T-630-16

           T-630-16             

Sentencia T-630/16    

COMUNIDADES INDIGENAS COMO SUJETOS DE   ESPECIAL PROTECCION CONSTITUCIONAL Y TITULARES DE DERECHOS FUNDAMENTALES-Procedencia de la acción de tutela para la   protección de sus derechos    

No existe en el ordenamiento un   mecanismo distinto a la acción de tutela para que los pueblos indígenas y   tribales reclamen ante los jueces la protección inmediata de su derecho a ser   consultados, a fin de asegurar su derecho a subsistir en la diferencia, por   consiguiente compete al juez de tutela emitir las ordenes tendientes a asegurar   su supervivencia, en los términos del artículo 86 de la Carta.    

DERECHO FUNDAMENTAL A LA CONSULTA PREVIA DE   COMUNIDADES INDIGENAS Y TRIBALES-Derecho a participar en la formulación, aplicación y evaluación de los   planes y programas de desarrollo susceptibles de afectarles directamente    

CONSULTA PREVIA DE COMUNIDADES INDIGENAS EN   CONVENIO 169 DE LA OIT-Contenido    

CONSULTA PREVIA PREVISTA EN EL CONVENIO 169   DE LA ORGANIZACION INTERNACIONAL DEL TRABAJO-Escenarios en que debe materializarse     

CONSULTA PREVIA DE COMUNIDAD INDIGENA-Condiciones de tiempo, modo y lugar en que   debe realizarse    

CONSULTA PREVIA DE COMUNIDADES Y GRUPOS   ETNICOS-Requisitos de   tiempo, modo y lugar     

DERECHO FUNDAMENTAL A LA CONSULTA PREVIA-Objetivo    

La Corte ha enfatizado que el objetivo   central del procedimiento de consulta es el de obtener el consentimiento libre,   previo e informado de las comunidades afectadas por la realización del proyecto   propuesto, naturalmente no como resultado de una imposición, sino como fruto de   la reflexión franca y transparente a la que se ha hecho referencia.    

CONSULTA PREVIA-Criterios utilizados para identificar en qué   casos procede por existir una afectación directa de los grupos étnicos     

DIRECCION DE CONSULTA PREVIA-Deber de expedir certificación de presencia   de comunidades étnicas     

DERECHO FUNDAMENTAL A LA CONSULTA PREVIA-Orden de suspender proyecto sísmico hasta   que se realice la consulta previa con comunidad indígena Nasa KWUMA TE’WESX     

Referencia:    

Expediente T-5.091.171    

Demandante:    

Oscar Pisso Pisso, en nombre propio y en   representación de la Asociación Consejo Regional del Pueblo Nasa del Putumayo   KWE’SX KSXA’W, del cual hace parte el Cabildo Indígena Nasa KWUMA TE’WESX    

Demandados:    

Dirección de Consulta Previa del   Ministerio del Interior; Gran Tierra Energy Colombia LTD y Energy Geophysical   Services SAS    

GABRIEL EDUARDO MENDOZA MARTELO    

Bogotá D.C., quince (15) de   noviembre de dos mil dieciséis (2016).    

La Sala Cuarta de Revisión de la Corte Constitucional,   integrada por los Magistrados Gabriel Eduardo Mendoza Martelo, Gloria Stella   Ortiz Delgado y Jorge Iván Palacio Palacio, en ejercicio de sus competencias   constitucionales y legales, ha pronunciado la siguiente    

SENTENCIA    

En la revisión del fallo de   tutela proferido por la Sala de Casación Penal de la Corte Suprema de Justicia   el 23 de julio de 2015, que revocó el dictado por la Sala Penal del Tribunal   Superior del Distrito Judicial de Bogotá el 10 de junio anterior, en el trámite   del amparo constitucional promovido por Oscar Pisso Pisso contra la Dirección de   Consulta Previa del Ministerio del Interior y las empresas Gran Tierra Energy   Colombia LTD y Energy Geophysical Services SAS.    

I. ANTECEDENTES    

1. Aclaración preliminar    

En el escrito inicial de la   demanda de tutela y en muchos otros documentos allegados por las partes e   intervinientes dentro del presente asunto, al referirse a la comunidad indígena   actora utilizan, en su mayoría, la denominación KWIMA TEWE’SX.    

Para la Sala es importante   aclarar que la comunidad étnica en cuyo beneficio se promueve el amparo   constitucional responde al nombre de “comunidad Páez-El Danubio NASA KWUMA TE’WESX”. Ello, de   conformidad con la Resolución 0066 del 31 de agosto de 2005, expedida por el Ministerio del Interior, mediante   la cual se le reconoce como parcialidad indígena ante esa dependencia, y la   Resolución 0170 del 10 de diciembre de 2013, emitida por la misma autoridad, por   medio de la cual se inscribe en el Registro de Asociaciones de Cabildos y/o   Autoridades Tradicionales Indígenas a la consejería de la Asociación Consejo   Regional del Pueblo Nasa del Putumayo, relacionando las comunidades que la   integran.    

Así las cosas, aunque en algunas   referencias textuales de esta providencia se utilice una denominación distinta   para hacer mención a la comunidad indígena demandante, habrá de entenderse que   se está refiriendo a la parcialidad  Páez-El Danubio NASA KWUMA TE’WESX.    

2. La solicitud    

El 26 de mayo de 2015, el ciudadano Oscar   Pisso Pisso, en nombre propio y en representación de la Asociación Consejo   Regional del Pueblo Nasa del Putumayo KWE’SX KSXA’W, de la cual hace parte el   Cabildo Indígena Nasa KWUMA   TE’WESX, por conducto de apoderado judicial, promovió   acción de tutela, con el fin de obtener el amparo del derecho fundamental a la   consulta previa de la comunidad indígena Nasa del Cabildo KWUMA TE’WESX, presuntamente vulnerado por la Dirección de Consulta   Previa del Ministerio del Interior y las empresas Gran Tierra Energy Colombia   LTD y Energy Geophysical Services SAS, en el marco de la ejecución del proyecto   de exploración sísmica PUT 10 2D que viene desarrollándose en jurisdicción de   los municipios de Orito y Villagarzón (Putumayo).    

La situación fáctica a   partir de la cual se fundamenta la invocación del amparo constitucional, es la   que a continuación se expone:    

3. Reseña fáctica y pretensiones    

3.1. El demandante manifiesta que ejerce la representación legal de la   Asociación Consejo Regional del Pueblo Nasa del Putumayo KWE’SX KSXA’W, de la   cual hace parte el Cabildo Indígena Nasa KWUMA TE’WESX, constituido mediante Resolución 0066 del 31   de agosto de 2005[1],   expedida por la antigua Dirección de Etnias del Ministerio del Interior.    

3.2. Afirma   que el territorio que actualmente ocupa dicha comunidad se encuentra conformado   por tres globos territoriales, así: el primero, abarca un área de 300   hectáreas ocupadas por diez familias; el segundo, se encuentra conformado por el   asentamiento CXHA CXHA con una proyección de 250.000 hectáreas -la   mayoría destinada para conservación en el que habitan treinta (30) familias- y,   el tercero, corresponde a un pequeña extensión de terreno en la vereda El   Caldero ocupada por cinco familias.    

3.3. El 16 de   marzo de 2011, la Agencia Nacional de Hidrocarburos (ANH) y la empresa Gran   Tierra Energy Colombia LTD suscribieron contrato de exploración y producción de   hidrocarburos para la ejecución del proyecto de exploración sísmica   denominado PUT 10 2D, en jurisdicción de los municipios de Orito y Villagarzón   (Putumayo), en un área contratada de 46.173 hectáreas[2].    

3.4. A modo   de ilustración, expone que la exploración sísmica “es un método geofísico utilizado en la   exploración de hidrocarburos, basado en la reflexión de ondas sonoras. Consiste   en la generación artificial de ondas acústicas que se desplazan a través de las   capas del subsuelo y son reflejadas hacia la superficie por las interfaces   encontradas en su recorrido. Al llegar a la superficie son captadas y   registradas mediante detectores especiales (geófonos). Las señales recibidas por   los equipos de superficie se interpretan geofísica y geológicamente por personal   experto, para producir mapas del subsuelo que muestran las diversas estructuras   que pueden estar presentes en el área de interés y que potencialmente pueden   contener hidrocarburos. La prospección sísmica se puede realizar en dos o tres   dimensiones (sísmica 2D o 3D). La primera aporta información en un solo plano   (vertical), mientras que la segunda lo hace, como su nombre lo indica, en tres   dimensiones permitiendo determinar con mayor exactitud el tamaño, forma y   posición de las estructuras geológicas”[3].    

3.5. Luego de   obtener los permisos y las autorizaciones ambientales correspondientes por parte   de la Corporación para el Desarrollo Sostenible del Sur de la Amazonía, en   adelante, Corpoamazonía, así como de realizar las adecuaciones necesarias al   diseño del proyecto, Gran Tierra Energy Colombia LTD, en conjunto con el   contratista Energy Geophysical Services SAS, realizó el trazado definitivo de   seis líneas sísmicas en un área de 46.173 hectáreas con 5.384 metros   cuadrados, para una longitud total de 74.05 km, en jurisdicción del municipios   de Orito y Villagarzón (Putumayo), localizadas en las siguientes coordenadas:        

3.6. Para   tales efectos, Gran Tierra Energy Colombia LTD adelantó cinco procesos de   consulta previa con las comunidades indígenas Awá de Bellavista,[4]   Selva Verde[5] Caicedonia[6],   El Espingo[7]  y Awá Cañaveral[8],   cuya presencia en el área de influencia directa del proyecto sísmico PUT 10 2D   había sido previamente certificada por la Dirección de Consulta Previa del   Ministerio del Interior el 25 de julio de 2011. A su vez, celebró acuerdos de   concertación diferencial con la comunidad Nasa Kwe’sx Kiwe[9], la   comunidad Inga Musu Iuiai[10]  y la comunidad Awá La Turbia[11],   quienes no fueron certificadas por dicha autoridad, pero cuya cercanía al   proyecto hacía necesaria su participación.    

3.7.   Posteriormente, el 3 de febrero de 2012, el gerente ambiental y social de Gran   Tierra Energy Colombia LTD solicitó a la Dirección de Consulta Previa del   Ministerio del Interior, certificación sobre la presencia o no de comunidades   étnicas en el “área de perforación exploratoria Waira contrato E&P PUT 10”[12]. En respuesta   a su solicitud, dicha autoridad emitió la certificación núm. 1328 del 29 de   junio de 2012, mediante la cual informó que, luego de realizada la visita de   verificación correspondiente, no se identificó la presencia de grupos étnicos en   la zona.    

3.8.   Seguidamente, el 28 de agosto y el 7 de noviembre de 2012, Gran Tierra Energy   Colombia LTD solicitó nuevamente a la Dirección de Consulta Previa del   Ministerio del Interior, certificación sobre la presencia o no de comunidades   étnicas en el área de influencia del proyecto sísmico PUT 10 2D. En   consecuencia, esa Dirección, luego de realizar una visita de verificación los   días 27, 28, 29 y 30 de noviembre de 2012, emitió la certificación núm. 2377   del 28 de diciembre de 2012, mediante la cual informó que NO se   identifica la presencia de Comunidades Indígenas en el área de influencia para   el proyecto sísmico PUT 10 2D, localizado en jurisdicción de los municipios de   Villagarzón y Orito, en el departamento del Putumayo.    

3.9. De igual   forma, atendiendo el compromiso adquirido en conversaciones adelantadas con las   comunidades Awá y Nasa del Putumayo el 16 de enero de 2015, y con el fin de   analizar la problemática suscitada entre dichas comunidades en torno a la   ejecución del proyecto sísmico PUT 10 2D, la Dirección de Consulta Previa   realizó otra visita de verificación los días 9, 10, 11 y 12 de febrero de 2015,   para constatar la posible presencia de las comunidades indígenas Alnamawami   y KWUMA TE’WESX en el área de influencia de dicho proyecto. Mediante oficio del 6   de marzo de 2015, informó a los gobernadores de tales resguardos que la visita   de verificación arrojó como resultado la NO presencia del cabildo indígena  Alnamawami  en el área de influencia del proyecto PUT 10 2D, dado que el trazado   sísmico no se traslapa con zonas de asentamientos, usos y costumbres de dicha   comunidad indígena. Respecto de la comunidad KWUMA TE’WESX, señaló que no se logró concretar su participación en el   itinerario programado, por cuanto señalaron que no estaban reclamando el derecho   a la consulta previa sino el respeto a su territorio […] que por su lado   iniciaron la respectiva gestión ante el Incoder, con el fin de que esa entidad   diera inicio al proceso de legalización de esos baldíos.    

3.10. No   obstante lo anterior, el demandante asegura que el área de influencia directa   del proyecto sísmico PUT 10 2D se traslapa con el territorio ancestral   conformado por el asentamiento indígena Nasa CXHA CXHA. Señala, que por   lo menos 4 de las líneas sísmicas del proyecto exploratorio se encuentran dentro   del área ocupada históricamente por la comunidad indígena Nasa proyectada como   área de reserva, especialmente los trazados que se encuentran ubicados en la   parte alta y media de la cordillera, donde además tienen ocurrencia numerosos   nacimientos y quebradas que alimentan los principales afluentes hídricos de la   región comúnmente usados para el desarrollo de sus actividades cotidianas [sic].    

3.11.  Igualmente, sostiene que tres de las líneas sísmicas se encuentran aledañas a   sitios sagrados que fueron perturbados por el desarrollo de las actividades, los   cuales son frecuentados de manera regular por los médicos tradicionales tanto   para el desarrollo de trabajos espirituales como para la consecución de plantas   medicinales que solamente se encuentran en esta área [sic] y, agrega, que   cuatro de las líneas sísmicas del proyecto se traslapan con áreas de la Zona de   Reserva Forestal Alto Orito [sic].    

3.12. En ese   orden de ideas, aduce que la Dirección de Consulta Previa del Ministerio del   Interior y la empresa Gran Tierra Energy Colombia LTD conocen de la existencia   del cabildo indígena KWUMA   TE’WESX en el área de influencia del proyecto   sísmico PUT 10 2D, pero no han realizado ningún esfuerzo por incorporar a   dichas comunidades a los procesos de consulta previa.    

3.13. En   consecuencia solicita, a través de la acción de tutela, (i) que se ampare el   derecho fundamental a la consulta previa de la comunidad indígena Nasa del   Cabildo KWUMA TE’WESX y, en particular, del asentamiento CXHA CXHA, de tal suerte   (ii) que se ordene la suspensión inmediata del proyecto sísmico PUT 10 2D, hasta   tanto se adelante el respectivo proceso de consulta, así como (iii) que se   certifique la presencia de dicha comunidad en el área de influencia del proyecto   sísmico en mención.    

4. Solicitud   de medida provisional    

En adición a las anteriores pretensiones el   demandante solicitó, como medida provisional, la suspensión inmediata de la   ejecución del proyecto sísmico PUT 10 2D, con el fin de evitar perjuicios   irremediables sobre la vida y el territorio de la comunidad indígena que   representa.    

5. Pruebas   allegadas al proceso    

Las pruebas relevantes allegadas al trámite   de tutela, todas de origen documental, son las siguientes:    

5.1. Aportadas por el demandante:    

·         Copia simple de la Resolución 0179 del 10 de diciembre de 2013, expedida por el Ministerio del   Interior, por medio de la cual se inscribe en el Registro de Asociaciones de   Cabildos y/o Autoridades Tradicionales Indígenas la Consejería y la afiliación   de los siete (7) cabildos indígenas de los municipios de Puerto Guzmán, Puerto   Asís, Ipiales y Puerto Caicedo a la Asociación del Consejo Regional del Pueblo   Nasa del Putumayo-KWE’SX KSXA’W (f. 23-26, cuaderno #1).    

·         Copia simple del Proyecto de Acuerdo 053 del 24 de diciembre de   2002, por medio del cual se adopta el Plan Básico de Ordenamiento Territorial   para el municipio de Orito (f. 28-89, cuaderno #1).    

·         Copia simple de la Resolución 0028 del 20 de enero de 2015,   expedida por Corpoamazonía, por medio de la cual se declaran como Determinantes   Ambientales los suelos de protección del Plan Básico de Ordenamiento Territorial   del municipio de Orito y el Esquema de Ordenamiento Territorial del municipio de   Villagarzón  (f. 91-98, cuaderno #1).    

·         Copia simple de la Resolución 1485 del 27 de noviembre de 2014,   expedida por Corpoamazonía, por medio de la cual se otorga concesión de aguas   superficiales doméstica e industrial y permiso de vertimientos a Gran Tierra   Energy Colombia LTD para la ejecución del proyecto sísmico PUT 10 2D (f.   100-117, cuaderno #1).    

·         Copia simple de la Certificación 1328 del 29 de junio de 2012,   expedida por la Dirección de Consulta Previa del Ministerio del Interior, sobre   la no presencia de comunidades indígenas en el área de perforación exploratoria   Waira contrato E&P PUT 10”, previa solicitud presentada por el director social   de la empresa Gran Tierra Energy Colombia LTD el 3 de febrero del mismo año (f.   119 y 120, cuaderno #1).    

·         Copia simple de la Certificación 2377 del 28 de diciembre de 2012,   expedida por la Dirección de Consulta Previa del Ministerio del Interior sobre   la presencia o no de grupos étnicos en las zonas de proyectos, obras o   actividades a realizarse, y concepto geográfico, cartográfico y espacial, previa   solicitud presentada por el director social de la empresa Gran Tierra Energy   Colombia LTD el 28 de agosto y el 7 de noviembre del mismo año (f. 122 y 123,   cuaderno #1).    

·         Copia simple del Acuerdo 016 del 22 de diciembre de 2011, expedido   por el Concejo Municipal de Villagarzón, por el cual se adopta el Esquema de   Ordenamiento Territorial de dicho municipio (f. 126-298, cuaderno #1).    

·         Copia simple de documento titulado: “Implementación de un Sistema   de Información Geográfica para la elaboración de Planes de Manejo Ambiental en   proyectos de exploración sísmica. Sector de aplicación: proyecto sísmico PUT 10   2D en el departamento del Putumayo, elaborado por Alejandro Toro Guerrero, como   requisito de grado para optar por el título de especialista en Sistemas de   Información Geográfica de la Universidad de Manizales (f. 1-36, cuaderno #2).    

·         Copia simple de la Resolución 052 del 26 de enero de 2015, expedida   por Corpoamazonía, por medio de la cual se suspende temporalmente la Resolución   1485 del 27 de noviembre de 2014 (f. 38-42, cuaderno #2).    

·         Copia simple de material cartográfico y fotográfico tomado por una   misión de verificación a cargo de la Comisión Intereclesial de Justicia y Paz al   área considerada como de influencia directa del proyecto sísmico PUT 10 2D (f.   43-68, cuaderno #2).    

5.2. Aportadas por la autoridad demandada y   las entidades vinculadas:    

·         Copia simple del Acta 01 del 28 de abril de 2015, suscrita entre   las comunidades indígenas de Bellavista, Selva verde, Cañaveral Awá, El Espingo   y Caicedonia, el Ministerio del Interior y otras instituciones gubernamentales   (f. 106-112, cuaderno #2).    

·         Copia simple del Acta 01 del 28 de abril de 2015, suscrita entre   las comunidades indígenas de Bellavista, Selva verde, Cañaveral Awá, El Espingo   y Caicedonia, el Ministerio del Interior y otras instituciones gubernamentales   (f. 106-112, cuaderno #2).    

·         Copia simple del escrito del 11 de abril de 2015, firmado por los   gobernadores de las comunidades indígenas de Bellavista, Selva verde, Cañaveral   Awá, El Espingo, Caicedonia, La Turbia, KWE’SX KIWE, entre otras, mediante el   cual informan a la Dirección de Consulta Previa del Ministerio del Interior su   inconformidad con la suspensión del Proyecto Sísmico PUT 10 2D y la inexistencia   del asentamiento Nasa CXA CXA en el área de influencia de dicho proyecto,   solicitando la reanudación del mismo (f. 113-114, cuaderno #2).    

·         Copia simple de la certificación del 25 de julio de 2011, expedida   por el director de Consulta Previa del Ministerio del Interior, sobre la   presencia de las comunidades indígenas Bellavista, Selva Verde, Caicedonia, El   Espingo y Awá Cañaveral en el área de influencia del proyecto sísmico PUT 10 2D   (f. 186-187, cuaderno #2).    

·      Copia simple de la certificación del 6 de marzo de 2014, expedida   por el director de Consulta Previa del Ministerio del Interior, relacionada con   la NO presencia de la comunidad Nasa KWESX KIWE en el área de influencia del   proyecto sísmico PUT 10 2D, previa solicitud presentada por Gran Tierra Energy   Colombia LTD el 13 de enero anterior (f. 188 y 189, cuaderno #2).    

·      Copia simple del Acta de acercamiento del 7 de marzo de 2012 entre   el Cabildo Nasa KWE’SX KIWE y la empresa Gran Tierra Energy Colombia LTD, en el   marco del Proyecto Sísmico PUT 10 2D (f. 192-197, cuaderno #2).    

·      Copia simple de la comunicación del 13 de enero de 2015, mediante   la cual Gran Tierra Energy Colombia LTD informa a la Dirección de Consulta   Previa del Ministerio del Interior la posible presencia del asentamiento Nasa   CXHA CXHA en el área de influencia del proyecto sísmico PUT 10 2D (f. 204,   cuaderno #2).    

·      Copia simple de la certificación emitida por el subgerente de   Promoción, Seguimiento y Asuntos Étnicos del Ministerio de Agricultura, el 30 de   noviembre de 2011, sobre la existencia de resguardos y/o territorios colectivos   de comunidades indígenas y negras (Alto Orito, Simorna, Bellavista, Cañaveral,   Caicedonia, El Espingo, Selva Verde y Chaluayaco) en el área de influencia del   proyecto sísmico PUT 10 2D (f. 207 y 208, cuaderno #2).    

·      Copia simple de la Circular 001 del 16 de abril de 2012, emitida   por la Asociación Consejo Regional del Pueblo Nasa del Putumayo KWE’SX KSXA’W,   mediante la cual se informa que, los días 2 al 7 de septiembre de 2007, las   autoridades indígenas y espirituales del pueblo Nasa acordaron la NO creación de   más cabildos o parcialidades Nasa en el departamento del Putumayo ante la   necesidad de fortalecer los ya existentes (f. 215 y 216, cuaderno #2).      

·      Copia simple de la Resolución 004 del 28 de enero de 2012, expedida   por la Asociación Consejo Regional del Pueblo Nasa del Putumayo  KWE’SX KSXA’W,   mediante la cual se acuerda que “todo proceso de consulta previa se abordará   como Pueblo Nasa del Putumayo y Nariño, representado por sus Autoridades   Espirituales, Tradicionales y la Asociación Consejo Regional del Pueblo Nasa del   Putumayo” y, resuelve, “suspender de manera indefinida todo proceso de consulta   previa para la exploración y explotación petrolera […] hasta que el gobierno   colombiano nos garantice el derecho al territorio mediante la constitución,   ampliación y saneamiento de Resguardos y el registro etnológico de nuestras   comunidades” (f. 217-218, cuaderno #2).    

·      Copia simple del escrito de reposición presentado por Gran Tierra   Energy Colombia LTD contra la Resolución 0052 del 26 de enero de 2015, expedida   por Corpoamazonía (f. 263-269, cuaderno #2).    

·      Copia simple del oficio DTP-0571 del 12 de marzo de 2015, mediante   el cual Corpoamazonía resuelve el recurso de reposición presentado por Gran   Tierra Energy Colombia LTD contra la Resolución 0052 del 26 de enero de 2015,   confirmándola en todas sus partes (f. 270-275, cuaderno #2).    

·      Copia simple del Acta del 6 de junio de 2015, firmada por las   autoridades indígenas de los distintos cabildos, resguardos y organizaciones   indígenas del municipio de Orito, ACIPAP (Pueblo Awá), ASCEK (Nación Embera   Chami) y Juntas de Acción Comunal, en el marco de la reunión acordada para   socializar la Resolución 028 del 20 de enero de 2015, emitida por Corpoamazonía   (determinantes ambientales) y manifestar sus objeciones a la misma (f. 308-313,   cuaderno #4).    

