en la ley, toda vez   que para este periodo reporta (123) días cotizados al Sistema General de   Pensiones, que equivale a (17.57) semanas, razón por la cual no cumple con el   requisito de cobertura exigido por la Ley 860 de 2003”.    

6.3.2.5. Argumenta la agente oficiosa que a la señora María Elizabeth Palacio   Vanegas debía aplicarse el citado artículo 39, en su texto original, en   aplicación de los principios de favorabilidad y progresividad, que exigía solo   26 semanas de cotización, en cualquier tiempo, lo cual le permite obtener el   derecho a la pensión solicitada pues ha cotizado un total de 1.326,71 semanas.   Frente a este argumento hay que considerar que, como lo ha expresado la Corte en   anteriores oportunidades, la verificación del cumplimiento de requisitos para   acceder a la pensión, se hace con base en la normatividad vigente a la fecha de   estructuración, no siendo válido aplicar normas que ya habían salido del   ordenamiento cuando se generó el estado de invalidez.    

Como quiera que de acuerdo al dictamen la fecha de estructuración es el 20 de   octubre de 2011, es ésta la fecha a tener en cuenta a efecto de determinar la   normatividad aplicable y el cumplimiento de los presupuestos para obtener el   derecho pensional. En este orden, habrá de aplicarse el artículo 39 de la Ley   100 de 1993, modificado por el artículo 1° de la Ley 860 de 2003, conforme al   cual son exigibles como presupuestos: i) haber sido calificada con pérdida de la   capacidad mayor al 50%, y ii) haber cotizado 50 semanas en los tres últimos años   a al fecha de estructuración de la invalidez.    

En   el presente evento, la fecha de estructuración de la invalidez que fijó el   Departamento médico de Mapfre, es el 20 de octubre de 2011, cuando se documenta   la pérdida de capacidad a causa del tumor maligno que hizo metástasis ósea. Si   bien es cierto, para ese momento sólo se contaban 123 días previos de cotización   dentro de los tres años anteriores, como se ha indicado en precedencia, cuando   se trata de enfermedades degenerativas o crónicas, como los carcinomas, también   deben contarse las semanas que el afiliado pudo haber cotizado con posterioridad   a la fecha de estructuración de la invalidez y hasta que dejó de hacerlo, cuando   se entiende que igualmente a dejado de trabajar porque el estado de invalidez le   impide continuar laborando para obtener su sostenimiento.    

En   un evento similar, decidido en la sentencia T-1006 de 2010, esta Corporación   había advertido que:    

“ En otras palabras podría decirse, que si   parte o la totalidad de las cincuenta (50) semanas fueron cotizadas por el   afectado con anterioridad a los tres (3) años inmediatamente anteriores a la   fecha de estructuración de la enfermedad, o menos de las 50 semanas lo fueron en   dicho lapso, habría que concluir que el afectado no cumple con los requisitos   exigidos para el reconocimiento de la pensión de invalidez y el amparo   constitucional habrá de negarse. No obstante, desde la perspectiva de los   objetivos que busca el Sistema de Seguridad Social, consistentes en asegurar el   cubrimiento de riesgos derivados de contingencias como la invalidez, sería   incoherente desproteger al afectado que en virtud del carácter progresivo de la   enfermedad puede seguir laborando con posterioridad a la fecha de estructuración   asignada por la Junta de Calificación de Invalidez y completa las 50 semanas   dentro del año siguiente. La incoherencia sería inversamente proporcional al   tiempo cotizado a posteriori, porque dependiendo del avance de la enfermedad el   individuo podría incluso superar las 50 semanas de cotización en estado de   invalidez, durante un lapso de 3 años como el señalado por el numeral 1° del   artículo 1° de la Ley 860 de 2003. De llegar a aceptarse esta desprotección,   también se vulneraría el Principio de Solidaridad que rige la prestación de   servicios del Sistema de Seguridad Social Integral en Colombia.”    

