T-651-13

           T-651-13             

Sentencia T-651/13    

ACCION DE TUTELA   CONTRA PROVIDENCIAS JUDICIALES-Requisitos generales y   especiales de procedibilidad    

ACCION DE TUTELA   CONTRA PROVIDENCIAS JUDICIALES-Línea jurisprudencial   sobre causales genéricas y específicas de procedibilidad    

ACCION DE TUTELA   CONTRA PROVIDENCIAS JUDICIALES-Evolución   jurisprudencial respecto al reemplazo de la expresión “vía de hecho” por la de   “causales genéricas de procedibilidad”    

DEFECTO MATERIAL O   SUSTANTIVO-Configuración    

La   estructuración de un defecto sustantivo o material, como causal especial de   procedibilidad de la acción de tutela se produce cuando la respectiva autoridad   judicial (i) desconoce las normas de rango legal o infralegal, (ii) ya sea por   su absoluta inadvertencia, (iii) por su indebida aplicación, (iv) por un error   grave en su interpretación o (v) por el desconocimiento de alguna sentencia   judicial con efectos erga omnes cuyos precedentes se ubican en el mismo rango de   la norma sobre la que pesa la cosa juzgada.    

DEFECTO SUSTANTIVO POR   INTERPRETACION ERRONEA O IRRAZONABLE DE LA NORMA-Hipótesis en las cuales puede incurrir la autoridad judicial    

Respecto del defecto sustantivo alegado a partir de una errada interpretación   normativa, la jurisprudencia constitucional ha sido enfática en indicar que no   cualquier interpretación tiene la virtualidad de estructurar una vía de hecho,   por lo que esta debe ser abiertamente arbitraria y su error tan evidente, que la   juridicidad del pronunciamiento que se controvierte sea fácilmente desvirtuable. En consecuencia, ha dicho la Corte que el   juez de tutela, en principio, no está llamado a definir la forma correcta de   interpretación del derecho; sin embargo, en aquellos eventos en los que la   interpretación dada por el juez ordinario carezca de razonabilidad y se cumplan   los requisitos anteriormente mencionados, se hace procedente la intervención del   juez constitucional.    

ACCION DE TUTELA   CONTRA PROVIDENCIAS JUDICIALES Y PRINCIPIO DE SUBSIDIARIEDAD-Procedencia excepcional por cuanto apoderado no sustentó recurso de   casación, falta de diligencia que no es imputable al accionante quien se   encuentra en estado de indefensión    

PENSION DE VEJEZ-Obligación   del empleador de realizar aprovisionamiento hacia futuro sobre cálculo actuarial   por tiempo de servicios    

DEBER LEGAL DE APROVISIONAMIENTO-Los   empleadores particulares, cualquiera sea su capital, deben responder por las   cotizaciones a pensiones de sus trabajadores, causadas por los servicios   prestados desde 1946, independientemente de la entrada en funcionamiento del ISS    

Referencia: expediente T 3913410    

Acción de tutela de Luis Fernando Gaona   Garzón contra el Juzgado Veintiséis Laboral del Circuito de Bogotá y la Sala   Laboral del Tribunal Superior de la misma ciudad.    

Magistrado Ponente:    

ALBERTO ROJAS RÍOS    

Bogotá D.C., septiembre diecisiete (17) de dos mil   trece (2013)    

La   Sala Octava de Revisión de la Corte Constitucional   integrada por los Magistrados Luis Ernesto Vargas Silva, María Victoria Calle   Correa y Alberto Rojas Ríos, quien la preside, en ejercicio de sus competencias   constitucionales y legales, específicamente las previstas en los artículos 86 y   241 numeral 9º de la Constitución Política y en los artículos 33 y siguientes   del Decreto 2591 de 1991, ha proferido la siguiente    

SENTENCIA    

Dentro   del proceso de revisión de la sentencia proferida en primera instancia el 13 de   marzo de 2013, por la Sala de Casación Laboral de la Corte Suprema de Justicia,   y en segunda instancia el 25 de abril de 2013, por la Sala de Casación Penal de   la misma Corporación.      

I.   ANTECEDENTES    

1.         Hechos    

El señor Luis Fernando Gaona Garzón,   actuando a través de apoderado judicial[1],   manifestó que laboró para Bancolombia S.A., desde el 1º de marzo de 1964 hasta   el 2 de julio de 1976, es decir, por aproximadamente 12 años, 4 meses y un día,   ejerciendo cargos de carácter directivo como auxiliar contable y jefe de   operaciones financieras -folio 3 del cuaderno principal.    

Su nueva vinculación laboral se dio con   el Banco Cafetero, llamado después Bancafé, desde el 17 de septiembre de 1976   hasta el 6 de octubre de ese mismo año.    

Seguidamente laboró para la empresa Flota   Magdalena S.A., por el lapso de un año (1) y cuatro (4) meses, comprendidos   entre el 3 de febrero de 1978 y el 30 de junio de 1979 -folio 3 del   cuaderno principal.    

Finalmente, retornó a Bancafé en donde   laboró desde 19 de julio de 1979 hasta el 9 de octubre de 1996, para un tiempo   total de servicio de 17 años, 3 meses y 9 días, desempeñándose como revisor de   operaciones en el área operativa de Bogotá.    

De esta manera, el tiempo total laborado   por el demandante corresponde a 1548 semanas, esto es, 30 años, 11 meses y 10   días, prestando su labor tanto en entidades públicas como privadas -folio 53 del   cuaderno principal.    

El 17 de mayo de 2005 y el 30 de junio de   2006 el accionante presentó derechos de petición en los cuales solicitó a   Bancolombia S.A. el reconocimiento y pago de las cotizaciones relacionadas con   el tiempo que laboró en esa entidad, sin que la empresa accediera a las mismas   -folio 54 del   cuaderno principal.    

El 28 de enero de 2009, el accionante   presentó escrito ante el Instituto de Seguros Sociales con el fin de que le   fuese reconocido su derecho a la pensión de vejez.    

Por Resolución No 007306 de junio 25 de   2009, el ISS resolvió no conceder el derecho reclamado por el accionante al   considerar que no reunía los requisitos previstos por el Acuerdo 049 de 1990   aprobado por el Decreto 758 del mismo año, pues de las 400 semanas que   registraba de aportes, tan solo 323 habían sido cotizadas en los últimos 20 años   -folio 53 del cuaderno principal.    

La anterior decisión fue recurrida y   apelada de manera oportuna. Sin embargo, el ISS mediante Resolución 00000616 de   mayo 27 de 2010 confirmó la anterior resolución, quedando así agotados los   recursos otorgados por la ley, sin obtener decisión favorable a sus intereses.    

El 31 de agosto de 2011, el apoderado del   accionante presentó demanda ordinaria laboral contra Bancolombia S.A., con el   fin de obtener el pago de los aportes para pensión causados durante el tiempo   que laboró en esa entidad.    

El 16 de julio de 2012, el Juzgado 26   Laboral del Circuito de Bogotá profirió sentencia en la cual absolvió a   Bancolombia S.A. de las pretensiones y condenó en costas al demandante -CD   contentivo de la audiencia de juzgamiento allegado al expediente.    

2. Argumentos   de la tutela    

El apoderado del   accionante expresa que el 31 de agosto de 2011, presentó demanda laboral   ordinaria contra Bancolombia S.A., con el propósito de obtener el reconocimiento   y pago de los aportes para pensión de vejez del accionante, correspondientes al   periodo comprendido entre el 1º de marzo de 1964 al 2 de julio de 1976.    

Afirma que el   Juzgado 26 Laboral del Circuito de Bogotá y la Sala Penal del Tribunal Superior   de esta misma ciudad, incurrieron en una vía de hecho por desconocimiento de las   normas constitucionales y legales al proferir sentencia absolutoria en favor de   Bancolombia S.A., lo que trajo consigo la vulneración de los derechos   fundamentales del accionante -folio 17 del cuaderno principal.    

Como sustento a   sus argumentos, el accionante trajo a consideración la sentencia T-784 de 2010   de la Corte Constitucional, en la cual se resolvió favorablemente un caso   similar al suyo. Igual cita hizo de una sentencia de la Sala de Casación Laboral   de la Corte Suprema de Justicia, del 3 de marzo de 2010 (Rad. 36268). Explicó el   peticionario que en ambos casos se dio una interpretación amplia y favorable de   las normas legales y constitucionales a los trabajadores, en las que se   consideró que debían acumularse los tiempos laborados por estos, aun cuando sus   vínculos laborales hubiesen concluido antes de la entrada en vigencia de la Ley   100 de 1993. Por ello, sostuvo que las decisiones judiciales que ahora   controvierte “desconocieron en forma flagrante las normas constitucionales,   legales y los lineamientos jurisprudenciales antes transcritos, los cuales   estaban obligados a tener en cuenta, puyes no de otra manera se puede entender   el presente asunto, ya que, el reconocimiento y pago es una garantía que gozan   las personas que han laborado por un espacio considerable de tiempo, como sucede   con el señor FERNANDO GAONA, quien laboró por un espacio superior a los 30 años,   es decir, aproximadamente la mitad de su vida, con una expectativa mínima, como   es la de adquirir su pensión y poder disfrutar en vida el fruto de su trabajo.    

Igualmente las   entidades accionadas en sus sentencias, estaban obligadas a observar el   principio de favorabilidad y condición más favorable que rige el derecho laboral   y de la seguridad social, la cual señala que la interpretación de las normas se   debe resolver acogiendo la tesis más favorable al trabajador, significando lo   anterior, que tanto el Juzgado como el Tribunal en el presente asunto, debieron   haber observado las interpretaciones favorables que ha llevado a cabo tanto la   Honorable Corte Suprema de Justicia –Sala de4 Casación Laboral- así como la   Honorable Corte Suprema de Justicia, reconociendo el derecho de los trabajadores   a habilitar todo el tiempo laborado para efectos del reconocimiento de su   (sic). Pensiones, sin que los patronos se puedan excusar en la no   cobertura del ISS en algunas regiones del país.”    

Finalmente,   señaló que el denominado defecto material o sustantivo desarrollado por la   jurisprudencia constitucional se encuentra estructurado en el presente caso,   pues “pese a la autonomía de los jueces para elegir las normas jurídicas   pertinentes al caso en concreto, para determinar su forma de aplicación y para   establecer la manera de interpretar e integrar el ordenamiento jurídico, no les   es dable en esta labor apartarse de las disposiciones consagradas en la   Constitución o la Ley, pues de hacerlo, se constituye en una causal de   procedencia de la acción de tutela contra la decisión adoptada” (sic) –folio   35 del cuaderno principal.    

3. Solicitud    

Por lo anterior,   solicita la protección de los derechos fundamentales a la vida, a la igualdad,   al mínimo vital, a la seguridad social y al debido proceso. Para ello pide   “dejar sin efecto” las sentencias proferidas por el Juzgado 26 Laboral del   Circuito de Bogotá y la Sala Laboral del Tribunal Superior de esta misma ciudad,   y ordenar en su lugar, que Bancolombia S.A., dentro de las 48 horas siguientes a   la notificación del fallo de tutela, proceda a pagar al Instituto de Seguros   Sociales los aportes por concepto de invalidez, vejez y muerte del accionante,   desde el día 1º de marzo de 1964 al 2 de julio de 1976, con la constitución de   un título pensional, previo cálculo actuarial, o en su defecto que se ordene a   Bancolombia S.A. el pago de los aportes necesarios para que el señor Gaona   Garzón pueda acceder a la pensión de vejez, disponiendo igualmente de título   pensional -folio 39 del cuaderno principal.    

