T-644-14

           T-644-14             

Sentencia T-644/14    

ACTUACION TEMERARIA Y COSA JUZGADA EN   MATERIA DE TUTELA-Configuración/ACTUACION   TEMERARIA EN TUTELA-Presentación de varias tutelas conlleva al rechazo o   decisión desfavorable conforme al art. 38 del Decreto 2591/91    

La temeridad se constituye en los eventos en que el   demandante presenta varias acciones de tutela frente a hechos idénticos,   actuación que debe ser dolosa y de mala fe. La temeridad se configura cuando   concurren los siguientes elementos: “(i) [i]dentidad de partes; (ii) identidad   de hechos; (iii) identidad de pretensiones”; y (iv) la ausencia de justificación   en la presentación de la nueva demanda, vinculada a un actuar doloso y de mala   fe por parte del demandante. La función de la institución de la cosa juzgada   radica en que las partes no puedan discutir de nuevo sus pretensiones cuando   ellas fueron resueltas, toda vez que dicho principio concede a las sentencias el   carácter de inmutables, definitivas, vinculantes y coercitivas.      

JUSTICIABILIDAD DEL DERECHO A LA SALUD    

La justiciabilidad del derecho a la salud surge cuando   se verifica alguno de los siguientes puntos:  “(i) falta de reconocimiento de   prestaciones incluidas en los planes obligatorios, siempre que su negativa no se   haya fundamentado en un criterio estrictamente médico y, (ii) falta de   reconocimiento de prestaciones excluidas de los planes obligatorios, en   situaciones en que pese a la necesidad de garantizarlas de manera urgente, las   personas no acceden a ellas a causa de la incapacidad económica para asumirlas.   En estos eventos, el contenido del derecho a la salud no puede ser identificado   con las prestaciones de los planes obligatorios.”    

DERECHO A LA SALUD DE NIÑOS Y NIÑAS-Fundamental    

CONSEJO SUPERIOR DE SALUD DE LAS FUERZAS   MILITARES Y DE LA POLICIA NACIONAL-Composición, participación y representación de   afiliados    

SISTEMA ESPECIAL DE SALUD DE LAS FUERZAS   MILITARES Y POLICIA NACIONAL-Transporte    

El marco jurídico del Sistema Especial de Salud de las   Fuerzas Militares y de la Policía Nacional solo estipuló el traslado en   ambulancia del paciente. Ante esa situación, la Sala reitera que en los modelos   especiales de seguridad social el grado de protección de los derechos y de los   servicios no puede ser inferior al sistema general. Por ello, en los casos de   transporte se aplicaran las reglas jurisprudenciales con las cuales el Tribunal   ha ordenado la remisión de los pacientes.      

ACCION DE TUTELA PARA REEMBOLSO DE GASTOS   MEDICOS-Improcedencia   general    

La Corte Constitucional ha precisado que por regla   general la tutela es improcedente para conceder el reembolso de gastos médicos,   porque: (i) la vulneración o amenaza del derecho fundamental a la salud, se   entiende superada cuando la persona accede materialmente al servicio   requerido; y (ii) existe otra vía judicial para que el usuario obtenga el   reembolso de los gastos médicos en que pudo incurrir y que considera que   legalmente no está obligado a asumir. Sin embargo de forma excepcional, esta   Corporación ha ordenado el reembolso de los gastos en salud en que inciden los   usuarios, lo cual ha sucedido cuando se observan ciertos supuestos.    

LINEA JURISPRUDENCIAL EN MATERIA DE   REEMBOLSO DE GASTOS MEDICOS    

DERECHO A LA SALUD, A LA VIDA Y A LA   DIGNIDAD HUMANA-Orden a la   Dirección General de Sanidad del Ejército Nacional autorizar y suministrar   valoraciones médicas e insumos a menor de edad    

DERECHO A LA SALUD, A LA VIDA Y A LA   DIGNIDAD HUMANA-Orden a las   autoridades accionadas garantizar el pago de un subsidio de transporte aéreo y   de los gastos de estadía para que la paciente acceda a los servicios que   requiera su enfermedad con un acompañante    

REEMBOLSO DE GASTOS MEDICOS-Reconocer los gastos en que se incurrieron   por los insumos requeridos y prescritos por los médicos tratantes, los cuales no   fueron suministrados por los Establecimientos de Sanidad Militar    

DERECHO A LA SALUD, A LA VIDA Y A LA   DIGNIDAD HUMANA-Orden a   Dirección General de Sanidad del Ejército Nacional garantizar el pago de un subsidio de transporte aéreo y   de los gastos de estadía para la paciente con un acompañante    

Referencia: expediente   T-4.310.129.    

      

Acción de tutela   instaurada por Blanca Mireya Quintero en representación de María Paula Rodríguez   Quintero contra la Dirección General de Sanidad del Ejército Nacional, la   Dirección de Sanidad Militar 2015 del Batallón A. S.P.C. No. 30 Guasimales de   Cúcuta y la Dirección de Sanidad Militar 2011 del Batallón de Infantería No. 13.    

Magistrada (e) Sustanciadora:    

MARTHA VICTORIA SÁCHICA MÉNDEZ    

Bogotá, D.C., cuatro (4) de septiembre de dos mil doce   (2014).    

La Sala Octava de Revisión de la Corte Constitucional,   integrada por los Magistrados Luis   Ernesto Vargas Silva, María Victoria Calle Correa y Martha Victoria Sáchica   Méndez, quien la preside, en ejercicio de sus competencias constitucionales y   legales, específicamente las previstas en los artículos 86 y 241 numeral 9º de   la Constitución Política y en los artículos 33 y siguientes del Decreto 2591 de   1991, ha proferido la siguiente:    

 SENTENCIA.    

Dentro del proceso de revisión de los fallos   emitidos por la Sala Civil Especializada en Restitución de Tierras del Tribunal   Superior de Cúcuta y la Sala de Casación Civil de la Corte Suprema de Justicia,   en el trámite de la acción de tutela incoada por Blanca Mireya Quintero en   representación  de María Paula Rodríguez Quintero contra la Dirección   General de Sanidad del Ejército Nacional, la Dirección de Sanidad Militar   2015del Batallón A. S.P.C. No. 30 Guasimales de Cúcuta y la Dirección de Sanidad   Militar 2011 del Batallón de Infantería No. 13.     

I. ANTECEDENTES.    

La solicitud de amparo se fundamentó en los   siguientes:    

1.      Hechos.    

1.1.          María Paula Rodríguez   Quintero es una niña de 8 años de edad, residente de la ciudad de Pamplona   –Norte de Santander-, afiliada al Sistema Especial de Salud de las Fuerzas   Militares, debido a que su padre es suboficial del Ejército Nacional.    

1.2.          La señora Quintero   manifestó que su hija comenzó a sufrir de problemas neurológicos que afectan su   desarrollo sicomotor a la edad de 3 años. En la actualidad, los médicos han   diagnosticado a la paciente las siguientes enfermedades “regresión del   neurodesarrollo, enfermedad neurodegenerativa en estudio hipoacusia mixta en   estudio, sialorrea (producción excesiva de saliva), pérdida de control de   esfínteres del equilibrio, perdida del lenguaje y control de su propio cuerpo,   lo que la hace dependiente de un tercero, con frecuentes caídas que atentan   contra su vida”. Sin embargo, los médicos no han determinado con precisión   la patología que padece la paciente. Además, advirtió que las patologías   enunciadas se han agravado, al punto que la menor tiene deficiencias en su   alimentación y nutrición. También resaltó que su hija tiene el peso de una niña   de 3 años de edad, es decir 18 Kilos.    

1.3.          En el año 2011, los   médicos ordenaron que la peticionaria fuese valorada en otorrinolaringología,   genética y neurología en el Hospital Militar Regional de la ciudad de   Bucaramanga.    

1.4.          La representante de la   menor presentó acción de tutela con el fin que se prestará los servicios   ordenados en el municipio de Bucaramanga. En sentencia del 7 de febrero de 2012,   el Tribunal Superior de Pamplona amparó el derecho a la salud de la solicitante,   de modo que ordenó las valoraciones prescritas y dispuso que la entidad tenía la   obligación de suministrar a la paciente todos los tratamientos que ella   requiera.    

1.5.          No obstante, la paciente   dejo de acudir a las citas y tratamientos realizados en la ciudad de   Bucaramanga, debido a la falta de recursos de su familia para sufragar los   costos del traslado y de estadía.    

1.6.          En los años 2012 y 2013,   los médicos tratantes prescribieron a la paciente: i) gafas con marco miraflex;   ii) entrenador auditivo; iii) pañales; iv)  pañitos húmedos; v) Ensure; vi)   vitamina C; vii) acompañamiento de una tutora; viii)  terapias físicas,   ocupacionales, de lenguaje y de neurodesarrollo; ix) la endoscopia pediátrica;   x) nasofibrolaringoscopia pediátrica. Así mismo, los profesionales de la salud   ordenaron que la paciente fuese valorada por: i) gastroenterología pediátrica;   ii) neuropediatría especializada en procesos metabólicos; iii) genética   pediátrica; iv) endocrinología pediátrica; v) neuro-psiquiatría pediátrica; y   vi) fisiatría pediátrica.        

1.7.          El Establecimiento de   Sanidad Militar 2011 de Pamplona omitió suministrar los servicios e insumos   prescritos por los profesionales de la salud, porque la dependencia carece de   presupuesto para financiar las atenciones. Además, informó que no tiene la red   de servicios adecuada para realizar varios de los exámenes, al igual que las   valoraciones.    

1.8.          En marzo y agosto de   2013, el Dispensario Militar de Pamplona detuvo la prestación del Ensure al   igual que de las terapias para la niña.    

1.9.          Como resultado de lo   anterior, la dependencia prestadora del servicio de salud remitió a la paciente   al Establecimiento Militar 2015 de la ciudad de Cúcuta. La representante de la   paciente se dirigió al municipio referido, empero las autoridades manifestaron   que no tenían presupuesto para financiar las atenciones ordenadas por los   médicos. A su vez, el Establecimiento de Sanidad de Cúcuta envío a Bogotá a la   paciente, dado que esa división carece de los recursos humanos y físicos para   valorar a la menor.    

1.10.     Los médicos han   advertido que la niña debe desplazarse en avión a la ciudad de Bogotá, toda vez   que el traslado terrestre afecta el sistema nervioso de la paciente, al punto   que puede ocasionarle lesiones.    

1.11.     La señora Quintero   informó que sus recursos son insuficientes para cubrir los costos del traslado   aéreo y de estadía en la ciudad de Bogotá. Por ello, la representante solicitó a   la Dirección de Sanidad del Ejército el pago de los tiquetes de avión y los   costos de hospedaje en el Distrito Capital, petición que fue negada por la   entidad accionada.    

1.12.     La madre de la paciente   inició el incidente de desacato ante el Tribunal Superior de Pamplona,   Corporación que amparó el derecho a la salud de la niña María Paula Rodríguez   Quintero, porque la entidad demandada se negó a proporcionar: i) las gafas con   marco miraflex; ii) los pañales; iii) la tutora permanente; y iv) los gastos de   traslados además de estadía de la actora con una acompañante al lugar de las   prestaciones médicas. El Juez Colegiado rechazó de plano el incidente de   desacato, porque las peticiones de la representante incluyen nuevos hechos que   se encuentran por fuera de la sentencia objeto de desacato.    

1.13.     Ante ese escenario, la   representante presentó otra acción de tutela con el fin que se ordenara el pago   del transporte aéreo para desplazarse a la ciudad de Bogotá, al igual que los   insumos de las gafas, los pañales, los pañitos húmedos y la tutora.    

1.15.     Con base en los hechos   descritos, la señora Quintero demandó la protección de los derechos   fundamentales a la salud, a la vida y a la dignidad humana de su hija. En   consecuencia, solicitó que se ordene a la Dirección de Sanidad del Ejército que   autorice y suministre: i) pañales; ii) gafas con marco, miraflex; iii) terapias;   iv) Ensure; v) exámenes de endoscopia pediátrica asi como de   nasofibrolaringoscopia. Además, pidió las valoraciones médicas de: i)   gastroenterología pediátrica; ii) neuropediatría especializada en procesos   metabólicos; iii) genética pediátrica; iv) endocrinología pediátrica; v)   neuro-psiquiatría pediátrica; vi) fisiatría pediátrica.  Lo anterior para   establecer con precisión el diagnóstico de la enfermedad de la paciente.     

Así mismo, la madre de la paciente deprecó que la   Dirección de Sanidad desembolse los gastos de transporte aéreo, manutención y   viáticos de la usuaria con un acompañante del municipio de Cúcuta a las ciudades   de Bogotá o de Bucaramanga, para asistir a las atenciones en salud que fueron   ordenadas por los médicos tratantes con el fin de identificar la enfermedad que   padece la paciente y de ejecutar el tratamiento respectivo. De igual manera,   demandó que las instituciones de salud brinden a la peticionaria la atención   médica integral. Por último, la representante exigió el reembolso de los gastos   en que incurrió al comprar con sus recursos los insumos y servicios prescritos   por los médicos tratantes que no fueron entregados por la entidad accionada.    

2.       Intervención de   la parte demandada.    

2.1.          El Teniente Coronel   Paulo Gabriel Jaureguí  Duran, Subdirector de la Dirección de   Sanidad del Ejército, solicitó que la acción de tutela fuese declarada   improcedente apoyándose en los siguientes argumentos:    

2.1.1.  La entidad ha   proporcionado a la petente todos los servicios requeridos para su enfermedad,   actuaciones que originan la carencia de objeto por hecho superado con relación a   la presunta vulneración de derechos de la actora.    

2.1.2.  La representante   incurrió en temeridad, toda vez que el derecho a la salud de la niña María Paula   fue amparado en la sentencia del 7 de febrero de 2012.      

2.1.3.  La Dirección de Sanidad   del Ejército no ha autorizado el pago del traslado y así como de la manutención   de la paciente con un acompañante a la ciudad de Bogotá o de Bucaramanga, en   razón de que la madre y el padre de la paciente tienen la capacidad económica   para asumir los gastos de transporte y viáticos requeridos para acudir a los   lugares de prestación del servicio de salud. El oficial subrayó que la familia   de la usuaria no se encuentra en debilidad manifiesta por la insuficiencia de   recursos o en abandono de pobreza.      

De similar forma, señaló que es imposible   jurídicamente conceder los viáticos para el desplazamiento de la representante y   de su hija, dado que ese rubro solo se cancela entre el empleado y el trabajador   con el fin que éste acuda al lugar del trabajo, calidad inexistente de la   representante frente a la Dirección de Sanidad. A juicio del Teniente Coronel   acceder a la petición del pago del traslado implica que se incurra en el delito   de peculado por apropiación diferente.    

2.1.4.  El Acuerdo 042 de 2006,   el Plan de Salud de las Fuerzas Militares precisó que los pañales no son un   servicio de salud, sino un elementos de aseo personal de los pacientes. Además,   el bien referido no tiene la finalidad de rehabilitar a la paciente o de atender   sus enfermedades. Por consiguiente, existen normas que impiden que los pañales   sean entregados a la usuaria o a su familia.    