·      Copia simple del Acta del 11 de septiembre de 2014, suscrita en el   marco de la concertación diferencial adelantada entre la comunidad indígena Nasa   KWE’SX KIWE y Gran Tierra Energy Colombia LTD, en la que se aclara su ubicación   espacial en el área de influencia del proyecto sísmico PUT 10 2D (f. 315-326,   cuaderno #4).    

·      Copia simple del Acta de protocolización del proceso de consulta   previa con la comunidad indígena Bellavista, del 23 de agosto de 2012                    (f. 328-333, cuaderno #4).    

·      Copia simple del Acta de protocolización del proceso de consulta   previa con la comunidad indígena Caicedonia, del 23 de agosto de 2012                (f. 335-340, cuaderno #4).    

·      Copia simple del Acta de protocolización del proceso de consulta   previa con la comunidad indígena Awá Cañaveral, del 24 de agosto de 2012         (f. 342-349, cuaderno #4).    

·      Copia simple del Acta de protocolización del proceso de consulta   previa con la comunidad indígena El Espingo, del 25 de agosto de   2012                      (f. 351-357, cuaderno #4).    

·      Copia simple del Acta de protocolización del proceso de consulta   previa con la comunidad indígena Selva Verde, del 26 de agosto de 2012                (f. 359-365, cuaderno #4).    

·      Copia simple del Acta de concertación de acuerdos del 5 de   noviembre de 2014, suscrita entre la comunidad indígena Nasa KWESX KIWE y Gran   Tierra Energy Colombia LTD (f. 367 y 368, cuaderno #4).    

·      Copia simple del Acta de concertación de acuerdos del 22 de abril   de 2013, suscrita entre la comunidad indígena Inga Musu Iuiai y Gran   Tierra Energy Colombia LTD (f. 370-372, cuaderno #4).    

·      Copia simple del Acta de concertación de acuerdos del 19 de marzo   de 2013, suscrita entre la comunidad indígena Awá La Turbia y Gran Tierra   Energy Colombia LTD (f. 374 y 377, cuaderno #4).    

·      Copia simple del Acta de aclaración de posesión territorial de la   familia Yascuarán perteneciente al pueblo Awá, del 13 de enero de 2015 (f.   387-391, cuaderno #4).    

·      Copia simple de la comunicación del 20 de noviembre de 2014,   mediante la cual la Oficina de Asuntos Indígenas del municipio de Orito informa   a Gran Tierra Energy Colombia LTD la existencia de solo dos parcialidades de   cabildos indígenas pertenecientes al Pueblo Nasa registrados en dicho municipio,   que corresponden a los Cabildos KWE’SX KIWE y KWUMA TE’WESX (f. 397, cuaderno #4).    

6. Decisión sobre la solicitud de medida   provisional y oposición a la demanda de tutela    

Por auto del 27 de mayo de 2015, la Sala   Penal del Tribunal Superior del Distrito Judicial de Bogotá admitió la acción de   tutela y con el fin de conformar debidamente el contradictorio, ordenó ponerla   en conocimiento de la Dirección de Consulta Previa del Ministerio del Interior,   así como de Gran Tierra Energy   Colombia LTD, de Energy Geophysical Services SAS, del Instituto Geográfico Agustín   Codazzi (IGAC) y de Corpoamazonía, para efectos de que ejercieran su derecho de   defensa.    

En cuanto hace a la medida provisional   solicitada, por auto del 29 de mayo de 2015, el operador judicial decidió no   decretarla, con fundamento en que no se encuentra soportada la urgencia de   suspender la ejecución del proyecto sísmico PUT10 2D, cuando las evidencias con   las que se cuenta no permiten inferir que la Dirección de Consulta Previa del   Ministerio del Interior conozca de la presencia regular y permanente de la   comunidad indígena accionante.    

Posteriormente, mediante providencias del 3   y 4 de junio de 2015, dispuso vincular al presente trámite a la Procuraduría   General de la Nación, a la Defensoría del Pueblo, a la Agencia Nacional de   Hidrocarburos (ANH) y al Instituto Colombiano de Desarrollo Rural (Incoder), con   el fin de que se pronunciaran respecto de los hechos y las pretensiones de que   trata la demanda de tutela.    

Vencido el término otorgado para el efecto,   Energy Geophysical Services SAS, la Procuraduría General de la Nación, la   Defensoría del Pueblo, la Agencia Nacional de Hidrocarburos (ANH) y el Instituto   Colombiano de Desarrollo Rural (Incoder) guardaron silencio. Entre tanto, Gran Tierra Energy Colombia LTD, el Instituto Geográfico Agustín   Codazzi y Corpoamazonía respondieron de manera extemporánea.    

6.1. Dirección de Consulta Previa del Ministerio del Interior    

El Director de Consulta Previa del Ministerio de Interior,   oportunamente, presentó escrito en el que inició señalando que esa Dirección   adelantó cinco procesos de consulta previa con las comunidades indígenas de   Bellavista,  Selva Verde, Caicedonia, Espigos y Awá Cañaveral en   el marco de la ejecución del proyecto sísmico PUT 10 2D, procesos en los cuales   se protocolizaron acuerdos que actualmente se encuentran en etapa de   seguimiento. Ello, de conformidad con las certificaciones emitidas sobre la   presencia de dichas comunidades en el área de influencia del proyecto sísmico en   mención, siguiendo los lineamientos del Convenio núm. 169 de la OIT, ratificado   por la Ley 21 de 1991.    

Frente al caso concreto, manifiesta que al momento de expedir las   referidas certificaciones no se evidenció la presencia de la comunidad indígena   demandante en el área de influencia del proyecto. No obstante, refiere que los   días 9 al 13 de febrero de 2015, en visita de verificación a campo, miembros de   la entidad se reunieron con representantes del cabildo KWUMA TE’WESX, quienes manifestaron, amparándose en la Resolución 004 del 28 de   enero de 2012, emitida por la Asociación Consejo Regional del Pueblo Nasa del   Putumayo, que “no están reclamando el derecho a la consulta previa sino el   respeto a su territorio”.    

En consecuencia, considera necesario realizar una nueva visita de   verificación con el fin de establecer la presencia o no del cabildo   KWUMA TE’WESX y, en particular, del asentamiento CXHA CXHA, dentro del área de   influencia del proyecto sísmico PUT 10 2D. Una vez realizada dicha visita,   informa que procederá a elaborar el respectivo concepto técnico de acuerdo con   la información recopilada en terreno, el cual será soporte para expedir la   certificación sobre la presencia o no de la comunidad étnica demandante,   mediante acto administrativo que se comunicará a las partes interesadas para que   se adelante la consulta previa, si hay lugar a ello, o ejerzan su derecho de   defensa.    

6.2. Gran   Tierra Energy Colombia LTD    

La representante legal de la empresa Gran Tierra Energy Colombia   LTD, en respuesta a la acción de tutela, solicitó al juez constitucional ordenar   a la Dirección de Consulta Previa del Ministerio de Interior, adelantar nueva   visita de verificación en el área de influencia del proyecto sísmico PUT 10 2D   para establecer, con certeza, la presencia o no de la comunidad indígena   KWUMA TE’WESX y, en consecuencia, garantizar su derecho fundamental a la   consulta previa.    

Para tal efecto, sostiene que Gran Tierra Energy Colombia LTD ha   sido respetuosa del derecho a la consulta previa de las comunidades indígenas   cuya presencia en el área de influencia del proyecto sísmico PUT 10 2D ha sido   certificada por la Dirección de Consulta Previa del Ministerio del Interior,   razón por la cual se han adelantado procesos de consulta previa con las   comunidades Bellavista, Selva Verde, Caicedonia, Espigos  y Awá Cañaveral.    

Así mismo, que ha informado a la Dirección de Consulta Previa del   Ministerio del Interior la posible presencia de otras comunidades en la misma   área y, en especial, respecto de la presencia de la comunidad indígena   KWUMA TE’WESX y del asentamiento CXHA CXHA. En tal virtud, afirma que esa   entidad se reunió con las autoridades representativas del Cabildo Indígena  KWUMA TE’WESX, quienes le manifestaron su intención de no querer   participar de procesos de consulta previa.    

Ese orden de ideas, como quiera que las   certificaciones expedidas por la Dirección de Consulta Previa del Ministerio del   Interior para el proyecto sísmico PUT 10 2D dan cuenta de la no presencia de la   comunidad étnica demandante en el área de influencia de dicho proyecto,   considera necesario que se realice nueva visita de verificación en terreno para   que se certifique o no con certeza la presencia del pueblo Nasa y, en   caso de que la misma se confirme, proceder de conformidad, con el fin garantizar   su derecho fundamental a la consulta previa.    

Con todo, informa que el proyecto sísmico PUT 10 2D se encuentra   suspendido desde el 9 de enero de 2015, por mutuo acuerdo entre la Agencia   Nacional de Hidrocarburos, en adelante ANH, y Gran Tierra Energy Colombia LTD,   hasta tanto la Dirección de Consulta Previa del Ministerio del Interior no   resuelva las peticiones de la comunidad Nasa respecto de su presencia y se   garantice a esa comunidad su derecho o no a la consulta previa.    

6.3. Instituto Geográfico Agustín Codazzi (IGAC)    

El jefe de la Oficina Asesora Jurídica del Instituto Geográfico   Agustín Codazzi (IGAC) atendió el requerimiento judicial, mediante escrito en el   que solicitó desvincular del trámite de la acción de tutela a la entidad que   representa. Ello, tras considerar que no existe legitimación en la causa por   pasiva, como quiera que dentro de sus competencias no le corresponde tramitar   procesos de consulta previa.    

En ese sentido, concluye que los objetivos a cargo del IGAC   están relacionados fundamentalmente con la producción y conservación de   información geográfica y la realización de actividades de carácter técnico   catastral y de investigación que sirvan de base a las demás entidades   gubernamentales y privadas para el desarrollo de sus proyectos.    

6.4. Corporación para el Desarrollo Sostenible del Sur de la   Amazonía (Corpoamazonía)    

El representante legal de la Corporación para el Desarrollo   Sostenible del Sur de la Amazonía (Corpoamazonía) se pronunció en la presente   causa, a través de escrito en el que expresó lo siguiente:    

Previamente, inicia con señalar que, el 19 de abril de 2013, la   representante legal de Gran Tierra Energy Colombia LTD solicitó a esa autoridad   permiso de concesión de aguas superficiales y permiso de vertimientos líquidos   para la ejecución del proyecto sísmico PUT10 2D en los municipios de Orito,   Villagarzón y Puerto Caicedo en el departamento de Putumayo.    

Informa que el proyecto originalmente propuesto contemplaba una   longitud total de 74.4 Km, distribuida en seis (6) líneas sísmicas y un (1)   campamento base en el casco urbano del municipio de Orito, y la adecuación de   otros siete (7) campamentos volantes, ubicados en las veredas Sardina, Las   Garzas, Bellavista y Portugal en ese municipio, y en las veredas Altos del   Tigre,  El Quzu y Alto San Juan en el municipio de Villagarzón.    

Sin embargo, refiere que debido a las condiciones ambientales y de   orden social que caracterizan al sector noroccidental del municipio de   Villagarzón, el cual ocupa la totalidad de la vereda Altos del Tigre y el   sector denominado “Salado de los Loros”, Gran Tierra Energy Colombia LTD,   en el marco de su política de responsabilidad social y buena vecindad, y en   consideración a la sensibilidad social y ambiental expresada por las comunidades   asentadas en dicho sector, consideró pertinente adelantar ajustes al proyecto   PUT 10 2D, re-direccionando la distribución y orientación de las líneas sísmicas   hacia las áreas donde actualmente se cuenta con viabilidad ambiental y social.    

En ese sentido, sostiene que el actual diseño del proyecto sísmico   para la continuidad del trámite de obtención de permisos ambientales comprende   una longitud de 74.05 Km, distribuida en seis (6) líneas sísmicas ubicadas entre   los municipios de Orito y Villagarzón. En consecuencia, previa visita técnica   realizada durante los días 7 a 10 de julio de 2014, consideró viable otorgar a   Gran Tierra Energy Colombia LTD concesión de aguas superficiales para uso   doméstico e industrial y permiso de vertimientos líquidos, mediante Resolución   1435 del 27 de noviembre de 2014.    

Para tales efectos, aduce que se tuvo en cuenta, además, que Gran   Tierra Energy Colombia LTD allegó las respectivas actas de consulta previa,   realizadas en el año 2012, con las comunidades indígenas asentadas dentro del   área de influencia del proyecto sísmico PUT 10 2D (Bellavista, Selva Verde,   Caicedonia, Espigos y Awá Cañaveral) en procura de la aprobación de los   referidos permisos ambientales.      

No obstante, debido a graves denuncias realizadas por Gran Tierra   Energy Colombia LTD y la desarrolladora del proyecto, Energy Geophysical   Services SAS, relacionadas con sabotajes, amenazas y actos vandálicos a varios campamentos volantes, consistentes en la   incineración de equipos de perforación y otros elementos de trabajo, que   generaron impactos ambientales negativos, por medio de la Resolución 52 del 26   de enero de 2015, decidió suspender temporalmente la Resolución 1485 del 27 de   noviembre de 2014, esto es, la concesión de aguas superficiales para uso   doméstico e industrial y permiso de vertimientos líquidos. Ello, con fundamento   en el principio de precaución, el cual exige que cuando haya peligro de daño   grave o irreversible al medio ambiente, la falta de certeza científica absoluta   no deberá utilizarse como razón para postergar la adopción de medidas eficaces   para impedir la degradación del medio ambiente.    

Por otra parte, menciona que, mediante Resolución 028 del 20 de   enero de 2015, Corpoamazonía consideró incluir como determinantes ambientales   los suelos de protección en suelo rural de los municipios de Orito y   Villagarzón, relacionados con la Reserva Forestal Alto Orito y las “Tierras   Forestales para la Protección”, en virtud de estudios realizados en estas áreas,   y en relación con la concertación que se tenía de los proyectos de Formulación   y/o revisión de los Planes de Ordenamiento Territorial POT, Planes Básicos de   Ordenamiento Territorial PBOT y/o Esquemas de Ordenamiento Territorial EOT, en   los municipios de Orito y Villagarzón, jurisdicción del departamento del   Putumayo.    

En consecuencia, frente a las pretensiones de la acción de tutela,   puntualiza que de levantarse la suspensión del proyecto sísmico PUT 10 2D, este   no podría continuar ejecutándose en el área declarada como determinante   ambiental. No obstante, si el Ministerio del Interior llegare a considerar que   se requiere agotar la consulta previa con la comunidad indígena   KWUMA TE’WESX, informa que debe adelantarse primero dicho procedimiento   para, posteriormente, levantar la medida de suspensión y poder continuarse así   con el proyecto sísmico pero por fuera del área de especial protección   contemplada en la Resolución 028 de 2015.    

II.   DECISIONES JUDICIALES    

1. Primera instancia    

La Sala Penal del Tribunal Superior del   Distrito Judicial de Bogotá, mediante sentencia proferida el 10 de junio de   2015, concedió el amparo del derecho fundamental a la consulta previa de la   comunidad indígena KWUMA   TE’WESX, de la cual hace parte   el asentamiento CXHA CXHA y, en consecuencia, ordenó la suspensión   inmediata del proyecto sísmico PUT 10 2D, cuya reanudación quedó sujeta a la   condición de que se realice la consulta previa con dicha comunidad, trámite que  deberá completarse en un   período de sesenta (60) días hábiles contados a partir de la notificación de la   providencia, prorrogable, por solicitud de las partes, por una sola vez, por el   término de treinta (30) días adicionales.    

Para tales efectos, estimó que su presencia   en el área de influencia del proyecto sísmico en mención es evidente, toda vez   que, tal y como se indica en la demanda de tutela, solo el asentamiento CXHA CXHA tiene una proyección de   250.000 hectáreas, la mayoría destinada a la conservación y ocupada por 30   familias de la comunidad; aunado al hecho de que tres de las líneas   sísmicas se encuentran aledañas a sitios sagrados de la comunidad indígena, los   cuales ya han sido perturbados.    

Señaló, además, que la empresa Gran Tierra Energy Colombia LTD tuvo   conocimiento previo de la presencia de grupos étnicos dentro del área de   influencia directa del proyecto sísmico, distintos a los resguardos indígenas   con los cuales adelantó acuerdos diferenciales y de consulta previa, pero no   informó dicha situación a la Dirección de Consulta Previa del Ministerio del   Interior. Para ese fallador, dicha situación ocasionó que la consulta previa no   se efectuara de manera integral y que esa autoridad no realizara si quiera la   pre-consulta  para identificar a las comunidades a las cuales se debía convocar.    

2. Impugnación    

2.1. Dirección de Consulta Previa del   Ministerio del Interior    

El director de Consulta Previa del   Ministerio del Interior impugnó la anterior decisión, informando que esa   dirección no fue notificada del fallo de primera instancia, pues conoció del   mismo a través de la Procuraduría Delegada[13].    

No obstante, encontrándose en término para   presentar el recurso de apelación, sostiene que, conforme con lo dispuesto en el   Decreto 2893 de 2011, la única autoridad competente para certificar la presencia   o no de comunidades indígenas o tribales en áreas donde se pretenda ejecutar un   determinado proyecto, obra o actividad, y dirigir los procesos de consulta   previa que deban adelantarse para tales efectos, es la Dirección de Consulta   Previa del Ministerio del Interior.    

En tal virtud, reitera que, en ejercicio de   las funciones que le son propias, adelantó cinco procesos de consulta previa   para el proyecto sísmico PUT 10 2D con las comunidades de Bellavista, Selva Verde, Caicedonia,   Espigos y Awá Cañaveral, cuya presencia en el área de influencia de dicho   proyecto fue previamente certificada, y se protocolizaron acuerdos con dichas   comunidades que se encuentran en etapa de seguimiento.    

Así mismo, que Gran Tierra Energy Colombia LTD informó en dos   oportunidades sobre la posible presencia de comunidades no registradas en las   anteriores certificaciones, situación que fue verificada por esa Dirección,   mediante visita a campo realizada los días 9 a 13 de febrero de 2015. Resalta   que, estando en el área respectiva, NO se constató la presencia del   asentamiento indígena CHXA CHXA [sic], prueba que se practicó en terreno y   no se limitó a la simple verificación de información contenida en bases de   datos.    

2.2. Gran Tierra Energy Colombia LTD    

El representante legal suplente de Gran Tierra Energy Colombia LTD   impugnó el fallo de primera instancia, sobre la base de estimar que se le   vulneró su derecho fundamental al debido proceso, como quiera que su   representada no fue notificada oportunamente de la demanda de tutela. Ello, toda   vez que si bien se ordenó su vinculación en el auto admisorio del 27 de mayo de   2015, la respectiva comunicación se le envió hasta el 9 de junio siguiente (f.   120). En consecuencia, afirma que solo se le concedieron ocho (8) horas para dar   respuesta a la acción de tutela y, pese a que atendió el requerimiento judicial   en tan corto plazo, su respuesta no fue valorada por el juez de primer grado al   proferir su decisión.    

Al margen de dicha situación, sostiene que la Resolución 028 del 20   de enero de 2915, expedida por Corpoamazonía, se produjo después de suspendido   el proyecto sísmico PUT 10 2D por razones de orden público. Sobre ese aspecto,   refiere que, conforme con el Decreto 2201 de 2001, la Reserva Forestal Alto   Orito creada por el Plan Básico de Ordenamiento Territorial del municipio de   Orito y las Tierras Forestales de Protección creadas por el Esquema de   Ordenamiento Territorial del municipio de Villagarzón no resultan oponibles a   las actividades de utilidad pública e interés social como lo es la industria del   petróleo. Así como tampoco dichos suelos de protección son áreas protegidas en   los términos del Decreto 2272 de 2010.    

Así mismo, que la empresa ha respetado del derecho fundamental a la   consulta previa de las comunidades étnicas presentes en el área de influencia   del proyecto sísmico PUT 10 2D y certificadas por la Dirección de Consulta   Previa del Ministerio del Interior, a quien le ha informado también la posible   presencia del asentamiento Nasa CXHA CXHA en dicha área.    

En tal virtud, ante la falta de claridad y certeza respecto del   radio de acción de las actividades de esa comunidad o de su localización   espacial en el área de influencia del proyecto en mención, considera necesario   que, en procura de garantizar su derecho fundamental a la consulta previa, la   autoridad competente realice nueva visita de verificación a campo a fin de   certificar o no su presencia allí y proceder de conformidad.    

2.3. Energy Geophysical Services SAS (EGS)    

El representante legal de Energy Geophysical Services SAS presentó escrito de   impugnación, en el que inició señalando que su representada no fue notificada   oportunamente de la acción de tutela, por cuanto habiéndose admitido la misma el   27 de mayo de 2015, se le vinculó al trámite hasta el 9 de junio siguiente, de   manera que solo dispuso de ocho horas para emitir la correspondiente respuesta,   vulnerándose así su derecho fundamental al debido proceso.     

Con todo, refiere que Energy Geophysical   Services SAS ha ejecutado parcialmente el proyecto sísmico PUT 10 2D, respetando   siempre el derecho fundamental a la consulta previa de las comunidades   indígenas, cuya presencia en el área de influencia de dicho proyecto, ha sido   certificada por el Ministerio del Interior.    

Particularmente, respecto del asentamiento  Nasa CXHA CXHA, aduce que no   existe certeza sobre la ubicación de este en el área de influencia del proyecto   sísmico PUT 10 2D, pues, contrario a lo manifestado en la   demanda de tutela, la Dirección de Consulta Previa del Ministerio del Interior   certificó su NO presencia en dicha área. No obstante, solicita que esta   situación sea rectificada o confirmada por la autoridad competente, a través de   una visita de verificación a campo, con el fin de garantizar su derecho   fundamental a la consulta previa, si hay lugar a ello.    

Por último, informa que el proyecto sísmico PUT 10 2D se encuentra   suspendido y a la espera de que Gran Tierra Energy Colombia LTD dé la orden de reanudar las   operaciones, garantizando, previamente, los derechos de las comunidades y la   seguridad del personal de la compañía que labora en el proyecto.    

3. Segunda instancia    

La Sala de Casación Penal de la Corte   Suprema de Justicia, mediante providencia del 23 de julio de 2015, revocó la   decisión de primer grado y, en su lugar, negó por improcedente el amparo   invocado.    

Para tal efecto, puso de presente que la   Dirección de Consulta Previa del Ministerio del Interior ha sido diligente en su   labor consultiva con las comunidades étnicas que, efectivamente, están presentes   en el área de influencia directa del proyecto sísmico PUT 10 2D. Por tanto,   considera que no existe vulneración alguna del derecho fundamental a la consulta   previa del asentamiento Nasa CXHA CXHA, como quiera que no se certificó su presencia en el área de   influencia directa de dicho proyecto en la visita de verificación a campo   realizada los días 9 al 13 de febrero de 2015.    

En ese sentido, advierte que las   certificaciones expedidas por la autoridad demandada gozan de plena validez y,   por tanto, si eventualmente lo pretendido por el actor es cuestionarlas, no es   la acción de tutela el mecanismo judicial idóneo para ello, pues dicha   controversia debe ventilarse ante la jurisdicción de lo contencioso   administrativo.    

III. ACTUACIONES ADELANTADAS EN   SEDE DE REVISIÓN    

1. PRUEBAS DECRETADAS    

1.1. El 21 de septiembre de 2015, la   Secretaría General de la Corporación remitió al despacho del magistrado ponente   dos oficios dirigidos, de manera individual,  por el defensor delegado para   Asuntos Constitucionales y Legales de la Defensoría del Pueblo y el ciudadano   David Alirio Uribe Laverde, integrante de la Comisión Intereclesial de Justicia   y Paz, mediante los cuales solicitaron que se decretara una medida   provisional dentro del presente asunto, consistente en la suspensión   inmediata de la ejecución del proyecto sísmico “PUT 10 2D” en jurisdicción de   los municipios de Orito y Villagarzón (Putumayo), hasta tanto la Corte   Constitucional profiera una decisión de fondo.    

