T-632-13

           T-632-13             

Sentencia T-632/13    

DERECHO A LA SALUD DE NIÑOS Y NIÑAS-Protección constitucional reforzada en el ámbito   interno y en el ámbito internacional    

La Corte ha reconocido en infinidad de oportunidades que el derecho a la   salud, por tratarse de un derecho fundamental y autónomo, es susceptible de   protección por vía de tutela, lo cual ha sido reconocido por este Tribunal en   una evolución jurisprudencial basada en la observancia de la doctrina y de los   instrumentos internacionales sobre la materia. Acerca de su carácter de fundamental, ha enfatizado que   dada esa misma naturaleza, puede ser amparado a través de la acción de tutela   cuando exista vulneración, amenaza o riesgo de afectación del mismo.    

LEGITIMACION POR ACTIVA EN   TUTELA-Cualquier persona puede exigir   el cumplimiento de los derechos de los niños    

AGENCIA OFICIOSA EN TUTELA-Abuela en representación de menor    

REGIMEN ESPECIAL DE SALUD DE LAS FUERZAS MILITARES Y   POLICIA NACIONAL-Procedencia   excepcional de tutela para inclusión de nieta menor de edad en situación de   discapacidad    

La jurisprudencia de esta Corte ha aceptado en varias   oportunidades la procedencia excepcional de la acción de tutela para obtener la   inclusión en el Sistema de Seguridad Social de las Fuerzas Militares y la   Policía Nacional. A este respecto, la Sala debe recordar que la amenaza o   vulneración que dio lugar a la interposición de esta acción de tutela, tuvo su   origen en la negativa por parte de la Dirección General de Sanidad Militar de   afiliar a la nieta de una afiliada en el Sistema de Salud de las Fuerzas   Militares. La negativa de la entidad accionada se basó en que el Decreto Ley   1795 de 2000 no considera expresamente a los nietos de los cotizantes, ni de los   beneficiarios, como beneficiarios del sistema.    

DERECHO A LA SALUD DE NIÑOS,   NIÑAS Y ADOLESCENTES COMO SUJETOS DE ESPECIAL PROTECCION CONSTITUCIONAL-Reiteración   de jurisprudencia    

La jurisprudencia de esta Corporación ha recabado en   que los derechos de los niños y niñas son derechos prevalentes, prioritarios, ya   que el propio artículo 44 CP, consagra la prevalencia de los derechos de los niños y las niñas sobre los de los   demás. Este artículo establece de forma expresa la fundamentalidad de la vida,   la integridad física, la salud y la seguridad social de los menores de edad.   Asimismo, dispone que la familia, la sociedad y el Estado tienen la obligación   de asistir y proteger al niño o niña para asegurar su desarrollo armónico e   integral y el ejercicio pleno de sus garantías.    

DERECHO A LA SALUD DE NIÑOS Y NIÑAS-Instrumentos internacionales de protección    

La protección especial de los niños y las niñas en   materia de salud, ha sido reconocida en diversos tratados internacionales   ratificados por Colombia y que hacen parte del bloque de constitucionalidad al   tenor del artículo 93 de la Carta de 1991. La Corte Constitucional ha   establecido que los niños y las niñas son sujetos de especial protección,   explicando que su condición de debilidad no es una razón para restringir la   capacidad de ejercer sus derechos, especialmente en este caso el derecho a la   salud, sino para protegerlos, de forma tal que se promueva su dignidad. También   ha afirmado que sus derechos, entre ellos la salud, tienen un carácter   prevalente en caso de que se presenten conflictos con otros intereses.    

DERECHO A LA SALUD Y A LA SEGURIDAD SOCIAL DE NIÑOS Y   NIÑAS EN SITUACION DE DISCAPACIDAD-Fundamental   autónomo    

La salud y la seguridad social de los menores tienen el   carácter de derecho de fundamental, autónomo y prevalente, y por tanto, gozan de   especial protección constitucional. Este especial amparo se ve reforzado en   tratándose de niños o niñas que padecen una discapacidad.    

REGIMENES ESPECIALES DE SEGURIDAD SOCIAL EN SALUD-Deber de interpretación conforme a la Constitución    

SUBSISTEMA DE SALUD DE LAS FUERZAS MILITARES Y DE LA   POLICIA NACIONAL-Protección a personas   en condición de vulnerabilidad o de debilidad manifiesta a causa de su condición   de edad, discapacidad física o mental    

DERECHO A LA SEGURIDAD SOCIAL DE NIETO DE PENSIONADA DE   LAS FUERZAS MILITARES-Reglas   jurisprudenciales para la afiliación de nietos o nietas dependientes del abuelo   o abuela    

La jurisprudencia constitucional ha considerado que el Servicio de Salud de las   Fuerzas Militares y la Policía Nacional (SSMP) viola el derecho a la salud de   una persona que merece una protección constitucional reforzada, cuando no se le   afilia o se le excluye del Sistema y se le niega el acceso a los servicios que   requiere. En el caso de las personas que tienen derecho a una protección   constitucional reforzada, como en el caso de los menores de edad, que   adicionalmente se encuentran en estado de discapacidad, la jurisprudencia ha   tutelado el derecho de las personas a afiliarse al régimen, incluso en aquellos   casos de vacíos normativos.Así, en el caso específico de niños, la Corte   Constitucional ha decidido que la Dirección General de Sanidad Militar viola el   derecho fundamental a la salud de un niño o una niña al negarse a afiliarla como   beneficiaria de su abuelo o abuela, por lo menos en dos circunstancias: (i)   cuando dependa de éste; o  (ii) cuando el menor y su madre, también menor   de edad, dependen económicamente de éste.    

DERECHO A LA SALUD Y SEGURIDAD SOCIAL DE NIÑOS Y NIÑAS   EN SITUACION DE DISCAPACIDAD-Orden a   Dirección de Sanidad Militar afiliar a nieta en calidad de cotizante dependiente   de abuela sin exigir pagos, los cuales serán asumidos por el Fosyga    

Referencia: expediente T-3899379    

Acción de tutela instaurada por Ana Cecilia Duarte   Huertas, contra La Dirección de Sanidad del Ministerio de Defensa Nacional.    

Magistrado Ponente:    

LUIS ERNESTO VARGAS SILVA    

Bogotá·, D.C., doce (12) de septiembre de dos mil trece   (2013)    

La Sala de Selección Número Nueve de la Corte   Constitucional, integrada por los Magistrados Luis Ernesto Vargas Silva, María   Victoria Calle Correa y Mauricio Gonzalez Cuervo, en ejercicio de sus   competencias constitucionales y legales, ha pronunciado la siguiente:    

SENTENCIA    

Dentro del proceso de revisión del fallo proferido por   El Consejo Seccional de la Judicatura Sala Jurisdiccional Disciplinaria de   Bogotá, que resolvió la acción de tutela instaurada por Ana Cecilia Duarte   Huertas, contra La Dirección de Sanidad del Ministerio de Defensa Nacional.    

La presente acción de tutela fue seleccionada para   revisión por la Sala de Selección número cinco, mediante Auto del 28 de mayo   2013 y repartida a la Sala Novena de Revisión de esta Corporación para su   decisión.    

I. ANTECEDENTES    

1. De los hechos   de la demanda    

El 28 de noviembre de 2012 se recibió escrito en el   cual la señora Ana Cecilia Duarte Huertas, quien actúa a nombre propio y de su   nieta Lizeth Natalia Cautiva Rivera, interpuso acción de tutela contra la   Dirección de Sanidad del Ministerio de Defensa Nacional, por la supuesta   vulneración de los derechos fundamentales de su nieta, especialmente el derecho   a la seguridad social y la salud, en conexidad con el derecho a la vida, los   cuales considera que están siendo vulnerados por la entidad accionada basándose   en los siguientes hechos:    

1.1  Manifiesta que recibe pensión de   sobreviviente por parte del Ministerio de Defensa desde el fallecimiento de su   esposo el 30 de marzo de 1991, y que desde que fue reconocida dicha pensión ha   recibido la atención médica por parte de la CELAF. El 28 de agosto de 1994 nació   su hija Jenny Andrea Cautiva Duarte, quien desde septiembre de 2012 recibe   también los servicios médicos por parte del Ministerio antes mencionado en   calidad de afiliada.    

1.2 Señala que su hija, con 18 años recién cumplidos,   estudia en el SENA una carrera técnica, que cuando tenía 16 años quedó en   embarazo, durante el cual tuvo graves complicaciones, por lo que requirió   atención médica especial y culminó con el nacimiento de su nieta el 14 de mayo   de 2011. Afirma que la infante desde su nacimiento ha tenido graves problemas de   salud como: Síndrome de Down, problemas respiratorios durante varios meses desde   su nacimiento, padece un DAP de acuerdo con un ecocardiograma que se le   practicó, displasia de cadera, dificultades auditivas, cataratas en ambos ojos   las cuales han sido operadas, y sus ojos presentan desviación, por lo que le   recetaron gafas de por vida.    

1.3 Indica que su hija se encontraba afiliada al Seguro   Social como beneficiaria de su padre, pero al nacer la menor Lizeth Natalia se   le exigió que se afiliara como cotizante para que se le pudieran prestar los   servicios que la niña necesitaba. Menciona que al no tener el dinero suficiente   para pagar las cotizaciones, su hija se tuvo que desafiliar del Seguro Social,   por lo que la accionante se hizo cargo tanto de su hija como de su nieta. Así   mismo, afirma que su nieta está sin los servicios médicos especializados que   necesita por su condición de salud  y que por su situación económica no   pueden afiliarla a una EPS.    

1.4 Informa que se acercó al CENAF (Centro Nacional de   Afiliaciones) del Ministerio de Defensa solicitando que se le permitiera afiliar   como beneficiaria a su nieta para que le prestaran los servicios médicos que con   urgencia necesita. Además el 17 de septiembre de 2012 presentó un derecho de   petición ante la Dirección General de Sanidad Militar de la entidad mencionada   solicitando su afiliación como beneficiaria de la actora. Afirma que la   respuesta recibida en el oficio No. 327973 del 21 de septiembre de 2012 fue   negativa, señalando que no pueden asumir la prestación de servicios médicos a   los nietos de los afiliados, porque no se encuentran en condición de   beneficiarios de dicha entidad.    

1.5 Manifiesta que la situación en la que se encuentra   su nieta es apremiante por cuanto su estado de salud es precario y necesita que   le presten los servicios de salud adecuados para su condición de salud, con el   fin de que pueda llevar una vida digna, a pesar de las enfermedades que la   aquejan, y sostiene que la negativa de la entidad accionada a afiliarla como su   beneficiaria pone en riesgo la salud y la vida de su nieta Lizeth Natalia.    

Solicita, por los hechos narrados, que se protejan los   derechos fundamentales de su nieta por las difíciles circunstancias de salud que   presenta la menor desde su nacimiento.    

2. Respuesta de la entidad accionada    

La Dirección General de Sanidad Militar, mediante   escrito  del 7 de diciembre de 2012, dio respuesta a la demanda de tutela   instaurada de la siguiente manera:    

2.1 Aduce que el Decreto Ley 1795 de 2000 “Por el   cual se estructura el Sistema de Salud de las Fuerzas Militares y de la Policía   Nacional”, en su artículo 24 señala claramente quiénes son los beneficiarios   de los afiliados cotizantes del Subsistema de salud de las fuerzas armadas: “ARTICULO   24. BENEFICIARIOS. Para los afiliados enunciados en el literal a) del artículo   23, serán beneficiarios los siguientes:    

a) El cónyuge o el compañero o la compañera permanente   del afiliado. Para el caso del compañero(a) sólo cuando la unión permanente sea   superior a dos (2) años.    

b) Los hijos menores de 18 años de cualquiera de los   cónyuges o compañero (a) permanente, que hagan parte del núcleo familiar o   aquellos menores de 25 que sean estudiantes con dedicación exclusiva y que   dependan económicamente del afiliado.    

c) Los hijos mayores de 18 años con invalidez absoluta   y permanente, que dependan económicamente del afiliado y cuyo diagnóstico se   haya establecido dentro del límite de edad de cobertura.    

2.2 Señala que en la norma no se cobija como   beneficiado a los nietos de los cotizantes y que si se hiciera, como lo solicita   la accionante, se estaría incurriendo en el delito de peculado por uso oficial   diferente, si se afiliara a personas que no se encuentran amparadas en la norma   vigente que define la cobertura.    

2.3 Manifiesta que el régimen de excepción del   Subsistema de Salud de las Fuerzas Militares no contempla la afiliación de los   nietos como cotizantes dependientes, posibilidad que sí está contemplada y   reglamentada en el Régimen Contributivo del Sistema General de Seguridad Social   en Salud. Así mismo, afirma que es el padre de la niña, en principio, quien debe   garantizar la prestación del servicio de salud de la menor, por lo cual sería   necesario verificar si el Señor Rivera, padre de la niña, se encuentra afiliado   al Sistema General de Seguridad Social en Salud por cuanto sobre él recaería la   obligación de amparo de su hija.    

Finalmente solicita que se declare improcedente la   acción de tutela a la cual han dado respuesta.    

II. DECISIONES JUDICIALES OBJETO DE REVISIÓN    

1.  Fallo de Primera Instancia    

El Consejo Seccional de la Judicatura de   Bogotá D.C. Sala Jurisdiccional Disciplinaria, en sentencia del 12 de diciembre   de 2012, resolvió “Negar la acción de tutela presentada por la señora Ana   Cecilia Duarte Huertas, contra el Ministerio de Defensa Nacional -Dirección de   Sanidad -, en cabeza de su titular, o de quien haga sus veces,…”, fundando   su decisión en las siguientes consideraciones:    

i. Señala que la autoridad accionada,   basándose en el art. 24 del Decreto Ley 1795 de 2000, negó la pretensión de la   señora Duarte, por cuanto en la mencionada norma no se contempla la posibilidad   de afiliar nietos como beneficiarios, fundamentando su decisión en una   disposición legal vigente.    

ii. Indica que los padres de la menor de   edad son los obligados principales para garantizar el derecho a la seguridad   social de la niña, y recuerda que la madre del infante es mayor de edad por lo   que tiene a su cargo su custodia y cuidado personal.    

iii. Aduce que el amparo es impróspero dado   que la menor no se encuentra formal y materialmente bajo custodia y amparo   personal de la accionante sino de su madre, la cual es mayor de edad. Además   manifiesta que en el Sistema General de Seguridad Social, la Ley 100 de 1993, se   tienen previstos dos regímenes en materia de salud, los cuales atienden la   capacidad económica de la población, esto incluye a los que no disponen de   alguna fuente de ingresos para acceder al régimen subsidiado. Adicionalmente   recalca que en el régimen de salud de las fuerzas militares, el cual es   excepcional, no contempla a los nietos de los afiliados cotizantes.    