2.2.          El Mayor Andrés Rolando   Zamora Mantilla, Ejecutivo y 2º Comandante del Batallón de Infantería No. 13 Gr.   García Rovira en Pamplona, al responder la acción de tutela señaló que no ha   autorizado los procedimientos prescritos por los médicos, debido a la   insuficiencia de recursos de la dependencia. Al mismo tiempo, advirtió que ha   sido imposible remitir a la paciente al Dispensario Médico de Cúcuta y a la   Dirección de Sanidad del Ejército, dado que tales oficinas carecen de los   servicios solicitados y del presupuesto necesario para proporcionar esas   atenciones en salud.      

2.3.          La Teniente Carolina   Calderón Villamizar, Directora ESM del B.A.S.P.C No. 30 Guasimales en   Cúcuta, informó que: i) las valoraciones de endocrinología pediátrica, genética   pediátrica, neurosicología pediátrica, fisiatría pediátrica, gastroenterología   pediátrica y la práctica de exámenes diagnósticos especializados como la   nasofibrolaringoscopia son procedimientos de Nivel IV, los cuales solo pueden   realizarse en el Hospital Central de Bogotá. Por ello, la paciente debe ser   remitida al Distrito Capital para que sean prestadas las atenciones en salud   referidas; ii) no autorizó los insumos de entrenador auditivo y los lentes con   especificaciones determinadas, porque son bienes excluidos del plan de salud que   tiene el Sistema Especial de las Fuerzas Militares, de modo que deben ser   sometidos a la autorización del Comité Técnico Científico de la Dirección de   Sanidad del Ejército; y iii) las terapias pueden ser suministradas en el   municipio de Pamplona por el Dispensario 2011, dependencia que se encuentra   adscrita al Establecimiento Militar 2015.        

3.      Actuaciones de   instancia y fallo de tutela.    

3.1.          Por medio de auto   del 18 de diciembre de 2013, la Sala Civil Especializada en Restitución de   Tierras del Tribunal Superior de Cúcuta profirió medida cautelar en favor de los   derechos de María Paula Rodríguez Quintero. La protección provisional consistió   en ordenar a las Direcciones de Sanidad Militar 2015 –Batallón No 30 de Cúcuta-   y 2013 – Batallón de Infantería No 13 de Pamplona- que autorizará: i) las   valoraciones de gastroenterología pediátrica; y ii) los exámenes de endoscopia   además de nasofibrolaringoscopia. Un día después, el Juez Colegiado precisó que   el Establecimiento Militar 2015 debía sufragar los gastos de transporte aéreo de   la paciente con una acompañante para el acceso a las atenciones referidas,   puesto que éstas solo se proporcionan en la ciudad de Bogotá.    

Sin embargo, la representante de la peticionaria   manifestó que las entidades accionadas nunca cumplieron con la medida   provisional emitida por el juez de primera instancia (Folios 142 y 149    Cuaderno 2). Además, comunicó que sufragó la endoscopía con sus recursos.      

3.2.          En sentencia del 24   de enero de 2014, la Sala Especializada de Restitución de Tierras negó la tutela   de los derechos de la petente, con base en las siguientes razones.    

3.2.1.   Los exámenes de   endoscopia además de nasofibrolaringoscopia, las terapias físicas, de lenguaje,   de neurodesarrollo, de sicología y ocupacionales, así como la valoración de   gastroenterología son peticiones que fueron amparadas por el Tribunal Superior   de Pamplona, en el fallo del 7 de febrero de 2012. Por consiguiente, se   configuró la cosa juzga de las pretensiones referidas con relación a esa   providencia.    

3.2.2.  En sentencia del 18   de febrero de 2013, la Corte Suprema de Justicia negó las peticiones de: i)   gafas con marco miraflex, entrenador auditivo,  pañales, pañitos húmedos,   Ensure, vitamina C, tutora para menor; ii) traslado aéreo, al igual que gastos   de estadía de la paciente con un acompañante a otra ciudad diferente de su   residencia; y iii) reintegro de gastos de los servicios en que incurrió la   representante derivado de la omisión de las entidades accionadas. Así, la   presente demanda constituyó temeridad, puesto que la madre de la niña volvió a   pedir los mismos servicios que fueron negados por los jueces constitucionales en   una ocasión anterior.    

4.      Impugnación.    

La señora Blanca Mireya Quintero apeló la sentencia de   primera instancia argumentando que promover la presente acción de tutela no   constituye un acto de temeridad con relación a la providencia proferida por la   Corte Suprema de Justicia. Lo anterior, en razón de que el estado de salud de la   paciente se agravó en la actualidad, por ejemplo ella no tiene presión oral, el   paso faríngeo se hizo más difícil y aumentó la sialorrea. Todas esas patologías   afectan la nutrición de la niña, al punto que pone en riesgo su vida, pues su   peso corresponde al de un infante de 3 años de edad cuando la menor tiene 8   años.    

Agregó que el Tribunal desconoció que las siguientes   peticiones fueron prescritas por los médicos tratantes después de que la Corte   Suprema de Justicia profiriera el fallo de 2013: i) el entrenador auditivo; ii)   los pañales; iii) los pañitos húmedos; iv) la nasofibrolaringoscopia; v) la   endoscopia; vi) los gastos de traslado además de estadía; y vii) la tutora para   la niña.    

Para finalizar, subrayó que no actuó con mala fe al   presentar la actual acción de tutela, toda vez que promover los mecanismos   constitucionales de defensa de derechos de su hija se sustentó en la   preocupación que tiene sobre el difícil estado de salud de la menor, máxime si   la entidad accionada no presta la atención integral a las patologías que ella   padece.      

5.      Fallo de segunda   instancia.    

5.1.           En sentencia   proferida el 13 de febrero de 2014, la Sala de Casación Civil de la Corte   Suprema de Justicia confirmó el fallo emitido en primera instancia, al   considerar que en el caso sub-judice se configuró la cosa juzgada de las   actuales peticiones frente a la sentencia de febrero de 2013, dado que las   pretensiones de la presente demanda fueron estudiadas por la Corte Suprema de   Justicia en esa ocasión. En contraste, la Sala precisó que la representante no   incurrió en temeridad, comoquiera que el diagnóstico neurológico de la paciente   requiere un tratamiento especializado, situación que elimina la mala fe en la   presentación de la demanda constitucional.    

6.        Pruebas relevantes aportadas al proceso.    

·                    Fotocopia del registro civil de la niña María Paula Rodríguez   Quintero, en el que se evidencia que es una menor de 8 años de edad y que su   señora madre es Blanca Mireya Quintero. (Folio 51 cuaderno 2).    

·                      Copia de la historia clínica de la accionante que indica que ella carece de   selle labial y de presión oral, además que la alimentación de la paciente se   hizo más difícil y aumentó la sialorrea (Folio 18 Cuaderno 2). Igualmente   destaca el cuadro clínico de retraso global de desarrollo, de hipoacusia, de   falta de control de esfínteres y de alteraciones en la falta de coordinación, la   cual ha producido que la menor sufra lesiones (Folios 19 – Cuaderno 2). Ante ese   escenario médico, los doctores precisaron que la accionante requiere la   valoración de gastroenterología pediátrica, de sicología, de oftalmología, de   genética pediátrica, de neuro-pediátria, de fonoaudiología y cirugía pediátrica   (Folios 18-22, 25, 81, 99 cuaderno 2). También, los profesionales de la salud   prescribieron: i) pañales; ii) Ensure; iii) Pediasure; iv) vitamina C; v) gafas   de marco miraflex; vi) entrenador auditivo; vii) terapias físicas, ocupacionales   así como de lenguaje y de neurodesarrollo; viii) acompañamiento permanente de   una tutora; ix) examen de nasofibrolaringoscopia al igual que la endoscopia; y   x) el procedimiento EDVA bajo sedación  (Folios 23-24, 26-30, 35-45, 48-50,   54, 58, 59, 81, y 204- 205 Cuaderno 2). Así mismo, los profesionales de la salud   consideraron que la remisión de la paciente debe realizarse por transporte aéreo   en trayectos largos para garantizar su seguridad e integridad personal (Folio   31-34 y 143 Cuaderno 2)       

·                    Fotocopia de la valoración realizada por los profesionales de apoyo   de la Secretaria de Educación Departamental el 8 de octubre de 2013. El informe   advierte que María Paula: i) tiene dependencia en sus actividades básicas; ii)   no controla esfínteres; iii) no se desplaza sola, además necesita apoyo   constante en su casa; iv) camina con auxilio de una persona, con el píe caído y   tiene poca fuerza muscular; v) no prevé peligros ni sortea obstáculos; vi) no   puede bajar o subir escaleras, al punto que necesita ayuda de una persona en esa   tarea, ya que las herramientas técnicas no suplen la necesidad de apoyo en el   desplazamiento. En atención a lo anterior, la fisioterapeuta que efectuó el   examen concluyó que la niña requiere de tutor o profesor en la sombra (Folios   75-76 Cuaderno 2).    

·                    Valoración de fonoaudiología realizada en NEUROCOOP a la niña María   Paula Rodríguez Quintero el 17 de enero de 2013. En el estudio se recomiendan   algunas atenciones para paciente, que consisten en: i) el acompañamiento de un   cuidador para que refuerce las terapias que se efectúan en el consultorio; ii)   el acceso integral a servicios, exámenes y valoraciones especializados, los   cuales requieren de profesionales de la salud de diferentes niveles de   complejidad; iii) el entrenador auditivo que favorece el avance del progreso   terapéutico del lenguaje expresivo y comprensivo; iv) la continuidad en las   terapias miofuncionales, de lenguaje, de neurodesarrollo, de terapia ocupacional   así como física; y v) la necesidad de los insumos de pañales, los pañitos   húmedos, Ensure, las gafas con marco miraflex y prótesis que los médicos   prescriban para el bienestar de la usuaria (Folios 150 y 189 Cuaderno 2)    

·                      Fotocopia de la respuesta del derecho de petición elevado por la representante   de la petente el 12 de septiembre de 2013, en el que se verifica que la entidad   accionada negó el traslado aéreo, ya que implicaba la compra de pasajes,   adquisición que obligaba al ordenador del gasto a incurrir en peculado por   apropiación diferente. Ello, porque el Establecimiento de Sanidad Militar solo   puede realizar dichas erogaciones, siempre que exista un vínculo laboral entre   el Ejército y el beneficiario (Folios 46-47 Cuaderno 2).     

·                      Fotocopia de la respuesta del derecho de petición presentado por la señora   Quintero, acto administrativo que ejemplifica que la entidad demandada no   autorizó los exámenes de diagnóstico para la paciente y el tratamiento de tercer   así como de cuarto nivel, dado que carecía de presupuesto para financiar esas   atenciones (Folio 78 Cuaderno 2).     

·                      Fotocopia del comprobante de pago del salario devengado por la representante   derivado de su trabajo de docente en el Colegio Provincial San José de Pamplona   Norte de Santander, que asciende a $ 2.634.485.oo. Sin embargo, ese dinero se   reduce a $ 1.707.439.oo después de las deducciones legales correspondientes y de   créditos que tiene la madre de la paciente por $ 590.678.oo además de $   65.000.oo (Folio 55 Cuaderno 2). La representante aportó el certificado de la   deuda que tiene con la financiera COMULTRASAN, acreencia por la que debe   cancelar mensualmente $ 375.925.oo (Folio 56 Cuaderno 2). En la declaración que   amplió la demanda de tutela, la señora Quintero reconoció que el padre de la   menor desembolsa una cuota alimentaria de $ 500.000.oo (Folios 96-97 Cuaderno   2).    

·                       Copia de las facturas de los insumos y servicios de salud que la señora   Quintero compró con sus recursos para atender las necesidades de su hija, debido   a que la entidad demandada no suministró los pañales, los pañitos húmedos, la   crema No 4, la rehabilitadora física, el traslado de la ciudad de pamplona a   Bogotá. La suma de los gastos referidos asciende a $ 1.504.400.oo (Folios 61-66   Cuaderno 2).        

II. FUNDAMENTOS DE LA DECISIÓN.    

Competencia.    

1.      Esta Sala de Revisión de   la Corte Constitucional es competente para proferir sentencia dentro de la   acción de tutela de la referencia, con fundamento en los artículos 86 inciso 2 y   241 numeral 9 de la Constitución Política, en concordancia con los artículos 31   a 36 del Decreto 2591 de 1991.    

2.           

Problemas jurídicos.    

1.                 En el presente asunto   corresponde a esta Corporación determinar si las Dirección General de Sanidad   del Ejército Nacional, la Dirección de Sanidad Militar 2015 del Batallón A.   S.P.C: No 30 Guasimales de Cúcuta y la Dirección de Sanidad Militar 2011 del   Batallón de Infantería No. 13 vulneraron los derechos a la salud, a la vida y a   la dignidad humana de la niña María Paula Rodriguez Quintero, al omitir a   suministrar, de un lado las valoraciones de: i) gastroenterología pediátrica;   ii) sicología; iii) oftalmólogía; iv) genética pediátrica; v) neuro-pediátria   especializada en procesos metabólicos; vi) endocrinología pediátrica; vii)   neurosiquiatría pediátrica; viii) fisitaría; y ix) cirugía pediátrica; de otro   lado los insumos de i) los pañales; ii) el suplemento alimenticio Ensure o   Pediasure; iv) la vitamina C; v) las gafas de marco miraflex; vi) el entrenador   auditivo; vii) las terapias físicas, ocupacionales así como de lenguaje y de   neurodesarrollo; viii) el acompañamiento permanente de una tutora; ix) el examen   de nasofibrolaringoscopia; y x) el procedimiento EDVA bajo sedación. Cabe   resaltar que los servicios referidos fueron prescritos por los médicos   tratantes, empero las entidades demandadas no suministraron tales atenciones,   debido a problemas administrativos y de presupuesto, al igual que son   procedimientos e insumos excluidos del plan de servicios de salud de las Fuerzas   Armadas.    

Así mismo, la Sala deberá determinar si las autoridades   accionadas vulneraron los derechos anteriormente referidos de la paciente, al   negar la autorización del pago de los gastos de traslado aéreo (con acompañante   y estadía), la cual fue recomendada por los médicos tratantes, desde el   municipio de Cúcuta a las ciudades de Bogotá D.C. o/y Bucaramanga, con el fin de   que acuda a las valoraciones y servicios médicos tendientes a identificar el   diagnóstico completo de la actora, así como para adelantar el tratamiento   requerido por las enfermedades que padece. De similar forma, esta Corte   analizará si los Establecimientos de Sanidad del Ejército vulneraron el derecho   a la salud de la peticionaria, al desestimar la solicitud de reembolso de los   gastos en que incurrió la representante legal al comprar bienes que no   suministraron las instituciones demandadas, a pesar de que fueron prescritos por   los médicos tratantes.    

Cabe señalar que, los jueces de instancia negaron el   amparo de derechos de la menor, debido a que la representante promovió con   anterioridad a la actual demanda dos acciones de tutela en las que solicitó el   amparo al derecho a la salud de su hija y varias prestaciones que ella requería   para atender sus padecimientos, procesos que fueron resueltos por medio de las   sentencias dictadas en el mes de febrero de los años 2012 y 2013.    

Debido a lo anterior, previo a los problemas descritos,   la Sala debe determinar si existe cosa juzgada constitucional o temeridad   respecto de la controversia planteada en la presente acción de tutela.    

