T-646-14

           T-646-14             

Sentencia   T-646/14    

CONSULTA   PREVIA DE COMUNIDADES Y GRUPOS ETNICOS-Obligación impuesta al Estado cada   vez que se vayan a adoptar medidas legislativas o administrativas que los   afecten directamente    

CONSULTA   PREVIA DE COMUNIDADES Y GRUPOS ETNICOS-Procede cada vez que se vayan a   adoptar medidas legislativas o administrativas que los afecte directamente    

En lo que corresponde al   derecho general de participación, la Corte ha señalado que el mismo se orienta a   garantizar que, en las políticas y programas que de alguna manera les   conciernan, ya sean de naturaleza legislativa o administrativa, los pueblos   indígenas y tribales deben tener a su disposición oportunidades de participación   que sean equivalentes, al menos, a las que disponen otros sectores de la   población.    

DERECHO A LA   LIBRE DETERMINACION Y PARTICIPACION DE COMUNIDADES ETNICAS-Ámbitos de   protección    

La Corte ha desarrollado tres   ámbitos en los cuales se desenvuelve el mandato de autodeterminación. Dos de   ellos se relacionan con la participación de las comunidades y el tercero con el   autogobierno.     

CONSULTA   PREVIA DE COMUNIDADES INDIGENAS Y GRUPOS ETNICOS-Parámetros de regulación    

CONVENIO 169   DE LA OIT Y BLOQUE DE CONSTITUCIONALIDAD-Fundamento del derecho a la   consulta previa     

PROCESO DE   CONSULTA PREVIA DE COMUNIDADES Y GRUPOS ETNICOS-Características y   consecuencias de su no realización    

La jurisprudencia   constitucional ha identificado como elementos característicos de la consulta   previa, los siguientes: su trámite debe ser adelantado por personas que   representen realmente a la comunidad, previo agotamiento de un proceso   preconsultivo, cuyo fin es delimitar la manera como se adelantará o llevará a   cabo el proceso de concertación con los grupos étnicos. Adicionalmente, su   desenvolvimiento debe estar fundado en el respeto mutuo y regirse por el   principio de la buena fe, lo que conlleva a que debe existir una real voluntad   de las partes y claridad en el proceso. Finalmente, la consulta debe tener   efectos sobre la decisión acordada y responder al enfoque diferencial que la   caracteriza. El incumplimiento del deber de adelantar la consulta previa en el   trámite legislativo, en aquellos casos en que dicho proceder resulta   obligatorio, constituye una violación directa de la Carta Política.    

CONSULTA   PREVIA DE COMUNIDADES Y GRUPOS ETNICOS-Improcedencia de tutela por cuanto no   existía una afectación directa a las comunidades indígenas    

Referencia:   Expediente T-4.336.338    

Acción de Tutela   instaurada por miembros de los Consejos Comunitarios de las Comunidades Negras   de Bocachica y Caño de Oro contra la Dirección de Impuestos y Aduanas Nacionales   y otros    

Magistrado   Ponente:    

LUIS GUILLERMO   GUERRERO PÉREZ    

Bogotá DC, septiembre cuatro (4)   de dos mil catorce (2014)    

La Sala Tercera   de Revisión de la Corte Constitucional, integrada por los Magistrados Gabriel   Eduardo Mendoza Martelo, Jorge Iván Palacio Palacio y Luis Guillermo Guerrero   Pérez, quien la preside, en ejercicio de sus competencias constitucionales y   legales, ha proferido la siguiente    

SENTENCIA    

En el trámite de revisión de los   fallos de tutela dictados por la Sala de Decisión Penal del Tribunal Superior de   Cartagena y por la Sala de Decisión de Tutelas No. 2 de la Sala de Casación   Penal de la Corte Suprema de Justicia, en el asunto de la referencia.    

I. ANTECEDENTES    

Los señores Jarlewy Castro Hurtado   y Wilman Herrera Imitola (en adelante: los accionantes), como representantes de   los Consejos Comunitarios de las Comunidades Negras de Bocachica y Caño de Oro,   instauraron acción de tutela en contra de la Dirección de Impuestos y Aduanas   Nacionales (DIAN), la Dirección General Marítima (DIMAR), el Ministerio de   Transporte, la Superintendencia de Puertos y Transportes, la Corporación   Autónoma Regional del Río Grande de la Magdalena (CORMAGDALENA), el Ministerio   del Interior, la Alcaldía Mayor de Cartagena de Indias y el Departamento   Administrativo de la Presidencia de la República[1],   al considerar vulnerado su derecho fundamental a la consulta previa, como   consecuencia de que no fueron vinculados de forma anticipada en el trámite de   las normas correspondientes al Estatuto Aduanero, el cual regula la operación de   cargue y descargue de mercancías en fondeo, actividad de carácter permanente,   que se realizará en la Bahía de Cartagena o en sus aguas adyacentes.        

1.1. Hechos    

La acción constitucional fue   admitida por la autoridad judicial de primera instancia el siete de octubre de   2013[2]  y los hechos relevantes se resumen así:    

(i) Los accionantes pertenecen a   los consejos comunitarios de Caño de Oro y Bocachica, ubicados en la isla de   Tierrabomba, zona insular del municipio de Cartagena.    

(iii) Tal regulación se efectúa   para adaptar las normas aduaneras, entre otros aspectos, al plan de   restablecimiento de la navegabilidad por el río Magdalena que busca mejorar la   competitividad comercial del país. Para ello se han adelantado reuniones con   diferentes entidades públicas y privadas, al tiempo que se ha dado a conocer el   Proyecto de Estatuto, pero no se ha tenido en cuenta a las comunidades de manera   específica.    

(iv) El Proyecto de Estatuto, en   sus artículos 66 y 72, regula el transportador y establece que si lleva a   cabo la operación de aligeramiento de carga en una o varias zonas de fondeo, el   que esté inscrito bajo el régimen de cabotaje, sólo requerirá la constitución de   una única garantía. A su vez, el artículo 200 contempla que los medios de   transporte que vayan a realizar dicha actividad, ingresarán al territorio   aduanero nacional en las zonas de fondeo establecidas por la autoridad marítima.   Por su parte, el parágrafo 2 del artículo 213, indica que si, por razones de   aligeramiento de carga, se descarga parte de la mercancía en una zona de fondeo,   la responsabilidad del transportador internacional en relación con ella termina   con la entrega al transportador fluvial, quien responderá hasta su entrega al   puerto o muelle fluvial.    

(v) Según los accionantes, el   aumento de la actividad comercial implica un riesgo ambiental derivado de la   operación de fondeo, que se ha vislumbrado a nivel nacional por lo ocurrido en   la bahía de Santa Marta con el cargue de carbón. Además, al regular una   actividad en las aguas adyacentes a sus comunidades, los posibles impactos los   afectarán inevitablemente, sobre todo en las actividades piscícolas y turísticas   que desarrollan.    

(vi) Finalmente, en su mayoría,   las entidades demandadas consideran que las disposiciones del Estatuto no tienen   que ser consultadas, al no existir una afectación directa sobre las comunidades,   ya que se trata de un conjunto de normas de carácter general que regulan   aspectos de la operación de fondeo, necesarios para el desarrollo de la   actividad aduanera.    

1.2. Solicitud de amparo   constitucional    

1.2.1. Con fundamento en los   hechos relatados, los accionantes solicitaron al juez de tutela que ordenara la   suspensión del Proyecto de Estatuto Aduanero, en especial en aquellas   disposiciones que autorizan el cargue y descargue en fondeo o en puertos   flotantes en la Bahía de Cartagena, en el Canal del Dique o en las aguas   adyacentes, hasta tanto las comunidades sean consultadas[3]. Igualmente solicitaron que de manera previa se   les dieran a conocer los estudios técnicos ambientales que sustentan la manera   en que se realizará el fondeo y la justificación de su incorporación –a último   momento– en el Estatuto Aduanero, en contradicción con lo dispuesto en la Ley   1242 de 2008, las resoluciones de la Superintendencia de Puertos y Transporte y   de la DIMAR, que la consideran una actividad temporal y excepcional[4].    

1.2.2. Para sustentar su   solicitud, indicaron que existe una afectación directa a las comunidades negras   de Bocachica y Caño de Oro, por cuanto se utilizarán aguas cercanas a los   lugares donde habitan, sin que les hayan permitido participar en el trámite   normativo, y sin ponerlos en conocimiento sobre la manera en que se realizarán   tales operaciones y los impactos ambientales que podrían generar.    

Además, si los puertos en tierra   requieren concesión portuaria y de manera previa una licencia ambiental que   incluye la participación de las comunidades, con más razón ha de incluirse tal   procedimiento en la regulación de una actividad que se llevará a cabo en las   aguas aledañas al lugar donde habitan. Por otra parte, afirman que no existen   estudios de impacto ambiental ni social, que analicen los posibles daños que se   causarían sobre las comunidades, a partir de las operaciones de fondeo y los   puertos flotantes. Esto genera un riesgo cierto que incluso ha conllevado   daños ambientales como aquellos de público conocimiento acaecidos en la bahía de   Santa Marta por el cargue y descargue de carbón.    

Precisamente, con base en la   ausencia de estudios de impacto ambiental, los accionantes consideran que existe   una amenaza cierta para sus comunidades, que afecta su mínimo vital, que depende   de la pesca, al igual que el acceso a la diversidad biológica y la actividad   turística. Lo anterior, en su criterio, también repercute en sus actividades   culturales, las cuales, por su ubicación, se desarrollan en torno a la playa.     

Finalmente, indicaron que la   actividad cuestionada no será eventual y que se realizará en zonas definidas del   espejo de agua que permitan el fondeo o anclaje. En cuanto a su trámite, las   entidades demandadas se han reunido con diferentes actores (industriales,   comerciantes portuarios, etc.) menos con ellos. De ahí que, se haya transgredido   su derecho a la consulta previa, ya que se trata de medidas de carácter   legislativo que las afectan directamente, al permitir una operación en aguas en   las cuales sus comunidades desarrollan actividades. Para ilustrar este tema,   entre otras, se mencionan las Sentencias T-172 de 2013, T-376 de 2012, T-745 de   2010, SU-039 de 1997 y C-702 de 2010.    

1.3. Contestación de la demanda    

El Director de Infraestructura del   Ministerio de transporte solicitó que dicha entidad fuese desvinculada del   asunto, por carecer de legitimación por pasiva frente a las pretensiones de los   demandantes. En efecto, no se encuentra dentro de sus competencias la aprobación   del proyecto de Estatuto Aduanero, pues sus atribuciones se limitan a determinar   las políticas a desarrollar en materia de trasporte.    

A pesar de lo anterior, enfatizó   que el Gobierno Nacional y la DIAN han implementado mesas de trabajo con   diferentes entidades del sector, con el propósito de determinar requerimientos   técnicos y normativos dirigidos a definir parámetros que permitan la toma de   decisiones sobre las operaciones de fondeo, como una actividad de carácter   permanente y constante. Para el Ministerio, este tipo de operaciones   corresponden a una estrategia que se ha proyectado para fortalecer la   competitividad del país, en torno a los planes que se tienen en el desarrollo   del transporte multimodal[6].    

1.3.2. Contestación de la   Dirección de Impuestos y Aduanas Nacionales (DIAN)[7]    

1.3.2.1. Al momento de ejercer su   derecho de defensa, la DIAN se opuso a las pretensiones de la demanda y señaló   que en la materia de fondeo su intervención es subsidiaria, ya que la   legislación marítima y la regulación aduanera que se propone en el proyecto,   disponen que sólo le compete la autorización de ingreso y salida de mercancías   de origen o procedencia extranjera bajo el control aduanero[8].   De donde resulta que, “(…) en lo atinente a las zonas de fondeo, la   competencia es de la Autoridad Marítima (…)”[9].  Precisamente, el numeral 8 del  artículo 5 del Decreto Ley 2324 de   1984, establece que la DIMAR tiene por función la de regular, autorizar,   controlar las actividades relacionadas con el arribo, atraque, maniobras,   fondeo, remolque y zarpe de las naves y artefactos navales. Por lo demás, el   numeral 7 del artículo 3 del Decreto 5057 de 2009, contempló que la Capitanía de   Puerto autorizará el arribo, zarpe y fondeo de naves. En este orden de ideas, de   conformidad con el Proyecto de Estatuto Aduanero, el fondeo es definido como una   operación de cargue y descargue de mercancías que se realizará en zonas de   fondeo autorizadas por la autoridad marítima o fluvial.    

A partir de lo expuesto, en   criterio de la DIAN, no cabe duda de que su competencia se limita a autorizar el   ingreso o salida de mercancías de origen o procedencia extranjera bajo el   control aduanero, sin que le asista atribución alguna en la definición de las   zonas de fondeo, cuya potestad le compete de manera exclusiva a la Autoridad   Marítima.    

1.3.2.2. A continuación, enfatizó   que la referencia al fondeo no es circunstancia  novedosa en la legislación   aduanera, pues el actual Estatuto previsto en el Decreto 2685 de 1999, lo   contempla en su artículo 90. De manera que, en la medida en que ya se encuentra   regulado, es claro que la consulta previa resulta innecesaria. De hecho, en la   Bahía de Cartagena, existen zonas de fondeo habilitadas.    

Como consecuencia de lo anterior,   se afirma que la aprobación del proyecto aduanero no conllevaría la   proliferación de zonas de fondeo adicionales, salvo que las mismas sean   autorizadas por las autoridades competentes, siempre que se cumplan las   condiciones técnicas, jurídicas, ambientales y operacionales que permitan tales   autorizaciones. De allí que, con el Estatuto, tan sólo se pretende actualizar   las condiciones actuales del país en materia de comercio exterior, así como   integrar la normatividad que regula tales operaciones.    

1.3.2.3. Para la DIAN, en relación   con las comunidades demandantes, no existe afectación directa que dé lugar al   inicio del proceso de consulta previa, ya que se trata de una medida legislativa   de carácter general, la cual por su naturaleza tributaria no las cobija,   siendo su campo de aplicación el desarrollo de operaciones de comercio exterior,   que requieran el cumplimiento de normas aduaneras.    

En otras palabras, se trata de un   estatuto de carácter general, que no contiene condiciones específicas para   grupos étnicos. Asunto diferente a cuando se pretenda el desarrollo   reglamentario práctico de las zonas de fondeo, para lo cual se requerirán todas   las autorizaciones legales, entre otras, las coordenadas concretas de las zonas.    

1.3.2.4. Al margen de lo anterior,   la citada autoridad indicó que hizo publicidad del proyecto de modificación del   Estatuto Aduanero, con lo cual garantizó a la comunidad en general la   participación en la etapa de elaboración de la iniciativa. A continuación señaló   que la inclusión de la operación de cargue y descargue en zonas de fondeo,   responde a la reactivación de la navegabilidad por el río Magdalena, a través   del transporte de carga, importación y exportación. En la actualidad, esta   operación se realiza en Barranquilla y en el Urabá, y para su puesta en   práctica, se requiere autorización de la DIMAR y la DIAN.    

1.3.3. Contestación de la   Corporación Autónoma Regional del Río Grande de la Magdalena (CORMAGDALENA)[10]    

1.3.3.1. La Corporación Autónoma   Regional del Río Grande de la Magdalena solicitó que la acción de tutela fuese   declarada improcedente. En primer lugar, alegó que no existe prueba de   afectación directa a las comunidades accionantes, pues no se pretende la   construcción de un puerto flotante en la zona. En seguida explicó que el fondeo   supone, entre otras, el trasbordo o trasiego de mercancías de una embarcación de   mayor calado a otra de menor calado (o viceversa) e incluso a barcazas, con el   fin de que tales bienes puedan acceder o salir  de terminales portuarios,   que tengan restricciones para la parte sumergible de un barco. Esto permite, por   ejemplo, que puertos fluviales participen en el tráfico internacional de   mercancías.    

El fondeo está contemplado en el   Código Nacional de Navegación y Actividades Portuarias y Fluviales (Ley 1242 de   2008) e incluye el aligeramiento de carga. Se trata de una actividad que   requiere regulación aduanera, ya que supone el tráfico internacional de   mercancías.    

1.3.3.2. Por otra parte, expuso   que la autoridad competente para modificar el proyecto de Estatuto Aduanero es   la DIAN, razón por la cual carece de legitimación por pasiva en esta causa. Si   bien fue invitada a las mesas de trabajo para modificar la normatividad   existente, su participación se limitó al desarrollo del principio de   colaboración armónica entre entidades públicas.    

1.3.3.3. Finalmente, CORMAGDALENA   reiteró aspectos de la regulación de la consulta previa y enfatizó en la   necesidad de la afectación directa para que sea procedente. En su criterio, ello   no ocurre en el asunto bajo examen, pues se trata de una norma general con   incidencia para todas las personas que habitan en Colombia.    

1.3.4. Contestación de la   Dirección General Marítima (DIMAR)[11]    

1.3.4.1. La Dirección General   Marítima aclaró que le compete la ejecución de la política del gobierno en   materia marítima; lo cual incluye la autorización y control de las actividades   de fondeo, así como el establecimiento de las zonas adecuadas para ello[12].   Para tal efecto, explica que se trata de áreas públicas que permiten –conforme a   lo previsto en la Resolución 17 del 2 de febrero de 2007– la realización de   varias actividades, entre ellas, la de cargue y descargue de mercancías. Por lo   demás, es una actividad que existe en Colombia previa a la expedición del   Estatuto Aduanero. De manera que, lo que pretende la DIAN, es darle claridad al   tratamiento de las mercancías que sean sometidas a dicha maniobra.    

A continuación refirió in   extenso a las normas que han desarrollado el fondeo desde el Siglo XIX,   sobre todo en lo atinente al cobro por la operación; así como a los lugares en   donde se ha adelantado, entre los cuales se incluyen Coveñas, Barranquilla,   Buenaventura, Cartagena y Turbo.    

1.3.4.2. En cuanto a los hechos   que se alegan en la tutela, la DIMAR señaló que se han establecido zonas de   fondeo sin que se limiten en tiempo y jurisdicción, a través de la Resolución   No. 0372 del 13 de septiembre de 2001, modificada por la Resolución No. 205 del   31 de julio de 2006, la cual también fue reformada por la Resolución No. 504 del   27 de noviembre de 2009. Para el caso de Cartagena, se autorizaron tres zonas de fondeo y un área restringida, incluso mediante   la Resolución No. 405 del 11 de octubre de 2001, se consagró un área de fondeo   para yates. La delimitación de estas zonas depende, por razones de seguridad en   la navegación, de ciertas características de calidad, naturaleza y profundidad   del fondo, con el fin de que las anclas encuentren buena sujeción[13].    