2. Impugnación    

Mediante escrito calendado el 14 de enero   de 2013, se impugnó el fallo proferido el día 12 de diciembre de 2012 por parte   de la Sala Jurisdiccional Disciplinaria del Consejo Seccional de la Judicatura   de Bogotá D.C., con base en las siguientes consideraciones:    

i. Aduce la actora, que en la decisión   impugnada no se tuvo en cuenta el art. 44 de la CP, en el cual se señala que “los   derechos de los niños prevalecen sobre los derechos de los demás”, y que en   el caso de su nieta se le debe brindar la protección establecida en dicha norma,   por su especial condición de salud, y sus derechos deben prevalecer sobre los   demás. Por lo anterior, considera que no se le puede negar el acceso a un   servicio de salud digno que le permita llevar una vida digna y justa, como lo   señala el art 11 de la CP. Adicionalmente señala que bajo el amparo del art 47   de la Carta Magna la menor debe ser protegida, por cuanto sus enfermedades son   de por vida y debe dársele un trato acorde a su condición.    

ii. Señala que para ella es claro que las   normas legales establecen que no se pueden afiliar a los nietos como   beneficiarios del sistema de salud, sin embargo, por la condición especial de   salud de su nieta, acude a los principios constitucionales ya que éstos deben   primar sobre cualquier lineamiento legal que resulte contrario.    

iii. Finalmente vuelve a hacer un breve   recuento de los hechos manifestados en la acción de tutela, al igual que de las   enfermedades que padece su nieta. Señala también que los padres tienen la   responsabilidad de la protección y cuidado de la menor, pero que para el padre   de la niña es imposible afiliarla a salud por cuanto está desempleado, y su   nieta requiere en la actualidad procedimientos que no se le han podido realizar,   lo cual empeora su situación, y con el tiempo se agrava su condición de salud,   por lo tanto es urgente la prestación de los servicios que reclama.                       

3. Decisión de Segunda Instancia    

El Consejo Superior de la Judicatura, Sala Jurisdiccional   Disciplinaria, en Sentencia del 27 de febrero de 2013, resolvió “Confirmar el fallo impugnado por medio del cual la   Sala Jurisdiccional Disciplinaria del Consejo Seccional de la Judicatura de   Bogotá, resolvió negar la pretensión de tutela al derecho fundamental a la   seguridad social en salud, invocado por la ciudadana Ana Cecilia Duarte Huertas   –en nombre de su nieta Lizeth Natalia Rivera Cuitiva, contra la Dirección de   Sanidad Militar”.   Para fundamentar su decisión expuso los siguientes argumentos:    

i. Aclara que la Sala no debate si la accionante está   legitimada para actuar en nombre de su nieta, y que ese formalismo legal “se   torna inane frente a la titular del derecho que es una infanta sin cumplir aún   los dos años de edad, de donde puede colegirse la posibilidad que cualquier   persona pueda intervenir en pro de sus derechos”.    

ii. Sostiene que el juez   de tutela no puede, pretextando valores superiores, desarticular el sistema de   seguridad social por cuanto sería nefasto para el mismo. En el mismo sentido,   asegura que el legislador no autoriza al juez de tutela a asumir un papel como   el de establecer quiénes son afiliados cotizantes y quiénes beneficiarios del   sistema, por razón del nexo con los primeros. Lo anterior, en razón a que existe   una debida reglamentación y control constitucional de la Ley 352 de 1997 y el   Decreto 1795 de 2000, y que por lo tanto, solo queda acogerse a la   reglamentación, a pesar de reconocer el ad quem la necesaria atención   requerida por la menor.    

iii. Considera que hay   otras alternativas de prestación del servicio de salud para la menor, ya que el   Estado brinda la posibilidad de atención en el sistema para las personas que no   tienen la posibilidad de cotizar, no solamente por Sanidad Militar como   obstinadamente lo busca la peticionaria. Igualmente, advierte que no se hace en   la petición mención de la situación del padre de la menor, e indica que la   actora no es cotizante sino beneficiaria, lo cual implica una “connotación   mayor a la hora de confrontar el funcionamiento del sistema en la cobertura de   salud”.    

iv. Finalmente concluye   que en cabeza de sanidad militar no existe vulneración de derecho fundamental   alguno o amenaza inminente de tal afectación con respecto a la menor, por lo   cual no existe fundamento de hecho y de derecho para el amparo constitucional   deprecado. En este sentido, reitera que el juez de tutela no tiene la   posibilidad de inmiscuirse en asuntos que son del resorte del legislador y menos   “alterar la estructura y funcionamiento de seguridad social en salud para   crearle nuevos beneficiarios a los ya existente por disposición legal”, a   pesar de que el derecho alegado sea de orden superior.    

4.  Pruebas allegadas   al proceso    

La señora Ana Cecilia Duarte Huertas allegó al proceso las   siguientes pruebas:    

– Copia de la Resolución No 6217 del 2 de octubre de 1991.   (Cuaderno 3, folio 8)    

– Fotocopia de cedula de ciudadanía de Ana Cecilia Duarte   Huertas, copia de carné de afiliación a la Dirección General de Sanidad de Ana   Cecilia Duarte Huertas y del carne de afiliación a la Dirección General de   Sanidad de Jenny Andrea Cuitiva Duarte. (Cuaderno 3, folio 9)    

– Copia de registro civil de nacimiento de Jenny Andrea   Cuitiva Duarte. (Cuaderno 3, folio 10)    

– Copia de registro civil de nacimiento de Lizeth Natalia   Rivera Cuitiva. (Cuaderno 3, folio 11)    

– Copia de Certificación del SENA a nombre de Jenny Andrea   Cuitiva Duarte. (Cuaderno 3, folio 12)    

– Copia de derecho de petición del 17 de septiembre de 2012.   (Cuaderno 3, folios 13-16)    

– Copia de Oficio No 327973 del 21 de septiembre de 2012.   (Cuaderno 3, folios 17-19)    

– Copia de certificación de discapacidad expedida por la Nueva   EPS a nombre de Lizeth Natalia Rivera Cuitiva. (Cuaderno 3, folio 20)    

– Copia de documentos de la historia clínica de Lizeth Natalia   Rivera Cuitiva. (Cuaderno 3, folios 21-45)    

III. CONSIDERACIONES    

1. Competencia    

Esta Sala de Revisión de la Corte Constitucional es competente   para revisar en sede tutelar las sentencias proferidas dentro de los procesos de   la referencia, con fundamento en lo dispuesto por los artículos 86 y 241,   numeral 9º de la Constitución Política, en concordancia con los artículos 31 a   36 del Decreto 2591 de 1991.    

2. Problema jurídico y esquema de resolución    

2.1 Esta Sala de Revisión debe resolver, si se ha   vulnerado el derecho fundamental a la Seguridad Social en Salud, en conexidad   con el derecho fundamental a la vida de la menor de edad Lizeth Natalia Cautiva   Rivera, cuyos derechos han sido agenciados por su abuela, la señora Ana Cecilia   Duarte Huertas, por parte de la Dirección de Sanidad del Ministerio de Defensa   Nacional. Lo anterior, en razón a la negativa de dicha entidad de afiliar a la   menor a los servicios de salud que presta, con fundamento en el Decreto Ley 1795   de 2000 “Por el cual se estructura el Sistema de Salud de las Fuerzas Militares   y de la Policía Nacional”, que en su artículo 24 señala quiénes son los   beneficiarios de los afiliados cotizantes del Subsistema de salud de las fuerzas   armadas, el cual no incluye a los nietos de los afiliados a ese sistema de   salud.    

Antes de pasar a resolver el problema jurídico expuesto, esta Sala de Revisión   analizará la procedencia de esta acción constitucional cuando la solicitud de   amparo en favor de un niño es impetrada por su abuelo o abuela y persigue el   amparo al derecho a la salud de aquél.    

2.2 Para resolver el problema jurídico planteado, esta   Sala reiterará su jurisprudencia en relación con (i) las razones para la   procedencia de la presente acción de tutela; (ii) el derecho de los niños a la   salud, en especial de los que presentan alguna condición de discapacidad; (iii)   los regímenes especiales y la interpretación conforme a la Constitución de las   normas que configuran estos regímenes; (iv) para con base en ello entrar a   resolver el caso en concreto.      

3. Procedencia de la acción   de tutela    

3.1 La acción de tutela fue consagrada por el Constituyente como un   mecanismo para la protección de los derechos fundamentales de los ciudadanos. El artículo 86 de la Carta Política contempla la   potestad de ejercer la acción de tutela, como mecanismo de defensa judicial para   la protección inmediata de derechos fundamentales. Ante su vulneración o puesta   en peligro por la acción u omisión de cualquier autoridad pública, o de los   particulares en los casos que señala la ley, resultando factible acudir ante los   jueces, en todo momento y lugar, con el fin de obtener una orden para que la   parte accionada actúe o se abstenga de hacerlo. Sin embargo, como señala el   inciso 3º del citado artículo, esa acción sólo procede cuando el afectado no   disponga de otro medio de defensa judicial, salvo que se utilice como mecanismo   transitorio para evitar un perjuicio irremediable.[1]  Así, el artículo 86 Superior dispone con   relación a esta acción que “sólo procederá cuando el afectado no disponga de   otro medio de defensa judicial”, adicionalmente señala que cuando se vean   amenazados o vulnerados los derechos fundamentales de una persona esta puede “reclamar   ante los jueces, en todo momento y lugar, mediante un procedimiento preferente y   sumario, por sí misma o por quien actúe en su nombre, la protección inmediata de   sus derechos”.    

La Corte ha reconocido en infinidad de oportunidades que el derecho a la   salud, por tratarse de un derecho fundamental y autónomo, es susceptible de   protección por vía de tutela, lo cual ha sido reconocido por este Tribunal en   una evolución jurisprudencial[2] basada en la   observancia de la doctrina y de los instrumentos internacionales sobre la   materia.[3] Acerca de su carácter de fundamental, ha enfatizado que   dada esa misma naturaleza, puede ser amparado a través de la acción de tutela   cuando exista vulneración, amenaza o riesgo de afectación del mismo.    

De otra parte, el artículo 10° del Decreto 2591 de 1991[4]  estableció respecto de la expresión “por quien actúe en su nombre” que   “se pueden agenciar derechos ajenos cuando el titular de los mismos no esté en   condiciones de promover su propia defensa”.[5] Para solicitar estos derechos a   nombre de otra persona se tiene que expresar que se está obrando en dicha   calidad, que el agenciado no puede hacerlo por imposibilidad física o mental   para hacer su propia defensa e identificarse plenamente. Estos requisitos son   necesarios, ya que la primera persona que tiene la posibilidad y necesidad de   obtener el amparo de los derechos que aparentemente han sido vulnerados es el   propio afectado, con lo cual ejerce su derecho a la autonomía y desarrollo de su   dignidad.[6]    

Adicionalmente, en relación con la acción de tutela en   favor de un niño y en armonía con los criterios antes señalados, la   jurisprudencia ha sostenido “que cualquier persona, no necesariamente su   representante legal, está legitimada para solicitar la protección de los   derechos de un niño por vía de tutela, pues se debe tener en cuenta el   carácter fundamental de los derechos de los niños y la especial protección que   merecen en su condición de debilidad manifiesta”[7]. (Resalta la Sala)    

Este   Tribunal también ha considerado que los artículos 42 y 44 de la Constitución[8]  imponen objetivamente “la necesidad de defensa [del niño], sin que   interese realmente una especial calificación del sujeto que la promueve[9]”[10].   De este modo, cualquier persona puede ejercer una solicitud de amparo a nombre   de un niño al que se le amenaza o vulnera un derecho fundamental[11].    

3.2  Teniendo como base lo anterior, es claro para esta Sala que la señora Ana   Cecilia Duarte Huertas está legitimada por activa para interponer la acción de   tutela para obtener el amparo de los derechos fundamentales de su nieta Lizeth   Natalia Cautiva, en razón a que ella es la beneficiaria de la pensión de su   fallecido esposo, y es la responsable del cuidado de su hija, quien quedó   embarazada y tuvo a su nieta siendo aún menor de edad, y del cuidado también de   su nieta, quienes dependen económicamente de ella.    

Así   las cosas, la Corporación encuentra que la presente acción de tutela es   procedente por legitimación por activa, ya que la persona agenciada en este caso   es una infante, menor de edad, sujeto de especial protección constitucional, que   además padece una condición de discapacidad cognoscitiva, lo cual la coloca en   un estado de vulnerabilidad y de debilidad manifiesta. Igualmente, en razón a   que sus derechos a la salud y a la vida se encuentran amenazados o en riesgo,   puesto que no cuenta con una afiliación a un sistema de seguridad social, lo   cual resulta obligatorio, con el fin de que se le pueda asegurar una atención   oportuna ante las enfermedades y un tratamiento médico integral de conformidad   con su especial condición de salud y de discapacidad.[12]    

Por   otra parte, esta Sala resalta, como se analizará en esta sentencia, que la   ausencia de afiliación de una niña a un sistema de seguridad social en salud   amenaza de manera inminente y grave sus derechos fundamentales, ya que por su   misma condición de sujeto de especial protección constitucional, basada en su   estado de vulnerabilidad, se expondría a “riesgos de salud propios de su edad   sin contar, para contrarrestarlos, con el respaldo del sistema de seguridad   social en salud”[13], lo que equivale a arriesgar su bienestar y   consecuencialmente su derecho a la vida e integridad personal.    

Igualmente, es importante señalar que la jurisprudencia   de esta Corte ha aceptado en varias oportunidades la procedencia excepcional de   la acción de tutela para obtener la inclusión en el Sistema de Seguridad Social   de las Fuerzas Militares y la Policía Nacional.[14]  A este respecto, la Sala debe recordar que la amenaza o vulneración que dio   lugar a la interposición de esta acción de tutela, tuvo su origen en la negativa   por parte de la Dirección General de Sanidad Militar de afiliar a la nieta de   una afiliada en el Sistema de Salud de las Fuerzas Militares. La negativa de la   entidad accionada se basó en que el Decreto Ley 1795 de 2000[15]  no considera expresamente a los nietos de los cotizantes, ni de los   beneficiarios, como beneficiarios del sistema.    