En   este orden, y como el Reporte del Estado de Cuenta del Afiliado Detallado del 23   de noviembre de 2012, indica que la señora María Elizabeth Palacio Vanegas   continuó cotizando luego de declarado el estado de invalidez, es decir, desde   noviembre de 2011 y hasta noviembre de 2012, para afectos de establecer los   requisitos del artículo 39 de la Ley 100 de 1993, se entiende que la accionante   ha cotizado 50 semanas dentro de los últimos 3 años   inmediatamente anteriores a la fecha en que ha cesado definitivamente de   trabajar por la pérdida de su capacidad laboral.    

Entonces, siguiendo la Jurisprudencia de esta Corporación, según la cual, cuando   se trata de enfermedades crónicas, en las cuales la pérdida de la capacidad   laboral se produce paulatinamente, es imperioso tener en cuenta las semanas   cotizadas hasta la pérdida efectiva y permanente de la capacidad laboral. Bajo   este entendido, Colfondos S.A. Pensiones y Cesantías, ha desconocido el derecho   a la pensión de invalidez de la señora María Elizabeth Palacio Vanegas, en   perjuicio además de sus derechos al mínimo vital, a la salud y a la vida digna,   razón por la cual se revocará la sentencia de segunda instancia, dictada el 27   de febrero de 2013 por el Tribunal Superior de Medellín, Sala Segunda de   Decisión Laboral, y confirmar, pero por las razones antes expuestas, la decisión   del Juzgado Dieciséis Laboral del Circuito de Medellín, del 24 de enero de 2013,   que otorgó el amparo solicitado y ordenó el reconocimiento y pago de la pensión   a la Señora María Elizabeth Palacio Vanegas.    

No se dictará orden a Mapfre Colombia Vida Seguros   S.A., pues según comunicación del 18 de enero de 2013, la compañía había enviado   al fondo de pensiones COLFONDOS PENSIONES Y CESANTIAS, notificación del pago de   la suma adicional por ocurrencia del siniestro de invalidez, Por lo que ninguna   omisión le es atribuible en este evento.    

III. DECISIÓN    

En mérito de lo expuesto, la Sala Octava de Revisión de tutelas de   la Corte Constitucional, administrando justicia en nombre del pueblo, y por   mandato de la Constitución Política,    

RESUELVE    

PRIMERO.- En cuanto al Expediente T-3892771,   REVOCAR la sentencia de tutela proferida el 14 de febrero de 2013   por el Juzgado Cuarto Penal del Circuito con Función de Conocimiento de Medellín   y Por el Tribunal Superior del Distrito Judicial de Medellín, Sala de Decisión   Constitucional del 21 de marzo de 2013, y en su lugar, CONCEDER el amparo   del derecho fundamental a la seguridad   social, a la dignidad humana y al mínimo vital del señor William Hernán   Jaramillo Giraldo    

SEGUNDO.- En consecuencia, ORDENAR a   Colpensiones, que dentro de las cuarenta y ocho (48) horas siguientes a la   notificación del presente fallo, realice todas las acciones tendientes al   reconocimiento y pago de la pensión de invalidez a favor del señor William Hernán Jaramillo Giraldo incluyendo el valor retroactivo al que haya lugar.    

TERCERO.- En cuanto al Expediente T-3910217,  REVOCAR la sentencia proferida el 25 de febrero de 2013 por el Juzgado Trece Penal del Circuito de   Medellín y la dictada por el Tribunal Superior del Distrito Judicial de   Medellín, Sala de Decisión Constitucional el 10 de abril de 2013, y en su lugar,   CONCEDER el amparo de los derechos fundamentales a la seguridad social, al mínimo vital y a la vida en   condiciones dignas de Carlos Mario Gil Zapata    

CUARTO.- En consecuencia ORDENAR a   Colpensiones, Regional Antioquia, que dentro de las cuarenta y ocho (48) horas   siguientes a la notificación del presente fallo, realice todas las acciones   tendientes al reconocimiento y pago de la pensión de invalidez a favor del señor   Carlos Mario Gil Zapata incluyendo el valor retroactivo al que haya lugar.    

SEXTO.-En consecuencia ORDENAR a Colfondos S.A. Pensiones y   Cesantías, que dentro de las cuarenta y ocho (48) horas siguientes a la   notificación del presente fallo, realice todas las acciones tendientes al   reconocimiento y pago de la pensión de invalidez a favor de la señora María Elizabeth Palacio Vanegas, incluyendo el valor retroactivo al que haya lugar.    