4. Pruebas que obran en el expediente    

3.1 Fotocopia de   la cédula de ciudadanía del señor Luis Fernando Gaona Garzón, en la que consta   que nació el 16 de diciembre de 1947, es decir, que para el momento de   interposición de la presente acción de tutela (marzo 5 de 2013) contaba con 65   años de edad, folios 42 y 68 del cuaderno principal.    

3.2 Copia de   certificación suscrita por el Gerente de Gestión Humana Región Bogotá –Sabana y   Filiales- de Bancolombia S.A. en la que certifica que el señor Luis Fernando   Gaona Garzón laboró para esa entidad entre el 1° de marzo de 1964 y el 2 de   julio de 1976, folio 43 del cuaderno principal.    

3.3 Copia de   derecho de petición presentado por el apoderado del accionante el 26 de mayo de   2011 a Bancolombia S.A., en el que solicita el pago de los aportes pensionales   del accionante al Instituto de Seguros Sociales, correspondientes al tiempo por   él laborado en dicha entidad bancaria,  folios 44 a 47, del cuaderno   principal.    

3.4 Copia de la   respuesta presentada el 12 de julio de 2011 por el Gerente de Gestión Humana   –Región Bogotá y Sabana- de Bancolombia S.A., en la que confirmó al apoderado   del accionante que en efecto el señor Gaona Garzón prestó sus servicios al banco   entre el 1° de marzo de 1964 y el 2 de julio de 1976, en el municipio de   Fusagasugá, lugar en el cual, el cubrimiento de los riesgos de invalidez, vejez   y muerte –IVM- a cargo del Instituto de Seguros Sociales, empezó a regir a   partir del 6 de junio de 1976.    

Explicó que de   conformidad con el Acuerdo 224 de 1966, aprobado por el Decreto 3041 del mismo   año, el ISS inició su cobertura para los referidos riesgos a partir del 1° de   enero de 1967, cubrimiento que se fue extendiendo paulatinamente en el   territorio nacional. Por esta razón, para Bancolombia S.A., “era física y   jurídicamente imposible efectuar aportes o descontar de la nómina de sus   empleados los aportes para el cubrimiento del riesgo de vejez ante el ISS, razón   por la cual la vigencia de la relación laboral del señor Gaona Garzón, no fue   posible realizar aportes del ISS, tal como se refleja en la historia laboral,   expedida por este Instituto a nombre de éste.”    

Posteriormente, y   tras citar una sentencia de la Sala de Casación Laboral de la Corte Suprema de   Justicia del 7 de febrero de 1996, en la que se consideró que  “no hay pensiones compartidas con menos de 10 años de servicios al momento de   iniciar su cobertura el Seguro”, concluye señalando que “bastan las   razones expuestas para concluir que el actor no le existe derecho a la pensión   de jubilación que pretende a cargo del ISS con las consecuentes cuotas o bonos   pensionales a cargo de los empleadores ‘y tampoco a la pensión de vejez, toda   vez que no cumplió con los requisitos exigidos para tal fin’…”. -folios 49 y   50 del cuaderno principal.    

3.5 Copia de   documento suscrito por Lorenzo Ruíz Ortíz en su calidad de Jefe de Departamento   Compensación y Beneficio de Bancafé, por el que hace constar que el señor Gaona   Garzón laboró en dicha entidad bancaria desde el 19 de julio de 1979 hasta el 9   de octubre de 1996, siendo su último cargo el de Revisor de Operaciones en el   Área Operativa en Bogotá, folio 51 del cuaderno principal.    

3.6 Copia de   certificado de información laboral expedido por el Ministerio de Hacienda y   Crédito Público, emitido el 2 de junio de 2010, en el que consta la vinculación   laboral del señor Gaona Garzón con el Banco Cafetero desde el 17 de septiembre   de 1976 al 6 de junio de ese mismo año, y desde el 19 de julio de 1979 hasta el   9 de octubre de 1996, folio 52 del cuaderno principal.    

3.7 Copia de la   Resolución No 007306 de 25 de junio de 2009, proferida por el Instituto de   Seguros Sociales, por medio de la cual negó la pensión de vejez al accionante,   al determinar que el señor Gaona Garzón solo tenía cotizadas 400 semanas, de las   cuales 323 fueron lo fueron en los últimos 20 años anteriores al cumplimiento de   la edad mínima requerida, folio 53 del cuaderno principal.    

3.8 Copia de   reporte generado por el Instituto de Seguros Sociales en el que informa que para   el periodo comprendido entre enero de 1967 y mayo de 2010, el señor Gaona Garzón   acumula a pensiones, 396.71 semanas cotizadas, folio 54 y 55 del cuaderno   principal.    

3.9 Copia de la   demanda laboral de mayor cuantía presentada por el abogado Fernando Rojas   Andrade, apoderado del accionante contra Bancolombia S.A. y tramitada ante el   Juez Laboral del Circuito de Bogotá, reparto, folios 56 a 67 del cuaderno   principal.    

3.10 Dos   declaraciones extra juicio rendidas por los ciudadanos Dagoberto Meneses   Gutiérrez y Miryam Isabel Montoya Delgado ante el Notario Primero del Circulo   del Espinal (Tolima) de fecha 8 de noviembre de 2012. Ambas declaraciones   coinciden en señalar que conocen al señor Gaona Garzón desde hace más de 29 y 30   años respectivamente. Explican que el accionante cuenta con más de 60 años de   edad, no tienen trabajo alguno, su salud es delicada, y por su difícil situación   económica, vive de la caridad pública y de la ayuda de algunos conocidos o   amigos. En cuanto a la vivienda, explican que viene ocupando una habitación que   le ofreció un amigo, Folios 71 y 72 del cuaderno principal.    

3.11 Documento   recibido por la Sala de Casación Laboral de la Corte Suprema de Justicia el 6 de   marzo de 2013, en el cual la apoderada general de Bancolombia S.A., actuando   como tercero interviniente, en respuesta a la acción de tutela de la referencia,   manifiesta que esta es la segunda acción de tutela que promueve el accionante   con el mismo fin, pues ya el 30 de noviembre de 2010, le había sido notificado   una acción de tutela en igual sentido. Explica la improcedencia de la obligación   de pagar un bono pensional a cargo de dicha entidad financiera, además de anotar   que de ampararse algún derecho, debe recordarse la aplicación de la prescripción   contenida en el artículo 151 del Código de Procedimiento Laboral. Además,   tampoco cumplió el accionante con el requisito de la inmediatez al haber dejado   pasar más de 5 meses desde que se dictó la sentencia de segunda instancia en el   proceso ordinario laboral. Finalmente, advierte que el accionante, acudió a la   acción de tutela para obtener el reconocimiento pensional que por vía ordinaria   le fue negado, incluso a pesar de no haber agotado el recurso extraordinario de   casación, folios 26 a 48 del segundo cuaderno.    

3.12   Dos CD que contienen las sentencias de primera y segunda instancia dentro del   proceso ordinario laboral que el accionante iniciara en contra de Bancolombia   S.A., folio 103 del segundo cuaderno.    

3.12.1   En uno de los CD, consta la grabación de la audiencia pública surtida el 16 de   julio de 2012 por el Juzgado Veintiséis Laboral del Circuito de Bogotá, en la   cual se dictó sentencia exonerando a Bancolombia S.A. de la obligación de   realizar los aportes pensionales que el reclamante afirma debieron hacerse por   el tiempo por él laborado en dicha entidad bancaria entre el 1° de marzo de 1964   y el 2 de julio de 1976.    

Los   fundamentos de la decisión de primera instancia en el proceso ordinario laboral   se pueden sintetizar en los siguientes puntos:    

–          Inicialmente, la juez de instancia confirmó que   existió una relación laboral entre el banco accionado y el peticionario.   Seguidamente, señaló que la Ley 90 de 1946 por la cual se estableció el seguro   social obligatorio y se creó el Instituto de Seguros Sociales, previó en sus   artículos 72 y 76 que las prestaciones reglamentadas en esta ley, que venían a   cargo de los patronos en virtud de normas anteriores, seguirían rigiéndose por   aquellas, hasta tanto fuesen asumidas por el Instituto de Seguros Sociales, lo   cual se haría de manera gradual, por haberse cumplido los aportes previos para   cada caso, dejando en claro que esta responsabilidad previsional era una   obligación a cargo del empleador en forma directa. El seguro de vejez   reemplazaría entonces la pensión de jubilación.    

–          En el marco de la norma citada, los riesgos de   Invalidez, Vejez y Muerte –IVM-, se fueron asumiendo de manera gradual por parte   del Instituto de Seguros Sociales, tal y como lo dispuso el Decreto 1824 de   1965, aprobatorio del Acuerdo 189 de 1965 dictado por el Consejo Directivo de   esa misma institución.    

–          De esta manera, el primer contingente de   trabajadores inscritos en el ISS, fueron aquellos que se localizaban en las   zonas inicialmente cubiertas por esta entidad. Por ello, en aquellas zonas en   las que el ISS no tenía cobertura aún, el riesgo no podía ser asumido, lo que   hacía material y jurídicamente imposible que el empleador afiliase a sus   trabajadores al ISS. Por esta razón, la obligación pensional debía seguir bajo   responsabilidad del empleador hasta tanto el ISS ampliase su cobertura en todas   las regiones, para así asumir los riesgos de IVM en todo el país. En   consideración a lo anterior, al no existir una obligación del empleador en   inscribir al trabajador al ISS, dicho riesgo subsistía directamente en cabeza   del patrono.    

–          En consideración a los anteriores fundamentos, la   juez señaló que en el presente caso, el riesgo de IVM fue asumido por el ISS   para el municipio de Fusagasugá a partir de mayo de 1976, razón por la cual el   banco no tenía obligación jurídica alguna de afiliar al peticionario al ISS con   anterioridad a dicha fecha, por ser materialmente imposible hacerlo, y por ello   el empleador conservaba la responsabilidad respecto de los riesgos de IVM. Para   el efecto, la juez citó la sentencia del 9 de septiembre de 1982 (rad. 971) de   la Sala Plena de la Corte Suprema de Justicia, que consideró que no se trata que   los reglamentos del ISS modifiquen o deroguen las normas legales en materia   prestacional, sino que las nuevas normas legales subrogan los riesgos asumidos   bajo un contexto jurídico de aseguramiento general y permanente.    

–          Por todo lo anterior, concluye la juez de primera   instancia en este proceso laboral, que no le asistió obligación a Bancolombia   S.A. de asumir la afiliación del actor al ISS por el riesgo de vejez entre el   mes de marzo de 1964 y mayo de 1976. Con todo, aclaró que el banco afilió al accionante al ISS a partir del mes de junio de   1976, cuando dicha entidad de aseguramiento amplió su cobertura al municipio de   Fusagasugá.    

3.12.2   En otro CD anexo al folio 103 del segundo cuaderno del expediente de tutela,   consta la grabación de la audiencia pública de fecha 12 de septiembre de 2012,   en la cual la Sala Laboral del Tribunal Superior de Bogotá, confirmó la decisión   impugnada.    