1.2. Para efectos de resolver la   solicitud de medida provisional, por auto del 9 de octubre de 2015, el   magistrado ponente ordenó oficiar al representante legal Corpoamazonía para que   informara si el proyecto sísmico ‘PUT 10 2D’ a cargo de la empresa Gran   Tierra Energy Colombia LTD, continúa suspendido, en virtud de la Resolución No.   0052 del 26 de enero de 2015, expedida por esa autoridad ambiental. En caso   afirmativo, indicar por cuánto tiempo estará vigente dicha medida y si existe   alguna probabilidad de que, bajo tales circunstancias, se puedan efectuar   detonaciones de explosivos instalados en varias de las líneas sísmicas que   comprenden el área de ejecución de dicho proyecto.    

1.2.1. En la misma providencia, dispuso,   además, oficiar a Gran Tierra Energy Colombia LTD y a Energy Geophysical   Services SAS para que informaran si el proyecto sísmico PUT 10 2D continúa   suspendido, tal y como lo manifestaron en su escrito de contestación y de   impugnación, respectivamente. En caso afirmativo, indicar por cuánto tiempo   estará suspendido el proyecto y si en vigencia de dicha medida ha efectuado o   efectuará detonaciones de explosivos instalados en varias de las líneas sísmicas   que comprenden el área de ejecución del referido proyecto.    

1.3. Por otra parte, mediante   auto del 14 de octubre de 2015, el magistrado ponente consideró necesario   recaudar algunas pruebas para verificar y actualizar  los supuestos de   hecho que dieron origen a la solicitud de tutela y mejor proveer en el presente   asunto. En consecuencia, resolvió lo siguiente:    

“PRIMERO.  Por Secretaría General, OFÍCIESE al Dr. Álvaro Echeverry Londoño,   director de Consulta Previa del Ministerio del Interior, quien se localiza en la   Carrera 8 #12B-31, Piso 11, Edificio Bancol de la ciudad de Bogotá, para que, en   el término de dos (2) días hábiles contados a partir de la notificación del   presente auto, se sirva informar a este despacho si, de acuerdo con lo   manifestado en su escrito de contestación de la acción de tutela de la   referencia, ya se adelantó nueva visita de verificación en campo, a fin de   constatar la posible presencia de la comunidad indígena Nasa del Cabildo KWIMA   TEWE’SX en el área de influencia del proyecto sísmico “PUT 10 2D”, en   jurisdicción de los municipios de Orito y Villagarzón (Putumayo), a cargo de la   empresa Gran Tierra Energy Colombia Ltda. En caso afirmativo, informar todo lo   relacionado con el resultado de dicha visita y el trámite que, de conformidad   con la misma, haya adelanto esa dirección.    

Para efectos de dar respuesta al   anterior requerimiento, allegar los documentos que soporten sus afirmaciones.            

SEGUNDO.   ORDENAR  a   la Secretaría General de la Corporación que, una vez se haya recepcionado la   prueba solicitada, esta se ponga a disposición de las partes y de terceros con   interés por el término de dos (2) días hábiles para que se pronuncien respecto   de la misma, plazo durante el cual el expediente quedará a disposición de la   Secretaría General. Lo anterior, de conformidad con lo dispuesto en el artículo   64 del Acuerdo No. 02 de 2015, ‘por medio del cual se unifica y actualiza el   Reglamento de la Corte Constitucional’.”    

1.4. El 29 de octubre de 2015, la   Secretaría General de la Corporación puso a disposición del despacho del   magistrado ponente la respuesta emitida por Corpoamazonía, Gran Tierra Energy   Colombia LTD y Energy Geophysical Services SAS a los interrogantes planteados en   el auto del 9 de octubre de 2015, así como la respuesta de la Dirección de   Consulta Previa del Ministerio del Interior al auto del 14 de octubre siguiente.    

1.4.1. En el correspondiente escrito, el   representante legal de Corpoamazonía aclaró que el proyecto sísmico PUT   10 2D nunca fue suspendido por esa autoridad, pues lo que se suspendió de manera   temporal, mediante Resolución No. 0052 del 26 de enero de 2015, fue la concesión   de aguas superficiales domésticas e industriales y el permiso de vertimientos   líquidos otorgados a Gran Tierra Energy Colombia LTD, acto administrativo que   quedaría en firme una vez se surta la notificación de la respuesta al recurso de   apelación emitida el 20 de octubre de 2015. Por consiguiente, sostiene que no   es la llamada a establecer si bajo tales circunstancias se pueden efectuar   detonaciones de explosivos instalados en varias de las líneas sísmicas que   comprenden el área de ejecución de dicho proyecto.    

1.4.2. Por su parte, la representante legal   suplente de Gran Tierra Energy Colombia LTD afirma que, de acuerdo con el   acta firmada el 4 de agosto de 2015, el proyecto sísmico PUT 10 2D se encuentra   actualmente suspendido por mutuo acuerdo entre la ANH y su representada, hasta   tanto se superen los inconvenientes surgidos con la parte actora y la Corte se   pronuncie de fondo respecto de la acción de tutela. Por tanto, sostiene que la   empresa no se ha planteado la posibilidad de reiniciar el proyecto ni de   efectuar detonaciones de explosivos que, si bien es cierto se encuentran   instalados a una profundidad en tierra de entre 5 y 10 metros, requieren para su   activación de actividad controlada que de ningún modo resulta peligrosa,   altamente invasiva o desestabilizadora del medio ambiente.    

1.4.3. Finalmente, el   representante legal de Energy Geophysical Services SAS informa que fueron   notificados, por parte de la empresa Gran Tierra Energy Colombia LTD, de la   suspensión del proyecto sísmico PUT 10 2D, razón por la cual, desde ese momento   no han seguido desarrollado la  actividad para la cual fueron contratados.   Señala, además, que mientras Gran Tierra Energy Colombia LTD no imparta nuevas   instrucciones, no tienen planeado detonar las cargas explosivas que se   encuentran instaladas en las líneas sísmicas que comprenden el área de ejecución   del proyecto.    

1.4.4. Entre tanto, la   Dirección de Consulta Previa del Ministerio del Interior informó que,   mediante auto de apertura de pruebas del 16 de septiembre de 2015, dispuso la   práctica de una visita de verificación en terreno a realizarse los días 27 y 28   de octubre de 2015, con el objetivo de verificar la presencia o no de   comunidades étnicas y, en particular, del asentamiento  CXHA CXHA, en   el área de influencia del proyecto sísmico  PUT 10 2D en jurisdicción de   los municipios de Orito y Villagarzón.    

En consecuencia, solicitó   conceder el tiempo necesario para adelantar la mencionada visita a terreno y   luego de practicada, de manera inmediata esta Dirección allegará el informe   respectivo de la prueba objeto de estudio con las conclusiones detalladas,   teniendo en cuenta todas las variables para pronunciarnos de fondo respecto de   si se evidencia o no la presencia de comunidades étnicas en el área del proyecto   en mención.    

1.5. Posteriormente, mediante auto del 11   de noviembre de 2015, la Sala Cuarta de Revisión de esta Corporación resolvió   negar la solicitud de medida provisional presentada por la Defensoría del Pueblo   y el accionante, con fundamento en las siguientes consideraciones:    

“[E]n el presente caso, la Sala   Cuarta de Revisión no encuentra mérito para decretar la medida provisional   solicitada, en el sentido de que se suspenda el proyecto sísmico PUT 10 2D a cargo de la empresa   Gran Tierra Energy Colombia LTD y de la compañía desarrolladora Energy   Geophysical Services S.A.S., habida cuenta que, según los medios de prueba   recaudados dentro del presente trámite, se ha constatado que dicho proyecto   actualmente se encuentra suspendido, tal y como consta en el Acta del 4 de   agosto de 2015, suscrita entre la Agencia Nacional de Hidrocarburos -ANH- y Gran   Tierra Energy Colombia LTD, en la cual no se fijó término para su reanudación   distinto a la superación de la problemática en torno a la posible presencia del   Cabildo KWIMA TEWE’SX en el área de influencia de dicho proyecto.    

[C]on motivo de la suspensión de   la ejecución del proyecto sísmico PUT 10 2D, habría cesado el riesgo de que se   configure un perjuicio irremediable, derivado de la grave amenaza que   representaría para la comunidad indígena demandante la detonación de explosivos   instalados en el área de influencia de dicho proyecto, que hiciere nugatorio el   efecto de un eventual fallo favorable a sus pretensiones.”    

1.6. Habiendo trascurrido un   término prudencial para allegar el correspondiente informe de la visita de   verificación programada para los días 27 y 28 de octubre de 2015, sin que se   hubiere recibido documentación alguna sobre el particular, por auto del 11 de   noviembre de 2015, el magistrado ponente dispuso requerir a esa autoridad para   que se sirviera remitir al despacho el informe correspondiente. Así mismo, de   conformidad con lo dispuesto en el artículo 64 del Acuerdo 02 de 2015, “por   medio del cual se unifica y actualiza el Reglamento de la Corte Constitucional”,   en la misma providencia se ordenó suspender los términos del proceso T-5.091.171, por el término de   tres (3) meses   contados a partir del momento en que se allegara el respectivo informe.    

1.7. El 24 de noviembre de 2015, la   Secretaría General de la Corporación remitió al despacho del magistrado   sustanciador escrito firmado por el director de Consulta Previa del   Ministerio del Interior, mediante el cual rinde informe de visita de   verificación de presencia de grupos étnicos, en respuesta al requerimiento   efectuado mediante auto del 11 de noviembre anterior. Dada la importancia que,   para el presente asunto, representa el contenido del referido informe, y para   efectos de la comprensión integral del mismo, se procederá a su transcripción   textual, así:    

“INFORME    

VISITA DE VERIFICACIÓN DE   PRESENCIA DE GRUPOS ETNICOS    

PROYECTO: “proyecto sísmico “PUT   10 2D”    

CONTRATISTAS ASIGNADOS: Mayerly   Ortiz (Abogada) Jhon Sebastián Parente Aránbula (Geógrafo), Félix Andrés Millán   Chaux (Ingeniero Ambiental).    

FECHA DE ENTREGA DEL INFORME: 5   de Noviembre de 2015    

I. CONTEXTUALIZACIÓN    

• ANTECEDENTES:    

[…]    

• DESCRIPCIÓN DEL PROYECTO:    

 El programa sísmico PUT10 2D se   localiza dentro del BLOQUE PUT 10 en la cuenca sedimentaria Caguán-Putumayo, al   occidente del departamento del Putumayo entre las confluencias de los ríos   Conejo, San Juan y Chalguayaco, en la jurisdicción del Municipio de Orito en el   (departamento del Putumayo). Consiste en el desarrollo de 6 líneas sísmicas (10   a 12 km aproximadamente, incluyendo dos líneas de amarre), para un total   aproximado de 74.4 km.    

• MAPA LOCALIZACIÓN DEL   PROYECTO:    

         

• VISITA DE VERIFICACIÓN    

OBJETIVO:    

Verificar y establecer si se   registra o no la presencia de la comunidad indígena NASA KWIMA TEWE’SX2, en el   área de influencia del proyecto sísmico “PUT 10 2D”, localizado en jurisdicción   del municipios de Orito y Villagarzón (Putumayo), teniendo en cuenta los   criterios de zonas de asentamiento, usos, costumbres y tránsito de Comunidades   Étnicas, según lo estipulado en la Directiva presidencial número 10 del 07 de   noviembre de 2013 y en el Capítulo II del Decreto 2613 del 20 de noviembre de   2013.    

METODOLOGÍA:    

La metodología que se desarrolló   durante la visita de verificación, se basó en un enfoque cartográfico y   etnográfico. Por medio de la toma de coordenadas y el análisis de información de   primera mano y de grupos focales, se logró establecer las zonas de asentamiento,   las áreas de usos y costumbres y las zonas de tránsito del asentamiento Cxa Cxa   perteneciente a la comunidad indígena Nasa KWIMA TEWE’SX.    

Para cumplir con dicho objetivo   se realizaron las actividades específicas relacionadas a continuación:    

– Se realizó recorrido de   verificación por el área del proyecto y se georeferenciaron con el equipo GPS   zonas de asentamiento, usos, costumbres y tránsito del asentamiento Cxa Cxa   perteneciente a la comunidad indígena Nasa KWIMA TEWE’SX. Durante dicha   actividad se desarrollaron entrevistas y conversaciones con miembros de la   comunidad Nasa KWIMA TEWE’SX y se tomaron registros fotográficos.    

– Se realizó un análisis con   base en la información de primera mano (registros fílmicos y fotográficos,   registro de coordenadas, entrevistas, etc.) y se emitió un concepto técnico   donde se establece si se registra la presencia o no de la comunidad indígena   Nasa KWIMA TEWE’SX en el área del “proyecto Sísmico PUT10 2D”.    

• DESARROLLO DE LA VISITA DE VERIFICACIÓN    

Martes 27 de Octubre de 2015    

Siendo las 8:00 a.m. se realizó   reunión en el casco urbano del municipio de Orito-Putumayo, el motivo de la   reunión fue la socialización de la visita de verificación conforme a la   convocatoria OFI15-000039043 de fecha 19 de octubre de 2015, conjuntamente con   la orden impartida por la H. Corte constitucional en Auto del 16 de octubre de   2015 Oficio OPT-A-1227/2015, en el cual ordenó “(…) de acuerdo con lo   manifestado en su escrito de contestación de acción de tutela de la referencia,   va [sic] se adelantó nueva visita de verificación en campo, a fin de constatar   la posible presencia de la comunidad indígena Nasa del Cabildo KWIMA TEWE’SX en   el área de influencia del proyecto sísmico “PUT 10 2D” en jurisdicción de los   municipio de Orito y Villagarzón (Putumayo), a cargo de la empresa Gran Tierra   Energy Colombia Ltda. (Subrayado fuera de texto).    

En la reunión hicieron presencia   delegados de la comunidad indígena Nasa KWIMA TEWE’SX, Resguardo Indígena AWA de   Bellavista (Lorena Guanga Gobernadora), delegados de la Comisión Intereclesial   de Justicia y Paz y personal de la empresa Gran Tierra Energy, durante el desarrollo de la   misma se acordó con todos los participantes el acompañamiento a campo para   realizar la verificación de presencia o no de la comunidad indígena Nasa KWIMA   TEWE’SX en el área del proyecto referido, concertando que se iniciaría al medio   día tomando como punto de partida la Vereda Bellavista.    

Siendo las 12.30 p.m. se dio   inicio al proceso de visita de verificación desde la vereda Bellavista, con el   acompañamiento de los Delegados de la comunidad indígena Nasa KWIMA TEWE’SX   Sres. LUIS CARLOS BALTAZAR, JOSE ORLANDO TENORIO, SEGUNDO JAIME BALTAZAR y   GILBERTO MUCHICON y el Gobernador del cabildo (ALEXANDER ACHIPIZ), además de la   participación del representante del Resguardo Indígena AWÁ BELLAVISTA Sr. EDGAR   MENESES, de los representantes de la EMPRESA Sra. LUZ DARY RODRIGUEZ, Sr. JOSE   LUIS RODRIGUEZ, y del representante de la Comisión Intereclesial de Justicia y   Paz Sr. CARLOS FERNANDEZ, quienes además participaron en la reunión realizada en   las horas de la mañana en el casco urbano del municipio de Orito, departamento   del Putumayo.    

Bajo la orientación de la   delegación de la comunidad Nasa KWIMA TEWE’SX se emprendió el recorrido por un   camino veredal y aproximadamente después de 45 minutos de marcha se llegó a un   predio que conforme información verbal aportada por el señor JAIME BALTAZAR   (miembro de la comunidad Nasa KWIMA TEWE’SX) dicho predio tiene 50 hectáreas de   extensión y es el lugar en donde reside su núcleo familiar y siete (7) familias   más; al ingresar a la propiedad de la familia BALTAZAR (conforme afirmación   suministrada por ellos), se identificó la existencia de una vivienda y de   cultivos de pan coger alrededor (Piña, Plátano, Chontaduro, caña, entre otros).   Según CARLOS BALTAZAR Y JAIME BALTAZAR en aquel lugar realizan trabajos   colectivos conocidos en la región con el nombre de “Mingas”3. Dentro del   predio referido se tomaron registros fotográficos y puntos de referencia   espacial con el GPS (coordenadas geográficas) y a su vez se Constató que el   mismo no es atravesado por las líneas sísmicas del proyecto dado que la línea   más cercana se localiza a 3 kilómetros de distancia en línea recta.    

Se continuó con el recorrido por   un camino veredal hasta que se encontró otra finca en donde había una vivienda   en condiciones de abandono. En aquel lugar se hizo una parada de no más de 10   minutos durante el cual los delegados de la comunidad Nasa KWIMA TEWE’SX   comentaron que esa vivienda era utilizada como lugar de descanso y para la   preparación de alimentos durante las jornadas laborales, por otro lado   mencionaron que el suelo de aquel terreno estaba en periodo de reposo previo al   desarrollo de nuevos cultivos en el mismo. Se procedió con el registro de   coordenadas y se verificó que el trazado del proyecto tampoco se interceptaba   con la finca. Posteriormente se avanzó por un camino en tablas de madera   hasta llegar a un lugar conocido por todas las delegaciones locales como la   finca de propiedad del señor JOSE TULIO MADROÑERO quien no es indígena y no está   censado como miembro de ninguna Comunidad o Resguardo indígena.    

Desde la finca de JOSE TULIO   MADROÑEDO se avanzó por una trocha más estrecha, durante éste trayecto se   observó la predominancia de vegetación espesa y no se encontró evidencias del   desarrollo de actividades colectivas propias de comunidades indígenas, lo único   que se halló fue un rastrojo (antigua área de cultivos) después de varias horas   de camino, el cual según informó verbalmente el señor EDGAR MENESES (miembro del   Resguardo Indígena AWÁ de BELLAVISTA) le pertenecía al señor LIBARDO YASCUARAN   quien es indígena de la etnia Awá pero que no se encuentra afiliado a ninguna   Comunidad o Resguardo Indígena; en dicho lugar se observaron antiguas   plantaciones de “chiro” (especie de píldora de la región) principalmente.   Después de tomar los datos (coordenadas y registro fotográfico) de aquel lugar   se continuó con la caminata incursionando por un terreno bastante ondulado,   llegando a un punto en donde se descendió por una pared rocosa con gran   complejidad para el transito humano y sin la existencia clara de trocha alguna.    

Finalmente después de   aproximadamente 6 horas de recorrido a eso de las 6:00 p.m. se llegó a una   pequeña caseta de madera, la cual estaba desocupada y presentaba condiciones de   abandono. Los delegados de la comunidad indígena Nasa KWIMA TEWE’SX por su   parte indicaron que aquel lugar era conocido con el nombre de “sector Tocaima”   y que en la caseta se pernoctaría, adicionalmente comentaron que la caseta la   habían construido ellos algunos años atrás. Sin embargo, en contradicción a   lo mencionado por los delegados comunidad Nasa KWIMA TEWE’SX el señor EDGAR   MENESES informó verbalmente que dicha caseta no la habían construido la   comunidad NASA KWIMA TEWE’SX sino la comunidad NASA KWESX KIWE entre los años   2012 y 2013.    

Durante el tiempo de permanencia   en el “sector Tocaima” específicamente en el lugar en donde se encuentra   localizada la caseta, no se observaron evidencias físicas y simbólicas   (áreas de cultivos, asentamientos, sitios de pagamento, etc.) que dieran cuenta   del uso y aprovechamiento de aquel sector por parte de la comunidad indígena   Nasa KWIMA TEWE’SX, y en cuanto a la caseta como ya se mencionó   anteriormente además de tener dimensiones pequeñas se encontraba desocupada y en   condiciones de abandono, dicha situación permitió establecer que la caseta no   era utilizada permanentemente por la comunidad indígena Nasa KWIMA TEWE’SX y   que la misma no constituía una zona de asentamiento de la comunidad, lo anterior   también teniendo en cuenta su localización geográfica y la inexistencia de   caminos y trochas que permitan un fácil y rápido acceso a aquel lugar.    

Registro fotográfico primer día   de recorrido:    

             

Miércoles 28 de octubre de 2015    

A las 07:00 am. Se dio inicio al   segundo día del recorrido de verificación por el área del proyecto “Sísmica   PUT10-2D”, además de la delegación acompañante durante el día anterior, se sumó   la presencia al recorrido el señor LIBARDO YASCUARAN (indígena Awá). Se avanzó   desde el sitio de pernoctada hasta el trazado de la línea sísmica   PUT10-2D-2014-01, transitando por una pendiente que según relataron los   integrantes de la comunidad Nasa KWIMA TEWE’SX es conocida con el nombre de   “Cuchilla Tocaima”; dicho recorrido se realizó por un camino estrecho cubierto   de espesa vegetación. Al llegar al punto de intercepción de la línea   PUT10-2D-2014-01 con el filo de la “Cuchilla Tocaima” se observó que en aquel   lugar predominaba un área boscosa con árboles de gran altura, durante este   trayecto no se observó ninguna evidencia de intervención en el territorio por   parte de la comunidad Nasa KWIMA TEWE’SX. En el punto de intercepción   referido se tomó un punto de referencia espacial con el GPS y registros   fotográficos.    

Se continuó con el recorrido por   el trazado de la línea sísmica “PUT10-2D-2014-01” en sentido este — oeste por   una trocha que iba paralela a la línea, y después de más de 30 minutos de camino   se tomó otro punto de referencia espacial y registros fotográficos en un sitio   denominado por la empresa (Gran Tierra Energy) con el nombre de “Campamento   Robinson”, el cual está ubicado dentro del predio del señor JOSÉ LORENZO GUEVARA   quien no pertenece a ninguna comunidad indígena, conforme información   suministrada por la Empresa Gran Tierra (mapa predial). Se prosiguió con el   recorrido hasta que se llegó al punto de intercepción entre las líneas sísmicas   “PUT10-2D-2014-02” y “PUT10-2D-2014-01” cuyo lugar también estaba localizado   dentro del predio del señor JOSE LORENZO GUEVARA (según información   proporcionada por la empresa Gran Tierra Energy). Durante este trayecto no se   identificaron evidencias que dieran cuenta del desarrollo de actividades   comunitarias o colectivas por parte de comunidades indígenas, biofísicamente   seguía predominando un área boscosa no intervenida a excepción de la trocha por   la que se había transitado, la cual fue construida en el marco de los trabajos   adelantados para el desarrollo del proyecto sísmico objeto de verificación.    

Desde el punto de intercepción   entre las dos líneas anteriormente referidas, se continuó con el recorrido de   verificación siguiendo el trazado de la línea sísmica “PUT10-2D-2014-02” en   sentido sur-este descendiendo por una pendiente y llegando posteriormente a una   quebrada (afluente del río Caldero) cuyo nombre era desconocido por todas las   delegaciones presentes, aquel sitio también estaba localizado dentro del predio   del señor JOSÉ LORENZO GUEVARA (según información suministrada por la empresa   Gran Tierra Energy). En aquel lugar se tomaron registros fotográficos y el punto   de referencia espacial (coordenadas con GPS).    

El objetivo de la ruta por la   que se estaba transitando fue de seguir recorriendo paralelamente el trazado de   la línea sísmica “PUT10-2D-2014-02” con el fin de llegar finalmente al punto de   intercepción de dicha línea con la cima o divisoria de aguas de un cerro, el   cual era conocido por las delegaciones locales del recorrido con el nombre de “Cerro   Tocaima”. Para llegar a dicho sitio se avanzó por una zona de topografía   quebrada con pendientes con alto grado de inclinación y complejidad para el   tránsito humano. Finalmente, una vez se llegó al punto de intercepción   anteriormente referido, se procedió con la recopilación de datos (coordenadas,   registros fotográficos) y descripción del lugar, observando que además de la   estrecha trocha lo único que se podía ver era una zona boscosa no intervenida   por alguna comunidad étnica.    