SEPTIMO.- LÍBRESE las comunicaciones de que trata el artículo   36 del Decreto 2591 de 1991, para los efectos allí contemplados.    

Cópiese, notifíquese, comuníquese y   cúmplase,    

ALBERTO ROJAS RÍOS    

Magistrado    

MARÍA VICTORIA CALLE CORREA    

Magistrada    

LUIS ERNESTO VARGAS SILVA    

Magistrado    

Ausente en comisión    

MARTHA VICTORIA SÁCHICA MÉNDEZ    

Secretaria General    

[1] Entre otras sentencias   T-550 de 2008, T- 163 de 2011, T-962 de 2011, T-142 de 2013    

[2]  Sentencias T-341 de   2010, T-715 de 2011 y T-101 de 2012, entre otras.    

[3]  Recientemente en la   sentencia T-223 de 2012, en donde se indicó: “La jurisprudencia constitucional ha considerado que el derecho   a la pensión de invalidez, puede, bajo determinadas circunstancias, adquirir   rango fundamental[10] cuando se relaciona con el derecho a la   vida, al mínimo vital, al trabajo, la salud y la igualdad, de las personas que   sufren una disminución parcial o total de su capacidad laboral por razones   ajenas a su voluntad[11].”    

[4] Ver entre muchas,   sentencia T- 100 de 9 de marzo de 1994, M.P. Carlos Gaviria Díaz, T- 1338 de 11   de diciembre de 2001, M.P. Jaime Córdoba Triviño, T-859 de 2 de septiembre de   2004, T-630 de 3 de agosto de 2006, M.P. Marco Gerardo Monroy Cabra, T-043 de 1   de febrero de 2007, M.P. Jaime Córdoba Triviño.    

[5] Ver entre muchas,   sentencia T- 100 de 9 de marzo de 1994, M.P. Carlos Gaviria Díaz, T- 1338 de 11   de diciembre de 2001, M.P. Jaime Córdoba Triviño, T-859 de 2 de septiembre de   2004, T-630 de 3 de agosto de 2006, M.P. Marco Gerardo Monroy Cabra, T-043 de 1   de febrero de 2007, M.P. Jaime Córdoba Triviño.    

[6] Artículo 22: “Toda persona, como miembro de la sociedad,   tiene derecho a la seguridad social, y a obtener, mediante el esfuerzo nacional   y la cooperación internacional, habida cuenta de la organización y los recursos   de cada Estado, la satisfacción de los derechos económicos, sociales y   culturales, indispensables a su dignidad y al libre   desarrollo de su personalidad.”    

[8] En el   artículo 16, establece: “Toda persona tiene derecho a la seguridad social   que la proteja contra las consecuencias de la desocupación, de la vejez y de la   incapacidad que, proveniente de cualquier otra causa ajena a su voluntad, la   imposibilite física o mentalmente para obtener los medios de subsistencia”    

[9] El artículo 9º señala: “Derecho a   la Seguridad Social. 1. Toda persona tiene derecho a la seguridad social que la   proteja contra las consecuencias de la vejez y de la incapacidad que la   imposibilite física o mentalmente para obtener los medios para llevar una vida   digna y decorosa.”    

[10] Sentencia T-292 de 5 de   julio de 1995, M.P. Fabio Morón Díaz.    

[11] El requisito de   fidelidad en la cotización para obtener la pensión de invalidez, introducido por   el artículo 1° de la ley 860 de 2003, fue declarado inexequible por la Corte   Constitucional mediante sentencia C-428 de 2009.    

[12] Establece el artículo 69 de la   Ley 100 de 1993 :” El estado de invalidez, los   requisitos para obtener la pensión de invalidez, el monto y el sistema de su   calificación en el régimen de ahorro individual con solidaridad, se regirá por   las disposiciones contenidas en los artículos 38, 39, 40 y 41 de   la presente Ley”.    