Los   fundamentos de esta decisión judicial de segunda instancia, se pueden sintetizar   en los siguientes puntos:    

–          Explicó la Sala Laboral del Tribunal Superior de   Bogotá que las pensiones de jubilación que se encontraban a cargo del empleador,   desaparecerían tan pronto el ISS los asumiera según lo dispuesto por sus   reglamentos (Acuerdo 224 de 1966, aprobado por el Decreto 3041 de ese mismo   año). Así, mientras ello sucedía, las prestaciones correspondientes seguían a   cargo del empleador.    

–          Así, para la época en que el accionante laboró   para el banco, se encontraba vigente el régimen pensional patronal directo,   contenido en el artículo 160 del Código Sustantivo del Trabajo –CST-, según el   cual se reconocía la pensión de jubilación al cumplirse 20 años de servicios con   el mismo empleador y una edad de 55 años si era hombre y 50 si se era mujer. Con   el fin de salvaguardar los intereses de los trabajadores obligados de afiliarse   al ISS, el referido Acuerdo 224 de 1966 del ISS dispuso en su artículo 60, que   aquellos trabajadores que al momento de asumirse los riesgos de IVM por parte   del ISS, tuviesen 15 años o más de servicios, continuos o discontinuos con mismo   empleador, ingresarían al ISS como afiliados. Así, al cumplirse el tiempo de   servicios indicado en el CST, podrían exigir de su empleador el reconocimiento   de la pensión de jubilación, pero debía seguir cotizando al ISS con el fin de   lograr el reconocimiento de su pensión de vejez. Así, alcanzado el   reconocimiento de la pensión de vejez, solo sería de cuenta del patrono, el   mayor valor, si lo hubiere, entre la pensión de jubilación y la de vejez.    

–          En consideración a lo anterior, la Sala Laboral   del Tribunal señaló que en el caso del señor Gaona Garzón no cumplió con los   requisitos contenidos en el referido artículo 60 del Acuerdo 224/66, pues solo   acumuló 12 años, 4 meses y un día de servicios con Bancolombia S.A.-, cuando la   norma imponía un mínimo 15 años. Aunado al incumplimiento de esta exigencia   legal, Bancolombia S.A. solo tuvo la obligación de inscribir al demandante al   ISS a partir del mes de junio de 1976, cuando amplió su cubrimiento al municipio   de Fusagasugá.    

–          Recuerda el Tribunal, que la Sala de Casación   Laboral de la Corte Suprema de Justicia, en un pronunciamiento con radicado 8453   de abril 8 de 1996, indicó que de acuerdo al reglamento general de inscripción   de trabajadores a los riesgos de IVM a cargo del ISS, los primeros afiliados   serían quienes estuviesen en aquellas zonas en las que esta entidad ya tuviese   cubrimiento. Este mismo planteamiento fue contemplado en el Decreto 758 de 1990   (Acuerdo 049 de 1990), así como en el reglamento general de inscripción al ISS,   Decreto 3063 de 1989 (Acuerdo 044 de 1989).    

–          De esta manera, la Sala Laboral del Tribunal   Superior de Bogotá concluye que en el presente caso, la responsabilidad del ISS   para asumir el pago de los riesgos de IVM, nació a partir del momento en que su   cobertura se hubiese extendido a aquella región en la que no lo venía haciendo,   momento a partir del cual el empleador asume la obligación de afiliar a sus   trabajadores al ISS. Por lo anterior, Bancolombia S.A. solo tuvo la obligación   de afiliar al accionante, a partir del mes de junio de 1976, cuando el ISS   extendió su cubrimiento al municipio de Fusagasugá, lo que en efecto así hizo.    

–          Por las anteriores razones, la Sala Laboral del   Tribunal Superior de Bogotá, confirmó la sentencia de primera instancia dictada   por el Juzgado 26 Laboral del Circuito de esta misma   ciudad, que exoneró a Bancolombia S.A. de las pretensiones del señor Luis   Fernando Gaona Garzón.    

4. Respuesta   de las entidades vinculadas a la acción de tutela    

4.1 El Juzgado 26   Laboral del Circuito de Bogotá se pronunció en relación con la acción de tutela   y solicitó negar el amparo de los derechos alegados por el accionante, habida   consideración de que no hubo vulneración de los mismos al proferirse la decisión   por parte de ese despacho. Explica que si bien no cuenta con el expediente   físico de dicho proceso laboral por haberse enviado a la Corte Suprema de   Justicia, acompaña su intervención con el CD en el que se encuentra la decisión   judicial asumida en audiencia por esa instancia judicial -folio 21, segundo   cuaderno.    

4.2 En el mismo   sentido, la Sala Laboral del Tribunal Superior de Bogotá, señala que la decisión   adoptada en el presente caso, se encuentra contenida en un CD que anexa a su   respuesta. Sin embargo, solicita la denegación del amparo constitucional   solicitado –folios 104 y 105 segundo cuaderno.    

5. Decisiones   judiciales objeto de revisión    

5.1 Primera   Instancia    

La Sala   de Casación Laboral de la Corte Suprema de Justicia, en decisión del 13 de marzo   de 2013, aseveró la improcedencia de la misma, habida consideración de que   “contra la sentencia dictada por la Sala Laboral del Tribunal Superior de   Bogotá, el accionante tuvo la posibilidad de interponer el recurso   extraordinario de casación. Sin embargo, no agotó este medio de defensa idóneo y   eficaz, renunciando así, a la oportunidad para que el juez natural se   pronunciara sobre la procedencia de sus peticiones. Medio de defensa que ahora   no puede reemplazarse con este amparo constitucional, pues contraviene lo   previsto en el numeral 1° del artículo 6° del Decreto 2591 de 1991”-folios   111y 112, segundo cuaderno.    

5.2   Impugnación    

Indicó el   apoderado del señor Luis Fernando Gaona Garzón, que si bien se contaba con el   recurso extraordinario de casación, el mismo no es lo suficientemente expedito   para proteger los derechos del accionante, a pesar de que “el recurso de   casación ya se interpuso”. En efecto, aclara que si bien éste se   presentó el 26 de septiembre de 2012, hasta el momento de tramitar esta acción   de tutela, éste no había sido asignado o repartido a un Despacho para su   conocimiento[2].   Por esta razón, controvierte el argumento esbozado por el a quo que   consideró que la acción de tutela no era la vía judicial apropiada para alcanzar   la revocatoria de una sentencia, afirmación que no solo desconoce la   jurisprudencia constitucional sobre el particular, sino también el contexto   fáctico de la tutela, en particular al no valorar las declaraciones rendidas por   dos personas que conocen al señor Gaona Garzón, y quienes afirmaron que éste se   encontraba viviendo en condiciones de miseria -folios 120-123, segundo cuaderno.    

5.3 Segunda   Instancia    

La Sala   de Casación Penal de la Corte Suprema de Justicia, en sentencia del 25 de abril   de 2013 reiteró lo expresado por el a quo y confirmó la sentencia de   primera instancia. Aseveró que el accionante tuvo a su disposición el recurso   extraordinario de casación, “que de haberlo interpuesto dentro del término   legal, le hubiere permitido controvertir sus desacuerdos con las sentencias de   primer y segundo grado; de ahí que si el accionante no atacó por vía del recurso   extraordinario la inconformidad que tenía y dejó vencer el término para   interponerlo, no puede ahora, utilizar la acción de tutela como medio   alternativo”. Señala finalmente, que no es a través de la acción de tutela   que el accionante va a lograr enmendar su error.    

II.   CONSIDERACIONES Y FUNDAMENTOS    

1.         Competencia    

Esta   Corte es competente para revisar el presente fallo de tutela de conformidad con   lo previsto en los artículos 86 y 241 de la Constitución Nacional, el Decreto   2591 de 1991 y las demás disposiciones pertinentes.    

2.         Problema Jurídico    

Corresponde a la Sala de Revisión determinar si las   providencias judiciales proferidas en el trámite del proceso ordinario laboral   promovido por el señor Luis Fernando Gaona Garzón contra Bancolombia S.A., por   las que se exoneró a dicha entidad bancaria de asumir el pago de los aportes   pensionales  causados entre el 1º de marzo de 1964 y el 2 de julio de 1976,   tiempo durante el cual el accionante laboró para dicho banco, vulneraron sus   derechos fundamentales a la vida, a la igualdad, al mínimo vital, a la seguridad   social y al debido proceso.    

Antes de detenerse a estudiar el problema jurídico   propuesto, debe la Sala establecer la procedencia de la acción de tutela, es   decir, si en este caso se cumplen los presupuestos procesales que permiten el   estudio por esta vía de la protección solicitada. Por esta razón, la Sala se   pronunciará sobre los siguientes aspectos: (i) la procedencia de la   acción de tutela contra providencias judiciales; (ii)  los requisitos generales y específicos de procedencia de la acción de tutela   contra providencias judiciales, (iii) haciendo especial énfasis en el   defecto material o sustantivo; y finalmente, (iv) se resolverá el caso   concreto.    

3.        Procedencia de la acción de tutela contra   providencias judiciales. Reiteración de jurisprudencia     

La Constitución   Política dispone en su artículo 86 que la acción de   tutela es un mecanismo judicial preferente y sumario para alcanzar la protección   inmediata y efectiva de los derechos fundamentales. Sin embargo, se   aclara que éste es una vía judicial de carácter subsidiario[3] a la   que se acude en ausencia de otros medios ordinarios de defensa, o cuando   existiendo estos, la acción de tutela se tramite como mecanismo transitorio de   defensa judicial para evitar un perjuicio irremediable[4].    

Se confirma así,   que la acción de tutela no es una vía judicial adicional o paralela[5] a los   mecanismos judiciales previstos por el Legislador, como   tampoco puede ser empleada como un recurso de último minuto al que se acude para   corregir sus propios errores, o para revivir términos ya fenecidos a   consecuencia de su propia incuria procesal[6].    

La Corte Constitucional, mediante Sentencia C-543 de 1992, declaró la   inexequibilidad de los artículos 11, 12 y 40 del Decreto 2591 de 1991 referidos   a la caducidad y competencia especial de la tutela frente a providencias   judiciales, por considerar que contrariaban principios constitucionales de gran   valía como la autonomía judicial de la administración de justicia y la seguridad   jurídica.    

A pesar de que   las actuaciones de las autoridades judiciales están soportadas en los principios de autonomía, independencia, acceso a la justicia y   legalidad, y que las mismas se ajustan a las disposiciones que protegen los   derechos constitucionales y legales de todos, la Corte Constitucional ha   advertido, que en algunos casos, tales decisiones desconocen los derechos   fundamentales, por lo que estos pronunciamientos, que en principio son tenidos   como verdaderas vías de derecho, dejan de serlo y pasan a convertirse en   auténticas vías de hecho.    

Es así como, a   partir de las sentencias T-079[7]  y T-158 de 1993[8],   la Corte Constitucional desarrolló el concepto de “vía de hecho”,   entendido inicialmente, como la decisión “arbitraria y caprichosa” del   juez que resuelve un asunto sometido a su consideración, por lo que la   providencia resulta manifiesta y evidentemente contraria a las normas que rigen   el caso concreto, o a las pruebas que se hallan en el expediente.    

