T-642-14

           T-642-14             

Sentencia   T-642/14    

JURISDICCION   INDIGENA-Competencia    

El Constituyente de 1991, estableció la existencia de una   jurisdicción especial indígena, que habilita a estos pueblos a ejercer funciones   judiciales. La posibilidad de que los pueblos indígenas cuenten con una   jurisdicción especial, también ha sido reconocida por el artículo 9º del   Convenio 169 de la OIT, que hace parte del bloque de constitucionalidad en   sentido estricto, y señala que “en la medida en que ello sea compatible con el   sistema jurídico nacional y con los derechos humanos internacionalmente   reconocidos, deberán respetarse los métodos a los que los pueblos interesados   recurren tradicionalmente para la represión de los delitos cometidos por sus   miembros”.    

FUERO INDIGENA-Elementos    

La Corte Constitucional ha identificado tradicionalmente que, para   que un individuo pueda ser sujeto titular de esta jurisdicción especial, se   requiere del cumplimiento de dos elementos esenciales: i. Un elemento personal:   Que implica que el ciudadano por el hecho de ser miembro de una comunidad   indígena determinada ha de ser juzgado de acuerdo a sus usos y costumbres; y ii.   Un elemento geográfico: Que significa que cada comunidad debe investigar y   sancionar las conductas reprochables que suceden en su territorio geográfico, de   acuerdo a sus propias normas.    

JURISDICCION   ESPECIAL INDIGENA-Alcance    

El reconocimiento de una jurisdicción indígena, implica además   materializar el pluralismo jurídico en el marco de la Constitución y la Ley para   ratificar: i) la existencia de un poder jurisdiccional autónomo de configuración   normativa en cabeza de los pueblos indígenas, mediante el cual se desplaza a la   legislación nacional en materia de competencia orgánica; ii) normas sustantivas   aplicables y procedimientos de juzgamiento propios y; iii) autoridades propias   de administración y juzgamiento. Con todo ello se da prevalencia al derecho de   estos pueblos de asumir el manejo de sus asuntos como manera de afirmación de su   identidad.    

JURISDICCION   INDIGENA-Dimensiones    

El derecho de los pueblos indígenas a gozar de una jurisdicción   especial, de acuerdo con la jurisprudencia de esta Corporación, tiene dos   dimensiones: en primer lugar es un resultado y un instrumento de protección de   la diversidad étnica y cultural del pueblo colombiano garantizada por la   Constitución y en particular de la identidad y la autonomía de las comunidades   indígenas en cuyo beneficio se establece. Y en segundo lugar, constituye un   fuero especial para ciertos individuos, principalmente por cuenta de su   pertenencia a una comunidad.    

FUERO ESPECIAL   INDIGENA-Criterios de procedencia/JURISDICCION INDIGENA Y JURISDICCION   ORDINARIA-Conflicto de competencias    

JURISDICCION   ESPECIAL INDIGENA-Derechos a la verdad, justicia y la reparación     

DERECHO A LA   IDENTIDAD CULTURAL DE LAS COMUNIDADES INDIGENAS-Prerrogativas     

El derecho a la identidad cultural, según jurisprudencia   constitucional, otorga a las comunidades indígenas prerrogativas como las   siguientes: (i) tener su propia vida cultural, (ii) profesar y practicar su   propia religión como manifestación cultural, (iii) preservar, practicar,   difundir y reforzar otros valores y tradiciones sociales, culturales, religiosas   y espirituales, así como sus instituciones políticas, jurídicas, sociales,   culturales, etc. (iv)emplear y preservar su propio idioma, (v) no ser objeto de   asimilaciones forzadas; (vi) conservar, acceder privadamente y exigir la   protección de  los lugares de importancia cultural, religiosa, política,   etc. para la comunidad; (vii) conservar y exigir protección a su patrimonio   cultural material e inmaterial; (viii) utilizar y controlar sus objetos de   culto; (ix) revitalizar, fomentar y transmitir a las generaciones presentes y   futuras sus historias, tradiciones orales, filosofía, literatura, sistema de   escritura y otras manifestaciones culturales; (x) emplear y producir sus   medicinas tradicionales y conservar sus plantas, animales y minerales   medicinales; (xi) participar en la vida cultural de la Nación; (xii) seguir un   modo de vida según su cosmovisión y relación con los recursos naturales; (xiii)   preservar y desarrollar su modos de producción y formas económicas   tradicionales; (xiv) exigir protección de su propiedad intelectual relacionada   con obras, creaciones culturales y de otra índole y; (xv) ser recluido con un   enfoque diferencial.    

JURISDICCION   INDIGENA Y PENAS QUE SE IMPONEN-Posibilidad de que sean cumplidas en   cárceles ordinarias, garantizando identidad cultural y costumbres de los   indígenas    

Como regla general, independientemente de la jurisdicción aplicable,   los miembros de comunidades indígenas no deben cumplir penas en establecimientos   ordinarios de reclusión, ya que la mayoría de costumbres indígenas no conciben   la pena de encarcelamiento como una forma de sanción a un comportamiento   reprochable. Además, dicha represión estatal desconoce abiertamente la libre   determinación de los pueblos indígenas, el pluralismo jurisdiccional del Estado   colombiano y con ello, el Convenio 169 de la OIT que admite la existencia de   instituciones especiales de las comunidades indígenas, así como la autonomía e   independencia de dicha jurisdicción.    

JURISDICCION   ESPECIAL INDIGENA, JUEZ NATURAL, DIVERSIDAD ETNICA Y CULTURAL Y DEBIDO PROCESO-Orden   de trasladar al accionante a disposición de las autoridades indígenas    

JURISDICCION   ESPECIAL INDIGENA, JUEZ NATURAL, DIVERSIDAD ETNICA Y CULTURAL Y DEBIDO PROCESO-Orden   a autoridades institucionales de Resguardo determinar en el momento de   presentación del actor a la comunidad, la investigación, el juzgamiento y la   condena, por el homicidio perpetrado      

Referencia:   expediente T-4.235.252    

Acción de tutela   instaurada por Leonardo Gegary Tunugama contra el Juzgado Primero de Ejecución   de Penas y Medidas de Seguridad de Ibagué, Tolima.    

Magistrada (e)   Sustanciadora:    

MARTHA VICTORIA   SÁCHICA MÉNDEZ    

Bogotá D.C.,   cuatro (4) de septiembre de dos mil catorce (2014).     

La Sala Octava de   Revisión de la Corte Constitucional integrada por los Magistrados Luis Ernesto   Vargas Silva, María Victoria Calle Correa y Martha Victoria Sáchica Méndez,   quien la preside, en ejercicio de sus competencias Constitucionales y legales,   específicamente las previstas en los artículos 86 y 241 numeral 9º de la   Constitución Política y en los artículos 33 y siguientes del Decreto 2591 de   1991, ha proferido la siguiente    

SENTENCIA    

Dentro del proceso   de revisión del fallo de tutela proferido el 28 de octubre de   2013, en primera instancia, por el Tribunal Superior del Distrito   Judicial de Ibagué -Sala Penal-, que resolvió la acción de tutela presentada por   Leonardo Gegary Tunugama contra el Juzgado Primero de Ejecución de Penas y   Medidas de Seguridad de Ibagué, Tolima.    

I. ANTECEDENTES    

El señor Leonardo   Gegary Tunugama, formuló acción de tutela el 15 de octubre de 2013, contra   Juzgado Primero de Ejecución de Penas y Medidas de Seguridad de Ibagué, por   violación de los derechos fundamentales al debido   proceso, al habeas corpus, a la jurisdicción especial indígena, a la diversidad   étnica y cultural, a la igualdad y al principio de non bis in ídem,   por los hechos que se exponen a continuación    

Hechos    

1.1. En una   demanda escrita a mano, el accionante afirmó pertenecer al Cabildo Indígena Frey   de Mistrató, ubicado en el Departamento de Risaralda.    

1.2. Señaló que se   encuentra recluido en el Complejo Carcelario y Penitenciario de Ibagué –Tolima,   “Picaleña” “Coiba”, sin manifestar por qué motivo, ni la pena que le fue   impuesta.    

1.3. Indicó que   para el año 2000 cumplió la totalidad del castigo impuesto en el año 1985 por la   autoridad indígena, consistente en 10 años en el cepo y 5 años de trabajo   comunitario.    

1.4. Finalmente, arguyó que el 23 de septiembre de 2013 elevó petición de   libertad ante el Juzgado Primero de Ejecución de Penas y Medidas de Seguridad de   Ibagué, en razón a la presunta prescripción penal que le favorece, sin embargo,   dicho operador judicial negó la solicitud.    

Solicitud de tutela    

El ciudadano   Leonardo Gegary Tunugama, interpuso acción de tutela en contra el Juzgado   Primero de Ejecución de Penas de Ibagué, Tolima, con el fin de que se le otorgue   su libertad inmediata, ya sea por el cumplimiento de la pena o por aplicación de   la jurisdicción especial indígena, debido a que la reiterada negación de su   libertad, presuntamente lesiona los derechos constitucionales fundamentales al   debido proceso, al habeas corpus, a la jurisdicción especial indígena, a la diversidad étnica y cultural, a la igualdad y al   principio de non bis in ídem.    

Respuesta de la   entidad judicial accionada    

Una vez surtido el   trámite procesal, en octubre 17 de 2013, el Tribunal Superior del Distrito   Judicial de Ibagué -Sala Penal-, asumió conocimiento de la acción de tutela y   ordenó notificar al Juzgado Primero de Ejecución de Penas de Ibagué, con el fin   de que ejerciera el derecho de defensa y contradicción.    

En respuesta a la acción de tutela, en oficio número 1563 de   22 de octubre de 2013, el Juzgado Primero de Ejecución de Penas y Medidas de   Seguridad de Ibagué, señaló que los aspectos que motivaron la solicitud de   libertad han sido diligentemente resueltos, mediante los siguientes proveídos:    

·         “Auto N° 1253 del 5 de agosto de 2011   (fl. 62 al 67 ultimo cuaderno), se resolvió prescripción de la acción penal, lo   relacionado con que ya pago la condena en el cabildo indígena, redosificación   por favorabilidad y libertad.    

·         Auto N° 937 del 4 de junio de 2012   (fl. 147 al 149 ultimo cuaderno), se resolvió redosificación de la pena.    

·         Auto N° 1026 del 9 de julio de 2013   (fl. 197 y 198 ultimo cuaderno), se resolvió libertad por pena cumplida.    

·         Auto N° 1664 de 1 de octubre de 2013   (fl.206 al 211 ultimo cuaderno), se resolvió prescripción, redosificación y   libertad por pena cumplida.”    

Finalmente advirtió que a la fecha, en ese despacho judicial   no existe petición pendiente por resolver relacionada con el accionante.    

Decisión   judicial objeto de revisión    

Sentencia de   primera y única instancia    

El Tribunal Superior del Distrito Judicial de Ibagué -Sala   Penal-, en sentencia del 28 de octubre de 2013, consideró que no se agotaron   todos los mecanismos de defensa judicial que tenía al alcance el actor dentro   del proceso de ejecución de la pena surtido en su contra, lo cual torna inviable   el amparo constitucional invocado, en otras palabras, como quiera que el   accionante no hizo uso de los medios de defensa dispuestos en el ordenamiento   jurídico penal contra providencias desfavorables que han decidido sobre sus   peticiones, no se encuentra facultado para cuestionarlas ahora vía recurso de   amparo.    