Tan sólo excepcionalmente se   permite el fondeo sin la autorización de la Capitanía de Puerto, en casos de   fuerza mayor o de arribo forzoso. Con todo, según la Ley 1ª de 1991, el cargue y   descargue de mercancía se considera una actividad portuaria, por lo cual le   corresponde a la Autoridad prevista para tal fin establecer los requisitos que   regulan dicha actividad.  En lo que a la carga se refiere, su tratamiento es   competencia de la Superintendencia de Puertos y Trasporte y de la Autoridad   Aduanera.    

Por otra parte, se considera que   si bien la navegación es una actividad peligrosa que representa un riesgo de   contaminación, se exigen seguros de responsabilidad civil extracontractual que   amparen la ocurrencia de los mismos. Además enfatizó que en las zonas de fondeo   se restringen actividades de embarcaciones artesanales, debido a posibles   accidentes con barcos que no observen su presencia y puedan causar siniestros   marítimos.    

1.3.4.3. Finalmente, en lo que   respecta a la consulta previa, la DIMAR señaló que no es procedente, ya que el   Estatuto Aduanero no afecta zonas adjudicadas en propiedad colectiva a las   comunidades negras. Sumado a lo anterior, la actividad de fondeo se ha   adelantado desde hace tiempo, sin que se haya generado afectación alguna. A   pesar de lo expuesto, en todo caso, estima que la expedición del Estatuto no es   competencia de la DIMAR, por lo que no estaría legitimada en la causa por   pasiva.    

1.3.5. Contestación de la Alcaldía de Cartagena[14]    

La Alcaldía Mayor de Cartagena se   opuso a las pretensiones de la demanda. En términos generales, sostuvo que no   resultaba necesaria la consulta previa, ya que se trata de una medida   legislativa que no afecta especialmente a grupos étnicos. En efecto, se trata de   normas revestidas de un carácter fiscal para operaciones de comercio exterior,   que requieren el cumplimiento de disposiciones aduaneras, como lo es el ingreso   y salida de mercancías al o del territorio nacional.    

1.3.6. Contestación del Ministerio del Interior[15]    

La Dirección de Consulta Previa   del Ministerio del Interior intervino en la causa para oponerse a las   pretensiones de los demandantes. Sustentó su posición indicando que, en virtud   del Decreto 2893 de 2011, le compete certificar la presencia o no de comunidades   étnicas en el área de interés de un proyecto, obra o actividad. Relató que en   caso de duda sobre la presencia de grupos humanos titulares del derecho de   consulta, se realizan visitas de verificación, y expuso elementos jurídicos   sobre la manera como se adelanta tal actuación.    

A continuación, el Ministerio   señaló que el criterio esencial para establecer si opera o no la consulta   previa, supone la afectación directa de la comunidad, lo cual, para el caso   objeto de estudio, implicaría la alteración del estatus del citado grupo   humano como consecuencia de la expedición de una regulación particular. Para   sustentar este punto, citó in extenso dos sentencias de la Corte: la   C-030 de 2008 y la C-175 de 2009. En este sentido, concluyó que con la   expedición del Estatuto Aduanero no se presentó tal variación, ya que no está   diseñado para repercutir de manera directa en las comunidades accionantes. Por   dicha razón, en su criterio, este acto no debería ser objeto de consulta, sin   perjuicio de que al momento de requerirse el desarrollo de algunas de sus   medidas, el ejecutor de la misma o el responsable de ponerla en práctica,   requiera de una certificación de la Dirección.    

1.3.7. Contestación de la   Superintendencia de Puertos y Transportes[16]    

1.3.7.1. El apoderado de la   Superintendencia de Puertos y Transporte se opuso a las pretensiones de la   demanda. Al respecto enfatizó que el proyecto de Estatuto Aduanero, que regula   aspectos relacionados con el comercio exterior y no delimita una zona en   concreto, no afecta el modo de vida de las comunidades accionantes o sus   prácticas tradicionales, lo que conduce a su exclusión del deber de agotar la   consulta previa.    

Por otra parte, si bien las   autoridades demandadas se han venido reuniendo sin la participación de estas   comunidades, al no ser ello necesario, no se trasgredió derecho fundamental   alguno. A la par de lo anterior, pone de presente que el Estatuto no requiere   estudios de impacto ambiental, pues no autoriza ni implica la construcción de   infraestructura. Por el contrario, regula la entrada y salidas de mercancías del   territorio, a través de una norma general y abstracta.    

1.3.7.2. Con posterioridad, alegó   que el Estatuto pretende actualizar la legislación conforme a las exigencias del   comercio exterior, motivo por el cual reconoce la existencia de la actividad de   fondeo que se ha desarrollado en Colombia desde hace años y que se lleva a cabo   en espacios alejados de la playa, razón por la cual los demandantes podrán   seguir desarrollando sus actividades tradicionales de pesca. De hecho, según   afirma, las comunidades de la isla de Tierrabomba han convivido con zonas de   fondeo, operación que no puede ser comprendida como un “puerto flotante”,   ya que es ocasional y sólo la adelantarán las embarcaciones que cuenten con los   elementos técnicos adecuados (por ejemplo: grúas).    

1.3.7.3. Por lo demás, en la   medida en que dentro de sus competencias no se encuentra la expedición de normas   aduaneras, no se halla legitimada en la causa por pasiva. Finalmente, en ningún   caso, es su responsabilidad adelantar la consulta previa, ya que se trata de una   entidad de inspección, vigilancia y control, con funciones delegadas por el   Presidente de la República.    

1.3.8. Contestación del   Departamento Administrativo de la Presidencia de la República[17]    

En virtud de que no le corresponde   expedir el Estatuto Aduanero, la Presidencia de la República solicitó que fuera   desvinculada de la causa. Esta pretensión también la justifica en que sus   actividades no se relacionan directa ni indirectamente con la situación   planteada por los accionantes.    

II. SENTENCIAS OBJETO DE   REVISIÓN Y ELEMENTOS DE PRUEBA APORTADOS AL PROCESO    

2.1. Primera instancia    

2.1.1. En primera instancia   conoció de la causa la Sala de Decisión Penal del Tribunal Superior de   Cartagena, la cual mediante sentencia del 27 de enero de 2014 amparó los   derechos fundamentales invocados[18].   Como consecuencia de dicha determinación, el a quo ordenó suspender el   trámite del proyecto que modifica la regulación aduanera del país, hasta tanto   se realizara la consulta previa a las comunidades de Bocachica y Caño de Oro.   Una vez garantizada tal actuación, las autoridades competentes podrían reanudar   el trámite del proyecto.    

Con el fin de dar cumplimiento a   la citada orden, se decretó la entrega de los estudios técnicos, ambientales o   de cualquier otra naturaleza que justificaran la inclusión en el proyecto de las   disposiciones relativas a la actividad de fondeo, luego de lo cual se podría   iniciar el proceso de consulta previa, siguiendo las directrices señaladas en la   jurisprudencia de la Corte Constitucional. Para adelantar dicho proceso, por una   parte, se dispuso el acompañamiento de la Defensoría del Pueblo, de la   Procuraduría General de la Nación y de un sociólogo institucional; y por la   otra, se encargó al Ministerio del Interior del deber de gestionar el   asesoramiento para los reclamantes en materias ambientales y portuarias, para lo   cual podría acudir a universidades estatales.    

2.1.2. En la parte considerativa,   el juez de instancia vinculó el problema jurídico con la necesidad de establecer   si las entidades encargadas de elaborar el proyecto que modifica la regulación   aduanera, al omitir la realización de la consulta previa, desconocieron los   derechos fundamentales de los accionantes. Para resolverlo, reiteró el régimen   normativo y la jurisprudencia de esta Corporación en torno a las materias objeto   de controversia, en el especial frente a la protección de las comunidades negras[19].     

En este contexto, en cuanto a la   exigibilidad de la consulta previa, refirió que opera ante medidas legislativas   o administrativas que afectan a las comunidades de manera directa[20],   sin importar la escala o nivel de afectación[21],   pues se trata de un derecho fundamental que propende por generar espacios de   comunicación basados en el principio de la buena fe.    

2.2. Impugnación    

2.2.1. Inconformes con la decisión   de primera instancia, varias entidades formularon recurso de apelación, entre   ellas, la DIAN[23],   el Departamento Administrativo de la Presidencia de la República[24],   CORMAGDALENA[25],   la Dirección de Consulta Previa del Ministerio del Interior[26],   la DIMAR[27],   la Superintendencia de Puertos y Transporte[28],   la Alcaldía de Cartagena[29]  y el Ministerio de Transporte[30].   A continuación se hará un breve resumen de las razones expuestas para   controvertir la decisión de instancia.     

2.2.2. La DIAN insistió en los   argumentos expuestos al momento de contestar la demanda y destacó que la   competencia para definir las zonas y operaciones permitidas de fondeo se   encuentra radicada en cabeza de la autoridad marítima. Enfatizó que en las zonas   existentes para el desarrollo de dicha operación no es conveniente el ejercicio   de la actividad pesquera, al tiempo que reiteró que su consagración no es nueva   en el ordenamiento jurídico.    

En cuanto al tema de fondo,   manifestó que el proyecto aduanero es una medida de carácter general dirigida a   toda la población, por lo que carece de un componente netamente étnico. A su   juicio, sólo al momento de adelantarse el desarrollo del estatuto, podría ser   viable la consulta, tras la realización de una visita de verificación en   terreno, a fin de constatar la afectación directa de las comunidades   demandantes. Finalmente, alegó que el juez de primera instancia decidió la causa   sin tener certeza sobre la afectación y cuestionó que se extralimitara frente al   amparo deprecado, al ordenar la suspensión de la totalidad del trámite del   proyecto, ya que únicamente cinco artículos hacen referencia a las operaciones   de fondeo.    

2.2.3. El Departamento   Administrativo de la Presidencia de la República expuso que ninguna disposición   del Estatuto autoriza la operación de fondeo, pues hace referencia a los   requisitos y obligaciones que, desde la perspectiva aduanera, deben cumplir las   mercancías sujetas a dicha operación, con el fin de permitir el correcto   ejercicio del comercio exterior. Además, se trata de normas de carácter general,   que no inciden de manera particular en zonas del territorio nacional, ya que el   propio Estatuto indica que estas áreas deben ser establecidas por la autoridad   marítima. Así las cosas, estas últimas tendrán que definir si se requiere la   consulta previa, al momento de delinear dichas zonas.    

Por lo demás, siendo normas de   carácter general, es imposible determinar los posibles impactos ambientales de   las operaciones, aunado a que no existen medios probatorios que acrediten, en   este momento, la afectación directa a las comunidades demandantes. Por ende, el   proyecto de Estatuto no tiene por qué ser sometido a consulta previa y menos aún   podía suspenderse su trámite, cuando tan sólo algunas disposiciones regulan la   actividad de fondeo.    

2.2.4. CORMAGDALENA insistió en   que el Estatuto no requiere la realización de la consulta previa, pues se trata   de una medida general que incide en todos los colombianos por igual, es decir,   no causa una afectación directa y específica en las comunidades étnicas.    

2.2.5. La Dirección de Consulta   Previa del Ministerio del Interior reiteró los fundamentos constitucionales,   jurisprudenciales y legislativos de la consulta previa. A continuación explicó   que no existe afectación directa en este caso, pues se trata de una medida   legislativa de carácter general que aplica respecto de toda la población y no   contempla componentes netamente étnicos. En su opinión, una vez se expida el   Estatuto, podría requerirse dicha consulta, en aquellos eventos en que se   definan zonas de fondeo.      

2.2.6. La DIMAR manifestó que le   compete la delimitación de las zonas de fondeo y el cobro por dicho servicio.   Pone de presente que ha adelantado actuaciones en cumplimiento de la sentencia   de primera instancia, que no comparte, por cuanto considera que no hay lugar a   la consulta previa, en atención a que no se cumplen los requisitos para que ella   proceda, entre ellos la afectación directa.     

2.2.7. La Superintendencia de   Puertos y Transporte explicó que no procedía la consulta previa, pues no se   vislumbraba afectación directa a las comunidades étnicas, al tratarse el   Estatuto de una regulación sobre la entrada y salida de mercancías dentro de las   dinámicas propias del comercio exterior. En este contexto, la referencia a la   actividad fondeo se hace desde la perspectiva aduanera y no marítima o   portuaria. Por lo demás, dicha operación no se desarrolla a través de   concesiones portuarias y no requiere licencia ambiental, pues está sometida, por   una parte, a la expedición de una garantía y, por la otra, a la autorización de   la DIMAR.    

2.2.8. Finalmente, el Ministerio   de Transporte reseñó que no existen evidencias de que las comunidades   demandantes hayan sido afectadas por la operación de fondeo. Adicionalmente,   reiteró que el Estatuto es una norma de carácter general que no establece   técnicamente cuáles son dichas zonas, por lo que no cabe exigir consulta previa.    

2.3. Segunda instancia    

En segunda instancia conoció la   Sala de Decisión de Tutelas No. 2 de la Sala de Casación Penal de la Corte   Suprema de Justicia, la cual, en sentencia del 3 de abril de 2014, resolvió   confirmar la decisión del a quo.    

En cuanto al ámbito territorial,   expuso que la consulta abarca el espacio geográfico del resguardo o del   territorio titulado, pues ha de tenerse en cuenta las relaciones de las   comunidades con la zona en la que habitan[31].   De esta forma, al abordar el asunto objeto de estudio, indicó que las   comunidades de Bocachica y Caño de Oro se encuentran ubicadas en la isla de   Tierra Bomba, al norte de la ciudad de Cartagena, conformadas por un número   cercano a las 1314 familias[32].   Para sobrevivir dependen de la pesca y del turismo, actividades sobre las que   incidiría la operación de fondeo.    

A continuación, expuso que la   iniciativa en materia aduanera le corresponde al Presidente de la República y   que la regulación que pretende modificar, incluye la citada actividad de fondeo.   En este sentido, encontró que existe una afectación directa por la manera en que   están regulados los puertos flotantes en el proyecto de ley, ya que   desconocen los controles y medidas establecidas para autorizar su funcionamiento   (concesión portuaria y licencia ambiental).    

Por consiguiente, a pesar de que   las entidades demandadas alegaron que se trataba de una medida legislativa de   carácter general, lo cierto es que la actividad de fondeo tendrá un impacto   sobre la pesca en la zona que habitan las comunidades demandantes, la cual –al   ser una medio de subsistencia de estos pueblos– se haya contemplada en el   artículo 23 del Convenio 169 de la OIT[33].    

2.4. Pruebas relevantes   aportadas al proceso    

a.       Memorial remitido por la Dirección General Marítima Capitanía de Puerto de   Cartagena, en el cual menciona tres resoluciones de la DIMAR que establecen las   zonas de fondeo, sin limitar tiempo y jurisdicción, (i) en la Bahía Interior de   Cartagena (No. 0405 del 11 de octubre de 2001), para yates y veleros; (ii) en la   refinería de Ecopetrol de Mamonal, denominada “A” (No. 205 del 31 de julio de   2006) y (iii) en la cual se modifican las áreas de Fondeo del Mar Caribe,   denominadas “A” y “E” para Tanqueros en Cartagena y el Área de Fondeo de Bahía   Portete, departamento de la Guajira (No. 504 del 27 de noviembre de 2009).   También se menciona la Carta Náutica No. 261 de la Bahía de Cartagena, donde se   encuentran graficadas las 3 zonas de fondeo (Cuaderno 1, folio 194).    

b.       Escrito remitido por CORMAGDALENA a los demandantes, tras el fallo judicial del   21 de octubre de 2013 –que fue anulado– en el cual refiere que: “(…) los   estudios contratados (…) muestran que la mejora en las condiciones del Río desde   Puerto Salgar hasta Barranquilla y Cartagena, permitirá un incremento en el uso   de este modo de transporte, pasando de un millón y medio de toneladas que hoy se   movilizan a más de cinco millones (…)”[34].   A continuación señala que se requiere inversión en puertos, pero también se ha   estudiado la carga y descarga en fondeo como alternativa para movilizar tal   cantidad de mercancías. Luego de lo cual se afirma que la citada actividad se ha   adelantado antes en Colombia, y que “es indispensable que [la misma] se   autorice en las normas aduaneras, pues es de la esencia de estas operaciones,   que estas sean de comercio internacional, esto es, de importación o de   exportación”[35].   Uno de los aspectos que destaca es la superación de las dificultades para   trasladar la producción de barriles de petróleo y que se hará de manera temporal   (Cuaderno 1, folios 229 a 232).      

c.       Oficio remitido por el Ministerio del Interior a la autoridad judicial de   primera instancia, en el cual le informa que, tras la decisión del 21 de octubre   de 2013 (que posteriormente fue anulada), inició los trámites para la consulta   previa y remitió la exposición de motivos, los antecedentes y los estudios   técnicos que dieron lugar a la modificación de la legislación aduanera (Cuaderno   1, folios 241 a 243).    

d.       Acta de reunión efectuada los días 21 y 22 de noviembre de 2013, en  donde   participaron Wilmar Herrera Imitola, como representante de la comunidad Caño de   Oro, el Ministerio del Interior, la DIAN y CORMAGDALENA. En el acta se expone   que se describió el proyecto de código aduanero y que se discutieron problemas   logísticos en torno al tiempo dado por la autoridad judicial para realizar la   consulta y las posibilidades reales de llevarla a cabo en dicho lapso.   Igualmente, refieren los accionantes que no han recibido la información relativa   a la operación de fondeo. En dicho momento, se señala que en 15 días se podría   iniciar la preconsulta (Cuaderno 1, folios 247 a 256).    

e.       Acta de reunión informal realizada en la Isla de Tierra Bomba el 12 de   diciembre de 2013. Se manifiestan inconvenientes de tiempo para realizar la   consulta conforme a lo ordenado por el juez de primera instancia. También se   indica que, salvo la DIAN,  las entidades no han entregado a las comunidades los   documentos contentivos de la información relativa a la operación de fondeo.   Finalmente, se desarrollan temas logísticos, como el lugar donde debería   adelantarse la preconsulta (Cuaderno 1, folios 259 a 264).    