Desde el punto de intercepción   anteriormente referido se abandonó el trazado de la línea sísmica   PUT10-2D-2014-02 y se avanzó en dirección oeste-noreste por la cima del “Cerro   Tocaima” en dirección al río Conejo, con el objetivo de llegar nuevamente a la   finca del señor JOSÉ TULIO MADROÑERO y desde allí seguir avanzando por la trocha   en dirección a la carretera en el asentamiento de la vereda Bellavista en cuyo   lugar finalizaría el recorrido de verificación. Durante el trayecto se realizó   una primera parada en otro sector del filo del “Cerro Tocaima” y posteriormente   una segunda parada en un sitio en donde geomorfológicamente la “Cuchilla   Tocaima” se une con el “Cerro Tocaima”, en este recorrido tampoco se   evidenciaron rasgos físicos de intervención humana relacionada directamente con   la comunidad Nasa KWIMA TEWE’SX; no se observaron áreas de cultivos, rutas de   caza, zonas de asentamiento ni predios de uso colectivo de la comunidad, y los   delegados de la misma tampoco hicieron referencia o indicaron lugares de   importancia cultural (física y simbólica) para la comunidad que estuvieran   interferidos por las líneas sísmicas del proyecto.    

Registro fotográfico segundo día   de recorrido:    

    

    

• Coordenadas tomadas en Campo    

               

      

Mapa resultado de la   verificación en campo:    

                                                                            

    

• RESULTADOS    

A partir de la verificación en   campo realizada del 26 al 29 de octubre de 2015 en el área del proyecto “sísmico   PUT10 2D”, en jurisdicción del municipio de Orito, departamento del Putumayo,   con el fin de verificar y establecer si se registra o no la presencia de la   Comunidad Indígena Nasa KWIMA TEWE’SX en el área de dicho proyecto, se pudo   establecer lo siguiente: Que de acuerdo con los criterios de zonas de   asentamiento, zonas de usos y costumbres, y zonas de tránsito de comunidades   étnicas (según lo estipulado en la Directiva presidencial número 10 del 07 de   noviembre de 2013 y en el Capítulo II del Decreto 2613 del 20 de noviembre de   2013) el área del proyecto “sísmico PUT10 2D” no se traslapa con la Comunidad   Indígena Nasa KWIMA TEWE’SX, lo anterior, en primer lugar obedece a que durante   el recorrido de verificación por el área del proyecto referido específicamente   por el trazado de las líneas sísmicas PUT10-2D- 2014-01 y PUT10-2D-2014-02,   se constató que el trazado de dichas líneas no atraviesan ni se superponen con   áreas de asentamiento correspondientes a la comunidad indígena Nasa KWIMA   TEWE’SX, dado que la vivienda más próxima en donde residen miembros de esta   comunidad se localiza a 3 kilómetros de distancia de la línea sísmica más   cercana del proyecto (línea sísmica PUT10-2D-2014-03).    

En segundo lugar, se observó que   el trazado sísmico del proyecto no se superpone con zonas de usos y costumbres   de la comunidad indígena Nasa KWIMA TEWE’SX, los delegados de la misma que   participaron de la verificación, no hicieron referencia ni indicaron sitios de   importancia cultural (físicas y simbólicas) de la comunidad que fueran   interferidos por las líneas sísmicas. Igualmente, durante el recorrido por el   trazado sísmico tampoco se observaron e identificaron evidencias que dieran   cuenta del desarrollo de prácticas tradicionales colectivas en dicho territorio   por parte de la comunidad Nasa KWIMA TEWE’SX. La única área de cultivos que fue   identificada durante la verificación y en cuyo predio habitan familias   pertenecientes a la comunidad Nasa KWIMA TEWE’SX se localiza aproximadamente a 3   kilómetros de distancia del proyecto.    

Y en tercer lugar, los delegados   de la comunidad indígena Nasa KWIMA TEWE’SX no hicieron mención ni señalaron   durante el recorrido de verificación la existencia de rutas o caminos para el   tránsito exclusivo de la comunidad que fuesen utilizados en el marco del   desarrollo de sus actividades tradicionales cotidianas y que estuvieran   interceptados o cruzados con el trazado del proyecto sísmico. Las trochas o   caminos identificados fueron aquellos por donde se transitó durante el recorrido   de verificación, los cuales, algunos fueron construidos por la población en •   general de la vereda Bellavista y otros para el del desarrollo del proyecto   sísmico objeto de verificación.    

• CONCLUSIÓN ÁREA TÉCNICA:    

En virtud de lo anterior, se   establece que a partir del análisis de la información recopilada en la visita de   verificación realizada entre el 26 y el 29 de octubre de 2015 (recorrido in situ   por el trazado de las líneas sísmicas 1 y 2 del proyecto “sísmico PUT10 2D”,   entrevistas, registros fotográficos y fílmicos, y coordenadas con GPS) SE   ESTABLECE QUE NO SE REGISTRA LA PRESENCIA DE LA COMUNIDAD INDÍGENA NASA KWIMA   TEWE’SX, en el área del proyecto “SÍSMICO PUT 10-2D”, localizado en   jurisdicción del municipio de Orito, departamento del Putumayo.    

Por lo anterior, señor   Magistrado la Dirección de Consulta Previa con el ánimo de soportar las dudas   generadas con el acto Administrativo, practicó la prueba referenciada en el   escrito e informada a su Despacho, haciendo uso de las Herramientas tecnológicas   y jurídicas idóneas previo a la expedición del informe final”, con el fin de   ratificar lo resuelto, representado en la no presencia de la comunidad Indígena   NASA KWIMA TEWE’SX.”    

1.8. Finalmente, mediante auto   del 4 de abril de 2016, la Sala Cuarta de Revisión resolvió mantener la   suspensión de términos decretada mediante auto del 11 de noviembre de 2015   dentro del presente trámite, dada la complejidad de asunto y el interés nacional   que el mismo conlleva.    

2. DOCUMENTOS ALLEGADOS POR LAS   PARTES    

Durante el trámite de revisión,   el demandante Oscar Pisso Pisso  y  el apoderado de Gran Tierra Energy   Colombia LTD allegaron, de manera individual y facultativa, una serie de   escritos, junto con sus respectivos anexos, con el propósito de que la   información allí consignada fuera estudiada y valorada por esta Corporación para   efectos de la presente decisión. Dado el extenso contenido de dichos documentos,   la Sala procederá a relacionarlos en el siguiente listado para, ulteriormente,   abordar aspectos puntuales de estos, en la medida que sea necesario:    

·         Escrito del 13 de octubre de 2015, firmado por el apoderado de   Oscar Pisso Pisso, mediante el cual solicita sean tenidos en cuenta lo   siguientes documentos anexos: (i) declaración de extraprocesal del 10 de agosto   de 2015, rendida por el señor Segundo Jaime Baltazar Conda, autoridad indígena   del asentamiento CXHA CXHA[14];   (ii) declaraciones extraprocesales del 10 de agosto de 2015, rendidas por Luis   Carlos Baltazar Medina, Aura Alicia Yascuarán Pascal y Eliseo Pasu Dagua[15];   (iii) contrato de compraventa núm. 0584520 del 28 de agosto de 1988, celebrado   entre Jorge Enrique Mora Peña y Jaime Baltazar Trochez[16]; (iv)   contrato de ejecución núm. 10 del 5 de septiembre de 2002, suscrito entre la   Fundación Vida y Futuro y el Cabildo Indígena Bellavista[17]; (v) carta de   renuncia formal y voluntaria del asentamiento Nasa CXHA CXHA al Cabildo Kwe’sx   Kiwe del 13 de abril de 2012[18];   (vi) carta firmada el 14 de mayo de 2002 por la comunidad Nasa CXHA CXHA   dirigida al Consejo Regional del Pueblo Nasa del Putumayo, solicitando aval para   constituirse como cabildo[19];   (vii) acta de acuerdo territorial suscrita entre el Cabildo Kwe’sx Kiwe y el   asentamiento CXHA CXHA del 16 de noviembre de 2014[20]; y (viii)   acta de unificación del Cabildo CXHA CXHA y el Cabildo KWUMA TE’WESX suscrita el 18 de enero de 2015[21].[22]    

·         Memorial del 4 de diciembre de 2015, firmado por el apoderado de   Gran Tierra Energy Colombia LTD, mediante el cual expone la posición de la   empresa frente a la acción de tutela y aborda los siguientes temas: (i) marco   global del caso; (ii) vulneración del debido proceso; (iii) el modelo   constitucional del desarrollo social y ecológicamente sostenible; (iv) el patrón   de cumplimiento de Gran Tierra Energy Colombia LTD; la relevancia constitucional   de la interferencia frente a los procesos de consulta culminados; y (v) la   relevancia constitucional de la Resolución 04 del Pueblo Nasa.[23]    

·         Memorial del 1° de junio de 2016, firmado por el apoderado de Oscar   Pisso Pisso, mediante el cual solicita sean consideradas algunas razones de   orden jurídico y probatorio que, a su juicio, fundamentan la necesidad de   conceder el amparo invocado. El texto se articula en torno a los siguientes ejes   temáticos: (i) composición, ubicación e historia de afiliación del asentamiento   CXHA CXHA; (ii) referentes geográficos intervenidos por el proyecto sísmico PUT   10 2D; (iii) vicios de forma y de fondo del informe sobre la visita de   verificación realizada por la Dirección de Consulta Previa del Ministerio del   Interior los días 27 y 28 de octubre de 2015; (iv) la concepción Nasa del   territorio y su especial importancia para el pueblo Nasa del Putumayo; y (v) los   impactos socio-ambientales que han sido constatados por la comunidad y   reafirmados por las autoridades ambientales.[24] Anexa a su solicitud los siguientes   documentos relevantes: (i) copia simple de la certificación del 23 de junio de   2015, expedida por la Dirección de Asuntos Indígenas, Rom y Minorías del   Ministerio del Interior, sobre el registro de la comunidad El Danubio Nasa KWUMA   TE’WESX en esa dependencia[25];   (ii) censo del año 2015, elaborado por el Cabildo Nasa KWUMA TE’WESX[26];   (iii) copia simple del documento de caracterización del pueblo Nasa titulado   “Nasa (Paez), la gente del agua”, elaborado por el Ministerio de Cultura[27];   y (iv) copia simple del plan de ordenamiento ambiental y territorial del pueblo   Nasa del Putumayo[28].    

·         Memorial del 25 de agosto de 2016, firmado por el apoderado de Gran   Tierra Energy Colombia LTD, mediante el cual realiza algunos comentarios, a   propósito del escrito presentado por el demandante el 1º de junio de 2016.[29]   Allí sostiene, en términos generales, que las pretensiones de la comunidad   actora trascienden el mero reconocimiento de su derecho a la consulta previa,   pues el asunto se enmarca en un verdadero conflicto multiétnico, derivado de las   aspiraciones territoriales de una familia disidente del Cabildo Nasa Kwe’sx Kiwe   que pretende revertir acuerdos de consulta previa ya protocolizados con dicha   comunidad, amparándose en la propiedad ancestral de territorios que material,   espiritual y legalmente le pertenecen al pueblo Awá de las comunidades   Bellavista, Selva Verde, Caicedonia, El Espingo   y Awá Cañaveral. Aporta con su escrito nuevos elementos de juicio, tales   como: (i) Copia simple de la Resolución 0066 del 31 de agosto de 2005, expedida   por la directora de Etnias del Ministerio del Interior, mediante la cual se   reconoce como parcialidad indígena a la comunidad “Páez-El Danubio   NASA KWUMA TE’WESX”[30];   (ii) copia simple de la Resolución 0041 del 30 de abril de 2015, expedida por el   director de Asuntos Indígenas, Rom y Minorías del Ministerio del Interior, “por   la cual se inscribe en el registro de comunidades indígenas, la comunidad KWE’SX   KIWE del Pueblo Nasa, con unidades familiares ubicadas en las veredas: La   Palmira y Bellavista en jurisdicción del área rural del municipio de Orito,   departamento del Putumayo”[31].    

3. INTERVENCIONES AMICUS   CURIAE    

3.1. Asociación de Cabildos   Indígenas del Pueblo Awá del Putumayo (ACIPAP) y gobernadores de los resguardos   indígenas de Bellavista, Selva Verde, Caicedonia y La Turbia    

En el correspondiente memorial,   dichas autoridades indígenas realizan las siguientes manifestaciones:    

– Desde hace más de 40 años, las   comunidades indígenas de Bellavista, Selva Verde, Caicedonia,  El Espingo, Awá Cañaveral, Kwe’sx Kiwe, Musu Iuiai y La Turbia,   debidamente registradas ante la Oficina de Asuntos Indígenas del municipio de   Orito y en la Dirección de Asuntos Indígenas, Rom y Minorías del Ministerio del   Interior, se encuentran asentadas entre la zona del río San Juan y el río   Caldero.    

– Para la ejecución del proyecto   sísmico PUT 10 2D, la empresa Gran Tierra Energy Colombia LTD, en coordinación   con el Ministerio del Interior, realizó procesos de consulta previa con las   comunidades de los resguardos de Bellavista, Selva Verde,   Caicedonia, El Espingo y Awá Cañaveral, así como procesos de   concertación con enfoque diferencial con las comunidades indígenas de los   cabildos Kwe’sx Kiwe, Musu Iuiai y La Turbia.    

– En reiteradas ocasiones las   comunidades anteriormente enunciadas han manifestado ante distintas autoridades   del orden nacional y municipal, su preocupación por la presencia de personal   del Pueblo Nasa, que no es oriundo de la zona, tomando posesión de territorios   que para el Estado colombiano registran como baldíos, pero que para el pueblo   Awá son territorios ancestrales que han sido solicitados para la ampliación de   resguardos del pueblo Awá.    

– El cabildo Nasa KWUMA TE’WESX,   si bien esta es una comunidad del municipio de Orito, no se encuentra ubicado en   la inspección de Portugal, sino en la inspección de Buenos Aires sobre la vereda   El Retiro, vía al municipio de Puerto Asís.    

– El denominado   asentamiento Nasa CXHA CXHA   no ha existido. Hasta la fecha, como habitantes de esta zona,   pertenecientes al pueblo Nasa solo conocemos la presencia del Cabildo   Kwe’sx Kiwe, los cuales han   adelantados [sic] procesos de registro ante el Ministerio del Interior y   solicitudes de territorio ante Incoder. Comunidad no afiliada a la asociación   del pueblo Nasa Kwe’s Ksxa’w.    

– Dicho asentamiento CXHA CXHA estaría conformado por la   familia Baltazar, quienes derivado de intereses personales (acceso a cupos   laborales) surgen de manera posterior al inicio del proyecto, presentándose como   cabildo Chad Cxha, el cual no se ha encontrado en la base de datos de la   Alcaldía de Orito, ni con ningún proceso adelantado ante el Ministerio del   Interior.    

– Los integrantes de la familia Baltazar o   asentamiento Nasa CXHA CXHA pertenecieron hace algunos años al resguardo   indígena Awá de Bellavista, de donde se retiraron, inscribiéndose posteriormente   al Cabildo Nasa Kwe’sx Kiwe donde por problemas internos se retiraron en el   año 2012 […] derivado de la presencia del Ministerio del Interior y la   dificultad de constituir un nuevo cabildo Nasa, la familia Baltazar se inscribió   en al cabildo Nasa Kwima Tewe’sx (en febrero de 2015), situación que fue   reportada por nuestras autoridades al Ministerio del Interior, Dirección de   asuntos indígenas para su investigación [sic].    

– La familia Baltazar   promovió hechos de violencia contra las comunidades del pueblo Awá, Inga, el   cabildo Nasa Kwe’sx Kiwe y campesinos […]. Sobre estos hechos las comunidades   indígenas interpusieron denuncias ante la Fiscalía y Personería Municipal   acusando directamente a la familia Baltazar o asentamiento Cxha Cxha.    

– La familia Baltazar, miembros del cabildo KWUMA TE’WESX y de   la Asociación Consejo Regional del Pueblo Nasa del Putumayo (KWE’SX KSXA’W)   de manera reciente han realizado talas al bosque con sembríos dentro de los   territorios ancestrales del pueblo Awá especialmente por las zonas por donde   pasaron las líneas sísmicas con el objetivo demostrar afectación a sus supuestos   predios.    

– Siendo la consulta previa un   derecho fundamental de los pueblos indígenas, las comunidades abajo firmantes   no estamos de acuerdo con el fallo emitido por el tribunal ya que identificamos   este proceder como una vulnerabilidad a nuestros derechos como dueños del   territorio e identificamos un riesgo de incremento de conflicto entre los   pueblos. Consideramos que el fallo emitido crea un precedente negativo para las   comunidades y sus procesos organizativos ya que promueve la fragmentación de los   sistemas directivos, al convertir en sujetos de consulta a familias que se   separan de sus comunidades originarias por interés particulares.     

– El Ministerio del Interior   hizo entrega de un predio, localizado en la vereda Bellavista, a la Asociación   de Cabildos Indígenas del Norte del Cauca (ACIN), a modo de compensación por la   masacre de El Nilo. Dicho predio [fue] utilizado por la familia Baltazar y   Asociación Kwe’sx Ksxa’w para realizar bloqueos y manifestaciones en contra de   la empresa Gran Tierra, que a su vez perjudicaron a las comunidades indígenas y   campesinas de la zona.    

– A través de la ACIPAP y de   líderes indígenas, se han extendido invitaciones y convocatorias a espacios   de diálogo que permitan brindar claridad de la situación y garanticen el respeto   por las decisiones de las comunidades y la convivencia en un entorno de respeto   y paz. Sin embargo no se ha contado con la participación de las organizaciones   del pueblo Nasa.    

– Por último, se solicita que   antes de aplicar el fallo de tutela se tenga en cuenta la posición, necesidades   y preocupaciones de las comunidades indígenas ubicadas en la zona, quienes   reclamamos nuestro derecho a la autonomía, territorio y respeto a la cultura y   convivencia pacífica.    

3.2. Defensoría del Pueblo    

3.2.1. Andrea Liliana Romero López y   Nigeria Rentería Lozano, en calidad de defensoras delegadas de la Defensoría del   Pueblo para los asuntos constitucionales y legales, y para los indígenas y   minorías étnicas, respectivamente, mediante escrito del 23 de junio de 2016,   expresaron su concepto respecto del asunto de la referencia y solicitaron a la   Corte revocar el fallo de segunda instancia proferido dentro de la presente   acción y, en su lugar, conceder el amparo del derecho fundamental a la consulta   previa del Pueblo Nasa KWUMA   TE’WESX y del asentamiento CXHA CXHA, ordenando a la autoridad   demandada y a la empresa Gran Tierra Energy Colombia LTD adelantar el respetivo  trámite de consulta   previa.    

3.2.2. Luego de cuestionar algunas   manifestaciones del apoderado de Gran Tierra Energy Colombia LTD que, a su   juicio, contienen un mensaje orientado a sostener que la comunidad indígena   demandante acude a la acción de tutela persiguiendo intereses particulares   distintos al amparo de su derecho fundamental a la consulta previa, y de   referirse a aspectos sustanciales y jurisprudenciales relacionados con este   derecho, objetaron el informe emitido por la Dirección de Consulta Previa del   Ministerio del Interior, relacionado con la visita de verificación de presencia   de grupos étnicos realizada los días 27 y 28 de octubre de 2015 en los   municipios de Orito y Villagarzón, el cual consideran debe ser desestimado por   esta Sala.     

Consideran, además, que no se explicó en   el informe cuáles fueron los grupos focales de trabajo, pues solo se dijo   que la visita contó con la participación de representantes de las comunidades   Nasa KWUMA TE’WESX, del Resguardo Awá de Bellavista, de la empresa ejecutora   de proyecto y de la Comisión Intereclesial de Justicia y Paz, con los cuales   metodológicamente es inviable desarrollarlos. A lo anterior, agregan que existen   inconsistencias entre las afirmaciones hechas en el informe de verificación y   las pruebas allegadas por los demandantes, en lo relacionado con el conocimiento   de los funcionarios de la Dirección de Consulta Previa sobre la existencia de   lugares en el territorio indígena objeto de esta controversia.    

3.2.4. Por otra parte, en lo que respecta a   la presencia del asentamiento Nasa CXHA CXHA en el área de influencia del proyecto de exploración   sísmica PUT 10 2D, a diferencia de lo señalado en el referido informe, las   defensoras sostienen que del material probatorio que obra dentro del expediente   se evidencia que (i) dicho asentamiento pertenece a un pueblo indígena y, como   tal, es sujeto colectivo de derechos; (ii) su presencia territorial no es nueva   sino que se ha consolidado durante varias décadas; y (iii) el territorio que   ocupan existe y cuenta con una delimitación clara, todo lo cual se confirma con   el estudio etnológico publicado en el año 2015 por la Dirección de Asuntos   Indígenas del Ministerio del Interior sobre la comunidad indígena Nasa Kwe’sx   Kiwe, el cual aportan con su escrito[32].   Puntualmente, explican que:    

“El asentamiento Cxha Cxha, compuesto   principalmente por miembros de la familia Balcázar, sí hace parte del pueblo   indígena Nasa que habita el Putumayo, y no se trata de una familia que busca un   beneficio oportuno como parecen sugerirlo algunas intervenciones allegadas a la   Corte. De hecho este asentamiento, como es común en varios pueblos indígenas del   país, ha pertenecido al menos a tres Cabildos diferentes en los últimos quince   años: (i) al Cabildo Indígena Bellavista Etnia Awá (interétnico), pues el líder   de los Cxha Cxha Segundo Jaime Baltazar Conda fue gobernador del mismo como   consta en el contrato celebrado en 2002 con la Fundación Vida y Futuro; ii) al   Cabildo Nasa Kwes’x Kiwe, pues la familia Balcázar es reconocida como miembro   histórico del mismo según el estudio etnológico realizado por la Dirección de   Asunto Indígenas del Ministerio del Interior en 2015; y iii) al Cabildo Kwima   Tewe’sx, al cual pertenece desde diciembre de 2014 hasta la actualidad, como   consta en la correspondiente acta de unificación.    

[…]    

El último estudio etnológico realizado   sobre el cabildo al que pertenecieron hasta noviembre de 2014 (Cabildo Nasa   Kwes’x Kiwe), no se identificaron las coordenadas de los Cxha Cxha porque   factores climáticos impidieron llegar a la vereda Bellavista donde se encuentran   parcialmente ubicados. Es decir, la falta de delimitación territorial mediante   coordenadas no se debe a la inexistencia de los Cxha Cxha sino a la falta de   estudios etnológicos actualizados.    

[…]    

Dicho estudio etnológico del Cabildo Kwes’x   Kiwe, que fue el cabildo parte del ‘acuerdo diferencial’ realizado con Gran   Tierra Energy, deja claro que los Cxha Cxha (denominados en el estudio como los   ‘Valtazar’) hicieron parte activa de la creación del cabildo entre 2002 y 2003,   pues no solo fueron la primera familia que fungió como aguaciles del Cabildo;   sino además que el señor Segundo Jaime Valtazar, hoy líder del asentamiento Cxha   Cxha, fue el primer Gobernador del cabildo y otra persona del mismo apellido su   secretario.    

[E]l plan de Ordenamiento Ambiental y   Territorial del Pueblo Nasa del Putumayo que fue citado en el estudio etnológico   del Ministerio del Interior, también realiza una delimitación territorial del   Cabildo Nasa Kwes’x Kiwe cuando los Nasa Cxha Cxha pertenecían a este, y que   esta complementa la delimitación realizada por la Dirección de Asuntos Indígenas   del Ministerio del Interior [sic]”.     

3.2.5. En relación con la existencia de un traslape entre el área   de influencia del proyecto sísmico y el asentamiento CXHA CXHA, la Defensoría de   Pueblo manifiesta que no existe material probatorio que permita identificar las   coordenadas exactas, tanto del proyecto sísmico como del asentamiento CXHA CXHA,   toda vez que la autoridad designada para ejercer dicha labor no lo hizo de   manera adecuada. No obstante, resalta que por lo menos en tres zonas geográficas   existe afectación directa sobre este territorio, así:    

-Vereda Bellavista. Por un lado, el estudio etnológico de la   Dirección de Asuntos Indígenas del Ministerio del Interior identifica que en   esta vereda se ubica una familia Nasa que, del texto íntegro del informe,   corresponde a los ‘Valtazar’ que hoy son conocidos como Cxha Cxha. Por otro   lado, el área de influencia del proyecto sísmico recae sobre el territorio de   esta vereda, pues hay dos puntos de captación de aguas superficiales para uso   doméstico que recaen sobre la vereda Bellavista: i) el volante 2 Las Garzas con   fuente de captación en la quebrada La Chorrera que requiere un caudal de 0.22   litros por segundos; y ii) el volante 3 Bellavista con fuente de captación en la   quebrada NN1 y con un caudal de 0.22 litros por segundo. Si estos son los puntos   de captación de fuentes de agua para uso doméstico, es claro que la afectación   sobre el territorio de la vereda Baltazar es mucho mayor, aumentando la   posibilidad de traslape con el territorio Nasa Cxha.    

