T-657-13

           T-657-13             

Sentencia T-657/13    

CARENCIA ACTUAL DE OBJETO-Análisis jurisprudencial sobre hecho   superado y daño consumado    

DERECHO A LA CONSULTA PREVIA DE COMUNIDADES AFROCOLOMBIANAS-No se   considera daño consumado por cuanto no se ha empezado la construcción de   carretera y omisión de consulta permanece en el tiempo    

DERECHOS DE COMUNIDAD INDIGENA Y PRINCIPIO DE INMEDIATEZ-Vulneración   del derecho a la consulta previa permanece en el tiempo    

En el presente caso no se puede considerar que el Consejo Comunitario de Mulaló   interpuso la acción de tutela luego de cuatro (4) años, desde que se inició el   proyecto, porque la comunidad ha presentado múltiples solicitudes a las   autoridades nacionales para que se respete su derecho a la consulta, incluso   presentó una acción popular.    

ACCION DE TUTELA PARA LA PROTECCION DEL DERECHO A LA CONSULTA PREVIA-Unico   mecanismo judicial eficaz para garantizar que los pueblos indígenas sean   consultados    

La Corte   considera que no existe cosa juzgada en el presente caso, porque la acción de   tutela es el único mecanismo previsto en el ordenamiento jurídico para   garantizar el derecho fundamental a la integridad étnica de los pueblos   indígenas.     

CONSULTA PREVIA Y CONSENTIMIENTO LIBRE E INFORMADO DE LAS COMUNIDADES   ETNICAS-Requisitos o reglas jurisprudenciales    

DERECHO FUNDAMENTAL A LA CONSULTA PREVIA DE COMUNIDAD   AFRODESCENDIENTE-Protección/DERECHO FUNDAMENTAL A LA CONSULTA PREVIA DE   COMUNIDADES NEGRAS-Protección constitucional    

Esta Corte ha reconocido de manera   reiterada que el derecho a la consulta previa de los pueblos indígenas y   tribales tiene el carácter de derecho fundamental. El derecho a la consulta se   fundamenta en el artículo 1 de la Constitución, que señala que Colombia es un   Estado Social de Derecho democrático y participativo; en el artículo 2 que   establece   que uno de los fines del Estado es facilitar la participación de todos en las   decisiones que los afectan y en la vida económica, política y administrativa de   la Nación; en el artículo 7º, mediante el cual se reconoce y protege la   diversidad étnica y cultural de la Nación; y en el artículo 40, según el cual   todo ciudadano tiene derecho a participar en la conformación y control del poder   político. Así mismo, el derecho a la consulta previa se encuentra previsto en el   Convenio 169 de la OIT, ratificado por Colombia mediante la ley 21 de 1991, el   cual forma parte del bloque de constitucionalidad. El Convenio consagra en su   artículo 6 la obligación de consultar a los pueblos indígenas y tribales las   medidas que puedan afectarlos.    

DERECHO FUNDAMENTAL A LA CONSULTA PREVIA DE COMUNIDAD   AFRODESCENDIENTE-Para que un proyecto sea consultado no es necesario que la   afectación se produzca en territorios colectivos    

El hecho de que los integrantes del Consejo   Comunitario no se encuentren asentados en un territorio colectivo, no justifica   que no se realice el derecho a la consulta previa, porque del Convenio 169 se   desprende que se deben consulta aquellas medidas que afecten directamente. En el   presente caso, está clara la afectación porque el trazado de la carretera.   Mulaló-Loboguerrero se encuentra en el ámbito territorial del Consejo   Comunitario de la Comunidad Negra de Mulaló, ubicado en el corregimiento de   Mulaló del municipio de Yumbo.    

DERECHO FUNDAMENTAL A LA CONSULTA PREVIA DE COMUNIDAD   AFRODESCENDIENTE-Orden a Ministerio del Interior adelante proceso de   consulta previa por la afectación del trazado para la construcción de carretera   Mulaló-Loboguerrero    

Referencia: expediente T-3922869    

Acción de tutela instaurada por Junta Directiva del Consejo Comunitario   de Mulaló contra Ministerio del Medio Ambiente y Desarrollo Sostenible,   Ministerio del Interior, Instituto Nacional de Vías (INVIAS), Consorcio D.I.S.   S.A- EDL LTDA    

Magistrada Ponente:    

MARÍA VICTORIA CALLE CORREA    

Bogotá, D.C., veintitrés (23) de septiembre de dos mil trece (2013).    