[13] El artículo   41 de la Ley 100 de 1993, modificado   por el artículo 52 de la Ley 962 de 2005, quedará así:”Artículo 41.Calificación   del Estado de Invalidez. El estado de invalidez será determinado de conformidad   con lo dispuesto en los artículos siguientes y con base en el manual único para   la calificación de invalidez vigente a la fecha de calificación. Este manual   será expedido por el Gobierno Nacional y deberá contemplar los criterios   técnicos de evaluación para calificar la imposibilidad que tenga el afectado   para desempeñar su trabajo por pérdida de su capacidad laboral. Corresponde al   Instituto de Seguros Sociales, Administradora Colombiana de Pensiones   -COLPENSIONES-, a las Administradoras de Riesgos Profesionales – ARP-, a las   Compañías de Seguros que asuman el riesgo de invalidez y muerte, y a las   Entidades Promotoras de Salud EPS, determinar en una primera oportunidad la   pérdida de capacidad laboral y calificar el grado de invalidez y el origen de   estas contingencias. En caso de que el interesado no esté de acuerdo con la   calificación deberá manifestar su inconformidad dentro de los diez (10) días   siguientes y la entidad deberá remitirlo a las Juntas Regionales de Calificación   de Invalidez del orden regional dentro de los cinco (5) días siguientes, cuya   decisión será apelable ante la Junta Nacional de Calificación de Invalidez, la   cual decidirá en un término de cinco (5) días. Contra dichas decisiones proceden   las acciones legales. El acto que declara la invalidez que expida cualquiera de   las anteriores entidades, deberá contener expresamente los fundamentos de hecho   y de derecho que dieron origen a esta decisión, así como la forma y oportunidad   en que el interesado puede solicitar la calificación por parte de la Junta   Regional y la facultad de recurrir esta calificación ante la Junta Nacional…”    

[14] Sentencia T-186 de 2010    

[15] Corte Constitucional, Sentencia   T-163 de 2011.    

[16]   Artículo  2 del Decreto 917 de 1999 “Para efecto de   la aplicación y cumplimiento del presente decreto, adóptanse las siguientes    definiciones:      

    a) Invalidez: Se considera con invalidez la persona que por cualquier causa, de   cualquier origen, no provocada intencionalmente, hubiese perdido el 50% o más    de su capacidad laboral.     

b)   Incapacidad permanente parcial: Se considera con incapacidad permanente parcial   a la persona que por cualquier causa, de cualquier origen, presente una pérdida   de la capacidad laboral igual o superior al 5% e inferior al 50%.     

 c)   Capacidad Laboral: Se entiende por capacidad laboral del individuo el conjunto   de las habilidades, destrezas, aptitudes y/o potencialidades de orden físico,   mental y social, que le permiten desempeñarse en un trabajo habitual.     

d)   Trabajo Habitual: Se entiende como trabajo habitual aquel oficio, labor u   ocupación que desempeña el individuo con su capacidad laboral, entrenamiento y/o   formación técnica o profesional, recibiendo una remuneración equivalente a un   salario o renta, y por el cual cotiza al Sistema Integral de Seguridad Social”.     

[17] (i) En   los casos que se enmarcan dentro del presupuesto señalado, la fecha de   estructuración no responde a este criterio; por el contrario, se establece en un   momento en que los síntomas de la enfermedad -crónica, degenerativa o congénita-   se hacen notorios, pero no son definitivos. (ii) El artículo 3 del Decreto 917 de 1999 (Por el cual se modifica   el Decreto 692 de 1995 -por el cual se adopta el Manual Único para la   Calificación de la Invalidez.-) define   la fecha de estructuración de la invalidez como “la   fecha en que se genera en el individuo una pérdida en su capacidad laboral en   forma permanente y definitiva. Para cualquier contingencia, esta fecha debe   documentarse con la historia clínica, los exámenes clínicos y de ayuda   diagnóstica, y puede ser anterior o corresponder a la fecha de calificación. En   todo caso, mientras dicha persona reciba subsidio por incapacidad temporal, no   habrá lugar a percibir las prestaciones derivadas de la invalidez”.     