A fin de   resolver si en este caso se ha vulnerado el derecho a la salud y a la seguridad   social de la infante agenciada, este Tribunal reiterará que la salud y la   seguridad social son derechos fundamentales de los niños, y que la garantía de   estos derechos implica la afiliación de éstos a un régimen de seguridad social   que asegure las contingencias en salud propias de su estado de vulnerabilidad.     

4. El derecho fundamental a   la salud de los niños, sujetos de especial protección constitucional,   particularmente cuando se trata de niños en estado de discapacidad. Reiteración   de jurisprudencia    

4.1 El derecho fundamental a la salud de los niños    

4.1.1 En   primer lugar, ha de recordar la Sala la obligación que existe respecto de la   garantía y satisfacción del derecho fundamental a la salud de todos los   colombianos en general, la cual radica en cabeza del Estado, por ser éste el   garante de los derechos y libertades del individuo. En este sentido, esta   obligación implica la de “de dirigir, coordinar y controlar la ejecución del servicio público obligatorio de   seguridad social, que incluye la prestación del servicio de salud (artículo 48   C.P.), bajo los principios de eficiencia, universalidad y solidaridad.”[16] Los principios de universalidad y solidaridad que   gobiernan el sistema de seguridad social (artículo 2° Ley 100 de 1993), ha dicho   esta Corte, que tienen que estar orientados a lograr la protección efectiva de   la salud de todas las personas, “sin ninguna discriminación, en todas las   etapas de la vida, mediante la mutua ayuda entre ellas, las generaciones, los   sectores económicos, las regiones y las comunidades.”[17]    

Adicionalmente, la Constitución   Política en diversos artículos, tales como el 49, 95 y 366 Superiores, consagra   el derecho fundamental a la salud como una garantía, un valor y un objetivo   fundamental. A este respecto, la jurisprudencia constitucional ha afirmado que   es “una garantía por parte del Estado   para el acceso a los servicios de promoción, protección y recuperación de todas   las personas (artículo 49), un valor que se debe proteger respecto de toda   persona conforme con el principio de solidaridad social (artículo 95) y un   objetivo fundamental a ser satisfecho por el Estado en aras de la consecución   del bienestar general y el mejoramiento de la calidad de vida de la población   (artículo 366).”[18]    

(i) Para esta Corporación, el   derecho a la salud se define conceptualmente como la facultad de “mantener la normalidad orgánica y funcional tanto   física como en el plano de la operatividad mental, y de restablecerse cuando se   presente una perturbación”[19].    

Sobre las características   constitucionales del derecho fundamental a la salud, esta Sala ha establecido   que el derecho a la salud, es (a) un derecho fundamental; (b) autónomo; y (c)   que se encuentra en conexidad con otros derechos fundamentales, como la vida e   integridad del ser humano.       

a) El derecho a la salud es   fundamental, ya que aunque se trata de un derecho que a pesar de que en   principio es prestacional y por tanto guiado por el principio de maximización de   su protección y garantía, su característica principal es su universalidad, es   decir, es atribuible y exigible por todo ser humano y ciudadano, lo cual lo   convierte en fundamental. En este sentido, en la Constitución de 1991, el   artículo 49 estableció que el derecho a la salud es atribuible a todo ser humano,  a “todas las   personas”-“los habitantes”, por su misma condición reconoció que “el ser   humano lleva ínsita la facultad de estar bien,… bienestar… caracterizado por el   Estado por medio de una serie de atributos -denominado carta de derechos, entre   éstos el de la salud-, que deben ser satisfechos para de este modo cumplir el   objetivo estatal”. [20]    

b) En íntima conexión con lo   anterior, el derecho a la salud ostenta un valor autónomo; es un derecho   fundamental en sí mismo considerado e independiente de otros derechos   fundamentales, aunque se encuentra en estrecha conexión con múltiples derechos   fundamentales.    

c)   Finalmente, el derecho a la salud se encuentra en conexidad con otros derechos   de importancia fundamental para el desarrollo del ser humano, ya que la salud se   constituye en un presupuesto indispensable para la realización de diversas   funciones y actividades, y su afectación repercute en el rango de oportunidades   para la escogencia y el posterior cumplimiento de un estilo de vida. Esto   significa, que satisfecho este derecho primordial, se garantiza el amparo de   derechos esenciales como la vida, la integridad, la dignidad personal y la   libertad.[21]    

(ii) Igualmente, es importante señalar que en diversos  instrumentos internacionales de derechos   humanos[22]  se hace referencia al derecho a la salud, los cuales son parámetros   hermenéuticos para la Corte, tales como:     

“La Organización Mundial de la Salud (OMS) en su   Constitución de 1946, define salud como el estado de completo bienestar físico,   mental, espiritual, emocional y social, y no solamente la ausencia de afecciones   o enfermedades. La salud implica que todas las necesidades fundamentales de las   personas estén cubiertas: afectivas, sanitarias, nutricionales, sociales y   culturales.    

El más amplio desarrollo acerca del derecho a la salud,   su alcance y significado, lo ha realizado el Comité de Derechos Económicos,   Sociales y Culturales, en la Observación General N° 14 (2000) acerca ‘el derecho   al disfrute del más alto nivel posible de salud’. De manera clara y categórica,   la Observación General N° 14 (2000) establece que ‘la salud es un derecho humano   fundamental e indispensable para el ejercicio de los demás derechos humanos’. Al   respecto, el Comité insiste en la indivisibilidad e interdependencia del derecho   a la salud en tanto está ‘estrechamente vinculado con el ejercicio de otros   derechos humanos y depende de esos derechos’, refiriéndose de forma específica   al ‘derecho a la alimentación, a la vivienda, al trabajo, a la educación, a la   dignidad humana, a la vida, a la no discriminación, a la igualdad, a no ser   sometido a torturas, a la vida privada, al acceso a la información y a la   libertad de asociación, reunión y circulación’. Para el Comité, ‘esos y otros   derechos y libertades abordan los componentes integrales del derecho a la   salud’.[23]    

El artículo 12, PIDESC,   contempla ámbitos de protección específicos del derecho a la salud, los cuales   son precisados por el Comité en su Observación General N°14 (2000). Así, se   pronuncia sobre lo que implica (1) garantizar ‘la salud infantil, materna y   reproductiva’,[24]  (2) el deber de mejorar ‘la higiene ambiental e industrial’;[25]  (3) la ‘lucha contra las enfermedades’, en especial las epidémicas, endémicas,   profesionales y de otra índole;[26]  y (4) el derecho a que se ‘creen las condiciones que aseguren a todos asistencia   médica y servicios médicos en caso de enfermedad’.”[27].  [28]    

“La Organización de Naciones   Unidas (ONU) a través de la Organización Mundial de la Salud, establece que “la   salud es un estado de completo bienestar físico, mental y social y no solamente   la ausencia de afecciones o enfermedades (…) el goce del grado máximo de salud   que se pueda lograr es uno de los derechos fundamentales de todo ser humano sin   distinción de raza, religión, ideología política o condición económica o   social(…) considerada como una condición fundamental para lograr la paz y la   seguridad.[29]”.  [30]    

Así mismo, la Declaración Universal de Derechos Humanos, dispone que “toda   persona tiene derecho a un nivel de vida adecuado que le asegure, así como a su   familia, la salud y el bienestar, y en especial la alimentación, el vestido, la   vivienda, la asistencia médica y los servicios sociales necesarios (…).”[31]”.[32]    

4.1.2 En segundo lugar, en cuanto al derecho fundamental a   la salud y a las seguridad social de los niños en general, resalta la   Corporación que estos derechos se encuentran consagrados en el artículo 44   Superior. Este mandato, constituye un reflejo de lo dispuesto en el artículo  24  de la Convención sobre los Derechos del   Niño, que reza en lo pertinente[33]:    

“Los   Estados Partes reconocen el derecho del niño al disfrute del más alto nivel   posible de salud y a servicios para el tratamiento de las enfermedades y la   rehabilitación de la salud. Los Estados partes se esforzarán por asegurar que   ningún niño sea privado de su derecho al disfrute de esos servicios sanitarios.    

Los Estados Partes asegurarán la plena aplicación de este derecho y, en   particular, adoptarán las medidas apropiadas para: (…) (b) asegurar la   prestación de la asistencia médica y la atención sanitaria que sean necesarias a   todos los niños, haciendo hincapié en el desarrollo de la atención primaria de   salud  (…).” (Resalta la Sala)    

De esta forma, es evidente que el artículo 44 de la   Constitución Política define como fundamental el derecho a la salud y a la   seguridad social de los menores[34]. Esto, en   armonía con la Ley 12 de 1991 por medio de la cual se aprueba la Convención de   los Derechos del Niño, adoptada por la Asamblea General de las Naciones Unidas   el 20 de noviembre de 1989 y la Ley 1098 de 2006 -Código de Infancia y   Adolescencia-) entre otras.[35]    

Sobre el tema de la prevalencia del derecho fundamental   a la salud de los niños, la Corte Constitucional en la Sentencia SU-819 de 1999   señaló lo siguiente:    

En este sentido, la jurisprudencia de esta Corporación   ha recabado en que los derechos de los niños y niñas son derechos prevalentes,   prioritarios, ya que el propio artículo 44 CP, consagra la prevalencia de los derechos de los niños y las niñas   sobre los de los demás. Este artículo establece de forma expresa la   fundamentalidad de la vida, la integridad física, la salud y la seguridad social   de los menores de edad. Asimismo, dispone que la familia, la sociedad y el   Estado tienen la obligación de asistir y proteger al niño o niña para asegurar   su desarrollo armónico e integral y el ejercicio pleno de sus garantías.    

Este mandato constitucional, se basa en el   reconocimiento de las condiciones de debilidad inherentes a todos los seres   humanos durante la etapa de la niñez e infancia de la vida, así como en el deber   del Estado de “promover las condiciones para que el principio de igualdad se   aplique en forma real y efectiva, así como a la necesidad de adoptar medidas en   favor de quienes, en razón de su edad, se encuentran en circunstancias de   debilidad manifiesta”[36].    

(i) Ahora bien, la protección especial de los niños y   las niñas en materia de salud, también ha sido reconocida en diversos tratados   internacionales ratificados por Colombia y que hacen parte del bloque de   constitucionalidad al tenor del artículo 93 de la Carta de 1991. La Corte ha   recordado algunos de estos compromisos, en los siguientes términos[37]:    

“(1) Convención sobre los Derechos del Niño, en el   artículo 24 reconoce ‘el derecho del niño al disfrute del más alto nivel posible   de salud y a servicios para el tratamiento de las enfermedades y la   rehabilitación de la salud. Los Estados Partes se esforzarán por asegurar que   ningún niño sea privado de su derecho al disfrute de esos servicios sanitarios.   Los Estados Partes asegurarán la plena aplicación de este derecho, y, en   particular, adoptarán las medidas apropiadas para: (…) b) Asegurar la prestación   de la asistencia médica y la atención sanitaria que sean necesarias a todos los   niños, haciendo hincapié en el desarrollo de la atención primaria de salud’;    

(2) Declaración de los Derechos del Niño que en el   artículo 4 dispone que ‘[E]l niño debe gozar de los beneficios de la seguridad   social. Tendrá derecho a crecer y desarrollarse en buena salud, con este fin   deberán proporcionarse tanto a él como a su madre, cuidados especiales, incluso   atención prenatal y postnatal. El niño tendrá derecho a disfrutar de   alimentación, vivienda, recreo y servicios médicos adecuados’;    

(3) Comité de Derechos Económicos, Sociales y   Culturales de las Naciones Unidas fijó en el Pacto Internacional de Derechos   Económicos, Sociales y Culturales algunos parámetros que propenden por la   protección de los derechos fundamentales de los niños como por, ejemplo en el   numeral 2° del artículo 12 del citado pacto se establece: ‘a), es obligación de   los Estados firmantes adoptar medidas necesarias para ‘la reducción de la   mortinalidad y de la mortalidad infantil, y el sano desarrollo de los niños’;   mientras que el literal d) dispone que se deben adoptar medidas necesarias para   ‘la creación de condiciones que aseguren a todos asistencia médica y servicios   médicos en caso de enfermedad’;    

(4) Pacto Internacional de Derechos Civiles y Políticos   que en su artículo 24 establece: Todo Niño tiene derecho sin discriminación   alguna por motivos de raza, color, sexo, idioma, religión, origen nacional o   social, posición económica o nacimiento, a las medidas de protección que su   condición de menor requiere tanto por parte de su familia como de la sociedad y   del Estado;    

(5) Convención Americana de Derechos Humanos, que en su   artículo 19 señala que ‘todo niño tiene derecho a las medidas de protección que   su condición de menor requiere por parte de su familia, de la sociedad y del   Estado’;    

(6) Declaración Universal de Derechos Humanos de 1948   que, en su artículo 25-2, establece que ‘la maternidad y la infancia tienen   derecho a cuidados de asistencia especiales’, y que ‘todos los niños, nacidos de   matrimonio o fuera de matrimonio, tienen derecho a igual protección social’.”[38]    

En virtud de estas normas, la Corte Constitucional ha   establecido que los niños y las niñas son sujetos de especial protección,   explicando que su condición de debilidad no es una razón para restringir la   capacidad de ejercer sus derechos, especialmente en este caso el derecho a la   salud, sino para protegerlos, de forma tal que se promueva su dignidad[39].   También ha afirmado que sus derechos, entre ellos la salud, tienen un carácter   prevalente en caso de que se presenten conflictos con otros intereses[40].    

(ii) Adicionalmente, este Tribunal ha reconocido que el   derecho a la salud de los niños y las niñas al tener la naturaleza de   fundamental, autónomo y prevalente, procede directamente la tutela para   protegerlo sin tener que demostrar su conexidad con otra garantía[41].   Igualmente, ha sostenido que cuando se vislumbre su vulneración o amenaza, el   juez constitucional debe exigir su protección inmediata y prioritaria[42].    