Frente al requerimiento de libertad presentado por el   tutelante en la acción de tutela, el juez consideró que la demanda no agotó los   medios ordinarios de defensa judicial: “… los cuestionamientos que ahora   presenta a todas luces devienen improcedentes, máxime, si contra la decisión en   mención, no agotó los medios de defensa judicial que el ordenamiento jurídico le   brindaba para insistir en sus planteamientos y provocar la revisión del tópico   por parte del funcionario de segunda instancia…”, es decir, “… al no   ejercitarlos , voluntariamente inhabilitó la procedencia de la solicitud de   amparo…”[1].    

Por último, advirtió que se puede acudir nuevamente ante el   juez natural para que este proceda a pronunciarse frente a sus solicitudes, pues   las decisiones de ejecución de penas no hacen tránsito a cosa juzgada.    

En consideración a lo anterior, dicha Sala Penal del   Tribunal Superior del Distrito Judicial de Ibagué, decidió negar por   improcedente la acción de tutela.     

Pruebas relevantes que obran en el expediente    

·         Petición de libertad presentada ante el Juzgado Primero de   Ejecución de Penas y Medidas de Seguridad de Ibagué, el 23 de septiembre de   2013. (fs. 4-5).    

II. ACTUACIONES Y PRUEBAS SURTIDAS EN SEDE DE REVISIÓN    

1.- Ante la falta de pruebas y documentación en el expediente, el   entonces Magistrado Sustanciador Alberto Rojas Ríos, mediante  auto de pruebas de fecha 9 de abril de 2014, solicitó a la Dirección de Asuntos   Indígenas, ROM y Minorías del Ministerio del Interior, prueba que acreditara la   pertenencia del accionante a alguna comunidad indígena. Además, requirió al   operador judicial accionado, documentación procesal sobre el cumplimiento y la   ejecución de la pena impuesta, pues dentro del expediente no obraban elementos   materiales probatorios que permitieran emitir un pronunciamiento de fondo.    

En esa medida,   evidenciada la necesidad de la prueba, el mencionado proveído, resolvió lo   siguiente en los numerales primero y segundo:    

“Primero.   DECRETAR como prueba que en el término   de tres (3) días, contados a partir de la recepción del presente auto, la   Dirección de Asuntos Indígenas, ROM y Minorías del Ministerio del Interior,   informe a este despacho:    

1.          Si el ciudadano LEONARDO GEGARY TUNUGAMA, identificado con cédula   de ciudadanía número 4.459.265, pertenece al Cabildo Indígena Frey de Mistrató   en Risaralda, u otra comunidad indígena registrada en esa Dirección.    

2.          Indique el lugar preciso de ubicación de la comunidad indígena a   la que pertenece el ciudadano LEONARDO GEGARY TUNUGAMA, con fines procesales.    

Segundo.   DECRETAR como prueba que en el término   de tres (3) días, contados a partir de la recepción del presente auto, el   Juzgado 1° de Ejecución de Penas y Medidas de Seguridad de Ibagué-Tolima,   informe a este despacho:    

1.                 El estado actual del proceso seguido en contra del ciudadano   LEONARDO GEGARY TUNUGAMA, identificado con cédula de ciudadanía número   4.459.265.    

2.                 Lo decidido respecto a la solicitud de libertad realizada por el   ciudadano LEONARDO GEGARY TUNUGAMA.    

3.                 Si se encuentra demostrada la calidad de miembro indígena del   accionante LEONARDO GEGARY TUNUGAMA. En caso afirmativo, responda: i) si se ha   comunicado de la existencia del proceso a la autoridad indígena correspondiente;   ii) si se ha permitido su intervención procesal y; iii) si se ha valorado un   enfoque diferencial de reclusión en razón de su etnia.    

4.                 Las copias del expediente que sustenten el informe requerido”[2].    

Como respuesta a   lo ordenado en el auto, la Dirección de Asuntos Indígenas, Rom y Minorías del   Ministerio del Interior, informó al Despacho que: “una vez verificadas   nuestras bases de datos el ciudadano LEONARDO GEGARY TUNUGAMA (…) se encuentra   incorporado en el censo de Familias en Acción correspondiente al año 2008 del   Resguardo Unificado del Río San Juan de la vereda Caimito del Municipio de   Mistrató, con último registro correspondiente al Censo de 2010 del mismo   Resguardo”[3].  Como sustento de lo anterior, anexó los censos de familias en acción del año   2008 y del año 2010, relativos al Resguardo Unificado del Río San Juan en los   cuales aparece registrado el nombre del accionante.    

Por su parte, el   Juzgado 1° de Ejecución de Penas y Medidas de Seguridad de Ibagué-Tolima   accionado, contestó al numeral segundo del auto[4]  indicando que actualmente controla la ejecución de la pena del accionante como   consecuencia de los hechos ocurridos el 19 de abril de 1991, por los cuales   resultó condenado a la pena de 20 años de prisión, como coautor del delito de   homicidio, en virtud de sentencia proferida el 23 de marzo de 1995, por el   Juzgado 1° Promiscuo del Circuito de Belén de Umbría.    

Señaló que las   peticiones de libertad elevadas ante el Juzgado han sido negadas mediante autos   número: 1253 de 5 de agosto de 2011; 1026 de 9 de julio de 2013 y 1664 de 1 de   octubre de 2013. Manifiesta que en las diligencias “no se encuentra   demostrada la calidad de miembro indígena del accionante ni se ha efectuado para   que su proceso solicitud para que su proceso sea remitido a alguna autoridad   indígena”[5].    

Finalmente, anexó   la condena penal de 23 de marzo de 1995, proferida por el Juzgado Primero   Promiscuo del Circuito de Belén de Umbría, Risaralda, mediante la cual el   ciudadano Leonardo Gegary Tunugama fue condenado a la pena principal de 20 años   de prisión, “como autor responsable del delito de homicidio en concurso,   tipificado en el artículo 323 del Código Penal, recaído en las personas de   Samuel y Ernestina Nevaregama Guarabe, hecho por el cual fue acusado por la   Fiscalía”[6].  Asimismo, adjuntó diferentes autos que resolvieron negativamente peticiones   de libertad del accionante, a saber: auto de 5 de agosto de 2011; de 9 de julio   de 2013 y de 01 de octubre de 2013.    

2.-   Posteriormente, el entonces Magistrado Sustanciador Alberto Rojas Ríos procedió   a proferir un nuevo auto de pruebas, con el fin de vincular a   la comunidad indígena al proceso y practicar otras pruebas que permitieran   corroborar la condena que presuntamente cumplió el accionante a órdenes de la   comunidad indígena. Así, mediante auto de 5 de mayo de 2014, se determinó   la siguiente prueba:    

“Primero.   DECRETAR como prueba que en el término   de tres (3) días, contados a partir de la recepción del presente auto, el   Resguardo Unificado del Río San Juan, en Mistrató, Risaralda, informe a este   despacho:    

1.          Si el ciudadano LEONARDO GEGARY TUNUGAMA, identificado con cédula   de ciudadanía número 4.459.265, efectivamente pertenece al Resguardo Unificado   del Río San Juan de la vereda Caimito, del Municipio de Mistrató.    

2.          Si dicho ciudadano fue condenado por la comunidad indígena. En   caso afirmativo indique, los hechos, la fecha de la condena, su motivación, la   sanción impuesta y el cumplimiento de la misma.    

3.          Si la autoridad indígena ha recibido alguna comunicación de la   existencia de un proceso penal ordinario en contra de LEONARDO GEGARY TUNUGAMA y   si se ha permitido su intervención procesal.    

4. Para todo   lo anterior, el Resguardo Indígena deberá adjuntar copias que sustenten sus   afirmaciones”.    

Según constancia   de la Secretaría General de la Corte Constitucional de 28 de mayo de 2014,   “el auto de fecha cinco (5) de mayo presente año –sic- fue comunicado   mediante oficios de pruebas OPTB-431/14 el siete (7) de mayo y durante dicho   término no se recibió comunicación alguna” –folio 57–.    

3.- Mediante auto   de fecha 30 de mayo de 2014, el entonces Magistrado Sustanciador Alberto Rojas   Ríos, procedió a integrar debidamente el contradictorio y vinculó de oficio al   Juzgado 1º Promiscuo del Circuito de Belén de Umbría, Risaralda, toda vez que lo   que decida esta Sala de Revisión, eventualmente puede afectar la sentencia   condenatoria de 23 de marzo de 1995, proferida en el proceso penal ordinario   seguido en contra el accionante.    

En ese sentido, el   auto resolvió:    

“Primero.  VINCULAR al trámite de la presente acción de tutela al Juzgado 1º   Promiscuo del Circuito de Belén de Umbría, Risaralda, para que se pronuncie   dentro de los tres (3) días siguientes, contados a partir de la recepción del   presente auto, sobre los hechos que dieron lugar a la presentación del amparo   por parte del señor Leonardo Gegary Tunugama. Podrá presentar o solicitar los   elementos de convicción que estime conducentes y ejercer derecho de   contradicción, a cuyo efecto se le enviará copia de lo hasta ahora actuado”.    

Al respecto, el   Juzgado Único Promiscuo del Circuito de Belén de Umbría, mediante oficio No.   576, de 23 de julio de 2014, señaló todas las actuaciones procesales ejecutadas   por las autoridades públicas involucradas en el juicio penal y confirmó que   efectivamente el accionante fue condenado el 23 de marzo de 1995, a la pena de   20 años de prisión, como autor responsable del delito de homicidio en concurso,   en las personas de Samuel y Ernestina Navaregama Guaurabe.    

Además indicó que  “el condenado Leonardo Gegari Tunugama, se le garantizó el derecho de defensa   dentro del trámite que se realizó dentro de este proceso, por los diferentes   despachos judiciales que intervinieron en las diferentes etapas de instrucción   de la investigación, como fueron la Inspección Departamental de Policía Judicial   Aribató, Mistrató, Juzgado Promiscuo Municipal de Mistrató, Risaralda, Juzgado   Dieciséis de Instrucción Criminal de Belén de Umbría, Risaralda, Fiscalía 24 de   la Unidad Seccional de Belén de Umbría, Juzgado Primero Promiscuo del Circuito   hoy Juzgado Unico Promiscuo del Circuito de Belén de Umbría” –folio 158–.    

Agregó que la   sentencia condenatoria proferida contra el ciudadano Leonardo Gegari Tunugama,   fue legalmente notificada a las partes, conforme a las normas procesales penales   vigentes para esa época y que dicha decisión no fue apelada, lo que llevó a que   se declarara legalmente su ejecutoria y por ende, el cumplimiento de la pena   impuesta, “… se garantizó su derecho de defensa y el debido proceso, pues   tuvo las oportunidades de interponer los recursos ordinarios contra las   decisiones que se profirieron dentro del trámite del mismo (…) “En conclusión,   ni este juzgado, ni los demás despachos judiciales que participaron dentro de   este proceso penal, le vulneraron derechos fundamentales al señor Leonardo   Gegari Tunugama, como al debido proceso y al de defensa, pues se aplicaron las   disposiciones legales que se encontraban vigentes para la época de los hechos   investigados” –folio 159–.    

4.- Por medio de   un tercer auto de fecha 30 de mayo del presente año, toda vez que dentro del   expediente no consta si la vereda de “Aribató”, Departamento de Risaralda, forma   parte del territorio perteneciente a la comunidad indígena del Resguardo   Unificado del Río San Juan –Embera Chamí–, el entonces Magistrado Sustanciador   Alberto Rojas Ríos, resolvió lo siguiente:    

“Primero.   DECRETAR como prueba que en el término   de cuarenta y ocho (48) horas, contado a partir de la recepción del presente   auto, el Instituto Colombiano de Desarrollo Rural, INCODER, certifique a este   despacho:    

1.      Si la vereda de Aribató, ubicada en el Departamento de Risaralda,   pertenece o ha pertenecido al territorio indígena adjudicado al Resguardo   Unificado del Río San Juan – Embera Chamí”.    