[18] Magistrado Ponente Dr.   Jorge Ignacio Pretelt Chaljub    

[19] Sentencia T-143 de 2013    

[20] Corte Constitucional, Sentencia T-699A de 2007    

[21] Artículo 3 del Decreto 917 de 1999.    

[22] Reiterada en las sentencias T-533 de 2010, T-518 de 2011,  y T-885 de 2011,   entre otras.    

15 Sobre   este punto pueden observarse, entre otras, las sentencias T-699A de 2007 (MP.   Rodrigo Escobar Gil), T-710 de 2009 (MP. Juan Carlos Henao Pérez), T-561 de 2010   (MP. Nilson Pinilla Pinilla), T-163 de 2011 (MP. María Victoria Calle Correa),   T-420 de 2011 (MP. Juan Carlos Henao Pérez), T-671 de 2011 (MP. Humberto Antonio   Sierra Porto), T-427 de 2012 (MP. María Victoria Calle Correa), T-556 de 2012   (MP. Jorge Iván Palacio Palacio) y T-773 de 2012 (MP. Jorge Ignacio Pretelt   Chaljub). En tales providencias, diversas salas de revisión de la Corte   Constitucional reiteraron la jurisprudencia constitucional sobre el   establecimiento en forma retroactiva de la fecha de estructuración de la pérdida   de capacidad laboral de personas que padecen enfermedades crónicas,   degenerativas o congénitas; señalando que para analizar el cumplimiento de los   requisitos deben contabilizarse las semanas cotizadas luego de la fecha de   estructuración dictaminada.     

[23] Ver entre muchas,   sentencia T- 100 de 9 de marzo de 1994, M.P. Carlos Gaviria Díaz, T- 1338 de 11   de diciembre de 2001, M.P. Jaime Córdoba Triviño, T-859 de 2 de septiembre de   2004, T-630 de 3 de agosto de 2006, M.P. Marco Gerardo Monroy Cabra, T-043 de 1   de febrero de 2007, M.P. Jaime Córdoba Triviño.    

[24] Sentencia T-143 de 2013    

[25] En las Sentencias T-699A de 2007 y T-710   de 2009    

[26] (i) En   los casos que se enmarcan dentro del presupuesto señalado, la fecha de   estructuración no responde a este criterio; por el contrario, se establece en un   momento en que los síntomas de la enfermedad -crónica, degenerativa o congénita-   se hacen notorios, pero no son definitivos. (ii) El artículo 3 del Decreto 917 de 1999 (Por el cual se modifica   el Decreto 692 de 1995 -por el cual se adopta el Manual Único para la   Calificación de la Invalidez.-) define   la fecha de estructuración de la invalidez como “la   fecha en que se genera en el individuo una pérdida en su capacidad laboral en   forma permanente y definitiva. Para cualquier contingencia, esta fecha debe   documentarse con la historia clínica, los exámenes clínicos y de ayuda   diagnóstica, y puede ser anterior o corresponder a la fecha de calificación. En   todo caso, mientras dicha persona reciba subsidio por incapacidad temporal, no   habrá lugar a percibir las prestaciones derivadas de la invalidez”.     

[27]   Sentencia T-292 de 1995 (M.P. Fabio Morón Díaz)    

[28] Ver Sentencias T-026 de 2003   (M.P. Jaime Córdoba Triviño); T-1282 de 2005 (M.P. Alfredo Beltrán Sierra),   T-077 de 2008 (M.P. Rodrigo Escobar Gil).    

[29] Sentencia T-452 de 2009 (M.P.   Juan Carlos Henao Pérez)    

[30] En el mismo sentido las   sentencias T-1064 de 2006 (M.P. Clara Inés Vargas Hernández), T-469 de 2004   (M.P. Rodrigo escobar Gil) y SU-645 de 1997 (M.P. Fabio Morón Díaz)    

[31] En sentencia T-1006 de 2010, dijo   esta Corporación: “la solicitud de la   pensión de invalidez por vía de tutela amerita especial cuidado del juez antes   de rechazar el amparo, porque parte de circunstancias que siempre están   precedidas de una situación de hecho adversa al reclamante, como quiera que   indefectiblemente supone por definición, una disminución superior al 50% de su   capacidad laboral.”