De todo lo anterior se colige que los menores de edad gozan de un régimen de   protección especial en el que prevalecen sus derechos sobre los de los demás y   que cualquier vulneración a su salud exige una actuación inmediata y prioritaria   por parte del juez constitucional, ya que esto les impide el goce efectivo de   sus garantías constitucionales.[43]    

En este   punto cabe resaltar que su prestación debe darse en condiciones de oportunidad,   eficiencia y calidad. Así, la Sala ha expresado que el derecho a la salud se   considerará vulnerado cuando, a pesar de haber sido autorizado el servicio   médico, éste no haya sido garantizado oportunamente. Lo mismo sucederá si se   entrega un medicamento o procedimiento de mala calidad[44], o si se   niega o demora su suministro por surtir trámites burocráticos y administrativos   que al paciente no le corresponde asumir[45].    

Igualmente la jurisprudencia de esta Corte   ha establecido que el derecho a la salud debe protegerse en su aspecto de la   continuidad del mismo. A este respecto, ha establecido “como servicio público   esencial a cargo del Estado, además de regirse por los principios de eficiencia,   universalidad y solidaridad, que consagra expresamente el artículo 49 de la   Constitución Política, debe darse cumplimiento a los principios de   continuidad, que conlleva su prestación de forma ininterrumpida, constante y   permanente; y de necesidad, sin que sea admisible su interrupción, sin   una justificación constitucional”. [46]    (Subraya la Corporación)    

4.1.3 En   síntesis y de conformidad con todo expuesto, la Corte reitera en esta nueva   oportunidad que el derecho a la salud es por sí mismo un derecho fundamental   autónomo, que se encuentra en conexidad con otra serie de derechos   fundamentales, el cual radica en cabeza de todas las personas en general,   quienes deben ser sus beneficiarios, y que en consecuencia, debe ser protegido y   garantizado por el Estado con el fin de evitar que se vulnere, amenace o exista   riesgo frente a la garantía del mismo. De otra parte, la Sala recaba que este   derecho de carácter fundamental y autónomo, exige un mayor esfuerzo de   protección por parte del Estado cuando su vulneración, amenaza o riesgo se   presenta frente a una persona que adicionalmente constituye un sujeto de   especial protección constitucional, como es el caso de los niños, niñas y   adolescentes, máxime cuando estos sujetos con protección constitucional   reforzada, tienen adicionalmente factores de vulnerabilidad que agravan su   situación de indefensión y de vulnerabilidad, tales como enfermedades o   condiciones de discapacidad, contextos en los cuales se hace imperativo que este   derecho se proteja con enfoque diferencial y con acciones afirmativas en favor   de estas personas que se encuentran en mayor grado de vulnerabilidad o debilidad   manifiesta, de conformidad con el artículo 13 Superior. De esta manera, a estos   sujetos de especial protección constitucional se les debe prodigar un cuidado   especial y particular, y sus derechos deben tener primacía sobre los derechos de   los demás, obligando de esta manera, a la familia, a la sociedad y al Estado a   “asistir[los] y proteger[los] para garantizar su desarrollo armónico e integral   y el ejercicio pleno de sus derechos” (artículo 44 C.P.).[47]    

4.2 El derecho a la salud y a la seguridad social de menores discapacitados.   Reiteración de jurisprudencia    

Como ya lo ha explicado con suficiencia esta Corporación, los menores de    edad gozan de un régimen de protección especial en el que prevalecen sus   derechos sobre los de los demás y cualquier vulneración a su salud exige una   actuación inmediata y prioritaria por parte del juez constitucional. En cuanto a   los menores que se encuentran en estado de discapacidad, la jurisprudencia   constitucional ha señalado que requieren de una protección constitucional   reforzada y que una de las consecuencias de la misma es el derecho de estos   menores a recibir un tratamiento integral de rehabilitación. Así lo ha sostenido   esta Corporación en reiterada jurisprudencia, de la cual se presenta una breve   reseña de los pronunciamientos más recientes sobre la materia:    

“… a los niños   discapacitados hay que darles el servicio eficiente, integral, óptimo en   tratamiento y rehabilitación para que mejore las condiciones de vida, valor   éste que está en la Constitución y es una facultad inherente a todos los seres   humanos, con mayor razón a aquellos que padecen enfermedades y no ofrezcan   perspectiva de derrota de la dolencia”.   (Resalta la Sala)    

(ii) Así mismo, en la Sentencia T-920 de 2000, se   estudió el caso de varios menores que padecían parálisis cerebral o    retardo mental, a quienes el ISS suspendió el tratamiento al cual venían siendo   sometidos al considerar que éstos no tenían un carácter sanitario, sino   educativo y pedagógico, que no le correspondía asumir a la EPS. Para arribar a   dicha conclusión la Sala resumió la línea jurisprudencial sobre la atención de   pacientes que eran considerados incurables[48], advirtiendo   que no se constituía en una razón válida para negar el acceso a los servicios de   salud que la enfermedad fuera catalogada como tal.[49]    

(iii) Por otra parte en la   Sentencia T-518 de 2006 este Tribunal precisó:    

“La salud de los niños se   erige como un derecho fundamental, y que tratándose de menores con discapacidad   el Estado se encuentra obligado a ofrecer un tratamiento integral encaminado a   lograr la integración social del niño. En este sentido, debe ofrecerse al   menor todos los medios que se encuentren al alcance con el fin de obtener su   rehabilitación, teniendo en cuenta, además, que este proceso puede tener   ingredientes médicos y educativos”   (Énfasis de la Corte)    

(iv) En la sentencia T-127 de 2007, esta Corte estudió   la negativa de una EPS a seguir garantizando los servicios integrados de   educación y rehabilitación tanto física como institucional a un menor que   padecía síndrome de Down, protegiendo la continuidad, así como la idoneidad y   adecuación del servicio de salud.[50]    

(v) En el mismo sentido, en la   Sentencia T-608 de 2007 esta Corporación señaló:    

“La protección   constitucional a los menores se ve reforzada de manera especial cuando éstos   sufren de alguna clase de discapacidad, puesto que en tal evento quedan   amparados también por el mandato constitucional de proteger especialmente a   aquellas personas que por su condición económica, física o mental, se encuentren   en circunstancia de debilidad manifiesta (C.P. Art. 13).    

Al amparo de la previsión del   artículo 13 de la Carta, que impone al Estado el deber de promover las   condiciones para que la igualdad sea real y efectiva, las autoridades deben   emprender acciones afirmativas a favor de grupos discriminados o marginados,   categoría dentro de la cual cabe incluir a los discapacitados, y de manera   particular, cuando se encuentran en condiciones de pobreza.     

En esta materia, la Corte ha   puesto de presente que, por un lado, los discapacitados gozan de la plenitud   de los derechos que la Constitución reconoce a todas las personas, entre los   cuales se cuentan los derechos a la salud, a la educación y a la igualdad,   razón por la cual resulta contrario a la Carta todo tratamiento discriminatorio   por razón de la discapacidad.”  (Negrillas fuera de texto)    

(vi) Igualmente, en la sentencia T-862 de 2007 la Corte   ordenó el tratamiento para el manejo integral de la parálisis cerebral que   padecía una menor ante la negativa de la entidad demandada de autorizar el   programa de rehabilitación pediátrica en terapia ocupacional, física y de   lenguaje requerido por la niña en la Asociación Colombiana Pro niño con   Parálisis Cerebral -PROPACE. Esto, luego de un análisis integral del derecho a   la salud de los niños y niñas, en conjugación con la protección especial que les   otorga la discapacidad que los afecta. En consecuencia reiteró la Sala que: “la   salud de los niños se erige como un derecho fundamental, y que tratándose de   menores con discapacidad el Estado tiene la obligación de brindar un tratamiento   integral dirigido a alcanzar la integración social del menor. En esta   medida, no solamente debe ofrecerse al infante todos los medios disponibles con   el propósito de lograr su rehabilitación, teniendo en consideración, además, que   este proceso puede tener ingredientes tanto médicos como educativos.”[51]    

(vii) Del mismo modo, en la sentencia T-650 de 2009,   este Tribunal reiteró la protección especial a los menores con discapacidad[52],   cuando requieren la protección de sus derechos fundamentales a la salud y a la   seguridad social.   En particular, ordenó a la EPS demandada   suministrar las terapias en hidroterapia, animalterapia, musicoterapia y   equinoterapia que requería el menor de edad, para lo cual era necesario realizar   previamente una valoración por parte de médicos adscritos a dicha entidad con el   fin de determinar la periodicidad, cantidad y tipo de procedimiento concreto que   deba realizarse.[53]    

(viii) Finalmente, es de señalar   que el artículo 46 del Código de la Infancia y la Adolescencia señala las   obligaciones especiales del Sistema de Seguridad Social en Salud, determinando   para el efecto “12. Disponer lo necesario para que todo niño, niña o   adolescente que presente anomalías congénitas o algún tipo de discapacidad,   tengan derecho a recibir por parte del Estado, atención, diagnóstico,   tratamiento especializado y rehabilitación, cuidados especiales de salud,   orientación y apoyo a los miembros de la familia o a las personas responsables   de su cuidado y atención”. (Resalta la Sala)    

En suma, tanto la salud como la seguridad social de los   menores tienen el carácter de derecho de fundamental, autónomo y prevalente, y   por tanto, gozan de especial protección constitucional. Este especial amparo se   ve reforzado en tratándose de niños o niñas que padecen una discapacidad.    

5. Los regímenes especiales   de seguridad social en salud y el deber de los mismos de conformidad con la   regla de interpretación conforme a la Constitución. Reiteración de   jurisprudencia    

5.1    El Subsistema de Seguridad Social en Salud de las   Fuerzas Militares y la Policía Nacional    

5.1.1 El Sistema de Salud para las Fuerzas Militares y la   Policía Nacional está regulado por la Ley 352 de 1997, la cual, en armonía con   lo establecido en los Decretos Leyes 1211,   1212 y 1213 de 1.990 y 1796 de 2.000 y el Decreto 2192 de 2.004, establece que   tendrán derecho a recibir los servicios de salud propios de este régimen quienes   se encuentren en servicio activo o sean dados de baja con derecho a asignación   por retiro o pensión.    

De otra parte, el Sistema de Seguridad Social en Salud   de las Fuerzas Militares y de la Policía Nacional se encuentra reglamentado por   el Decreto No. 1795 de septiembre 14 de 2000, que regula su estructura, el   cual ha sido objeto de examen por parte de esta Corte mediante las Sentencias   C-1095 de 2001[55] y C-479 de   2003[56].    

El Sistema de Salud de las Fuerzas Militares y de   Policía Nacional se encuentra interrelacionado con diferentes instituciones,   organismos, dependencias, afiliados, beneficiarios, recursos, políticas,   principios, fundamentos, planes, programas y procesos debidamente articulados   entre si[57]. Como   servicio público esencial, está orientado al personal activo, retirado,   pensionado y beneficiarios[58], y busca la   prestación del servicio de salud del personal afiliado y beneficiarios[59].    

La Dirección de Sanidad de la Policía Nacional es una   dependencia de la Policía Nacional y se encarga de administrar el subsistema de   salud e implementar las políticas que emita el Consejo Superior de Salud de las   Fuerzas Militares y de la Policía Nacional (CSSFMP)[60].    

La Ley 352 de enero 17 de 1997, “Por la   cual se reestructura el Sistema de Salud y se dictan otras disposiciones en   materia de Seguridad Social para las Fuerzas Militares y la Policía Nacional”,   establece que los beneficios de ese sistema de salud (Título II) se extienden,   entre otros, a los afiliados que sean miembros de las Fuerzas Militares y de la   Policía Nacional en servicio activo, como aquéllos que gocen de asignación de   retiro o pensión (art. 19 lit. a num. 1º y 2º).    

El Decreto 1795 de septiembre 14 de 2000,   “Por el cual se estructura el Sistema de Salud de las Fuerzas Militares y de la   Policía Nacional”, señala que los beneficiarios del sistema (Título II),   entre otros, son los afiliados que sean miembros de las Fuerzas Militares y de   la Policía Nacional en servicio activo, como en goce de asignación de retiro o   pensión (art. 23 num. 1º y 2º), conservando como beneficiarios al cónyuge o al   compañero o compañera permanente del afiliado, en este último evento cuando la   unión permanente sea superior a dos años (art. 24 lit. a).    

Así, para el tema que ahora nos ocupa respecto de los   afiliados a este sistema, el artículo 24 del Decreto No. 1795 de 2000   establece que serán beneficiarios las siguientes personas:    

“a) El cónyuge o el compañero o la compañera   permanente del afiliado. Para el caso del compañero(a) sólo cuando la unión   permanente sea superior a dos (2) años.    

b) Los hijos menores de 18 años de cualquiera de los   cónyuges o compañero (a) permanente, que hagan parte del núcleo familiar o   aquellos menores de 25 que sean estudiantes con dedicación exclusiva y que   dependan económicamente del afiliado.    

c) Los hijos mayores de 18 años con invalidez absoluta   y permanente, que dependan económicamente del afiliado y cuyo diagnóstico se   haya establecido dentro del límite de edad de cobertura.    

d) A falta de cónyuge, compañero o compañera permanente   e hijos con derecho, la cobertura familiar podrá extenderse a los padres del   afiliado, no pensionados que dependan económicamente de él.    

PARAGRAFO 1.- Para dar cumplimiento a lo dispuesto en el literal c) del presente   Artículo, se define como invalidez absoluta y permanente, el estado proveniente   de lesiones o afecciones patológicas no susceptibles de recuperación que   incapaciten de forma total y permanente la capacidad laboral a la persona para   ejercer un trabajo. Para determinar la invalidez se creará en cada Subsistema un   Comité de valoración, de conformidad con lo que disponga el CSSMP.    

PARAGRAFO 2.- Los afiliados no sujetos al régimen de cotización no tendrán   beneficiarios respecto de los servicios de salud.    

PARAGRAFO 3.- Los padres del personal activo de Oficiales y Suboficiales de las   Fuerzas Militares y de la Policía Nacional, que hayan ingresado al servicio con   anterioridad a la expedición de los decretos 1211 del 8 de junio de 1990 y 096   del 11 de enero de 1989 respectivamente, tendrán el carácter de beneficiarios,   siempre y cuando dependan económicamente del Oficial o Suboficial.    

PARAGRAFO 4.- No se admitirá como beneficiarios del SSMP a los   cotizantes de cualquier otro régimen de salud.”    