2.                 Para abordar los   problemas descritos, la Sala comenzará por reiterar los conceptos además de   alcances de la temeridad y de la cosa juzgada a partir de los pronunciamientos   de la Corte Constitucional. A continuación, hará referencia al carácter   fundamental del derecho a la salud y reseñará las condiciones de justiciabilidad   del mismo. Más adelante, enfatizará esa garantía en los niños. Después, se   pronunciará sobre el marco jurídico del Sistema Especial de Salud de las Fuerzas   Armadas. Posteriormente resaltará la importancia del transporte en ese modelo   especial de salud. Luego, precisará las reglas jurisprudenciales para ordenar el   reembolso de los gastos médicos en que incurren los usuarios. Por último,   resolverá el caso concreto.    

Configuración de la   actuación temeraria y la cosa juzgada constitucional en la acción de tutela.   Reiteración de jurisprudencia[1].    

3.                 La   jurisprudencia de la Corte ha señalado que la temeridad y la cosa juzgada son   dos fenómenos que nacen de la presentación de múltiples demandas de tutela con   relación a unos mismos hechos. Además ha advertido que cada uno de esos   conceptos son diferentes y tienen condiciones diversas para su configuración.    

3.1.           De   un lado, en el balance constitucional actual, las diferentes Salas de Revisión   han precisado que la temeridad se constituye en los eventos en que el demandante   presenta varias acciones de tutela frente a hechos idénticos, actuación que debe   ser dolosa y de mala fe[2].    

Así, la Corte ha   resaltado que el juez constitucional es el competente para establecer en cada   caso concreto la existencia o no de la temeridad[3],   evaluando si la conducta:“(i) resulta amañada, en la medida en que el actor   se reserva para cada demanda los argumentos o pruebas que convalidan sus   pretensiones[4];   (ii) denote el propósito desleal de obtener la satisfacción del interés   individual a toda costa, jugando con la eventualidad de una interpretación   judicial que, entre varias, pudiera resultar favorable[5]; (iii)   deje al descubierto el abuso del derecho porque deliberadamente y sin tener   razón, de mala fe se instaura la acción[6];   o finalmente (iv) se pretenda a través de personas inescrupulosas asaltar la   buena fe de los administradores de justicia”[7].    

Esta Corporación ha   planteado una regla interpretativa en la que se puede encontrar la mala fe y la   temeridad en una actuación, la cual responde a que el peticionario manifieste o   no “la existencia de tutelas anteriores que puedan relacionarse con el mismo   asunto”[8],   es decir, “[e]l que interponga una acción de tutela deberá manifestar, bajo   la gravedad del juramento, que no ha presentado otra respecto de los mismos   hechos y  derechos”[9].    

En forma reciente, la   Sentencia T-045 de 2014 advirtió que la temeridad se configura cuando concurren   los siguientes elementos: “(i) [i]dentidad de partes; (ii) identidad de   hechos; (iii) identidad de pretensiones[10]”[11]; y   (iv) la ausencia de justificación en la presentación de la nueva demanda[12],   vinculada a un actuar doloso y de mala fe por parte del demandante.    

En contraste, el juez   de tutela concluirá que la actuación no es temeraria cuando “…[a] pesar de   existir dicha duplicidad, el ejercicio de las acciones de tutela se funda (i) en   la ignorancia del accionante; (ii) en el asesoramiento errado de los   profesionales del derecho[13];   o (iii) por el sometimiento del actor a un estado de indefensión, propio de   aquellas situaciones en que los individuos obran por miedo insuperable o por la   necesidad extrema de defender un derecho. En estos casos, si bien lo procedente   es la declaratoria de ‘improcedencia’ de las acciones de tutela indebidamente   interpuestas, la actuación no se considera “temeraria” y, por lo mismo, no   conduce a la imposición de sanción alguna en contra del demandante[14].  Aunque, en estos eventos la demanda de tutela deberá ser declarada   improcedente.    

Además, el fallo T-1034   de 2005 precisó que existen supuestos que facultan a una persona a interponer   nuevamente una acción de tutela sin que sea considerada temeraria, que consisten   en[15]:   i) el surgimiento de adicionales circunstancias fácticas o jurídicas. “Es   más, un hecho nuevo puede ser, y así lo ha considerado la Corte[16], la   consagración de una doctrina constitucional que reconoce la violación de   derechos fundamentales en casos similares”[17]; y ii) la   inexistencia de pronunciamiento de la pretensión de fondo por parte de la   jurisdicción constitucional.       

La función de la   institución de la cosa juzgada radica en que las partes no puedan discutir de   nuevo sus pretensiones cuando ellas fueron resueltas, toda vez que dicho   principio concede a las sentencias el carácter de inmutables, definitivas,   vinculantes y coercitivas.  Conforme al artículo 332 del Código de   Procedimiento Civil, la jurisprudencia de esta Corte precisó que los requisitos   para que una providencia adquiera el carácter de cosa juzgada, respecto de otra,   son la identidad de objeto, de hechos que fundamentan la demanda y de partes[20].    

3.2.1.      En tutela, las   decisiones proferidas dentro del proceso de amparo tienen la virtualidad de   constituir cosa juzgada cuando la Corte Constitucional “adquiere conocimiento   de los fallos de tutela adoptados por los jueces de instancia, y decide   excluirlos de revisión o seleccionarlos para su posterior confirmatoria o   revocatoria”[21].    

Cabe indicar que para la configuración   de la cosa juzgada se requiere: a). Que se adelante un nuevo proceso con   posterioridad a la ejecutoria de la sentencia; b). Que en el nuevo proceso   exista identidad jurídica de partes; c). Que el nuevo proceso verse sobre el   mismo objeto, o sea, sobre las mismas pretensiones; d). Que el nuevo proceso se   adelante por la misma causa que originó el anterior, es decir, por los mismos   hechos”[22].    

En contraste, la   jurisprudencia del Tribunal Constitucional ha establecido varios eventos en los   que queda desvirtuada la cosa juzgada entre acciones de tutela, que consisten en[23]:   i) una nueva solicitud de amparo que se fundamenta en hechos nuevos, que no   habían sido tenidos en cuenta con anterioridad por el juez. Dentro de esta   hipótesis, se encuentra la vulneración permanente de los derechos fundamentales,   situación que puede ocurrir con el desconocimiento de prestaciones periódicas o   de atenciones continuas. En esas hipótesis, la afectación a los derechos   fundamentales se renueva y vuelve a ocurrir en los eventos en no se ejecuta la   atención, porque la prestación es exigible a cada momento o surge la necesidad   de la misma; y ii) alegar nuevos elementos fácticos o jurídicos que fundan la   solicitud, los cuales eran desconocidos por el actor y no tenía manera de   haberlos conocido en la interposición de la primera acción de tutela.    

3.3.          En   suma, la Corte concluye que las instituciones de la cosa juzgada y la temeridad   pretenden evitar la presentación sucesiva de las acciones de tutela[24].  Al mismo tiempo, tales conceptos tienen diferencias claras, al punto que se   configuran como elementos disímiles que traen diversas consecuencias. A partir   de esa complejidad, el juez constitucional es el encargado de establecer si se   presenta alguna de esas figuras procesales a partir del análisis de cada caso   concreto.     

El derecho fundamental a la salud y las condiciones de   su justiciabilidad.    

4.                 La Corte Constitucional   ha reiterado de forma clara y enfática que el derecho a la salud tiene rango de   fundamental, a pesar de su faceta prestacional. Ello, en razón de que esta   Corporación precisó en la Sentencia T-760 de 2008 que eliminar el carácter de   fundamental de un derecho a partir de su cualidad prestacional es un error de   categoría, puesto que esta característica se predica de algunas de sus facetas y   no del derecho considerado como un todo[25].   Entonces, el concepto de derecho fundamental es una denotación compleja que   cuenta con múltiples dimensiones además de facetas que implican acciones   positivas y negativas del Estado, las cuales no restan el carácter fundamental   del mismo.    

La dignidad humana es el fundamento ético-jurídico de   los derechos fundamentales, pues actúa como principio-fuente que justifica la   configuración de normas creadoras de derechos además de deberes[26]. De ahí que   la Corte ha señalado que la dignidad humana es el sustento que comparte todo   derecho fundamental y el que concede esa calidad[27].    

Adicional al nexo funcional con la dignidad humana, un   derecho fundamental debe traducirse o concretarse en derechos subjetivos.   Además, debe existir alrededor del derecho consensos dogmáticos,   jurisprudenciales o de derecho internacional, legal y reglamentario sobre su   fundamentalidad[28].     

En el caso de la salud, “[e]l ámbito de protección,   por tanto, no está delimitado por el plan obligatorio de salud. Puede existir un   servicio de salud no incluido en el plan, que se requiera con necesidad y   comprometa en forma grave la vida dignidad de la persona o su integridad   personal”[29].   Según ello, el derecho a la salud ha sido definido como “la facultad que   tiene todo ser humano de mantener la normalidad orgánica funcional, tanto física   como en el plano de la operatividad mental, y de restablecerse cuando se   presente una perturbación en la estabilidad orgánica y funcional de su ser.”[30]  Esta concepción vincula el derecho a la salud con el principio de dignidad   humana, toda vez que “responde a la necesidad de garantizar al individuo una   vida en condiciones dignas, teniendo en cuenta que la salud es un derecho   indispensable para el ejercicio de las demás garantías fundamentales[31].   El núcleo esencial del derecho a la salud obliga a resguardar la existencia   física del ser humano, y se extiende a los ámbitos psíquicos y afectivos de la   persona[32].    

La Corte señaló en la Sentencia T-859 de 2003 que “el   derecho a la salud es un derecho fundamental, ‘de manera autónoma’, cuando se   puede concretar en una garantía subjetiva derivada de las normas que rigen el   derecho a la salud, advirtiendo que algunas de estas se encuentran en la   Constitución misma, otras en el bloque de constitucionalidad y la mayoría,   finalmente, en las leyes y demás normas que crean y estructuran el Sistema   Nacional de Salud, y definen los servicios específicos a los que las personas   tienen derecho”. Además resaltó “que la salud es un derecho fundamental   que debe ser garantizado a todos los seres humanos igualmente dignos. No hacerlo   conduce a que se presenta un déficit de protección constitucionalmente   inadmisible”[33].    

La conceptualización de   la fundamentalidad del derecho a la salud también hace parte del consenso   de los instrumentos internacionales, los cuales consideran esta garantía como   elemento esencial e inherente de la persona. Estas normas forman parte del   bloque de constitucionalidad en estricto sentido[34], entre las   que se encuentran el artículo 25 de la Declaración Universal de Derechos Humanos[35]  y el artículo 12 del Pacto Internacional de Derechos Económicos Sociales y   Culturales[36].   En la Observación No. 14,   proferido por el Comité de Derechos Económicos, Sociales y Culturales, órgano   autorizado para interpretar el pacto citado, se estableció que “[l]a salud   es un derecho humano fundamental e indispensable para el ejercicio de los demás   derechos humanos. Todo ser humano tiene derecho al disfrute del más alto nivel   posible de salud que le permita vivir dignamente.”    

4.1.               Ahora bien, las características de los derechos fundamentales han impactado su   justiciabilidad[37],   dado que han diferenciado su procedibilidad frente al carácter fundamental del   derecho, al punto que la ausencia de la primera no quita la calidad del segundo.   Por consiguiente, “es   posible distinguir entre el carácter fundamental de un derecho y la procedencia   de la tutela para su protección, enfoque bajo el cual se asume que son derechos   fundamentales todos aquellos que cumplen los parámetros indicados previamente, y   corresponde al juez determinar en cada caso si la tutela es procedente para   hacer efectiva la faceta específica del derecho comprometido en el asunto   sometido a su examen”[38].    

La justiciabilidad   del derecho a la salud surge cuando se verifica alguno de los siguientes puntos:    “(i) falta de reconocimiento de prestaciones incluidas en los planes   obligatorios, siempre que su negativa no se haya fundamentado en un criterio   estrictamente médico y, (ii) falta de reconocimiento de prestaciones excluidas   de los planes obligatorios, en situaciones en que pese a la necesidad de   garantizarlas de manera urgente, las personas no acceden a ellas a causa de la   incapacidad económica para asumirlas. En estos eventos, el contenido del derecho   a la salud no puede ser identificado con las prestaciones de los planes   obligatorios.”[39]    

4.1.1.  En la primera hipótesis, las Salas   de Revisión han precisado que procede el amparo al derecho a la salud para   ordenar servicios incluidos en el plan obligatorio de salud, cuando[40]:   i) éstos pertenecen al POS; ii) fueron ordenados por el médico tratante; y iii)   la entidad prestadora del servicio de salud negó la atención referida.    

4.1.2.  En la segunda situación, la Corte   ha advertido que la acción de tutela procede para proteger el derecho a la salud   y ordenar los servicios excluidos del POS, siempre que[41]: i) éste sea necesario para mantener el máximo nivel de salud   posible; (ii) exista el concepto, la recomendación, o la prescripción médica,   suscrita por el profesional de la salud tratante; (iii) no se encuentre un   sustituto de igual efectividad en los planes básicos de salud, aspecto que   deberá ser demostrado por la entidad accionada; iv) el paciente o su grupo   familiar carezca de la capacidad económica necesaria para asumir el costo del   insumo.    

4.1.3.  En suma, el carácter de derecho   fundamental de la salud implica que sus dimensiones, además de facetas pueden   ser protegidos a través de la acción de tutela. Para ello, la jurisprudencia ha   construido unos criterios de justiciabilidad, los cuales determinan cuándo el   juez constitucional tiene la posibilidad de amparar el derecho y dictar órdenes   para tal fin.    

El derecho a la salud   de los niños y las niñas.    

5.                 El   derecho a la salud de los niños y niñas tiene una protección reforzada, puesto   que ellos hacen parte del grupo de los sujetos de especial protección   constitucional. Lo antepuesto, porque desarrolla el derecho a la igualdad,   mandato que impone mayores obligaciones a las autoridades y a los particulares   de atender las enfermedades que padezcan los menores.    

El artículo 13 de la   Constitución de 1991 consagró el derecho a la igualdad señalando que “todas   las personas nacen libres e iguales ante la ley”. Este mandato se   complementó con la prohibición de discriminación, que indica que “todas las   personas recibirán la misma protección y trato y gozaran de los mismos derechos,   libertades, y oportunidades sin ninguna discriminación”. La dimensión   descrita se conoce como la prestación negativa del derecho a la igualdad[42].   Adicionalmente, la Constitución atribuyó al Estado la obligación de promover las   condiciones “para que la igualdad sea real y efectiva”, de modo que tiene   el deber de adoptar “medidas a favor de grupos discriminados o marginados”.   Ese principio constitucional presupone un mandato de especial de protección en   favor de “aquellas personas que por su condición económica o física se   encuentran en circunstancia de debilidad manifiesta”.    

En la Sentencia SU-819   de 1999, la Corte advirtió la prevalencia de los derechos de los niños de la   siguiente forma:    

“El derecho a la salud   en el caso de los niños, en cuanto derivado necesario del derecho a la vida y   para garantizar su dignidad, es un derecho fundamental prevalente y por tanto   incondicional y de protección inmediata cuando se amenaza o vulnera su núcleo   esencial. En consecuencia, el Estado tiene en desarrollo de la función   protectora que le es esencial dentro del límite de su capacidad, el deber   irrenunciable e incondicional de amparar la salud de los niños”.    

Bajo esa perspectiva, la jurisprudencia de   esta Corporación, al interpretar el cuerpo normativo que regula la garantía de   los derechos de los niños ha concluido que en todos los casos relacionados con   la protección de sus derechos, “el criterio primordial a seguir por las   autoridades competentes debe ser el de la preservación y protección del interés   prevaleciente y superior del menor”[46], lo   cual se traduce en la ejecución inmediata de las medidas necesarias para   garantizar sus derechos.    