Acerca de este   requerimiento, mediante oficio OPTB-516/2014, el INCODER dio traslado al Alcalde   del Municipio de Mistrató, Risaralda, Diego León Medina, ya que “en este   instituto no radica la competencia de expedir certificaciones sobre el sistema   veredal, esta competencia reside en el Municipio de Mistrató a través del área   de planificación” (fl. 105).    

5. Ante la falta   de contestación de los autos de pruebas antes anotados, mediante auto de 2 de   julio de 2014, la Sala Octava de Revisión, requirió nuevamente al Resguardo   Unificado del Río San Juan, al Alcalde Municipal de Mistrató, Risaralda y al   Juzgado Primero Promiscuo del Circuito de Belén de Umbría, a fin de que cumplan   dentro de las 24 horas siguientes a la notificación, las órdenes impartidas   mediante autos de fecha 5 de mayo de 2014, 11 de junio de 2014 y 30 de mayo de   2014, respectivamente. Además suspendió los términos para fallo en el proceso de   la referencia, hasta tanto las pruebas decretadas y requeridas nuevamente en el   proveído sean debidamente recaudadas y evaluadas por el Magistrado Sustanciador   (fls. 140-142).    

6. Ante el retraso   en la contestación de la solicitud, el Despacho Sustanciador se comunicó vía   telefónica con el señor Alcalde, Diego León Medina, quien manifestó que dicha   vereda sí forma parte del Resguardo Indígena y que procedería a informar   oficialmente a la Corte tal situación. De manera contradictoria, el Secretario   de Planeación del Municipio de Mistrató contestó posteriormente por escrito,   mediante oficio número 20142144185, señalando que “según el Esquema de   Ordenamiento Territorial del Municipio la Vereda Aribató no pertenece ni ha   pertenecido a territorio del Resguardo Indígena”(fl. 148).    

Por lo anterior,   el Despacho procedió a constatar por otros medios probatorios la pertenencia de   la vereda a la comunidad indígena. A través de información reciente publicada en   prensa local, se encontró que la Vereda de Aribató sí se encuentra ubicada   dentro del territorio del resguardo: “explicó la Secretaria de   Infraestructura, [de la Gobernación de Risalralda] Diana Patricia   Villegas, quien agregó que son más de 90 familias beneficiarias las que residen   en las veredas Aribató y Atarraya perteneciente a la zona indígena del municipio   de Mistrató”[7].    

Por otra parte,   mediante prueba solicitada (OPTB-516/14) ante el INCODER, Risaralda, la   Secretaría General de la Corporación, recibió el 1 de agosto de 2014, respuesta   del funcionario técnico-administrativo Raúl Garavito, quien afirmó lo siguiente   “… En la visita que se realizó al Resguardo para actualización del estudio en el   año 2013 se evidenció que en la vereda Aribató –sic- del Municipio de   Mistrato -sic- se encuentra asentada una comunidad perteneciente al   resguardo unificado chami –sic- con su cultura, usos y costumbres y que   se rige por el gobierno y justicia propia del resguardo. Además, esta vereda   constituye un corredor de paso o tránsito obligado de las distintas comunidades   indígenas” (folios 172 y s.s).    

III. CONSIDERACIONES Y FUNDAMENTOS    

1.      Competencia    

Es competente esta Sala de la Corte   Constitucional para revisar la decisión proferida dentro de las acciones de   tutela de la referencia de conformidad con lo dispuesto en los artículos 86 y   241, numeral 9o, de la Constitución Política, en concordancia con los artículos   31 a 36 del Decreto 2591 de 1991.    

2.     Problema Jurídico    

En atención a lo expuesto, esta Sala de Revisión   deberá determinar si la actuación del Juzgado de Ejecución de Penas y Medidas de   Seguridad accionado, amenazó o vulneró los derechos constitucionales   fundamentales del ciudadano –indígena- Leonardo Gegary Tunugama, a la libertad,   a la jurisdicción especial indígena, al debido proceso y a la diversidad étnica   y cultural, toda vez que invoca encontrarse detenido ilegalmente en   establecimiento común de reclusión, habiendo cumplido previamente la pena   impuesta por la jurisdicción especial indígena.    

Con el fin de resolver el caso, la Sala se   pronunciará sobre: i) el alcance de la jurisdicción especial indígena; ii) el   cumplimiento y la ejecución de la pena para miembros de comunidades indígenas y,   finalmente; iii) abordará el análisis y resolución del caso concreto de acuerdo   al problema jurídico planteado anteriormente.    

3.     Alcance de la jurisdicción especial indígena    

De acuerdo con el   artículo 7º de la Constitución Política, uno de los principios fundamentales del   Estado colombiano es el reconocimiento y la protección de la diversidad étnica y   cultural de la Nación colombiana. Ésta, “lejos de ser una formulación   retórica, […] pretende resarcir las injusticias históricas sufridas por   algunos grupos sociales tradicionalmente discriminados, proyectando sobre el   plano jurídico el deseo de defender el pluralismo como pilar fundamental del   Estado Social de Derecho”[8]. En desarrollo de   este principio axiológico de la Constitución, violentado abiertamente desde   épocas de la colonia, el Constituyente de 1991, estableció la existencia de una   jurisdicción especial indígena, que habilita a estos pueblos a ejercer funciones   judiciales. En este sentido, el artículo 246 constitucional establece:    

“Las autoridades de los pueblos indígenas podrán   ejercer funciones jurisdiccionales dentro de su ámbito territorial, de   conformidad con sus propias normas y procedimientos, siempre que no sean   contrarios a la Constitución y leyes de la república.  La ley establecerá   las formas de coordinación de esta jurisdicción especial con el sistema   nacional”.    

La posibilidad de   que los pueblos indígenas cuenten con una jurisdicción especial, también ha sido   reconocida por el artículo 9º del Convenio 169 de la OIT, que hace parte del   bloque de constitucionalidad en sentido estricto, y señala que “en la medida   en que ello sea compatible con el sistema jurídico nacional y con los derechos   humanos internacionalmente reconocidos, deberán respetarse los métodos a los que   los pueblos interesados recurren tradicionalmente para la represión de los   delitos cometidos por sus miembros”.    

En igual sentido,   la Declaración de Naciones Unidas sobre   Derechos de los Pueblos Indígenas[9], aprobada por la Asamblea General el 13 de   septiembre de 2007, la cual constituye un criterio de interpretación en el   ordenamiento jurídico colombiano[10], establece los estándares mínimos en   relación con la garantía de los derechos colectivos e individuales de estos   pueblos alrededor del mundo. Respecto al derecho de los pueblos indígenas a   mantener y fortalecer sus propias instituciones, culturas y tradiciones señala:    

“Artículo 4    

Los pueblos indígenas, en ejercicio de su derecho a la libre determinación,   tienen derecho a la autonomía o al autogobierno en las cuestiones relacionadas   con sus asuntos internos y locales, así como a disponer de medios para financiar   sus funciones autónomas.    

Artículo 5    

Los pueblos indígenas tienen derecho a conservar y reforzar sus propias   instituciones políticas, jurídicas, económicas, sociales y culturales,   manteniendo a la vez su derecho a participar plenamente, si lo desean, en la   vida política, económica, social y cultural del Estado.    

(…)    

Artículo 18    

Los pueblos indígenas tienen derecho a participar en la adopción de decisiones   en las cuestiones que afecten a sus derechos, por conducto de representantes   elegidos por ellos de conformidad con sus propios procedimientos, así como a   mantener y desarrollar sus propias instituciones de adopción de decisiones   (negrilla fuera de texto)”.    

El reconocimiento en la Constitución de 1991 de una jurisdicción especial para   los pueblos indígenas, en consonancia con tratados internacionales sobre la   materia, constituye un paso de reivindicación constitucional y de gran   importancia para la protección del pluralismo y la autonomía indígena. Antes de   1991, los pueblos indígenas se habían visto sometidos a procesos de colonización   y aculturización y “en mayor o menor medida, habían venido perdiendo su   identidad y su cohesión interna y habían permitido que sus sistemas jurídicos   tradicionales cayesen en desuso y fuesen sustituidos por el de la cultura   nacional”[11].   A contrario sensu, la Ley Fundamental de 1991, con la consagración de una   jurisdicción indígena propia, propugnó por materializar principios definitorios   de la Constitución como el pluralismo (art. 1 C.P.) y la diversidad étnica y   cultural (art. 7 C.P.), con el fin de reparar y conservar la continuidad de una   identidad cultural particular, proteger una especial cosmovisión de la sociedad   y, con ello, revertir en cierta medida el proceso de desprotección del que han   sido objeto dichos pueblos.    

Debido al reconocimiento constitucional de la jurisdicción especial indígena, y   al hecho de que ésta se ha   establecido para proteger y   garantizar el ejercicio de su derecho a la identidad, la Corte   Constitucional se ha ocupado de establecer su alcance, señalando que del   artículo 246 constitucional se siguen cuatro elementos centrales[12]:    

i.             La posibilidad de que   existan autoridades judiciales propias de los pueblos indígenas.    

ii.           La potestad de esas   autoridades de establecer normas y procedimientos propios.    

iii.        La sujeción de dicha   jurisdicción y normas a la Constitución y la ley, y    

iv.        La competencia del   legislador para señalar la forma de coordinación de la jurisdicción indígena con   el sistema judicial nacional.    

Los dos primeros hacen parte del núcleo de   autonomía otorgado a las comunidades indígenas, de modo que, “establecida la existencia de una comunidad indígena, que   cuente con autoridades propias que ejerzan su poder en un ámbito territorial   determinado, surge directamente de la Constitución, el derecho al ejercicio de   la jurisdicción”[13].    

El reconocimiento de una jurisdicción indígena, implica   además materializar el pluralismo jurídico en el marco de la Constitución y la   Ley para ratificar: i) la existencia de un poder jurisdiccional autónomo de   configuración normativa en cabeza de los pueblos indígenas, mediante el cual se   desplaza a la legislación nacional en materia de competencia orgánica; ii)   normas sustantivas aplicables y procedimientos de juzgamiento propios y; iii)   autoridades propias de administración y juzgamiento. Con todo ello se da   prevalencia al derecho de estos pueblos de asumir el manejo de sus asuntos   “como manera de afirmación de su identidad”[14].    

Ahora bien, analizados los anteriores elementos, se debe señalar que el derecho   de los pueblos indígenas a gozar de una jurisdicción especial, de acuerdo con la   jurisprudencia de esta Corporación, tiene dos dimensiones: en primer lugar es   “un  resultado y un   instrumento de protección de la diversidad étnica y cultural del pueblo   colombiano garantizada por la Constitución y en particular de la identidad y la   autonomía de las comunidades indígenas en cuyo beneficio se establece”. Y en segundo lugar,   constituye un fuero especial para ciertos individuos, principalmente por cuenta   de su pertenencia a una comunidad[15].    