Ahora bien, la Sala al estudiar la constitucionalidad   del Decreto 1795 de 2000, reiteró la jurisprudencia   según la cual “la facultad   para derogar, modificar o adicionar la Ley 352 de 1997 requería expresa   determinación por parte del legislador ordinario”[61],   y determinó que “es claro que el   Presidente, al expedir el Decreto 1795 de 2000, excedió las facultades   extraordinarias concedidas por el Congreso, pero   sólo en lo atinente a aquellas disposiciones que deroguen, modifiquen o   adicionen la Ley 352 de 1997, en la medida en que no estaba autorizado   explícitamente para ello en la ley habilitante.[62]”[63]  (Negrillas de la Corte)    

En   consecuencia, la Corporación procedió a verificar si las normas acusadas o   parcialmente acusadas pertenecientes al Decreto Extraordinario 1795 de 2000   modifican, adicionan o derogan la Ley 352 de 1997, resultando de ello, que   mediante sentencia C-479 de 2003[64] fueron   declaradas inexequibles, entre otras, el parágrafo 1º del artículo 24 del   Decreto 1795 de 2000.[65]    

Así   las cosas, en lo relacionado con el Subsistema de Salud de las Fuerzas Militares   y de la Policía Nacional, en la actualidad, si bien existe una disposición   expresa según la cual únicamente son beneficiarios del mismo los hijos mayores   de 18 años que padezcan una invalidez absoluta y permanente, también lo es que   desapareció del ordenamiento jurídico la norma que definía con precisión el   alcance del mencionado concepto, motivo por el cual, al momento de examinar si   una persona es o no beneficiaria del referido subsistema, “deberán tenerse   en cuenta las disposiciones constitucionales concernientes a los sujetos de   especial protección, las diversas disposiciones internacionales que regulan el   tema de la discapacidad mental, y por último, las pruebas técnicas que se le   hubiesen practicado al accionante”. [66]  (Resalta la Sala)    

En efecto, el artículo 13   C.P. consagra la especial protección del Estado a las personas que se encuentren   en condiciones de vulnerabilidad o de debilidad manifiesta a causa de su   condición de edad, o discapacidad mental o física. A su vez, el artículo 47 de   la Carta fija la obligación estatal de adelantar planes de integración,   rehabilitación y previsión para los menores de edad –art.44 CP- y para los que   se encuentren en estado de discapacidad –art.47 CP-, y establece la prestación   de atención especializada cuando éstos lo requieran.    

Adicionalmente, debe recordarse que dicha obligación de   especial protección por parte del Estado, no excluye los deberes que respecto de   ellos tienen la familia y los particulares en general, los cuales se deben   asumir en desarrollo del principio de solidaridad (Arts. 1 y 95-2 C.P.), ya que   todas estas instituciones son parte conformante de una colectividad.[67]  De esta manera, existe una responsabilidad compartida del Estado, la familia y   los particulares en general en la protección de los menores de edad y de las   personas en estado de discapacidad o de los disminuidos físicos o mentales.    

En el mismo fallo C-479 de 2003, se analizó   el parágrafo 2º del artículo 25 del pluricitado decreto, el cual establecía la   extinción del derecho a los servicios de salud para el cónyuge, compañero o   compañera permanente beneficiarios por la muerte, declaración judicial de   nulidad o inexistencia del matrimonio, por sentencia judicial de divorcio válida   en Colombia o “por separación judicial o extrajudicial de cuerpos, ó cuando   no hiciere vida en común con el cónyuge o compañero (a) permanente afiliado”.   La Corte declaró inexequible este parágrafo, porque su alcance frente a la Ley   352 de 1997 implica la alteración de “los derechos y deberes de los afiliados   y beneficiarios”, por modificar el parágrafo 2º del artículo 23 ibidem, “sin que el Presidente de la República tuviera expresas facultades para   ello”[68].    

De otra parte, aunque el artículo 59 del   Decreto 1795 de 2000, establecía “El   presente Decreto rige a partir del primero (01) de enero de dos mil uno (2001)   salvo lo dispuesto en el Artículo 23 literal a) numeral 6, modifica y adiciona   la Ley 352 de 1997 y deroga las demás normas que le sean contrarias”, en la sentencia C-979 de noviembre 13 de 2002, esta   Corporación determinó que la expresión “modifica y adiciona la Ley 352 de   1997” es inexequible.    

5.1.2 Adicionalmente, es de señalar que esta Corte ha   determinado que los regímenes especiales de seguridad social no son contrarios a   la Constitución, siempre y cuando los servicios y beneficios que ofrezcan no   desconozcan el principio de igualdad, de manera que su regulación y   determinación no sea inferior al mínimo consagrado en el régimen de seguridad   social que existe en el país. En este sentido, ha sostenido que el tratamiento   diferenciado en los regímenes especiales de seguridad social debe estar   encaminado a “mejorar las condiciones   económicas del grupo humano al cual se aplica, por lo que resultan   inequitativos, es decir, contrarios al principio de igualdad constitucional, los   regímenes especiales de seguridad social que introducen desmejoras o   tratamientos de inferior categoría a los concedido por el régimen general”[69].    

Igualmente, este Tribunal ha   establecido que los encargados de la aplicación de dichas normas especiales,   deben interpretarlas, en cuanto a su alcance normativo y funciones, prestando   atención al principio de interpretación   conforme a la Constitución.[70] Así las cosas, el intérprete “debe determinar el sentido de las normas de forma tal que el   resultado de su ejercicio no desemboque en resultados manifiestamente contrarios   a lo establecido por la Constitución, teniendo en cuenta el contexto en el cual   la norma va a recibir aplicación”[71].   (Resalta la Sala)    

A este respecto, en la Sentencia   C-273 de 1999, la Corte indicó que “según el principio de interpretación   conforme, la totalidad de los preceptos jurídicos deben ser interpretados de   manera tal que su sentido se avenga a las disposiciones constitucionales.  La interpretación de una norma que contraríe éste principio es simplemente   intolerable en un régimen que parte de la supremacía formal y material de la   Constitución (C.P. art. 4)”. Así mismo, en la Sentencia C-011 de 1994 se   explicó que “cuando el efecto de la interpretación literal de una norma   conduce al absurdo o a efectos contrarios a la finalidad buscada por la propia   disposición, es obvio que la norma, a pesar de su aparente claridad, no es   clara, porque las decisiones de los jueces deben ser razonadas y razonables.   El intérprete tiene entonces que buscar el sentido razonable de la disposición   dentro del contexto global del ordenamiento jurídico-constitucional conforme a   una interpretación sistemática-finalística”. (Resalta la Sala)    

6. ANALISIS CONSTITUCIONAL DEL CASO EN CONCRETO    

6.1 La señora Ana Cecilia Duarte Huertas, interpuso tutela actuando en   nombre propio y en el de su nieta Lizeth Natalia Cautiva Rivera, contra la   Dirección de Sanidad del Ministerio de Defensa Nacional, por la vulneración de   los derechos fundamentales de su nieta al derecho a la garantía a la seguridad   social en salud, en conexidad con el derecho a la vida, los cuales considera son   desconocidos por la entidad accionada, en razón a que se ha negado la afiliación   de su nieta en dicho sistema especial de salud. La actora señala para el efecto,   que tanto su hija, menor de edad al momento de tener a su nieta, y su nieta,   dependen económicamente de ella. Resalta además que su nieta es una menor que   adicionalmente padece varias condiciones de discapacidad cognoscitiva y física,   tales como síndrome de Down; problemas respiratorios desde su nacimiento; padece   de un DAP, de conformidad con el diagnóstico derivado de un ecocardiograma; de   displasia de cadera; de dificultades auditivas; de cataratas en ambos ojos, las   cuales han sido operadas; y sus ojos presentan desviación, por lo que le   recetaron gafas de por vida.     

6.2 La   Dirección General de Sanidad Militar, mediante escrito del 7 de diciembre de   2012, dio respuesta a la demanda de tutela instaurada afirmando que el Decreto   Ley 1795 de 2000 “Por el cual se estructura el Sistema de Salud de las   Fuerzas Militares y de la Policía Nacional”, en su artículo 24, señala   claramente quiénes son los beneficiarios de los afiliados cotizantes del   Subsistema de Salud de las Fuerzas Militares y de Policia, dentro de cuya norma   no se encuentra cobijada como beneficiados a los nietos de los cotizantes.   Igualmente sostiene que es el padre de la niña, quien en principio debe   garantizar la prestación del servicio de salud de la menor, por lo cual sería   necesario verificar si el Señor Rivera, padre de la niña, se encuentra afiliado   al Sistema General de Seguridad Social en Salud por cuanto sobre él recaería la   obligación de amparo de su hija.    

En la impugnación, la actora sostiene que   se desconoce el art. 44 de la CP, en el cual se señala que “los derechos de   los niños prevalecen sobre los derechos de los demás”, resaltando la   especial condición de discapacidad de su nieta. Señala que la menor debe por   tanto recibir de manera urgente y permanente un tratamiento acorde con su   condición, ya que con el tiempo se agrava su situación de salud. Argumenta   igualmente que los lineamientos constitucionales deben primar sobre los legales,   sobretodo cuando estos últimos resulten contrarios a los primeros. Finalmente,   señala que para el padre de la niña es imposible afiliarla a salud por cuanto se   encuentra desempleado, y que tanto su hija como su nieta depende económicamente   de ella.                    

En decisión de segunda instancia, el Consejo Superior de la Judicatura,   Sala Jurisdiccional Disciplinaria, mediante fallo del 27 de febrero de 2013,   resolvió confirmar el fallo impugnado, argumentando que el Legislador ya ha definido los beneficiarios del   sistema especial de salud accionado, y que el juez de tutela no puede inmiscuirse en asuntos del legislador   estableciendo quiénes son afiliados cotizantes y quiénes beneficiarios del   sistema, y que por tanto solo queda acogerse a la reglamentación establecida por   el Decreto 1795 de 2000.    

Considera que hay otras   alternativas de prestación del servicio de salud para la menor, ya que el Estado   brinda la posibilidad de atención en el sistema para las personas que no tienen   la posibilidad de cotizar, e indica que la actora no es cotizante sino   beneficiaria.    

6.4   Obligación de afiliar a la nieta dependiente de la abuela en el Sistema especial   de Salud en el cual ésta está inscrita      

Con   fundamento en todo lo expuesto en la parte considerativa de esta sentencia, en   relación con (i) los derechos de los niños a la seguridad social en salud   –art.44 CP-, en conexidad con el derecho a la vida y a la integridad física, los   cuales constituyen derechos de carácter fundamental y autónomo; y el interés   superior del menor –art.44CP-; (ii) los derechos de las personas en estado de   discapacidad –art.47CP-, máxime cuando se trata de menores de edad; así como la   condición de los menores de edad y de las personas con discapacidad como sujetos   de especial protección constitucional, quienes requieren de acciones afirmativas   –art.13-; y (iii) la múltiple jurisprudencia de esta Corporación en relación con   la protección del derecho a la salud como prevalente, cuando se trata de menores   de edad en estado de discapacidad, especialmente frente a los casos de   afiliación de los nietos de abuelos o abuelas afiliados a los sistemas   especiales de salud, tal como el Sistema de Salud de las Fuerzas Militares y de   Policía; (iv) esta Sala constata que efectivamente existe una vulneración de los   derechos fundamentales de la menor agenciada, y concluye que la accionada tiene   la obligación constitucional de afiliar a dicho sistema especial de salud a la   niña, cuyos derechos han sido agenciados por su abuela, teniendo en cuenta que   ésta se encuentra afiliada a dicho sistema, en calidad de pensionada de su   difunto esposo, que tanto su hija como su nieta dependen de la misma, y que el   padre de la menor se encuentra desempleado.    

A la   anterior conclusión, allega esta Corporación, ya que en su jurisprudencia ha   expuesto múltiples reglas jurisprudenciales en relación con la obligación de   afiliación de los nietos de abuelos o abuelas afiliados a los sistemas   especiales de salud, y particularmente, al Sistema de Salud de las Fuerzas   Militares y de Policía, como pasa a reseñarse a continuación:    

6.4.1 La jurisprudencia constitucional ha considerado que el   Servicio de Salud de las Fuerzas Militares y la Policía Nacional (SSMP) viola el   derecho a la salud de una persona que merece una protección constitucional   reforzada, cuando no se le afilia o se le excluye del Sistema y se le niega el   acceso a los servicios que requiere.[72]  En el caso de las personas que tienen derecho a una protección constitucional   reforzada, como en el caso de los menores de edad, que adicionalmente se   encuentran en estado de discapacidad, la jurisprudencia ha tutelado el derecho   de las personas a afiliarse al régimen, incluso en aquellos casos de vacíos   normativos.[73]    

Así, en el caso específico de niños, la Corte Constitucional ha decidido que la   Dirección General de Sanidad Militar viola el derecho fundamental a la salud de   un niño o una niña al negarse a afiliarla como beneficiaria de su abuelo o   abuela, por lo menos en dos circunstancias: (i) cuando dependa de éste;[74] o  (ii) cuando el menor y su madre, también menor   de edad, dependen económicamente de éste.[75]    

6.4.2 En punto a este tema, la jurisprudencia constitucional   ha sostenido que si bien los sistemas especiales de salud no son   inconstitucionales, éstos deben aplicarse e interpretarse de conformidad con la   Constitución. Para el caso que nos ocupa, es de resaltar que la Corte ha hecho   una interpretación conforme a la Constitución del artículo 24 del Decreto 1795   de 2000, decidiendo la obligación del Sistema de Salud de las Fuerzas Militares   y de Policía de afiliar a los nietos de abuelos afiliados al sistema.[76]    

En relación   con el Sistema Especial de Salud de las Fuerzas Militares y de Policía, la   jurisprudencia de esta Corte, ha realizado varios pronunciamientos en sede de   control abstracto de constitucionalidad realizado frente al Decreto Ley 1795 de   2000, a los cuales se hizo mención en la parte considerativa de esta sentencia;   así como en sede de tutela, a los cuales hará referencia en el presente acápite.    

6.4.3  En concordancia con lo anterior, la jurisprudencia de esta Corporación ha   establecido la regla según la cual los sistemas especiales de salud deben   garantizar como mínimo, los mismos beneficios establecidos y consagrados en el   Sistema General de Seguridad Social en Salud, ya que se supone que éstos están   establecidos en principio para ofrecer garantías mayores o especiales a sus   afiliados.[77] De esta   manera, ha sostenido que si los sistemas especiales de salud, no consagran las   garantías establecidas en el Sistema General, estos beneficios deben hacerse   extensivos al sistema especial de salud de que se trate.    