Así mismo, las Salas de   Revisión han precisado que la prevalencia de los derechos de los niños obliga a   que[47]:   i) la atención a éstos sea prestada de forma inmediata; ii) el servicio o   insumo sea suministrado sin demora cuando se ha emitido la autorización   respectiva; iii) los medicamentos al igual que tratamientos sean de calidad; y   iv) la actualización de la valoración médica se presente de forma repetida de   acuerdo a las condiciones de salud del paciente[48].    

5.2.          En   el caso de menores discapacitados y que se encuentran afiliados al Sistema   Especial de Salud de las Fuerzas Militares y de la Policía Nacional, la Corte ha   reafirmado esas reglas jurisprudenciales, aumentando el nivel de satisfacción y   de protección del derecho a la salud de los pacientes.    

Por ejemplo, en la   Sentencia T-155 de 2006, la Corte ordenó el suministro de pañales para una menor   que sufría de mielitis transversa, enfermedad que afecta el control de   esfínteres, debido a la negativa de la Dirección de Sanidad de la Fuerza Aérea   de autorizar los insumos excluidos del Plan de Salud. La Sala Segunda de   Revisión estimó que los pañales debían suministrarse a la paciente, dado que   garantizan el derecho a la dignidad humana y a la salud, con independencia de   que sean prestaciones no incluidas en el Plan de Salud, máxime si el insumo fue   recomendado por el médico tratante. Para ello, esta Corporación precisó que:   “No se pueden anteponer al reconocimiento de derechos fundamentales de los niños   restricciones de orden legal, como lo hacen los jueces de instancia, ni acudir   al argumento de que el padre de la menor devenga un salario mucho mayor que el   de gran parte de sus conciudadanos”.    

Así mismo en la   Sentencia T-382 de 2009, la Sala Segunda de Revisión estudió la demanda   promovida por la Personera Delegada de los Derechos Humanos de la Personería del   Pueblo de Cartagena en representación de dos menores que padecen de síndrome   convulsivo y retardo psicomotor, porque la Dirección General de Sanidad Militar   de Cartagena negó un medicamento y un suplemento vitamínico, los cuales fueron   prescritos por los médicos tratantes.  La Corte revocó las sentencias de   instancia y amparó el derecho fundamental a la salud de los niños, al considerar   que esa garantía se vulnera cuando las entidades dilatan el cumplimiento de una   orden médica proferida por los profesionales adscritos a la entidad. Así resaltó   que “la dilación injustificada podría agravar el padecimiento y,   eventualmente, llevar la enfermedad a límites inmanejables donde la recuperación   podría resultar más gravosa o incierta, comprometiendo la integridad personal e,   incluso, la vida del afectado. En consecuencia, es obligación de la entidad   prestadora del servicio, adelantar las gestiones en el menor tiempo posible para   que el usuario no padezca el rigor de su mal, más allá de lo estrictamente   imprescindible.”    

Más adelante, en el   fallo T-765 de 2011[49],   la Corte estudió el caso de un niño que padecía Síndrome de Down y retraso de   lenguaje. El tutelante de ese entonces requería terapias para iniciar el proceso   de habla, empero la Dirección de Sanidad de la Policía Nacional negó los   procedimientos, porque requieren aprobación del Comité Técnico Científico, al   ser un servicio excluido del POS. La Sala reiteró que la prestación del servicio   de salud a menores discapacitados debe ser garantizado de manera integral,   obligación que incluye los tratamientos no incluidos en el plan de servicio de   salud, entre ellos los tratamientos alternativos a la condición que tenía el   actor. Por consiguiente, “la negativa de suministrarles el tratamiento   necesario para mejorar su calidad de vida, desconoce sus derechos fundamentales   a la salud, la dignidad humana y a la igualdad”[50].    

5.3.             En conclusión, esta Corte ha considerado   que el derecho a acceder a los servicios de salud es el presupuesto mínimo para   el goce efectivo del derecho a la salud, el cual debe garantizarse de manera   preferente sobre los niños y las niñas y adolescentes, debido a su especial   condición de vulnerabilidad. El acceso a los servicios de salud y la atención   preferente sobre sujetos de especial protección constitucional, resultan   insuficientes si no se prestan de manera inmediata, completa y en función a las   condiciones físicas además mentales. Esas normas judiciales se refuerzan en   menores con discapacidad. Al mismo tiempo son aplicables al Sistema Especial de   Salud de las Fuerzas Armadas.    

Marco jurídico del   Sistema Especial de Salud de las Fuerzas Militares.    

6.                 La   Constitución de 1991 estableció que la seguridad social es un servicio público   de carácter obligatorio e irrenunciable. Además, atribuyó al Estado el deber de   garantizar a todas las personas el acceso, la promoción, la protección y la   recuperación[51]  de su salud.    

6.1.          El   legislador en ejercicio de la cláusula general de competencias expidió la Ley   100 de 1993, por la que se estructuró el Sistema de Seguridad Social integral,   el cual “tiene por objeto garantizar los derechos irrenunciables de la   persona y la comunidad para obtener la calidad de vida acorde con la dignidad   humana, mediante la protección de las contingencias que la afecten”. El   sistema de salud se compone de un régimen contributivo y otro subsidiado, los   cuales se diferencian según sus afiliados. Además, en desarrollo del mandato   constitucional, la norma ibídem dispuso que sus enunciados legislativos no eran   aplicables a los miembros de la Fuerza Pública, porque para esos servidores   públicos existe un régimen especial de salud.    

6.2.          La   Corte Constitucional ha manifestado que los Regímenes Especiales de las Fuerzas   Militares y de Policía   “consagran derechos adquiridos por los mencionados sectores laborales, gracias a   reivindicaciones colectivas que fueron defendidas por sus voceros ante el   Congreso de la República, justamente, para que no fueran desconocidas por el   sistema general de pensiones y salud”[52].    

Mediante la Ley 352 de   1997 “Por la cual se reestructura el Sistema de Salud y se dictan otras   disposiciones en materia de Seguridad Social para las Fuerzas Militares y la   Policía Nacional”, el Congreso de la República reguló el Régimen Especial de   Salud de las Fuerzas Militares y de la Policía Nacional. La norma en   comento definió la sanidad como el servicio público de salud esencial que   se dirige a atender las necesidades del personal activo, retirado, pensionado y   sus beneficiarios[53].   Así mismo, estableció que ese sistema especial de salud se fundamenta en   principios orientadores[54],   mandatos entre los que se encuentran el de: i) universalidad, el cual   advierte que todas las personas deben tener protección, sin discriminación   alguna, obligación que se aplica en las diferentes etapas de la vida; ii)   solidaridad,  mandato que obliga a la mutua ayuda entre los Establecimientos de Sanidad de   las Fuerzas Militares y Policía Nacional. y iii) protección integral  a sus afiliados además de beneficiarios en las facetas de educación, de   información así como de fomento de la salud, de prevención, de protección, de   diagnóstico, de recuperación y de rehabilitación[55].   Tales obligaciones se deben garantizar en los términos y condiciones que   establece el Plan de Servicios de Sanidad Militar y Policial. Esas   consideraciones fueron reiteradas en el Decreto Ley 1795 de 2000, norma que   modificó la Ley 352 de 2007 y estructuró el Sistema de Salud de las Fuerzas   Militares y de la Policía Nacional[56].    

Las disposiciones de rango   legal señalaron que el Consejo Superior de Salud de las Fuerzas Militares y de   la Policía Nacional (CSSMP) es el organismo rector y coordinador de ese Sistema   de Salud, instancia que  le corresponde aprobar el Plan de Servicios de Sanidad   Militar y Policial, al igual que los planes complementarios de salud, de acuerdo   a los recursos disponibles para la prestación del servicio de salud.    

En cumplimiento de sus   funciones, el Consejo Superior de Salud de las Fuerzas Militares y de la Policía   Nacional profirió los Acuerdos Nº 002 de 2001 “Por el cual se establece el   Plan de Servicios de Sanidad Militar y Policial” y 042 de 2005, “Por el cual se establece el Manual Único   de Medicamentos y Terapéutica para el Sistema de Salud de las Fuerzas Militares   y de la Policía Nacional”, documentos que fungen como Plan Obligatorio de   Salud. El primer acto administrativo contiene los servicios y tratamientos a que   tiene derecho cada afiliado del Sistema de Salud de las Fuerzas Militares y de   la Policía Nacional (SSMP) y sus beneficiarios. El segundo acuerdo estipuló los   medicamentes que pueden prescribirse en el modelo de atención en salud de las   Fuerzas Armadas. Sin embargo, ese acto administrativo fue actualizado a través   de los Acuerdos 046 de 2007 y 052 de 2013.    

En la Sentencia T-210 de 2013,   la Corte explicó que las autoridades que conforman el sistema especial de salud   de las Fuerzas Militares y de la Policía Nacional tienen los siguientes límites   al regular el plan de servicios: “(i) que los derechos en salud contengan beneficios y condiciones   superiores a los que rigen para los demás afiliados al Sistema Integral de   Seguridad Social contenido en la dicha ley y, a su vez, (ii) en ningún caso,   consagren un tratamiento discriminatorio o menos favorable al que se otorga a   los afiliados al sistema integral general[58]”.    

6.3.          Las   salas de revisión de esta Corporación han aplicado las reglas jurisprudenciales   que se usan para amparar el derecho a la salud en el sistema general de salud a   los modelos especiales de atención, tal como sucede con las Fuerzas Armadas.    

6.3.1. Verbigracia en la Sentencia T-1065   de 2012, la Corte ordenó a la Dirección General de Sanidad de la Policía   Nacional la entrega de varios insumos incluidos y excluidos del POS al paciente   de ese entonces, con el fin de tratar la diabetes que padecía. Así, la Sala   Octava de Revisión utilizó las reglas jurisprudenciales para reconocer al   peticionario las jeringas –insumo POS- y las  lancetas, las tirillas además   de glucómetro –bienes No-POS-.    

En la Sentencia T- 600   de 2013, la Corte amparó el derecho a la salud de una persona afiliada al   régimen de salud de las fuerzas militares. En esa ocasión, El Tribunal desechó   los argumentos presentados por la Dirección de Sanidad Militar para negar la   atención al paciente, los cuales consistieron en afirmar que la valoración de   medicina especializada y otros insumos médicos se encontraban excluidos del plan   de salud[59].   Por ende, ordenó los servicios que el usuario necesitaba y requería para atender   su enfermedad usando las reglas jurisprudenciales que existen para la   justiciabilidad del derecho a la salud en el Sistema General.    

6.3.2.  Así mismo, las Salas de Revisión   han utilizado el precedente señalado para negar el amparo del derecho a la salud   de los afiliados al sistema especial de salud de las Fuerzas Militares y de la   Policía Nacional, porque no se cumplió con algunas de las normas judiciales. Una   muestra de ello, se encuentra en la providencia T-689 de 2010. En esa sentencia,   la Corte negó la tutela al derecho a la salud de una suboficial retirada del   Ejército que requería un medicamento para tratar su enfermedad de   hipotiroidismo, porque carecía de orden médica actualizada.     

6.4.          En   conclusión, el legislador al regular el Sistema General de Salud reconoció la   existencia de modelos especiales de atención, por ejemplo el Sistema de las   Fuerzas Militares y de la Policía Nacional. La Corte Constitucional ha precisado   que los servicios de salud en esos sistemas excepcionales no pueden ser   inferiores al modelo general de atención. Así mismo, ha advertido que las reglas   de justiciabilidad del derecho a la salud se aplican a todos los sistemas de   salud.    

El Transporte en el   Sistema de Salud Especial de las Fuerzas Militares y de la Policía Nacional.    

7.     El marco jurídico del   Sistema Especial de Salud de las Fuerzas Militares y de la Policía Nacional solo   estipuló el traslado en ambulancia del paciente. Ante esa situación, la Sala   reitera que en los modelos especiales de seguridad social el grado de protección   de los derechos y de los servicios no puede ser inferior al sistema general. Por   ello, en los casos de transporte se aplicaran las reglas jurisprudenciales con   las cuales el Tribunal ha ordenado la remisión de los pacientes.      

7.1.          El   S3.1 del anexo de servicios hospitalarios del Acuerdo 002 de 2001[60]  reconoció que el traslado en ambulancia se encuentra incluido dentro de plan de   servicios de salud del Sistema Especial de las Fuerzas Militares y de la Policía   Nacional. La remisión comprende la utilización del medio de transporte, recurso   humano y dotación básica, según los requisitos esenciales fijados en la   Resolución 9279 de 1993. Además, el Plan de Servicios contempla cualquier medio   de transporte, ya sea terrestre, acuático o aéreo.    

7.2.          La   Corte Constitucional ha considerado que el transporte dentro del sistema de   salud no es un servicio médico, sino una prestación que permite el acceso a las   atenciones que requiere un paciente[61].  Al   respecto, esta Corporación ha señalado que, “si bien el transporte y   hospedaje del paciente no son servicios médicos, en ciertos eventos el acceso al   servicio de salud depende de que al paciente le sean financiados los gastos de   desplazamiento y estadía en el lugar donde se le pueda prestar atención médica.   (…) Así pues, toda persona tiene derecho a que se remuevan las barreras y   obstáculos que impidan a una persona acceder a los servicios de salud que   requiere con necesidad, cuando éstas implican el desplazamiento a un lugar   distinto al de residencia, debido a que en su territorio no existen   instituciones en capacidad de prestarlo, y la persona no puede asumir los costos   de dicho traslado”[62].    

7.3.             La   Corte ha ordenado el traslado en ambulancia  de los pacientes y la   financiación de los gastos de desplazamiento, además de hospedaje de una persona   para facilitarle el acceso a los servicios de salud que requería. Esas   decisiones se han sustentado en el principio constitucional de solidaridad,   consagrado en el numeral 2º del artículo 95 de la Constitución Política, mandato   que impone a toda persona el deber de responder “con acciones humanitarias   ante situaciones que pongan en peligro la vida o la salud de las personas”[63].    

En la jurisprudencia,   este Tribunal ha señalado que el transporte permite que los pacientes acudan a   los servicios de salud, disposición que garantiza la accesibilidad, entre las   dimensiones de este derecho se encuentra una faceta económica, la cual ha sido   definida en la Observación General No.14 del Comité de Derechos Económicos,   Sociales y Culturales de la ONU, de la siguiente manera: “(…) Accesibilidad   económica (asequibilidad): los establecimientos, bienes y servicios de salud   deberán estar al alcance de todos. Los pagos por servicios de atención de la   salud y servicios relacionados con los factores determinantes básicos de la   salud deberán basarse en el principio de la equidad, a fin de asegurar que esos   servicios, sean públicos o privados, estén al alcance de todos, incluidos los   grupos socialmente desfavorecidos. La equidad exige que sobre los hogares más   pobres no recaiga una carga desproporcionada, en lo que se refiere a los gastos   de salud, en comparación con los hogares más ricos.”    

En desarrollo de esa labor, la   Corte ha reiterado que es procedente la acción de tutela para solicitar el   traslado en ambulancia o subsidio de transporte, incluido el hospedaje para el   paciente, siempre que se verifique: “(i) ni el paciente ni sus   familiares cercanos tienen los recursos económicos suficientes para pagar el   valor del traslado; y (ii) de no efectuarse la remisión se pone en riesgo   la vida, la integridad física o el estado de salud del usuario”[64].    