Como instrumento de protección adicional de la diversidad étnica, la   jurisdicción especial indígena pretende avanzar en el reconocimiento de las   autoridades tradicionales y en los espacios en que tramitan los conflictos que   afecten la comunidad, bajo tres premisas que han sido formuladas por la Corte   Constitucional, a manera de principios[16]:    

a.        Principio de maximización de la   autonomía de las comunidades indígenas: Indica que sólo de manera excepcional se pueden imponer restricciones a   la autonomía de los pueblos indígenas y que éstas sólo son admisibles,   cuando “(i) sean necesarias para salvaguardar un interés de mayor jerarquía;   y (ii) sean las menos gravosas, frente a cualquier medida alternativa, para la   autonomía de las comunidades étnicas”[17].    

c.         Principio a mayor conservación de la identidad cultural, mayor   autonomía: Este principio no significa que los jueces deban dejar de   garantizar la jurisdicción de pueblos con bajo nivel de conservación cultural,   es decir “no constituye una licencia que permite a los jueces proteger la   autonomía de las comunidades indígenas de manera directamente proporcional a su   grado de aislamiento […] pues es claro que la pérdida de ciertos aspectos   de la vida tradicional no acarrea necesariamente una disminución de la capacidad   para decidir sobre asuntos fundamentales de la vida comunitaria”[19],   por el contrario, implica que en los casos de comunidades en los que exista un   alto grado de conservación, la justicia ordinaria debe actuar de forma   “prudente e informada por conceptos de expertos”[20].    

En este sentido,   en el Informe del entonces Relator Especial sobre  la situación de los   derechos humanos y las libertades fundamentales de los Pueblos Indígenas, Sr.   Rodolfo Stavenhagen, en su visita a Colombia[21]  señaló con razón que en el país “el acceso a la justicia está estrechamente   ligado con el territorio, el fortalecimiento de sus autoridades y el respeto de   su jurisdicción propia”, e identificó como uno de los problemas vinculados a   la justicia para los pueblos indígenas el no reconocimiento por parte de las   autoridades del Estado del derecho a la jurisdicción especial, mediante   actuaciones que limitan e impiden el ejercicio pleno de este derecho. El Relator   instó a las partes involucradas [administración de justicia y administración   pública] a prestar atención al desconocimiento de la jurisdicción especial y al   hecho de que no se han implementado los mecanismos para coordinar adecuadamente   las dos jurisdicciones.    

Por otra parte, la   jurisdicción indígena también implica un fuero especial, reservado a   determinados individuos[22], cuyos casos pueden ser conocidos por esa   jurisdicción. En sentencia   T-728 de 2002, esta Corporación estableció sobre el mismo que:    

“El fuero indígena es el derecho del que gozan   miembros de las comunidades indígenas, por el hecho de pertenecer a ellas, para   ser juzgados por las autoridades indígenas, de acuerdo con sus normas y   procedimientos, es decir por un juez diferente del que ordinariamente tiene la   competencia para el efecto y cuya finalidad es el juzgamiento acorde con la   organización y modo de vida la comunidad. Este reconocimiento se impone dada la   imposibilidad de traducción fiel de las normas de los sistemas indígenas al   sistema jurídico nacional y viceversa, lo cual se debe en buena medida a la gran   diversidad de sistemas de resolución de conflictos por el amplio número de   comunidades indígenas y a que los parámetros de convivencia en dichas   comunidades se basen en concepciones distintas, que generalmente hacen   referencia al “ser” más que al “deber ser”, apoyados en una concepción   integradora entre el hombre y la naturaleza y con un fuerte vínculo con el   sistema de creencias mágico – religiosas”.    

Al respecto, la Corte   Constitucional ha identificado tradicionalmente que, para que un individuo pueda   ser sujeto titular de esta jurisdicción especial, se requiere del cumplimiento   de dos elementos esenciales[23]:    

i.      Un elemento personal: Que implica que el   ciudadano por el hecho de ser miembro de una comunidad indígena determinada ha   de ser juzgado de acuerdo a sus usos y costumbres; y    

ii.   Un elemento geográfico: Que significa que cada comunidad   debe investigar y sancionar las conductas reprochables que suceden en su   territorio geográfico, de acuerdo a sus propias normas.    

De este modo, las autoridades de los pueblos indígenas se   erigen en el juez natural y competente de los delitos cometidos por miembros de   su comunidad, siempre que se acredite la pertenencia del individuo a la   comunidad indígena y que los hechos hayan ocurrido dentro de su territorio,   considerando un efecto expansivo o una concepción amplia del elemento   territorial[24].    

La noción de territorio es aquel entendido en principio como   el reconocido legalmente bajo la figura del resguardo y el habitualmente ocupado   por la comunidad indígena. Sin embargo, hay que resaltar que el criterio   territorial se ha ampliado a aquellos ámbitos en donde tradicionalmente los   indígenas desarrollen sus actividades sociales, económicas o culturales, ya que   según el Convenio 169 de la OIT el territorio cubre la “totalidad del hábitat   de las regiones que los pueblos interesados ocupan o utilizan de alguna otra   manera”.    

En adición a los componentes del fuero indígena   anteriormente expuestos, en la sentencia T-454 de 2013, la Corte consideró,   “sin embargo, para que proceda la aplicación de tal jurisdicción no es   suficiente la constatación de estos dos criterios, ya que también se requiere   que existan unas autoridades tradicionales que puedan ejercer las funciones   jurisdiccionales, y la definición de un ámbito territorial en el cual ejerzan su   autoridad, además de la existencia de usos y prácticas tradicionales sobre la   materia, y la condición de que tales usos y prácticas no contraríen la   Constitución ni la Ley”.    

En virtud de lo anterior, jurisprudencia de la Corte añadió   otros elementos adicionales[25]que demarcan la jurisdicción especial   indígena y determinan otros criterios de procedencia del fuero especial   indígena, con el fin de solucionar tensiones entre jurisdicciones y   proteger eficazmente la integridad étnica, la diversidad cultural y el debido   proceso constitucional, a saber:    

iii.                Un elemento institucional:   Que indaga por la existencia de una institucionalidad al interior de la comunidad indígena.   Dicha institucionalidad debe estructurarse a partir de un sistema de derecho   propio conformado por los usos y costumbres tradicionales y los procedimientos   conocidos y aceptados en la comunidad; es decir, sobre: (a) cierto poder de   coerción social por parte de las autoridades tradicionales; y (b) un concepto genérico de   nocividad social; y    

iv.               Un elemento objetivo: Que se refiere a la   naturaleza del bien jurídico tutelado. Concretamente, si se trata de un interés   de la comunidad indígena o de la sociedad mayoritaria. Dicho elemento puede   matizar el elemento territorial o geográfico.    

Como principio de decisión es posible concluir   que en la existencia de un fuero indígena, que active el ejercicio de la   jurisdicción especial indígena por parte de las autoridades propias de una   determinada comunidad indígena, no basta con acreditar que se trata de un   indígena para afirmar que se tiene derecho al fuero especial, pues el juez   constitucional debe verificar si efectivamente esta persona pertenece realmente   a una comunidad indígena. Además, deben existir en la comunidad autoridades   tradicionales e institucionales con capacidad para impartir justicia en su   territorio; un vínculo geográfico o territorial circunscrito a la comunidad   indígena de la situación fáctica del caso y, finalmente, una verificación de la   naturaleza de los sujetos involucrados o del bien jurídico   lesionado por una conducta, de manera que pueda determinarse si el interés   general del proceso corresponde a su jurisdicción especial o a la cultura   mayoritaria, caso en el cual deberá ser competente la jurisdicción ordinaria del   Estado.    

Habida cuenta que se trata de la aplicación de   mecanismos de solución de controversias suscitadas en comunidades con   cosmovisiones distintas a la mayoritaria, las anteriores exigencias no deben   entenderse taxativamente, antes bien, pueden ser matizadas dependiendo de cada   caso concreto. Así, por ejemplo, “puede acreditarse la existencia de una   autoridad [o comunidad] que ejerza funciones tradicionales en un ámbito   territorial determinado, que no haya sido, sin embargo, oficialmente reconocida”[26],   o también puede ocurrir que exista formalmente un resguardo indígena que no   tenga capacidad para ejercer su jurisdicción conforme a sus usos tradicionales,  “esto es, puede existir un reconocimiento formal de resguardo y cabildo, pero   no darse materialmente los supuestos de la jurisdicción, por carencia de normas   y prácticas específicas de  control social, por ausencia de procedimientos   de juzgamiento, o porque las autoridades tradicionales han dejado de ejercer ese   tipo de funciones”[27].    

Finalmente, cabe   destacar del reconocimiento a la jurisdicción especial indígena y, en   consecuencia, del fuero especial a los individuos pertenecientes a estos   pueblos, que este derecho implica obligaciones. Así, “por ejemplo, una vez asumida esa función jurisdiccional, no   pueden las autoridades tradicionales ejercerla de manera selectiva en unos casos   si y en otros no”, y menos aún puede ser utilizada como una   herramienta de impunidad[28]  que implique el desconocimiento de los derechos de las víctimas a la verdad,   justicia y reparación.    

4.     El cumplimiento y la ejecución de la pena para   miembros de comunidades indígenas    

La sentencia C – 394 de 1995, señaló que los indígenas no   debían ser recluidos en establecimientos penitenciarios corrientes si esto   significaba un atentado contra sus valores culturales y desconocía el   reconocimiento exigido por la Constitución:      

“En cuanto a los indígenas debe señalarse   que esta expresión no es genérica, es decir referida a quienes, como es el caso   de un alto porcentaje de la población colombiana, tengan ancestros aborígenes,   sino que se refiere exclusivamente a aquellos individuos pertenecientes en la   actualidad a núcleos indígenas autóctonos, cuya cultural, tradiciones y   costumbres deben ser respetadas y garantizadas, en tanto no vulneren la   Constitución y ley. Es claro que la reclusión de indígenas en establecimientos   penitenciarios corrientes, implicaría una amenaza contra dichos valores, que   gozan de reconocimiento constitucional; de ahí que se justifique su reclusión en   establecimientos especiales”.    

El Código Penitenciario y Carcelario colombiano,   contenido en la Ley 65 de 1993, modificado por la Ley 1709 de 2014, regula el   cumplimiento de las medidas de aseguramiento, la ejecución de las penas   privativas de la libertad personal y las medidas de seguridad. La reciente Ley   1709, del 20 de enero de 2014, en su artículo 2° adicionó un nuevo artículo en   dicho estatuto referente al “enfoque diferencial”, que por su ubicación   en el texto de la ley tiene el carácter de ser un principio rector que inspira   todo el sistema carcelario y penitenciario colombiano:    

“ARTÍCULO 3A. ENFOQUE DIFERENCIAL. El principio de enfoque diferencial reconoce que hay   poblaciones con características particulares en razón de su edad, género,   religión, identidad de género, orientación sexual, raza, etnia, situación   de discapacidad y cualquiera otra. Por tal razón, las medidas penitenciarias   contenidas en la presente ley, contarán con dicho enfoque.    

El Gobierno Nacional establecerá especiales condiciones de reclusión   para los procesados y condenados que hayan sido postulados por este para ser   beneficiarios de la pena alternativa establecida por la Ley 975 de 2005 o que se hayan desmovilizado como   consecuencia de un proceso de paz con el Gobierno Nacional”. (Negrita fuera de texto).    

Según este principio, deben existir   establecimientos de reclusión específicos y diferenciados para poblaciones con   características particulares. Así, es apenas razonable y proporcional que el   Legislador haya complementado el régimen penitenciario y carcelario, dándole una   connotación especial a ciertos grupos poblacionales, verbigracia: inimputables   por trastorno mental permanente, transitorio o sobreviviente, mujeres, miembros   de la fuerza pública, minorías étnicas, etc.    