-Río Conejo. Por un lado, tanto el estudio etnológico de   la Dirección de Asuntos Indígenas del Ministerio del Interior como en el acta de   división territorial realizada entre el Cabildo Nasa Kwes’x Kiwe y los Nasa Cxha   Cxha, confirman que la parte alta del río Conejo hace parte del territorio   ancestral de estos últimos. Por otro lado, el mismo río Conejo hace parte del   área de influencia directa del proyecto sísmico porque sobre él se ubica un   punto de captación de agua para uso industrial con un volumen de 35.154 metros   cúbicos y caudal de 0.0136 litros por segundo para un porcentaje de 20% del agua   industrial que requiere el proyecto PUT 10 2D.    

-Río Caldero. Por un lado, el documento de ordenamiento   territorial apoyado por Ecofondo que fue citado en el estudio etnológico de la   Dirección de Asunto Indígenas del Ministerio del Interior, al igual que el acta   de división territorial realizada entre el Cabildo Nasa Kwes’x Kiwe y los Nasa   Cxha Cxha, identifican una delimitación territorial alrededor del río Caldero   como se citó anteriormente. Por otro lado, el mismo río Caldero hace parte del   área de influencia directa del proyecto sísmico porque sobre él se ubica un   punto de captación de agua para uso industrial con volumen de 35.154 metros   cúbicos y caudal de 0.0136 litros por segundo para un porcentaje de 20% del agua   industrial que requiere el proyecto PUT 10 2D [sic]”.    

Con todo, aseveran que la falta de   certeza sobre su territorialidad debido a la ausencia de coordenadas que   permitan su georeferenciación, no puede convertirse en una carga de prueba   imposible de soportar para esta comunidad indígena, pues fue la Dirección de   Consulta Previa quien practicó una prueba ordenada por la Corte Constitucional   de manera insuficiente e inadecuada.    

3.2.6. Finalmente, aducen que el hecho de   que en la visita de verificación realizada por la Dirección de Consulta Previa   del Ministerio del Interior esa autoridad no haya encontrado intervenciones de   la comunidad Nasa CXHA CXHA en el área de influencia del proyecto sísmico PUT 10   2D, no quiere decir que la misma no haga presencia en el lugar, pues como   cualquier zona protegida y destinada a su conservación ecosistémica, los pueblos   indígenas, en ejercicio de su autonomía, pueden destinar parte de sus   territorios a su preservación en lugar a su ocupación. Por tanto, resalta que   la ausencia de afectaciones humanas sobre estos ecosistemas, lejos de significar   abandono, reflejan la importancia que tiene el territorio y la dedicación que se   ha puesto para su conservación.    

IV. REVISIÓN DEL PROCESO DE TUTELA POR   PARTE DE LA CORTE CONSTITUCIONAL    

Remitido el expediente de   tutela de la referencia a esta Corte para su eventual revisión, la Sala de   Selección Número Ocho, mediante Auto del 27 de agosto de 2015, notificado el 10   de septiembre siguiente, dispuso su revisión, a través de la Sala Cuarta de Revisión.    

V. CONSIDERACIONES DE LA CORTE    

1. Competencia    

Es competente esta Sala de la   Corte Constitucional para revisar la decisión proferida dentro de la acción de   tutela de la referencia, con fundamento en los artículos 86 y 241-9 de la   Constitución Política, en concordancia con los artículos 33, 34 y 35 del Decreto   2591 de 1991, y en cumplimiento del Auto del 27 de agosto de 2015, proferido por   la Sala de Selección Número Ocho de esta Corporación.    

2. Planteamiento del problema jurídico    

2.1. De acuerdo con la situación fáctica   descrita en los antecedentes de esta providencia y el material probatorio que   obra dentro del expediente, le corresponde a la Sala Cuarta de Revisión   establecer si la Dirección de Consulta Previa del Ministerio del Interior y la   empresa Gran Tierra Energy Colombia LTD han vulnerado el derecho fundamental a   la consulta previa de la comunidad indígena Nasa KWUMA TE’WESX, en el marco de   la ejecución del proyecto de exploración sísmica PUT 10 2D, en jurisdicción de   los municipios de Orito y Villagarzón (Putumayo). En el primer caso, al no   certificar la presencia de dicha comunidad dentro del área de influencia directa   del mencionado proyecto; y, en el segundo, como consecuencia de haber omitido   realizar este trámite, amparada en la ausencia de dicha certificación, pese a   que con otras comunidades étnicas -algunas no certificadas- adelantó    procesos de consulta previa y de concertación con enfoque diferencial.    

2.2. Bajo ese contexto, deberá la Corte resolver, además, la   cuestión acerca de si la renuncia voluntaria de un grupo de familias (CXHA CXHA)   a su colectivo indígena (Nasa KWE’SX KIWE) por desacuerdos internos derivados de   la participación de esta en procesos de concertación con la empresa Gran Tierra   Energy Colombia LTD, puede comprometer acuerdos diferenciales protocolizados y   en etapa de seguimiento, celebrados con anterioridad a su adhesión a otra   comunidad étnica (Nasa KWUMA TE’WESX), a través de la cual instrumentaliza su   pretensión de consulta previa por vía del amparo constitucional.    

2.3. Para tales efectos,   la Sala iniciará por reiterar la   doctrina de la Corte Constitucional en torno a: (i) la procedencia de la acción   de tutela como mecanismo de protección de los derechos fundamentales de las   comunidades étnicas; (ii) el derecho fundamental a la consulta previa de los   pueblos indígenas y tribales; (iii) la afectación directa como elemento clave   para la procedencia de la consulta previa; y (iv) la certificación de presencia   de comunidades étnicas para, posteriormente, resolver el caso concreto.    

3. Procedencia de la acción de tutela como mecanismo de protección   de los derechos fundamentales de las comunidades étnicas. Reiteración   jurisprudencial    

3.1.1. La jurisprudencia constitucional ha   señalado, de manera reiterada y uniforme, que la acción de tutela es un   instrumento de defensa judicial dotado de un carácter subsidiario y residual, en   virtud del cual, es posible, a través de un procedimiento preferente y sumario,   obtener el amparo inmediato de los derechos constitucionales fundamentales   cuando quiera que estos resulten vulnerados o amenazados por la acción u omisión   de las autoridades públicas o de los particulares en los casos expresamente   determinados por la ley.    

3.1.2. El carácter subsidiario y residual,   significa entonces que solo es procedente supletivamente, es decir, cuando no   existan otros medios de defensa a los que se pueda acudir, o cuando existiendo   estos, se promueva para precaver la ocurrencia de un perjuicio irremediable[33].   A este respecto, el artículo 86 de la Constitución Política señala expresamente   que: esta acción solo procederá cuando el afectado no disponga de otro medio   de defensa judicial, salvo que aquélla se utilice como mecanismo transitorio   para evitar un perjuicio irremediable.    

3.1.3. Bajo esa orientación, se entiende   que “la acción de tutela, en términos generales, no puede ser utilizada como un   medio judicial alternativo, adicional o complementario de los establecidos por   la ley para la defensa de los derechos, pues con ella no se busca reemplazar los   procesos ordinarios o especiales y, menos aún, desconocer los mecanismos   dispuestos dentro de estos procesos para controvertir las decisiones que se   adopten”[34].    

3.1.4. Este elemento medular de la acción   de tutela, la subsidiariedad, adquiere fundamento y se justifica, en la   necesidad de preservar el orden regular de asignación de competencias a las   distintas autoridades jurisdiccionales, con el objeto no solo de impedir su   paulatina disgregación sino también de garantizar el principio de seguridad   jurídica. Ello, sobre la base de que no es la acción de tutela el único   mecanismo previsto por el legislador para la defensa de los derechos   fundamentales, pues existen otros instrumentos ordinarios, dotados de la   especialidad necesaria para, de manera preferente, lograr su protección.    

3.1.5. Así las cosas, los conflictos   jurídicos en los que se alegue la vulneración de derechos fundamentales, en   principio, deben ser resueltos a través de los distintos medios ordinarios de   defensa previstos en la ley para estos efectos, y solo ante la ausencia de   dichos mecanismos o cuando los mismos no resulten idóneos o eficaces para evitar   la ocurrencia de un perjuicio irremediable, es procedente acudir, de manera   directa, a la acción de tutela.    

3.1.6. Particularmente y por interesar a   esta causa, frente a controversias relacionadas con el amparo del derecho   fundamental a la consulta previa en las que se plantee la necesidad de que los   demandantes agoten los medios de control de simple nulidad o de nulidad y   restablecimiento del derecho, como en el presente caso, ha sostenido la Corte   que tales mecanismos no resultan idóneos ni eficaces para dicho propósito, por   cuanto “solo pueden   resolver aspectos relativos a la legalidad de la decisión administrativa, más no   está[n] en capacidad de resolver temas relacionados con la omisión del   procedimiento de consulta previa”[35].   En estos casos, se ha dicho que el juez constitucional deberá considerar: “(i) el carácter de derecho   fundamental que se le reconoce a la consulta previa; (ii) que es él el   funcionario responsable de asegurar el ejercicio eficaz de esa categoría de   derechos; y que (iii) las condiciones especiales de vulnerabilidad que suelen   enfrentar las comunidades indígenas y tribales justifica que sea esta vía   excepcional el escenario idóneo para evitar la lesión de sus derechos”[36].    

3.1.7. Así las cosas, es claro   que “[…] no existe en el ordenamiento un mecanismo distinto a la acción de   tutela para que los pueblos indígenas y tribales reclamen ante los jueces la   protección inmediata de su derecho a ser consultados, a fin de asegurar su   derecho a subsistir en la diferencia, por consiguiente compete al juez de tutela   emitir las ordenes tendientes a asegurar su supervivencia, en los términos del   artículo 86 de la Carta”[37].    

4. El derecho fundamental a la consulta previa de los pueblos   indígenas y tribales. Reiteración jurisprudencial[38]    

4.1. Contrario al modelo constitucional antecesor, la Constitución   Política de 1991, al consagrar el Estado Social y Democrático de Derecho, y su   caracterización como Estado participativo y pluralista (art. 1º), reconoció,   mediante previsiones normativas específicas (artículos 10, 68, 72, 96, 171, 246,   286, 321, 329, 330, 356), derechos en favor de las comunidades étnicas   diferenciadas, tanto indígenas como afrodescendientes. Tales prerrogativas   encuentran su fuente y primera referencia específica en el mandato general   contenido en el artículo 7º de la Carta, conforme al cual, [e]l Estado   reconoce y protege la diversidad étnica y cultural de la Nación colombiana.    

4.2. Como directa consecuencia y   herramienta de primer orden para la realización de los derechos fundamentales de   las comunidades étnicas a la subsistencia, a la identidad étnica y cultural, y a   la propiedad colectiva de la tierra, aparece la posibilidad que aquellas tienen   de ser consultadas y escuchadas antes de la adopción de decisiones, sean ellas   de carácter estatal o privado, que, de manera trascendental, pudieran   afectarles, posibilidad que la jurisprudencia de esta Corte ha definido asimismo   como derecho fundamental[39].    

4.3. La especial protección conferida por   el derecho a la consulta previa consiste en la realización de un proceso   mediante el cual el Estado garantiza a los grupos étnicos potencialmente   implicados y a sus autoridades propias, la activa participación y el acceso a la   información sobre iniciativas o proyectos, tanto de contenido normativo como de   otra naturaleza, entre ellas la explotación de recursos naturales y/o la   construcción de obras civiles, que de manera directa afecten a sus comunidades o   que deban tener lugar en el territorio que ellas ocupan o al cual se encuentran   vinculadas. Estas diligencias buscan permitir la identificación de los impactos   positivos y/o negativos del proyecto en cuestión y salvaguardar la idiosincrasia   de los pueblos indígenas y tribales existentes en la región de que se trata,   para lo cual debe facilitarse y procurarse la participación activa de las   comunidades interesadas en las discusiones previas, así como en la efectiva toma   de decisiones, las cuales deberán ser concertadas, en la medida de lo posible.    

4.4. El derecho a la consulta previa se   sustenta en dos referencias normativas precisas, la primera de las cuales se   encuentra en la Constitución de 1991, cuyo artículo 330, relacionado con las   funciones de los territorios indígenas, establece en su parágrafo la obligación   del Estado de propiciar la participación de sus representantes en las decisiones   relativas a la explotación de recursos naturales dentro de tales territorios, lo   que, a su vez, ha sido entendido como una manifestación específica del principio   participativo (arts. 1°, 2°, 7º y 40 ib.).    

La otra fuente relevante en relación con el   tema es el Convenio 169 de la OIT, varias de cuyas cláusulas (arts. 15, 17, 22,   27 y 28) establecen la obligación de adelantar consultas sobre temas   específicos, y cuyos artículos 6° y 7° plantean además como reglas generales: i)   el deber de “consultar a los pueblos interesados, mediante procedimientos   apropiados y en particular a través de sus instituciones representativas, cada   vez que se prevean medidas legislativas o administrativas susceptibles de   afectarles directamente”, y ii) el derecho de éstos a “decidir sus propias   prioridades en lo que atañe al proceso de desarrollo, en la medida en que este   afecte a sus vidas, creencias, instituciones y bienestar espiritual y a las   tierras que ocupan o utilizan de alguna manera”, así como a “participar en la   formulación, aplicación o evaluación de los planes y programas de desarrollo   nacional y regional susceptibles de afectarles directamente”.    

4.5. El derecho a la consulta previa ha   tenido gran importancia y amplio desarrollo en el país desde 1991, a partir de   la casi simultánea entrada en vigencia de esas dos fuentes normativas. Por ello,   el tema ha sido objeto de permanente análisis por parte de esta Corporación, que   desde sus comienzos ha construido una nutrida y cada vez más consolidada línea   jurisprudencial sobre este punto, tanto en materia de tutela como de   constitucionalidad. Ello, en razón a que, siendo la consulta un mecanismo de   protección de la diversidad étnica y cultural, gran parte de los casos relativos   a los derechos de las minorías raciales involucran este factor.    

En el proceso de armonización de estas   reglas, los pronunciamientos de la Corte han precisado que el deber de consulta   no se restringe apenas a la explotación de recursos naturales en los territorios   indígenas, según se derivaría del artículo 330 superior, pues beneficia además a   las comunidades negras o afrodescendientes y, respecto de unas u otras, se   aplica también frente a muchas otras situaciones y decisiones; pero, igualmente,   que pese a su carácter abierto, ese principio tampoco tiene un alcance de   obligatoriedad absoluta, ya que existen casos específicos en los que se ha   apreciado que no resulta indispensable.     

La consagración del derecho a la consulta   previa como institución básica del marco jurídico aplicable a los pueblos   indígenas y tribales en los países independientes es entonces un elemento   distintivo del Convenio 169 de la OIT, aprobado en 1989. Como la jurisprudencia   lo ha explicado, este instrumento fue adoptado como producto de una nueva y más   moderna aproximación a la situación de tales pueblos en todas las regiones del   mundo, que busca eliminar la tendencia prevalente en décadas anteriores,   orientada hacia la integración o asimilación de tales comunidades con los grupos   predominantes, tal como puede constatarse con la lectura del antiguo Convenio   107 suscrito en 1957, para, en su lugar, asentar el principio conforme al cual   las estructuras y formas de vida son permanentes y perdurables, dado el interés   que asiste a toda la comunidad de que el valor intrínseco de sus culturas sea   salvaguardado[40].    

4.6. Ahora bien, según se desprende de lo   previsto en los artículos 6° y 7° del Convenio 169 (parcialmente transcritos en   párrafos precedentes), y tal como páginas atrás se anunció, el deber de   consulta con las comunidades nativas tiene dos tipos de escenarios   en los que debe materializarse: i) el relacionado con la acometida de   grandes proyectos incluyendo la construcción de obras de infraestructura   (puentes, carreteras, oleoductos, hidroeléctricas u otras semejantes), como   también las exploraciones mineras o de otros recursos naturales, como el   petróleo, el carbón o el oro, entre otros, en territorios ocupados por tales   comunidades o respecto de los cuales aquellas tienen una vinculación especial,   casos en los que la Constitución ordena la previa realización de la consulta, y   su omisión puede ocasionar la paralización de dichas iniciativas hasta tanto   aquella se realice[41], además de otro tipo de   responsabilidades; ii) el atinente a la aprobación de iniciativas normativas, a   nivel legislativo, administrativo y aún constitucional, que de manera directa[42]  les afecten, casos en los cuales la no realización de la consulta que debiera   haberse adelantado puede acarrear la inexequibilidad de las medidas así   adoptadas[43].    

4.7. Dentro de este contexto, es posible   apreciar la existencia de dos grandes tipos de compromisos para los   Estados signatarios de este Convenio: El primero de ellos, se orienta a   promover las condiciones que permitan el desarrollo de los pueblos indígenas y   tribales de un modo tal que respete la diversidad étnica y cultural, asegure los   espacios de autonomía requeridos y se desenvuelva en un marco de igualdad, que   específicamente se refiere a “su relación con las tierras o territorios, a las   condiciones de trabajo, a aspectos relacionados con la formación profesional, la   artesanía y las industrias rurales, a salud y seguridad social, a educación y   medios de comunicación y a contactos y cooperación a través de las fronteras”.   El segundo, alude a la manera como deben adoptarse y ponerse en ejecución esas   medidas, las cuales tienen como ejes la participación y el respeto por la   diversidad y la autonomía[44].    

4.8. Planteado así el sentido general del   derecho de las comunidades étnicas a la consulta previa de determinadas   decisiones públicas, e incluso privadas, es del caso recordar las   condiciones y circunstancias en que tales consultas deberán realizarse,   a falta de una precisa regulación legal, que aún se echa de menos.     

En primer término, es necesario reconocer   que no existe una norma única y precisa, de carácter constitucional, legal o   administrativo, que, de manera integral, precise las hipótesis en las que tales   consultas deberán adelantarse. Existen, sin embargo, distintos referentes que la   Corte ha considerado suficientes para decidir sobre la procedencia de la   consulta previa frente a casos concretos, derivados de una interpretación   armónica de los preceptos superiores a los que se ha hecho referencia, las demás   normas que integran el bloque de constitucionalidad, particularmente el referido   Convenio 169 de la OIT y su documento Guía de Aplicación, las Leyes 70 y 99 de   1993, su propia jurisprudencia sobre la materia, y algunas otras normas de   carácter administrativo, entre ellas el Decreto 1320 de 1998, que habría de   estimarse aún vigente[45] y algunas Directivas Presidenciales,   específicamente la 1 de 2010 y la 10 de 2013.    

Ahora bien, para efectos de dar   cumplimiento a esta obligación en los casos en que ello resulta imperativo, y   dado que tampoco existe un procedimiento específico conforme al cual deba   adelantarse la consulta en los casos en que ella es necesaria, deben   considerarse algunos parámetros y reglas ya suficientemente decantadas y   consolidadas en reiterados fallos de esta Corte, relativas a las circunstancias   de tiempo, modo y lugar que deberán rodear el proceso consultivo para que este   pueda ser considerado válido y vinculante.    

Así, se ha precisado que la consulta previa   no es un mero trámite, ni una diligencia que se agota de manera puramente formal   al margen de su resultado efectivo, sino una verdadera oportunidad de   interacción en la que, de manera razonable y sin límites estrictos de tiempo u   otra naturaleza, las comunidades puedan comprender a cabalidad, y evaluar los   pros y contras de la iniciativa que se propone, formular sus observaciones   dentro de un ambiente de diálogo franco y respetuoso y, en lo posible,   participar de la decisión que al término de ese procedimiento se adopte.    

Sin embargo, precisamente en atención a la   ausencia de una normatividad que, de manera concreta, establezca la forma en que   han de realizarse estas consultas, así como a la diversidad de circunstancias en   las que ellas resultan necesarias, esta Corporación ha resaltado que corresponde   al Estado definir las condiciones específicas en que se cumplirá la consulta “de   manera que sea efectiva y conducente, pero sin que quepa hablar, en ese   contexto, de términos perentorios para su realización, ni de condiciones   ineludibles para el efecto”[46].    

Al mismo tiempo, ha resaltado la Corte, que   ello no implica que el procedimiento de consulta quede enteramente librado a la   discrecionalidad de las autoridades, pues, por el contrario, deberá garantizarse   que el mismo cumpla fielmente los objetivos originalmente previstos en el ya   citado Convenio 169 de la OIT[47].    

4.9. En torno a la efectividad de los   trámites consultivos, de igual manera la Corte Interamericana de   Derechos Humanos se ha pronunciado, dentro del marco de sus competencias, en   términos semejantes a los de esta Corporación, resaltando que estos deben tener   lugar dentro de una relación de comunicación y entendimiento, signada por el   mutuo respeto y la buena fe, entre los voceros de los pueblos indígenas y   tribales y las autoridades públicas[48].    

“a) Que la comunidad tenga un   conocimiento pleno sobre los proyectos destinados a explorar o explotar los   recursos naturales en los territorios que ocupan o les pertenecen, los   mecanismos, procedimientos y actividades requeridos para ponerlos en ejecución.    

b) Que la comunidad sea enterada   e ilustrada sobre la manera como la ejecución de los referidos proyectos puede   conllevar una afectación o menoscabo a los elementos que constituyen la base de   su cohesión social, cultural, económica y política y, por ende, el sustrato para   su subsistencia como grupo humano con características singulares.    

c) Que se le dé la oportunidad   para que libremente y sin interferencias extrañas pueda, mediante la convocación   de sus integrantes o representantes, valorar conscientemente las ventajas y   desventajas del proyecto sobre la comunidad y sus miembros, ser oída en relación   con las inquietudes y pretensiones que presente, en lo que concierna a la   defensa de sus intereses y, pronunciarse sobre la viabilidad del mismo. Se busca   con lo anterior, que la comunidad tenga una participación activa y efectiva en   la toma de la decisión que deba adoptar la autoridad, la cual en la medida de lo   posible debe ser acordada o concertada.”    

4.11. Frente a estos criterios,   considera oportuno resaltar la Corte, como lo hiciera de manera particular en   las ya citadas sentencias C-030 de 2008 y           T-769 de 2009, que la   consulta deberá realizarse con voceros suficientemente representativos del grupo   étnico que está siendo consultado, pues es claro que no cualquiera de sus   miembros tendría la capacidad de comprometer a la comunidad ni de representar   adecuadamente sus intereses, responsabilidad que recae, aun cuando no de manera   exclusiva, en sus representantes legales, debidamente acreditados. Corresponde   entonces a las autoridades que lideren el proceso de consulta, entre ellos a la   Dirección de Consulta Previa del Ministerio del Interior, como también a los   jueces de tutela que, llegado el caso, examinen las condiciones en que el   proceso hubiere tenido lugar, y se cercioren del carácter suficientemente   representativo de quienes hubieren intervenido.    

4.12. Ahora bien, en torno a los   requisitos de la consulta, la ya citada sentencia         T-129 de 2011   realizó una recopilación de los requisitos que, según se ha explicado en este   acápite, deben observarse para que un procedimiento consultivo pueda ser válido   y efectivo frente a los casos en que resulte jurídicamente obligatorio.    