En   consecuencia, y en aplicación de esta regla de extensión de los beneficios del   Sistema General de Salud a los sistemas especiales de salud, ha puesto de   relieve que la afiliación del nieto dependiente de los abuelos afiliados en el   Sistema General de Seguridad Social en Salud posee tres alternativas de ingreso:   “(i)como miembro dependiente de su abuelo o abuela, cuando la familia del   niño cuente con capacidad económica para asumir el costo de la UPC adicional   regulada por el art. 40 del Decreto 806 de 1998[78],(ii)   como beneficiario de su mamá, cuando esta pueda acceder al Sistema como   afiliada principal,[o](iii) como afiliado en el régimen subsidiado  una vez sus padres ingresen al mismo” [79](Resalta la   Sala). Estas tres alternativas deben ser por tanto aplicables a los nietos   dependientes de su abuelo o abuela en los sistemas especiales de salud.    

6.4.4  De otra parte, ha establecido este Tribunal la regla según la cual (a) si la   madre o padre del menor no pueden acceder al sistema como afiliada principal en   el régimen contributivo, ya que éstos no poseen capacidad económica para   cotizar, condición necesaria para su acceso; o (b) cuando su afiliación en el   régimen subsidiado resultare poco apropiada por cuanto los padres perderían los   beneficios a los que tienen derecho como afiliados al régimen contributivo por   pertenecer al grupo familiar de un cotizante y se encuentra en condiciones de   gozar de ellos, o cuando no pueden afiliarse al régimen subsidiado por cuanto no   se trata de personas que pertenezcan a niveles o estratos socioeconómicos que no   tengan alguna capacidad económica, sino que son dependientes de sus padres; (c)   la alternativa más idónea es afiliar al niño como cotizante dependiente   de su abuelo o abuela a fin de procurar el amparo de los derechos a la salud y a   la seguridad social de aquél.[80]    

En   aplicación de estas reglas, esta Corte ha decido por tanto, en diversas   oportunidades, la aplicación del artículo 40 del Decreto 806 de 1998[81],   que consagra una solución para la afiliación al Sistema de Seguridad Social en   Salud para los dependientes de los afiliados, cuando éstos sean menores de 12   años, dependan económicamente de éste, o tengan un parentesco hasta el tercer   grado de consaguinidad, los cuales podrán ser afiliados como parte del núcleo   familiar, pagando un aporte adicional equivalente al valor de la Unidad de Pago   por Capitación, quienes se denominarán “cotizante dependiente”. Esta   regla ha sido aplicada específicamente en el caso de menores de edad, nietos de   abuelos afiliados a sistemas especiales de salud, teniendo en cuenta que los   menores de edad dependen económicamente de aquellos y deben ser afiliados como   cotizantes dependientes en los sistemas especiales de salud, como en el caso del   Magisterio[82] y del Sistema   de Salud de las Fuerzas Militares y de Policia.[83]    

6.4.5  Igualmente, la jurisprudencia constitucional ha sentado la regla según la cual,   si el abuelo o abuela afiliado al sistema especial de salud, no se encuentra en   condiciones de pagar el aporte adicional equivalente al valor de la Unidad de   Pago por Capitación por sus nietos dependientes, quienes se denominarán “cotizantes   dependientes”, entonces debe exonerarse de dicho pago y autorizarse a la   entidad prestadora de salud para que le cobre al Fosyga los costos en que   incurra por la atención y tratamientos médicos del caso a que haya que someter   al menor de edad, máxime cuando se trata de menores en estado de discapacidad. [84]     

      

6.4.6  Esta Corporación ha establecido también la regla según la cual en los casos en   que el menor de edad (a) no pueda ser afiliado al régimen general de seguridad   social en salud, debido a que forma parte de un núcleo familiar definido en el   cual su cuidadora hace parte del régimen especial de las Fuerzas Militares; (b)   no es posible esperar a que sus progenitores asuman los deberes propios de su   condición, lo cual resulta irrazonable, como quiera que todavía son menores de   edad o dependen económicamente de sus progenitores, circunstancia que les impide   acceder como afiliada principal al régimen contributivo o subsidiado; y (c) no   es posible dejar a un niño sin cobertura de salud, lo cual constituiría una   decisión lesiva de este derecho fundamental de un sujeto de especial protección   constitucional. [85]    

6.4.7  La jurisprudencia de este Tribunal ha establecido igualmente la regla según la   cual, teniendo en cuenta que la obligación primigenia del cuidado del niño   radica en cabeza de sus padres biológicos, el cumplimiento de las obligaciones   de cuidado y afiliación como cotizantes dependientes por parte del abuelo o   abuela del niño o niña afiliados a regímenes especiales, continuarán solo hasta   cuando alguno de los progenitores tenga la posibilidad de cotizar al régimen   contributivo, esto es, de poseer capacidad de pago y así poder asumir la   obligación de afiliar a su hijo o hija al Sistema de Salud como su beneficiario;   o hasta cuando se determine su afiliación al régimen subsidiado.    

6.4.8  En armonía con las reglas jurisprudenciales hasta aquí expuestas, la Corte ha   protegido en múltiples casos la afiliación de los nietos dependientes de abuelos   o abuelas afiliados a los sistemas especiales de salud,  cuando éstos y sus   padres o madres, dependen económicamente de ellos, o cuando se encuentran bajo   su custodia, legalmente declarado por el ICBF.    

(i) Así, en   algunos casos la Sala ha decidido la afiliación al sistema de salud de las   Fuerzas Militares y de Policía Nacional de un menor de edad como beneficiario de   su abuela cotizante, con base en la regla de interpretación conforme con la   Constitución del artículo 24 del Decreto Ley 1795 de 2000 y teniendo en cuenta   que la abuela tenía la custodia de su nieto.[86]    

(ii) En   otros fallos esta Corporación analizó y concedió la afiliación de un niño como   beneficiario de su abuela -de quien dependía económicamente- al sistema general   de seguridad social en salud, y cuya madre era también beneficiaria de esa misma   cotizante, decidiendo que la alternativa más idónea era afiliar al niño como   cotizante dependiente de su abuela, a fin de procurar el amparo de los   derechos a la salud y a la seguridad social de aquél.[87]    

(iii) En   otro pronunciamiento, relativo a la protección del derecho a la salud a través   de la afiliación de una nieta de una docente al sistema de seguridad social del   Magisterio, en el que la docente se encontraba afiliada, el cual, como en el   caso que ahora nos ocupa frente al régimen de salud de las Fuerzas Militares y   de Policia, de conformidad con su reglamento los nietos no poseen la calidad de   beneficiarios, la Corte reiteró su jurisprudencia y aplicó las siguientes   reglas:    

“a )La   niña no podía afiliarse al régimen contributivo como cotizante, por no disponer   de capacidad económica.    

b) La   niña no podía ser beneficiaria de otro familiar, debido a que su madre estaba   desempleada.    

c) La   niña no se encuentra en una condición de pobreza que le permita acceder al   régimen subsidiado, ya que su cuidado está a cargo de la abuela, de tal modo que   tampoco tiene la posibilidad de recibir los subsidios y atenciones médicas que   brinda este sistema.    

En   consecuencia, reiteró la regla de extensión de los beneficios del sistema   general de salud, según la cual, la alternativa adecuada en estos casos para   lograr el amparo de los derechos fundamentales de los niños y niñas a la salud y   la seguridad social, era su afiliación al sistema de seguridad social del   Magisterio, mediante la aplicación analógica de la figura de los cotizantes   dependientes prevista en el sistema general (artículo 40 Decreto 806 de 1998).    

6.4.9 En el caso en concreto que ahora nos ocupa, la Sala   reiterará y aplicará las normas constitucionales de protección del derecho   fundamental a la salud, especialmente en el caso de menores de edad en estado de   discapacidad, y las reglas jurisprudenciales anteriormente expuestas respecto de   la afiliación de los nietos o nietas dependientes del abuelo o abuela, como se   pasa a exponer:    

(i) De conformidad con la información que obra en el   expediente, la Corte evidencia que (a) la hija de la accionante, Jenny Andrea   Cautiva Duarte, madre de la menor cuyos derechos son agenciados por su abuela,   se encuentra igualmente afiliada al Sistema de Salud de las Fuerzas Militares y   de Policía, en calidad de beneficiaria, desde septiembre de 2012. (b) La hija de   la accionante, tuvo a su hija siendo todavía una menor de 16 años de edad, y   actualmente aunque tiene ya la mayoría de edad, depende todavía económicamente   de su madre, y se encuentra estudiando en el SENA. (c) La menor de edad, cuyos   derechos a la salud son agenciados por su abuela, nació el 14 de mayo de 2011,   de manera que a la fecha apenas cuenta con 2 años de edad. Esta menor, de   conformidad con la información aportada, es una infante que de nacimiento padece   de diferentes y graves condiciones de discapacidad física y cognoscitiva, tales   como Síndrome de Down, problemas respiratorios, padece un DAP de acuerdo con un   ecocardiograma que se le practicó, displasia de cadera, dificultades auditivas,   cataratas en ambos ojos las cuales han sido operadas, y sus ojos presentan   desviación, por lo que le recetaron gafas de por vida. (d) Tanto la hija de la   accionante como su nieta, dependen económicamente de ella, de manera que su   hija, madre de la menor agenciada, no se puede afiliar al régimen contributivo   pues no cuenta con el dinero para pagar las cotizaciones, siendo dependiente de   su madre, al igual que su nieta. (e) La menor de edad, se encuentra actualmente   sin afiliación a un sistema de salud, lo cual es obligatorio especialmente en el   caso de los menores de edad, máxime cuando se trata de menores con enfermedades   graves o en estado de discapacidad, y por tanto, se encuentra sin recibir los   servicios médicos y tratamientos especializados que requiere dada su condición   de salud y sus diferentes estados de discapacidad física y cognoscitiva. (f) La   situación en la que se encuentra la menor de edad, nieta de la accionante, es   apremiante por cuanto su estado de salud es precario y necesita que le presten   los servicios de salud adecuados para su condición de salud, con el fin de que   pueda llevar una vida digna.    

(ii)   Constata la Sala que ni la Ley 352 de 1997, ni el Decreto Ley 1795 de 2002,   permiten la inclusión del nieto o nieta del afiliado como  beneficiario de   su abuelo o abuela en el Sistema especial de Salud de las Fuerzas Militares o de   Policía.    

Con base en esta normatividad, tal y como consta en la   información que obra en el expediente, las solicitudes que presentó la actora en   nombre de su nieta para su correspondiente afiliación como beneficiaria del   Sistema de Salud de las Fuerzas Militares y de Policía, fueron negadas tanto por   el CENAF (Centro Nacional de Afiliaciones) del Ministerio de Defensa, como por   la Dirección General de Sanidad Militar de la entidad mencionada, argumentando   que no podrían asumir la prestación de servicios médicos a los nietos de los   afiliados, porque no se encontraban en condición de beneficiarios de dicha   entidad.    

(iii) A este respecto, concluye la   Corte que el Director General de Sanidad Militar al negar la solicitud de la   peticionaria de afiliación de su nieta al Subsistema de Salud de las Fuerzas   Militares, invocando el contenido del artículo 24 del Decreto Ley 1795 de 2000,   en el cual no se incluyen a los nietos como posibles beneficiarios, no respetó   el principio de interpretación conforme a la Constitución al momento de   determinar el alcance de las normas que rigen el Subsistema de Salud de las   Fuerzas Militares, pues debió dar aplicación a este principio al estudiar la   petición presentada por la accionante.    

(iv) La Sala colige igualmente que   tampoco se respetó una regla elemental de interpretación jurídica, según la cual   se deben atender los elementos fácticos del caso a los cuales se va a aplicar   una determinada disposición, máxime cuando la Corte Constitucional, tanto en   sentencias de constitucionalidad, como se mencionó en la parte considerativa de   esta sentencia, como en varias sentencias de tutela, como se mencionó en este   acápite, ha determinado el alcance normativo del artículo 24 del Decreto 1795 de   2000.    

Así las cosas, en criterio de esta   Corporación, el Director General de Sanidad Militar debió tener en cuenta la   situación fáctica especial en la que se encontraba la menor de edad, cuyos   derechos fueron agenciados mediante esta tutela, ya que ésta depende de su   abuela materna y se trata de una menor de edad en estado de discapacidad.     

Adicionalmente, el hecho de que el Director General de Sanidad Militar haya   invocado la ausencia de una disposición normativa expresa sobre la inscripción   de nietos al subsistema de salud de las Fuerzas Militares y de Policía en tanto   beneficiarios, revela una aplicación literal de la norma legal, que no se   compadece con el precedente judicial ya definido por esta Corporación en la   materia.    

En este   orden de ideas, encuentra la Corte que al negarse la petición a la accionante,   se desconoció la realidad fáctica y jurídica que se presentaba a su   conocimiento, referente a la dependencia de la menor de su abuela, al igual que   su progenitora; así como el precedente judicial ya sentado de manera pacífica   por esta Corporación en casos análogos o similares al presente.    

(v) De otra   parte, observa la Sala que el Director General de Sanidad Militar debió tener en   cuenta lo dispuesto en los artículos 70 a 72 del Código del Menor, ya que en   este caso la abuela no busca inscribir a su nieta, por ser simplemente su nieta,   sino porque ésta depende por el momento de ella, al igual que la progenitora de   la misma, la hija de la actora, quien tuvo un embarazo y parto como adolescente,   y quien a pesar de haber adquirido la mayoría de edad, depende igualmente de su   madre.    

(vi) En   este mismo sentido, en criterio de esta Sala, al haber interpretado el alcance   del artículo 24 del Decreto 1795 de 2000 en forma ajena a la realidad fáctica y   jurídica a la cual ésta norma habría de aplicarse, el Director General de   Sanidad Militar adoptó una decisión cuyo resultado inmediato es contrario a   varios mandatos constitucionales, puesto que implica que no se protege a la   menor agenciada, sino que se diluye la responsabilidad frente a la menor,   esperando a que ésta sea afiliada directamente al régimen general de seguridad   social en salud por sus progenitores, cuando éstos cuenten con la capacidad   económica para hacerlo. De este modo, no se tuvo en cuenta tampoco, que los   mismos no pueden acceder al régimen subsidiado, por cuanto no se encuentran en   extrema pobreza, sino que son dependientes de sus padres, y se desconoció que   tanto la madre de la menor, como ésta última, dependen de la abuela, y que el   padre se encuentra actualmente desempleado. En consecuencia, la postura de la   Dirección General de Sanidad Militar, es irrazonable y contraria a varios   mandatos constitucionales:    

(a) Al   artículo 44, que protege el derecho a la salud y el derecho a la seguridad   social del menor afectado, derechos que al ser fundamentales en el caso de los   menores y, además, prevalecientes deben ser objeto de protección inmediata.    