La exposición de motivos del Proyecto de   Ley 256 de 2013 -Cámara- “por medio   de la cual se reforman algunos artículos de la Ley 65 de 1993 y se dictan otras   disposiciones”, presentado   por la entonces Ministra de Justicia y del Derecho, Ruth Stella Correa, dejó en   claro la orientación del nuevo principio de enfoque diferencial en materia   penitenciaria:    

“La salida a la crisis que se ha mostrado anteriormente,   requiere del diseño de una estrategia que conjugue elementos de política pública   y medidas de corte legislativo. En ese sentido, el Ministerio de Justicia y del   Derecho encontró que el actual Código Penitenciario y Carcelario (Ley 65 de   1993) tiene falencias que impiden reducir efectivamente la presión sobre el   sistema. Es por esta razón que una de las primeras medidas a implementar es una   modificación de este código, con el fin de adecuarlo a las actuales   circunstancias del sistema penitenciario y carcelario. Para el Ministerio las   principales deficiencias que presenta el código y que ameritan su modificación   son las siguientes:    

a) La ausencia de principios   fundamentales como el de enfoque diferencial. Se reconoce la existencia de   poblaciones con características particulares en razón de su edad, género,   orientación sexual y condición de discapacidad y la necesidad de adaptar las   medidas penitenciarias contenidas en el código a partir de tales criterios, tal   y como lo ha reiterado en su jurisprudencia la Corte Constitucional colombiana.   Adicionalmente se incluye la obligación de establecer condiciones especiales de   reclusión para los postulados y condenados de los grupos armados organizados al   margen de la ley, teniendo en cuenta su participación en el proceso de paz”.    

Dicho principio se puede comprender de   mejor manera examinado en concordancia con el principio de igualdad[29],   a partir de la famosa formulación aristotélica de “tratar igual a los iguales y desigual a   los desiguales”, por la cual la doctrina y la jurisprudencia se han   esforzado en precisar el alcance de la igualdad de la cual se desprenden dos   contenidos que vinculan a todos los poderes públicos: por una parte un   mandamiento de tratamiento igual que obliga a dar el mismo trato a supuestos de   hecho equivalentes, siempre que no existan razones suficientes para otorgarles   un trato diferente y, por otro, un mandato de tratamiento desigual que obliga a   las autoridades públicas a diferenciar entre situaciones diferentes, dentro del   cual se enmarca el principio de enfoque diferencial en materia carcelaria y   penitenciaria.    

Este principio legal de enfoque diferencial,   debidamente desarrollado y aplicado por las autoridades competentes, permite   lograr el cometido principal del fin de la pena, es decir, la resocialización   del procesado o condenado, ya que sin lugar a dudas, una reclusión uniforme para   población diferenciada que no atienda criterios de edad, género, religión,   orientación sexual, raza, etnia, situación de discapacidad o cualquier otra,   vulnera los derechos fundamentales a la igualdad y a la identidad de las   personas privadas de la libertad, especialmente, los principios de pluralismo y   diversidad étnica y cultural, axiológicos a la Carta Política.    

Vale recordar y hacer nuevamente un llamado de   atención a las autoridades involucradas con el sistema penitenciario y   carcelario, especialmente al Instituto Nacional Penitenciario y Carcelario   –INPEC-, a la Unidad de Servicios Penitenciarios y Carcelarios –USPEC- y al   Ministerio de Justicia y del Derecho, para que los establecimientos de reclusión   cuenten con penitenciarias especiales o pabellones que discriminen positivamente   estos grupos poblacionales, con el fin de prevalecer la dignidad inherente al   ser humano privado de la libertad, las garantías constitucionales y los Derechos   Humanos, universalmente reconocidos. Esto, por cuanto una privación de libertad   que no respete las diferencias poblacionales puede constituir un criterio   restrictivo innecesario, irrazonable y desproporcionado respecto de los   objetivos legítimos impuestos por la pena. A su turno, esta diferenciación en   las condiciones de reclusión puede contribuir a reducir el hacinamiento y las   prácticas de violencia física, síquica o moral que impera en los   establecimientos de reclusión colombianos.    

Estos principios constitucionales de pluralismo,   diversidad étnica y cultural, desigualdad entre desiguales, y dignidad humana se   observan reflejados en el principio legal de enfoque diferencial, el cual tiene   un desarrollo directo en el Código Penitenciario y Carcelario, toda vez que el   artículo 29 de dicho estatuto reconoce como una expresión del mismo, la   reclusión en casos especiales, de la siguiente manera:    

“ARTÍCULO   29. RECLUSIÓN EN CASOS ESPECIALES. Cuando el hecho punible haya sido   cometido por personal del Instituto Nacional Penitenciario y Carcelario,   funcionarios y empleados de la Justicia Penal, Cuerpo de Policía Judicial y del   Ministerio Público, servidores públicos de elección popular, por funcionarios   que gocen de fuero legal o constitucional, ancianos o indígenas,   la detención preventiva se llevará a cabo en establecimientos especiales o en   instalaciones proporcionadas por el Estado. Esta situación se extiende a los   ex servidores públicos respectivos.    

La autoridad   judicial competente o el Director General del Instituto Nacional Penitenciario y   Carcelario, según el caso, podrá disponer la reclusión en lugares especiales,   tanto para la detención preventiva como para la condena, en atención a la   gravedad de la imputación, condiciones de seguridad, personalidad del individuo,   sus antecedentes y conducta.    

También   procederá la reclusión en establecimiento o pabellón especial cuando se haya   ordenado el arresto de fin de semana, el arresto ininterrumpido, el cumplimiento   de fallos de tutela que impliquen privación de la libertad superior a diez (10)   días y las privaciones de la libertad a las que se refiere el inciso cuarto del   artículo 28 de   la Constitución Política.    

PARÁGRAFO. Las entidades públicas o privadas interesadas podrán   contribuir a la construcción de los centros especiales. En el sostenimiento de   dichos centros, podrán participar entidades públicas y privadas sin ánimo de   lucro” –negrilla fuera de texto-.    

Este mandato del legislador, que debe ser   entendido conforme al artículo 3A del Código ordena, en otras palabras, la   habilitación de establecimientos de reclusión especiales, los cuales pueden ser   proporcionados por instalaciones del Estado. Desafortunadamente, en términos   generales, esta normativa no se ha cumplido respecto de la población indígena,   tal vez por la ineficiencia de la Administración Pública quien alega una   presunta carencia de recursos, que como bien lo ha reiterado esta Corporación,   no puede justificar unas condiciones de reclusión vulneratorias de los derechos   fundamentales de las personas privadas de la libertad, más cuando este trato   igualitario para los diferentes en materia penitenciaria implica equiparar la   identidad, la cultura y la costumbres indígenas con las de todos los demás   reclusos, lo cual lesiona el principio constitucional de diversidad étnica y   cultural, contenido en el artículo 7º de la Constitución.    

Por ello, un enfoque diferencial indígena   materializado en el cumplimiento de la pena en un lugar de reclusión propio que   establezca el resguardo indígena al cual pertenece el miembro indígena -imputado   o condenado-; o la creación de establecimientos de reclusión especiales,   proporcionados por el Estado; o, en su defecto, pabellones diferenciados dentro   de las mismas cárceles ordinarias, son medidas constitucionales que protegen la   identidad cultural y la diversidad étnica, así como la intención del legislador   quien quiso brindar una protección especial en los lugares de reclusión a   sujetos especialmente protegidos por la Constitución, como las mujeres, los   adultos mayores, los niños, los discapacitados y las minorías étnicas, entre   otros.    

En sentencia C-175 de 2009, esta Corporación   consideró:    

“… la Carta Política propugna por un modelo   de Estado que se reconoce como culturalmente heterogéneo y que, por ende, está   interesado en la preservación de esas comunidades diferenciadas, a través de la   implementación de herramientas jurídicas que garanticen su identidad como   minoría étnica y cultural, organizadas y reguladas mediante sus prácticas   tradicionales”.    

Como se viene considerando, el principio de   enfoque diferencial permite proteger pilares definitorios de la Constitución   como son el pluralismo (art. 1) y la diversidad étnica y cultural (art. 7), los   cuales se deben hacer efectivos en todo el territorio nacional, incluso en las   cárceles. Así lo ha dicho la Corte respecto a la identidad cultural de los   pueblos indígenas como derecho que se proyecta más allá del lugar donde está   ubicada la respectiva comunidad, “(…) Esto obedece a que el principio de diversidad étnica y   cultural es fundamento de la convivencia pacifica y armónica dentro del respeto   al pluralismo en cualquier lugar del territorio nacional, ya que es un   principio definitorio del estado social y democrático de derecho. Es este un   principio orientado a la inclusión dentro del reconocimiento de la diferencia,   no a la exclusión so pretexto de respetar las diferencias. Concluir que la   identidad cultural solo se puede expresar en un determinado y único lugar del   territorio equivaldría a establecer políticas de segregación y de separación. Las diversas identidades culturales   pueden proyectarse en cualquier lugar del territorio nacional, puesto que   todas son igualmente dignas y fundamento de la nacionalidad (artículos 7 y 70   C.P.). La opción de decidir si es conveniente o no dicha proyección y sobre   el momento, la forma y los alcances es de cada pueblo indígena en virtud del   principio de autodeterminación”[30]- negrilla fuera de texto-.    

El derecho a la identidad cultural   entonces, según jurisprudencia constitucional[31], otorga a las   comunidades indígenas prerrogativas como las siguientes: (i) tener su propia   vida cultural, (ii) profesar y practicar su propia religión como manifestación   cultural, (iii) preservar, practicar, difundir y reforzar otros valores y   tradiciones sociales, culturales, religiosas y espirituales, así como sus   instituciones políticas, jurídicas, sociales, culturales, etc. (iv) emplear y   preservar su propio idioma, (v) no ser objeto de asimilaciones forzadas;   (vi) conservar, acceder privadamente y exigir la protección de  los lugares   de importancia cultural, religiosa, política, etc. para la comunidad; (vii)   conservar y exigir protección a su patrimonio cultural material e inmaterial;   (viii) utilizar y controlar sus objetos de culto; (ix) revitalizar, fomentar y   transmitir a las generaciones presentes y futuras sus historias, tradiciones   orales, filosofía, literatura, sistema de escritura y otras manifestaciones   culturales; (x) emplear y producir sus medicinas tradicionales y conservar sus   plantas, animales y minerales medicinales; (xi) participar en la vida cultural   de la Nación; (xii) seguir un modo de vida según su cosmovisión y   relación con los recursos naturales; (xiii) preservar y desarrollar su modos de   producción y formas económicas tradicionales;  (xiv) exigir protección de   su propiedad intelectual relacionada con obras, creaciones culturales y de otra   índole y; (xv) ser recluido con un enfoque diferencial.    

Con base en lo anterior, se puede concluir   que el principio de enfoque diferencial en materia carcelaria y penitenciaria   forma parte del derecho fundamental a la identidad cultural de los pueblos   indígenas, ya que conduce efectivamente a proteger las costumbres, tradiciones y   diferentes cosmovisiones de reclusión que cada comunidad indígena detenta. En   efecto, la privación de la libertad de un miembro perteneciente a una comunidad   indígena en un lugar de reclusión ordinario o común –que por regla general se   encuentra en condiciones de hacinamiento-, lleva consigo una pérdida de   conciencia sobre los valores culturales y rasgos propios de la colectividad que   los caracterizan frente a los demás asociados.    