Adicionalmente, ha precisado que   el amparo del derecho a la salud para garantizar el pago del traslado y estadía   del usuario con un acompañante es procedente, siempre que: “(i) el paciente   sea totalmente dependiente de un tercero para su desplazamiento, (ii) requiera   atención permanente para garantizar su integridad física y el ejercicio adecuado   de sus labores cotidianas y (iii) ni él ni su núcleo familiar cuenten con los   recursos suficientes para financiar el traslado”[65].    

De esta manera, “cuando se   verifican los requisitos mencionados, el juez constitucional debe ordenar el   desplazamiento medicalizado o el  pago total del valor de transporte y   estadía para acceder a servicios médicos que no revistan el carácter de   urgencias médicas[66].    

Para la Sala las reglas   jurisprudenciales reseñadas sirven para ordenar cualquier hipótesis de   transporte que requiera el paciente al modelo de salud de las Fuerzas Armadas –   ya sea solo o acompañado-, con excepción del trasladado en ambulancia. Lo   anterior, en razón de que el plan de servicios de salud de las Fuerzas Militares   y de la Policía Nacional solo previó el transporte medicalizado de los   pacientes. La ausencia de una regulación más amplia en el transporte obliga a   que el juez constitucional garantice el acceso del derecho a la salud en los   casos en que no existe cobertura en el plan de servicios de ese sistema especial   de salud, al punto que la protección sea equivalente a la que tienen los   afiliados al Sistema General de Seguridad Social. Por tanto, la igualdad en el   acceso a las atenciones hospitalarias se garantiza con la apertura de las   hipótesis en que el juez de tutela puede ordenar un desplazamiento para los   usuarios de los Establecimientos de Sanidad Militar o de la Policía Nacional.    

Esta Corporación aclara   que la Dirección de Sanidad del Ejército y los Establecimientos de Sanidad   Militar son los órganos obligados a asumir los gastos de traslado, cuando las   hipótesis de transporte se encuentren previstas dentro del plan de servicios de   las fuerzas militares. En contraste, la familia del paciente será la encargada   de sufragar los gastos de remisión en los eventos en que el servicio no se   encuentre en el plan referido. Esta conclusión tiene la excepción que la persona   no pueda acceder a la atención en salud por los costos que ello implica, caso en   que se verificaran las reglas jurisprudenciales para ordenar el desplazamiento.   En esas hipótesis las erogaciones serán responsabilidad de las autoridades que   administran el Sistema Especial de las Fuerzas Militares y de la Policía   Nacional. Lo anterior, en razón del principio de solidaridad y de la   accesibilidad a los procedimientos médicos, dimensión que exige el derecho a la   salud.    

7.4.             Las   diferentes Salas de Revisión han evaluado las pretensiones de transporte de los   afiliados al Sistema Especial de Salud de las Fuerzas Militares y de la Policía   Nacional con base en el precedente citado.    

Por ejemplo en la   Sentencia T-001 de 2011[67],   la Corte negó el pago de los gastos de traslado de una paciente con su   acompañante al Hospital Militar Central, debido a que en el expediente no   existía prueba que indicara que la salud de la peticionaria estaría en riesgo si   el traslado no se producía. Además, la entidad accionada propuso a la   peticionaria de ese entonces que viajara a la ciudad de Bogotá en aviones   militares, empero ella desechó esa opción.      

Más adelante en la   providencia T-440 de 2012, esta Corporación reconoció que un paciente   parapléjico necesitaba el transporte en ambulancia para acceder a los   tratamientos practicados en el Hospital Naval de Cartagena. En esa oportunidad,   resaltó que una persona en estado de discapacidad no podía utilizar el servicio   público de transporte para acudir a las citas médicas que requería con el objeto   de atender la patología que sufre, de modo que ordenó el servicio de remisión.    

Así mismo, en la   Sentencia T-505 de 2012, la Sala Quinta de Revisión concedió al tutelante de ese   momento la petición de desembolso de los gastos de transporte del municipio de   Paipa a Bogotá, para que el actor acudiera a los controles mensuales ordenados   por los médicos de la entidad demandada, con el fin de seguir la evolución del   trasplante de riñón que se le realizó en el año 2010.      

7.5.             En   conclusión, el transporte es un servicio que permite el acceso a las diferentes   atenciones médicas. A pesar de que en el Sistema Especial de Salud de las   Fuerzas Militares y de la Policía Nacional, las autoridades competentes   regularon con cobertura limitada el desplazamiento de los pacientes, la Corte ha   construido reglas jurisprudenciales para que un usuario que carece de recursos   económicos acuda a las atenciones de salud que requieren de remisión, precedente   que se aplica a toda clase de hipótesis en que el paciente necesite trasladarse   a un lugar diferente de su residencia para que sea tratada su enfermedad.    

Las reglas   jurisprudenciales para ordenar el reembolso de los gastos médicos.    

8.1.          En   la Sentencia T-259 de 2013, la Sala Novena de Revisión reconstruyó la línea   jurisprudencial de reembolso de gastos médicos explicando de forma minuciosa los   eventos en que esa pretensión había fracasado o prosperado. En esa oportunidad,   precisó que ese precedente era aplicable a los Sistemas General y Especiales de   Salud.    

Así, concluyó que “la   intervención del juez de tutela en materia de reembolso procede bajo ciertas   circunstancias especiales y excepcionales, que consisten en que: i) el medio de defensa   judicial no es idóneo, de acuerdo a las circunstancias específicas del caso,   entre las que se encuentran la edad del interesado o su condición de   vulnerabilidad; ii) la empresa   prestadora del servicio de salud haya negado proporcionar la atención sin   justificación legal, dilatado su cumplimiento, o estaba en presencia de un   servicio de urgencia; y iii) existe orden del médico tratante que sugiere su   suministro, con independencia de que el profesional de la salud referido sea   adscrito a la EPS encargada de prestar el servicio”[69].    

En el fallo referido, la Corte estudió la petición de   reembolso de una docente pensionada de una Universidad del Estado que tenía un   Sistema Especial de Salud. La servidora pública solicitó la devolución de $ $14.500.000.oo., dinero que gastó en la práctica de la rehabilitación oral con   un odontólogo particular, a pesar de que la entidad accionada ofreció a la   actora de ese entonces los profesionales de la salud que tenía dentro de su red.    Esta Corporación negó la pretensión, “porque: i) no se presentan las   circunstancias relevantes que evidencien la vulnerabilidad de la actora; ii) la   entidad demandada nunca negó la prestación del servicio; y iii) no existe la   orden del médico tratante sobre el suministro referido. Por ende, el reembolso   del dinero en que incurrió la tutelante debe ser denegado”[70].      

8.2.          En   forma reciente en la Sentencia T-105 de 2014, la Corte reiteró las reglas   jurisprudenciales descritas y negó el reembolso de $ 55.488.184.oo que   solicitaron los padres de un menor que padecía de parálisis flácida por   infección[71].   Lo antepuesto se sustentó en que: i) los mecanismos judiciales ordinarios para   obtener el reintegró de dinero eran idóneos; y ii) la EPS accionada no negó o   dilató la prestación del servicio de salud.     

Caso Concreto.    

9.                 En   el asunto que ahora ocupa la atención de la Sala, se discute si la Dirección de   Sanidad del Ejército y los Establecimientos de Sanidad Militar de Pamplona y de   Cúcuta vulneraron los derechos a la salud, a la vida y a la dignidad humana de   María Paula Rodríguez Quintero, al negar: i) las autorizaciones de varias   valoraciones especializadas[72];   ii) el suministro de insumos incluidos así como excluidos del Plan Obligatorio   de Salud de las Fuerzas Militares y de la Policía Nacional[73]; iii) el pago   de la estadía al igual que del transporte aéreo a la paciente con un acompañante   de la ciudad de Cúcuta a Bogotá o Bucaramanga; y iv) el reembolso de los gastos   médicos en que incurrió la representante de la paciente para atender su   enfermedad.    

La señora Quintero   advirtió que las valoraciones médicas, los insumos y el transporte aéreo fueron   ordenados por los médicos tratantes de la paciente. Además, precisó que los   bienes que justificaron los gastos objeto de reembolso se causaron en la   adquisición de suministros prescritos por profesionales de la salud.    

10.              Previo al estudio de esos cuestionamientos, la Corte deberá analizar si en el   caso sub-examine  se configuró temeridad o cosa juzgada de la presente demanda frente a las   sentencias del 7 de febrero de 2012 y del 18 de febrero de 2013, proferidas por   el Tribunal Superior de Pamplona y la Corte Suprema de Justicia respectivamente.        

Inexistencia de   temeridad y de cosa juzgada.    

11.            Inicialmente, la   representante presentó acción de tutela con el fin de que su hija fuese valorada   en otorrinolaringología, genética y neurología en el Hospital Militar Regional   de la ciudad de Bucaramanga. En sentencia del 7 de febrero de 2012, el Tribunal   Superior de Pamplona amparó el derecho a la salud de la solicitante, de modo que   ordenó las valoraciones prescritas y dispuso que la entidad tenía la obligación   de suministrar a la paciente todos los tratamientos que ella necesitara.    

11.1.    Más adelante, la madre   de la paciente inició el incidente de desacato ante el Tribunal Superior de   Pamplona para obtener el cumplimiento de la sentencia proferida por esa   Corporación, porque la entidad demandada se negó a proporcionar: i) las gafas   con marco miraflex; ii) los pañales; iii) la tutora permanente; y iv) los gastos   de traslado aéreo, además de estadía de la actora con una acompañante al lugar   de las prestaciones médicas en Bucaramanga y Bogotá. El Juez Colegiado rechazó   de plano el incidente de desacato, toda vez que las peticiones de la   representante incluyen nuevos hechos que se encuentran fuera de la sentencia   objeto de desacato.    

11.2.    Ante ese escenario, la   señora Quintero presentó una segunda acción de tutela con el fin de que se   ordenara a la Dirección de Sanidad  del Ejército los insumos y servicios   reseñados en el párrafo anterior, sumado el reembolso de los gastos en que   incurrió para acceder a las atenciones en salud en la ciudad de Bucaramanga[74]. En sentencia del 13 de   diciembre de 2013, la Sala Única de decisión del Tribunal Superior de Pamplona   negó la acción de tutela, toda vez que consideró que la Dirección de Sanidad del   Ejército ha proporcionado todas las atenciones de salud que ha requerido la   usuaria, según se ordenó en la providencia de febrero de 2012. Apelada la   decisión, el 18 de febrero de 2013, la Corte Suprema de Justicia confirmó el   fallo de primera instancia, porque: i) existía un proveído que amparó los   derechos de la actora; y ii) la representante de la paciente tiene la capacidad   económica para atender los gastos de traslado.    

11.4.    La Sala procederá a   analizar si con la presentación de la demanda de la referencia se configuró la   temeridad o la cosa juzgada con relación a las sentencias proferidas en el mes   de febrero de los años 2012 y 2013.    

11.4.1.                       Como se reseñó en la parte motiva de esta providencia, la temeridad se   constituye en los eventos en que el demandante presenta varias acciones de   tutela frente a hechos idénticos, actuación que debe ser dolosa y de mala fe   (Supra 2.1).    

11.4.1.1.             La   Corte concluye que la señora Quintero no incurrió en temeridad con la   presentación de la actual tutela, pese a la existencia de la demanda que culminó   con la expedición de la sentencia  del 7 de febrero de 2012. Lo anterior,   en razón a que no se evidencia un actuar doloso o de mala fe de la representante   de la menor, pues ella informó en la demanda que el Tribunal Superior de   Pamplona amparó el derecho a la salud de su hija en un proceso anterior. Así   mismo, no existe identidad de pretensiones entre las demandas analizadas, porque   en el primer escrito la representante solicitó la autorización de una valoración   especializada en la ciudad de Bucaramanga, mientras en la segunda tutela la   madre de la paciente pidió insumos específicos, el pago del traslado a las   ciudades de Bogotá o Bucaramanga, y el reembolso de gastos médicos en que   incurrió para atender a la menor.    

Adicionalmente, el   supuesto dolo y la mala fe de la representante de la niña se desvanece, en la   medida que el Tribunal Superior de Pamplona obligó a la representante a   presentar una nueva demanda de tutela, al rechazar el incidente de desacato que   tenía las peticiones de la señora Quintero argumentando que las pretensiones   eran nuevos hechos a los supuestos fácticos alegados en la demanda que   terminó con la providencia del 7 de febrero de 2012. Por consiguiente, no puede   existir mala fe en una actuación que causó una decisión judicial.    

11.4.1.2.             De   igual forma, la Sala considera que la presente demanda no implica que la   representante hubiese actuado con temeridad derivado de la tutela que dio origen   a la sentencia del 18 de febrero de 2013, proferida por la Corte Suprema de   Justicia. Ello, porque la señora Quintero manifestó que la Dirección de Sanidad   del Ejército no ha suministrado varios de los tratamientos solicitados,   procedimientos que tienen la virtualidad de tratar la enfermedad de la menor.   Adicionalmente, existen órdenes médicas que fueron expedidas después del fallo   de la Sala Casación Laboral de la Corte Suprema de Justicia, situación que   advierte la necesidad actual de los procedimientos. Por último, el grado de   indefensión de la paciente evidencia que su estado de salud continua   deteriorándose, de modo que es previsible que su señora madre active los   mecanismos constitucionales tendientes a proteger sus derechos.     

11.4.2.                       Ahora bien, de acuerdo a la parte motiva de esta providencia, la cosa juzgada es   una institución que torna inmutable, definitiva, vinculante y coercitivas   ciertas providencias, al punto que las partes no pueden ventilar de nuevo el   asunto que fue objeto de resolución judicial (Supra 2.2.). Para verificar si se   configuró la institución mencionada se debe analizar si existe identidad de   partes, de objeto y de hechos o causa petendi.    

11.4.2.1.               Atendiendo dichos elementos, la Sala concluye que no existe cosa juzgada en el   presente asunto frente a la sentencia de febrero de 2012, porque la causa, el   objeto del proceso y las partes no son las mismas. En la demanda más antigua se   solicitó la autorización de valoraciones especializadas con el fin de obtener el   amparo del derecho a la salud de la menor María Paula Rodríguez Quintero,   pretensión que dirigió contra el Hospital Regional de Bucaramanga. En la tutela   sub-judicie, la representante de la paciente pretende que sean   proporcionados varios insumos, valoraciones, el pago del traslado y el reembolso   de gastos médicos, atenciones que tienen la virtualidad de proteger los derechos   a la salud, a la dignidad humana y a la vida de la paciente. Al mismo tiempo, la   demanda se entabló contra los Establecimientos de Sanidad Militar de Pamplona y   de Cúcuta, al igual que la Dirección de Sanidad del Ejército. Por consiguiente,   de los elementos descritos se sintetiza que no existe la triple entidad   referida.    

11.4.2.2.              La   Sala estima que la demanda revisada por la Corte Constitucional no afecta la   cosa juzgada que se estableció en la sentencia del 18 de febrero de 2013. Lo   antepuesto, en razón de que no existe la identidad entre las partes, el objeto y   la causa petendi o hechos.    