Entre aquellas reglas  no expresamente referidas en los párrafos precedentes pueden destacarse las   siguientes: (i) que dentro del trámite de la consulta no se admiten posturas   adversariales o de confrontación, pues el objetivo de este procedimiento es   promover el diálogo en condiciones de igualdad entre las partes interesadas;   (ii) que la consulta debe adelantarse teniendo como premisa un enfoque   diferencial, vista la diversidad de concepciones normalmente existentes entre   los grupos étnicos y aquellos otros usualmente considerados predominantes; (iii)   que debe fijarse un cronograma del procedimiento consultivo dentro del cual ha   de contemplarse tanto una fase de pre-consulta como también las de post-consulta   o seguimiento; (iv) que es necesario realizar un ejercicio mancomunado de   ponderación de los intereses en juego a partir del cual los derechos e intereses   de las comunidades étnicas no resulten sometidos a más limitaciones que aquellas   que sean constitucionalmente imperiosas; (v) que las autoridades en materia   ambiental y arqueológica no pueden expedir licencias ambientales ni autorizar la   iniciación de obras sin la previa comprobación de que se ha adelantado el   procedimiento de consulta que resulte aplicable y se ha adoptado, si así se   requiere, un Plan de Manejo Arqueológico conforme a la ley; (vi) que dentro del   marco del proceso consultivo se garantice que los beneficios sociales que se   deriven de la ejecución de la obra o proyecto propuesto sean compartidos con las   comunidades afectadas; (vii) que los grupos étnicos en cuyo interés se realiza   la consulta cuenten durante esta con el acompañamiento de la Procuraduría   General de la Nación y la Defensoría del Pueblo, y si esta posibilidad existe,   con el de instituciones u organismos internacionales cuyo mandato consista en   buscar la defensa de los derechos de tales comunidades.    

4.13. Con todo, tal como la propia Corte lo   ha reconocido[49], y salvo en lo relativo a aquellos   elementos que solo admitan una calificación dicotómica, es factible que otros de   los requisitos objetivos de la consulta se cumplan en mayor o menor grado, en   condiciones más o menos cercanas a los ideales señalados por la jurisprudencia   constitucional, a cuyo logro deberán siempre tender estos procesos. En estos   casos corresponderá también al juez de tutela, siempre que el asunto se plantee   en tal instancia, evaluar cuidadosamente el grado y calidad en que el requisito   en cuestión se hubiere observado, así como las posibles razones de un   cumplimiento menor al óptimo. Esto implica a su vez, la posibilidad de que un   determinado proceso de consulta efectivamente realizado llegue a considerarse   inaceptable, en caso de que la evaluación ponderada de tales requisitos conduzca   a esa conclusión, como también la posibilidad de que otros procesos, si se   quiere imperfectos, pero no significativamente alejados del ideal, se miren como   válido cumplimiento de esta importante instancia de participación.    

4.14. Ahora bien, es necesario   referirse al efecto que se derivaría de los posibles resultados de la   consulta, especialmente en caso de no lograrse acuerdos entre las   autoridades y las comunidades interesadas. Desde el fallo SU-039 de 1997 y en   varias otras decisiones más recientes, este tribunal sostuvo que en esos casos   las autoridades competentes retienen la posibilidad de tomar decisiones o   adoptar medidas conducentes a la realización de las iniciativas que hubieren   sido materia de consulta, señalando que “[…] la decisión de la autoridad debe   estar desprovista de arbitrariedad y de autoritarismo; en consecuencia debe ser   objetiva, razonable y proporcionada a la finalidad constitucional que le exige   al Estado la protección de la identidad social, cultural y económica de la   comunidad indígena.” Advirtió también la Corte que “[e]n todo caso deben   arbitrarse los mecanismos necesarios para mitigar, corregir o restaurar los   efectos que las medidas de la autoridad produzcan o puedan generar en detrimento   de la comunidad o de sus miembros.”    

4.15. Sin embargo, en tiempo más   reciente, entre otros casos en los resueltos mediante las ya citadas sentencias   T-769 de 2009, T-1045A de 2010, T-129 de 2011, T-384A de 2014 y T-247 de 2015, y   a partir de la precisión contenida en la parte final del artículo 6° del   Convenio 169 de la OIT, la Corte ha enfatizado que el objetivo central del   procedimiento de consulta es el de obtener el consentimiento libre, previo e   informado de las comunidades afectadas por la realización del proyecto   propuesto, naturalmente no como resultado de una imposición, sino como fruto de   la reflexión franca y transparente a la que se ha hecho referencia. A partir de   ello, en el fallo T-129 de 2011, arriba citado, se planteó la Corte de manera   directa la pregunta de si esta regla conduce a considerar que las comunidades   consultadas tienen entonces un poder de veto respecto de los   proyectos que hubieren sido objeto de esta deliberación.    

Al abordar este delicado   interrogante, la Sala Quinta de Revisión reconoció la imposibilidad de trazar   una regla uniforme a este respecto, pues en desarrollo de las pautas   constitucionales aplicables es necesario evitar los escenarios extremos y   posiblemente impositivos, como lo serían por igual aquellos en que las   comunidades simplemente resisten de manera absoluta la realización del proyecto   que se le hubieren propuesto, como aquellos en los que la pretendida consulta,   pese a su apariencia, se reduce apenas a informar a las comunidades sobre   decisiones de carácter unilateral que al respecto hubieren tomado las   autoridades, normalmente conducentes a la viabilidad de los proyectos objeto de   consulta. Según explicó entonces la Corte, “el criterio que permite conciliar   estos extremos depende del grado de afectación de la comunidad, eventos   específicos en que la consulta y el consentimiento pueden incluso llegar a   determinar la medida menos lesiva, como medida de protección de las comunidades”[50].    

4.16. Con todo, en esos mismos   pronunciamientos, recordó esta Corporación que de conformidad con otras normas   del referido Convenio 169 de la OIT (entre ellos su artículo 16), el   consentimiento de las comunidades consultadas resulta indispensable en casos   excepcionales, por ejemplo cuando el proyecto o medida propuesta implique el   traslado de la comunidad a un territorio diferente al que aquella ha venido   ocupando, puesto que este hecho lesiona de manera directa el derecho a la   existencia y la integridad de la respectiva etnia.    

4.17. De otra parte,   en lo que respecta a la consecuencia jurídica de la omisión frente al deber de   realizar un procedimiento consultivo, esta Corte ha precisado que su   desconocimiento generaría una situación de incumplimiento susceptible de   evaluación y control, en principio, a través de las correspondientes instancias   internacionales.    

Sin embargo, como el   deber de consulta previsto en el Convenio 169 de la OIT hace parte del texto   superior mediante la figura del bloque de constitucionalidad, y que   específicamente ha sido considerado como una expresión de un derecho fundamental   de participación, vinculado en este caso específico al también fundamental   derecho a la integridad cultural, social y económica, es del caso anotar que la   omisión de la consulta en aquellos asuntos en los que ella resulte imperativa   conforme a dicho Convenio, tiene también consecuencias inmediatas en el orden   interno. Así, este derecho de consulta es susceptible del amparo constitucional,   por cuya vía las comunidades indígenas pueden obtener que no se hagan efectivas   medidas que no hayan sido previa y debidamente consultadas y que se disponga la   adecuada realización de las consultas que sean necesarias.    

4.18. Finalmente, es necesario   anotar que la incipiente normativa que en los años recientes se ha expedido con   el fin de desarrollar los compromisos contenidos en el referido Convenio 169 de   la OIT, contempla como parte del proceso de consulta, las actividades de   seguimiento que con posterioridad se adelanten para verificar el cumplimiento o   no de los acuerdos que se hubieren alcanzado dentro del marco de aquel. En esta   medida, resalta la Sala que, en situaciones muy específicas, cabría considerar   la posible vulneración de este derecho fundamental en aquellos casos en que,   después de haberse cumplido debidamente los trámites de la consulta previa, y de   alcanzados los respectivos acuerdos, estos aparezcan objetivamente incumplidos   por la autoridad, o por los particulares interesados en la obra o proyecto que   hubiere sido materia de consulta.    

5. La afectación directa como elemento clave para la procedencia de   la consulta previa    

5.1. Tal y como se indicó en precedencia, la obligación de consultar a los pueblos indígenas y   tribales se encuentra prevista en el artículo 6° del Convenio 169 de la OIT que,   además, contiene los parámetros que determinan la procedencia de los procesos   consultivos y las reglas a las que los mismos deben sujetarse.    

5.2. Lo primero que dispone dicha norma es   que los pueblos indígenas y tribales deben ser consultados cada vez que se   prevean medidas legislativas o administrativas susceptibles de afectarles   directamente. Eso significa que el ámbito de aplicación de las consultas   debe determinarse frente a cada caso concreto, considerando la manera en que la   decisión de que se trate pueda constituirse en una hipótesis de afectación de   los intereses de esas colectividades.    

5.3. Así lo confirma el artículo 7° del   mismo ordenamiento, que les impuso a los Estados signatarios el deber de   asegurar que los pueblos interesados participen en la formulación, aplicación y   evaluación de los planes y programas de desarrollo que sean susceptibles de   afectarles directamente. El criterio de afectación directa se erige, de esa   manera, en el factor clave para determinar qué tipo de medidas o proyectos deben   consultarse con los pueblos indígenas y tribales[51].    

Sobre el particular, en la reciente   sentencia T-196 de 2016, la Corte explicó que “el Convenio 169 de la OIT se inclinó por   establecer una categoría hipotética y eventual como criterio para determinar el   deber de consulta, es decir, esta garantía no debe emplearse exclusivamente   respecto de proyectos que específicamente afecten a pueblos tribales, sino a   medidas que tengan la potencialidad de ser susceptibles de afectarlos   (hipotéticamente)”.    

5.4. Para establecer qué tipo de   circunstancias configuran ese supuesto de afectación directa que hace exigible   la consulta, el Convenio 169 de la OIT señaló expresamente algunas de ellas. De acuerdo con dicho instrumento   internacional, se deben consultar (i) aquellas medidas que involucren la   prospección o explotación de los recursos existentes en las tierras de los   pueblos indígenas o tribales (art. 15); (ii) las medidas que impliquen trasladar   o reubicar a esas colectividades de las tierras que ocupan (art. 16); (iii) las   decisiones relativas a su capacidad de enajenar sus tierras o de transmitir, de   otra forma, sus derechos sobre estas fuera de su comunidad (art. 17); (iv) las   medidas relacionadas con la organización y el funcionamiento de programas   especiales de formación profesional (art. 22); (v) la determinación de las   condiciones mínimas para crear instituciones de educación y autogobierno (art.   27); y (vi) las medidas relacionadas con la enseñanza y la conservación de su   lengua (art. 28).    

5.5. Ahora bien, el anterior listado no   implica que el deber de consulta no se active frente a hipótesis distintas a las   enunciadas. Para la Corte, “el hecho de que el Convenio 169 vincule el deber de   consulta al criterio de afectación directa supone, por el contrario, que las   autoridades competentes deban verificar, en cada caso, si determinada decisión,   proyecto o medida puede repercutir de alguna manera en los intereses de   determinada comunidad étnica. Con ese objeto, deben valorar los criterios de   interpretación previstos por el propio Convenio, por otros instrumentos   internacionales de protección de los derechos de las minorías étnicas, por la   doctrina autorizada y la jurisprudencia”[52].    

A este respecto, es menester   recordar que los intereses de las comunidades indígenas y tribales pueden   variar ingentemente respecto de los de la sociedad mayoritaria. Bajo esa óptica,   “[e]l territorio no   solo debe comprender las áreas tituladas, habitadas y explotadas por una   comunidad, sino también aquellas que constituyen el ámbito tradicional de sus   actividades culturales y económicas, de manera que se facilite el   fortalecimiento de la relación espiritual y material de estos pueblos con la   tierra y se contribuya a la preservación de las costumbres pasadas y su   transmisión a las generaciones futuras […] esta visión contrasta con la de la   cultura occidental, para la que el territorio es un concepto que gira en torno   al espacio físico poblado en el que la sociedad se relaciona, coopera y compite   entre sí, y sobre el que se ejerce dominio”[53]. En tal virtud, “no   cabe negar el derecho de un   grupo étnico a ser consultado con el argumento de que su territorio no se   encuentra titulado como resguardo indígena o territorio colectivo o no ha sido   inscrita dentro del registro de comunidades indígenas y afro colombianas del   Ministerio del Interior”[54].    

5.6. Así las cosas, al momento de evaluar   los eventos susceptibles de ser consultados con los pueblos indígenas y   tribales, “la autoridad interesada debe verificar, primero, si la medida que   pretende adoptar hace parte de los eventos concretos de afectación directa   mencionados explícitamente por el Convenio. Si no se trata de ninguno de ellos,   deberá analizar si la misma entraña un riesgo de afectación directa, porque el   impacto que genera para los pueblos indígenas o tribales es distinto del que   produce respecto del resto de la sociedad o, simplemente, porque afecta sus   intereses, independientemente de que estos cuenten o no con un reconocimiento   formal de parte del Estado”[55].    

5.7. En todo caso, se trata de una labor   compleja que exige considerar las especificidades de la respectiva comunidad,   para determinar si la medida, el proyecto o la decisión respetiva alteran sus   condiciones de existencia en los términos que acaban de plantearse.    

6. La certificación de presencia de   comunidades étnicas    

6.1. El artículo 4º del Decreto 2613 de 20   de noviembre de 2013[56], reglamentario de la Ley 21 de 1991   -aprobatoria del Convenio 169 de la OIT-, dispone que “[l]a Dirección de Consulta Previa del   Ministerio del Interior ejercerá la competencia exclusiva de certificación de   presencia de comunidades étnicas para efectos de la celebración de consultas   previas […]”. A propósito de la certificación de presencia de comunidades   étnicas, la cual deberá ser solicitada por el interesado en la ejecución de una   obra, proyecto o actividad, en la sentencia T-969 de 2014, esta Corporación   explicó:    

            

“La certificación supone la confrontación   de las coordenadas del área de influencia del proyecto con la información   cartográfica y alfanumérica que tiene el Estado sobre la presencia de   comunidades indígenas, negras, raizales y palenqueras. Sin embargo, no existe   información completa y precisa sobre todas las áreas que ocupan y utilizan las   comunidades étnicas en nuestro país. Por tal motivo, cuando no se tiene la   información cartográfica o alfanumérica suficientemente precisa en las bases de   datos oficiales, le corresponde a la Dirección de Consulta Previa verificar   mediante la respectiva visita de campo y la recopilación de las pruebas   necesarias, si hay presencia tradicional de comunidades étnicas en el área de   influencia del proyecto, y establecer cuál es el área que ocupan.    

Sin embargo, a pesar de ello, puede ocurrir   que el Estado no sepa que una comunidad étnica viene haciendo presencia   tradicionalmente en un área de influencia de una obra, proyecto o actividad.   Este es el caso especialmente de los pueblos y comunidades nómadas, en contacto   inicial, o con patrones migratorios, aunque también se debe a que las   comunidades indígenas y negras suelen vivir en zonas apartadas y olvidadas de la   geografía nacional, y a que el Estado no ha considerado como prioridad   establecer qué territorios ocupan o utilizan. En todo caso, es responsabilidad   de los ejecutores de dichos proyectos establecer si en el área de influencia de   las obras, proyectos y actividades que pretenden realizar existen comunidades   étnicas. Por tal motivo, si identifican a una de estas comunidades deben   informar a la Dirección de Consulta Previa del Ministerio del Interior, y   solicitarle que verifique in situ esta información para determinar si   deben iniciar una consulta previa con ellas.    

Si efectivamente hay presencia de   comunidades étnicas en el área de influencia del proyecto, la entidad encargada   de dirigir la consulta previa debe convocar a todas las comunidades respectivas.   Esto supone un problema cuando la entidad encargada de certificar la presencia   de comunidades no es la misma que dirige todo el proceso de consulta previa,   como ocurría anteriormente [Incoder]. Al fin y al cabo, la entidad que certifica   es la que tiene más información acerca de cuáles son las comunidades en el área,   y cuál es su ubicación. Por lo tanto, resulta razonable que la entidad encargada   de expedir la certificación de presencia de comunidades étnicas sea la misma que   convoca a la consulta previa y dirige todo el proceso”[57].    

6.2. Ahora bien, la Corte también ha precisado que “[n]o cabe desconocer la   existencia de comunidades étnicas en la zona de influencia de un proyecto, con   el único argumento de que su presencia no ha sido certificada por la entidad   respectiva. En consecuencia, cuando se haya certificado la no presencia de   comunidades étnicas en la zona de influencia de un proyecto pero otros   mecanismos de prueba permiten constatar su existencia, el responsable del   proyecto deberá tenerlas en cuenta en los respectivos estudios y dar aviso al   Ministerio del Interior, para efectos de garantizar su derecho a la consulta   previa”[58].    

6.3. Finalmente, es menester señalar que, “[c]uando existan dudas sobre la   presencia de grupos étnicos en el área de influencia de un proyecto, o sobre el   ámbito territorial que debe ser tenido en cuenta para efectos de garantizar el   derecho a la consulta previa, la entidad encargada de expedir la certificación   debe efectuar un reconocimiento en el terreno y dirimir la controversia a través   de un mecanismo intersubjetivo de diálogo en el que se garantice la   participación efectiva de las comunidades cuyo reconocimiento o afectación   territorial es objeto de controversia”[59].    

7. Solución del caso concreto    

7.2. Presentación del asunto    

7.2.1. Tal y como se indicó   en los antecedentes de esta providencia, el 16 de marzo de 2011, la ANH y la   empresa Gran Tierra Energy Colombia LTD suscribieron contrato de exploración y   producción de hidrocarburos para la ejecución del proyecto sísmico PUT 10   2D, en jurisdicción de los municipios de Orito y Villagarzón (Putumayo), en un   área contratada de 46.173 hectáreas.    

7.2.2. De manera previa a la iniciación del mencionado proyecto, la empresa adelantó cinco   (5) procesos de consulta con las comunidades indígenas Awá de Bellavista, Selva Verde,  Caicedonia, El Espingo y Cañaveral, cuya presencia en el   área de influencia directa del proyecto sísmico PUT 10 2D había sido certificada   por la Dirección de Consulta Previa del Ministerio del Interior. De igual forma,   suscribió acuerdos de concertación diferencial con las comunidades  Kwe’sx Kiwe, Musu Iuiai y La Turbia que, aunque no fueron   certificadas por dicha autoridad, su localización cercana al proyecto hacía   necesaria su participación. Tanto los acuerdos de consulta previa como los de   concertación diferencial culminaron satisfactoriamente y, actualmente, se   encuentran en etapa de seguimiento, según la información reportada por la   Dirección de Consulta Previa del Ministerio del Interior, Gran Tierra Energy   Colombia LTD, y lo manifestado por las comunidades en sede de revisión.    

7.1.3. Frente a este hecho, la Asociación Consejo Regional del   Pueblo Nasa del Putumayo KWE’SX KSXA’W -de la cual hace parte la comunidad   indígena KWUMA TE’WESX y su   asentamiento CXHA CXHA-, por intermedio de la Comisión Intereclesial de Justicia y Paz, cuestiona, a través de   la presente acción de tutela, el hecho de que esta comunidad no haya sido   previamente consultada, siendo que el proyecto sísmico PUT 10 2D se desarrolla   en una zona que también es considerada por esta como parte de su territorio ancestral y   en la cual realizan sus ritos y prácticas culturales.    

7.1.4. Por   su parte, la Dirección de Consulta Previa del Ministerio del Interior afirma que al momento de expedir las respectivas certificaciones no se evidenció la   presencia de la comunidad KWUMA TE’WESX ni de su asentamiento CXHA CXHA en el   área de influencia del proyecto sísmico. Igualmente, que en reuniones de   acercamiento con las autoridades indígenas de dicha comunidad, estas   manifestaron su intención de no participar en procesos de consulta previa hasta   tanto no fueran reconocidos y legalizados sus territorios por la autoridad   competente. No obstante, se comprometió a realizar una nueva visita de   verificación a campo, la cual se desarrolló los días 27 y 28 de octubre de 2015,   y cuyo resultado se encuentra consignado en el informe trascrito en el apartado   1.7 del capítulo de pruebas de esta providencia. Respecto de este informe se   hará referencia más adelante.    

7.1.5. Entre tanto, la empresa Gran Tierra   Energy Colombia LTD sostiene que ha sido diligente en su propósito de defensa de   los derechos de las comunidades étnicas presentes en el área de influencia del   proyecto sísmico PUT 10 2D y respetuosa de la ley, en cuanto a la obligación de   consultarlas, incluso a comunidades no certificadas, pero respecto de las que   advirtió una potencial afectación de sus territorios y modos de vida, derivados   de la ejecución del proyecto, dada su cercanía al mismo.    

En el caso específico de la comunidad KWUMA TE’WESX, considera que los hallazgos del Ministerio del Interior, soportados   en visitas de verificación a campo, son coincidentes en que no se registra la   presencia de dicha comunidad en la zona de influencia del proyecto sísmico. En   esa medida, llama la atención que las manifestaciones hechas por la misma se   contradicen con las de otros pueblos indígenas presentes en la zona (Awá e   Inga), quienes han dado muestras efectivas de posesión y presencia ancestral en   el área de influencia del proyecto, y que sus aspiraciones territoriales   desbordan el verdadero alcance de la consulta previa.    

7.1.6. Sobre esa base y como ya se planteó, el problema jurídico   que en esta oportunidad le corresponde resolver a la Corte se contrae a la   necesidad de determinar si en el marco de la ejecución del proyecto sísmico PUT   10 2D, a cargo de la empresa  Gran Tierra Energy Colombia LTD, se vulneró el derecho fundamental de la comunidad indígena Nasa   KWUMA TE’WESX a ser consultada sobre la realización y los posibles impactos   negativos que dicho proyecto tendría sobre lo que consideran es su territorio   ancestral, en razón de que, luego de varias visitas de verificación realizadas   por la autoridad demandada, no se halló su presencia en la zona de influencia   del mencionado proyecto.    

Lo anterior, sin dejar de   lado la cuestión prístina acerca de si la renuncia voluntaria de un grupo de   familias (CXHA CXHA) a su colectivo indígena (Nasa KWE’SX KIWE) por desacuerdos   internos derivados de la participación de esta en procesos de concertación con   la empresa Gran Tierra Energy Colombia LTD, puede comprometer acuerdos   diferenciales protocolizados y en etapa de seguimiento, celebrados con   anterioridad a su adhesión a otra comunidad étnica (Nasa KWUMA TE’WESX), a través de la cual instrumentaliza su pretensión de   consulta por vía del amparo constitucional.    

7.1.7. Antes de entrar a resolver el problema jurídico que ocupa la   atención de la Sala, es pertinente realizar algunas acotaciones en torno al   proceso organizativo del denominado asentamiento Nasa CXHA CXHA, con el fin de clarificar y   comprender el contexto en el que se inscribe la solicitud de tutela.    

7.2. El proceso organizativo del asentamiento Nasa CXHA CXHA    

7.2.1. De acuerdo con lo   manifestado por las partes involucradas en el presente caso, la información   contenida en el estudio etnológico de la comunidad Nasa KWE’SX KIWE elaborado   por la Dirección de Asuntos Indígenas, Rom y Minorías del Ministerio del   Interior y la Resolución 0041 del 20 de abril de 2015, mediante la cual se   efectúa la inscripción de dicha comunidad ante esa dirección, se distinguen   varias etapas del proceso organizativo del asentamiento Nasa CXHA CXHA.    

– Una primera etapa se   ubica en el año 1995, con el arribo al Putumayo de una familia Nasa proveniente   del Cauca de apellido Baltazar que viene a integrar, junto con otras familias,   el cabildo multiétnico del pueblo Awá del putumayo (Bellavista). Sin embargo,   meses después de su conformación, empiezan a surgir conflictos internos   derivados de fuertes diferencias culturales, razón por la cual, en el año 1998,   la familia Baltazar y otras familias Nasa deciden retirarse definitivamente del   cabildo multiétnico.    

– En una segunda etapa, que   abarca el período comprendido entre los años 2002 y 2012, la familia Baltazar y   otras se reúnen para fundar su propio cabildo, al cual le asignan el nombre    KWE’SX KIWE –que significa nuestra tierra–, siendo elegido como gobernador el   señor Segundo Jaime Baltazar. El 7 de marzo de 2012, inician los primeros   acercamientos entre la empresa Gran Tierra Energy Colombia LTD y el cabildo   KWE’SX KIWE en el marco de la ejecución del proyecto sísmico PUT 10 2D,   situación que genera discrepancias entre sus miembros y provoca la renuncia a   dicho cabildo de ocho familias, entre las que se encuentra la familia Baltazar,   el 13 de abril de 2012.    