Además, puede traer una consecuencia   nefasta e involutiva para los pueblos indígenas, toda vez que al no admitirse   diferenciación carcelaria en los establecimientos de reclusión, eventualmente la   cultura occidental mayoritaria absorbería a la cultura indígena minoritaria;   aquella a través de un proceso de asimilación forzoso terminaría imponiendo un   mismo sistema social, económico, cultural y jurídico al momento de ejecutar la   pena, lo cual lamentablemente propiciaría que los miembros de comunidades   indígenas se incorporen a un esquema de reclusión penal fundado en funciones -de   protección, prevención especial, curación, tutela, rehabilitación y reinserción   social-, que necesariamente no compaginan con las costumbres tradicionales y   culturales de castigo que emplean los distintos pueblos indígenas.    

Es claro para la Sala Octava de Revisión,   el imperativo de que las autoridades competentes cumplan los mandatos del   legislador y de la jurisprudencia constitucional en materia carcelaria, con el   fin de poner en funcionamiento los establecimientos de reclusión especiales para   las comunidades indígenas, atendiendo al principio de enfoque diferenciado, el   cual contribuye a garantizar adecuadamente un modo de reclusión que no atente   contra la cosmovisión indígena establecida para sancionar las conductas de sus   miembros.    

Acerca de la reclusión de miembros de   comunidades indígenas en penitenciarías ordinarias del Estado, ya se ha   pronunciado esta Corporación con anterioridad, en los siguientes términos:    

“Es   importante aclarar que, independientemente de que la falta cometida sea o no   juzgada por la jurisdicción especial una vez la persona haya sido juzgada y   condenada por la jurisdicción ordinaria, es esencial que el cumplimiento de la   pena o medida preventiva se tenga en cuenta la cosmovisión indígena, sus   costumbres, sus prácticas, y la finalidad de la pena para el miembro de la   comunidad. De este modo, se plantea la necesidad de que en la ejecución   de la condena, se opte por soluciones que favorezcan el cumplimiento de la orden   del juez de un modo que respete y no atente contra las costumbres y la   conciencia colectiva de los indígenas, para lo cual resulta imperioso armonizar   de manera efectiva los mandatos de la justicia y el respeto por la diversidad   cultural”[32].    

De lo anterior se   concluye, que el principio de diversidad étnica y cultural de los indígenas   privados de la libertad debe protegerse en materia penitenciaria y carcelaria,   independientemente de la aplicación en el caso concreto de los elementos del   fuero indígena. Esta reclusión especial se encuentra acorde con la jurisdicción   especial – 246 C.P.- y deberá ser tenida en cuenta desde la propia imposición de   la medida de aseguramiento, extendiéndose a la condena.    

En este sentido,   se debe aclarar la figura constitucional del fuero indígena, la cual autoriza   que en unos casos un miembro indígena sea juzgado por la justicia ordinaria y,   en otros, por la justicia indígena, pero un ningún momento autoriza que se   desconozca la identidad cultural de minorías étnicas, quienes independientemente   del lugar de reclusión, por su libre autodeterminación deben poder aplicar sus   propias costumbres sancionatorias y de juzgamiento para conservar su integridad   étnica y cultural, pues de lo contrario, serían obligados a ser resocializados   según otra manera de interpretar el mundo, la cual operaría como un proceso   inconstitucional de desculturización masivo[33].    

Al respecto, debe destacarse que la pena tiene una función   de resocialización, es decir, reintegración de la persona que ha cometido un   delito a su entorno, por lo cual en aquellos casos en los cuales se aplique la   jurisdicción ordinaria, la pena en relación con los indígenas debe darles la   posibilidad de reintegrarse en su comunidad y no que desemboquen de manera   abrupta en la cultura mayoritaria[34].    

Adicionalmente, el principio de enfoque   diferencial al otorgar a los indígenas establecimientos de reclusión con   diferenciación carcelaria puede entenderse como parte una medida positiva que   colabora a reducir el hacinamiento carcelario, por cuanto la Administración   Pública encargada de ejecutar políticas públicas de conformidad con la ley y   jurisprudencia, podrá proveer penitenciarias modernas, nuevas y especiales que   garanticen una privación de la libertad diferenciada, discriminada positivamente   para sujetos especiales y grupos minoritarios, protegidos por la Ley   Fundamental, y esto consecuencialmente, podría coadyuvar a desocupar   establecimientos carcelarios con índices de sobrecupo.    

Lo anterior, por cuanto el mismo estado de cosas   inconstitucionales en materia carcelaria, establecido hace 16 años, mediante la   sentencia T-153 de 1998 consideró:    

“(…) se puede concluir que   el hacinamiento desvirtúa de manera absoluta los fines del tratamiento   penitenciario. Con todo, la Corte quiere concentrar su atención en una   consecuencia que considera de mucha gravedad, cual es la de que la   sobrepoblación carcelaria impide la separación de los internos por categorías,   tal como lo ordenan distintos artículos de la Ley 65 de 1993. En efecto, la ley   ordena que los sindicados estén separados de los condenados; que los   reincidentes de los primarios, los miembros de la Fuerza Pública, los   funcionarios públicos y los indígenas de los demás reclusos, etc.[35]”    

Todo lo dicho, acerca del cumplimiento y la   ejecución de la pena para miembros de comunidades indígenas en lugares   especiales de reclusión, respeta la condición especial, identidad y cosmovisión   indígena frente al mundo. También, se encuentra en consonancia con principios   constitucionales y con el bloque de constitucionalidad en sentido estricto,   particularmente, con el convenio 169 de la OIT, “sobre pueblos indígenas y   tribales en países independientes”, ratificado por el Estado colombiano, el   siete de agosto de 1991.    

“Artículo 8    

1. Al aplicar la legislación nacional a los pueblos   interesados deberán tomarse debidamente en consideración sus costumbres o su   derecho consuetudinario.     

2. Dichos pueblos deberán tener el derecho de conservar   sus costumbres e instituciones propias, siempre que éstas no sean incompatibles   con los derechos fundamentales definidos por el sistema jurídico nacional ni con   los derechos humanos internacionalmente reconocidos. Siempre que sea   necesario, deberán establecerse procedimientos para solucionar los conflictos   que puedan surgir en la aplicación de este principio…”    

Este artículo, integrado a la Constitución   Política de Colombia, reconoce las culturas, tradiciones y circunstancias   especiales de los pueblos indígenas y tribales. Los pueblos indígenas reclaman   fundadamente al Estado y a la sociedad, el respeto pleno por sus autoridades,   instituciones, normas y procedimientos, es decir, el respeto por un sistema   jurídico propio en el marco de un Estado pluralista en el cual puedan coexistir   varias jurisdicciones. Esta pluralidad jurisdiccional morigera el enfrentamiento   histórico entre el Estado y los pueblos indígenas, con orígenes que se   configuran desde el modelo Estado-Nación, en época de independencia. El   Estado-Sociedad que se creó a partir de esa época, fue excluyente, eminentemente   occidental y, lamentablemente, etnocéntrico, con el objeto de asimilar   forzosamente o desaparecer la cultura minoritaria indígena mediante la   imposición por parte del Estado de un idioma, una cultura y un sistema jurídico   monista, entre otras.    

Esto, se podría predicar en menor escala y con   claros matices, en la privación de la libertad que actualmente se impone a los   miembros de comunidades indígenas, quienes por ausencia de centros de reclusión   especial con enfoque diferencial por razones étnicas, se ven forzados a integrar   un sistema occidental penitenciario y carcelario etnocéntrico para el   cumplimiento de las penas, que además, en condiciones indignas de hacinamiento,   impide cumplir los fines indígenas de la pena.    

A su turno, la privación de libertad de miembros   de comunidades indígenas en centros de reclusión común atenta contra la   jurisdicción especial indígena establecida en la Constitución, (art. 246) en   virtud de la cual, “las autoridades de los pueblos indígenas podrán ejercer   funciones jurisdiccionales dentro de su ámbito territorial, de conformidad con   sus propias normas y procedimientos, siempre que no sean contrarios a la   Constitución y leyes de la República”. En ese orden de ideas, se deben   garantizar establecimientos de reclusión especial como ordena el legislador en   el artículo 29 del Código Penitenciario y Carcelario y en tanto esto no sea   dispuesto, la interpretación constitucional se debe orientar a permitir la   privación de la libertad de miembros indígenas dentro de sus respectivos   territorios con el objetivo de preservar el principio de diversidad étnica y   cultural y la particular cosmovisión del delito y de la pena que tenga   establecida cada comunidad.    

Siguiendo el Convenio 169 de la OIT, en casos de   procedencia en la investigación y juzgamiento de la conducta punible por la   jurisdicción ordinaria, ante la ausencia en la configuración de los elementos   constitutivos del fuero especial indígena, desarrollados ampliamente por la   jurisprudencia de la Corte, todos los jueces de la República, sin excepción de   ningún tipo, deberán tener en cuenta las características económicas, sociales y   culturales de los miembros de dichos pueblos, dando preferencia a tipos de   sanción distintos del encarcelamiento.    

Por ello, como regla general, independientemente   de la jurisdicción aplicable, los miembros de comunidades indígenas no deben   cumplir penas en establecimientos ordinarios de reclusión, ya que la mayoría de   costumbres indígenas no conciben la pena de encarcelamiento como una forma de   sanción a un comportamiento reprochable. Además, dicha represión estatal   desconoce abiertamente la libre determinación de los pueblos indígenas, el   pluralismo jurisdiccional del Estado colombiano y con ello, el Convenio 169 de   la OIT que admite la existencia de instituciones especiales de las comunidades   indígenas, así como la autonomía e independencia de dicha jurisdicción.    

Finalmente, la Sala Octava de Revisión llama la   atención acerca del diálogo cultural jurisdiccional establecido por esta misma   Sala en la sentencia T-866 de 2013, de conformidad con el artículo 246   constitucional “La ley establecerá las formas de coordinación de esta   jurisdicción especial con el sistema nacional”, para que los jueces de la   República y las autoridades de la comunidad   indígena afectada ejerzan una colaboración armónica entre jurisdicciones   –ordinaria y especial indígena- y eviten vulneraciones a los derechos   fundamentales, en especial al debido proceso que implica ser investigado y   juzgado por un juez natural.    

“Para el diálogo intercultural, lo   necesario, entre otros aspectos, contiene i) comunicar de la existencia del   proceso a la máxima autoridad de su comunidad o su representante; ii) permitir   la intervención procesal de la máxima autoridad indígena o su representante como   vocero del sujeto indígena investigado; iii) elevar el conflicto de competencias   ante el Consejo Superior de la Judicatura en caso de que dicha autoridad, el   investigado o su defensor invoquen el fuero especial indígena; iv) en el caso de   que se haya dictado una medida privativa de la libertad, el operador jurídico   deberá valorar un enfoque diferencial en las condiciones de reclusión que deben   aplicarse para poblaciones con características particulares en razón de su   etnia; v) para todo lo anterior, los jueces penales y de ejecución de penas   deberán contar con un directorio o registro actualizado de comunidades y   autoridades indígenas, el cual deberá proveer el Consejo Superior de la   Judicatura, como entidad responsable del eficaz funcionamiento de la   administración de justicia”[36].    