f.        Oficio remitido por el Director de Infraestructura del Ministerio de   Transporte a la autoridad judicial de primera instancia del 22 de enero de 2014,   en el cual menciona que se han adelantado reuniones los días 16 y 17 de enero   con las comunidades demandantes, a fin de llevar a cabo el proceso de consulta   previa. Se menciona que sólo la Alcaldía de Cartagena no había acreditado la   entrega de los documentos ordenados en la sentencia que posteriormente fue   declarada nula por indebida integración del contradictorio. Con todo, se   discutió ampliamente la realización de la consulta, debido a la decisión   adoptada en el incidente de nulidad (Cuaderno 2, folios 76 a 89).    

g.       Resolución No. 0372 del 13 de septiembre de 2001, “Por medio de la cual se   establecen las Áreas de Fondeo, Áreas de cuarentena y Áreas restringidas en   aguas marítimas jurisdiccionales colombianas del Mar Caribe, Archipiélago de San   Andrés y Providencia y Océano Pacífico”, expedida por el Ministerio de   Defensa Nacional, Armada Nacional, Dirección General Marítima. En lo que a   Cartagena se refiere, se establecen 3 áreas de fondeo y una restringida. Una de   ellas comprendida entre Castillo Grande y la Isla de Tierra Bomba (Cuaderno 6,   folios 41 a 51).    

h.       Resolución No. 0405 del 11 de octubre de 2001, proferida por el Ministerio de   Defensa Nacional, Dirección General Marítima, que crea las áreas de fondeo para   yates y veleros en la Bahía interior de Cartagena (Cuaderno 8, folio 97).    

i.        Resolución No. 205 del 31 de julio de 2006, expedida por la Dirección   General Marítima, “Por medio de la cual se modifica la Resolución número 0372   del 13 de septiembre de 2001, en el sentido de reubicar el área de fondeo   establecida para: Mar Caribe, Departamento de Bolívar, Cartagena, Área de Fondeo   “A” frente a la refinería de Ecopetrol de Mamonal”. En las consideraciones   se señala que la modificación que justifica por cuanto se encontró que la   sedimentación del Canal del Dique se ha depositado en el área de fondeo,   restringiendo su uso (Cuaderno 8, folios 98 a 99).    

j.        Resolución No. 0017 del 2 de febrero de 2007, “Por medio de la cual se   reglamenta el cobro y se establecen las tarifas por el uso de las áreas de   fondeo”. En el artículo 2º se regula el procedimiento para las   autorizaciones de fondeo y se indica que deberá ser tramitada ante la Capitanía   de Puerto, al menos un día antes del inicio de la maniobra, salvo que medien   circunstancias excepcionales (Cuaderno 6, folios 54 a 58).     

k.       Resolución No. 504 del 27 de noviembre de 2009, expedida por la Dirección   General Marítima, que modifica la Resolución No. 0372 de 2001. Para el asunto   objeto de estudio, resulta relevante señalar que modificó las áreas “A” y “E” de   fondeo, debido a que las características de las embarcaciones y las condiciones   “meteomarinas” predominantes en dicha área, conllevan un alto riesgo (Cuaderno   8, folios 103 a 164).    

l.        Oficio remitido por varias cooperativas de pescadores pertenecientes a   disímiles Consejos Comunitarios de Comunidades Negras, en el cual manifiestan   coadyuvar la acción de tutela instaurada (Cuaderno 9, folios 144 y 151).    

m.  Comunicado   de Prensa del 25 de octubre de 2013, expedido por la Presidencia de la   República, en el cual indica que el Estatuto Aduanero abarcará, de manera   general, los temas relativos a las operaciones de fondeo. Igualmente, señala que   el Gobierno Nacional, en un plazo de 90 días calendario, “reglamentará los   temas relacionados con la seguridad operacional, ambiental legal y [ilegible],   que tengan relación con el fondeo (…)”. Finalmente, se señala que –hasta   tanto lo anterior no suceda– se seguirá con la normatividad vigente en materia   de fondeo, que lo contempla como una operación excepcional y no permanente   (Cuaderno 9, folio 279).     

n.       Oficio remitido a los accionantes el 12 de noviembre de 2013 por la DIAN[36],   en el que anexa el documento CONPES 3758 del 6 de agosto de 2013. En términos   generales, en el citado documento se hace referencia a la idea del Gobierno   Nacional de reestablecer la navegabilidad del Rio Magdalena y que, como   consecuencia de ello, el Estatuto Aduanero se   debe armonizar con las operaciones de ingreso y salida de mercancías del   territorio nacional (Cuaderno 9, folios 305 y 306).    

o.       Exposición de motivos del Proyecto de Estatuto Aduanero (Cuaderno 9, folio 336 a   355).    

p.      Proyecto de Estatuto Aduanero. En él se incorporan los siguientes preceptos   normativos referentes a la operación de fondeo, a saber: (i) el artículo 66   incluye como transportador a aquél que ejecute la operación de aligeramiento de   carga en la zona de fondeo. (ii) Conforme con el artículo 72, para obtener la   autorización y ejercer actividades de transporte internacional, manejo de carga   y actividades relacionadas con las operaciones de tránsito aduanero, transporte   multimodal y transporte combinado[37],   entre otras, se deberá constituir una garantía única[38].   (iii) El artículo 200 establece que para la llegada de mercancías al territorio   nacional, en el caso de aligeramiento de carga, el medio de transporte deberá   arribar a “las zonas de fondeo establecidas por la autoridad marítima” y   el parágrafo del mismo artículo contempla que “La autoridad aeronáutica y la   marítima, deben suministrar los informes que la Dirección de Impuestos y Aduanas   Nacionales les solicite, relacionados con la llegada y salida de naves y   aeronaves del lugar habilitado o zonas de fondeo”. A su vez, (iv) el   parágrafo 2º del artículo 213, contempla que: “Cuando por razones de   aligeramiento de carga, se descarga parte de la mercancía en la zona de fondeo,   la responsabilidad del transportador internacional termina con la entrega al   transportador fluvial, y éste a su vez responde hasta su entrega al puerto o   muelle fluvial”. Finalmente, (v) el artículo 225 regula la entrega de las   mercancías. Al respecto, en el numeral 4º, se establece que para el trasportador   fluvial se hará “(…) en operaciones de aligeramiento de carga en zonas de   fondeo (…)” (Cuaderno 10, folios 22 a 284).    

III. CONSIDERACIONES Y   FUNDAMENTOS    

3.1.   Competencia    

Esta Sala es   competente para revisar las decisiones proferidas en la acción de tutela de la   referencia, con fundamento en lo previsto en los artículos 86 y 241.9 de la   Constitución Política. El expediente fue seleccionado por medio de Auto del 15   de mayo de 2014, proferido por la Sala de Selección número Cinco.    

3.2. Planteamiento del caso, problema jurídico y esquema   de resolución    

3.2.1. La Dirección de Impuestos y   Aduanas Nacionales (DIAN) se encuentra impulsando la aprobación de un proyecto   de Estatuto Aduanero que, entre otros aspectos, hace referencia a las   operaciones de fondeo. Esta decisión responde a un nuevo contexto comercial que   incluye el plan de restauración de la navegabilidad del Río Grande de la   Magdalena, para incidir en las dinámicas mercantiles del país. En la elaboración   de dicho proyecto, la DIAN ha sostenido reuniones con diferentes actores. Sin   embargo, en criterio de los demandantes, omitió consultar de manera previa a las   comunidades étnicas de Bocachica y Caño de Oro, que habitan la Isla de   Tierrabomba.    

Estas comunidades consideran que   con tal actuación se les ha trasgredido su derecho fundamental a la consulta   previa, ya que se trata de una medida legislativa que las afecta directamente,   al regular una actividad –como lo es el cargue o descargue en fondeo o en   puertos flotantes– que se desarrolla dentro de las aguas aledañas a sus   territorios y que incide en los recursos piscícolas de los cuales dependen, así   como en las actividades turísticas que les sirven de sustento. En este sentido,   cuestionan que carezcan de información sobre los posibles impactos ambientales y   sociales que el aumento del fondeo conlleva dentro de la dinámica comercial que   se proyecta y mencionan accidentes ocurridos durante la realización de esta   operación al momento de transportar carbón, como ocurrió en la ciudad de Santa   Marta.    

En su mayoría, las entidades   demandadas alegan que carecen de legitimación por pasiva frente a las   pretensiones formuladas por los accionantes, ya sea porque no les corresponde   adelantar la consulta previa o porque no les compete impulsar el trámite del   Proyecto de Estatuto Aduanero. También enfatizan que se trata de una norma   general que regula una actividad desde la perspectiva aduanera, que –por lo   demás– desde hace años se ha venido llevando a cabo en el país. A partir de lo   anterior, sostienen que no existe una afectación directa sobre las comunidades   que impele la realización de la citada consulta, pues la regulación que se   propone se limita a actualizar la normatividad aduanera de acuerdo con las   necesidades actuales del comercio. Por último, en criterio de los demandados, es   exigible la consulta previa tan sólo en el momento en el cual se delimiten zonas   particulares de fondeo.    

Para los jueces instancia se   vulneró el derecho a la consulta previa de las comunidades demandantes, ya que   la regulación del Estatuto toca aspectos de la operación de fondeo –que   comprendieron como una especie de puerto flotante–, que se desarrolla en   áreas aledañas a dichas comunidades, por lo que existe una afectación directa   sobre ellas, máxime cuando frente a dicha actividad no existen requisitos   legales de orden ambiental, como sí sucede con la instalación y operación de   infraestructuras portuarias. Por esta razón, se ordenó la suspensión del trámite   de todo el Estatuto Aduanero hasta tanto se realizara la consulta previa.    

3.2.2. De los hechos narrados y   probados en este proceso, corresponde a esta Sala de Revisión determinar, si   como consecuencia del trámite dirigido a la elaboración del proyecto de Estatuto   Aduanero, las entidades demandadas vulneraron el derecho a la consulta previa de   las comunidades de Bocachica y Caño de Oro, en la medida en que frente a ellas   sus mandatos producen una afectación directa, como lo exige el literal a) del   numeral 1º del artículo 6 del Convenio 169 de la OIT.    

3.2.3. Para resolver el citado   problema jurídico, la Sala Tercera de Revisión reiterará la jurisprudencia de   esta Corporación en torno a la consulta previa frente a medidas legislativas que   afecten directamente a las comunidades étnicas. A continuación, se abordará el   asunto objeto de estudio, en donde se determinará el tipo de normas que rigen   los componentes de la actividad de fondeo y se esclarecerá si de ellas se deriva   la obligación de adelantar la mencionada consulta.    

3.3.1.   La consulta previa ha sido objeto de estudio en varias providencias de esta   Corporación[39],   por lo que en el presente caso su examen se limitará a aquellos  aspectos   necesarios para resolver el asunto sub-judice, vinculados con la adopción   de medidas legislativas que afectan directamente a las comunidades étnicas. Por   lo anterior, en este acápite, se desarrollarán los siguientes tópicos: (a) los   parámetros generales de la consulta previa dentro del principio de diversidad   cultural; (b) los parámetros de regulación de dicha modalidad de participación y   (c) las características y consecuencias derivadas de su no realización.     

(a) Parámetros generales de la   consulta previa dentro del principio de diversidad cultural    

3.3.2. Conforme con el artículo 1º   de la Constitución, Colombia es un Estado Social de Derecho organizado en forma   de República unitaria, que tiene en el pluralismo una de sus características   principales[40].   A ello se suman otros mandatos establecidos dentro de los principios   fundamentales de la Carta Política, como el reconocimiento y protección de la   diversidad étnica y cultural de la Nación colombiana[41],   la cual es contemplada como una riqueza que debe ser protegida por el Estado, al   igual que por todas las personas[42].   Por lo demás, el Texto Superior define que la cultura, en sus diversas   manifestaciones, es fundamento de la nacionalidad, por lo que se resalta la   dignidad e igualdad de todas aquellas expresiones que conviven en el país[43].    

3.3.3.   De estos postulados se deriva el denominado principio de diversidad étnica y   cultural, el cual pretende proyectar en el plano jurídico el   carácter democrático, participativo y pluralista del Estado colombiano, a través   de la aceptación de la multiplicidad de formas de vida y sistemas de comprensión   del mundo. A partir de allí surge el objetivo de adaptar el derecho a las   realidades sociales, con el fin de satisfacer las exigencias de aquellos grupos   que se identifican como diferentes por disímiles cuestiones[44]. En suma, la diversidad   étnica y cultural obedece al imperativo de construir una democracia cada vez más   inclusiva y participativa, cuyo norte de actuación es consecuente con las   reivindicaciones de reconocimiento de las comunidades que tradicionalmente han   sido excluidas por la sociedad[45].    

En el caso de los   grupos indígenas o pueblos tribales[46],   el anotado principio brinda la posibilidad de otorgarles un estatus  jurídico especial consecuente con sus valores culturales. Así, por ejemplo, la   Constitución consagra la existencia de una jurisdicción especial para los   pueblos indígenas (CP art. 246); el derecho de estos últimos de gobernarse por   sus propias autoridades según sus usos y costumbres (CP art. 330); el derecho de   propiedad en resguardos y en tierras colectivas (CP arts. 63, 329 y 55   transitorio) y la consagración de un régimen especial de representación en el   Congreso de la República para los grupos étnicos (CP arts. 171 y 176).    

3.3.4. Esta nueva realidad –en   términos de la Corte– supuso un cambio de paradigma, pues se eliminó el modelo   de asimilación por el reconocimiento de la diversidad cultural como un elemento   relevante objeto de protección, en la medida en que existe el interés general en   que estas culturas sobrevivan y sean amparadas por el Estado[47].   Este cambio no sólo ha ocurrido a nivel nacional, sino primordialmente en el   contexto internacional. Precisamente, uno de los elementos destacados del   preámbulo del Convenio 169 de la OIT[48],   supone que: “(…) la evolución del derecho internacional desde 1957 y los   cambios sobrevenidos en la situación de los pueblos indígenas y tribales en   todas las regiones del mundo[,] hacen aconsejable adoptar nuevas normas   internacionales en la materia, a fin de eliminar la orientación hacia la   asimilación de las normas anteriores”.    

La importancia de este cambio fue   resaltado por la Corte. Así, en la Sentencia  C-030 de 2008[49],   se expuso que “(…) el Convenio 169 de la OIT fue adoptado con base en una   nueva aproximación a la situación de los pueblos indígenas y tribales en todas   las regiones del mundo, conforme a la cual era preciso eliminar la orientación   hacia la asimilación que se había venido manejando, para, en su lugar, asentar   el principio conforme al cual las estructuras y formas de vida de los pueblos   indígenas y tribales son permanentes y perdurables, y la comunidad internacional   tiene interés en que el valor intrínseco de sus culturas sea salvaguardado”.    

3.3.5. Una manera a través de la   cual se manifiesta el principio de diversidad étnica y cultural, que se   contrapone al modelo de asimilación, es por la vía del reconocimiento de la   autodeterminación de los pueblos indígenas o tribales. Esta autodeterminación,   entre otros, comprende la disposición sobre sus instituciones y autoridades de   gobierno, y la posibilidad de guiarse por sus propias normas, costumbres,   opciones de desarrollo, visión del mundo y proyectos de vida.    

En este orden de ideas, la Corte   ha desarrollado tres ámbitos en los cuales se desenvuelve el mandato de   autodeterminación. Dos de ellos se relacionan con la participación de las   comunidades y el tercero con el autogobierno. En la Sentencia T-693 de 2011[50],   reiterando precedentes sobre la materia, se expuso lo siguiente:    

“En el ámbito   externo, el respeto por la autonomía de las comunidades indígenas exige   reconocer el derecho de tales grupos, a participar en las decisiones que los   afectan. Ese reconocimiento supone que en las relaciones entre estos pueblos   y el Estado, la consulta previa a las comunidades indígenas juega un rol   necesario en los términos previamente enunciados, para asegurar que las   aspiraciones culturales, espirituales y políticas de los pueblos indígenas sean   consideradas en el ejercicio de las demás atribuciones y competencias de la   Administración. Por lo tanto, estos pueblos tienen el derecho a ser consultados   previamente con relación a las decisiones que los afecten, en los términos que   determine la Constitución y la ley. Un segundo ámbito de protección, también   externo, tiene que ver con la participación política de estas comunidades,   en la esfera de representación nacional en el Congreso. Así, las comunidades   indígenas tienen el derecho de participar en la circunscripción especial   electoral prevista para ellas, de acuerdo con la Constitución. (…)    

Finalmente,   existe un tercer ámbito de reconocimiento a la autonomía de estas comunidades   que es de orden interno, y que está relacionado con las formas de   autogobierno y de autodeterminación de las reglas jurídicas al interior de los   pueblos indígenas. Ello supone el derecho de las comunidades, (i) a decidir   su forma de gobierno (CP art. 330); (ii) el derecho a ejercer funciones   jurisdiccionales dentro de su ámbito territorial (C.P. art. 246) y (iii) el   pleno ejercicio del derecho de propiedad de sus resguardos y territorios, con   los límites que señale la Constitución y la ley. La autonomía política y   jurídica, relacionada de este modo con una autogestión territorial, actúa así   como un instrumento de reafirmación de la identidad de las comunidades   indígenas, las cuales, mediante el ejercicio de sus prácticas tradicionales,   avanzan en el fortalecimiento de sus autoridades internas y en el   auto-reconocimiento de sus espacios de expresión colectiva”.    

3.3.6. De lo expuesto se concluye   que la consulta previa opera como una manifestación del principio de diversidad   étnica y cultural, la cual, a su vez, permite el desarrollo de la   autodeterminación en una de sus fases, esto es, la externa. En términos   generales, la consulta surge como un mecanismo de protección que obedece a la   superación del paradigma de la asimilación, por uno en el cual se ve a los   grupos indígenas y pueblos tribales como una riqueza a resguardar, tanto a nivel   nacional como internacional.    