En primer lugar, se   evidencia que los extremos de la relación procesal en los procedimientos   analizados no son iguales. La acción de tutela más antigua tuvo como partes del   proceso a la actora y a la Dirección General de Sanidad del Ejército Nacional y   el Hospital Regional de Bucaramanga. La presente demanda tiene a la peticionaria   en la parte activa y a la Dirección General de Sanidad del Ejército Nacional, a   la Dirección de Sanidad Militar 2015 del Batallón A. S.P.C. No 30 Guasimales de   Cúcuta y a la Dirección de Sanidad Militar 2011 del Batallón de Infantería No.   13 en la parte pasiva. En la acción de tutela objeto de revisión, la Sala   subraya que por primera vez se vinculó al proceso a los Establecimientos de   Sanidad que se encuentran en la residencia de la paciente o cerca de aquella,   situación relevante si se tiene en cuenta que esas dependencias son las llamadas   a suministrar el tratamiento de forma inmediata y las que han manifestado   problemas administrativos en la prestación del servicio de salud (Folios 121,   130 y 145 Cuaderno 2).       

En segundo lugar, la   actual demanda no versa sobre la misma pretensión material y/o inmaterial que el   amparo decidido en febrero de 2013. La demanda de la anualidad 2013, solo   buscaba el amparo del derecho a la salud de la paciente, mientras la presente   tutela pretende la protección de los derechos a la salud, a la vida y a la   dignidad humana de María Paula Rodríguez Quintero. Así mismo, la actual petición   recae sobre objeto diferente de la anterior, pues aquella tiene algunos   servicios o atenciones difsimiles[75]  a las que se solicitaron en ésta[76].    

En tercer lugar, la   sentencia que hizo tránsito a cosa juzgada no se sustentó en los mismos hechos   que fundamentaron la presente demanda. Lo anterior, en razón de que la paciente   padece una enfermedad permanente que evidencia que a cada momento se actualizan   las atenciones en salud que requiere y que su derecho puede verse afectado al   omitir el suministro de servicios. Es más, la actora necesita de prestaciones   periódicas, la cuales son objeto de pretensión en la presente demanda, de modo   que la importancia de su evaluación se halla en que posiblemente se afecta su   derecho a la salud al no proporcionar un servicio o insumo necesitado. El   escenario descrito se demuestra con la existencia de ordenes médicas emitidas   después del fallo dictado en el año 2013, prescripciones que resaltan la   necesidad de insumos negados en la providencia que se advierte como cosa   juzgada, ello sucede con  i) el entrenador auditivo; ii) los pañales; iii) los   pañitos húmedos; iv) la nasofibrolaringoscopia; v) la endoscopia; vi) los gastos   de traslado además de estadía; y vii) la tutora para la niña (Folio 75, 76, 150   y 189 Cuaderno 2).    

La Sala resalta que a   pesar de que varias peticiones de la presente demanda sean idénticas a las   pretensiones que se formularon en la acción de tutela promovida en el año 2013,   la patología de la actora ejemplifica que requiere de prestaciones periódicas,   las cuales son exigibles al momento que la usuaria las necesite. Esta situación   produce un nuevo hecho que faculta la interposición de una acción de tutela,   pues los pacientes requieren de una prestación para atender su salud.    

11.5.    Por consiguiente, la   Corte considera que la presente demanda no incurre en temeridad o desconoce la   cosa juzgada establecida en las sentencias dictadas en el mes de febrero de los   años 2012 y 2013, proferidas por el Tribunal Superior de Pamplona y la Sala de   Casación Laboral de la Corte Suprema de Justicia respectivamente.    

Esta Corporación desea   llamar la atención, con relación a la poca sensibilidad humana, y por ende, de   entendimiento constitucional que tuvieron los jueces de instancia, al declarar   improcedente la tutela de la referencia basados en argumentos formalistas que se   distanciaron de la justicia material, pues desatendieron los efectos que tiene   una enfermedad permanente para los pacientes y sus familias. De hecho, pasaron   por alto que una persona que sufre una patología de esta clase necesita de   atenciones de forma constante y que los servicios que requiere pueden cambiar,   al punto que la actualización del tratamiento debe ser evaluada periódicamente.   Entonces, soslayar la situación en que se encuentra una niña que padece una   enfermedad permanente no se compadece con el papel de protección que tiene el   juez constitucional frente a los derechos fundamentales.    

Evaluación de las   reglas jurisprudenciales para ordenar los servicios incluidos en el Plan de   Salud las Fuerzas Militares y de la Policía Nacional.    

12.              Para la Sala los siguientes servicios se encuentran incluidos en el plan de   servicios de salud de las Fuerzas Militares: i) las valoraciones especializadas   de gastroenterología pediátrica, de sicología, de oftalmología, de genética   pediátrica, de neuro-pediátria especializada en procesos metabólicos, de   endocrinología pediátrica, de neurosiquiatría pediátrica, de fisitaría, además   de cirugía pediátrica; ii) las terapias físicas, ocupacionales y de lenguaje; y   iii) el examen de nasofibrolaringoscopia. En tal virtud, se procederá a aplicar   las reglas jurisprudenciales sobre la posibilidad de ordenar los procedimientos   incluidos en el Plan Obligatorio de Salud (Supra 3.1 y 3.1.1).    

12.1.    En primer lugar, el   código 89.0.4 del Acuerdo 02 de 2001 reconoció que las consultas médicas   especializadas se encontraban dentro del plan de servicios de salud de las   Fuerzas Militares y de la Policía Nacional. Así mismo, el código 89.0.5 del   Acuerdo Ibídem estipuló que los pacientes tienen derecho a acceder a las juntas   médicas conformadas por especialistas.    

Con relación a las   terapias físicas, ocupacionales y de lenguaje, el acto administrativo general   referenciado previó esos procedimientos en los códigos 93.1.0, 93.8.3 y 93.7.0. Por   último el examen de   nasofibrolaringoscopia corresponde al código 31.4.2.02 del Acuerdo 02 de 2001.    

12.2.    En segundo lugar, la   Sala encuentra que los médicos tratantes de la actora prescribieron cada uno de   los servicios solicitados, tal como obra en el expediente: i) las valoraciones   médicas  proferidas entre los años 2012 y 2013  (Folios 18-22, 25, 81 y 99   cuaderno 2); ii) las terapias prescritas por lo profesionales de la salud en el   año 2013 (Folio 28, 29, 35 -40, 48-50, Cuaderno 2); y iii) el examen de   nasofibrolaringoscopia se ordenó en octubre de 2013 y marzo de 2014 (Folios 80 y   205 Cuaderno 2)    

12.3.    En tercer lugar, la   entidad demandada autorizó los servicios, empero no suministró los mismos,   debido a problemas administrativos y presupuestales (Folios 80-81 Cuaderno).   Incluso, El Dispensario de Pamplona remitió a la paciente al Establecimiento de   Sanidad de Cúcuta con el fin de que se practicara en ese lugar los   procedimientos referidos, sin embargo esta dependencia tampoco tenía recursos   para ejecutar las órdenes.    

12.4.    Esta Corte considera   que la Dirección de Sanidad del Ejército, los Establecimiento Militares 2011 y   2015 vulneraron los derechos a la salud, a la vida y a la dignidad humana de la   menor, porque no suministraron los insumos, además de servicios solicitados. Es   más, manifestaron que la carencia de recursos impedía que se efectuara esa   prestación, olvidando que los pacientes no pueden sufrir los inconvenientes   administrativos, máxime si los beneficiarios de las atenciones son niños (Supra   4.2 y 4.3). La acción de la entidad demandada vulneró el principio de   continuidad, puesto que los problemas administrativos impidieron que no se   prestara el servicio a la niña María Paula (Supra 4.1). Escenario que se   corresponde con la interrupción del servicio de salud y la falta de diligencia   en la atención inmediata que deben recibir los menores. Así, la paciente no   recibió las atenciones ordenadas, situación que se agrava en los sujetos de   especial protección constitucional como los niños. Por lo anterior, la Sala   ordenará entregar y reconocer los servicios incluidos en el plan de servicios de   las fuerzas militares, los cuales fueron prescritos por los médicos tratantes.    

Evaluación de las   reglas jurisprudenciales para ordenar los servicios de salud excluidos del plan   de atenciones de las Fuerzas Militares y de la Policía Nacional    

13.             La   Sala advierte que los pañales, el suplemento alimenticio Ensure o Pediasure, la   vitamina C, las gafas de marco miraflex, el entrenador auditivo, el   acompañamiento permanente de una tutora y terapias de neurodesarrollo son   prestaciones excluidas del plan de servicios de salud de las Fuerzas Militares y   de Policía Nacional, puesto   que el Acuerdo 02 de 2001 y sus modificaciones no reconoció tales procedimientos   o atenciones.   Por consiguiente, la Corte aplicará las reglas jurisprudenciales para los   servicios excluidos del POS (Supra 3.1 y 3.1.2).    

13.1.1.                     En   primer lugar, la Sala encuentra que los pañales, el suplemento alimenticio   Ensure o Pediasure, la vitamina C, las gafas de marco miraflex, el entrenador   auditivo, el acompañamiento permanente de una tutora, terapias de   neurodesarrollo   son bienes necesarios para que la paciente mantenga el máximo nivel de salud   posible, porque la falta de ellos puede eliminar la mitigación de las   consecuencias negativas de las enfermedades que padece la petente o evita una   recuperación.    

En el caso de los   pañales su ausencia puede afectar su dignidad humana, pues éstos tienen la   finalidad que la paciente enfrente de forma más digna su falta de control de   esfinteres. Otros bienes son necesarios para que la accionante inicie su proceso   de aprendizaje o rehabilitación, tal como sucede con  las gafas con marco   miraflex, el entrenador auditivo, el acompañamiento de una tutora y las terapias   de neurodesarrollo. Finalmente, los insumos de los suplementos alimenticios y la   vitamina C garantizan el nivel más alto de salud para la niña, dado que atacan   su problema de desnutrición, se recuerda que la menor tiene 8 años de edad y   pesa 18 kilogramos, de modo que requiere ayudas nutricionales.    

13.1.2.                     En   segundo lugar, la Sala encuentra que todos los insumos citados cuentan con orden   o recomendaciones médicas. Ello se presenta de la siguiente forma: i) los   pañales (Folios 23 y 54 Cuaderno 2); ii) el suplemento alimenticio Ensure o   Pediasure (Folio 24 y 58 Cuaderno 2); iii) la vitamina C Folio 58; iv) las gafas   de marco miraflex  (Folio 26 Cuaderno 2); v) el entrenador auditivo (Folio   27 Cuaderno 2); vi) el acompañamiento permanente de una tutora (Folios 35 -40,   150 y 189 Cuaderno 2); y viii) las terapias de neurodesarrollo (Folio 150 y 189   Cuaderno 2). En algunos casos las prestaciones son producto de valoraciones   médicas de la menor con el correspondiente consejo de salud.    

13.1.3.                     En   tercer lugar, los bienes solicitados no pueden ser sustituidos por otros   suministros que se encuentren incluidos en el plan de servicios de salud de las   Fuerzas Armadas, pues éstos no tienen prestaciones similares o equivalentes.   Además, las autoridades accionadas no alegaron que existiera un servicio o   insumo equivalente a los solicitados dentro del plan de servicios de salud.    

13.1.4.                     En cuarto lugar,  a partir de la Sentencia T-683 de 2003[77],   la Corte precisó y fijó las reglas probatorias para demostrar la ausencia de   recursos económicos con el fin de sufragar un procedimiento excluido del POS y   el juez ordene el mismo. Estas son:    

 (i) sin perjuicio de   las demás reglas, es aplicable la regla general en materia probatoria, según la   cual, incumbe al actor probar el supuesto de hecho que permite obtener la   consecuencia jurídica que persigue; (ii) ante la afirmación de ausencia de   recursos económicos por parte del actor (negación indefinida), se invierte la   carga de la prueba correspondiendo en ese caso a la entidad demandada demostrar   lo contrario; (iii) no existe tarifa legal para demostrar la ausencia de   recursos económicos, la misma se puede intentar mediante negaciones indefinidas,   certificados de ingresos, formularios de afiliación al sistema, extractos   bancarios, declaración de renta, balances contables, testimonios, indicios o   cualquier otro medio de prueba; (iv) corresponde al juez de tutela ejercer   activamente sus poderes inquisitivos en materia probatoria, con el fin de   establecer la verdad real en cada caso, proteger los derechos fundamentales de   las personas y garantizar la corrección del manejo de los recursos del sistema   de seguridad social en salud, haciendo prevalecer el principio de solidaridad   cuando el peticionario cuenta con recursos económicos que le permitan sufragar   el costo de las intervenciones, procedimientos o medicamentos excluidos del POS;   (v) en el caso de la afirmación indefinida del solicitante respecto de la   ausencia de recursos económicos, o de afirmaciones semejantes, se presume su   buena fe en los términos del artículo 83 de la Constitución, sin perjuicio de la   responsabilidad civil o penal que le quepa, si se llega a establecer que tal   afirmación es falsa o contraria a la realidad; (vi) hay presunción de   incapacidad económica frente a los afiliados al SISBEN teniendo en cuenta que   hacen parte de los sectores más pobres de la población”; vi) en los eventos en que   existe alguna capacidad económica, pero no es claro si ella es suficiente para   cubrir el costo del examen que requiere el paciente para no poner en riesgo su   derecho a la salud – casos límites-, el juez aplicara el principio   pro-persona  para garantizar los derechos fundamentales de los actores ordenando los   servicios hospitalarios y médicos que se requieren.    

De acuerdo   a las reglas probatorias previstas por la Corte, se tiene que el expediente   sub-examine  es un “caso límite” de evaluación de capacidad económica de la familia de   la peticionaria. Lo anterior, en razón de que la representante de la   menor tiene alguna capacidad económica, pero no es claro si ésta es suficiente   para acceder al servicio solicitado. Así, la señora Quintero devenga $ 2.634.485.oo de su   trabajo de docente, salario que podría cubrir los costos de los insumos   solicitados, sumado al aporte de $ 500.000.oo que entrega el padre de la niña.   Sin embargo, la señora Quintero aduce que sus ingresos son insuficientes para   atender la enfermedad de su hija, ya que tiene deudas que cancelar y con ese   ingreso también debe cubrir las necesidades del hermano de María Paula. Los   siguientes elementos llevan a la Sala a inclinarse por la incapacidad económica   de la representante.    

i)                     La señora Quintero advirtió que sus ingresos –salario y cuota de alimentos- no   alcanzan para sufragar los gastos de las enfermedades que padece la actora,   puesto que debe cancelar mensualmente por concepto de créditos: i) $   590.678.oo al Banco Popular (Folio 56 Cuaderno); ii) $ 65.000.oo a Comuldenorte   (Folio 55 Cuaderno 2); y iii) $ 375.925.oo a la financiera COMULTRASAN. Con esos   descuentos, los ingresos netos de la representante ascienden a $ 1.831.514.,   monto insuficiente para atender las necesidades de dos niños, máxime si uno de   ellos padece una enfermedad que exige gastos de forma constante. Es más, la   señora Quintero aportó al proceso recibos que indican que la enfermedad de la   paciente puede causar erogaciones por $ 1.504.400.oo. Entonces, resulta   desproporcionado que se asuman dichos gastos y se impida a la representante de   la menor que use ese dinero para otras prestaciones tendientes a garantizar las   necesidades de sus hijos, por ejemplo vestido o recreación.    