(b) Al   artículo 13, puesto que, en primer lugar, la menor agenciada se encuentra en una   situación especial por depender y estar bajo el cuidado de su abuela, y se le   está otorgando un trato igual al que se habría de otorgar a los demás nietos de   afiliados que no se encuentran en su misma situación y que solicitan ser   inscritos como beneficiarios. De esta manera, se está impartiendo un trato igual   a situaciones que son esencialmente disímiles, lesionando con ello el principio   constitucional de igualdad. En segundo lugar, por cuanto el sistema de salud   debe velar porque se adopten medidas afirmativas en favor de sujetos de especial   protección constitucional, como en el caso de menores en estado de discapacidad.    

(vii) Observa la Sala que la accionante, agente   oficiosa de su nieta, se encuentra como afiliada en el Sistema de Salud de las   Fuerzas Militares y de Policía, no como beneficiaria, como erróneamente lo   entiende el Ad-quem, en la decisión de segunda instancia que ahora se revisa,   sino como afiliada en calidad de beneficiaria de la pensión de sobreviviente de   su difundo esposo por parte del Ministerio de Defensa, desde el fallecimiento   del mismo el 30 de marzo de 1991, en aplicación del artículo 19 de la Ley 352 de   1997. De esta manera, como lo expone la misma accionante, desde el momento en   que le fue reconocida dicha pensión ha recibido la atención médica por parte de   la CELAF.     

(viii) De otra parte, en aplicación de la  regla jurisprudencial, según la cual   se deben hacer extensivas las garantías y beneficios fijados por el Sistema   General de Salud para los sistemas especiales de salud, es claro para esta Sala   que los nietos de abuelos afiliados a sistemas especiales de salud,   específicamente del Sistema de Salud de las Fuerzas Militares y de Policía, de   conformidad con el artículo 24 del Decreto 1795 de 2000, que no se encuentran   legalmente entre los beneficiarios del afiliado, pero que efectivamente dependen   de ellos, pueden ser afilados al régimen de seguridad social en salud en el que   el cotizante esté adscrito, mediante la figura de cotizante dependiente. Ello,   por cuanto la relación de dependencia que ostentan les impide ser cotizantes en   el régimen contributivo o estar afiliados al régimen subsidiado.    

(ix)   Evidencia este Tribunal igualmente, que la obligación de las instituciones   encargadas de la prestación del servicio público de salud, contrae un carácter   aún más imperativo cuando se reivindica la afiliación de un sujeto de especial   protección constitucional, por tratarse como en este caso, de una niña, máxime   cuando adicionalmente se trata de una menor de edad en estado de discapacidad,   cuya situación resulta más gravosa en razón a que la menor padece múltiples   enfermedades y discapacidades físicas y cognoscitivas, como quedó descrito   ampliamente, casos en los cuales cobran mayor importancia las normas   constitucionales relativas al derecho a la salud, a los derechos de las personas   en estado de discapacidad, el principio constitucional de solidaridad que se   aplica en el sistema de salud, así como las reglas jurisprudenciales que se han   señalado a lo largo de esta providencia.    

(x) En este   caso, reitera la Corte que la menor agenciada, al igual que su madre, se    encuentran en una relación de dependencia económica respecto de su abuela, lo   que lleva a la Sala a concluir que, como en los casos similares antes descritos,   no pueden afiliarse al régimen contributivo o subsidiado, debido a que al   depender económicamente de otra persona no poseen capacidad de pago para   afiliarse al régimen contributivo, y tampoco se encuentran en una situación de   pobreza o abandono que les haga posible acceder al régimen subsidiado.   Igualmente, de conformidad con la información que obra dentro del expediente, el   padre de la menor se encuentra desempleado.      

(xi) En   consecuencia, dado que la menor agenciada y su madre, dependen económicamente de   la abuela, la Corte colige que la solución constitucionalmente válida, de   conformidad con la regla de interpretación conforme a la Constitución del   artículo 24 del Decreto 1795 de 2000 y la regla sobre extensión de los   beneficios que prevé el Sistema General de Seguridad Social en Salud, es la   afiliación de la menor de edad, nieta de la accionante, al Sistema de Salud de   las Fuerzas Militares y de Policía como cotizante dependiente, como quiera que   no es posible afiliarla al Sistema General de Seguridad Social, en el régimen   contributivo o subsidiado. Lo anterior, ya que el no estar afiliada a algún   régimen de salud constituye una violación flagrante de los derechos   fundamentales de la menor de edad a la salud, en conexidad con el derecho a la   vida e integridad física, quien constituye un sujeto de especial protección   constitucional, por ser menor de edad y encontrarse en condición de   discapacidad.    

(xii) No   obstante, esta decisión implicaría sin embargo que la accionante asumiera la   cotización correspondiente para inscribirla al régimen especial de salud. En   consecuencia y dado que sobre la actora recae la carga y responsabilidad   económica de su hija y de su nieta, y teniendo en cuenta que de conformidad con   la información que obra en el expediente su sustento proviene de la pensión de   sobreviviente de su difunto esposo por parte del Ministerio de Defensa, la Corte   encuentra que la medida a adoptar es ordenar a la accionada que no se le cobre   el pago del aporte adicional equivalente al valor de la Unidad de Pago por   Capitación, por su nieta dependiente bajo la figura de “cotizante dependiente”.   Por consiguiente, la Sala también autorizará al Sistema de Salud de las Fuerzas   Militares y de Policía para que repita en contra del Fosyga los costos en que   incurra por la atención y tratamientos médicos a la menor afiliada.    

(xiii) De   otra parte, esta Corte con el fin de garantizar los derechos fundamentales a la   salud, en conexidad con el derecho a la vida e integridad física de la menor de   edad agenciada, sujeto de especial protección constitucional, quien además   padece diversas enfermedades y discapacidades físicas y cognitivas, condición   que debe ser atendida de manera inmediata; la Corte no puede dejar de reiterar,   igualmente de conformidad con la Constitución y la jurisprudencia de este   Tribunal, la obligación constitucional respecto del cuidado y atención de los   menores de edad recae en orden de responsabilidad en la familia, la sociedad y   el Estado, respectivamente. De esta forma y debido a que por regla general, la   obligación de cuidado del niño radica en cabeza de sus padres biológicos, el   cumplimiento de las obligaciones de cuidado por parte de la  abuela de la   niña irán hasta cuando éstos tengan la posibilidad de cotizar al régimen   contributivo, esto es, de poseer capacidad de pago y así poder asumir la   obligación de afiliar a su hija a este sistema de salud como su beneficiaria; o   hasta cuando se determine su afiliación al régimen subsidiado.    

A este   respecto, en lo que atañe a la situación de la madre de la niña agenciada, de la   información aportada al expediente, se deriva que adquirió la mayoría de edad,   situación que empero no significa que adquiera una independencia económica   respecto de su madre, de la cual, depende económicamente. De otra parte, en   relación con el padre de la menor agenciada, la Corte reitera que según   información que obra en el expediente, éste se encuentra actualmente   desempleado, razón por la cual no puede responder económicamente por la menor.    

Teniendo en   cuenta lo anterior, las órdenes dadas por la Corte sobre la afiliación de la   menor, se mantendrán hasta tanto los progenitores de la menor, bien sea el padre   o la madre del niño, estén en capacidad para afiliarse al régimen contributivo   del sistema general de salud y puedan afiliar a su hija en condición de   beneficiaria de los mismos.    

Finalmente,   con respecto a la afiliación de los padres de la niña al régimen subsidiado,   esta Sala reitera que, en este momento, no se satisfacen los presupuestos para   acceder a dicha alternativa, como quiera que éstos no se encuentran en extrema   pobreza, sino que la madre de la menor depende económicamente de su   progenitoria, y el padre se encuentra desempleado.    

6.4.10   Conclusión y medidas a adoptar    

En   síntesis, la Corte concluye que en la acción de tutela interpuesta por la señora   Ana Cecilia Duarte Huertas, quien actúa a nombre propio y de su nieta Lizeth   Natalia Cautiva, menor de edad en estado de discapacidad, mediante la cual   reivindica la protección de los derechos fundamentales de su nieta,   especialmente el derecho a la Seguridad Social y la Salud, en conexidad con el   derecho a la vida e integridad personal, los cuales considera que están siendo   vulnerados por la Dirección de Sanidad del   Ministerio de Defensa Nacional, al negarle la afiliación a su nieta al Sistema   de Salud de las Fuerzas Militares y de Policía, no solo es procedente sino que   debe prosperar, por violación directa de los artículos 44 y 13 de la   Constitución Política, así como por desconocimiento del precedente   jurisprudencial de esta Corporación en la materia, de conformidad con las   reglas, razones y los argumentos expuestos en detalle en esta providencia.    

En consecuencia, esta Sala colige que el derecho a la salud, en conexidad con el   derecho a la vida e integridad física de la niña Lizeth Natalia Cautiva Rivera   están siendo vulnerados al no estar afiliada a un sistema de seguridad social en   salud que le pueda brindar el tratamiento médico integral necesario para   responder a su estado de salud y de discapacidad, y por tanto, se encuentra   desprotegida, no obstante ser un sujeto de especial protección constitucional,   frente al cual  se deben adoptar medidas afirmativas para responder a su estado   de vulnerabilidad y debilidad manifiesta.    

Por lo anterior, en la parte resolutiva de   esta sentencia, la Sala adoptará las siguientes medidas (i) concederá el amparo del derecho fundamental a la Seguridad Social   en Salud, en conexidad con el derecho a la vida e integridad personal de la niña   Lizeth Natalia Rivera Cuitiva; (ii) revocará la sentencia proferida por  el Consejo Superior de la   Judicatura, Sala Jurisdiccional Disciplinaria, en Sentencia del 27 de febrero de   2013; (iii) ordenará a la Dirección de   Sanidad Militar del Ministerio de Defensa, la afiliación de la niña o menor de   edad en el Sistema especial de Salud de las Fuerzas Militares y de la Policia   Nacional –SSMP-, con el fin de que le presten todos los servicios de salud y le   inicien o continúen el tratamiento integral que requiere la menor Lizeth Natalia   Rivera Cuitiva, según las prescripciones de atención y rehabilitación que sean   ordenadas por el médico tratante y que correspondan a su estado de salud y a su   condición de discapacidad; (iv) determinará que el concepto de los profesionales   de la salud obligará al Sistema de Salud de las Fuerzas Militares y de Policía   Nacional a llevar a cabo y prestar todos los servicios médicos que requiera la   menor Lizeth Natalia Rivera Cuitiva, en los términos ordenados por su médico   tratante para la atención médica y rehabilitación de la menor; (v) determinará   que las condiciones de afiliación de la niña al Sistema de Salud de las Fuerzas   Militares y de Policía solo podrán variar cuando los padres de la menor   agenciada accedan al Sistema General de Salud en el régimen contributivo o   subsidiado, o alguno de ellos esté afiliado en calidad de cotizante a algún   sistema excepcional avalado por la Ley 100 de 1993; (vi) ordenará al Sistema de Salud de las   Fuerzas Militares y de Policía que la menor Lizeth Natalia Rivera   Cuitiva sea afiliada   en calidad de beneficiaria,  sin exigir para el   efecto las prestaciones de tipo económico ni las garantías previstas por el   artículo 40 del Decreto 806 de 1998 y 2º del Decreto 47 de 2000 o cualquier otra   norma que los complemente, derogue o modifique. Esta protección sólo operará   hasta cuando la menor modifique su calidad de beneficiario de su abuela, por la   de beneficiaria de alguno de sus padres en el régimen contributivo o ingrese al   régimen subsidiado de seguridad social en salud; (vii) autorizará   al Sistema de Salud de las Fuerzas Militares y de Policía para repetir contra el   FOSYGA los costos en los que incurra por la atención y tratamientos médicos a la   menor de edad Lizeth Natalia Rivera Cuitiva, y que en virtud de la regulación   vigente, no le corresponda asumir; y (viii) comunicará la presente decisión al   Ministerio de Salud, al Defensor del Pueblo, y al Procurador General de la   Nación, con el fin de solicitarles que, dentro de la órbita de sus competencias   constitucionales y legales, hagan el seguimiento al cumplimiento de las órdenes   impartidas mediante esta providencia.    

III. DECISION    

En mérito de lo expuesto, la Sala Octava de Revisión de   la Corte Constitucional, administrando justicia en nombre del pueblo y por   mandato de la Constitución,    

RESUELVE    

PRIMERO.- CONCEDER, por las razones   expuestas, el amparo del derecho fundamental a la Seguridad Social en Salud, en   conexidad con el derecho a la vida e integridad personal de la niña Lizeth   Natalia Rivera Cuitiva, quien además se encuentra en estado de discapacidad,   cuyos derechos fueron egenciados por su abuela Ana Cecilia Duarte Huertas,   frente a la Dirección de Sanidad del  Ministerio de Defensa, por negar la   afiliación de su nieta al Sistema de Seguridad Social en Salud de las Fuerzas   Militares y de la Policía Nacional. En consecuencia, REVOCAR la sentencia   proferida por el Consejo Superior de la Judicatura,   Sala Jurisdiccional Disciplinaria, en Sentencia del 27 de febrero de 2013, en   donde resolvió “Confirmar el fallo   impugnado por medio del cual la Sala Jurisdiccional Disciplinaria del Consejo   Seccional de la Judicatura de Bogotá”, mediante el cual  se negó la   pretensión de tutela al derecho fundamental a la seguridad social en salud,   invocado por la ciudadana Ana Cecilia Duarte Huertas, en nombre de su nieta   Lizeth Natalia Rivera Cuitiva, contra la Dirección de Sanidad Militar.    