En consecuencia, se debe verificar en primer lugar, que el   indígena en realidad sea un miembro de una comunidad que no haya sido   culturizado por el mundo occidental, para en segundo lugar, tratarlo de acuerdo   a condiciones especiales, que permitan conservar sus usos y costumbres,   identidad y dignidad humana, mediante el acompañamiento de las autoridades   tradicionales en el tratamiento penitenciario y carcelario.[37]    

La sentencia T-097 de 2012, consideró al respecto   que “… en los casos en los que se ha   resuelto el conflicto de competencia entre la jurisdicción ordinaria y la   jurisdicción indígena a favor de la primera y, por ende, la decisión sobre el   cumplimiento de la pena competa a las autoridades judiciales y al INPEC, siempre   que así las autoridades indígenas lo soliciten en razón de su particular visión   frente a la pena y a su finalidad, sería importante establecer mecanismos de   coordinación e interlocución entre las comunidades y las autoridades nacionales,   para que en el cumplimiento de la sanción, se respete el principio de diversidad   étnica y cultural.  Como lo ha dicho en otras ocasiones la Corte, en una   sociedad pluralista, como la que proclama nuestra Carta Política, ninguna visión   del mundo debe primar ni imponerse. Al aceptar la diversidad de culturas y los   diferentes sistemas normativos que existen en nuestro país, la Constitución   reconoce el pluralismo legal y exige una articulación de éstos últimos de manera   que se promueva el consenso intercultural”-negrilla fuera de texto-.    

5. Caso concreto    

De las   circunstancias del caso concreto, la Sala Octava de Revisión observa los   siguientes presupuestos fácticos:    

1.       El accionante Leonardo Gegary Tunugama se encuentra privado de la libertad desde   el 13 de julio de 2010, en la cárcel de Ibagué, Tolima, La Picaleña – Coiba-, en   el pabellón 1A del bloque II.    

2.       Gegary Tunugama fue condenado mediante sentencia del 23 de marzo de 1995, a 20   años de prisión, como responsable del delito de homicidio en concurso, recaído   en las personas de Samuel y Ernestina Nevaregama Guaurabe, hecho por el cual fue   acusado por la Fiscalía General de la Nación. Aunque el actor aduce que el   Cabildo Indígena Frey de Mistrató (Risaralda), lo castigó a una pena de 10 años   de cepo y 5 años de trabajo comunitario, no fue posible después del despliegue   probatorio realizado por la Corte probar el dicho, menos aun cuando el presunto   castigo indígena tuvo lugar en 1985 y los hechos del caso ocurrieron en el año   1991[38].    

3.       De la parte motiva de la providencia ordinaria condenatoria, mencionada   anteriormente, se evidencian dos hechos relevantes para la resolución del   presente asunto: i) el homicidio tuvo lugar en la vereda de “Aribató” –folio   21-, jurisdicción del municipio de Mistrató, Risaralda y; ii) Samuel y Ernestina   Nevaregama Guaurabe tenían la calidad de miembros de comunidad indígena, como se   puede observar en la providencia: “A través de toda la actuación se hace   evidente la muerte de los indígenas Samuel y Ernestina Nevaregama Guaurabe  y queda suficientemente claro que las mismas se produjeron por la acción de   otros seres humanos” –folio 28- (negrilla fuera de texto).    

En consecuencia,   procede la Sala a establecer si se cumplen los elementos del fuero indígena en   el asunto sub-examine:    

·        Elemento Personal. Como respuesta al auto de 9 de abril de   2014, la Dirección de Asuntos Indígenas, ROM y Minorías del Ministerio del   Interior, señaló que Leonardo Gegary Tunugama, se encuentra incorporado en el   censo de Familias en Acción del Resguardo Unificado del Río San Juan, de la   vereda Caimito del Municipio de Mistrató correspondiente al año 2008, con último   registro correspondiente en el censo de 2010 del mismo resguardo.    

Como prueba,   dicha Dirección anexó copia de los censos de los años 2008 y 2010, en los cuales   efectivamente aparece registrado el accionante. Adicionalmente, la sentencia   condenatoria de 23 de marzo de 1995, proferida por el Juzgado Primero Promiscuo   del Circuito de Belén de Umbría, reconoce la calidad de indígena del tutelante   –folio 28-.    

·        Elemento Territorial. Por otra parte, como respuesta a   varios requerimientos judiciales, la Sala comprueba que la vereda de “Aribató”,   Risaralda, en la cual ocurrió el homicidio perpetrado por el accionante contra   otros miembros de la comunidad indígena, pertenece al territorio indígena del   Resguardo Unificado del Río San Juan –Embera Chamí. En efecto, pase a una   contradicción probatoria, tres autoridades distintas afirmaron que la vereda   “Aribató” hace parte del territorio indígena. En primer lugar, mediante   comunicación telefónica sostenida con el señor Alcalde Municipal del Mistrató,   Risaralda, Diego León Medina, se corroboró que la vereda sí hace parte de la   comunidad. En segundo lugar, reposa en el expediente entrevista de prensa en un   diario local, en la cual la Secretaria de Infraestructura del Departamento,   Diana Patricia Villegas, explica que “unas familias beneficiadas de un   proyecto residen en las veredas Aribató y Atarraya, perteneciente a la zona   indígena del municipio de Mistrató”. En tercer lugar, se tiene informe de un   funcionario técnico del INCODER, Risaralda, en el cual se manifiesta que en la   vereda de Aribató se encuentra asentada una comunidad indígena Embera- Chamí y,   además, que esa vereda constituye un corredor para las comunidades indígenas.    

·        Elemento Institucional u Orgánico. Se encuentra probado que   el pueblo indígena cuenta con instituciones competentes para resolver conflictos   internos. Recientemente, la Corte Constitucional señaló en la sentencia   T- 921 de 5 de diciembre de 2013, respecto a la misma comunidad indígena que,   “se encuentra plenamente acreditado en el proceso teniendo en cuenta la   organización jurídica de la Cultura Embera – Chamí que cuenta con sus propios   tribunales y con un sistema de justicia adecuado para garantizar los derechos de   los sujetos procesales y de la propia sociedad”. (Ver fundamento jurídico   8.3.1).    

De los anteriores   presupuestos, considera la Sala Octava de Revisión que   se reúnen los requisitos necesarios para la aplicación de la jurisdicción   especial indígena a favor del ciudadano Leonardo Gegary Tunugama, lo cual   conlleva anular, por falta de jurisdicción, la providencia condenatoria   ordinaria proferida el 23 de marzo de 1995, en el marco de vigencia de una   Constitución Política pluralista -art 1º C.P.-, que reconoce y protege de manera   especial la diversidad étnica y cultural de la Nación -art. 7º C.P.-.    

De manera específica, resulta extraño para la Sala que la   sentencia precitada, proveniente del Juzgado Primero Promiscuo del Circuito de   Belén de Umbría, considere que los “hechos tuvieron ocurrencia en la   vereda de “Aribató”, jurisdicción del municipio de Mistrató Risaralda”,   -folio 21- sin embargo, no indague más allá sobre el territorio geográfico que   ocupa dicha vereda para determinar si el mismo constituye parte del territorio   indígena o no.    

También resulta sorprendente que la misma providencia   reconozca que el conflicto penal ordinario está compuesto por sujetos procesales   activos y pasivos indígenas, pero omita una mención a la jurisdicción especial   indígena, al juez natural y al fuero que les asiste a los miembros de pueblos   indígenas.    

De manera irreflexiva, admite la sentencia el fuero personal   de los sujetos procesales: “A través de toda la actuación se hace evidente la   muerte de los indígenas Samuel y Ernestina Nevaregama Guaurabe” (…)   “Desde los albores de la investigación se obtuvo información en el sentido que   quienes causaron la muerte a los indígenas Samuel y Ernestina Nevaregama   Guaurabe, fueron los igualmente indígenas Raúl y Leonardo Gegari   Tunugama” –negrilla fuera de texto, folio 28-.    

Lo expuesto,   exterioriza que el juez penal ordinario no valoró que las circunstancias de   hecho del caso, ameritaban el acceso a otra jurisdicción y forma juzgamiento,   igual de válida en virtud de la Constitución -art. 246 C.P-. Asimismo, el   juzgador omitió la aplicación al caso concreto del principio constitucional de   mayor autonomía para la decisión de conflictos internos, según este, la   autonomía e independencia de las comunidades indígenas debe ser respetada en   mayor medida cuando el problema examinado por el juez involucra miembros de una   misma comunidad, lo cual se encuentra verificado en el expediente ya que no   existen dos o más culturas diferentes en tensión que justifiquen mantener la   jurisdicción ordinaria del Estado.    

Por consiguiente,   el juez penal ordinario vulneró el derecho fundamental a la jurisdicción   especial indígena, al juez natural y al debido proceso, al no elevar en su   momento un conflicto de competencias ante el Consejo Superior de la Judicatura,   toda vez que la calidad de indígena del procesado estaba acreditada y con ese   solo hecho no resultaba despejada su jurisdicción para proferir una decisión en   derecho. De paso, el juez desconoció considerar junto con las autoridades de la   comunidad indígena, el diálogo intercultural jurisdiccional[39], con el fin   de evitar vulneraciones al debido proceso del actor, en su derecho a ser   investigado y juzgado por su juez natural, máxime si el Convenio 169 de la OIT   establece en su artículo 9.2., que “las autoridades y los tribunales llamados   a pronunciarse sobre cuestiones penales deberán tener en cuenta las   costumbres de dichos pueblos en la materia”- negrilla fuera de texto-.    

Por otra parte, de   conformidad con el Código Penitenciario y Carcelario –artículos 29 y 51-, el   Juzgado de Ejecución de Penas y Medidas de Seguridad accionado, falló al momento   de verificar el lugar y las condiciones en que Leonardo Gegary Tunugama debía   cumplir la pena, habida cuenta que como indígena le corresponde ser recluido en   un establecimiento de reclusión especial y no en un lugar común, en condiciones   de hacinamiento que atentan contra la dignidad humana.    

Ahora bien,   respecto al proceso de la acción de tutela, la Sala Octava de Revisión de la   Corte Constitucional, encuentra que la decisión de primera y única instancia de   28 de octubre de 2013, proferida por el Tribunal Superior de Ibagué –Sala   Penal-, la cual negó la solicitud de tutela, se abstuvo de examinar el fondo del   asunto y la clara violación a los derechos fundamentales al debido proceso, a la   jurisdicción indígena y al juez natural, tampoco desplegó pruebas que dieran   claridad acerca del fuero que le asiste al accionante.    

Dicho Tribunal, se   limitó a analizar cuestiones de forma y procedibilidad, al señalar que no   existían peticiones de libertad pendientes por resolver de parte del Juzgado de   Ejecución de Penas y Medidas de Seguridad –accionado-, y que el accionante fue   negligente a la hora de no presentar recursos contra las providencias que   resolvieron sus diferentes solicitudes, lo cual no constituía el verdadero   debate constitucional que debía resolver el juez constitucional, quien ante un   sujeto de especial protección constitucional y una minoría étnica debía   determinar el fondo de la acción constitucional, es decir, si el tutelante,   miembro de una comunidad indígena fue i) legítimamente investigado y juzgado y;   ii) si el cumplimiento de la pena a órdenes de una cárcel ordinaria común   vulnera sus derechos fundamentales.    

Frente a lo   primero, la Sala encuentra que Leonardo Gegary Tunugama tiene fuero indígena y,   por tanto, no debió ser investigado, juzgado y condenado por la justicia   ordinaria sino por su jurisdicción especial, en tanto se cumplen la totalidad de   los elementos desarrollados por la jurisprudencia constitucional que conducen a   proteger principios universales y derechos fundamentales como el juez natural,   el debido proceso y la jurisdicción indígena, de conformidad con el Convenio 169   de la OIT, el cual forma parte del bloque de constitucionalidad   stricto sensu.      