El hecho que la   representante hubiese suspendido el tratamiento de la paciente debido a la   carencia de recursos que causa el traslado o que no hubiese adquirido algunos   bienes por los costos constituye un indicio de que su situación económica impide   que acceda a los servicios solicitados por sus propios medios y vulnera la   dignidad humana de la paciente.   Se tiene como hecho indicador la interrupción de las atenciones médicas o la no   adquisición de los insumos a pesar del paso del tiempo, lo cual con base en las   reglas de la experiencia, señala que la familia de la niña carece de recursos   para adquirir los insumos pedidos y que si sufraga los bienes con sus recursos,   se produciría la afectación de su situación económica, al punto que lo dejaría   en un alto grado de vulnerabilidad – el hecho indicado-.    

ii)                 Así   mismo en la demanda de tutela, la representante informó que no cuenta con el   dinero suficiente para sufragar los suministros solicitados. Ante esa negación   indefinida, la Dirección de Sanidad del Ejército y los Establecimientos de   Sanidad de Pamplona y de Cúcuta tenían la carga probatoria de demostrar la   solvencia económica de la tutelante y de su familia, sin embargo las entidades   accionadas no desvirtuaron la negación indefinida que realizó la señora   Quintero. Conclusión que refuerza la aplicación del principio pro-persona.   Por tanto, la Empresa Promotora de Salud debe soportar la consecuencia jurídica   de su omisión, y darse por probado el hecho alegado por la representante.    

13.1.5.                     En   tal virtud, la Sala considera que se cumplen con los requerimientos del   precedente para ordenar los suministros excluidos del plan de servicios como son   Ensure o Pediasure, la vitamina C, las gafas de marco miraflex, el entrenador   auditivo, el acompañamiento permanente de una tutora y las terapias de   neurodesarrollo.    

Valoración de las reglas del pago de subsidio de   transporte y estadía.    

14.            La   Sala estudiará la procedencia del pago del traslado aéreo y de estadía del   paciente con un acompañante de su residencia en el Municipio de Pamplona al   lugar de la prestación médica en la ciudad de Bogotá o de Bucaramanga, conforme   a las reglas jurisprudenciales de la materia (Supra 6.3).    

14.1.    En primer orden para la   Sala, la niña María Paula Rodríguez Quintero depende de un tercero para el   desplazamiento, puesto que es una menor de edad que no puede movilizarse sola,   derivado de las afectaciones que sufre, las cuales impiden su libre movimiento.   Lo anterior se desprende de la valoración realizada por los profesionales de apoyo de la   Secretaria de Educación Departamental, informe que advierte que María Paula: i)   tiene dependencia en sus actividades básicas; ii) no controla esfínteres; iii)   no se desplaza sola, además necesita apoyo constante en su casa; iv) camina con   auxilio de una persona, con el píe caído y tiene poca fuerza muscular; v) no   prevé peligros ni sortea obstáculos; vi) no puede bajar o subir escaleras, al   punto que necesita ayuda de una persona en esa función fisica, ya que las   herramientas técnicas no suplen la necesidad de apoyo en el desplazamiento   (Folios 75-76 Cuaderno 2). Por ende, es razonable concluir que la actora no puede acudir   sola a las prestaciones médicas.     

14.2.     En segundo orden, la   Corte concluye que la accionante requiere del transporte con el fin de que la   paciente acceda a los servicios de nivel III y IV, los cuales se ofrecen en las   ciudades de Bucaramanga y Bogotá, tal como advirtieron las entidades demandadas.   Se resalta que si la actora no se somete a los procedimientos requeridos no se   podrá establecer con exactitud el diagnóstico de las enfermedades que sufre. Es   indiscutible que la paciente requiere el pago de un traslado aéreo para los   trayectos largos como los referenciados, pues ese medio de transporte es más rápido y   garantiza su seguridad e integridad personal, conclusión que los médicos de la   niña manifestaron en la historia clínica (Folio 31-34 y 143 Cuaderno 2). Entonces, no conceder el subsidio de   remisión solicitado dificulta el acceso a los servicios hospitalarios o   clínicos, los cuales son necesarios para identificar el diagnóstico de las   enfermedades de María Paula Rodríguez Quintero.    

14.3.     En tercer orden, las   reglas de transporte obligan a la Corte a verificar que la paciente y sus   familiares cercanos carecen de los recursos económicos para cubrir el valor del   traslado y la estadía al lugar de las prestaciones en salud. La Sala encuentra   cumplida esa condición, tal como se advirtió en el supra 12.4.1. que se concreta   en que: i) los ingresos de la representante son inferiores a sus gastos,   erogaciones que comprenden las necesidades de la paciente y de su otro hijo, al   igual que los créditos que debe cancelar; ii) la niña ha suspendido su   tratamiento o no ha adquirido ciertos insumos, debido a que carece de recursos   para ello; y ii) la señora Quintero realizó una negación indefinida que no fue   desvirtuada por la entidad demandada.    

14.4.     En consecuencia,   cumplidos los requisitos jurisprudenciales en materia de transporte, la Corte   procederá a ordenar el pago de un subsidio de traslado aéreo y estadía para que   la paciente acceda a los servicios que requiera su enfermedad con un acompañante   a las ciudades de Bucaramanga o/y Bogotá. La Sala precisa que el pago del   traslado debe incluir los costos de la remisión de Pamplona a Cúcuta,   desplazamiento que puede ser por medio terrestre, y el transporte en avión de la   capital del Departamento de Norte de Santander a las ciudades en que se preste   el servicio de salud.    

Verificación de las reglas de reembolso.    

15.            La Sala estima que se   observan los requisitos para ordenar el reembolso de los gastos en que incurrió   la representante para atender las necesidades de su hija, porque (Supra 7.1 ).    

15.1.     El medio de defensa   judicial ordinario carece de idoneidad, debido al grado de vulnerabilidad en que   se encuentra la niña, pues la señora Quintero no puede descuidar a la menor por   atender las cargas procesales que implica un proceso ordinario. Así, esa carga   juega en contra de la representante para no activar el aparato jurisdiccional y   obtener las sumas que gastó en servicios que María Paula necesitaba.    

15.2.     La Dirección de Sanidad   del Ejército y los Establecimientos de Sanidad Militar demandados dilataron el   cumplimiento de las órdenes dictadas por los médicos, al punto que nunca   suministraron algunos de ellos. Las entidades demandadas argumentaron problemas   de presupuesto o administrativo, los cuales son inoponibles a los usuarios tal   como ha advertido la jurisprudencia de la Corte.    

15.3.     Los médicos tratantes de   la paciente ordenaron los pañitos húmedos, la crema No. 4, la rehabilitadora   física, el traslado de la ciudad de pamplona a Bogotá, insumos que la   representante adquirió con sus recursos por el valor de $ 1.504.400.oo, de   acuerdo a las pruebas del expediente (Folios 23-24, 26-30, 31-45, 48-50, 54, 58,   59, 81, 143 y 204- 205 Cuaderno 2).        

15.4.     Por consiguiente, la   Corte ordenará el reintegro de los costos en que incurrió la representante al   adquirir los servicios prescritos por los médicos tratantes con cargo a sus   finanzas, monto que asciende $ 1.504.400.oo tal como se demostró en el   expediente.    

16.            Ahora bien, la Sala   Octava de Revisión reprocha que a pesar de la existencia de un fallo de amparo   de derechos, las entidades demandadas interrumpieron la prestación del servicio   de salud a una niña que requiere una atención inmediata y constante. Así mismo,   la Sala llama la atención que todos los servicios solicitados se sustentaron en   órdenes médicas, situación que evidencia la grave afectación de los derechos de   la menor, pues se desconocieron las prestaciones que requiere la paciente. La   situación descrita obliga a que la Dirección de Sanidad del Ejército y los   Establecimiento de Sanidad 2011 y 2015 efectúen un plan de seguimiento integral   al estado de salud de la menor, de modo que programe una estrategia integral de   acción para diagnosticar las patologías que padece y atenderlas. Tal plan deberá   soportarse por medio de informes periódicos mensuales los cuales podrán ser   solicitados por parte del juzgado encargado de verificar el cumplimiento de esta   acción de tutela.    

17.            Como resultado de las   anteriores consideraciones, esta Sala revocará las decisiones proferidas por las   Salas Especializada de Restitución de Tierras y la Sala de Casación Civil    de la Corte Suprema de Justicia, que denegaron el amparo constitucional, y en su   lugar, concederá la protección de los derechos fundamentales a la salud, a la   vida y a la dignidad humana de María Paula Rodríguez Quintero. En consecuencia   se ordenará a la Dirección General de Sanidad del Ejército Nacional, a la   Dirección Militar 2015 del Batallón A. S.P.C: No 30 Guasimales de Cúcuta y a la   Dirección Militar 2011 del Batallón de Infantería No. 13 que autorice y   suministre, de un lado las valoraciones de: i) gastroenterología pediátrica; ii)   sicología; iii) oftalmología; iv) genética pediátrica; v) neuro-pediátria   especializada en procesos metabólicos; vi) endocrinología pediátrica; vii)   neurosiquiatría pediátrica; viii) fisitaría; y ix) cirugía pediátrica; de otro   lado los insumos de i) los pañales; ii) el suplemento alimenticio  ensure o   pediasure; iv) la vitamina C; v) las gafas de marco miraflex; vi) el entrenador   auditivo; vii) las terapias físicas, ocupacionales así como de lenguaje, de   neurodesarrollo; viii) el acompañamiento permanente de una tutora; ix) el examen   de nasofibrolaringoscopia; y x) el procedimiento EDVA bajo sedación.    

Adicionalmente, dispondrá que las dependencias   accionadas deben realizar las diligencias necesarias para garantizar el pago de   un subsidio de transporte aéreo y de los gastos de estadía para que la paciente   acceda a los servicios que requiera su enfermedad con un acompañante en las   ciudades de Bucaramanga o/y Bogotá. La Sala precisa que el desembolso del   traslado incluye los costos de la remisión de Pamplona a Cúcuta, desplazamiento   que puede ser por medio terrestre, y el transporte en avión de la capital del   Departamento de Norte de Santander a las ciudades en que se preste el servicio   de salud. También se reconocerá el reintegro de $ 1.504.400.oo, dinero derivado de los gastos en que   incurrió la señora Quintero al adquirir los insumos requeridos por su hija y   prescritos por los médicos tratantes, los cuales no fueron suministrados por los   Establecimientos de Sanidad Militar.    

Además, se ordenará a las entidades demandadas que efectúen un plan de seguimiento integral del   estado de salud de la menor, de modo que programe una estrategia integral de   acción para atender su problema de salud. Tal plan deberá soportarse por medio   de informes periódicos mensuales los cuales podrán ser solicitados por parte del   juzgado encargado de verificar el cumplimiento de esta acción de tutela. Por   último, advertirá a las autoridades del Sistema de las Fuerzas Armadas que no   vuelvan a incurrir en los hechos que dieran origen a la presente tutela.    

III. DECISIÓN    

Con fundamento en las consideraciones expuestas en   precedencia, la Sala Octava de Revisión de la Corte Constitucional,   administrando justicia en nombre del pueblo y por mandato de la Constitución,    

RESUELVE:    

Primero.- REVOCAR la sentencia del 13 de febrero de 2014, proferida por la Sala de   Casación Civil de la Corte Suprema de Justicia, que confirmó el fallo del 24 de   enero del mismo año, emitido por la Sala Civil Especializada en Restitución de   Tierras del Tribunal Superior de Cúcuta, mediante el cual negó el amparo   constitucional solicitado, y en su lugar CONCEDER la tutela del derecho a   la salud, a la vida y a la dignidad humana de la niña María Paula Rodríguez   Quintero.    

Segundo.- En consecuencia, ORDENAR A la Dirección General de Sanidad del Ejército   Nacional, a la Dirección de Sanidad Militar 2015 del Batallón A. S.P.C: No 30   Guasimales de Cúcuta y a la Dirección de Sanidad Militar 2011 del Batallón de   Infantería No. 13. que en el   término improrrogable de cuarenta y ocho (48) horas siguientes a la notificación   de esta providencia,  autoricen y suministren, de un lado las valoraciones de: i) gastroenterología   pediátrica; ii) sicología; iii) oftalmología; iv) genética pediátrica; v)   neuro-pediátria especializada en procesos metabólicos; vi) endocrinología   pediátrica; vii) neurosiquiatría pediátrica; viii) fisitaría; y ix) cirugía   pediátrica; de otro lado los insumos de i) los pañales; ii) el suplemento   alimenticio  ensure o pediasure; iv) la vitamina C; v) las gafas de marco   miraflex; vi) el entrenador auditivo; vii) las terapias físicas, ocupacionales   así como de lenguaje, de neurodesarrollo; viii) el acompañamiento permanente de   una tutora; ix) el examen de nasofibrolaringoscopia; y x) el procedimiento EDVA   bajo sedación.    

Tercero.- ORDENAR  a las autoridades   accionadas que en el término improrrogable de cuarenta y   ocho (48) horas siguientes a la notificación de esta providencia, realicen las diligencias necesarias para garantizar el pago de un   subsidio de transporte aéreo y de los gastos de estadía para que la paciente   acceda a los servicios que requiera su enfermedad con un acompañante en las   ciudades de Bucaramanga o/y Bogotá. El desembolso del traslado deberá incluir   los costos de la remisión de Pamplona a Cúcuta, desplazamiento que puede ser por   medio terrestre, y el transporte en avión de la capital del Departamento de   Norte de Santander a las ciudades de Bucaramanga o Bogotá-    

Cuarto.- RECONOCER a la señora Blanca   Mireya Quintero que en el término improrrogable de un   mes siguiente a la notificación de esta providencia, reintegre $1.504.400.oo, dinero derivado de los gastos en que incurrió la señora Quintero al   adquirir los insumos requeridos por su hija y prescritos por los médicos   tratantes, los cuales no fueron suministrados por los Establecimientos de   Sanidad Militar.    

Quinto.- ORDENAR A la Dirección General de Sanidad del   Ejército Nacional, Dirección de Sanidad Militar 2015 del Batallón A. S.P.C: No   30 Guasimales de Cúcuta y la Dirección de Sanidad Militar 2011 del Batallón de   Infantería No. 13. que efectúen   un plan de seguimiento integral a la condición de salud de la niña María Paula   Rodríguez Quintero y programen una estrategia integral de acción para atender su   problema de salud. Tal estrategia deberá soportarse por medio de informes   periódicos mensuales los cuales podrán ser solicitados por parte del juzgado   encargado de verificar el cumplimiento de esta acción de tutela.    

Sexto.- ADVERTIR a las entidades   accionadas para que se abstenga de suspender el tratamiento a la peticionaria y   a cualquier paciente o desconocer las órdenes de los médicos tratantes.    

Séptimo.- LÍBRESE la comunicación de que   trata el artículo 36 del Decreto 2591 de 1991, para los efectos allí   contemplados.    

Cópiese, notifíquese, insértese en la gaceta de la   Corte Constitucional y cúmplase,    

MARTHA VICTORIA SÁCHICA MENDEZ    

Magistrada (E)    

MARÍA VICTORIA CALLE CORREA    

Magistrada    

LUIS ERNESTO VARGAS SILVA    

Magistrado    

Ausente con permiso    

ANDRES MUTIS VANEGAS    

Secretario General (E)    

[1] En esta   oportunidad la Sala reiterará lo establecido en la sentencia T-053 de 2012,   T-185 de 2013 y T-045 de 2014 con relación a las instituciones de la cosa   juzgada y la temeridad.    

[2]  Sentencias T-502 de 2008, T-1215 de 2003, T-149 de 1995, T-308 de 1995, T-443 de   1995, T-001 de 1997 y SU-1219.    