A   partir de este precedente, la Corte ha construido una línea jurisprudencial   sobre el tema, y ha determinado progresivamente los defectos que configuran una   vía de hecho. Por ejemplo, en la sentencia T-231 de 1994, la Corte dijo:   “Si este comportamiento – abultadamente deformado respecto del postulado en   la norma – se traduce en la utilización de un poder concedido al juez por el   ordenamiento para un fin no previsto en la disposición (defecto sustantivo), o   en el ejercicio de la atribución por un órgano que no es su titular (defecto   orgánico), o en la aplicación del derecho sin contar con el apoyo de los hechos   determinantes del supuesto legal (defecto fáctico), o en la actuación por fuera   del procedimiento establecido (defecto procedimental), esta sustancial carencia   de poder o de desviación del otorgado por la ley, como reveladores de una   manifiesta desconexión entre la voluntad del ordenamiento y la del funcionario   judicial, aparejará su descalificación como acto judicial”[9].  En casos posteriores, esta Corporación agregó otros tipos de defectos   constitutivos de vías de hecho.    

En efecto, tras   varios años, el concepto de vía de hecho evolucionó hacia una noción más amplia   denominada “causales genéricas de procedibilidad de la acción”. Así, en   sentencia C-590 de 2005[10],   la Sala Plena de esta Corporación dejó en claro que la tutela procedería contra   providencias judiciales ejecutoriadas, siempre y cuando se cumpliese con unas   causales generales de procedencia y se comprobase de otra parte, la   configuración de alguna de las causales específicas de procedibilidad de esta   acción constitucional.    

Con el fin de orientar a los jueces constitucionales y determinar   unos parámetros uniformes que permitieran establecer en qué eventos es   procedente la acción de tutela contra providencias judiciales, la Sala Plena de   la Corte Constitucional, en la anotada sentencia C-590 de 2005[11],   así como en la sentencia SU-913 de 2009[12],   sistematizó y unificó los requisitos de procedencia y las razones o motivos de   procedibilidad de la tutela contra sentencia. Actualmente no “(…) sólo se   trata de los casos en que el juez impone, de manera grosera y burda su voluntad   sobre el ordenamiento, sino que incluye aquellos casos en los que se aparta de   los precedentes sin argumentar debidamente (capricho) y cuando su   discrecionalidad interpretativa se desborda en perjuicio de los derechos   fundamentales de los asociados (arbitrariedad)”[13].    

De esta forma, la Corte ha distinguido, en primer lugar, los   requisitos de carácter general[14]  orientados a asegurar el principio de subsidiariedad de la tutela -requisitos   de procedencia- y, en segundo lugar, los de carácter específico[15],   centrados en los defectos de las actuaciones judiciales en sí mismas   consideradas -requisitos de procedibilidad-.    

4.          Requisitos generales de procedencia y causales especiales de procedibilidad de   la acción de tutela contra providencias judiciales    

La Corte Constitucional en sentencia C-590 de 2005, hizo alusión a los   requisitos generales y especiales para la procedencia excepcional de la acción   de tutela contra providencias judiciales. Sobre los requisitos generales de   procedencia estableció:    

“Los requisitos generales de procedencia de la acción de tutela   contra decisiones judiciales son los siguientes:    

a. Que la cuestión que se discuta resulte de evidente relevancia   constitucional. Como ya se mencionó, el juez constitucional no puede entrar   a estudiar cuestiones que no tienen una clara y marcada importancia   constitucional so pena de involucrarse en asuntos que corresponde definir a   otras jurisdicciones[16]. En consecuencia, el juez de tutela debe indicar con toda claridad y   de forma expresa porqué la cuestión que entra a resolver es genuinamente una   cuestión de relevancia constitucional que afecta los derechos fundamentales de   las partes.    

b. Que se hayan agotado todos los medios -ordinarios y   extraordinarios- de defensa judicial al alcance de la persona afectada,   salvo que se trate de evitar la consumación de un perjuicio iusfundamental   irremediable[17]. De allí que sea un deber del actor desplegar todos los mecanismos   judiciales ordinarios que el sistema jurídico le otorga para la defensa de sus   derechos.  De no ser así, esto es, de asumirse la acción de tutela como un   mecanismo de protección alternativo, se correría el riesgo de vaciar las   competencias de las distintas autoridades judiciales, de concentrar en la   jurisdicción constitucional todas las decisiones inherentes a ellas y de   propiciar un desborde institucional en el cumplimiento de las funciones de esta   última.    

c. Que se cumpla el requisito de la inmediatez, es decir, que   la tutela se hubiere interpuesto en un término razonable y proporcionado a   partir del hecho que originó la vulneración[18]. De lo contrario, esto es, de permitir que la acción de tutela   proceda meses o aún años después de proferida la decisión, se sacrificarían los   principios de cosa juzgada y seguridad jurídica ya que sobre todas las   decisiones judiciales se cerniría una absoluta incertidumbre que las   desdibujaría como mecanismos institucionales legítimos de resolución de   conflictos.    

d. Cuando se trate de una irregularidad procesal, debe quedar   claro que la misma tiene un efecto decisivo o determinante en la sentencia que   se impugna y que afecta los derechos fundamentales de la parte actora[19]. No obstante, de acuerdo con la doctrina fijada en la Sentencia   C-591-05, si la irregularidad comporta una grave lesión de derechos   fundamentales, tal como ocurre con los casos de pruebas ilícitas susceptibles de   imputarse como crímenes de lesa humanidad, la protección de tales derechos se   genera independientemente de la incidencia que tengan en el litigio y por ello   hay lugar a la anulación del juicio.    

e. Que la parte actora identifique de manera razonable tanto los   hechos que generaron la vulneración como los derechos vulnerados y que   hubiere alegado tal vulneración en el proceso judicial siempre que esto hubiere   sido posible[20].  Esta exigencia es comprensible pues, sin que la acción de   tutela llegue a rodearse de unas exigencias formales contrarias a su naturaleza   y no previstas por el constituyente, sí es menester que el actor tenga claridad   en cuanto al fundamento de la afectación de derechos que imputa a la decisión   judicial, que la haya planteado al interior del proceso y que dé cuenta de todo   ello al momento de pretender la protección constitucional de sus derechos.    

f. Que no se trate de sentencias de tutela[21].  Esto por cuanto los debates sobre la protección de los   derechos fundamentales no pueden prolongarse de manera indefinida, mucho más si   todas las sentencias proferidas son sometidas a un riguroso proceso de selección   ante esta Corporación, proceso en virtud del cual las sentencias no   seleccionadas para revisión, por decisión de la sala respectiva, se tornan   definitivas.”[22]     

De   igual forma, en la referida sentencia C-590 de 2005, se señalaron las causales   especiales de procedibilidad del amparo tutelar contra las sentencias   judiciales. Estas son:    

“En este sentido, como lo ha señalado la Corte, para que proceda una   tutela contra una sentencia se requiere que se presente, al menos, uno de los   vicios o defectos que adelante se explican.    

a. Defecto orgánico, que se presenta cuando el funcionario   judicial que profirió la providencia impugnada, carece, absolutamente, de   competencia para ello.    

b. Defecto procedimental absoluto, que se origina cuando el   juez actuó completamente al margen del procedimiento establecido.    

c. Defecto fáctico, que surge cuando el juez carece del apoyo   probatorio que permita la aplicación del supuesto legal en el que se sustenta la   decisión.    

d. Defecto material o sustantivo, como son los casos en que se   decide con base en normas inexistentes o inconstitucionales[23] o que presentan una evidente y grosera contradicción entre los   fundamentos y la decisión.    

e. Error inducido, que se presenta cuando el juez o tribunal   fue víctima de un engaño por parte de terceros y ese engaño lo condujo a la toma   de una decisión que afecta derechos fundamentales.    

f. Decisión sin motivación, que implica el incumplimiento de   los servidores judiciales de dar cuenta de los fundamentos fácticos y jurídicos   de sus decisiones en el entendido que precisamente en esa motivación reposa la   legitimidad de su órbita funcional.    

g. Desconocimiento del precedente, hipótesis que se presenta,   por ejemplo, cuando la Corte Constitucional establece el alcance de un derecho   fundamental y el juez ordinario aplica una ley limitando sustancialmente dicho   alcance. En estos casos la tutela procede como mecanismo para garantizar la   eficacia jurídica del contenido constitucionalmente vinculante del derecho   fundamental vulnerado[24].    

h. Violación directa de la Constitución. Estos eventos en que   procede la acción de tutela contra decisiones judiciales involucran la   superación del concepto de vía de hecho y la admisión de específicos supuestos   de procedibilidad en eventos en los que si bien no se está ante una burda   trasgresión de la Carta, si se trata de decisiones ilegítimas que afectan   derechos fundamentales.”[25]    

De esta manera, se puede afirmar que siempre que   concurran los requisitos generales y, por lo menos, una de las causales   específicas de procedibilidad contra las providencias judiciales, es procedente   ejercitar la acción de tutela como mecanismo excepcional por vulneración del   derecho fundamental al debido proceso.    

En el presente pronunciamiento se ampliará la   explicación tan solo respecto del defecto sustantivo o material.    

5. El defecto sustantivo o material en la jurisprudencia   constitucional.    

Al respecto se   pueden sintetizar las siguientes razones:    

“(i) cuando la decisión judicial tiene como fundamento una   norma que no es aplicable, porque a) no es pertinente[27], b)   ha perdido su vigencia por haber sido derogada[28], c)   es inexistente[29],   d) ha sido declarada contraria a la Constitución[30], e)   a pesar de que la norma en cuestión está vigente y es constitucional, “no se   adecua a la situación fáctica a la cual se aplicó, porque a la norma aplicada,   por ejemplo, se le reconocen efectos distintos a los expresamente señalados por   el legislador”[31]    

(ii) cuando pese a la autonomía judicial,   la interpretación o aplicación de la norma al caso concreto, no se encuentra,   prima facie, dentro del margen de interpretación razonable o ‘la   aplicación final de la regla es inaceptable por tratarse de una interpretación   contraevidente (interpretación contra legem) o claramente perjudicial para los   intereses legítimos de una de las partes’[32] o   cuando en una decisión judicial “se aplica una norma jurídica de manera   manifiestamente errada, sacando del marco de la juridicidad y de la hermenéutica   jurídica aceptable tal decisión judicial’.”[33]    

(iii) cuando no toma en cuenta sentencias   que han definido su alcance con efectos erga omnes[34],    

(iv) cuando la disposición aplicada se   muestra, injustificadamente regresiva[35]  o contraria a la Constitución[36].    

(v) cuando un poder concedido al juez por   el ordenamiento se utiliza “para un fin no previsto en la disposición”    

(vi) cuando la decisión se funda en una   interpretación no sistemática de la norma, omitiendo el análisis de otras   disposiciones aplicables al caso[37]    

(vii) cuando se desconoce la norma   aplicable al caso concreto.[38]    

Se considera también que existe un defecto sustantivo en providencias judiciales   en los siguientes supuestos:    

(viii) “con una insuficiente   sustentación o justificación de la actuación[39]  que afecte derechos fundamentales”[40];    

ix) “cuando se desconoce el precedente   judicial[41]  sin ofrecer un mínimo razonable de argumentación, que hubiese permitido una   decisión diferente si se hubiese acogido la jurisprudencia”, o    

(x) “cuando el juez se abstiene de   aplicar la excepción de inconstitucionalidad ante una violación manifiesta de la   Constitución siempre que se solicite su declaración por alguna de las partes en   el proceso[42]”[43].    