(b) Parámetros de regulación de   la consulta previa    

3.3.7. Visto lo anterior, para los   efectos de esta sentencia, la Sala hará referencia a la consulta previa en   relación con las medidas legislativas que afectan directamente a los grupos   indígenas y pueblos tribales, sin perjuicio de que también se expongan elementos   relevantes de esta figura cuando se trata de actuaciones administrativas. Para   tal efecto, la Sala ahondará en su sustento constitucional, en el requisito de   afectación directa y en la caracterización de la consulta previa como derecho   fundamental.    

3.3.8.   La consulta previa tiene su origen en múltiples normas consagradas en el Texto   Superior. Así, en la Sentencia C-068 de 2013[51],   se señaló que: “es expresión y desarrollo del artículo 1° de la Constitución,   que define a Colombia como una democracia participativa; del artículo 2°, que   establece como una de las finalidades del Estado la de facilitar la   participación de todos en las decisiones que los afectan; del artículo 7°, que   reconoce y protege la diversidad étnica y cultural de la Nación; del artículo   40, que garantiza el derecho de todo ciudadano a hacer uso de los distintos   mecanismos de participación democrática; y finalmente, del artículo 70, que   considera a la cultura como fundamento de la nacionalidad.” Por su parte,   en tratándose de explotación de recursos naturales, el parágrafo del artículo   330 de la Carta dispone que: “La explotación de los recursos naturales en los   territorios indígenas se hará sin desmedro de la integridad cultural, social y   económica de las comunidades indígenas. En las decisiones que se adopten   respecto de dicha explotación, el Gobierno propiciará la participación de los   representantes de las respectivas comunidades”.    

La consulta   previa también encuentra fundamento normativo, como ya ha sido señalado en las   líneas precedentes, en normas internacionales que hacen parte del bloque de   constitucionalidad, como lo es el Convenio 169 de la OIT. Al respecto, el   literal a) del artículo 6 del instrumento en cita, establece que: “Al aplicar   las disposiciones del (…) Convenio, los gobiernos deberán: a) Consultar a los   pueblos interesados, mediante procedimientos apropiados y en particular a través   de sus instituciones representativas, cada vez que se prevean medidas   legislativas o administrativas susceptibles de afectarles directamente (…)”.    

Lo anterior, sin   perjuicio de los otros mecanismos generales de participación, a través de   los cuales los pueblos interesados puedan participar libremente, por lo menos en   la misma medida que otros sectores de la población. A estos   hace referencia el literal b) de la norma previamente mencionada, en los   siguientes términos: “Al aplicar las disposiciones del (…) Convenio, los   gobiernos deberán: (…) b) establecer los medios a través de los   cuales los pueblos interesados puedan participar libremente, por lo menos en la   misma medida que otros sectores de la población, y a todos los niveles en la   adopción de decisiones en instituciones electivas y organismos administrativos y   de otra índole responsables de políticas y programas que les conciernan (…)”.    

En este sentido, en la Sentencia   C-030 de 2008[52],   esta Corporación concluyó que: “(…) cuando se adopten medidas en aplicación   del convenio, cabe distinguir dos niveles de afectación de los pueblos indígenas   y tribales: el que corresponde a las políticas y programas que de alguna manera   les conciernan, evento en el que debe hacerse efectivo un derecho general de   participación, y el que corresponde a las medidas administrativas o legislativas   que sean susceptibles de afectarlos directamente, caso para el cual se ha   previsto un deber de consulta”.    

Como se observa de lo expuesto, en   aplicación del citado Convenio, cabe distinguir dos niveles de afectación de los   pueblos indígenas y tribales: (i) el que corresponde a las políticas y programas   que de alguna manera les conciernan, evento en el cual se hace efectivo el   derecho general de participación; y (ii) el que se concreta en las medidas   administrativas o legislativas que sean susceptibles de afectarlos directamente,   caso en el cual se ha previsto la obligación de adelantar el proceso de consulta   previa, como instrumento para asegurar su participación real y efectiva, en el   marco de un Estado democrático y pluralista. En esta misma línea de   interpretación, la Guía de Aplicación del citado Convenio, se refiere en los   siguientes términos al artículo 6°:    

“El artículo 6   requiere que los gobiernos establezcan los medios que permitan a los pueblos   interesados participar en la toma de decisiones a todos los niveles a nivel de   instituciones legislativas y de organismos administrativos. También exige que   consulten a los pueblos indígenas y tribales mediante procedimientos adecuados y   sus instituciones representativas, cada vez que se prevean medidas legislativas   o administrativas susceptibles de afectarles directamente. Las consultas   llevadas a cabo en aplicación de este Convenio deberán efectuarse de buena fe y   de una manera apropiada a las circunstancias, con la finalidad de llegar a un   acuerdo o lograr el consentimiento acerca de las medidas propuestas”.    

3.3.9. En primer lugar, en lo que   corresponde al derecho general de participación, la Corte ha señalado que el   mismo se orienta a garantizar que, en las políticas y programas que de alguna   manera les conciernan, ya sean de naturaleza legislativa o administrativa, los   pueblos indígenas y tribales deben tener a su disposición oportunidades de   participación que sean equivalentes, al menos, a las que disponen otros sectores   de la población.    

Este compromiso se cumple, por una   parte, con el reconocimiento que la Constitución realiza a todos los ciudadanos   –incluidos los miembros de los pueblos indígenas y tribales– de los derechos de   participación en la conformación, ejercicio y control del poder político (CP   art. 40); así como con la posibilidad de hacer uso de los instrumentos previstos   en el artículo 103 del Texto Superior, no sólo los que corresponden a los   mecanismos de participación del pueblo en ejercicio de su soberanía –el voto, el   plebiscito, el referendo, la consulta popular, el cabildo abierto, la iniciativa   legislativa y la revocatoria del mandato–, sino también los que “surgen de la   posibilidad, prevista en el inciso segundo del artículo 103, de articularse   libremente, con el apoyo del Estado, para la promoción de sus intereses, en   asociaciones que tengan por objeto constituir mecanismos democráticos de   representación en las diferentes instancias de participación, concertación,   control y vigilancia de la gestión pública”[53].   Por otra parte, el ordenamiento constitucional también les ha otorgado a las   comunidades indígenas y pueblos tribales espacios concretos de participación,   que van más allá de los establecidos para todos los colombianos, como ocurre,   como ya se dijo, con la posibilidad de elegir dos senadores en circunscripción   nacional y elegir tres representantes por circunscripciones especiales (CP arts.   171 y 176), o de transformar los territorios indígenas en entidades   territoriales (CP art. 329), o de estar gobernados por sus propias autoridades,   conformadas y reglamentadas según sus usos y costumbres, en el ejercicio de   importantes funciones como la de velar por la aplicación de las normas sobre   usos del suelo, la de diseñar planes y programas de desarrollo económico y   social, la de vigilar la preservación de los recursos naturales y la de   colaborar con el mantenimiento del orden público (CP art. 330).    

En el ámbito legislativo, en   criterio de la Corte, este derecho general de participación de los pueblos   indígenas y tribales se manifiesta, entre otras, “(1) en la posibilidad que sus   integrantes tienen de concurrir, en igualdad de condiciones con todos los   colombianos, en la elección de sus representantes en las corporaciones de   elección popular; (2) en el hecho de que, en desarrollo del carácter público del   proceso legislativo, pueden conocer las iniciativas en trámite, promover   discusiones, remitir conceptos y solicitar audiencias; y (3) en las previsiones   constitucionales sobre la circunscripción especial indígena, porque si bien   quienes allí resulten elegidos no representan formalmente a las distintas   comunidades indígenas, si son voceros, de manera amplia, de su particular   cosmovisión y pueden constituir efectivos canales de comunicación entre las   células legislativas y las autoridades representativas de las comunidades   indígenas y tribales”[54].    

3.3.10. En segundo lugar, en lo   que se refiere al deber de consulta de las medidas que sean susceptibles de   afectar directamente a los pueblos indígenas y tribales, la Corte ha dicho que   el mismo es consecuencia directa del derecho que les asiste a dichas comunidades   de decidir acerca de las prioridades en su proceso de desarrollo, con miras a la   protección de su cultura y la preservación de su integridad étnica[55].    

Para la Corte, la realización de   esta consulta, en los casos exigidos por la Constitución y la ley, constituye un derecho fundamental colectivo de las comunidades indígenas y   pueblos tribales, el cual se encuentra íntimamente ligado a su sobrevivencia. De   hecho, en la Sentencia T-769 de 2009[56]  se indicó que: “(…) es consecuencia directa del derecho que les asiste a las comunidades   nativas de decidir las prioridades en su proceso de desarrollo y preservación de   la cultura y (…) cuando procede ese deber de   consulta, surge para las comunidades un derecho fundamental susceptible de   protección por la vía de la acción de tutela, en razón a la importancia del   mismo, a su significación para la defensa de la   identidad e integridad cultural y a su condición de mecanismo de participación”.    

3.3.11. Ahora bien, como se observa de lo expuesto, el requisito   sine qua non que se exige para que sea obligatoria la consulta previa,   cuando se trata de la adopción de medidas legislativas, es que exista una   afectación directa en los pueblos interesados. Sobre dicha afectación, en la   Sentencia C-068 de 2013[57],   reiterando lo expuesto en la Sentencia C-030 de 2008[58], se señaló que: “(…)  existe una afectación directa: ‘cuando la ley altera el estatus de   la persona o de la comunidad, bien sea porque le impone restricciones o   gravámenes, o, por el contrario, le confiere beneficios’. Esto significa que,   para efectos de la consulta previa, es indiferente el efecto positivo o negativo   de la medida legislativa propuesta”. Esto se debe, precisamente, a que la   consulta es una manera de proteger a dichas comunidades   mediante su participación en los asuntos que de manera específica les atañen.   Las demás normas jurídicas, que no les afecten de manera diferenciable frente al   resto de la población colombiana, como ya se dijo, podrán ser discutidas, pero   dentro de los escenarios ordinarios de participación y deliberación democrática,   en donde, como se ha reiterado, cuentan con una especial representación.    

En la citada   Sentencia C-030 de 2008[59],   también se delimitaron los parámetros para esclarecer cuándo una norma jurídica   tiene incidencia directa sobre las comunidades indígenas o pueblos tribales. Al   respecto, se dijo que:    

“(…) es preciso tener en cuenta que la especificidad que se   requiere en una determinada medida legislativa para que en relación con ella   resulte predicable el deber de consulta en los términos del literal a) del   artículo 6 del Convenio 169 de la OIT, puede ser el resultado de una decisión   expresa de expedir una regulación en el ámbito de las materias previstas en el   convenio, o puede provenir del contenido material de la medida como tal, que,   aunque concebida con alcance general, repercuta de manera directa sobre las   comunidades indígenas y tribales”[60].    

Este Tribunal volvió a   pronunciarse sobre la afectación directa de las comunidades indígenas, con   ocasión de la Sentencia C-175 de 2009[61],   referente a una demanda contra el Estatuto de Desarrollo Rural. En esta   oportunidad, como se trascribe a continuación, se vinculó el citado concepto, en   lo que se refiere a la alteración del estatus de la persona o de la   comunidad, con la definición del ethos o identidad étnica de los grupos   indígenas. Sobre este punto, esta Corporación señaló:    

“En armonía con estas consideraciones, el deber de consulta previa   respecto de medidas legislativas, resulta jurídicamente exigible cuando las   mismas afecten directamente a las comunidades indígenas y   afrodescendientes. Ello sucede cuando la materia del proyecto está relacionada   con aspectos que tienen una vinculación intrínseca con la definición de la   identidad étnica de dichos grupos.  Por ende, no existirá deber de consulta   cuando la medida legislativa no pueda predicarse de forma particular a los   pueblos indígenas y tribales y, a su vez, el asunto regulado no tenga relación   con aspectos que, razonable y objetivamente, conformen la identidad de la   comunidad diferenciada.    

Así, de acuerdo con el precedente constitucional estudiado en esta   sentencia, para acreditar la exigencia de la consulta previa, debe determinarse   si la materia de la medida legislativa tiene un vínculo necesario con la   definición del ethos de las comunidades indígenas y afrodescendientes. En   otras palabras, el deber guberna-mental consiste en identificar si los proyectos   de legislación que pondrá a consideración del Congreso contienen aspectos que   inciden directamente en la definición de la identidad de las citadas indígenas   y, por ende, su previa discusión se inscribe dentro del mandato de protección de   la diversidad étnica y cultural de la Nación colombiana. (…)”    

En todo caso, se insistió en que   uno de los parámetros para identificar las medidas legislativas susceptibles de   consulta, es su relación con las materias reguladas por el Convenio 169 de la   OIT. Por esta razón, se formuló la siguiente regla: “la consulta se predica sólo   de aquellas disposiciones legales que tengan la posibilidad de afectar   directamente los intereses de las comunidades. Por lo tanto, aquellas medidas   legislativas de carácter general, que afectan de forma igualmente uniforme a   todos los ciudadanos, entre ellos los miembros de las comunidades tradicionales,   no están prima facie sujetas al deber de consulta, excepto cuando esa   normatividad general tenga previsiones expresas, comprendidas en el ámbito del   Convenio 169 de la OIT, que sí interfieran esos intereses”[62].    

Posteriormente, en la Sentencia   C-063 de 2010[63],   al pronunciarse sobre el sistema de aseguramiento en salud, la Corte reiteró lo   expuesto en la Sentencia C-030 de 2008, al tiempo que adicionó nuevos criterios   para identificar cuándo existe una afectación directa, específica y particular   derivada de una medida legislativa. En sus propias palabras, este Tribunal   manifestó:    

“[La] Corte [debe] recordar que el literal a. del artículo 6º del   convenio 169 de 1989 obliga a la realización de la consulta previa únicamente en   aquellos casos en que las comunidades indígenas se vean afectadas   directamente  por una decisión del Estado, sea ésta de carácter administrativo o legal, lo   que, como no puede ser de otra forma, ha sido enfatizado por parte de la   jurisprudencia de esta Corte, como se pone de presente en el numeral 3.2.2 de la   presente sentencia. De manera que en este caso, y habiéndose establecido con   plena certeza que no se llevó a cabo procedimiento alguno de consulta,   corresponde a la Corte determinar si el precepto demandado es de aquellos que   afecta directamente a las comunidades indígenas ubicadas en nuestro   territorio y, por consiguiente, de los que debía ser fruto de un procedimiento   de creación que incluyera la realización de dicha consulta.    

Por último, en la Sentencia C-366   de 2011[65],   se propusieron los siguientes criterios de identificación de la afectación   directa:    

“(i) cuando la medida tiene por objeto   regular un tópico que, por expresa disposición constitucional, debe ser sometido   a procesos de decisión que cuenten con la participación de las comunidades   étnicas, como sucede con la explotación de recursos naturales; (ii)  cuando a pesar que no se trate de esas materias, el asunto regulado por la   medida está vinculado con elementos que conforman la identidad particular de las   comunidades diferenciadas; y (iii) cuando a pesar de tratarse de una   medida de carácter general, regula sistemáticamente materias que conforman la   identidad de las comunidades tradicionales, por lo que puede generarse bien una   posible afectación, un déficit de protección de los derechos de las comunidades   o una omisión legislativa relativa que las discrimine.”[66]    

3.3.12. En suma, cuando quiera que   se pretenda adoptar una medida legislativa, la consulta previa –entendida como   un derecho fundamental colectivo–  se torna obligatoria, si existe una   afectación directa a los grupos étnicos. En el resto de los casos, la   intervención de estos pueblos se garantiza a través de los distintos   mecanismos de participación ciudadana o mediante los instrumentos previstos en   el trámite legislativo (conceptos, promover discusiones o solicitar la práctica   de audiencias[67]),   en igualdad de condiciones, con la generalidad de la población colombiana,   teniendo en cuenta que gozan de unos interlocutores especiales que garantizan su   representación en el parlamento.     

Por último, a partir de la   evolución jurisprudencial sobre el tema, se entiende que existe una afectación   directa, independientemente del efecto positivo o negativo de la decisión   legislativa adoptada, entre otras, en las siguientes hipótesis: (i) cuando la   medida regula un asunto que, por expresa disposición constitucional, debe estar   sometido a participación directa de las comunidades étnicas[68]; (ii) cuando la medida se   encuentra estrechamente vinculada con el ethos o identidad étnica de los   pueblos indígenas; (iii) cuando el objeto principal de la   regulación son una o varias comunidades o pueblos tribales o el desarrollo   concreto de un derecho previsto en el Convenio 169 de 1989 de la OIT; y (iv) cuando a pesar de tratarse de una medida general, (a) ésta tiene mayores efectos en las comunidades indígenas que en   el resto de la población, o (b) regula sistemáticamente materias que conforman   la identidad de dichas comunidades, por lo que puede generarse bien una posible   afectación, un déficit de protección de sus derechos o una omisión legislativa   relativa que las discrimine.      

c.   Características de la consulta previa y consecuencias de su no realización    

3.3.13. La consulta se constituye en un verdadero diálogo que busca el entendimiento entre las partes,   sin que su alcance se limite a una mera comunicación o evento informativo y en   donde debe primar la buena fe. Conforme con el cambio de   paradigma que abandonó la asimilación por el reconocimiento y valor de la   diversidad, no resulta legítimo imponer de manera abstracta la idea de interés   general sobre el particular, pues la conservación y sobrevivencia de las   comunidades indígenas y pueblos tribales también hace parte de tal interés, cuya   relevancia ha sido destacada incluso a nivel internacional[69].   De esta manera, al momento de abordar las características de la consulta previa,   no puede obviarse que con ella se busca la protección de los derechos e   intereses de dichos grupos étnicos.    

En este orden de   ideas, la jurisprudencia de esta Corporación ha abordado el examen de las   características de la consulta previa, teniendo en cuenta que ni el Convenio   169, ni la Constitución, ni la ley, establecen reglas de procedimiento para   llevarla a cabo[70].   Precisamente, por jurisprudencia se ha entendido que el citado Convenio le   otorga a los Estados la posibilidad de señalar, por vía del derecho interno, los mecanismos idóneos para hacer efectiva la participación de las   comunidades, conforme a un amplio margen de   discrecionalidad[71].   En todo caso, mientras ello no ocurra, acorde con el criterio de flexibilidad   que se deriva del mencionado instrumento internacional, en cada proceso de   consulta previa, se puede adoptan los cánones, trámites y directrices que mejor   permitan adelantar el proceso de concertación sobre los intereses de los pueblos   étnicos que se encuentran en juego. Lo anterior, por ejemplo, excluye los   acercamientos que se hacen a través de miembros que no representan efectivamente   a la comunidad[72],   las simples reuniones informativas que no cumplen con el fin de la consulta[73],   o los procesos que se adelantan sin una debida convocatoria previa[74].    