– En una tercera etapa, las   familias renunciantes a la comunidad KWE’SX KIWE se organizan y comienzan a   autodenominarse “asentamiento CXHA CXHA”. Bajo ese nombre, el 12 de mayo de   2012, en carta dirigida a la Asociación Consejo Regional del Pueblo Nasa del   Putumayo le solicitan su aval para posesionarse como cabildo ante el municipio   de Orito, solicitud que es despachada desfavorablemente, en virtud del acuerdo   suscrito por las autoridades del Pueblo Nasa en el mes de septiembre de 2007, en   el sentido de prohibir la creación de más cabildos o parcialidades indígenas con   el fin de fortalecer los ya existentes.    

Cabe agregar que, el 5 de   noviembre de 2014, se protocoliza el acuerdo de concertación diferencial entre   la comunidad KWE’SX KIWE –a la que había pertenecido el autodenominado   asentamiento CXHA CXHA– y la empresa Gran Tierra Energy Colombia LTD.    

– Finalmente, en la cuarta   y última etapa del proceso organizativo del asentamiento CXHA CXHA, las familias   autónomamente agrupadas bajo esa denominación deciden vincularse, el 18 de enero   de 2015, al cabildo Nasa KWUMA TE’WESX –reconocido legal e institucionalmente en   el año 2005–, conforme con el acta de unificación  de esa misma fecha, y el   10 de febrero siguiente, toman posesión de sus cargos, ante la Secretaría de   Asuntos Gubernamentales del municipio de Orito, las autoridades del cabildo Nasa   KWUMA TE’WESX, entre ellas, dos miembros de la familia Baltazar que inician   ocupando el cargo de aguaciles.    

7.2.2. Así las cosas, del   anterior recuento histórico y organizativo del autodenominado asentamiento CXHA   CXHA, la Corte concluye que al no haberse podido constituir como parcialidad   Nasa independiente y autónoma por las razones antes expuestas, el único   sujeto colectivo titular del derecho fundamental a la consulta previa, objeto de   la presente providencia, es la comunidad indígena Nasa KWUMA TE’WESX,   comprendida dentro de esta, el grupo de familias Nasa que en su momento, luego   de haber renunciado al cabildo KWE’SX KIWE, se hicieron llamar asentamiento CXHA   CXHA, pero que ahora solo pueden ser reconocidas e identificadas unitariamente   como comunidad Nasa KWUMA TE’WESX.    

7.3. Localización   geográfica de la comunidad indígena KWUMA TE’WESX    

7.3.1. De acuerdo con el estudio étnologico de la comunidad Páez-El   Danubio, elaborado por el Ministerio del Interior en el año 2002, dicha   colectividad se encuentra localizada, geográficamente, en la vereda El Danubio,   jurisdicción del municipio de Orito (Putumayo).     

7.3.2. Por su parte, las familias que se autodenominan CXHA CXHA[60] y que   hacen parte de la comunidad Nasa KWUMA TE’WESX, en acta suscrita, el 16   de noviembre de 2014, con la comunidad Nasa KWE’SX KIWE, acordaron la delimitación de sus territorios de la   siguiente manera: empezando desde las fincas de la familia Baltazar en   colindancia con la finca de la [ACIN] hacia arriba hasta la parte alta conocido   como la tocaima [sic] entre el margen del río Caldero y en la parte alta del río   Conejo.    

En recientes escritos   allegados por el actor en sede de revisión, este relata que las familias   CXHA CXHA vienen haciendo presencia en dos (2) globos   territoriales, así: el primero, denominado El Paraiso, donde algunas familias   tienen sus trabajaderos y áreas de producción y, el segundo, denominado La   Tocaima, considerado territorio sagrado, cuya delimitación se enmarca de la   siguiente manera: por el ORIENTE con el río Conejo, desde la confluencia y/o río   La Tocaima, sobre el río Conejo aguas arriba, hasta el nacimiento del río Conejo   donde llega la cordillera baja del cerro Patascoy. Por el OCCIDENTE con el río   Caldero aguas arriba, desde la cordillera La Tocaima hasta el nacimiento del río   Caldero. Por el SUR con la quebrada y/o río La Tocaima en aproximadamente 200   metros. Luego en línea recta hasta la cordillera La Tocaima, continuando por el   filo de la cordillera La Tocaima hasta el río Caldero. Finalmente, por el NORTE   con el nacimiento del río Conejo, continuando por la cordillera baja del cerrro   Patascoy.    

7.4. Localización espacial del proyecto de exploración sísmica PUT   10 2D    

Según la información suministrada por la empresa Gran Tierra Energy   Colombia y la que reposa en archivos de entidades oficiales como la Agencia   Nacional de Hidrocarburos, el Ministerio del Interior y Corpoamazonía, el   proyecto sísmico PUT 10 2D comprende el trazado de seis líneas sísmicas en un área de  46.173 hectáreas con 5.384 metros cuadrados, para una longitud total de   74.05 km, en la cuenca sedimentaria Caguán-Putumayo entre las confluencias de   los ríos Conejo, San Juan y Chalguayaco, en jurisdicción del municipio de Orito   (Putumayo).         

7.5. Los hallazgos del informe de verificación emitido por la   autoridad demanda y la vulneración del derecho fundamental a la consulta previa   de la comunidad Nasa KWUMA TE’WESX    

A pesar de las anteriores evidencias, la   Dirección de Consulta Previa del Ministerio del Interior concluyó que no se   registra la presencia de la comunidad étnica KWUMA TE’WESX en el área de   influencia del proyecto sísmico PUT 10 2D, como quiera que según las coordenadas   tomadas en campo, ninguna de las líneas sísmicas “se intercepta o traslapa”   con los puntos anteriormente referenciados, pues la más cercana se localiza a 3     kilometros de distancia. Así mismo, respecto de territorios considerados   ancestrales por esa comunidad, como el cerro Tocaima y la Cuchilla Tocaima,   coligió que no evidenciaron rasgos físicos de intervención humana relacionada   directamente con la misma, así como tampoco áreas de cultivos, rutas de caza,   zonas de asentamiento ni predios de uso colectivo de la comunidad.    

7.5.2. Tal y como se indicó en   precedencia, los pueblos indígenas y tribales tienen derecho a ser consultados   respecto de las medidas que les conciernen directamente, en especial si se trata   de la explotación de recursos naturales ubicados dentro de sus territorios,   entendiendo por estos aquellas áreas no solo tituladas, habitadas y exploradas por   una comunidad, sino   también las que constituyen el ámbito tradicional de sus actividades culturales   y económicas, y que facilitan el fortalecimiento de su relación espiritual y   material con la tierra, contribuyendo a la preservación de las costumbres   pasadas y su transmisión a las generaciones futuras.    

Esta visión de territorio de los   pueblos indígenas, como se explicó en párrafos anteriores, contrasta con la de   la cultura mayoritaria, para la que el territorio es un concepto que gira en   torno al espacio físico poblado en el que la sociedad se relaciona, coopera y   compite entre sí, y sobre el que se ejerce dominio.    

Debido a   esos diferentes referentes cognitivos entre una u otra cultura, la Sala   comparte las objeciones hechas   por las delegadas de la Defensoría del Pueblo en su intervención dentro del   presente trámite, en cuanto advirtieron que la  ausencia de un antropólogo   en la visita de verificación en campo no permitió que la misma se realizara con   un verdadero enfoque etnográfico.    

Ciertamente, la presencia de un   antropólogo como profesional calificado en el estudio del ser humano en sus   aspectos biológicos, culturales y en su relaciones sociales e interpersonales,   habría sido una herramienta útil para comprender, desde una perspectiva cultural   diversa, el concepto de territorio indígena, su importancia para la comunidad   étnica demandante y el grado de afectación del mismo.    

7.5.3. No obstante, a pesar de   dicha falencia, para la Sala es claro que no resulta constitucionalmente   admisible negar el   derecho de un grupo étnico a ser consultado con el argumento de que el proyecto,   obra o actividad que se pretende desarrollar es susceptible de impactar sobre   zonas no tituladas o no habitadas en forma regular y permanente   por dicha comunidad y, en esa medida no haberse certificado su presencia allí.    

7.5.4. En el   presente caso, sin necesidad de un acercamiento preliminar más detallado, puede   determinarse que es necesario que se consulte a la comunidad Nasa KWUMA TE’WESX sobre la realización del proyecto de   exploración sísmica PUT 10 2D, en orden a establecer el impacto económico,   ambiental, social y cultural que este pudiere ocasionarle, por las siguientes   razones:    

Como se expresara   en líneas más arriba, algunas familias que hoy integran la comunidad Nasa KWUMA TE’WESX fundaron, en su momento,   el cabildo Nasa KWE’SX   KIWE, y pertenecieron a dicha comunidad por espacio de diez años. Gran Tierra Energy   Colombia LTD ha reconocido, durante el trámite de la acción tutela, la presencia   de la comunidad Nasa KWE’SX KIWE en el área de influencia del proyecto sísmico PUT 10   2D, pese a no haber sido certificada por la autoridad competente, de ahí que   haya resuelto adelantar con esta un acuerdo de concertación diferencial,   partiendo de la base del reconocimiento de la afectación que el proyecto   supondría sobre el componente ambiental (flora, fauna, ríos), socio-económico   (costumbres, cultura, tradición) y territorial, comprometiéndose a implementar   medidas de manejo, tales como: el apoyo económico para el fortalecimiento de la   medicina tradicional, la realización de ceremonias y el mejoramiento de   vivienda, entre otras.[61]    

Para la Sala, el hecho de que   algunas familias hayan decidido renunciar al cabildo Nasa KWE’SX KIWE, debido a   desacuerdos internos en materia organizativa, y ahora pertenezcan a otra   colectividad indígena, también del pueblo Nasa, a través de la cual se sienten   representados, no significa que su concepto de territorio ancestral y su   cosmovisión indígena acerca de la importancia del cuidado y la preservación del   mismo, así como el valor espiritual que este representa, haya cambiado o   desaparecido por esa sola circunstancia.    

De ello dan cuenta   afirmaciones tales como que la comunidad vive en un sector pero la cordillera   es de uso espiritual del pueblo Nasa; o que el sector denominado La Tocaima   es un sitio sagrado en donde se encuentra un árbol que es la mamá de todos los   árboles y allí se encuentra el duende, ese es el entorno de él y allí en las   armonizaciones escuchamos el canto, las voces de él, agradeciendo que nosotros   sí estamos defendiendo el territorio.    

En ese orden de ideas, siendo   que no es posible ligar el concepto de territorio de una comunidad étnica a su   ubicación geográfica o a su reconocimiento por parte del Estado, la   circunstancia de que la empresa demandada reconozca afectaciones al territorio   de proyección de la comunidad Nasa KWE’SX KIWE con ocasión de la ejecución del   proyecto sísmico en mención, y que sobre este sujetos que alguna vez   pertenecieron a dicha colectividad reclamen la protección del mismo,   independientemente de cualquier disputa territorial que ello pueda generar a   nivel multiétnico y cuya solución solo le compete a las comunidades en ejercicio   de su autonomía, evidencia, sin mayores ambages, la potencial afectación que el   proyecto de exploración sísmica PUT 10 2D puede generar en lo que el pueblo     Nasa KWUMA TE’WESX considera también es su territorio ancestral, según su cosmogonía.    

En lo que respecta a la   afectación directa como presupuesto habilitante del deber de consulta, es   menester recordar que esta no solo opera frente a proyectos que de manera   específica afecten a una comunidad indígena, como sería el caso de su traslape   directo con una zona habitada por esta, sino que también se predica de aquellos   que tengan la potencialidad de ser “susceptibles” de provocar efectos   apreciables en áreas que hacen parte del hábitat natural de las comunidades,   como sucede en el presente caso, donde el territorio ancestral se ubica justo en   medio del trazado de las líneas de exploración y a escasos tres kilómetros de   una de ellas.    

7.5.5. Así las cosas,   explicado en los términos esbozados las razones que conducen al deber de   consultar a la comunidad Nasa KWUMA   TE’WESX, pasa la Corte a definir los parámetros a los que habrá de sujetarse   dicho trámite.    

           7.6. La consulta que debe adelantarse en esta oportunidad habrá de sujetarse a   los siguientes parámetros:    

– La entidad responsable   de adelantar la consulta con la comunidad Nasa KWUMA TE’WESX es la empresa Gran Tierra Energy Colombia, en   coordinación con la Dirección de Consulta Previa del Ministerio del Interior.    

-Dentro del proceso de   consulta debe tenerse presente la necesidad de armonizar visiones encontradas   que tienen incidencia sobre el mismo territorio. Ello implica que este trámite   se orienta a armonizar los intereses de comunidades distintas, cada cual con su   ámbito propio de derechos, que no pueden excluirse mutuamente. Esto es, la   garantía de los derechos de unos no puede conducir a la negación de los derechos   de otros. Tampoco cabe el poder de veto.    

– En aplicación de los   principios de buena fe y confianza legítima, la consulta que se adelante con la   comunidad Nasa KWUMA TE’WESX no podrá anular los acuerdos   alcanzados con las comunidades de Bellavista, Selva Verde,  Caicedonia, El Espingo, Cañaveral, Kwe’sx Kiwe,   Musu Iuiai y La Turbia, los cuales se protocolizaron con anterioridad   a la presentación de la acción de tutela. Cualquier modificación que,   excepcionalmente, sea necesario introducir a los mismos, solo podrá realizarse   de común acuerdo entre las partes involucradas.    

– El proceso de consulta   debe respetar un límite temporal, porque, a partir de la identificación precisa   de los elementos que se encuentran en juego es menester llegar a una definición,   sin que quepa mantener en suspenso, de manera indefinida, las expectativas de   las distintas comunidades.    

7.7. Desicision que debe   proferir la Sala en el presente caso    

En   virtud de lo anterior, la Sala Cuarta de Revisión revocará el fallo del 23 de julio de   2015, proferido por la Sala de Casación Penal de la Corte Suprema de Justicia y,   en su lugar, confirmará parcialmente la sentencia del 10 de junio anterior,   dictada por la Sala Penal del Tribunal Superior del Distrito Judicial de Bogotá,   dentro de la acción de tutela premovida por Oscar Oscar Pisso Pisso, en   representación de la Asociación Consejo Regional del Pueblo Nasa del Putumayo   KWE’SX KSXA’W, de la cual hace parte el Cabildo Indígena Nasa   KWUMA TE’WESX.    

En consecuencia, modificará el numeral   primero de dicha sentencia, en el sentido de conceder el amparo del derecho   fundamental a la consulta únicamente de la “comunidad   Páez-El Danubio Nasa KWUMA TE’WESX”, comprendida dentro de esta, las   familias que en su momento se autodenominaron “asentamiento CXHA CXHA”.    

VI. DECISIÓN    

En mérito de lo expuesto, la Sala Cuarta de Revisión de   la Corte Constitucional, administrando justicia en nombre del pueblo y por   mandato de la Constitución,    

RESUELVE:    

PRIMERO.- LEVANTAR la suspensión de términos decretada por esta Sala de   Revisión, mediante Auto del 11 de noviembre de 2015, y prorrogada el 4 de abril   de 2016.    

SEGUNDO.- Por las razones expuestas en esta   providencia, REVOCAR el fallo del 23 de julio de 2015, proferido por la Sala de Casación   Penal de la Corte Suprema de Justicia y, en su lugar, CONFIRMAR PARCIALMENTE la sentencia del 10 de junio del mismo año, dictada en   primera instancia por la Sala Penal del Tribunal Superior del Distrito Judicial   de Bogotá, dentro de la acción de tutela premovida por Oscar Oscar Pisso Pisso,   en representación de la Asociación Consejo Regional del Pueblo Nasa del Putumayo   KWE’SX KSXA’W, de la cual hace parte el Cabildo Indígena Nasa   KWUMA TE’WESX.    

TERCERO.- MODIFICAR el numeral   primero de dicha sentencia, en el sentido de conceder el amparo del derecho   fundamental a la consulta únicamente de la “comunidad Páez-El Danubio Nasa KWUMA TE’WESX”,   comprendida dentro de esta, las familias que en su momento se autodenominaron   “asentamiento CXHA CXHA”.    

CUARTO.- Líbrese la comunicación de que trata el   artículo 36 del Decreto 2591 de 1991, para los efectos allí contemplados.    

Cópiese, notifíquese, insértese en la gaceta de la Corte Constitucional y   cúmplase.    

GABRIEL EDUARDO   MENDOZA MARTELO    

Magistrado    

GLORIA STELLA ORTIZ DELGADO    

Magistrada    

Con salvamento de voto    

JORGE IVÁN PALACIO PALACIO    

MARTHA VICTORIA SÁCHICA MÉNDEZ    

Secretaria General    

      

SALVAMENTO   DE VOTO DE LA MAGISTRADA    

GLORIA STELLA ORTIZ DELGADO    

A LA SENTENCIA T-630/16    

Referencia: Expediente T-5.091.171.    

Demandante: Oscar Pisso Pisso, en nombre propio y en representación   de la Asociación Consejo Regional del Pueblo Nasa del Putumayo KWE’SX KSXA’X,   del cual hace parte del Cabildo Indígena Nasa KWUMA TE’WESX.    

Demandado: Dirección de Consulta Previa del Ministerio   del Interior y otros.    

Magistrado   Sustanciador:    

GABRIEL EDUARDO MENDOZA MARTELO    

Con el acostumbrado respeto por las   decisiones de la Corte Constitucional, presento a continuación las razones que   me conducen a salvar mi voto a la decisión adoptada por la Sala Cuarta de   Revisión en sesión de 15 de noviembre de 2016, que por votación mayoritaria   profirió la Sentencia T-630 de 2016, de la misma fecha.    

En el presente asunto, la Corte estudió la   acción de tutela presentada por el  representante de la Asociación Consejo Regional del Pueblo Nasa del Putumayo   KWE’SX KSXA’X, del cual hace parte del Cabildo Indígena Nasa KWUMA TE’WESX   contra la Dirección de Consulta Previa del Ministerio del Interior y otros, con   la finalidad de obtener la protección del derecho fundamental a la consulta   previa. La vulneración se produjo por la ejecución del proyecto de exploración   sísmica PUT 102D que se desarrolla en los municipios de Orito y Villagarzón,   ambos en el Putumayo. Pidió al juez de tutela ordenar a los demandados la   suspensión inmediata del proyecto hasta que se adelante el proceso de consulta y   la certificación de la presencia de dicha comunidad en el área de influencia de   la intervención.    

La   providencia en la que salvo mi voto resolvió revocar el fallo del 23 de julio de   2015 proferido en segunda instancia por la Sala de Casación Penal de la Corte   Suprema de Justicia y en su lugar, confirmar parcialmente la sentencia del 10 de   junio del mismo año proferida en primera instancia por la Sala Penal del   Tribunal Superior de Bogotá. La orden de tutela de este Tribunal fue amparar el   derecho fundamental a la consulta previa únicamente a la “comunidad Páez-El   Danubio Nasa KWUMA TE’WESX”, incluidas las familias que en su momento se   autodenominaron “asentamiento CXHA CXHA”. Mantuvo la suspensión inmediata   del proyecto y la reanudación quedó sujeta a la realización de la consulta   previa en un plazo de 60 días contados a partir de la notificación de la   sentencia prorrogable por 30 días.    

Los   problemas jurídicos fueron planteados en el sentido de establecer si los   demandados vulneraron el derecho fundamental a la consulta previa de la   comunidad indígena KWUMA TE’WESX, en el marco de la ejecución del proyecto de   exploración sísmica PUT 10 2D, en los municipios de Orito y Villagarzón porque   el Ministerio del Interior no certificó la presencia de dicha comunidad en el   área de influencia directa del mencionado proyecto y el particular omitió   adelantar los procesos de consulta previa y de concertación con enfoque   diferencial con el grupo étnico tutelante. La Corte también debía resolver si la   renuncia voluntaria de un grupo de familias (CXHA CXHA) a su colectivo indígena   (Nasa KWE’SX KIWE) por discrepancias internas derivadas de la participación en   procesos de concertación, puede desconocer acuerdos diferenciales protocolizados   y en etapa de seguimiento, celebrados con anterioridad a su adhesión a otra   comunidad étnica (Nasa KWUMA TE’WESX), a través de la cual presenta su petición   de protección del derecho a la consulta previa.    

Para dar respuesta a los interrogantes expuestos, la sentencia analizó los   siguientes aspectos: i) la procedencia de la acción de tutela como mecanismo de   protección de los derechos fundamentales de las comunidades étnicas; ii) el   derecho fundamental a la consulta previa de los pueblos indígenas y tribales;   iii) la afectación directa como elemento clave para la procedencia de la   consulta previa; y, iv) la certificación de comunidades étnicas. Posteriormente,   resolvió el caso concreto.    

El fallo identificó problemas en la   titulación del territorio y la disputa que existe entre las comunidades   indígenas, particularmente con los disidentes que presentaron la acción de   tutela. No obstante, consideró que no resulta constitucionalmente admisible   negar el derecho de un grupo étnico a ser consultado con el argumento de que el   proyecto, obra o actividad que se pretende desarrollar es susceptible de   impactar sobre zonas no tituladas o no habitadas en forma regular y permanente   por dicha comunidad. Indicó que si bien algunas familias renunciaron al cabildo   Nasa KWE’SX KIWE, debido a desacuerdos internos en materia organizativa, para   integrar otra colectividad indígena, también del pueblo Nasa, “(…) no   significa que su concepto de territorio ancestral y su cosmovisión indígena   acerca de la importancia del cuidado y la preservación del mismo, así como el   valor espiritual que este representa, haya cambiado o desaparecido por esa sola   circunstancia.”    

Sobre la   afectación directa, la providencia expresó que no solo opera frente a proyectos   que de manera específica afectan a una comunidad indígena “(…) sino que   también se predica de aquellos que tengan la potencialidad de ser “susceptibles”   de provocar efectos apreciables en áreas que hacen parte del hábitat natural de   las comunidades, como sucede en el presente caso, donde el territorio ancestral   se ubica justo en medio del trazado de las líneas de exploración y a escasos   tres kilómetros de una de ellas.”    

En esta   oportunidad me aparto de la decisión adoptada por la mayoría porque debió   negarse la solicitud de amparo. Las razones de mi disenso se concentran en 4   puntos: el primero, estaba ausente la acreditación de la identidad y la   pertenencia a la comunidad indígena de los accionantes; el segundo, la   providencia debió analizar las obligaciones del Estado y de las empresas con los   miembros disidentes de comunidades étnicas en escenarios de consulta previa. De   igual manera, el fallo debió estudiar la garantía de la consulta previa cuando   se presentan conflictos sobre titulación de tierras entre comunidades indígenas.   Finalmente, la decisión desnaturalizó el presupuesto de afectación directa para   verificar la vulneración de la consulta previa. Paso a explicar mis diferencias   con el fallo:    

La ausencia de   acreditación de la identidad y la pertenencia a una comunidad indígena de los   accionantes. Las obligaciones del Estado y los particulares con los miembros   disidentes de comunidades indígenas    

1. El capítulo   de la sentencia que resuelve el caso concreto, precisó el proceso organizativo   del asentamiento Nasa CXHA CXHA. La primera etapa da cuenta de la llegada al   putumayo, en el año 1955, de la familia Baltazar. Se identificaron como Nasa y   junto con otras familias integraron el cabildo multiétnico del pueblo Awá del   Putumayo (Bellavista). Con posterioridad, surgieron conflictos internos   derivados de las marcadas diferencias culturales. En 1998, la familia Baltazar y   otros miembros se retiran del cabildo.    

La tercera   etapa se caracterizó por la organización del asentamiento CXHA CXHA conformado   por las familias disidentes. El 12 de mayo de 2012 solicitaron a la Asociación   Consejo Regional del Pueblo Nasa del Putumayo el aval para posesionarse como   cabildo ante el municipio de Orito. La petición fue negada con base en el   acuerdo suscrito por las autoridades del Pueblo Nasa en septiembre de 2007. Este   documento prohíbe la creación de más cabildos o parcialidades indígenas con el   fin de fortalecer los existentes.    