5.        Respecto del defecto sustantivo alegado a   partir de una errada interpretación normativa, la jurisprudencia constitucional   ha sido enfática en indicar que no cualquier interpretación tiene la virtualidad   de estructurar una vía de hecho, por lo que esta debe ser abiertamente   arbitraria y su error tan evidente, que la juridicidad del pronunciamiento que   se controvierte sea fácilmente desvirtuable. En consecuencia, ha dicho la Corte que el juez de tutela, en   principio, no está llamado a definir la forma correcta de interpretación del   derecho; sin embargo, en aquellos eventos en los que la interpretación dada por   el juez ordinario carezca de razonabilidad y se cumplan los requisitos   anteriormente mencionados, se hace procedente la intervención del juez   constitucional.[44]    

6.        El caso concreto    

En el marco de los hechos y los planteamientos jurídicos que motivan   la interposición de la presente acción de tutela, pasará la Sala de Revisión a   verificar inicialmente, el cumplimiento de los requisitos generales de   procedencia de la acción de tutela contra providencias judiciales. De   verificarse el cumplimiento de los mismos, se entrará a analizar si se   estructuró igualmente la causal específica de procedibilidad por defecto   sustantivo o material.    

Así, en virtud del carácter subsidiario de la acción de tutela, la   jurisprudencia constitucional ha destacado que no puede ser utilizada como un   medio judicial alternativo, adicional o complementario de los establecidos por   la ley para la defensa de los derechos, pues con ella no se busca   remplazar los procesos ordinarios o especiales y, menos aún, desconocer los   mecanismos dispuestos en estos procesos para controvertir las decisiones que se   adopten.[45]    

Además, esta Corporación ha dispuesto que la procedencia de la acción   de tutela contra providencias judiciales sólo es factible en situaciones   excepcionales, teniendo en cuenta que es necesario preservar la seguridad   jurídica y solamente procede para aquellos casos en los que logre comprobarse   que la actuación del funcionario judicial fue “manifiestamente contraria al   orden jurídico, o al precedente judicial aplicable, y violatoria de derechos   fundamentales, en especial, de los derechos al debido proceso y al acceso a la   administración de justicia”[46]    

6.1   Cumplimiento de requisitos generales de procedencia de la acción de tutela    

6.1.1 Asunto   de relevancia constitucional    

La Sala   de Revisión advierte que se está ante un tema de relevancia constitucional, por   cuanto las decisiones judiciales que negaron el reconocimiento de la pensión de   vejez del señor Luis Fernando Gaona Garzón, comprometieron los derechos   fundamentales a la vida, igualdad, seguridad social, debido proceso y mínimo   vital. En efecto, el accionante, cuenta en la actualidad con 67 años de edad, no   tiene trabajo o una ocupación alterna que le genere una fuente de ingresos   regular y permanente que le garantice su sostenimiento, y carece de la pensión   de vejez la cual precisamente se reclama por esta vía.    

Ahora bien, el   simple hecho de ser una persona de la tercera edad, no es fundamento suficiente   para activar la intervención del juez constitucional en este tipo de   reclamación, sin embargo, de las pruebas aportadas al proceso obran dos   declaraciones que fueron presentadas por personas que (i) afirman conocer   al accionante desde hace tres décadas y que confirman su lamentable estado,   exponiendo que vive en situación de miseria, recibiendo la caridad de amigos y   conocidos; (ii) que no cuenta con trabajo alguno; (iii) que por   ahora vive en una habitación que un amigo le facilitó para su abrigo; y además   afirmaron, sin que exista afirmación en contrario, (iv) que padece serios   quebrantos de salud. Como se indicó, el compromiso de derechos fundamentales en   los términos atrás expuestos corresponde a un asunto de relevancia   constitucional, máxime cuando la vía judicial ordinaria por la cual puede   reclamar su derecho pensional fue agotada y aun así, sus derechos fundamentales   no encontraron protección alguna.    

6.1.2   Agotamiento de todos los medios de defensa judicial    

La Corte   Constitucional ha sido consistente en su jurisprudencia   al señalar que una de las características esenciales para la procedencia de la   acción de tutela contra providencias judiciales es la de ser un mecanismo   subsidiario de protección de los derechos fundamentales. Ello significa que   previo a su empleo, deberá haberse agotado todos los mecanismos judiciales de   carácter ordinario dispuestos por el legislador. Así, la jurisprudencia ha   condicionado la procedencia de la acción de tutela contra providencias   judiciales a una de las siguientes hipótesis:    

“a) Es   necesario que la persona haya agotado todos los mecanismos de defensa previstos   en el proceso dentro del cual fue proferida la decisión que se pretende   controvertir mediante tutela.  Con ello se busca prevenir la intromisión   indebida de una autoridad distinta de la que adelanta el proceso ordinario[47],   que no se alteren o sustituyan de manera fraudulenta los mecanismos de defensa   diseñados por el Legislador[48],   y que los ciudadanos observen un mínimo de diligencia en la gestión de sus   asuntos[49],   pues no es ésta la forma de enmendar deficiencias, errores o descuidos, ni de   recuperar oportunidades vencidas al interior de un proceso judicial[50].    

b) Sin   embargo, puede ocurrir que bajo circunstancias especialísimas, por causas   extrañas y no imputables a la persona, ésta se haya visto privada de la   posibilidad de utilizar los mecanismos ordinarios de defensa dentro del proceso   judicial, en cuyo caso la rigidez descrita se atempera para permitir la   procedencia de la acción[51].    

c)   Finalmente, existe la opción de acudir a la tutela contra providencias   judiciales como mecanismo transitorio a fin de evitar un perjuicio irremediable.   Dicha eventualidad se configura cuando para la época de presentación del amparo   aún está pendiente alguna diligencia o no han sido surtidas las correspondientes   instancias, pero donde es urgente la adopción de alguna medida de protección, en   cuyo caso el juez constitucional solamente podrá intervenir de manera   provisional.”[52](Énfasis   agregado)    

En virtud de lo   anterior, la Sala observa, que en el trámite del proceso ordinario laboral de   mayor cuantía que iniciara el accionante mediante apoderado judicial en contra   de Bancolombia S.A., el recurso extraordinario de casación fue interpuesto de   manera oportuna, pero el término para sustentarlo venció en silencio.    

Esta Sala de   Revisión consultó la página electrónica de la Corte Suprema de Justicia, y pudo   establecer en su control de procesos que, por auto del 26 de junio de 2013, la   Sala de Casación Laboral de esa corporación judicial, había declarado desierto   el recurso de casación, debido a la falta de sustentación del mismo. A   consecuencia de ello, el máximo Tribunal impuso una multa de diez (10) salarios   mínimos al abogado Fernando Rojas Andrade, apoderado del señor Luis Fernando   Gaona Garzón.    

De esta manera,   la no sustentación del recurso de casación y su declaratoria como desierto por   el máximo tribunal laboral, trajo consigo varias consecuencias: (i) que   hubo una indebida actuación del togado, al no agotar la vía ordinaria de manera   adecuada; (ii) que la indebida representación judicial, causó un   resultado adverso al interés jurídico del señor Gaona Garzón, como quiera que   perdió la posibilidad de que su caso fuese estudiado por el máximo tribunal de   la jurisdicción ordinaria; (iii) que la acción de tutela se entienda   improcedente en su caso, por no agotar los mecanismos judiciales ordinarios.    

A pesar de los   efectos anotados, esta misma Corporación ha señalado en su jurisprudencia[53],   que el cumplimiento de los presupuestos procesales de la acción de tutela deberá   verificarse en atención a las condiciones materiales del caso concreto. Por esta   razón, en algunos casos especialísimos el requisito de subsidiariedad se   entenderá satisfecho, aun cuando el accionante no haya agotado el recurso   extraordinario de casación, cuando quiera que el cumplimiento del mismo suponga   una carga desproporcionada, que el reclamante no deba asumir, particularmente,   en razón a especiales circunstancias de vulnerabilidad manifestadas por su   avanzada edad, o por sus condiciones de debilidad justificada en factores de   carácter económico o de su estado de salud entre otros.    

En el presente   caso, entiende la Corte, que cuando un ciudadano como el señor Gaona Garzón,   otorga poder judicial a un profesional del derecho, espera una actuación   eficiente y oportuna. Así, a pesar de que en esta oportunidad no se agotaron de   manera integral todos los mecanismos judiciales dispuestos en la justicia   ordinaria, considera esta Corporación, que la sustentación oportuna del recurso   de casación era una responsabilidad exclusiva del apoderado del señor Gaona   Garzón, lo que así entendió la Corte Suprema de Justicia al imponerle al abogado   una multa por la indebida defensa técnica de su representado.    

En vista de lo   anterior, estima que la imprevisión del referido abogado llevó a que por causas   no imputables al accionante no se agotaran todos los mecanismos ordinarios de   defensa, puntualmente el recurso extraordinario de casación.    

Por este motivo,   además de evidenciarse la indebida defensa técnica de la cual fue objeto el   accionante, y advirtiéndose igualmente, la especial condición de vulnerabilidad   que tiene el accionante, no solo por su avanzada edad (67 años de edad) sino   también por la expuesta condición de miseria en que vive, esta Corporación   entiende que el requisito de subsidiariedad fue cumplido por parte del señor   Gaona Garzón.    

6.1.3   Interposición de la tutela en un término razonable: principio de inmediatez    

Este requisito se   encuentra cumplido igualmente. En efecto, la tutela fue interpuesta el 5 de   marzo de 2013, es decir cinco meses después de dictado el fallo de segunda   instancia -19 de septiembre de 2012-, o tan solo cinco meses y medio después de   presentado el fallido recurso extraordinario de casación -26 de septiembre de   2012-, término que esta Corporación ha entendido que no desborda el criterio de   razonabilidad en la interposición de este mecanismo excepcional de protección   constitucional de los derechos fundamentales. En efecto, entiende la Corte que   tras el agotamiento de todos los mecanismos judiciales ordinarios, el accionante   debió adelantar un análisis jurídico especializado y detallado de las decisiones   judiciales proferidas en dicho proceso, que le permitieron advertir que las   mismas habían incurrido en una causal de procedibilidad de la acción de tutela,   razón por la cual el tiempo transcurrido para la interposición de esta acción de   tutela fue razonable.    

6.1.4   Identificación de los hechos que generaron la vulneración y de los derechos   conculcados    

6.1.5 No se   controvierte una sentencia de tutela    

Finalmente, es   claro que la presente acción de tutela se dirige contra dos providencias   dictadas por el Juzgado Veintiséis Laboral del Circuito de Bogotá y por la Sala   Laboral del Tribunal Superior de esa misma ciudad, decisiones judiciales que   fueron proferidas en el trámite de un proceso ordinario laboral. Por esta razón,   se descarta que esta acción de tutela se promueva contra una sentencia de tutela   previa, fundamento suficiente para dar por cumplido el presente requisito.    

6.2.   Configuración del defecto sustancial o material    

Tal y como se   explicara en consideraciones previas, la estructuración de un defecto sustantivo   o material, como causal especial de procedibilidad de la acción de tutela se   produce cuando la respectiva autoridad judicial (i) desconoce las normas   de rango legal o infralegal, (ii) ya sea por su absoluta inadvertencia,   (iii) por su indebida aplicación, (iv) por un error grave en su   interpretación o (v) por el desconocimiento de alguna sentencia judicial   con efectos erga omnes cuyos precedentes se ubican en el mismo rango de   la norma sobre la que pesa la cosa juzgada.    

En vista de lo   anterior, esta Sala de Revisión entrará a verificar si las decisiones judiciales   proferidas por el Juzgado Veintiséis Laboral del Circuito de Bogotá y de la Sala   Laboral del Tribunal Superior de la misma ciudad, incurrieron en un defecto   sustantivo, que llevó a eximir a Bancolombia S.A. de su obligación de asumir el   pago de aportes pensionales por el tiempo que el peticionario laboró para dicha   entidad financiera. En virtud de ello, se expondrán resumidamente los   fundamentos jurídicos de los fallos judiciales que se controvierten en esta   acción de tutela.    