En este contexto, la   jurisprudencia constitucional ha identificado como elementos característicos de   la consulta previa, los siguientes: su trámite debe ser adelantado por personas   que representen realmente a la comunidad, previo agotamiento de un proceso   preconsultivo, cuyo fin es delimitar la manera como se adelantará o llevará a   cabo el proceso de concertación con los grupos étnicos[75]. Adicionalmente, su   desenvolvimiento debe estar fundado en el respeto mutuo y regirse por el   principio de la buena fe, lo que conlleva a   que debe existir una real voluntad de las partes y claridad en el proceso.   Finalmente, la consulta debe tener efectos sobre la decisión acordada[76]  y responder al enfoque diferencial que la caracteriza[77].   Algunos de estos puntos fueron condensados en la Sentencia T-693 de 2011[78],   en los términos que a continuación se exponen:    

“En primer lugar, en la sentencia SU-039 de 1997, la Corte   dejó claro que no puede tener el valor de consulta previa ‘(…) la   información o notificación que se le hace a la comunidad indígena sobre un   proyecto de exploración o explotación de recursos naturales. Es necesario   que se cumplan las directrices antes mencionadas, que se presenten fórmulas de   concertación o acuerdo con la comunidad y que finalmente ésta manifieste, a   través de sus representantes autorizados, su conformidad o inconformidad con   dicho proyecto y la manera como se afecta su identidad étnica, cultural, social   y económica.’ (Resaltado fuera del texto original).    

Por eso, en el caso que dio lugar a dicho pronunciamiento, la Corte   estimó que una reunión de divulgación de un proyecto en la que no se brinda   oportunidad a los representantes de las comunidades de pronunciarse, no puede   hacer las veces de una consulta previa. En el mismo sentido se pronunció la   Corte en la sentencia C-175 de 2009[79],   al indicar que las audiencias públicas en el trámite legislativo no agotan el   requisito de consulta.    

En segundo lugar, como se indicó en la   sentencia C-461 de 2008[80],   antes de llevar a cabo la consulta previa en estricto sentido, se deben realizar   conversaciones preliminares –una especie de preconsulta– con la comunidad o comunidades concernidas, cuya finalidad es   identificar las instancias de gobierno local y los representantes de la   comunidad, así como socializar el proyecto, y concertar la metodología de la   consulta. Al respecto se indicó lo siguiente en la sentencia citada: “La   manera en la que se habrá de realizar cada proceso de consulta previa,    habrá de ser definida en forma preliminar con las autoridades de cada comunidad   indígena o afrodescendiente, a través de un proceso pre-consultivo   específicamente orientado a sentar las bases del procedimiento a seguir en ese   caso en particular, respetando a las autoridades de cada comunidad y las   especificidades culturales de la comunidad (…).    

En tercer lugar, la consulta debe   realizarse indefectiblemente antes de que se comience el proyecto de explotación   (incluso desde la formulación del proyecto y antes del inicio de las actividades   de prospección) o se tome la decisión normativa que concierne a las comunidades   directamente. La Corte precisó en la sentencia SU-039 de 1997[81]  que actuaciones posteriores a la adopción de la decisión no pueden subsanar el   vicio que se genera por la ausencia de consulta previa[82]. En el   mismo sentido se manifestó la Corte en la sentencia C-702 de 2010[83],   en la que afirmó que la omisión de la consulta antes de dar inicio al trámite   legislativo es un vicio insubsanable que da lugar a la declaración de   inconstitucionalidad de cualquier medida legislativa.    

En cuarto   lugar, la Corte ha precisado que el proceso de consulta debe regirse por el mutuo respeto y la buena fe entre las comunidades y las   autoridades públicas. El que la consulta se rija por el principio de buena fe   significa que los procesos de consulta no deben ser manipulados y que debe   existir un ambiente de confianza y claridad en el proceso, para lo cual es   necesario que las comunidades sean dotadas de información suficiente y oportuna.    

En quinto lugar, con miras a lograr que   las comunidades étnicas estén plenamente informadas de la propuesta y sus   implicaciones, y puedan tomar decisiones informadas, las autoridades que dirigen   el proceso consultivo deben velar por que las comunidades estén acompañadas por   la Defensoría del Pueblo y la Procuraduría General de la Nación, cada una dentro   de sus órbitas de competencia, y siempre y cuando así lo soliciten los   respectivos grupos[84].    

En sexto lugar, para la Corte, la   consulta debe tener efectos sobre la decisión a adoptar[85]. La efectividad de la consulta se refiere entonces al deber de las   autoridades de dar valor a la palabra de las comunidades.    

3.3.14. De este conjunto de   características, es preciso resaltar la importancia que tiene la buena fe y el   respeto mutuo en el desarrollo del proceso de consulta, sobre todo, en lo que   respecta a la voluntad de las partes para llevarlo a buen término. Así, en la   Sentencia T-547 de 2010[86],   se indicó que el adelantamiento de este trámite de concertación, entre otras,   implica la “disposición para adelantar la consulta, acudir a los escenarios   de participación que resulten pertinentes, suministrar la información necesaria   para que las comunidades puedan evaluar el impacto de la medida, ser receptivos   a las inquietudes que surjan en el trámite de la consulta, valorarlas y obrar en   consecuencia. Por el contrario, se opone al postulado de la buena fe, la   reticencia en participar en los escenarios de consulta, o la obstaculización a   los mismos, retener o demorar información relevante, actuar con actitud   refractaria hacia las inquietudes de las comunidades indígenas y en plan de   confrontación con ellas”.    

De ahí que, como   en varias oportunidades se ha señalado, son inadmisibles las posturas   adversariales o de confrontación en los procesos de consulta previa[87],   pues esta instancia está prevista para asegurar que las comunidades   tradicionales participen activamente en la definición de la medida legislativa   que los afecta de manera directa, con el propósito de propiciar un acercamiento   que asegure su concertación o consentimiento con el contenido del proyecto de   ley que se somete a esta instancia de participación. Por esta razón, visto su   objetivo, también se ha considerado que el trámite de consulta previa no   conlleva, ni puede conllevar, un poder de veto de las medidas legislativas por   parte de los pueblos indígenas y tribales[88].       

3.3.15. Con todo,   la Corte de manera reiterada ha señalado que, cuando no sea posible llegar a un   acuerdo o concertación con las comunidades indígenas o pueblos tribales, o éstos   por algún motivo se nieguen a participar en los procesos de consulta previa, las   autoridades preservan la competencia para tomar una determinación final sobre la   imposición de una medida legislativa[89].   A pesar de ello, el ejercicio de esta atribución no  pueda dar lugar a arbitrariedades, como se expuso en la Sentencia T-547 de 2010[90], en los siguientes   términos: “(…) cuando no sea posible el   acuerdo o la concertación, la decisión de la autoridad debe estar desprovista de   arbitrariedad y de autoritarismo; en consecuencia debe ser objetiva, razonable y   proporcionada a la finalidad constitucional que le exige al Estado la protección   de la identidad social, cultural y económica de la comunidad indígena”.        

Lo anterior, sin   perjuicio de que se mantengan incólumes las demás vías consagradas en el   ordenamiento jurídico para la salvaguarda de los derechos fundamentales de las   comunidades étnicas, incluso la misma consulta previa, cuando se pretenda la   ejecución de las medidas previstas en la ley que sean susceptibles de producir   una afectación directa. En este sentido, se ha distinguido la consulta previa   que se debe realizar frente a una ley y aquella que resulta obligatoria frente a   las medidas que en ella se disponen. En este orden de ideas, por ejemplo, en la   Sentencia C-891 de 2002[91],   al pronunciarse sobre varios artículos del Código de Minas frente a los cuales   el proceso de consulta previa con las comunidades indígenas fracasó, la Corte   manifestó que:    

“(…) no encuentra ningún reproche   constitucional que admitir frente al proceso de consulta que se surtió en   relación con la expedición de la ley parcialmente demandada, por cuanto los   canales de participación indígena fueron razonables y suficientes, a pesar de no   haberse podido llegar a un acuerdo entre los interlocutores. Vale decir, se   respetó cabalmente el principio de participación y el derecho fundamental de   consulta que tienen los pueblos indígenas respecto de la explotación de recursos   mineros yacentes en sus territorios.    

La Corte advierte que esta consulta previa a la ley, es adicional a   la participación que se les debe dar a los pueblos indígenas a partir de su   entrada en vigencia, esto es, con posterioridad a la expedición de la respectiva   ley;  destacándose el especial cuidado que deben observar las autoridades   que tienen a su cargo el desarrollo administrativo de la misma, particularmente   en lo tocante a la adopción de las medidas administrativas susceptibles de   afectar directamente los intereses de tales pueblos.”[92].    

Por último, como se expuso recientemente en la Sentencia C-068 de   2013[93],   en ciertos casos extraordinarios y excepcionales, la posibilidad de continuar   adelante con la aprobación de una iniciativa legislativa, debe ceder frente al   derecho fundamental a la subsistencia de los grupos étnicos, así como frente al   principio del Estado Social de Derecho de protección de la diversidad de la   Nación colombiana (CP art. 7), “cuando   una decisión de tal naturaleza tenga la virtualidad de poner en riesgo, de   manera específica y concreta, la existencia misma de dichos pueblos, en virtud   de la aplicación preferente del principio pro homine. Así, por ejemplo,   ocurriría en aquellas hipótesis en que por un mandato legal se permita el   vertimiento de desechos tóxicos en tierras étnicas o cuando se exija el traslado   forzoso de sus territorios con perjuicio irreparable sobre su supervivencia y   preservación étnica y cultural[94]”. Con   excepción de este tipo de hipótesis, cuyo análisis debe realizarse en cada caso   concreto, la regla que se aplica es la de la preservación de la competencia,   cuando no sea posible llegar a un acuerdo o concertación con las comunidades   étnicas sobre el proyecto de ley que les afecta directamente.     

3.3.16. Respecto del tipo de medidas que deben ser objeto de consulta, este   Tribunal ha sostenido que la obligación prevista en el artículo 6° del Convenio   169 de 1989 de la OIT, se refiere a un concepto genérico de medidas   legislativas[95], por lo que resulta aplicable a toda norma con fuerza de ley e   incluso a las reformas constitucionales[96].   Igualmente, en las Sentencias C-030 y C-461 de 2008, se admitió que la   afectación directa puede provenir de una regulación integral, así como de   algunas disposiciones específicas y puntuales que se establezcan en un cuerpo   normativo general.    

Ahora bien, en criterio de esta Corporación, el incumplimiento del deber de adelantar la consulta   previa en el trámite legislativo, en aquellos casos en que dicho proceder   resulta obligatorio, constituye una violación directa de la Carta Política[97]. De ahí   que, a juicio de este Tribunal, se presenta “un vicio [que] impide declarar   exequible la ley”[98],   ya sea que el control provenga del uso de la acción pública de   inconstitucionalidad o de algunas de las modalidades de control automático que   se consagran en la Constitución. No obstante, en ciertos casos, dependiendo del   nivel de afectación de la ley o de las materias que son objeto de regulación, es   posible adoptar otras fórmulas que preserven el principio democrático o la   supremacía e integridad del Texto Superior, como lo sería suspender la   aplicación de las normas hasta tanto se surta el proceso de consulta respecto de   ellas[99]. En este sentido, salvo la adopción de una formula especial que   permita la existencia de la norma que omite el deber de consulta, su   incumplimiento conlleva a la declaratoria de inexequibilidad de la totalidad de   la ley, o si es del caso, de los artículos específicos correspondientes a los   temas que afecten directamente a los grupos étnicos.    

(d) conclusiones sobre la   consulta previa    

3.3.17.   La consulta previa se fundamenta en una visión del pluralismo cultural como   riqueza, que superó la perspectiva de asimilación que primaba antes de la   entrada en vigencia del Convenio 169 de la OIT y de la Constitución Política de   1991. Su consagración obedece al principio de diversidad étnica y cultural,   conforme al cual los grupos étnicos deben ser resguardados y deben poder   autodeterminarse frente a las situaciones que les atañen.    

Por lo anterior, la consulta ha   sido admitida como un derecho fundamental de carácter colectivo, que tiene por   finalidad la apertura de espacios de dialógico y que se desarrolla con el objeto   de alcanzar, en lo posible, el consentimiento o aquiescencia de los pueblos   étnicos respecto de una medida. Con todo, al ser un mecanismo específico en el   orden constitucional, en los casos en que se discute la aprobación de decisiones   legislativas, sólo resulta obligatorio cuando las mismas afectan directamente a   las comunidades. Esto último sucede cuando el estatus de las mismas se ve   modificado, ya sea de manera negativa o positiva o cuando a partir del concepto   de ethos del grupo humano, lo que supone una incidencia en su identidad,   se regula un tema contemplado expresamente en el Convenio 169 de la OIT o se   expide una norma general que tiene una incidencia diferencial para con estos   grupos humanos.    

La jurisprudencia de este Tribunal   ha identificado ciertas características que han de ser seguidas para que   efectivamente pueda hablarse de la realización de la consulta previa, entre las   cuales se destacan, entre otras, el hecho de ser antecedida por una preconsulta,   la necesidad de vincular a las personas que efectivamente representan al grupo   étnico, la búsqueda de que el proceso tenga una incidencia en la decisión a   adoptar y la sujeción de su trámite a los postulados de la buena fe.    

El   incumplimiento del deber de adelantar la consulta previa en el trámite   legislativo, en aquellos casos en que dicho proceder resulta obligatorio,   constituye una violación directa de la Carta Política; la cual, a menos que se   adopte una formula especial que permita la subsistencia de la norma,   conlleva a la declaratoria de inexequibilidad de la totalidad de la ley, o si es   del caso, de los artículos específicos correspondientes a los temas que afectan   directamente a los grupos étnicos.    

3.4. Caso concreto    

3.4.1. Como se señaló en el   acápite de antecedentes y al momento de hacer el planteamiento del caso, la   Dirección de Impuestos y Aduanas Nacionales (DIAN) se encuentra impulsando la   aprobación de un proyecto de Estatuto Aduanero que, entre otros aspectos, hace   referencia a las operaciones de fondeo. Esta decisión responde a un nuevo   contexto comercial que incluye el plan de restauración de la navegabilidad del   Río Grande de la Magdalena, para incidir en las dinámicas mercantiles del país.   En la elaboración de dicho proyecto, la DIAN ha sostenido reuniones con   diferentes actores. Sin embargo, en criterio de los demandantes, omitió   consultar de manera previa a las comunidades étnicas de Bocachica y Caño de Oro,   que habitan la Isla de Tierrabomba.    

Estas comunidades consideran que   con tal actuación se les ha trasgredido su derecho fundamental a la consulta   previa, ya que se trata de una medida legislativa que las afecta directamente,   al regular una actividad –como lo es el cargue o descargue en fondeo o en   puertos flotantes–  que se desarrolla dentro de las aguas aledañas a sus   territorios y que incide en los recursos piscícolas de los cuales dependen, así   como en las actividades turísticas que les sirven de sustento. En este sentido,   cuestionan que carezcan de información sobre los posibles impactos ambientales y   sociales que el aumento del fondeo conlleva dentro de la dinámica comercial que   se proyecta y mencionan accidentes ocurridos durante la realización de esta   operación al momento de transportar carbón, como ocurrió en la ciudad de Santa   Marta.    

3.4.2. Como se   observa de lo expuesto, en el asunto bajo examen, lo que se cuestiona es la   obligación de adelantar el proceso de consulta previa frente al trámite   de una iniciativa legislativa que se encuentra en proceso de discusión y   elaboración por parte de las autoridades competentes (el proyecto de Estatuto   Aduanero), razón por la cual la Corte se pronunciará exclusivamente, por vía del   amparo, sobre la protección solicitada al citado derecho fundamental, sin que   quepa adelantar un juicio sobre su constitucionalidad, al tener como objeto   disposiciones que todavía no hacen parte del ordenamiento jurídico.    

A pesar de   ello, es claro que el caso plantea una controversia constitucional, que apunta a   determinar si en el desarrollo del citado proceso de elaboración del proyecto de   Estatuto Aduanero, se debe dar inicio a un trámite de consulta previa respecto   de las comunidades de Bocachica y Caño de Oro, en la medida en que se   alega que frente a ellas sus mandatos producen una afectación directa, como lo   exige el literal a) del numeral 1º del artículo 6 del Convenio 169 de la OIT, a   partir de las disposiciones que consagran la actividad de cargue o descargue en   fondeo o en puertos flotantes.    

No se trata entonces de un juicio   de constitucionalidad en el que se examina el cumplimiento de un trámite   obligatorio para la aprobación de una ley o de un análisis relativo a la   eventual afectación que las comunidades puedan tener por el desarrollo de las   citadas actividades (el cargue o descargue en fondeo o en puertos flotantes),   sino de un juicio de amparo en el que se pretende proteger el derecho a la   consulta previa de una colectividad, que considera que debe hacerse parte en el   proceso de deliberación de una iniciativa aduanera, por cuanto, en su opinión,   uno de sus aspectos regulatorios les afecta de manera directa.  En otras   palabras, la Corte ha de esclarecer si las normas del Proyecto de Estatuto   Aduanero que se tramita, tienen o no la potencialidad de incidir en el estatus   jurídico de dichas comunidades, ya sea generándoles gravámenes o beneficios,   únicamente desde la óptica de un juicio de amparo y no desde la perspectiva de   una demanda de inconstitucionalidad.    

3.4.3. Como fue expuesto en las   consideraciones generales de esta providencia, la consulta previa es un derecho   fundamental colectivo reconocido a nivel nacional e internacional, tras la   superación de un paradigma que pretendía la asimilación de los diferentes grupos   étnicos y que no veía en el pluralismo cultural una riqueza a resguardar. Con   todo, para que ella opere, al ser una manifestación del ámbito externo de la   autodeterminación de dichas comunidades, se requiere, como presupuesto   ineludible, que se vean afectadas directamente por la medida legislativa que se   pretenda adoptar. Ello sucede, como ya se dijo, en los siguientes eventos: (i)   cuando la medida regula un asunto que, por expresa disposición constitucional,   debe estar sometido a participación directa de las comunidades étnicas; (ii)   cuando la medida se encuentra estrechamente vinculada con el ethos o   identidad étnica de los pueblos indígenas; (iii) cuando el objeto principal de la regulación son una o varias   comunidades o pueblos tribales o el desarrollo concreto de un derecho previsto   en el Convenio 169 de 1989 de la OIT; y (iv)   cuando a pesar de tratarse de una medida general, (a) ésta   tiene mayores efectos en las comunidades indígenas que en el resto de la   población, o (b) regula sistemáticamente materias que conforman la identidad de   dichas comunidades.    