[3]   Sentencias T-560 de 2009, T-053 de 2012 y T-189 de 2013.    

[4]  Sentencia T-149 de 1995.    

[5]  Sentencia T-308 de 1995.    

[6]  Sentencia T-443 de 1995.     

[8]  Sentencia T-560 de 2009.    

[9]  Decreto 2591 de 1991, artículo 37.    

[10]   Sentencias T-502 de 2008,   T-568 de 2006 y T-184 de 2005.    

[11]  Sentencia  T-568 de 2006 y T-053 de 2012; otras, en las cuales se efectúa un recuento   similar son las providencias T-020 de 2006, T-593 de 2002, T-443 de   1995, T-082 de 1997, T-080 de 1998, SU-253 de 1998, T-263 de 2003  T-707 de   2003.    

[12]   Sentencias  T-568 de 2006, T-951 de 2005, T-410 de 2005, T-1303 de 2005, T-662 de 2002 y   T-883 de 2001.    

[13]  Sentencia T-721 de 2003.    

[14]  Sentencia T-266 de 2011.    

[15]  Sentencia T-566 de 2001.    

[16]  Sentencia T-009 de 2000.  Si la causa petendi está constituida por las   razones – de hecho y de derecho – que sustentan  la petición formulada, no   cabe duda de que, entre las primeras y las segundas decisiones proferidas,   existe una muy relevante diferencia. Lo que motivó las últimas solicitudes de   amparo y la orden judicial de protección del derecho vulnerado, fue la   expedición de la sentencia SU-36/99, es decir, la adopción de una nueva doctrina   que debe ser aplicable siempre que pueda verificarse que la vulneración persiste   por razones ajenas a la parte actora y que es jurídica y fácticamente posible la   protección judicial. Finalmente, no puede afirmarse que existe una vulneración   de la cosa juzgada, pues lo que verdaderamente se produjo en los fallos de   primera instancia, fue el rechazo de la acción por considerar que se trataba de   un mecanismo improcedente dada la existencia de mecanismos alternativos de   defensa. No hubo, por ello, un pronunciamiento de fondo sobre los hechos del   caso, como si ocurre en la presente sentencia.    

[17]  Sentencia T-1034 de 2005.    

[18] Sentencias C-622   de 2007 y T-441 de 2010.    

[19] J.   Ramón Ortega R. “De las excepciones previas y de mérito” Ed. Temis. Pág. 91,   1985.    

[20]Sentencia   C-774 de 2001, explicó que:“Identidad de objeto, es decir, la demanda debe   versar sobre la misma pretensión material o inmaterial sobre la cual se predica   la cosa juzgada. Se presenta cuando sobre lo pretendido existe un derecho   reconocido, declarado o modificado sobre una o varias cosas o sobre una relación   jurídica. Igualmente se predica identidad sobre aquellos elementos   consecuenciales de un derecho que no fueron declarados expresamente. Identidad   de causa petendi (eadem causa petendi), es decir, la demanda y la decisión que   hizo tránsito a cosa juzgada deben tener los mismos fundamentos o hechos como   sustento. Cuando además de los mismos hechos, la demanda presenta nuevos   elementos, solamente se permite el análisis de los nuevos supuestos, caso en el   cual, el juez puede retomar los fundamentos que constituyen cosa juzgada para   proceder a fallar sobre la nueva causa. Identidad de partes, es decir, al   proceso deben concurrir las mismas partes e intervinientes que resultaron   vinculadas y obligadas por la decisión que constituye cosa juzgada. Cuando la   cosa juzgada exige que se presente la identidad de partes, no reclama la   identidad física sino la identidad jurídica.    

[21]  Sentencia T-649 de 2011.    

[22]Sentencia   T-649 de 2011 y T-053 de 2012.    

[23]  Sentencia T-560 de 2009.    

[24]Sentencia   T-185 de 2013    

[25] Esta   posición fue reiterada en la sentencia T-235 de 2011.    

[26]   Carvajal Sánchez Bernardo, El principio de dignidad de la persona humana en la   jurisprudencia constitucional colombiana y francesa, Bogotá Universidad   Externado p. 27    

[27] En la   sentencia T-227 de 2003, la Corte Constitucional resaltó dicho nexo “(…) el   concepto de dignidad humana que ha recogido la Corte Constitucional únicamente   se explica dentro del sistema axiológico de la Constitución y en función del   mismo sistema. Así las cosas, la elevación a rango constitucional de la   “libertad de elección de un plan de vida concreto en el marco de las condiciones   sociales en las que el individuo se desarrolle” y de “la posibilidad real y   efectiva de gozar de ciertos bienes y de ciertos servicios que le permiten a   todo ser humano funcionar en la sociedad según sus especiales condiciones y   calidades, bajo la lógica de la inclusión y de la posibilidad de desarrollar un   papel activo en la sociedad”, definen los contornos de lo que se considera   esencial, inherente y, por lo mismo inalienable para la persona, razón por la   cual se traduce en derechos subjetivos (entendidos como expectativas positivas   (prestaciones) o negativas) cuyos contenidos esenciales están sustraídos de las   mayorías transitorias. En este orden de ideas, será fundamental todo derecho   constitucional que funcionalmente esté dirigido a lograr la dignidad humana y   sea traducible en un derecho subjetivo”.    

[28]   Sentencia T-235 de 2011.    

[29]   Sentencia T-760 de 2008.    

[30] Sentencias T-597 de 1993;  T-454 de 2008; T-566 de 2010.    

[31] Sentencias T-022 de 2011,  T-091 de 2011, T-481 de 2011, y   T-842 de 2011.    

[32]  Ibídem.    

[33]   Sentencia T-760 de 2008.    

[34]  Sentencia T-685 de 2010.    

[35]Norma   internacional que afirma en su párrafo 1º que “toda persona tiene derecho a   un nivel de vida adecuado que le asegure, así como a su familia, la salud y en   especial la alimentación, el vestido, la vivienda, la asistencia médica y los   servicios sociales necesarios”.    

[36] El   referido pacto contiene una de las disposiciones más completas sobre   el derecho a la salud. En su párrafo 1º determina que los Estados partes   reconocen: “el derecho de toda persona al disfrute del más alto nivel posible   de salud física y mental’, mientras que en el párrafo 2 del artículo 12 se   indican, a título de ejemplo, diversas ‘medidas que deberán adoptar los Estados   Partes a fin de asegurar la plena efectividad de este derecho”.    

[37] La   Salas de revisión han entendido dicho concepto como la posibilidad que tiene una   persona de exigir judicialmente la protección de un derecho fundamental o de una   de sus facetas (T-235 de 2011 y T-388 de 2011).    

[38] Es   importante indicar que esa evolución de los criterios de fundamentación y   exigibilidad de los derechos constitucionales es solo esquemática, pues como es   natural, en el seno de la Corte la discusión sobre esos aspectos no debe   considerarse como un asunto de desarrollo lineal sino también de construcción de   consensos en distintos momentos históricos. Cabe indicar, por ejemplo, que ya en   el fallo T-427 de 1992, con ponencia del magistrado Eduardo Cifuentes, se   explicaba: “Los derechos prestacionales de rango constitucional tienen una   estre­cha relación con los derechos sociales, económicos y culturales del   capítulo 2, título II de la Constitución, pero no se identifican con ellos.   También los derechos de libertad —derechos civiles y políticos fundamentales—   pueden contener un elemento prestacional. En términos generales, el carácter   prestacional de un derecho está dado por su capacidad para exigir de los poderes   públicos y, en ocasiones de los particulares, una actividad de hacer o dar   derivada del mismo texto constitucional”. La cercanía a la posición   construida entre los años 2003 y 2008 como puede verse, es evidente.    

[39]   Sentencias T-999 de 2008.; T-931 de 2010; T-022 de 2011 y T-091 de 2011.    

[40]  Sentencia T-594 de 2013.    

[41]   Sentencia T-760 de 2008, T-931 de 2010; T-022 de 2011, T-091 de 2011, T-388 de   2012 y T-594 de 2013.    

[42]   Sentencia T-091 de 2011.    

[43]  “Los Estados Partes reconocen el derecho del niño al disfrute del más alto nivel   posible de salud y a servicios para el tratamiento de las enfermedades y la   rehabilitación de la salud. Los Estados partes se esforzarán por asegurar que   ningún niño sea privado de su derecho al disfrute de esos servicios sanitarios.   Los Estados Partes asegurarán la plena aplicación de este derecho y, en   particular, adoptarán las medidas apropiadas para: (…) (b) asegurar la   prestación de la asistencia médica y la atención sanitaria que sean necesarias a   todos los niños, haciendo hincapié en el desarrollo de la atención primaria de   salud (…).”    

[44] ‘[E]l   niño debe gozar de los beneficios de la seguridad social. Tendrá derecho a   crecer y desarrollarse en buena salud, con este fin deberán proporcionarse tanto   a él como a su madre, cuidados especiales, incluso atención prenatal y   postnatal. El niño tendrá derecho a disfrutar de alimentación, vivienda, recreo   y servicios médicos adecuados’    

[45]:   ‘a), es obligación de los Estados firmantes adoptar medidas necesarias para ‘la   reducción de la mortalidad y de la mortalidad infantil, y el sano desarrollo de   los niños’; mientras que el literal d) dispone que se deben adoptar medidas   necesarias para ‘la creación de condiciones que aseguren a todos asistencia   médica y servicios médicos en caso de enfermedad’    

[46]  Sentencia T-907 de 2004.    

[47] Respecto del derecho a la salud de los   menores pueden consultarse las Sentencias T-625 de 2009,   y T-170 de 2010, T-705 de   2011y T-623 de 2013 entre otras.    

[48]   Sentencia T-283 de 2013.    

[49] En   el expediente T-3088177, la   representante de un menor que padecía de síndrome de down y de retraso de   lenguaje, solicitó estimulaciones “magnéticas transcraneales”, ordenadas por el   neuropediatra para mejorar el lenguaje de su hijo, la actividad cerebral y las   funciones sensomotoras, cognitivas y afectivas de su organismo, que requiere   para iniciar el proceso verbal, a fin de mejorarle la calidad de vida. Sin   embargo, la entidad no autorizó los servicios.    

[50]   Sentencia T-765 de 2011    

[51]   Sentencia T-600 de 2013.    

[52]  Sentencia T-348 de 1997. En el mismo sentido sentencia T-210 de 2013.    

[54]  Artículo 4° Ibídem.    

[55]   Sentencia T-210 de 2013    

[56]  Artículo 5 del Decreto – ley 1795 de 2000. En el mismo sentido las sentencia   T-320 y T-600 de 2013    

[57]   Sentencia T-1065 de 2012    

[58]  Sentencia T-594 de 2006.    

[59]El   peticionario era una personara de la tercera edad que sufría de diabetes   mellitus. El actor manifestó que requería de la valoración por endocrinología y   cardiología, así como el suministro de los insumos del kit de glucómetro con   tirillas y lancetas.    

[60]  Por el cual se establece el Plan de Servicios de Sanidad Militar y Policial    

[61]   Sentencia T-388 de 2012.    

[62]  Sentencia T-760 de 2008, T-022 de 2011 y T-481 de 2011.    

[63]  Sentencia   T-019 de 2010.    

[64]  Sentencias T-745 de 2009;  T-365 de 2009; T-437 de 2010; T-587 de 2010,  T-022 de 2011, T-481 de 2011,   T-173 de 2012 y T-073 de 2013    

[65]  Sentencias T-246 de 2010 y  T-481 de 2011.    

[66]  Sentencia T-481 de 2011. En estos casos, sin importar la capacidad económica del   paciente, la EPS está obligada a cubrir el costo del traslado tal como lo   ordena, entre otras, la Resolución 52691 de 1994.    

[67] En ese   asunto, la actora solicitó los gastos de traslado con un acompañante de   Cartagena al Distrito Capital para tratar la enfermedad  de Tumor de   Células Gigantes que padece.    

[68]  Sentencia T-621 de 2011.    

[69]   Sentencia T-259 de 2013. Por ejemplo frente a la demora en la prestación del   servicio de salud, la Sala Novena de Revisión reseñó la sentencia T-650 de 2011,   caso en que una familia solicitó la devolución de los gastos de traslado aéreo   en que incurrió cuando el paciente fue remitido de la ciudad de Tumaco al   municipio de Cali para que fuese atendido el infarto y derrame cerebral que   padecía. Cabe acotar que la familia del actor asumió las erogaciones de la   remisión, toda vez que la EPS autorizó los trámites y sugirió que así lo hiciera   mientras se adelantaba la legalización ante la entidad y luego solicitara el   reembolso. La Corte reiteró que “el derecho fundamental a la salud en   relación con las prestaciones establecidos en el P.O.S., tiene dos dimensiones:   (i) en primer término, la prestación efectiva, real y oportuna del servicio   médico incluido en el P.O.S. y, (ii) en segundo lugar, la asunción total de los   costos del servicio, por cuenta de las entidades que tienen a su cargo la   prestación de los mismos”. Así, señaló que la EPS accionada vulneró el   derecho a la salud del actor, porque dilató el cumplimiento del servicio médico,   al punto que la familia del paciente tuvo que sufragarla.        

[70]   Ibídem.    

[71] El   supuesto factico descrito se analizó en el Expediente T-4097397.    

[72]  Valoraciones de: i) gastroenterología pediátrica; ii) sicología; iii)   oftalmología; iv) genética pediátrica; v) neuro-pediátria especializada en   procesos metabólicos; vi) endocrinología pediátrica; vii) neurosiquiatría   pediátrica; viii) fisitaría; y ix) cirugía pediátrica.    

[73] Los   insumos de i) los pañales; ii) el suplemento alimenticio  ensure o   pediasure; iv) la vitamina C; v) las gafas de marco miraflex; vi) el entrenador   auditivo; vii) las terapias físicas, ocupacionales así como de lenguaje, de   neurodesarrollo; viii) el acompañamiento permanente de una tutora; ix) el examen   de nasofibrolaringoscopia; y x) el procedimiento EDVA bajo sedación.    

[74] En   concreto la representante solicitó “equipos de rehabilitación, gastos de   transporte terrestre y aéreo, alimentación, estadía en cualquier lugar dentro o   fuera del país, entrenador auditivo, una tutora, lentes con marco miraflex,   pañales, pañitos húmedos, cremas y cualquier otra cosa que necesite, dada su   patología. Y que la accionada le reintegre los costos que ha tenido que cubrir   durante los meses anteriores en cuanto a viajes y estadía en la ciudad de   Bucaramanga”    

[76]  Peticiones consistieron en: “atención integral, los procedimientos, terapias,   equipos de rehabilitación, gastos de transporte terrestre y aéreo, alimentación,   estadía en cualquier lugar dentro o fuera del país, entrenador auditivo, una   tutora, lentes con marco miraflex, pañales, pañitos húmedos, cremas y cualquier   otra cosa que necesite, dada su patología. Y que la accionada le reintegre los   costos que ha tenido que cubrir durante los meses anteriores en cuanto a viajes   y estadía en la ciudad de Bucaramanga.    

[77]La   sentencia citada estableció la síntesis de las reglas probatorias a partir de la   línea expuesta por la Corte. El precedente reseñado fue reiterado en los   siguientes fallos T-829 de 2004, T-306 de 2005, T-022 de 2011, T-091 de 2011,   T-924 de 2011, T-388 de 2012 y T-594 de 2013.