El 4 de   noviembre de 2014, la comunidad KWE’SX KIWE y la empresa Gran Tierra Energy   Colombia LTD protocolizaron el acuerdo de concertación diferencial. La cuarta   etapa del proceso se caracterizó por la vinculación al cabildo Nasa KWUMA   TE’WESX el 18 de enero de 2015. El 10 de febrero del mismo año dos miembros de   la familia Baltazar tomaron posesión de sus cargos en la comunidad ante la   Secretaría de Asuntos Gubernamentales de Orito y las autoridades del cabildo.    

2. La   exposición del proceso organizativo carece de referencias probatorias,   particularmente en temas trascendentales para la decisión que debía adoptar la   Corte y que están relacionados con: i) el carácter multiétnico del cabildo del   pueblo Awá de Bellavista; ii) las discrepancias surgidas al interior del cabildo   KWE’SX KIWE por los acercamientos con la empresa Gran Tierra en el marco del   proyecto sísmico; iii) la petición presentada el 12 de mayo de 2012 al Consejo   Regional del Pueblo Nasa y su respuesta; iv) la protocolización de la   concertación con la comunidad Nasa Kiwe. En el capítulo de pruebas se refiere la   copia simple del acta de concertación de acuerdos del 5 de noviembre de 2014   suscrita entre la comunidad indígena Nasa KWESX KIWE y Gran Tierra Energy   Colombia LTD mientras que en el aparte del caso concreto expuso como fecha de   protocolización el 12 de noviembre de 2012. Finalmente, v) la vinculación del   asentamiento al cabildo TE’WESX fue el 18 de enero de 2015. Ese conjunto de   elementos mostraban inconsistencias sobre la identidad de la familia Baltazar y   la titularidad de los terrenos afectados con el proyecto.    

3. La   identidad y la pertenencia de una familia a una determinada comunidad indígena   era un tema trascendental para la decisión que debía adoptar la Corte. La Corte   debió ahondar en la manera de acreditar la identidad y la pertenencia de la   familia Baltazar al cabildo Nasa KWUMA TE’WESX, en especial por la   inconsistencia identitaria del grupo demostrada con ocasión de su pertenencia a   cabildos que no guardan relación con su origen Nasa.     

La Asociación   de Cabildos Indígenas del Pueblo Awá del Putumayo intervino en el proceso de   tutela. Realizó graves denuncias sobre la identidad y la pertenencia de la   familia Baltazar a una comunidad indígena determinada. Presentó acusaciones   contra los accionantes por la supuesta apropiación de terrenos ancestrales y la   utilización de la violencia contra otros miembros indígenas y campesinos.   Expresó su preocupación con un fallo estimatorio que promueva la fragmentación   de los sistemas directivos y decisionales de las comunidades indígenas, al   convertir en sujetos de consulta previa a los familiares disidentes de las   comunidades originarias y que defienden intereses particulares. Insistió en que   la concesión del amparo podría generar la destrucción de la comunidad lo que   desnaturaliza el derecho a la consulta previa. Pese a ello, la sentencia no   enfrentó argumentativamente este problema y menos desvirtuó lo dicho.    

Así las cosas,   el proceso de consolidación de la familia Baltazar como comunidad indígena   presentaba las siguientes dudas que no fueron resueltas por la sentencia: i)   ¿Eran una comunidad Nasa por que ingresaron a un Cabildo Awá (Bellavista)?; ii)   ¿Cuáles fueron las razones para retirarse del cabildo diez años después y en el   momento en que se adelantaban las actividades de concertación?; iii) ¿Qué papel   juegan sus pretensiones relacionadas con la legalización de terrenos   ancestrales?; iv) ¿Por qué razón el cabildo TE’WESX asume una posición de   reivindicación del derecho a la consulta cuando ingresa la familia Baltazar?; y,   v) ¿La fragmentación de la comunidad se extiende al territorio y aquel se anexa   al nuevo cabildo?    

4. El proyecto   consideró sin pruebas técnicas o científicas que una familia puede renunciar a   una colectividad y establecerse a otra sin que dicho cambio implique que el   concepto de territorio ancestral y su cosmovisión indígena cambien o   desaparezcan por esa circunstancia. Me aparto de dicha argumentación porque   carece de verificación probatoria. La Sala no podía suponer que un cambio de   colectividad no afecta al grupo mayoritario ni a sus disidentes y a quienes   reciben en su comunidad a los nuevos miembros. Se trata de una situación que   solo puede determinarse con fundamento en una prueba pericial que defina los   alcances de la inserción de nuevos miembros a la comunidad, la nueva situación   del grupo étnico y la mayor o menor identidad y pertenencia con base en los   rasgos culturales comunes o el proceso de integración a la entidad como miembros   de esa colectividad.    

5. La   determinación de reglas y subreglas jurisprudenciales al respecto le permitiría   al Estado y a los particulares conocer sus obligaciones frente a miembros   disidentes de comunidades con las que ya han protocolizado acuerdos de   concertación, particularmente, si deben adelantar procesos de consulta con las “nuevas   comunidades afectadas”. La decisión adoptada por la mayoría podría generar   incentivos perversos para instrumentalizar la consulta previa y desnaturalizar   esa garantía constitucional, que tiene como finalidad proteger y fortalecer los   grupos étnicos y no los intereses particulares y de esta manera evitar el abuso   del derecho. Se trataba de un tema conocido por la posición mayoritaria,   incluido en la formulación de los problemas jurídicos pero que no fue estudiado   en la providencia de la que me aparto.    

6. En suma, la   postura mayoritaria consideró, sin acreditación probatoria, la existencia de   identidad y pertenencia de la familia Baltazar al cabildo TE’WESX. Este era un   tema trascendental para la solución de la controversia conocida por la Corte,   particularmente porque permitía definir las formas de prueba de la misma, los   efectos sobre los miembros disidentes y de la nueva comunidad y la afectación   del territorio ancestral. Basado en lo expuesto, la Sala habría fijado las   obligaciones del Estado y los particulares en situaciones de disidencia de   miembros de comunidades con las que tenían suscritos acuerdos de concertación.   Esta aproximación fortalecería la garantía del derecho a la consulta previa como   instrumento de protección de las comunidades indígenas y evitaría el abuso del   derecho.    

La garantía de   la consulta previa cuando se presentan conflictos de titulación de tierras entre   comunidades indígenas    

7. La   Dirección de Consulta Previa del Ministerio del Interior expresó que la   comunidad KWUMA TE’WESX y su asentamiento CXHA CXHA manifestaron en varias   ocasiones que no tenían intención de participar en ningún proceso de consulta   previa hasta que fueran reconocidos y legalizados sus territorios por la   autoridad competente.    

La Asociación   de Cabildos Indígenas del Pueblo Awá del Putumayo y los gobernadores de los   resguardos indígenas de Bellavista, Selva Verde, Caicedonia y La Turbia   expusieron su preocupación por las actividades de miembros del Pueblo Nasa   relacionadas con la posesión de territorios ancestrales que son de propiedad del   Pueblo Awá y que han sido solicitados para la ampliación de sus resguardos.   Refirieron que la familia Baltazar promovió hechos de violencia contra las   comunidades del pueblo Awá, Inga, el cabildo Nasa KWE’SX KIWE y campesinos.   Además, indicaron que han realizado talas al bosque con sembríos dentro de los   territorios ancestrales del pueblo Awá “(…) especialmente por las zonas por   donde pasaron las líneas sísmicas con el objetivo de demostrar afectación a sus   supuestos predios.” Refirieron su desacuerdo con el fallo emitido por el   tribunal de instancia que concedió el amparo porque generó la vulneración de sus   derechos como dueños del territorio y aumentó el riesgo de conflictos entre los   pueblos.    

8. La   sentencia de la que me aparto no tuvo en cuenta la disputa territorial entre los   diferentes cabildos ubicados en la zona sísmica que podrían resultar afectados   por el proyecto. Esta situación implicaba un problema jurídico adicional   relacionado con el alcance y la protección del derecho a la consulta previa   cuando existen disputas entre comunidades indígenas sobre el territorio afectado   con la intervención que puede terminar con la generación de violencia interna en   los grupos indígenas y, por esa razón, desprotegiéndolos. La decisión de   conceder la tutela a una de los grupos que se encuentra en contienda, sin la   participación de la comunidades indígenas con interés en el asunto (lo que   implicaría el desconocimiento de los derechos al debido proceso, defensa y   contradicción) y sin contar con los medios de convicción suficientes para   establecer la titularidad de los terrenos ancestrales, desbordó el objeto del   amparo de la referencia, constituyó una intromisión indebida en los asuntos   internos de los grupos indígenas implicados y excedió las dimensiones y el   alcance de la garantía constitucional referida, establecida para proteger a esas   colectividades y permitir su participación en las decisiones que los afecten y   no para definir disputas territoriales sin la concurrencia de los interesados en   el asunto. También pudo generar una forma de prejuzgamiento para las autoridades   administrativas y judiciales competentes para resolver las disputas   territoriales de las comunidades.     

La   desnaturalización del presupuesto de afectación directa para verificar la   vulneración del derecho a la consulta previa    

9. La   sentencia precisó que la afectación directa no solo opera frente a proyectos que   de manera específica afectan a una comunidad indígena “(…) sino que también   se predica de aquellos que tengan la potencialidad de ser susceptibles  de provocar efectos apreciables en áreas que hacen parte del hábitat natural de   las comunidades, como sucede en el presente caso, donde el territorio ancestral   se ubica justo en medio del trazado de las líneas de exploración y a escasos   tres kilómetros de una de ellas.” (Resaltado no original)    

10. Me aparto   de la subregla jurisprudencial establecida en la sentencia referida a entender   el presupuesto de afectación directa bajo criterios de “potencialidad” y   “susceptibilidad”. En materia de consulta previa, la afectación del   proyecto sobre la comunidad debe ser directa, actual y verificable. Están   proscritas las apreciaciones subjetivas y abstractas sobre las contingencias que   podrían ocurrir o no. Esta Corte en Sentencia T-313 de 2016[62] precisó que la   afectación directa se determina por el impacto que su implementación pueda   causar sobre la comunidad, su nicho y los recursos que le constituyen[63].    

La   Sentencia C-389 de 2016[64]    indicó que la expresión “afectación directa” es amplia e indeterminada.   No obstante, la Corte ha desarrollado un conjunto de criterios de apreciación   acordes a los principios de razonabilidad y proporcionalidad que permiten   evaluar la vulneración de la garantía de la consulta previa. El operador   judicial debe verificar: i) la intervención de la medida sobre cualquiera de los   derechos de los pueblos indígenas o tribales; ii) la imposición de cargas o   beneficios que modifiquen la situación o posición jurídica de la comunidad; y,   iii) la interferencia en elementos definitorios de la identidad o cultura del   pueblo concernido[65].    

11. De otra   parte, en el presente asunto, no se acreditó la afectación directa, actual y   verificada de la comunidad accionante con ocasión del proyecto sísmico por las   siguientes razones: i) no había claridad sobre la identidad y la pertenencia de   la familia Baltazar al cabildo KWUMA TE’WESX; ii) existía una disputa   territorial entre los grupos étnicos de la zona; y, iii) ninguna de las líneas   sísmicas se traslapaba o interceptaba con la zona referida en la tutela. La   providencia de la que me aparto reconoció que el terreno ancestral más cercano   al proyecto se ubica a 3 kilómetros de distancia. El Ministerio del Interior no   evidenció en esta zona rasgos físicos de intervención humana, áreas de cultivos,   rutas de caza, zonas de asentamiento ni predios de uso colectivo de la   comunidad. Por estas razones, la decisión que debió adoptar la Sala era negar el   amparo solicitado por la ausencia de afectación directa del proyecto sísmico en   su territorio.     

12. En suma, la tutela debió negarse porque   no existió prueba de la identidad y la pertenencia de la comunidad accionante al   cabildo KWUMA TE’WESX, lo que genera indeterminaciones en las obligaciones del   Estado y los particulares con los miembros disidentes de comunidades con las que   ya se realizaron concertaciones. Por el contrario, conceder el amparo podría   generar problemas de fragmentación y riesgos de desaparición de los grupos   étnicos y permitir el abuso del derecho en el ejercicio de la garantía de la   consulta previa. La orden de protección recayó sobre una comunidad asentada en   un territorio que está en disputa con otros cabildos de la zona. Finalmente, la   providencia desnaturalizó el presupuesto de afectación directa, actual y   verificable porque lo amplió a escenarios de potencialidad y susceptibilidad sin   que sean claros sus conceptos. Bajo ese entendido, no se acreditó la afectación   directa, actual y verificable de la comunidad accionante con ocasión del   proyecto sísmico. Ninguna de las líneas sísmicas se traslapaba o interceptaba   con la zona indicada en la tutela, puesto que el territorio ancestral referido   se encontraba a 3 kilómetros del trazado del proyecto. De esta manera, dejo   expresas las razones que me llevaron a separarme de las decisiones adoptadas en   la Sentencia T-630 de 2016.    

Fecha ut supra    

GLORIA STELLA ORTIZ DELGADO    

Magistrada    

[1][1] ARTÍCULO SEGUNDO.-Reconocer como parcialidad indígena a la   comunidad Páez-El Danubio “NASA KWUMA TE’WESX, ubicada en la vereda El   Danubio, en jurisdicción del municipio de Orito, departamento del Putumayo,   descendiente del pueblo Páez, conformada por 56 habitantes, agrupados en 12   familias, según censo poblacional, el cual será actualizado anualmente de   conformidad con la Ley 89 de 1890, por parte del respectivo Cabildo.     

[2] Ver contrato de exploración y producción de hidrocarburos visible a   folios 182 a 224 del cuaderno núm. 4.    

[3] Información   obtenida de la Guía Básica Ambiental para Programas de Exploración Sísmica   Terrestre (1997), elaborada por el entonces Ministerio del Medio Ambiente.   Disponible en:  http://codechoco.gov.co/   portal/archivos/guias/GUIA_EXPLORACION_SISMICA.pdf    

[4] Acuerdo protocolizado mediante Acta del 23 de agosto de 2012.    

[5] Acuerdo protocolizado mediante Acta del 26 de agosto de 2012.    

[6] Acuerdo protocolizado mediante Acta del 24 de agosto de 2012.    

[7] Acuerdo protocolizado mediante Acta del 25 de agosto de 2012.    

[8] Acuerdo protocolizado mediante Acta del 24 de agosto de 2012.    

[9] Acuerdo protocolizado mediante Acta del 5 de noviembre de 2014.    

[10] Acuerdo protocolizado mediante Acta del 22 de abril de 2013.    

[11] Acuerdo protocolizado mediante Acta del 19 de marzo de 2013.    

[12] Se refiere a un área de perforación distinta al área de exploración   sísmica contratada    

[13] Revisado el expediente, no obra dentro de este oficio de   notificación del fallo de primera instancia dirigido a la Dirección de Consulta   Previa del Ministerio del Interior.    

[14] Folio 35 a 41, cuaderno de pruebas.    

[15] Folio 42 a 46, cuaderno de pruebas.    

[16] Folio 47 a 50, cuaderno de pruebas.    

[17] Folio 51 a 55, cuaderno de pruebas.    

[18] Folio 57, cuaderno de pruebas.    

[19] Folio 59 a 64, cuaderno de pruebas.    

[20] Folio 65 a 68, cuaderno de pruebas    

[21] Folio 69 a 76, cuaderno de pruebas    

[22] Consta de 7 folios y 42 folios anexos. Folio 28 a 76, cuaderno de   pruebas.    

[23] Consta de 79 folios y 438 folios anexos.    

[24] Consta de 8 folios y 180 folios anexos.    

[25] Folio 326, cuaderno de pruebas.    

[26] Folio 327 a 329, cuaderno de pruebas.    

[27] Folio 429 a 435, cuaderno de pruebas.    

[28] Folio 436 a 461, cuaderno de pruebas.    

[29] Consta de 32 folios y 294 folios anexos.    

[31] Folio 71 a 74, cuaderno #5.    

[32] Documento aportado en formato digital (CD-ROM), visible a folio 522   del cuaderno de pruebas.    

[33] A propósito del   concepto de perjuicio irremediable, desde sus primeros pronunciamientos esta   Corte ha expresado que, para   determinar la irremediabilidad del perjuicio hay que tener en cuenta la   presencia concurrente de varios elementos que configuran su estructura, como la   inminencia, que exige medidas inmediatas; la urgencia que tiene el sujeto de   derecho por salir de ese perjuicio inminente; y la gravedad de los hechos, que   hace evidente la impostergabilidad de la tutela como mecanismo necesario para la   protección inmediata de los derechos constitucionales fundamentales.    

[34] Consultar, entre otras, las sentencias SU-544 de 2001, T-599 de   2002, T-803 de 2002, T-273 de 2006, T-093 de 2008, SU-037 de 2009, T-565 de   2009, T-424 de 2010, T-520 de 2010, T-859 de 2010, T-1043 de 2010,       T-076 de 2011, T-333 de 2011, T-377A de 2011, T-391 de 2013, T-627 de 2013 y   T-502 de 2015.    

[35] Sentencia T-576 de 2014, reiterada, recientemente, en la   sentencia T-197 de 2016.     

[36] Ibidem.    

[37] Sentencia SU-383 de 2003.    

[38] Acápite tomado en su mayoría en la sentencia T-764 de 2015, MP.   Gabriel Eduardo Mendoza Martelo.    

[39][39]Sentencia SU-039 de 1997.    

[40]  Sobre el proceso evolutivo y las diferencias de enfoque existentes entre estos   dos convenios ver especialmente la ya citada sentencia SU-383 de 2003.    

[41]  Son de este tipo, entre otras, las situaciones planteadas en las acciones de   tutela resueltas mediante las ya citadas sentencias SU-039 de 1997, T-652 de   1998, SU-383 de 2003, T-880 de 2006, T-769 de 2009, T-547,   T-745 y   T-1045A de 2010, T-129 de 2011, T-172 de 2013, T-800 de 2014 y T-247 de 2015.    

[42]  Sobre las circunstancias en que la afectación para la comunidad derivada de la   adopción de una norma ha de considerarse directa, pueden verse, particularmente,   las sentencias C-030 de 2008, C-175 de 2009 y C-063 de 2010.    

[43]  Se ha planteado este problema, entre otros, en los casos fallados mediante las   ya referidas sentencias C-169 de 2001, C-418 y C-891 de 2002, C-620 de 2003,   C-208 de 2007, C-030 y C-461 de 2008, C-175 y C-615 de 2009, C-641 y C-1051 de   2012, C-194 de 2013 y C-217 de 2015. Adicionalmente, hace algunos años, en el   fallo C-702 de 2010, esta Corte analizó si tal tipo de glosa cabe incluso en   relación con los actos legislativos o reformas constitucionales, siendo   afirmativa la conclusión mayoritaria.    

[44]  Ver a este respecto la sentencia C-030 de 2008, citada a su vez en el fallo   T-769 de 2009.    

[45]  Este decreto regula el desarrollo de la consulta con los grupos étnicos en   algunas de las situaciones contempladas por el Convenio 169 de la OIT y es a la   fecha el más comprehensivo desarrollo normativo expedido en relación con el tema   por las autoridades colombianas desde la entrada en vigencia del referido   instrumento internacional. Sin embargo, desde la sentencia T-652 de 1998 y en   varias otras ocasiones (fallos SU-383 de 2003, T-880 de 2006, y más   recientemente, T-769 de 2009, T-547, T-745 y T-1045A de 2010 y         T-680 de 2012, entre otros), esta corporación ha considerado que esta preceptiva   resulta inaplicable en los casos en que conforme al Convenio 169 de la OIT se   requiera la realización de un procedimiento de consulta, pues este decreto fue   expedido sin llevar a cabo el trámite consultivo que en razón a la materia   regulada resultaba necesario, precisamente en desarrollo de lo previsto en dicho   Convenio. Debe incluso indicarse que el Consejo de Administración de la OIT en   sus reuniones 276 y 277, acogiendo reclamaciones presentadas por varias   organizaciones sindicales colombianas decidió recomendar al Estado colombiano la   modificación de esta norma, recomendación que a la fecha no se ha cumplido.    

[46] Sentencia C-030 de 2008.    

[47]  Estos planteamientos constan en el fallo C-030 de 2008 y han sido ampliamente   reiterados en decisiones subsiguientes, entre ellas en los ya citados fallos   C-175, C-615 y T-769 de 2009, C-915 y T-1045A de 2010,   T-116 y T-379   de 2011.    

[48]   Mediante fallo de noviembre 28 de 2007, al resolver el caso del Pueblo Saramaka   vs. Surinam la Corte Interamericana señaló que “al garantizar la   participación efectiva de los integrantes del pueblo Saramaka en los planes de   desarrollo o inversión dentro de su territorio, el Estado tiene el deber de   consultar, activamente, con dicha comunidad, según sus costumbres y tradiciones   (supra párr. 129). Este deber requiere que el Estado acepte y brinde   información, e implica una comunicación constante entre las partes. Las   consultas deben realizarse de buena fe, a través de procedimientos culturalmente   adecuados y deben tener como fin llegar a un acuerdo. Asimismo, se debe   consultar con el pueblo Saramaka, de conformidad con sus propias tradiciones, en   las primeras etapas del plan de desarrollo o inversión y no únicamente cuando   surja la necesidad de obtener la aprobación de la comunidad, si éste fuera el   caso. El aviso temprano proporciona un tiempo para la discusión interna dentro   de las comunidades y para brindar una adecuada respuesta al Estado. El Estado, asimismo, debe   asegurarse que los miembros del pueblo Saramaka tengan conocimiento de los   posibles riesgos, incluido los riesgos ambientales y de salubridad, a fin de que   acepten el plan de desarrollo o inversión propuesto con conocimiento y de forma   voluntaria. Por último, la consulta debería tener en cuenta los métodos   tradicionales del pueblo Saramaka para la toma de decisiones.”    

[49] Ver en este sentido, entre otras, la reciente sentencia T-384A de   2014, con ponencia de quien en este caso cumple igual función.    

[50]Sentencias T-129 de 2009 y T-514 de 2012.    

[51] Sobre el particular, consultar, entre otras, las sentencias   T-576 de 2014,  T-766 de 2015 y C-389 de 2016.    

[52] Sentencias T-574 de 2014 y T-196 de 2016.    

[53] Sentencia T-693 de 2011,   reiterada, recientemente, en la Sentencia T-196 de 2011.    

[54] Sentencias 372   de 2012, T-657 de 2013 y T-197 de 2016.    

[55] Sentencia T-574 de 2014.    

[56] Por el cual se adopta el Protocolo de Coordinación   Interinstitucional para la consulta previa.    

[57] Sentencia 969 de 2014, reiterada, recientemente, en la   sentencia T-313 de 2016.    

[58] Sentencias T-693 de 2012, T-993 de 2012,   T-172 de 2013 y T-197 de 2016.    

[59] Sentencias T-294 de 2014 y T-197 de 2016.    

[60] En el escrito remitido el 1º de junio de 2016, se menciona   que la comunidad CXHA CXHA está integrada por 11 familias con un número   aproximado de 31 personas.    

[61] Ver folios 267 y 268 del cuaderno de pruebas.    

[62] M.P. Gloria Stella Ortiz Delgado.    

[63] Sentencia T-745 de 2010. M.P.   Humberto Antonio Sierra Porto.    

[64] M.P. María Victoria Calle Correa.    

[65] Sentencias C-030 de 2008 (MP. Rodrigo   Escobar Gil),  C-175 de 2009 (MP. Luis Ernesto Vargas Silva. SV. Cristina   Pardo Schlesinger. SPV. Humberto Antonio Sierra Porto y Nilson Pinilla Pinilla),   C-371 de 2014 MP. Jorge Ignacio Pretelt Chaljub. AV. María Victoria Calle Correa   y Luis Ernesto Vargas Silva, T-376/12 y T-766 de 2015 (MP. Gabriel Eduardo   Mendoza Martelo. SV. Gloria Ortiz Delgado).