En todo caso, aún a pesar de que   la consulta no sea procedente, de ello no se deriva la imposibilidad de las   comunidades de incidir en la discusión o aprobación de las disposiciones que se   tramiten, ya que podrán hacerlo a través de los demás mecanismos de   participación contemplados en el ordenamiento jurídico colombiano o mediante los   instrumentos que se otorgan para incidir en el trámite de las iniciativas   legislativas, como ocurre con la posibilidad de  entregar   conceptos, promover discusiones o solicitar la práctica de audiencias en el   Congreso de la República[100].   Lo anterior, sin perjuicio de la posibilidad que tienen de acudir ante sus   representantes elegidos mediante circunscripciones especiales (CP arts. 171 y   176), los cuales se conciben como voceros que pueden constituir efectivos   canales de comunicación entre las células legislativas y las autoridades   representativas de las comunidades indígenas y pueblos tribales.    

3.4.4. Por lo anterior, esta Sala   de Revisión procederá a establecer, si las normas del Proyecto de Estatuto   Aduanero que se encuentran en trámite tienen o no la potencialidad de incidir en   el estatus de las comunidades que actúan en calidad de demandantes, ya   sea generando gravámenes o beneficios para ellas.    

3.4.5. En primer lugar, es   menester indicar que estas disposiciones no regulan la figura de los “puertos   flotantes”, como erradamente lo interpretaron las autoridades judiciales de   instancia, sino exclusivamente la actividad de fondeo en relación con el flujo   de mercancías a través de las zonas de frontera. Por lo anterior, esta   Corporación no se pronuncia respecto de la primera hipótesis, en la medida en   que no tiene un respaldo normativo concreto en el proyecto sometido a   consideración.    

En cuanto a la definición de lo   que se entiende por zonas de fondeo, el Proyecto de Estatuto contempla que se   trata de: “La zona definida del espejo de agua cuyas condiciones permiten el   fondeo o anclaje para que las embarcaciones esperen un lugar de atraque o el   inicio de una operación portuaria, la inspección, cuarentena o aligeramiento de   carga (…)”[101].   Como se observa, la operación de aligeramiento (esto es, cargue o descargue de   mercancía) es sólo una de aquellas que pueden ocurrir en una zona de fondeo. La   citada definición, por su propia naturaleza, corresponde a un mandato general,   el cual no genera ningún tipo de afectación directa frente a las comunidades   demandantes.     

3.4.6. En segundo lugar, el   Proyecto de Estatuto Aduanero está compuesto de 686 artículos y cinco de ellos   se relacionan con la operación de fondeo. El resto trata aspectos referentes a   las relaciones jurídicas que se establecen entre la administración aduanera y   quienes intervienen en el ingreso, permanencia, traslado y salida de las   mercancías, desde y hacia el territorio aduanero nacional. En lo que respecta a   las disposiciones vinculadas con la actividad de fondeo, cuya consagración   constituye el origen del presente amparo constitucional, se destaca lo   siguiente:    

3.4.6.1. El artículo 66 del   Proyecto define como transportador a la “Persona jurídica que mediante un   contrato de transporte, asume la obligación de trasladar mercancías desde un   punto de origen a un punto de destino, a cambio de un pago denominado flete (…)”.   A continuación, contempla que será “(…) responsable de la carga que traslada,   desde que le es entregada hasta que la entrega en el lugar y a la persona,   acordados”. En el tercer inciso de ese artículo se menciona que el   transportador nacional que ejecute la operación de “(…) aligeramiento de   carga en la zona de fondeo, estará sujeto a las disposiciones previstas en   [esta] sección (…)”.    

La sección básicamente regula (i)   quiénes son los agentes aeroportuarios y marítimos de los transportadores (art.   67), el agente de carga internacional (art. 68) y el operador de transporte   multimodal (art. 69). A continuación, (ii) exige la obtención para el   transportador y los citados sujetos de una autorización ante la DIAN, para   efectos de la aplicación de la legislación y formalidades aduaneras (art. 70).   Luego contempla el régimen de obligaciones generales en materia aduanera para el   transportador, agentes y operadores (art. 71). Y, finalmente, se dispone el   deber de constituir una garantía (art. 72), cuyo objeto consiste en asegurar el   pago de las obligaciones derivadas de la actividad realizada de comercio   exterior y el pago de derechos e impuestos a la importación, cuando haya lugar a   ello.         

En este contexto, y tras la   definición de zona de fondeo transcrita anteriormente, el parágrafo del artículo   72 es el primero que se relaciona con dicha operación. Este artículo contempla   que: “Para obtener la autorización y ejercer las actividades de transporte   internacional, el manejo de la carga y actividades relacionas con las   operaciones de tránsito aduanero, transporte multimodal y transporte combinado,   se deberá cumplir (…) con la constitución de garantía en los siguientes   términos: (…) Parágrafo: En los casos en que el transportador que lleve a   cabo operaciones de aligeramiento de carga en una o varias zonas de fondeo, esté   inscrito como transportador bajo el régimen de cabotaje, solo requerirá la   constitución de una única garantía”.    

Según se infiere de lo expuesto,   ninguna de estas disposiciones se relaciona con el estatus de las   comunidades demandantes, ni tampoco altera o se refiere a su identidad étnica,   de lo que se deriva necesariamente que no existe una afectación directa que   conlleve la realización de la consulta previa. En efecto, se trata de un   conjunto de preceptos normativos dirigidos a regular cómo se denominará a la   persona que efectuará el trasporte de mercancías y la obligación que tiene de   constituir una garantía única para poder adelantar el aligeramiento de carga,   cuando el transportador este inscrito bajo el régimen de cabotaje[102].    

3.4.6.2. Las siguientes   disposiciones que tocan temas atinentes a operaciones en zonas de fondeo están   contempladas en el capítulo I, Formalidades Aduaneras previas al   Desaduanamiento; en la Sección I, Llegada de Mercancías al Territorio   Aduanero Nacional; y en la Sección II, Recepción y Registro de los   Documentos de Viaje.    

Así, el artículo 200 se refiere a   los medios de transporte que ingresen al territorio aduanero nacional –definido   como la demarcación dentro de la cual se aplica la legislación aduanera[103]–   y señala que “deberán arribar por los lugares habilitados por la Dirección de   Impuestos y Aduanas Nacionales (…)” A continuación dispone que: “En los   casos de aligeramiento de carga, la llegada del medio de transporte se realizará   en las zonas de fondeo establecidas por la autoridad marítima”. A su vez, el   parágrafo 2º del artículo 213 desarrolla aspectos concernientes al descargue de   las mercancías, que se entiende como la operación a través de la cual aquellas   son retiradas del medio de transporte en el que ingresaron al territorio   aduanero. Dicho parágrafo contempla que: “cuando por razones de   aligeramiento de carga, se descarga parte de la mercancía en una zona de fondeo,   la responsabilidad del transportador internacional termina con la entrega al   transportador fluvial, y éste a su vez responde hasta su entrega al puerto o   muelle fluvial”.    

Como se evidencia de lo expuesto,   se trata de normas que regulan el lugar por donde ingresarán al territorio   aduanero los medios de transporte con mercancías y la responsabilidad del   transportador durante la operación de descarga. Esto es un conjunto de normas   que responden al contexto de la legislación aduanera.  Por ello, en   criterio de esta Sala de Revisión, las citadas disposiciones tampoco tienen una   incidencia directa en el estatus jurídico de las comunidades accionantes, que   conlleve la realización de la consulta previa, en los términos definidos en las   consideraciones generales de esta providencia.    

3.4.6.3. Finalmente, el artículo   225 regula las reglas que se aplican en el comercio exterior para la entrega de   mercancías. Allí, nuevamente un contexto general, dispone que: “Una vez   descargada la mercancía, su entrega se hará de la siguiente manera: (…) 4. Al   transportador fluvial en operaciones de aligeramiento de carga en zonas de   fondeo, para el sometimiento al régimen de cabotaje, la continuación de la   operación de transporte multimodal o de transporte combinado”.    

Al igual que en los casos   anteriores, no se trata de una norma vinculada con el ethos o identidad   étnica de las comunidades demandantes, ni tampoco es una norma general que   repercuta de mayor manera en dichos pueblos. Por el contrario, es un mandato   abstracto que tan sólo refiere a las reglas de comercio, en lo que respecta al   momento en que se considera que queda formalizada la entrega de lo que se   transporta.    

3.4.6.4. De manera que ninguna de   las citadas disposiciones tiene la potencialidad de incidir directa y   específicamente, de modo diferencial, en las comunidades étnicas demandantes. De   ellas no se desprende la regulación de un asunto que por expresa disposición   constitucional esté sujeto a consulta previa; tampoco se trata de medidas que   estén ligadas a la identidad étnica de dichos pueblos; ni buscan el desarrollo   concreto de aspectos atinentes al Convenio 169 de la OIT. Se trata, como ya se   dijo, de disposiciones eminentemente aduaneras, que regulan las relaciones de   quienes intervienen en el comercio internacional.    

Precisamente, su análisis y   descripción, permite concluir que son medidas generales que repercuten por igual   a toda la población colombiana y, en especial, a quienes intervienen en el   ingreso, traslado, permanencia y salida de mercancías, desde y hacia el   territorio aduanero nacional.    

Desde esta manera, en las mismas   consideraciones generales que motivan el trámite del Estatuto, se observa que   con él se busca “(…) modernizar, simplificar, compilar la regulación aduanera   y adecuarla a las mejores prácticas de  legislación comparada, para   facilitar el comercio internacional y el cumplimiento de los compromisos   adquiridos por el país dentro de los acuerdos comerciales”.    

Por consiguiente, no cabe duda de   que se trata de disposiciones generales que, en lo atinente al fondeo, regulan   cómo se llevará a cabo el tráfico internacional de mercancías a través de estas   zonas y no inciden en el estatus jurídico de las comunidades demandantes, como   acertadamente lo señalaron varias entidades, entre ellas, la Dirección de   Consulta Previa del Ministerio del Interior y la Presidencia de la República.   Todas estas disposiciones tienen un carácter eminentemente aduanero, el cual,   para efectos de esta sentencia, basta con señalar que se trata de normas de   orden público que tienen por objeto la regulación de actividades relacionadas   con el comercio internacional, pues establecen –entre otros– aspectos relativos   a las importaciones, exportaciones, transbordos de mercancías y demás   operaciones aduaneras[104].    

3.4.7. La complejidad del régimen   aduanero es posible que haya generado confusiones en torno a la obligatoriedad   de la consulta previa en este evento. Con todo, tras el fallo de primera   instancia, que fue anulado por la indebida integración del contradictorio, se   observa que existieron acercamientos entre las comunidades demandantes y las   autoridades públicas demandadas, y que incluso CORMAGDALENA, a pesar de no ser   responsable del trámite normativo, les expuso de qué se trata el Proyecto de   Estatuto referido. En efecto, les informó dentro de qué contexto internacional   comercial se adelanta la adecuación normativa, y señaló que por tratarse del   flujo de mercancías, era indispensable que se efectuaran regulaciones aduaneras[105].    

Es claro entonces que, en el   asunto sub-judice, si bien las autoridades judiciales efectuaron un   juicioso recuento de la jurisprudencia de esta Corporación en torno a la   consulta previa, al igual que un análisis detallado sobre las disposiciones   nacionales e internacionales que regulan esta materia, erraron al analizar en   concreto las normas del Proyecto de Estatuto Aduanero. En relación con las   cuales, de manera infundada, consideraron que incidían directamente en aspectos   atinentes a las comunidades demandantes. Por lo demás, la Corte no puede dejar   de lado un error cometido, ya que suspendieron la totalidad del trámite del   Estatuto, a pesar de que la mayoría de sus normas –681 en total– no regulan en   absoluto la actividad de fondeo, sino múltiples aspectos relacionados con las   mercancías y el comercio internacional.    

3.4.8. Con todo, la Sala no   discute que la actividad de fondeo, como bien lo señala la DIMAR, pueda ser   riesgosa –calificativo que se aplica para toda actividad de navegación según la   propia autoridad marítima–, pero ello supone un análisis diferente al sometido a   juicio en esta oportunidad. Precisamente, un control sobre la citada operación,   ya sea previo o posterior, sugiere un examen respecto de su ejecución práctica,   de la delimitación de las zonas dispuestas para el efecto y de la reglamentación   específica de cómo se llevará a cabo dicha actividad en un lugar del territorio   aduanero nacional. Ninguno de dichos aspectos es objeto de regulación en el   Estatuto, en el que incluso expresamente se remite a lo dispuesto por las   autoridades competentes, para entender cuáles son las zonas autorizadas para   llevar a cabo la operación de fondeo, acorde con el marco normativo actualmente   vigente. Al respecto, el artículo 200, señala que: “En los casos de   aligeramiento de carga, la llegada del medio de transporte se realizará en   las zonas de fondeo establecidas por la autoridad marítima”[106].         

La ausencia de una regulación   sobre el tema en esta iniciativa y, por el contrario, su limitación a la   consagración de un marco genérico de la actividad aduanera, impiden que esta   Sala se pronuncie sobre una posible incidencia ambiental de la actividad de   fondeo o de accidentes que hayan ocurrido en el pasado, frente a una práctica   preexistente en nuestro ordenamiento jurídico, en algunas zonas del territorio   nacional. Para la Corte, es lógico y   razonable que las comunidades demandantes, tras los sucesos conocidos a nivel   nacional en la bahía de Santa Marta, manifiesten su preocupación, pero en esta   ocasión, el asunto puesto en conocimiento de la Corte se circunscribe –como ya   se dijo– a normas aduaneras que en nada inciden en el estatus o identidad étnica   de dichos pueblos y que, por lo mismo, no están sujetas a la consulta previa. En   efecto, no puede existir una afectación directa cuando una regulación no   autoriza una actividad (la operación de fondeo), ni la describe, ni señala la   forma de llevarla a cabo, ni autoriza ni dispone su práctica en una determinada   zona del territorio nacional. Por el contrario, la regulación propuesta tan sólo   refiere a dicha actividad y a las zonas demarcadas para el efecto, a partir de   un marco vigente sobre navegación y actividades portuarias y fluviales.    

3.4.9. En este contexto, de los   medios probatorios obrantes en el expediente es claro que en la actualidad   existen varias zonas de fondeo a nivel nacional y que, en lo que a Cartagena se   refiere, han sido delimitadas cuatro, siendo una de ellas para yates y veleros[107].   También es claro que estas zonas varían según las condiciones específicas del   sitio en el cual han sido delimitadas. Por ejemplo, en atención a la   sedimentación del suelo que restringe su uso. Lo anterior se observa en la   Resolución No. 205 del 31 de julio de 2006, expedida por la Dirección General   Marítima. En sus consideraciones se lee que se modifica la zona previamente   delimitada, por cuanto se encontró que “la sedimentación del Canal del Dique se   ha depositado en el área de fondeo, restringiendo su uso”[108].   Otro ejemplo de ello se vislumbra en la Resolución No. 504 del 27 de noviembre   de 2009, expedida por la citada autoridad, que modifica la Resolución No. 0372   de 2001, debido a que las características de las embarcaciones y las condiciones   “meteomarinas” predominantes en el área de fondeo, conllevan un alto riesgo[109].    

Por razón de lo anterior, la Sala   dispondrá que cuando la DIMAR vaya a delimitar nuevas zonas de fondeo, a   modificar las existentes o a implementar en concreto la operación de alguna de   ellas, siguiendo los postulados desarrollados por la jurisprudencia   constitucional en torno a este derecho fundamental, esclarezca con la   participación de la Dirección de Consulta Previa del Ministerio del Interior, si   resulta posible la afectación directa de comunidades indígenas o pueblos   tribales y si, como consecuencia de ello, se debe dar inicio a un proceso de   consulta previa.    

3.4.10. En suma, comoquiera que   las autoridades judiciales de instancia concedieron el amparo del derecho a la   consulta previa, cuando no existía una afectación directa a las comunidades   demandantes, la Sala revocará estas decisiones y, en su lugar, denegará las   pretensiones formuladas. Con todo, ordenará a la DIMAR, en los términos   señalados anteriormente, para que, en dichos eventos, dé trámite a la consulta   previa si a ello hay lugar.    

En todo caso, como se mencionó con   anterioridad, el presente juicio de amparo no constituye un límite para que en   el futuro, si la citada iniciativa llegare a convertirse en una ley, las   disposiciones que allí se aprobaren pudiesen ser controvertidas por vía de la   acción pública de inconstitucionalidad, sí se observa que algunas de ellas, en   concreto, debió haber sido sometida al proceso de consulta previa.    

IV. DECISIÓN    

En mérito de lo expuesto, la Sala Tercera de Revisión   de la Corte Constitucional administrando justicia en nombre del pueblo y por   mandato de la Constitución    

RESUELVE    

Primero.- REVOCAR la   sentencia adoptada el 3 de abril de 2014 por la Sala de Decisión de Tutelas No.   2 de la Sala de Casación Penal de la Corte Suprema de Justicia y, en su lugar,   DENEGAR  la acción de tutela instaurada por los Consejos Comunitarios de las   Comunidades Negras de Bocachica y Caño de Oro contra la Dirección de Impuestos y   Aduanas Nacionales y otros, por la presunta trasgresión del derecho fundamental   a la consulta previa en el trámite del Proyecto de Estatuto Aduanero.    

Segundo.-DISPONER  que cuando la Dirección General Marítima   (DIMAR)  vaya a delimitar nuevas zonas de fondeo, a modificar las   existentes o a implementar en concreto la operación de alguna de ellas,   esclarezca, con la participación de la Dirección de Consulta Previa del   Ministerio del Interior, si resulta posible la afectación directa de comunidades   indígenas o pueblos tribales y si, como consecuencia de ello, se debe dar inicio   a un proceso de consulta previa, siguiendo las reglas desarrolladas por la   jurisprudencia constitucional.    