–          En primer lugar, el Juzgado Veintiséis Laboral   del Circuito de Bogotá, señaló que los artículos 72 y 76 de la Ley 90 de 1946,   preveían que las prestaciones reglamentadas en esa ley, que venía estando a   cargo de los patronos en virtud de normas anteriores, seguiría rigiéndose por   aquellas, hasta tanto fuesen asumidas por el Instituto de Seguros Sociales, lo   cual se haría de manera gradual, por haberse cumplido los aportes previos para   cada caso, dejando en claro que esta responsabilidad previsional es una   obligación a cargo del empleador en forma directa.    

–          De esta manera, los riesgos de Invalidez, Vejez y   Muerte –IVM-, se fueron asumiendo de manera gradual por el ISS, tal y como lo   señaló el Decreto 1824 de 1965, aprobatorio del Acuerdo 189 de 1965. En   consideración a ello, dicha responsabilidad permanecería a cargo del empleador   hasta tanto el ISS fuese llamando a los empleadores para inscribir a sus   trabajadores.    

–          Teniendo como marco las normas atrás citadas, el   juez laboral de primera instancia señaló que era imposible jurídicamente que un   patrono afiliara al ISS a sus trabajadores, cuando ésta entidad aún no tenía   cobertura en la zona en que dicho empleador se localizaba. Por lo anterior,   consideró que en tanto la cobertura del ISS se extendió al municipio de   Fusagasugá, a partir del mes de junio de 1976, fue desde ese momento y no antes,   que el Banco tuvo la obligación jurídica de afiliar al peticionario al ISS. Por   lo anterior, no le asistía a Bancolombia S.A. la obligación de asumir la   afiliación del actor al ISS por el riesgo de vejez por el tiempo que éste laboró   entre los meses de marzo de 1964 y mayo de 1976, pues dicha obligación solo   surgió a partir de junio de 1976, razón por la cual el referido banco solo debió   cumplir su obligación patronal a partir de ese momento.    

Por su parte, el   fallo de segunda instancia dictado por la Sala Laboral del Tribunal Superior de   Bogotá, apoyado en argumentos similares a los del a quo confirmó la   decisión por éste proferida.    

–          Explicó que las pensiones de jubilación que se   encontraban a cargo del empleador, desaparecerían tan pronto el ISS las asumiera   según sus reglamentos (Acuerdo 224 de 1966, aprobado por el Decreto 3041 de ese   mismo año). Mientras ello sucedía, esa prestación seguiría a cargo del   empleador.    

–          Para la época en que el accionante laboró en el   banco demandado, estaba vigente el régimen pensional patronal directo, previsto   en el artículo 160 del Código Sustantivo del Trabajo, según el cual se accedería   a la pensión de jubilación si el trabajador cumplía con un tiempo de 20 años de   servicios con el mismo empleador y una edad de 55 años si era hombre y 50 si se   era mujer. Aclaró el Tribunal, que con el fin de salvaguardar los intereses de   los trabajadores obligados a afiliarse al ISS, el referido Acuerdo 224 de 1966   del ISS había dispuesto en su artículo 60, un régimen más beneficioso, de tal   manera que los trabajadores que al momento de asumirse los riesgos de IVM por   parte del ISS tuviesen 15 o más años de servicios, continuos o discontinuos con   un mismo empleador, ingresarían al ISS como afiliados para los riesgos IVM, y   que al cumplir con el tiempo de servicio y la edad establecida en el Código   Sustantivo del Trabajo, podían exigir de su empleador el reconocimiento de la   pensión de jubilación, pero continuarían cotizando al ISS con el fin de alcanzar   el reconocimiento de su pensión de vejez. Así, luego de alcanzar el   reconocimiento de esta pensión de vejez, solo sería de cuenta del patrono, el   mayor valor si la hubiere, entre la pensión de jubilación y la de vejez.    

–          El Tribunal explicó que el señor Gaona Garzón no   cumplió con los requisitos señalados en el artículo 60 del referido Acuerdo del   ISS, pues solo prestó sus servicios a Bancolombia S.A. por espacio de 12 años, 4   meses y un día, tiempo inferior al de 15 años que imponía la norma. Además,   señaló, que dicho banco solo tuvo la obligación de inscribirlo al ISS a partir   del mes de junio de 1976, cuando ésta entidad amplió su cubrimiento al municipio   de Fusagasugá, lugar de trabajo del peticionario. En este punto, citó lo dicho   el 8 de abril de 1996 por la Sala de Casación Laboral de la Corte Suprema de   Justicia (radicado 8453), en el que se explicó que los primeros afiliados a los   riesgos de IVM a cargo del ISS, serían aquellos que estuviesen en zonas ya   cubiertas por dicha entidad. Este mismo planteamiento se hizo en el Decreto 758   de 1990 (Acuerdo 049 de 1990), así como en el reglamento general de inscripción   al ISS Decreto 3063 de 1989 (Acuerdo 044 de 1989), que confirmó que la   afiliación al ISS se haría con el lleno de los requisitos legales existentes   para tal afiliación.    

–          La Sala Laboral del   Tribunal Superior de Bogotá concluyó que en razón a que la responsabilidad de   asumir el pago de los riesgos de IVM, solo surgía a partir del momento en que el   ISS extendiera su cobertura a la región en la que no lo venía haciendo hasta ese   momento, por ello, Bancolombia S.A. solo se vio obligado a afiliar al accionante   a partir del mes de junio de 1976, cuando el ISS llegó al municipio de   Fusagasugá.    

–          Por las anteriores razones, la Sala Laboral del   Tribunal Superior de Bogotá, confirmó la sentencia de primera instancia dictada   por el Juzgado 26 Laboral del Circuito de Bogotá que   exoneró a Bancolombia S.A. de las pretensiones del señor Luis Fernando Gaona   Garzón    

Vistos los   fundamentos expuestos por los jueces dentro del proceso ordinario laboral, el   accionante argumenta que las anotadas decisiones incurrieron en una causal   especial de procedibilidad por haberse estructurado un defecto sustantivo o   material, pues atendido los fundamentos constitucionales según los cuales el   derecho a la seguridad social es un derecho fundamental, la protección de ese   derecho debe hacerse conforme a la interpretación normativa que hiciera la Corte   Constitucional al artículo 72 de la Ley 90 de 1946, en un caso similar al suyo   en la sentencia T-784 de 2010.    

En la referida   providencia, se resolvió una acción de tutela propuesta por un empleado que   trabajó desde el 16 de julio de 1984 hasta el 15 de junio de 1992 para la   empresa Texas Petrolium Company y/o Chevron Texaco, es decir, por espacio de 7   años y once meses, tiempo durante el cual su empleador no hizo las respectivas   cotizaciones a pensión, justificando su actuar en que las empresas del sector   petrolero estaban cobijabas por una legislación especial que había suspendido   dicha afiliación. La posición asumida por esa empresa vulneró los derechos del   accionante, pues éste no pudo contar con los aportes pensionales   correspondientes al tiempo laborado para dicha compañía, truncando así la   posibilidad de obtener el reconocimiento de su pensión de jubilación. Al igual   que en el presente caso, el trabajador en dicha tutela también sobrepasaba los   60 años de edad.    

En aquella   oportunidad, la Corte sostuvo que (i) la Ley 6° de 1945, había establecido a los   empleadores la obligación de asumir el pago de pensiones de jubilación de sus   trabajadores previo cumplimiento por parte de estos, de los requisitos legales   establecidos; (ii) que dicha obligación sería asumida de manera progresiva por   el ISS, y, (iii) que de acuerdo con lo señalado en el artículo 72 de la Ley 90   de 1946, cuando el ISS asumiera los riesgos de IVM, el empleador debía realizar   un aporte proporcional al tiempo que el trabajador había laborado en dicha   empresa. Por esta razón, la Corte en dicha ocasión, resolvió amparar los   derechos del trabajador ordenando que el ISS procediera a realizar los cálculos   actualizados de acuerdo al salario devengado por ese trabajador para la época en   que trabajo para la empresa accionada, y que el resultado del nuevo valor fuera   transferido por dicha empresa al ISS.    

En el mismo   sentido, esta Corporación en sentencia T-712 de 2011, acogió en su integridad   los fundamentos jurídicos expuestos en la sentencia T-784 de 2010, al resolver   el caso de una trabajador, que tras haber laborado para las empresas Texas   Petrolium Company, Occidental de Colombia Inc., y Peremco Colombia Limited, en   el periodo comprendido entre el mes de julio de 1972 y febrero de 1988, estas no   hicieron aporte pensional alguno. El peticionario, quien para el momento de la   interposición de esta tutela contaba con 65 años de edad y percibía una pensión   de $700.000 pesos, alega que las referidas empresas vulneraron sus derechos   fundamentales a la vida digna, a la igualdad, al trabajo, a la seguridad social   a la protección especial a las personas de la tercera edad y al mínimo vital, al   negarse a hacer los referidos aportes pensionales, aclarando que por obvias   razones, para la liquidación que de la pensión que ahora percibe, no se tuvo en   cuenta los tiempos laborados para dichas empresas. Las compañías accionadas   argumentaron que no estaban obligadas a realizar aporte pensional alguno,   alegando que (de acuerdo al artículo 3 del Decreto 1299 de 1994 y el literal c)   del artículo 9 de la Ley 797 de 2003, que modificó el literal c) del parágrafo   1° del artículo 33 de la Ley 100 de 1993, establecen que no serán computables el   tiempo de servicio prestado a empleadores con anterioridad a la fecha de   expedición de la Ley 100 de 1993.    

En esta   oportunidad, la Corte, consideró que no reconocer una pensión  por no   contabilizarse el tiempo laborado con empleadores con los cuales el trabajador   tuvo una relación laboral que concluyó con anterioridad a la expedición de la   Ley 100 de 1993, tiene un efecto similar al presente caso, en el que a pesar de   que el peticionario percibe una pensión inferior a dos salarios mínimos, su   reclamación se orienta a que como persona de la tercera edad, las necesidades   que una persona de su condición, se vean garantizadas al pasar del tiempo, sin   que por evitar un perjuicio irremediable a futuro, no se entienda que el mismo   no sea actual o inminente.    

Visto lo   anterior, la Corte amparó los derechos del accionante y ordenó al fondo de   pensiones del actor a que liquidara las sumas actualizadas de aportes que debió   hacer de acuerdo al salario que devengó el accionante con sus diferentes   empleadores durante el periodo comprendido entre junio de 1976 y febrero de   1988. Tan pronto obtenga dicha liquidación, la misma deberá ser informada a las   anotas empresas para que estas las transfieran al referido fondo de pensiones.    