SEGUNDO.- ORDENAR a la Dirección de Sanidad Militar del   Ministerio de Defensa, que en el perentorio término de cuarenta y ocho (48)   horas siguientes a la notificación de esta sentencia, adopte todas las medidas   necesarias para la afiliación o inscripción efectiva de la niña Lizeth Natalia   Rivera Cuitiva, en nombre de quien se interpuso la presente tutela, en calidad   de beneficiaria de su abuela inscrita en el Sistema especial de Salud de las   Fuerzas Militares y de la Policia Nacional –SSMP-, con el fin de que le presten   todos los servicios de salud y le inicien o continúen el tratamiento médico   integral que requiere la menor, según las prescripciones de atención y   rehabilitación que sean ordenadas por el médico tratante y que correspondan a su   estado de salud y a su condición de discapacidad.    

CUARTO.- DETERMINAR QUE las condiciones de afiliación de la niña al Sistema de   Salud de las Fuerzas Militares y de Policía solo podrán variar cuando los padres   de la menor agenciada accedan al Sistema General de Salud en el régimen   contributivo o subsidiado, o alguno de ellos esté afiliado en calidad de   cotizante a algún sistema excepcional avalado por la Ley 100 de 1993.    

QUINTO.-  ORDENAR al Sistema de Salud de las Fuerzas   Militares y de Policía que la menor Lizeth Natalia Rivera Cuitiva sea afiliada   en calidad de beneficiaria,  sin   exigir para el efecto las prestaciones de tipo económico ni las garantías   previstas por el artículo 40 del Decreto 806 de 1998 y el artículo 2º del   Decreto 47 de 2000 o cualquier otra norma que los complemente, derogue o   modifique. Esta protección sólo operará hasta cuando la menor modifique su   calidad de beneficiaria de su abuela, por la de beneficiaria de alguno de sus   padres dentro del régimen contributivo o ingrese al régimen subsidiado de   seguridad social en salud.    

SEXTO.- AUTORIZAR al Sistema de Salud de las Fuerzas Militares y de Policía para repetir   contra el FOSYGA los costos en los que incurra por la atención y tratamientos   médicos de la menor de edad Lizeth Natalia Rivera Cuitiva, y que en virtud de la   regulación vigente, no le corresponda asumir.    

SEPTIMO.- COMUNICAR la presente decisión al Ministerio de   Salud, al Defensor del Pueblo, y al Procurador General de la Nación, con el fin   de SOLICITARLES  que, dentro de la órbita de sus competencias   constitucionales y legales, hagan el seguimiento al cumplimiento de las órdenes   impartidas mediante esta providencia.    

OCTAVO.- Por   Secretaría General líbrense las comunicaciones previstas en el artículo 36 del   Decreto 2591 de 1991.    

Notifíquese, comuníquese, cúmplase y publíquese en la Gaceta   de la Corte  Constitucional.    

LUIS ERNESTO VARGAS SILVA    

Magistrado    

MARÍA VICTORIA CALLE CORREA    

Magistrada    

MAURICIO GONZALEZ CUERVO    

Magistrado    

MARTHA VICTORIA SACHICA DE MONCALEANO    

[1] Ver Sentencia   T- 363 de 2008.    

[2] Inicialmente,   este Tribunal sostuvo que las afectaciones al derecho a la salud podían ser   resueltas en sede de tutela siempre que se demostrara su conexidad con derechos   como la vida, la dignidad o el mínimo vital. No obstante, para el caso de   sujetos de especial protección constitucional como las personas de la tercera   edad y los niños, la jurisprudencia había señalado que este derecho adquiría el   carácter de fundamental autónomo.    

[3]  Ver Sentencia T-705 de 2011.    

[4]Por   el cual se reglamenta la acción de tutela consagrada en el artículo 86 de la   Constitución Política.    

[5]  Sentencia T-625 de 2009.    

[6] Ver Sentencia   T-625 de 2009    

[7] Sentencia   T-613 de 2007.    

[8]El inciso 2°   del artículo 42 de la Constitución Política dispone que “[e]l Estado y la   sociedad garantizan la protección integral de la familia” y el inciso 2° del   artículo 44 de la Constitución Política dispone que “[l]a familia, la   sociedad y el Estado tienen la obligación de asistir y proteger al niño para   garantizar su desarrollo armónico e integral y el ejercicio pleno de sus   derechos. Cualquier persona puede exigir a la autoridad competente su   cumplimiento y la sanción de los infractores”.    

[9]Auto   006 de 1996.    

[10]T-1093-07, en   igual sentido la sentencia de tutela T-1199-05, T-950-05 que a su vez cita a las   sentencia de tutela T-143-99, T-408-95, T-407-02 y T-727-04, entre muchas otras.    

[11]Sentencias T-462 de 1993, T-605 de 2005 y T-165 de 2006.    

[12] Ver en este   sentido también la Sentencia T-625 de 2009    

[13]Ibídem.    

[14] Sentencia T-   363 de 2008.    

[15]“Por el   cual se estructura el Sistema de Salud de las Fuerza Militares y de la Policía   Nacional”.    

[16] Sentencia   T-625 de 2009    

[17] Ibidem    

[18] Sentencia   T-625 de 2009    

[19] Ver entre   otras las Sentencia de tutela T-597-03, T-1218-04 y T-361-07.    

[20] Sentencia   T-625 de 2009.    

[21] Ver Sentencia   T-625 de 2009.    

[22] Observación   no. 14 del Comité de derechos Económicos, Sociales y   Culturales de Naciones Unidas. Documento E/C.12/2000/4 de Agosto 11 de 2000.    

[23]  Ver sentencia T-760 de 2008. En dicha sentencia se hace referencia a la   Observación General N° 14 (2000) ‘El dere­cho del más alto nivel posible de   salud’.    

[24]  Ibídem. El Comité señala que deben incluirse “(i) los servicios de salud   sexuales y genésicos, incluido el acceso a la planificación de la familia, (ii)   la atención anterior y posterior al parto, (iii) los servicios   obstétricos de urgencia y (iv) el acceso a la información, así como a los   recursos necesarios para actuar con arreglo a esa información.” (Observación   General N°14).    

[25]  Para el Comité, esto implica, por ejemplo, “(i) la adopción de medidas   preventivas en lo que respecta a los accidentes laborales y enfermedades   profesionales; (ii) la necesidad de velar por el suministro adecuado de   agua limpia potable y la creación de condiciones sanitarias básicas; (iii)   la prevención y reducción de la exposición de la población a sustancias nocivas   tales como radiaciones y sustancias químicas nocivas u otros factores   ambientales perjudiciales que afectan directa o indirectamente a la salud de los   seres humanos.” (Observación General N°14).    

[26]  Ibídem. Para el Comité, estos contenidos del derecho “exigen que se   establezcan programas de prevención y educación para hacer frente a las   preocupaciones de salud que guardan relación con el comportamiento, como las   enfermedades de transmisión sexual, en particular el VIH/SIDA”. El derecho a   tratamiento comprende la creación de un sistema de atención médica urgente en   los casos de accidentes, epidemias y peligros análogos para la salud, así como   la prestación de socorro en casos de desastre y de ayuda humanitaria en   situaciones de emergencia. “La lucha contra las enfermedades tiene que ver   con los esfuerzos individuales y colectivos de los Estados para facilitar, entre   otras cosas, las tecnologías pertinentes, el empleo y la mejora de la vigilancia   epidemiológica y la reunión de datos desglosados, la ejecución o ampliación de   programas de vacunación y otras estrategias de lucha contra las enfermedades   infecciosas.” (Observación General N°14).    

[27]  Para el Comité este derecho contempla (i) “el acceso igual y oportuno a los   servicios de salud básicos preventivos, curativos y de rehabilitación, así como   a la educación en materia de salud; (ii) programas de reconocimientos   periódicos; (iii) tratamiento apropiado de enfermedades, afecciones,   lesiones y discapacidades frecuentes, prefe­riblemente en la propia comunidad;  (iv) el suministro de medicamentos esenciales, y el tratamiento y atención   apropiados de la salud mental.” También advierte el Comité que se debe   mejorar y fomentar la partici­pación de la población en la prestación de   servicios médicos preventivos y curativos, como la organización del sector de la   salud, el sistema de seguros y, en particular, la participación en las   decisiones políticas relativas al derecho a la salud, adoptadas en los planos   comunitario y nacional.” (Observación General N°14).    

[28] Sentencia   T-855/10    

[29] Constitución   de la Organización Mundial de la Salud.    

[30] Sentencia   T-084 de 2011    

[31] Art. 25 de la   Declaración Universal de los Derechos Humanos.    

[32] Sentencia   T-084 de 2011    

[33] Ver al   respecto la Sentencia T-907 de 2004    

[34] Sobre el   desarrollo jurisprudencial de estos derechos, pueden consultarse, entre otras,   las sentencias SU-819 de 1999, T-1279 de 2001, T-1314 de 2005,  T-270 de   2007, T-862 de 2007, T-212 de 2008, T-604 de 2008, T-760 de 2008, T-346 de 2009   y T-371 de 2010.    

[35] Ver Sentencia   T-824 de 2010.    

[36] Artículo 13   Constitucional.    

[37] Sentencia   T-037 de 2006.    

[38] – Sentencia   T-705 de 2011    

[39] Sentencia   C-507 de 2004.    

[40] Sentencias   C-041 de 1994 y T-391 de 2009.    

[42] Sentencias   T-964 de 2007 y T-170 de 2010.    

[43]  Respecto del derecho a la salud de los menores pueden consultarse las Sentencias   T-705 de 2011, T-625 de 2009, y T-170 de 2010, entre otras.    

[44] Ibídem.    

[45] Sentencia   T-195 de 2010.    

[46] Sentencia T-170 de 2010. Ver también la Sentencia   T-126 de 2008.    

[47] Ver Sentencia   T-625 de 2009    

[48] En efecto en la sentencia citada se estudiaron las siguientes   providencias: T-200 de 1993, T-067 de 1994, T-068 de 1994, T-204 de 1994, T-430   de 1994, T-432 de 1994, T-001 de 1995, T-020 de 1995, T-131 de 1995, T-640 de   1997, T-514 de 1998, T-556 de 1998, T-338 de 1999 y T-179 de 2000.    

[49] Sentencia   T-824 de 2010    

[50] Ver Sentencia   T-127 de 2007. Consultar también Sentencia T-824 de 2010.    

[51] Sentencia   T-862 de 2007.    

[52] Adicional a   las consideraciones anteriores sobre las normas internacionales sobre   discapacidad, en esta oportunidad la Corte analizó la Ley 1306 de 2009. Por la   cual se dictan normas para la protección de personas con discapacidad mental y   se establece el régimen de la representación legal de incapaces emancipados.    

[53] Sentencia   T-824 de 2010.    

[54]  Ver   Sentencia T-907 de 2004    

[55] MP. Jaime   Córdoba Triviño    

[56] MP. Marco   Gerardo Monroy Cabra    

[57] Art. 1   Decreto 1795 de 2000    

[58] Art. 2   Decreto 1795 de 2000    

[59] Art. 3   Decreto 1795 de 2000. Ver Sentencia T-154 de 2010.    

[60] Art. 3   Decreto 1795 de 2000. Consultar ibidem.    

[61] Sentencia C-979 de 2002.    

[62] Ibidem.    

[63] Ver Sentencia   T-154 de 2010.    

[64] MP. Marco   Gerardo Monroy Cabra.    

[65] Ver Sentencia   T-154 de 2010.    

[66] Ibidem.    

[67] Sentencia   T-209 de 1999.    

[68] Cfr. páginas   29, 49 y 58 de la referida sentencia.    

[70]    Sentencia T-789 de 2003.    

[71]    Sentencia T-907 de 2004.    

[72] Sobre la   protección constitucional reforzada de personas de la tercera edad o en estado   de debilidad manifiesta, en especial con respecto a la permanencia en el Sistema   y al principio de continuidad en el servicio ver, entre otras, las sentencias   T-157 de 2006 (MP Humberto Antonio Sierra Porto), T-456 de 2007 (MP Alvaro Tafur   Galvis), T-1077 de 2007 (MP Rodrigo Escobar Gil), T-660 de 2008 (MP Mauricio   González Cuervo), y T-154 de 2010 (MP Jorge Ignacio Pretelt Chaljub). Estas   decisiones judiciales, a las que se hará referencia posteriormente, coinciden   con precedentes similares que la jurisprudencia constitucional ha adoptado en el   contexto de otros sub-regímenes de salud; ver por ejemplo, la sentencia T-015 de   2006 (MP Manuel José Cepeda Espinosa), que adopta una decisión similar en el   contexto del Sistema de Salud del Magisterio.    

[73] Ver   sentencias T-456 de 2007 y Sentencia T-564 de 2010.    

[74] Corte   Constitucional, sentencia T-907 de 2004 (MP. Manuel José Cepeda Espinosa). En   este caso se consideró que las Fuerzas Militares habían violado el derecho del   nieto de la accionante al haberlo retirado del Sistema de Salud, SSMP, pues no   se tuvo en cuenta que en la realidad, el menor dependía de la abuela.    

[75] Consultar   Sentencias T-625 de 2009.    

[76] Al respecto   las tutelas T-907 de 2004, T-907 de 2004 y T-939 de 2001.    

[77] Ver Sentencia   T-015 de 2006.    

[78]Ver sentencias   T-1199-05, T-953-03, T-544-02 y T-134-02.    

[79] Consultar las   Sentencias de tutela T-1093 de 2007 y T-1035 de 2006.    

[80] Sentencia   T-1093 de 2007.    

[81]Por el cual se   reglamenta la afiliación al Régimen de Seguridad Social en Salud y la prestación   de los beneficios del servicio público esencial de Seguridad Social en Salud y   como servicio de interés general, en todo el territorio nacional.    

[82] Ver   Sentencias de tutela T-015, T-153, T-594, y T-1028 todas del 2006, en donde se   estudió y concedió la afiliación de progenitores de cotizantes como   beneficiarios del sistema especial de salud del Magisterio bajo la figura de   cotizantes dependientes.    

[83] Sentencia de   tutela T-907-04.    

[84] Ver Sentencia   de tutela T-907-04.    

[85] Ver   Sentencias de tutela T-907 de 2004, T-1093 de 2007 y T-1035 de 2006.    

[86] Sentencia de   tutela T-907-04.    

[87] Ver   Sentencias T-1093 de 2007 y T-1035 de 2006.    

[88] Sentencia de   tutela T-613 de 2007