Tercero.- Por Secretaría   General, LÍBRESE la comunicación de que trata el artículo 36 del Decreto   2591 de 1991, para los efectos allí contemplados.    

Notifíquese, comuníquese, publíquese en la Gaceta de la   Corte Constitucional y cúmplase.    

LUIS GUILLERMO   GUERRERO PÉREZ    

Magistrado    

GABRIEL EDUARDO MENDOZA MARTELO    

Magistrado    

JORGE   IVÁN PALACIO PALACIO    

Magistrado    

Con aclaración de voto    

Secretario General (E)    

      

ACLARACIÓN DE VOTO DEL MAGISTRADO    

JORGE IVÁN PALACIO PALACIO    

A LA SENTENCIA T-646/14    

PROCESO DE   CONSULTA PREVIA DE COMUNIDADES-No puede asimilarse el proceso de consulta   que se cumple de manera previa, libre e informada, a aquellos que se realizan en   forma posterior (Aclaración de voto)    

No puede   asimilarse el proceso de consulta que se cumple de manera previa, libre e   informada, en relación con medidas de intervención en los territorios habitados   por comunidades beneficiarias de la medida, a aquellos que se realizan en forma   posterior, cuando ya el Congreso aprobó el estatuto aduanero y este Tribunal   validó constitucionalmente su contenido, lo que terminaría por desnaturalizar la   esencia de la consulta a las comunidades indígenas o afrodescendientes    

Referencia: Expediente T-4.336.338    

Acción de tutela   instaurada por miembros de los Consejos Comunitarios de las Comunidades Negras   de Bocachica y Caño de Oro contra la Dirección de Impuestos y Aduanas Nacionales   y otros    

Magistrado Ponente:    

LUIS GUILLERMO GUERRERO PÉREZ.    

Con el respeto acostumbrado por las decisiones que toma esta Corporación,   me permito hacer explícitas las consideraciones que me llevaron a aclarar el   voto en la sentencia T-646 de 2014.    

El caso gira en torno a que los miembros de los Consejos Comunitarios de   Bocachica y Caño de Oro, habitantes de la Isla de Tierrabomba en la ciudad de   Cartagena, consideran que la DIAN les ha trasgredido su derecho fundamental a la   consulta previa, al impulsar la aprobación de un proyecto de Estatuto Aduanero   que, entre otros aspectos, hace referencia al cargue o descargue en fondeo o   puertos flotantes. Esto dentro del contexto comercial que incluye el plan de   restauración de la navegabilidad del Río Grande de la Magdalena, para incidir en   las dinámicas mercantiles del país.    

Al abordar el estudio del caso, se especificó que lo   cuestionado hacía alusión a la obligación de adelantar el proceso de consulta   previa en relación con el trámite de una iniciativa legislativa que aún se   encuentra en proceso de discusión y elaboración, por lo que no se haría un   juicio de constitucionalidad, toda vez que se trata de disposiciones que todavía   no hacen parte del ordenamiento jurídico.    

No obstante lo expuesto, el fallo de tutela de la referencia, cuyo sentido   general comparto, destaca que el Proyecto de Estatuto Aduanero está compuesto de   686 artículos, de los cuales solo 5 tienen relación con la operación de fondeo.   Así, una vez se refirió a cada una de ellos, terminó por establecer que ninguno   se relaciona con la identidad de las comunidades accionantes, ni tampoco   repercute de mayor manera en dichos pueblos, de donde infiere que no existe una   afectación directa que conlleve la realización de la consulta previa.    

En relación con   lo expuesto, en este caso se puede estar adelantando un estudio previo de   constitucionalidad, en la medida que se examinan de manera preliminar algunas   normas que integran el proyecto de estatuto aduanero y se termina señalando que   no hay afectación directa, sin especificarse si las normas citadas tendrían   incidencia en las actividades piscícolas y turísticas que desarrollan las   comunidades accionantes, las que además hacen parte de sus fuentes de   sostenimiento, máxime si se tienen en cuenta precedentes nefastos como los   ocurridos en la bahía de Santa Marta a partir de la explotación de carbón y de   acuerdo a lo expuesto por la DIMAR, la actividad de fondeo pueda resultar   riesgosa a nivel ambiental y consecuentemente social para los habitantes de la   zona.    

En tal   medida, el estudio adelantado por la Sala de Revisión no debe terminar avalando   que el estudio previo a la definición de las zonas de fondeo, se termine   haciendo de manera posterior y se dé solamente en la fase de   implementación. Entonces no puede asimilarse el proceso de consulta que se   cumple de manera previa, libre e informada, en relación con medidas de   intervención en los territorios habitados por comunidades beneficiarias de la   medida, a aquellos que se realizan en forma posterior, cuando ya el Congreso   aprobó el estatuto aduanero y este Tribunal validó constitucionalmente su   contenido, lo que terminaría por desnaturalizar la esencia de la consulta a las   comunidades indígenas o afrodescendientes.    

En ese   orden de ideas, no es viable descartar la posibilidad de garantizar una   participación activa de las comunidades étnicamente diferenciadas ya sea desde:   (i) la “participación simple” respecto de medidas que supongan un interés   indirecto y solo accidental para la comunidad; (ii) la consulta previa en   relación a medidas que las afecten directamente; y (iii) el consentimiento   previo, libre e informado en relación con aquellas que suponen una afectación   especialmente intensa, según lo ha definido la jurisprudencia constitucional.   Entonces, a pesar de que de manera desprevenida se advierta que en este caso no   existe una afectación directa cuando la regulación no señala la forma de llevar   a cabo la actividad de fondeo, ni autoriza ni dispone su práctica en una   determinada zona del territorio nacional, ello no implica que la implementación   de estas medidas no tenga una incidencia en la comunidad, lo que conllevaría a   que se les permitiera su participación, al menos en igual medida que el resto de   la población, para su incidencia en asuntos de interés apenas accidental.    

Es así   como el excluir a grupos vulnerables de decisiones asociadas al desarrollo,   constituye una violación al derecho de participación que usualmente deriva en   amenazas o violaciones de otros derechos, porque la omisión en la participación   lleva a la toma de decisiones que no consultan todos los aspectos   constitucionalmente relevantes.    

Fecha ut supra,    

JORGE IVÁN PALACIO   PALACIO    

Magistrado    

[1]  Estos últimos vinculados oficiosamente por el a quo.    

[2]  Cuaderno 9, folio 4.    

[3]  Es importante resaltar, como se verá más adelante en la   intervención de la Autoridad Marítima, que los puertos flotantes y las   operaciones de fondeo son diferentes. Las normas señaladas por los demandantes   desarrollan esta última actividad, que se despliega en una “(…) zona definida   del espejo de agua cuyas condiciones permiten el fondeo o anclaje para que las   embarcaciones esperen un lugar de atraque o el inicio de una operación   portuaria, la inspección, cuarentena o aligeramiento de carga (…)”  (Proyecto de Estatuto Aduanero). En criterio de la Superintendencia de Puertos y   Transporte, dicha operación supone “fijar una embarcación en un lugar   mediante un ancla. También se denomina a la acción de dejar caer el ancla al   fondo  (…)” (Cuaderno 2, folio 190). Por su parte, según la DIMAR, el fondeo puede   desarrollarse para el cargue o descargue de mercancías, para el embarque o   desembarque de pasajeros, cuando no exista cupo para atracar o falten   documentos, cuando la nave sea declarada en cuarentena, entre otros (Cuaderno 2,   folio 197, respaldo). No obstante lo anterior, en el presente proyecto se   seguirá utilizando el término “puertos flotantes” por constar en el   líbelo de la demanda.    

[4]  Al respecto se menciona la Resolución No. 122 de 1995 de la   Superintendencia de Puertos y Transporte.    

[5]  Cuaderno 9, folios 65 y 66.    

[6]  Según el Proyecto de Estatuto Aduanero, el transporte multimodal es: “[El]   Traslado de mercancías por dos o más modos de transporte diferentes en virtud de   un único contrato de transporte multimodal, desde un lugar situado en un país en   que el operador de transporte multimodal toma las mercancías bajo su custodia y   responsabilidad, hasta otro lugar designado para su entrega en el que se cruza   por lo menos una frontera”.    

[7]  Cuaderno 2, folios 41 a 52; cuaderno 9, folios 995 a 998.    

[8]  Definido por la DIAN, como el conjunto de medidas adoptadas por   la autoridad aduanera, con el objeto de asegurar la observancia de las   disposiciones sobre dicha materia.    

[9]  Cuaderno 1, folio 42, respaldo.    

[10]  Cuaderno 8, folios 38 a 57.    

[11]  Cuaderno 8, folios 76 a 88 (respaldo).    

[12]  Menciona el Decreto Ley 2324 de 1984, numerales 8º y 24 del   artículo 5º.    

[13]  Entre ellas mencionó: “que en su fondo agarren bien las   anclas, esto es, que no sea de piedra ni demasiado duro, pero sí consistente;   que esté resguardado de los vientos más frecuentes o peligroso,; que en él no se   arbole ni recale mucha mar; que sea fácil de conducir los barcos hasta él”(Cuaderno   8, folio 80, respaldo).    

[14]  Cuaderno 8, folios 114 a 115    

[15]  Cuaderno 6, folios 65 a 74.    

[16]  Cuaderno 6, folios 2 a 20.    

[17]  Cuaderno 9, folios 15 a 18,    

[18]  Con anterioridad a esta providencia, el a quo había resuelto la causa   mediante sentencia del 21 de octubre de 2013. En dicha decisión amparó los   derechos invocados. No obstante, la DIAN y la Superintendencia de Puertos y   Transportes instauraron un incidente de nulidad, en el que alegaron la indebida   integración del contradictorio y la carencia de competencias para darle   cumplimiento al fallo. La DIAN argumento que quien podía desarrollar la consulta   previa era el Ministerio del Interior, que no había sido vinculado por la   autoridad judicial. Por su parte, la Superintendencia adujo que la admisión de   la tutela no le había sido notificada, desconociéndose con ello su derecho de   defensa. Igualmente, solicitaron la aclaración del fallo, ya que, en su parecer,   la sentencia carecía de congruencia y las órdenes resultaban desorbitantes,   entre otras, porque se decretaba en su totalidad la suspensión del Estatuto   Aduanero mientras se desarrollaba la consulta previa y no sólo de las   disposiciones que regulaban la operación de fondeo. La autoridad judicial   consideró que debía resolver de manera independiente cada una de las citadas   solicitudes, pues, de prosperar la nulidad, se tornaría inocua la aclaración del   fallo. En este orden de ideas, el a quo encontró que por un error   involuntario se omitió oficiar a la Superintendencia de Puertos y Transporte, de   manera que decretó la nulidad de todo lo actuado, para que esta entidad fuera   notificada en debida forma. Sin embargo, desestimó el argumento de la DIAN,   debido a que se había vinculado a la Presidencia de la República como autoridad   administrativa que podía tener interés en el asunto concreto y que, de   considerarlo, bien podía dirigir el asunto al respectivo ministerio. Además, en   gracia de discusión, quien estaba legitimada para solicitar la nulidad por ese   argumento no era la DIAN, sino la Presidencia de la República, al ser la   directamente afectada. Con todo, para evitar futuros inconvenientes, resolvió   también vincular al Ministerio del Interior y al Ministerio de Transporte   (cuaderno 1, folios 175 a 187).    

[19]  Al respecto, se hizo referencia a la Ley 70 de 1993 y el   Convenio 169 de la OIT.    

[20]  En desarrollo de este argumento, mencionó la Sentencia T-378 de 2012.    

[21]  Para sustentar este punto, citó la Sentencia T-129 de 2011.    

[22]  Sentencia T-172 de 2013.    

[23]  Cuaderno 2, folios 90 a 106.    

[24]  Cuaderno 1, folio 121 a 131.    

[25]  Cuaderno 1, folios 154 a 167.    

[26]  Cuaderno 2, folio138 a 147.    

[27]  Cuaderno 2, folios 175 a 183.    

[28]  Cuaderno 2, folio 184 a 196.    

[29]  Simplemente se limitó a señalar que recurría la decisión.    

[30]  Cuaderno 9, folios 282 a 284.    

[31]  Para ello, citó principalmente las Sentencias T-547 de 201 y   T-129 de 2011    

[32]  Cuaderno 2, folio 77.    

[33]  Para sustentar este punto, citó la Sentencia C-274 de 2013 que   estableció, como un parámetro importante para determinar la afectación directa a   los grupos étnicos, que la materia del proyecto se relacione con alguno de los   asuntos regulados en el Convenio 169 de la OIT.    

[34]  Cuaderno 1, folios 230 y 231.    

[35]  Cuaderno 1, folio 231.    

[37]  Según el Proyecto de Estatuto Aduanero, el transporte combinado es: “(…) [La]   operación que permite el transporte de mercancías de procedencia extranjera,   desde el lugar de arribo hasta otro lugar convenido para su entrega en el   territorio aduanero nacional, al amparo de hasta dos (2) contratos de transporte   por cualquier modo, fluvial, terrestre o ferroviario”.    

[38]  En cuanto al fondeo se dice que: “Parágrafo.- En los   casos en que el transportador que lleve a cabo operaciones de aligeramiento de   carga en una o varias zonas de fondeo, este inscrito como transportador bajo el   régimen de cabotaje, solo requerirá la constitución de una única garantía”.    

[39]  Al respecto, pueden consultarse, entre muchas otras, las Sentencias: T-693 de   2011, T-129 de 2011, T-116 de 2011, C-702 de 2010, T-547 de 2010, T-154 de 2009,   T-973 de 2009, T-769 de 2009, C-175 de 2009, C-461 de 2008, C-038 de 2008, T-880   de 2006, C-742 de 2006, T-737 de 2005, SU 383 de 2003, C-891 de 2002, T-652 de   1998, T-252 de 1998, SU-039 de 1997, T-342 de 1994, T-380 de 1993, T-257 de 1993   y T-188 de 1993.    

[40]  El artículo 1º de la Constitución establece: “Colombia es un   Estado social de derecho organizado en forma de República unitaria,   descentralizada, con autonomía de sus entidades territoriales, democrática,   participativa y pluralista, fundada en el respeto de la dignidad humana, en el   trabajo y la solidaridad de las personas que la integran y en la prevalencia del   interés general”.    

[41]  Artículo 7º C.P.    

[42]  Artículo 8º C.P.    

[43]  El inciso segundo del artículo 70 de la Constitución establece:   “La cultura en sus diversas manifestaciones es fundamento de la nacionalidad. El   Estado reconoce la igualdad y dignidad de todas las que conviven en el país. El   Estado promoverá la investigación, la ciencia, el desarrollo y la difusión de   los valores culturales de la Nación”.    

[44]  En este sentido, en el Auto 005 de 2009, M.P. Manuel José Cepeda Espinoza,   proferido en el marco del seguimiento a las órdenes dadas en la Sentencia T-025   de 2004 y con el objetivo de proteger a las comunidades afrocolombianas de la   violación de sus derechos fundamentales en el marco de la superación del estado   de cosas inconstitucionales, se indicó que la identificación de estas   agrupaciones no depende exclusivamente de su ubicación geográfica territorial o   del color de su piel. Por el contrario, existen elementos objetivos y subjetivos   que -de manera concomitante- las diferencian. Para los efectos de esta   sentencia, basta con señalar que los primeros, obedecen a rasgos culturales que   los distinguen de otros grupos humanos y los segundos a una identidad colectiva   que genera sentimientos de pertenencia y autoreconocimiento.    

[45]  Precisamente, en el precitado Auto, se mencionaron como sustentos de la   protección a las comunidades afro el mandato de no discriminación y el deber de   superación de la marginalidad histórica a la que han sido sometidos y que   repercute negativamente en el acceso a las oportunidades de desarrollo económico   y social a que todo colombiano tiene derecho.    

[46]  El Convenio 169 de la OIT define a los pueblos tribales, como   aquella población que al interior de cada Estado presenta “condiciones sociales,   culturales y económicas [que los distinguen] de otros sectores de la   colectividad nacional, y que [están] regidos total o parcialmente por sus   propias costumbres o tradiciones o por una legislación especial”.     

[47]  Ejemplos de esta riqueza, en tratándose de comunidades negras (término utilizado   en el artículo 55 transitorio de la Constitución) pueden encontrarse en los   múltiples reconocimientos dados por la UNESCO a sus prácticas culturales como   patrimonio inmaterial de la humanidad. Vale la pena mencionar, entre ellas, la   Fiesta de San Francisco de Asís en Quibdó,  el espacio cultural de San   Basilio de Palenque, y las músicas de marimba y cantos tradicionales del   Pacífico Sur. Al respecto, puede consultarse “Listas del   patrimonio cultural inmaterial y Registro de mejores prácticas de salvaguardia” en: http://www.unesco.org (última consulta: 22 de agosto de 2014).    

[48]  Incorporado a la legislación nacional mediante la Ley 21 de   1991, “Por medio de la cual se aprueba el Convenio número 169 sobre pueblos   indígenas y tribales en países independientes, adoptado por la 76ª. Reunión de   la Conferencia General de la O.I.T, Ginebra 1989”.    

[49] M.P. Rodrigo Escobar Gil.     

[50] M.P. Jorge Ignacio Pretelt Chaljub.    

[51]  M.P. Luis Guillermo Guerrero Pérez.    

[52] M.P. Rodrigo Escobar Gil.    

[53]  Sentencia C-030 de 2008, M.P. Rodrigo Escobar Gil.    