Atendiendo lo   resuelto en los dos casos referidos, la Sala considera, que a efectos de tener   absoluta claridad acerca del contenido normativo que justificó la decisión   mencionada, resulta pertinente citar nuevamente el artículo 72 de la Ley 90 de   1946, norma que da origen a la obligación en cabeza de todos los empleadores de   hacer un aprovisionamiento por cada uno de sus trabajadores, en proporción al   tiempo por ellos trabajado, en virtud del sistema de seguridad social en   pensiones cuya implementación se iniciaba en el país. La referida norma dispuso   lo siguiente:    

ARTICULO 72. Las prestaciones reglamentadas en esta ley, que venían   causándose en virtud de disposiciones anteriores a cargo de los patronos, se   seguirán rigiendo por tales disposiciones hasta la fecha en que el seguro   social las vaya asumiendo por haberse cumplido el aporte previo señalado para   cada caso. Desde esa fecha empezarán a hacerse efectivos los   servicios aquí establecidos, y dejarán de aplicarse aquellas disposiciones   anteriores[54].  (Negrilla y énfasis agregado)    

Posteriores   cambios normativos como el introducido por el artículo 259 del Código Sustantivo   del Trabajo, siguiendo la línea de lo establecido en el artículo 72 de 1946,   estableció que el pago de las prestaciones sociales como la pensión de   jubilación estaría temporalmente a cargo del empleador hasta que el Instituto de   Seguros Sociales asumiere dicha prestación de acuerdo a la ley y sus   reglamentos.    

Se advierte que   estas normas, nacidas en 1946 y 1961 respectivamente, señalaron que el empleador   debía asumir una obligación económica para con sus trabajadores, haciendo los   respectivos aprovisionamientos para cubrir el pago de prestaciones sociales como   la pensión de jubilación, mientras el ISS asumía dicha responsabilidad. Ello   significaba entonces, que al momento en que el ISS ampliara su cobertura a las   diferentes regiones del país, y llamara a los empleadores para afiliar a sus   trabajadores, el empleador debía entregar al ISS la provisión de recursos que   había hecho por cada trabajador a efectos de que el ISS previo el cumplimiento   de los requisitos establecidos por la ley, procediera al reconocimiento   pensional.    

En el presente   caso, observa la Sala que si bien los jueces de instancia, hicieron una completa   remembranza de las normas que regulaban el tema pensional para la época en que   el señor Gaona Garzón laboró para Bancolombia S.A., aquellas se interpretaron en   el sentido de considerar que la obligación del empleador de hacer los   aprovisionamientos en pensión por el tiempo laborado por cada uno de sus   trabajadores, eran jurídicamente exigibles por el trabajador sólo si ya cumplía   con los requisitos para acceder a la pensión de jubilación o si estando próximo   a ello, el ISS asumía el cubrimiento de dichos riesgos, y el trabajador podía   reclamar dicha pensión de manos de su empleador, con el condicionamiento de   seguir cotizando ante el ISS para el posterior reconocimiento de la pensión de   vejez. De lo contrario, si el trabajador no se encontraba en alguno de dichos   supuestos, el empleador no tenía obligación alguna respecto de su trabajador, y   por lo mismo no existía obligación alguna de transferir ningún aporte al ISS,   como así se plantea en el caso del señor Gaona Garzón.    

Aceptar la   interpretación normativa planteada por los jueces de instancia en el referido   proceso laboral, genera varios efectos jurídicamente contrarios a la Carta   Política: (i) en primer lugar, se desconocerían los principios   constitucionales en los que se soporta nuestro modelo de Estado Social de   Derecho como son la solidaridad y la igualdad; (ii) en segundo lugar, se   ignoraría por completo todo el tiempo laborado por el accionante, -más de 12   años de trabajo- haciendo literalmente imposible, como se advierte de las   circunstancias personales de éste, que  pueda cumplir con los requisitos   para el reconocimiento de su pensión de vejez; (iii) la tercera razón se   deriva de la anterior, y se refiere a que se estaría obligando al accionante a   cumplir unos requisitos ampliamente más exigentes que los demás trabajadores   para lograr el reconocimiento del mismo derecho pensional, lo cual desconoce por   completo su derecho a la igualdad.    

La Sala   considera que de acuerdo a lo dispuesto por el artículo 72 de la Ley 90 de 1946,   previo el llamamiento que hiciera el ISS a los empleadores para afiliar a sus   trabajadores, que aquellos estaban en la obligación de hacer las respectivas   provisiones para cubrir el eventual reconocimiento de la pensión de jubilación   de sus trabajadores, si estos cumplían con los requisitos dispuestos por la ley,   o para que dichos recursos  fuesen transferidos al ISS en la proporción del   tiempo que estos hubiese laborado, lo cual en el caso del señor Luis Fernando   Gaona Garzón corresponde aportes por 12 años, 4 meses y un día.    

Los jueces de   instancia no solo no entendieron el alcance del artículo 72 de la Ley 90 de   1946, sino que además confundieron esta obligación patronal, con aquella   concerniente al deber de afiliar a sus trabajadores ante el llamamiento que para   tal efecto hiciese el ISS. Ciertamente, estas son dos obligaciones diferentes en   el tiempo, y con implicaciones jurídicas muy distintas tanto para los   trabajadores como para su empleador.    

Por las anteriores razones, al   confrontarse la historia laboral del señor Luis Fernando Gaona Garzón con el   marco normativo vigente para el momento en que laboró para Bancolombia S.A., se   observa que si bien trabajó por espacio de 12 años, 4 meses y un día, y que a la   luz de lo dispuesto por el Decreto 3041 de 1966, el accionante no reunía los   requisitos para acceder al reconocimiento de una pensión de jubilación a cargo   de su empleador, éste, -Bancolombia S.A. debió de todos modos haber entregado al   ISS los correspondientes aprovisionamientos de aportes a que se refiere el   artículo 72 de la Ley 90 de 1946, cuando en el mes de junio de 1976, el ISS   extendió su cobertura al municipio de Fusagasugá, municipio en el que el   accionante laboraba para el referido banco. Esta misma interpretación normativa   hizo esta Corporación en la sentencia T-784 de 2010 cuando dijo lo siguiente:    

“Tal y como quedo señalado en la parte considerativa   de esta sentencia, la interpretación que se encuentra acorde a la Constitución,   es que desde la entrada en vigencia del artículo 72   de la Ley 90 de 1946 se impuso la obligación a los empleadores de hacer los   aprovisionamientos de capital necesarios para la realizar el aporte previo al   sistema de seguro social en el momento en que el Instituto de Seguros Sociales   asumiera la obligación. Asunto diferente es la obligación de inscripción de los   trabajadores al Instituto, lo que en el caso de las empresas de petróleos sólo   se materializó con la entrada en vigencia de la resolución 4250 de 1993 expedida   por el Instituto de Seguros Sociales.    

No deben confundirse las   dos obligaciones, pues cada una implica derechos distintos para los terceros   beneficiados por las mismas, es decir, los trabajadores de dichas empresas”.    

Así, vistas las   anteriores consideraciones, esta Sala de Revisión revocará las sentencias de   tutela proferidas en primera y segunda instancia por las Salas de Casación   Laboral y Penal de la Corte Suprema de Justicia, respectivamente, que negaron el   amparo constitucional solicitado por el señor Luis Fernando Gaona Garzón, por   las consideraciones aquí hechas. En su lugar, tutelará sus derechos a la vida, a   la igualdad, al mínimo vital, a la seguridad social y al debido proceso.    

De igual forma,   se dejará sin efecto las sentencias proferidas el 16 de julio de 2012 por el   Juzgado 26 Laboral del Circuito de Bogotá y del 12 de septiembre de 2012 de la   Sala Laboral del Tribunal Superior de esta misma ciudad, que negaron la   reclamación pensional planteada por el señor Luis Fernando Gaona Garzón contra   Bancolombia S.A.    

Se ordenará al   Juzgado Veintiséis Laboral del Circuito de Bogotá, que en cinco (5) días   siguientes a la notificación de esta sentencia adopte las medidas pertinentes   para que proceda a dictar nuevamente sentencia acorde con lo expuesto en la   presente providencia. En consecuencia, solicite Instituto de Seguros Sociales –   hoy Colpensiones que en el término de tres (3) días, liquide las sumas   actualizadas, de acuerdo con el salario que devengaba el señor Luis Fernando   Gaona Garzón, para el periodo comprendido entre el 1° de marzo de 1964 y el 2 de   julio de 1976, tiempo durante el cual laboró para el Banco de Colombia, hoy   Bancolombia S.A.. El mismo juzgado deberá informar al ISS –hoy Colpensiones- que   deberá elaborar la anotada liquidación en un plazo máximo de un (1) mes, luego   de lo cual ésta le deberá ser remitida.    

Recibida dicha   liquidación, el Juzgado Veintiséis Laboral del Circuito de Bogotá deberá,   notificarla a Bancolombia S.A. para que esta entidad, en los cinco (5) días   siguientes a dicha notificación transfiera al ISS -hoy Colpensiones- el valor de   la liquidación por éste hecha.    

IV. DECISIÓN    

En mérito de lo expuesto, la Sala Octava de Revisión de la Corte   Constitucional, administrando justicia en nombre del pueblo y por mandato de la   Constitución,    

RESUELVE:    

Primero.- REVOCAR la sentencia de tutela   proferida el 20 de febrero de 2013 por la Sala de Casación Laboral de la Corte   Suprema de Justicia que confirmó la sentencia proferida en primera instancia el   23 de enero de 2013 por la Sala de Casación Civil de la misma Corporación que   negó la tutela promovida por el señor Luis Fernando Gaona Garzón contra   Bancolombia S.A. En su lugar, TUTELAR sus derechos a la vida, a la   igualdad, al mínimo vital, a la seguridad social y al debido proceso.    

Segundo.-   DEJAR SIN EFECTO las sentencias proferidas el 16 de   julio de 2012 por el Juzgado 26 Laboral del Circuito de Bogotá y del 12 de   septiembre de 2012 de la Sala Laboral del Tribunal Superior de esta misma   ciudad, que negaron la reclamación pensional planteada por el señor Luis   Fernando Gaona Garzón contra Bancolombia S.A.    

Tercero.-   ORDENAR al Juzgado Veintiséis Laboral del Circuito   de Bogotá, que en los cinco (5) días siguientes a la notificación de esta   sentencia adopte las medidas pertinentes para que proceda a dictar nuevamente   sentencia acorde con lo expuesto en la presente providencia. En consecuencia,   solicite al Instituto de Seguros Sociales – hoy Colpensiones que en el término   de tres (3) días, liquide las sumas actualizadas, de acuerdo con el salario que   devengaba el señor Luis Fernando Gaona Garzón, para el periodo comprendido entre   el 1° de marzo de 1964 y el 2 de julio de 1976, tiempo durante el cual laboró   para el Banco de Colombia, hoy Bancolombia S.A.. El mismo juzgado deberá   informar al ISS –hoy Colpensiones- que deberá elaborar la anotada liquidación en   un plazo máximo de un (1) mes, luego de lo cual ésta le deberá ser remitida.    

Recibida dicha   liquidación, el Juzgado Veintiséis Laboral del Circuito de Bogotá deberá,   notificarla a Bancolombia S.A. para que esta entidad, en los cinco (5) días   siguientes a dicha notificación transfiera al ISS -hoy Colpensiones- el valor de   la liquidación por éste hecha.    

Cuarto.- Por Secretaría General líbrese   la comunicación de que trata el Artículo 36 del Decreto 2591 de 1991, para los   efectos allí contemplados.    

Notifíquese, comuníquese, cúmplase e insértese en la Gaceta de la   Corte Constitucional.    

ALBERTO ROJAS RÍOS    

Magistrado    

MARÍA VICTORIA CALLE CORREA    

Magistrada    

LUÍS ERNESTO VARGAS SILVA    

Magistrado    

Con salvamento parcial de voto    

MARTHA VICTORIA SÁCHICA MÉNDEZ    

Secretaria General    

[1] A folio 2 del cuaderno principal del expediente, obra poder judicial   otorgado por el accionante al abogado Fernando Rojas Andrade.    