Por lo anterior,   la Sala Octava revocará la sentencia de instancia y, en su lugar concederá, los   derechos fundamentales del actor a la jurisdicción especial indígena, al juez   natural, a la diversidad étnica y cultural y al debido proceso. Ante lo cual   será perentorio i) declarar la nulidad de la sentencia ordinaria condenatoria,   proferida el 23 de marzo de 1995 por el Juzgado 1º Promiscuo del Circuito de   Belén de Umbría, Risaralda, mediante la cual se condenó sin jurisdicción a   Leonardo Gegary Tunugama a 20 años de prisión y; ii) ordenar al juzgado   accionado de Ejecución de Penas y Medidas de Seguridad de Ibagué, el traslado   del accionante a disposición de las autoridades indígenas del Resguardo   Unificado del Río San Juan –Embera Chamí, quienes deberán determinar la   investigación, el juzgamiento y la condena por el homicidio perpetrado en contra   de los indígenas Samuel y Ernestina Nevaregama Guaurabe, ocurrido el 19 de abril   de 1991, en la vereda de Aribató, municipio de Mistrató, Risaralda.    

En segundo lugar,   considera la Sala que actualmente se violan derechos fundamentales del   accionante por el hecho de estar privado de la libertad ilegalmente en una   cárcel común, sin distinción a un tratamiento penitenciario y carcelario   adecuado respecto de su condición especial. Como se señaló en la parte   considerativa de la providencia[40],   dicha reclusión a indígenas sin enfoque diferencial vulnera los derechos   fundamentales a la diversidad étnica y cultural, a la identidad cultural de las   comunidades indígenas y al debido proceso en la ejecución de la pena.    

En virtud del   notorio estado de cosas inconstitucional en materia carcelaria[41], declarado por esta   Corporación hace 16 años, se hace necesario reiterar la obligación legal de   proveer establecimientos de reclusión especiales para sujetos de especial   protección, como los indígenas, quienes independientemente de la jurisdicción   aplicable, deberían cumplir la pena en establecimientos especiales con enfoque   diferencial o, en su defecto, en un lugar nativo o tradicional que propicie la   operancia plena de la justicia indígena, el control de sus propias instituciones   de las formas de castigo, con el fin de mantener y fortalecer los rasgos,   lenguas y tradiciones indígenas que forman parte de la idiosincrasia del   Estado-Nación colombiano.    

Adicionalmente,   para la Sala Octava el encarcelamiento de indígenas en penitenciarias comunes   conlleva a una asimilación o integración forzosa que quebranta los valores   culturales y el principio de identidad étnica del que son titulares los miembros   de comunidades indígenas. De manera que, por regla general, el cumplimiento de   penas para los miembros de comunidades indígenas en establecimientos comunes, no   salvaguarda el ejercicio de una jurisdicción y una cultura minoritaria, salvo   que los jueces o fiscales demuestren por qué al estar en una cárcel ordinaria no   se afecta la cosmovisión del indígena, es decir, la manera en que cada cultura   indígena contempla la represión de los delitos y el cumplimiento de las penas.    

Finalmente, la Corte Constitucional considera que la   privación de la libertad de los miembros de comunidades indígenas en lugar de   reclusión común quebranta la identidad social y cultural, las costumbres y   tradiciones, y las instituciones especiales de las comunidades indígenas, así   como la autonomía e independencia de dicha jurisdicción constitucional. Por   tanto, de conformidad con los principios y buenas prácticas sobre la protección   de las personas privadas de libertad en las Américas, de la Comisión   Interamericana de Derechos Humanos, la jurisdicción ordinaria al imponer   sanciones penales previstas por la legislación penal a miembros de los pueblos   indígenas, deberá dar preferencia a tipos de sanción distintos al   encarcelamiento, conforme a la justicia consuetudinaria.    

IV. DECISIÓN    

En mérito de lo expuesto, la Sala Octava de Revisión de la   Corte Constitucional, administrando justicia en nombre del pueblo y por mandato   de la Constitución,    

RESUELVE    

Primero.- LEVANTAR los términos en el expediente de la referencia, que   fueron suspendidos mediante auto de 2 junio de 2014.    

Segundo.- REVOCAR la sentencia de primera y única instancia proferida por   el Tribunal Superior –Sala Penal- del Distrito Judicial de Ibagué (Tolima),   el 28 de octubre de 2013, que negó la acción de tutela de la referencia   instaurada por el accionante. En su lugar,  CONCEDER el amparo de los derechos fundamentales a la jurisdicción   especial indígena, al juez natural, a la diversidad étnica y cultural y al   debido proceso a favor del accionante Leonardo Gegary Tunugama.    

Tercero.- DECLARAR la nulidad de la sentencia proferida   el 23 de marzo de 1995, por el Juzgado 1° Promiscuo del Circuito de Belén de   Umbría, Risaralda, mediante la cual condenó al ciudadano Leonardo Gegary   Tunugama a veinte (20) años de cárcel.    

Cuarto.-   ORDENAR al Juzgado 1° de Ejecución de Penas y Medidas de Seguridad de   Ibagué, que traslade al accionante Leonardo Gegary Tunugama, a disposición de   las autoridades indígenas del Resguardo Unificado del Río San Juan –Embera   Chamí.    

Quinto.-   ORDENAR a las autoridades institucionales del Resguardo Unificado del Río   San Juan –Embera Chamí-, que determinen en el momento de presentación de   Leonardo Gegary Tunugama a la comunidad, la investigación, el juzgamiento y la   condena, por el homicidio perpetrado en contra de Samuel y Ernestina Nevaregama   Guaurabe, ocurrido el 19 de abril de 1991, en la vereda de “Aribató”, municipio   de Mistrató, Risaralda.    

Sexto.- Por Secretaría,   líbrese la comunicación prevista en el artículo 36 del Decreto 2591 de 1991.    

MARTHA VICTORIA SÁCHICA MÉNDEZ    

Magistrada (e)    

LUIS   ERNESTO VARGAS SILVA    

Magistrado    

Ausente con permiso    

MARÍA   VICTORIA CALLE CORREA    

Magistrada    

ANDRES MUTIS VANEGAS    

Secretario General (e)    

[1]  Folio 14, cuaderno de tutela.    

[2] Ver folio 12, cuaderno de tutela.    

[3] Ver folio 15, cuaderno de tutela.    

[4] Ver folios 19-50, cuaderno de tutela.    

[5] Ver folio 19, cuaderno de tutela.    

[6]  Ver folio 34, cuaderno de tutela.    

[7]  Ver folio 170. Periódico El Diario del Otún (edición 31 de   julio de 2014):   http://eldiario.com.co/seccion/RISARALDA/abren-otra-v-a-en-risaralda120731.html    

[8]  Sentencia T-002 de 2012.    

[9]  Inicialmente, Colombia fue uno de los 11 países que se abstuvo de votar la   Declaración Universal sobre los Derechos de los Pueblos Indígenas. Sin embargo,   en 2009, manifestó su adhesión a este instrumento. Al respecto ver: “Colombia   suscribe Declaración de los Derechos Indígenas”, en: http://www.acnur.org/index.php?id_pag=8506    

[10]  En sentencia T-002 de 2012, la Corte Constitucional señaló que “la   Declaración de las Naciones Unidas sobre los Derechos de los Pueblos Indígenas   es fiel reflejo de la posición adoptada por la comunidad internacional y por la   doctrina especializada en la materia, por tanto debe tenerse como una pauta de   interpretación válida para el juez constitucional en casos relacionados con los   derechos de las personas y pueblos aborígenes”.    

[11] Sentencia T-552 de 2003.    

[12]  Ver entre otras, las sentencias C-139 de 1996, T-552 de 2003, T-818 de 2004, T-364 de 2011 y T- 921 de 2013.    

[13]  Sentencia T-552 de 2003.    

[14]  Ibídem.    

[15]  Ibídem.    

[16]  Sentencia T-002 de 2012.    

[17]  Ver entre otras: Sentencias T-254 de 1994, T-349 de 1996, SU-510 de 1998,   T 002 de 2012.    

[19]  Ver entre otras: Sentencias T-514 de 2009 y T-002 de 2012.    

[20]  Sentencia T-002 de 2012.    

[21] Comisión de Derechos Humanos de Naciones Unidas, 61.º   período de sesiones, Informe  del Relator Especial sobre  la situación   de los derechos humanos y las libertades fundamentales de los indígenas, Sr.   Rodolfo Stavenhagen, sobre su visita a Colombia, documento E/CN.4/2005/88/Add.2,   10 de noviembre de 2004. Disponible en:      

http://daccess-dds-ny.un.org/doc/UNDOC/GEN/G04/165/18/PDF/G0416518.pdf?OpenElement

[22] Entre otras, en sentencia T-496 de 1996, la Corte   Constitucional señaló que “del reconocimiento constitucional de las jurisdicciones   especiales se deriva el derecho de los miembros de las comunidades indígenas a   un fuero. En efecto, se concede el derecho a ser juzgado por sus   propias autoridades, conforme a sus normas y procedimientos, dentro de su ámbito   territorial, en aras de garantizar el respeto por  la particular   cosmovisión del individuo” (negrilla fuera de texto).    

[23]  Ver entre otras las sentencias T-1294 de 2005, T-903 de 2009,   T-097 de 2012, T-496 de 1996, T-364 de 2011 y T-552 de 2003.    

[24]  Al respecto, en sentencia T-1238 de 2004, reiterada por la sentencia T-617 de   2010, se señaló que “establecida   la existencia del territorio en su dimensión formal y cultural, el mismo puede   tener, de manera excepcional, un efecto expansivo, de manera que puedan tenerse   como amparadas por el fuero conductas ocurridas por fuera de ese ámbito   geográfico pero en condiciones que permitan referirla al mismo. Tal sería, por   ejemplo, el delito cometido por un indígena por fuera de su territorio, en   relación con otro integrante de la misma comunidad, en condiciones de   aislamiento, y que vivían y se determinaban por las pautas de conducta   imperantes en su comunidad”.    

[25] Ver sentencia   T-002 de 2012, entre otras.    

[26]  Sentencia T-552 de 2003.    

[27]  Ibídem.    

[28]  Ibídem.    

[29] Desde el texto original de la Ley 65 de 1993, artículo 3°,   se prevé el principio de igualdad en materia carcelaria que impide cualquier   forma de discriminación por razones de sexo, raza, origen nacional o familiar,   lengua, religión, opinión política o filosófica.    

[30] T-772 de 2005    

[31] Ibídem    

[32] T-097 de 2012    

[33] Ver al   respecto la sentencia T-921 de 2013.    

[34] Ver al   respecto las sentencias C-806 de 2002 y T-921 de 2013.    

[35] T- 153 de 1998 (F.J. # 36)    

[36] T-866 de 2013.    

[37] T-1026 de 2008.    

[38] El Juzgado de Ejecución   de Penas y Medidas de Seguridad de Ibagué, Tolima, accionado, procedió a   desestimar el presunto castigo indígena, el cual tuvo lugar por otros hechos,   dada la fecha del juzgamiento indígena: “debe precisarse que si GEGARY   TUNUGAMA fue debidamente procesado, juzgado y condenado por su comunidad   indígena por unos hechos ocurridos en el año de 1985, donde se le impuso una   sanción de 15 años y que su juez natural lo fue el señor Gobernador Indígena   Luis Angel Podagama, por el delito de homicidio simple, es lógico concluir que   no estamos en presencia de la figura jurídica denominada non bis in ídem, como   quiera que los hechos por los que fue juzgado en su comunidad tuvieron   ocurrencia en el año de 1985, como él mismo lo sostiene, y los hechos que   originaron la presente condena tuvieron ocurrencia en el mes de abril de 1991,   es decir, 6 años después” –folio 40-.    

[39]  Ver sentencia T-866 de 2013.    

[40] Ver punto 4,   sobre cumplimiento y ejecución de la pena para miembros de   comunidades indígenas.    

[41] T-153 de 1998