[54]  Ibídem. En estos mismos términos, en la Sentencia C-063   de 2010, este Tribunal manifestó que: “La regulación que sobre el tema   estableció el art. 6º del Convenio y el análisis de la jurisprudencia   constitucional arroja como resultado que la consulta previa será un mecanismo   que realice el derecho de participación plural y democrática de las comunidades   indígenas en la determinación de políticas públicas en aquellos específicos   casos en que una decisión vaya a afectarles directamente. Contrario sensu,  no será obligatoria la realización de este procedimiento en los casos en que la   afectación de la comunidad indígena no tenga estas específicas características.   Esto no significa que cuando la afectación no sea directa las comunidades   indígenas carezcan por completo de mecanismos que garanticen su derecho de   participación en dichas decisiones, sino que éstas se podrán involucrar a través   de otros mecanismos como la posibilidad que sus integrantes tienen de concurrir,   en igualdad de condiciones con todos los colombianos, en la elección de sus   representantes en las corporaciones de elección popular; la posibilidad de que,   en desarrollo del carácter público del proceso legislativo, puedan conocer las   iniciativas en trámite, promover discusiones, remitir conceptos y solicitar   audiencias; y en las posibilidades abiertas por las previsiones constitucionales   sobre la circunscripción especial indígena, porque si bien quienes allí resulten   elegidos no representan formalmente a las distintas comunidades indígenas, si   son voceros, de manera amplia, de su particular cosmovisión y pueden constituir   efectivos canales de comunicación entre las células legislativas y las   autoridades representativas de las comunidades indígenas y tribales.”    

[55]  Sentencia C-208 de 2007, M.P. Rodrigo Escobar Gil.    

[56]  M.P. Nilson Pinilla Pinilla.    

[57]  M.P. Luis Guillermo Guerrero Pérez.    

[58] M.P. Rodrigo Escobar Gil.    

[59] M.P. Rodrigo Escobar Gil.    

[60]  Subrayado por fuera del texto original.    

[61]  M.P. Luis Ernesto Vargas Silva.    

[62]  Sentencia C-175 de 2009, M.P. Luis Ernesto Vargas Silva.    

[63]  M.P. Humberto Antonio Sierra Porto.    

[64]  Subrayado por fuera del texto original.    

[65]  M.P. Luis Ernesto Vargas Silva.    

[66]  En esta providencia se hace igualmente referencia a la   definición del ethos o identidad étnica de los grupos indígenas como   supuesto de afectación directa, en los mismos términos expuestos en la Sentencia   C-175 de 2009.    

[67]  Con fines de ilustración, por ejemplo, el artículo 230 de la Ley 5ª de 1992   dispone que: “Para expresar sus opiniones toda persona, natural o jurídica,   podrá presentar observaciones sobre cualquier proyecto de ley o de acto   legislativo cuyo examen y estudio se esté adelantando en algunas de las   Comisiones Constitucionales Permanentes.”    

[68]  Constitución Política, artículos 329 y 330 (parágrafo). Sobre   la materia también se puede consultar la Sentencia C-196 de 2012.    

[69]  Ejemplos de esta riqueza, tratándose de comunidades negras –término utilizado en   el artículo 55 transitorio de la Constitución– pueden encontrarse en los   múltiples reconocimientos dados por la UNESCO a sus prácticas culturales como   patrimonio inmaterial de la humanidad. Entre ellas, vale la pena mencionar: la   Fiesta de San Francisco de Asís en Quibdó,  el espacio cultural de San   Basilio de Palenque, y las músicas de marimba y cantos tradicionales del   Pacífico Sur. Al respecto, puede consultarse “Listas del   patrimonio cultural inmaterial y Registro de mejores prácticas de salvaguardia” en: http://www.unesco.org (última consulta: 22 de agosto de 2014).    

[70]  Para ahondar en este punto, puede consultarse la Sentencia   C-068 de 2013, M.P. Luis Guillermo Guerrero Pérez, en la que se mencionó que:   “Ni la Constitución ni la ley definen el procedimiento para llevar a cabo la   consulta previa de las medidas legislativas que afectan directamente a los   pueblos indígenas. Sobre la materia se han proferido el Decreto 1320 de 1998,   por el cual se reglamenta la consulta previa con las comunidades indígenas y   afrodescendientes para la explotación de los recursos naturales dentro de su   territorio; y el Decreto 1397 de 1996, por el cual se crea la Mesa Permanente de   Concertación con los Pueblos y Organizaciones Indígenas. El primero, como lo ha   señalado la Corte, limita su ámbito de aplicación a las materias allí previstas,   más allá de que sus mandatos –en ciertos casos–   han sido inaplicados por parte de esta Corporación. El segundo, por su parte, ha   sido acogido como una importante instancia de concertación, en desarrollo de los   procesos de consulta previa”.    

[71]  En este Sentido, la Corte ha dicho que: “De conformidad con el   artículo 6, numeral 1, literal a) del Convenio 169 de 1989 de la Organización   Internacional del Trabajo sobre Pueblos Indígenas y Tribales en Países   Independientes, ratificado por Colombia a través de la Ley 21 de 1991, los   Estados Partes tienen la obligación de consultar a los grupos étnicos que   habiten en sus territorios, ‘mediante procedimientos apropiados y en   particular a través de sus instituciones representativas, cada vez que se   prevean medidas legislativas o administrativas susceptibles de afectarles   directamente’. (…) De esta manera, existe, en principio, un compromiso   internacional de gran amplitud, que obliga al Estado colombiano a efectuar el   aludido proceso de consulta previa cada vez que se prevea una medida,   legislativa o administrativa, que tenga la virtud de afectar en forma directa a   las etnias que habitan en su territorio. Al mismo tiempo, el artículo 34 del   mismo tratado estipula: ‘La naturaleza y el alcance de las medidas que se   adopten para dar efecto al presente Convenio deberán determinarse con   flexibilidad, tomando en cuenta las condiciones propias de cada país’. Es   decir, el instrumento otorga a los Estados Partes un importante margen de   discrecionalidad para determinar las condiciones en que habrán de dar   cumplimiento a los deberes internacionales que allí constan; ello, por   supuesto, en la medida en que las Partes hagan uso de dicha flexibilidad sin   dejar de cumplir con el objeto esencial de sus obligaciones que, en este caso,   consiste en asegurar la efectiva participación de los grupos étnicos en las   decisiones que les conciernan: de lo contrario, se estaría dando al artículo 34   citado un alcance que riñe con las normas más elementales sobre interpretación   de tratados, como la que consta en el artículo 31-1 de la Convención de Viena de   1969, según la cual ‘un tratado deberá interpretarse de buena fe conforme al   sentido corriente que haya de atribuirse a los términos del tratado en el   contexto de éstos y teniendo en cuenta su objeto y fin’ (…)” .Sentencia   C-891 de 2002, M.P. Jaime Araujo Rentería. Subrayado por fuera del texto   original.    

[72]  Sobre este punto se puede consultar la Sentencia T-769 de 2009,   M.P. Nilson Pinilla Pinilla.    

[73]  Un ejemplo se presentó en la Sentencia T-880 de 2006, M.P.   Álvaro Tafur Galvis.    

[74]  En la citada Sentencia C-068 de 2013, M.P. Luis Guillermo   Guerrero Pérez, se expuso que: “Por último, en lo que se refiere al   momento en que debe hacerse la consulta previa, este Tribunal ha reiterado en   varias oportunidades que la misma debe ser oportuna, o lo que es lo mismo, debe   tener ocurrencia con anterioridad a la adopción de la medida, pues ésta   constituye la etapa idónea para influir en el proceso decisorio. Expresamente,   en la Sentencia C-175 de 2009, se sostuvo lo siguiente: ‘la   obligación de realizar este procedimiento con anterioridad a la radicación del   proyecto de ley, es una condición imprescindible para dotar de efectividad e   incidencia material a la participación de las comunidades indígenas y   afrodescendientes en la determinación del contenido de las medidas susceptibles   de afectarles directamente’. En efecto, dicho escenario participativo está   diseñado para promover una concertación entre las comunidades y las instancias   gubernamentales, lo que implica que las autoridades representativas de aquéllas   deben (i) estar en la posibilidad de formular modificaciones y adiciones al   proyecto propuesto por el Gobierno; y (ii) de lograrse un acuerdo sobre la   inclusión de esa modificación, que la misma tenga la potencialidad de hacer   parte del texto definitivo de la ley.”    

[75]  Sobre este punto, en la Sentencia C-461 de 2008, M.P. Manuel   José Cepeda Espinosa, se expresó que: “La manera en la que se habrá de realizar   cada proceso de consulta previa, habrá de ser definida en forma preliminar con   las autoridades de cada comunidad indígena o afrodescendiente, a través de un   proceso pre-consultivo específicamente orientado a sentar las bases del   procedimiento a seguir en ese caso en particular, respetando a las autoridades   de cada comunidad y las especificidades culturales de la comunidad (…)”    

[76]  Al respecto, en la Sentencia C-068 de 2013, M.P. Luis Guillermo Guerrero Pérez,   se estableció que: “Una vez radicada la iniciativa en el Congreso de la   República, como expresión del principio democrático, se abre la posibilidad de   que el parlamento debata  sobre las medidas acordadas y se pronuncie sobre   la conveniencia de las mismas. En tal caso, en primer lugar, el   escenario participativo de los pueblos indígenas no se interrumpe, pues dichas   comunidades pueden hacer uso de los distintos instrumentos previstos en el   trámite legislativo que facilitan la participación ciudadana, incluso pueden   canalizar sus propuestas a través de los congresistas elegidos por la   circunscripción especial indígena; en segundo término, surge a cargo del   Congreso de la República y conforme al reglamento, la obligación de brindar   espacios más amplios y efectivos de participación, con el propósito de que sean   las propias comunidades –a través de sus representantes– quienes intervengan   informalmente en las sesiones de las Cámaras explicando el consenso logrado y   defendiendo su contenido; y finalmente, como consecuencia del principio de la   buena fe, el Gobierno Nacional debe intervenir activamente con el fin de   justificar los acuerdos a los que se llegaron, brindado todos los elementos de   juicio que permitan reconocer la importancia de la concertación lograda, como   herramienta destinada a asegurar la integridad étnica y cultural de estos   pueblos.”     

[77]  En la Sentencia T-129 de 2011, M.P. Jorge Iván Palacio Palacio, se dijo que: “Es obligatorio que no se fije un término único para materializar el   proceso de consulta y la búsqueda del consentimiento, sino que dicho término se   adopte bajo una estrategia de enfoque diferencial conforme a las   particularidades del grupo étnico y sus costumbres.”    

[79] M.P. Luis Ernesto Vargas Silva.    

[80] M.P. Manuel José Cepeda Espinosa.    

[81]  M.P. Antonio Barrera Carbonell.    

[82]   La Corte manifestó lo siguiente: “Para la Corte resulta claro   que en la reunión de enero 10 y 11 de 1995, no se estructuró o configuró la   consulta requerida para autorizar la mencionada licencia ambiental. Dicha   consulta debe ser previa a la expedición de ésta y, por consiguiente,   actuaciones posteriores a su otorgamiento, destinadas a suplir la carencia de la   misma, carecen de valor y significación. // Tampoco pueden considerarse o   asimilarse a la consulta exigida en estos casos, las numerosas reuniones que   según el apoderado de la sociedad Occidental de Colombia Inc. se han realizado   con diferentes miembros de la comunidad U’wa, pues aquélla indudablemente   compete hacerla exclusivamente a las autoridades del Estado, que tengan   suficiente poder de representación y de decisión, por los intereses superiores   envueltos en aquélla, los de la comunidad indígena y los del país relativos a la   necesidad de explotar o no los recursos naturales, según lo demande la política   ambiental relativa al desarrollo sostenible.”    

[83] M.P. Jorge Ignacio Pretelt Chaljub.    

[84] Sentencia C-461 de 2008, M.P. Manuel José Cepeda Espinosa.    

[85] Sentencia C-175 de 2009, M.P. Luis Ernesto Vargas Silva.    

[86]  M.P. Gabriel Eduardo Mendoza Martelo.    

[87]  Véase, por ejemplo, las Sentencias SU-383 de 2003, C-461 de   2008, T-129 de 2011 y C-366 de 2011.    

[88]  En la Guía para la Aplicación del Convenio 169 se afirma que: “ningún   segmento de la población nacional de cualquier país tiene derecho a vetar las   políticas de desarrollo que afecte a todo el país.   Durante las discusiones encaminadas a la adopción del Convenio, algunos   representantes indígenas afirmaban que esto permitiría a los gobiernos hacer lo   que quisieran. La Conferencia no entendió de esta manera el contenido de este   artículo del Convenio. // El artículo 7 exige a los gobiernos realizar   verdaderas consultas en las que los pueblos indígenas y tribales tengan el   derecho de expresar su punto de vista y de influenciar el proceso de toma de   decisiones. Lo anterior significa que los gobiernos tienen la obligación de   crear las condiciones que permitan a estos pueblos contribuir activa y   eficazmente en el proceso de desarrollo. En algunos casos, esto puede traducirse   en acciones dirigidas a ayudar a los referidos pueblos a adquirir el   conocimiento y las capacidades necesarias para comprender y decidir sobre las   opciones de desarrollo existentes.” Subrayado y   sombreado por fuera del texto original.    

[89]  Al respecto, en la Sentencia C-175 de 2009, M.P. Luis Ernesto   Vargas Silva, se expuso que: “cuando luego de agotado un procedimiento   previamente definido, con pretensión de incidencia en la medida a adoptar y   llevado a cabo bajo los postulados de la buena fe, las comunidades tradicionales   no prestan su consentimiento, no por ello el Estado se ve inhabilitado para   proferir la medida legislativa.” En el mismo sentido se pueden consultar las   Sentencias T-382 de 2006, C-030 de 2008, C-461 de 2008 y C-068 de 2013.    

[90]  M.P. Gabriel Eduardo Mendoza Martelo.    

[91]  M.P. Jaime Araujo Rentería.    

[92]  Subrayado por fuera del texto original.    

[93]  M.P. Luis Guillermo Guerrero Pérez.    

[94]  Sobre la materia, la Declaración de las Naciones Unidas sobre   los Derechos de los Pueblos Indígenas señala: “Artículo 10. Los pueblos indígenas no serán desplazados por la fuerza   de sus tierras o territorios. No se procederá a ningún traslado sin el   consentimiento libre, previo e informado de los pueblos indígenas interesados,   ni sin un acuerdo previo sobre una indemnización justa y  equitativa y, siempre que sea posible, la opción del regreso.” “Artículo   29. (…) 2. Los Estados adoptarán medidas   eficaces para asegurar que no se almacenen ni eliminen materiales peligrosos en   las tierras o territorios de los pueblos indígenas sin su consentimiento libre,   previo e informado.”    

[95]  Sentencia C-196 de 2012, M.P. María Victoria Calle Correa.    

[96]  En la Sentencia C-702 de 2010, M.P. Jorge Ignacio Pretelt Chaljub, la Corte   declaró inexequible el Acto Legislativo 01 de 2009 que   modificaba el artículo 108 de la Constitución, sobre el   aval de candidatos por parte de los partidos y movimientos políticos cuya personería jurídica se obtuvo por la circunscripción   especial de minorías étnicas, por no haber surtido el   proceso de consulta previa.    

[97]  Sentencia C-615 de 2009, M.P. Humberto Antonio Sierra Porto.    

[98]  Sentencias C-461 de 2008, C-175 de 2009 y C-196 de 2012.    

[99]  Así, por ejemplo, mientras que en la Sentencia C-030 de 2008 se   declaró la inconstitucionalidad de la totalidad de la Ley Forestal General por   omitir la realización de la consulta previa; en la Sentencia C-461 de 2008, por   el contrario, el fallo se limitó a suspender la ejecución de los proyectos   previstos en la Ley del Plan Nacional de Desarrollo (Ley 1151 de 2007), que   afectaban en forma directa y específica a los grupos indígenas y comunidades   afrodescendientes de las zonas donde se pretendían implementar. En esta última   providencia, se dispuso que: “considera la Sala Plena que en el presente   proceso es posible, en aplicación del principio de conservación del derecho,   proteger los valores y derechos constitucionales afectados por la inclusión en   la Ley del Plan de disposiciones cuya consulta previa era obligatoria y se   omitió, sin necesidad de recurrir a una declaratoria de inexequibilidad de toda   la ley ni de todos los artículos de sus partes general y específica. Es   procedente en este caso declarar que la Ley 1151 de 2007 es exequible, siempre y   cuando se entienda que se suspenderá la ejecución de los proyectos –y de los   respectivos programas o presupuestos plurianuales– incluidos en la misma que   tengan la potencialidad de incidir de manera directa y específica sobre pueblos   indígenas o comunidades afrodescendientes, hasta tanto se realice en forma   integral y completa la consulta previa específica exigida por el bloque de   constitucionalidad, de conformidad con las pautas trazadas para ello por la   doctrina constitucional reiterada en la presente providencia.” Sombreado por fuera del texto original.    

[100]  Con fines de ilustración, como previamente se señaló, el artículo 230 de la Ley   5ª de 1992 dispone que: “Para expresar sus opiniones toda persona, natural o   jurídica, podrá presentar observaciones sobre cualquier proyecto de ley o de   acto legislativo cuyo examen y estudio se esté adelantando en algunas de las   Comisiones Constitucionales Permanentes.”    

[101]  Artículo 3, referente a las definiciones. Cuaderno 11, folio   11.    

[102] En palabras del Consejo de Estado, el cabotaje   consiste: “en una especie de cargamento que se transporta de un puerto a otro,   por vía marítima o aérea, y a tal actividad, según  el artículo 39 de la   Resolución 2450 de 1997, expedida por el Director General de la DIAN,    corresponde igual tratamiento que el que rige para el tránsito aduanero.”   Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Primera,   Consejera ponente: Olga Inés Navarrete Barrero, febrero trece (13) de dos mil   tres (2003).    

[103]  El proyecto de Estatuto define el concepto de Territorio   Aduanero Nacional en los siguientes términos: “(…) Demarcación dentro de la   cual se aplica la legislación aduanera; cubre todo el territorio nacional,   incluyendo el subsuelo, el mar territorial, la zona contigua, la plataforma   continental, la zona económica exclusiva, el espacio aéreo, el segmento de la   órbita geoestacionaria, el espectro electromagnético y el espacio donde actúa el   Estado colombiano, de conformidad con el derecho internacional o con las leyes   colombianas a falta de leyes internacionales”.    

[104]  Definidas en el Proyecto de Estatuto como “Toda actividad de   embarque, desembarque, entrada, salida, traslado, circulación y almacenamiento   de las mercancías objeto de comercio internacional, sujeta al control aduanero”.    

[105]  Cuaderno 1, folios 229 a 232.    

[106]  Subrayado y sombreado por fuera del texto original.    

[107]  Cuaderno 6, folios 41 a 51 y cuaderno 8, folio 97.    

[108]  Cuaderno 8, folios 98 a 99.    

[109]  Cuaderno  8, folios 103 a 164.