[2]  Ver folio 121 del segundo cuaderno del expediente    

[3] Ver entre otras las sentencias T-827 de 2003, T-648,   T-691, T-1089 de 2005, T-015 de 2006 y SU-913 de 2009.    

[4] Sobre la procedencia de la acción de tutela   como mecanismo transitorio, para evitar un perjuicio irremediable, resultan   relevantes las sentencias T–225 de 1993, T–1670 de 2000, SU–544 de 2001, SU-1070   de 2003, y C-1225 de 2004 en las cuales se sentaron las primeras directrices   sobre la materia, las que han sido desarrolladas por la jurisprudencia   posterior. También puede consultarse la sentencia T-698 de 2004. y la sentencia   T-827 de 2003.    

[5] Sentencia C-543 de 1992.    

[6] Sentencias C-543 de 1992, T-567 de 1998,   T-511 y SU-622 de 2001 y T-108 de 2003 entre otras.    

[7] Magistrado Ponente Eduardo Cifuentes Muñoz.    

[8] Magistrado Ponente Vladimiro Naranjo Mesa.    

[9] Sentencia T-231 de 1994 M. P. Eduardo Cifuentes Muñoz.    

[10] Magistrado Ponente Vladimiro Naranjo Mesa. En esta sentencia la   Corte Constitucional declaró la inexequibilidad de la expresión “ni acción”, que   hacía parte del artículo 185 de la Ley 906 de 2004. Esta decisión se asumió bajo   el criterio de que dicha expresión restringía el ejercicio de la acción de   tutela contra sentencias de la Corte Suprema de Justicia en ejercicio del   recurso extraordinario de casación en materia penal.    

[11] Magistrado Ponente Jaime Córdoba Triviño.    

[12] Magistrado Ponente Juan Carlos Henao Pérez.    

[14] Sentencia SU-813 de 2007: Los criterios generales de   procedibilidad son requisitos de carácter procedimental encaminados a garantizar   que no exista abuso en el ejercicio de la acción de tutela dentro de un proceso   judicial donde existían mecanismos aptos y suficientes para hacer valer el   derecho al debido proceso. A juicio de esta Corporación, la razón detrás de   estos criterios estriba en que “en estos casos la acción se interpone contra   una decisión judicial que es fruto de un debate procesal y que en principio, por   su naturaleza y origen, debe entenderse ajustada a la Constitución.”    

[15] Sentencia T-1240 de 2008: los criterios específicos o  defectos aluden a los errores o yerros que contiene la decisión judicial   cuestionada, los cuales son de la entidad suficiente para irrespetar los   derechos fundamentales del reclamante.    

[16] Sentencia T-173 de 1993    

[17] Sentencia T-504 de 2000.    

[18] Sentencia T-315 de 2005    

[19] Sentencias T-008 de 1998 y SU-159 de 2000    

[20] Sentencia T-658 de 1998    

[21] Sentencias T-088 de 1999 y SU-1219 de 2001    

[22] Sentencia C-590 de 2005 M.P. Jaime Córdoba Triviño.    

[23]  Sentencia T-522 de 2001 M. P. Manuel José Cepeda Espinosa.    

[24] Cfr. Sentencias T-1625 de 2000, T-1031 y   SU-1184 de 2001; y T-462 de 2003.    

[25] Sentencia C-590 de 2005.    

[26] Ver entre otras  las siguientes sentencias T-079 de 1993, T-231 de 1994, T-573   de 1997, T-567 de 1998,    T-001 y T-814 de 1999, T-377 y T-1009 de 2000, T-522   y T-842 de 2001, SU-159 y T-852 de 2002, T-462 de 2003, T-205, T-701, T-807 y   T-1244 de 2004, T-056, T-189 y T-453 de 2005, T-800 de 2006, T-061 de 2007,   T-018 de 2008, T-051, T-060 y T-066 de 2009.    

[27] Sentencia T-189 de 2005 en esta oportunidad   concluyó la Corte que “En efecto, en su fallo el Tribunal omitió aplicar la   norma que se ajustaba al caso y, en su lugar, empleó otra que no era   pertinente.”    

[28] Ver sentencia T-205 de 2004. Aquí la Corte   concluyó la existencia de un defecto sustantivo “por cuanto el juez se basó   en una norma legal que había perdido su vigencia”.    

[29] Sentencia T-800 de 2006. En es a   oportunidad dijo la Corte “Todo lo anterior lleva a concluir a la Corte   Constitucional que la Sala Jurisdiccional Disciplinaria del Consejo Superior de   la Judicatura, en su sentencia del 18 de noviembre de 2004, confirmada en el   auto por medio del cual resolvió el recurso del reposición el 11 de mayo de   2005, aplicó, en la sanción que impuso a los demandantes, una norma que no   existía, consistente en un impedimento por haber cumplido con el deber propio de   los jueces. Es decir, que verdaderamente crearon una norma, pues dictar   providencia dentro de un proceso no puede constituir, como se vio, causal de pre   juzgamiento. Por ello incurrieron en un defecto sustantivo constitutivo de vía   de hecho, violatoria del derecho fundamental al debido proceso de los actores”.    

[30] Al respecto, consultar sentencia T-522 de   2001. En esta providencia se dijo que “incurre   en una vía de hecho por razones sustanciales el funcionario judicial que tome   una decisión con base en una disposición: (1) cuyo contenido normativo es evidentemente contra­rio a la   Consti­tu­ción, porque la Corte Constitucional previamente así lo declaró con   efectos erga omnes, (2) cuyo sentido y aplicación claramente compromete derechos   fundamentales, y (3) cuya incompatibilidad ha sido   alegada por el interesado, invocando el respeto a una sentencia de   constitucionalidad de la Corte Consti­tucional que excluyó del ordenamiento   jurídico el sentido normativo único e insito en la norma legal aplicada en el   curso del proceso y de la cual depende la decisión”.    

[31] Sentencia SU-159 de 2002.    

[32] Sentencia T-001 de 1999 y T-462 de 2003,   entre otras.    

[33] Sentencia T-066 de 2009 M. P. Jaime Araújo   Rentería. Sobre el particular, ver igualmente la sentencia T-079 de 1993, M. P.   Eduardo Cifuentes Muñoz.    

[34] Ver sentencia T-814 de 1999, MP: Antonio   Barrera Carbonell. T-842 de 2001 M. P. Álvaro Tafur Galvis,  T-462 de 2003,   M. P: Eduardo Montealegre Lynett, y T-1244 de 2004 M.P. Manuel José Cepeda   Espinosa. En la sentencia SU-120 de 2003, la Corte Constitucional sostuvo que,   “en principio, la primera mesada pensional debe ser indexada”. Esta posición   ha sido reafirmada a través de las sentencias T-663 de 2003, T-1169 de 2003, y   T-805 y T-815 de 2004. Esta misma tesis se defendió en la sentencia C-601 de   2000.    

Ver también, sentencias T-462 de 2003 y T-1060 de 2009.    

[35] Sentencia T-018 de 2008.    

[36] Sentencia T-086 de 2007.    

[37] Consultar sentencia T-807 de 2004.    

[38] Sentencia T-056 de 2005. Aquí la Corte   encontró que “el mismo despacho judicial provocó un defecto sustantivo en el   mismo auto al desconocer abiertamente el artículo 319 del Código de   Procedimiento Civil”. Ver además T-066 de 2009.    

[39] Sentencias T-114 de 2002, y T-1285 de 2005.    

[40] Sentencia T-086 de 2007.    

[41] Ver la sentencias T-292 de 2006, SU-640 de   1998 y  T-462 de 2003.    

[42] Sobre el tema pueden consultarse además,   las sentencias SU-1184 de 2001; T-1625 de 2000; T-522 de 2001;  T-047 de   2005. En la sentencia T-522 de 2001, la Corte señaló que: “es evidente que se   desconocería y contraven­dría abiertamente la Carta Política si se aplica una   disposición cuyo contenido normativo es precisamente, y solamente, impedir que   se otorguen medi­das de aseguramiento a los sindicados porque los procesos se   adelantan ante jueces especializados”, razón por la cual el juez, al constatar   su existencia, tendría que haber aplicado la excepción de inconstitucionalidad.”    

[43] Sentencia T-086 de 2007. En sentencia T-808   de 2007 se señaló que “… en cualquiera de estos casos debe estarse   frente a un desconocimiento claro y ostensible de la normatividad aplicable al   caso concreto, de manera que la desconexión entre la voluntad del ordenamiento y   la del funcionario judicial sea notoria y no tenga respaldo en el margen de   autonomía e independencia que la Constitución le reconoce a los jueces (Art. 230   C.P.). Debe recordarse además, que el amparo constitucional en estos casos no   puede tener por objeto lograr interpretaciones más favorables para quien tutela,   sino exclusivamente, proteger los derechos fundamentales de quien queda sujeto a   una providencia que se ha apartado de lo dispuesto por el ordenamiento   jurídico”.    

[44] Sentencia T-1222 de 2005    

[45] Ver sentencia T-425 de 2009.    

[46] Ver sentencia T-1066 de 2007.    

[47] Sentencia T-001 de 1999 M. P. José Gregorio Hernández Galindo    

[48] Sentencia SU-622 de 2001 M. P. Jaime Araújo Rentería.    

[49] Sentencia T-116 de 2003 M. P. Clara Inés   Vargas Hernández    

[50] Sentencias C-543 de 1992, T-329 de 1996,   T-567 de 1998, T-511 de 2001, SU-622 de 2001 y T-108 de 2003 entre otras.    

[51] Sentencia T-440 de 2003 M. P. Manuel José Cepeda Espinosa.   La Corte concedió la tutela a una entidad bancaria y algunos usuarios de la   misma, por considerar que en el trámite de una acción de grupo la autoridad   judicial había desconocido los derechos a la intimidad y al debido proceso, al   ordenar la remisión de varios documentos que implicaban la revelación de datos   privados confiados a una corporación bancaria.  Sobre la procedencia de la   tutela la Corte señaló:  “En segundo lugar, la   Corte también desestima la consideración según la cual existió una omisión   procesal por parte de los usuarios del Banco Caja Social. Dichas personas no   integraban el pasivo del proceso de acción de grupo (…). Por lo tanto, difícilmente podían los ahora tutelantes controvertir   providencias judiciales que no les habían sido notificadas, y que, por demás,   habían sido proferidas en el transcurso de un proceso judicial de cuya   existencia no estaban enterados.”  En sentido   similar pueden consultarse las Sentencias T-329 de 1996 M. P. José Gregorio   Hernández Galindo, T-567 de 1998 M. P. Eduardo Cifuentes Muñoz, T-654 de 1998 M.   P. Eduardo Cifuentes Muñoz y T-289 de 2003 M. P. Manuel José Cepeda.    

[52] Sentencia T-598 de 2003, M.P. Clara Inés   Vargas Hernández.    

[53] Ver entre otras las sentencias T-046 de 2008, T-665, T-714, y T-852   todas de 2011, T-259 y T-352 ambas de 2012, y T-159 y T-685 ambas de 2013.    

[54] El aparte subrayado fue declarado   EXEQUIBLE por la Sala Plena de la Corte Suprema de Justicia, mediante Sentencia   No. 70  del 9 de septiembre de 1982, Magistrado Ponente Ricardo Medina   Moyano.