La Sala Primera de Revisión de la Corte Constitucional, integrada por los   magistrados María Victoria Calle Correa, Mauricio González Cuervo y Luis   Guillermo Guerrero Pérez, en ejercicio de sus atribuciones constitucionales y   previas al cumplimiento de los requisitos y trámites legales y reglamentarios,   ha proferido la siguiente    

SENTENCIA    

En el proceso de revisión de las sentencias proferidas,   en primera instancia, por la Sala Penal del Tribunal Superior de Cali, el 12 de   marzo de 2013, y en segunda instancia, por la Sala Penal de la Corte Suprema de   Justicia, el 9 de mayo de 2013, dentro del trámite de la referencia.[1]    

I.       ANTECEDENTES    

Los miembros directivos del Consejo Comunitario de Mulaló, ubicado en el   corregimiento de Mulaló del municipio de Yumbo, Valle, interpusieron acción de   tutela contra el Ministerio del Medio Ambiente y Desarrollo sostenible,   Ministerio del Interior, Instituto Nacional de Vías (INVIAS) y el Consorcio   D.I.S. S.A- EDL LTDA, por violación de los derechos al debido proceso   administrativo, a la libre determinación, a la consulta previa, a la   participación y a la integridad cultural. Estos son en síntesis los:    

1.              Hechos    

1.                 Mulaló es un corregimiento ubicado en el municipio de Yumbo, Valle   integrado, según los peticionarios, por aproximadamente “3000 habitantes,   representados en 600 familias” de origen afrodescendiente y algunos   indígenas, que conformaron el “Consejo Comunitario de Mulaló”. Este   Consejo fue inscrito, ante la alcaldía municipal de Yumbo,[2] y ante el   Ministerio del Interior.[3]    

2.                 En 1998, Asetécnica S.A propuso cuatro alternativas al Ministerio de   Ambiente para el trazado de la carretera Mulaló – Loboguerrero. Se presenta el   mapa de los diferentes trazados a continuación:[4]    

         

3.                   A través del auto 645 del veintidós (22) de julio de 2003, el Ministerio del   Medio Ambiente, definió que realizaría un estudio de impacto ambiental de las   alternativas 2 y 4 de los corredores Mulaló, Cresta e Gallo – La Cumbre – Puente   Palo – Lomitas – El Piñal y Lomitas – Vistahermosa.    

4.                   El 10 de diciembre de 2008, el Instituto Nacional de Vías profirió la    resolución 06882,[5]  por medio de la cual resolvió adjudicar el concurso de méritos para la   elaboración de estudios de Nivel Fase III vía Paso de la Torre – Mulaló –   Loboguerrero, del Departamento del Valle al Consorcio DIS, S.A, EDL, LTDA.    

5.                 El debate surge respecto del trazado que fue aprobado posteriormente, a   través del auto 1650 del 5 de junio de 2009 proferido por el Ministerio del   Medio Ambiente, y que en el mapa se denomina alternativa tres mejorada. En dicho   auto se dispuso elaborar un estudio de impacto ambiental para la alternativa 3   del trazado del proyecto denominado “Construcción de la Vía Nueva Paso de La   Torre – Loboguerrero, localizada, en los municipios de Yumbo, Vijes, La   Cumbre, Restrepo y Dagua, departamento de Valle del Cauca”.[6] Este es   el trazado objeto de esta controversia, del cual se presenta el mapa:[7]    

         

6.                 El veintiséis  (26) de noviembre de 2009, el Consorcio DIS solicitó   al Ministerio del Interior y de Justicia, que se certificara si existía   presencia de grupos étnicos en el área del proyecto.[8]    

7.                 De conformidad con un documento aportado por los peticionarios, el quince   (15) de febrero de 2010, una delegada del Ministerio del Interior y de Justicia,   por solicitud del consorcio DIS, visitó el corregimiento de Mulaló, con el fin   de constatar, si en el área del proyecto se encuentran grupos indígenas o   afrodescendientes.[9]    

8.                 El veintinueve (29) de junio de 2010, el Ministerio del Interior y de   Justicia informó en una comunicación, dirigida al Consorcio DIS, que en un área   de mil metros del proyecto “SE REGISTRA, el Consejo Comunitario de la   Comunidad Negra de Mulaló”.[10]    

9.                 En esa misma fecha, según los peticionarios, “sin explicación alguna”   en otra comunicación dirigida al mismo consorcio, ese Ministerio certificó, que   en un área de sesenta (60) metros del proyecto no se registra, presencia de   población afrodescendiente.[11]    

10.            Los peticionarios argumentaron que se debe realizar una consulta previa,   tal como se encuentra previsto en el Convenio 169 de la OIT, para preservar las   prácticas ancestrales realizadas en su territorio desde hace trescientos (300)   años, como “el pastoreo de chivos y cabras que es tradicional desde la época   de la colonia”. Sostuvieron que la construcción de la vía impactará   diferentes sitios de importancia cultural de Mulaló, así como diferentes sitios   de biodiversidad del territorio, y se afectarán sus recursos hídricos y las   vertientes del río.    

11.            De acuerdo con un documento aportado por los peticionarios, el cuatro (4)   de noviembre de 2012, los miembros del Consejo Comunitario de Mulaló se   dirigieron al Instituto Nacional de Vías, INVIAS; solicitaron que en aplicación   de la sentencia C-175 de 2009, se desarrolle un proceso de    “pre-consulta para definir los términos, alcances, duración  y condiciones   de la consulta y el consentimiento libre, previo e informado sobre la vía Paso   de la Torre – Mulaló- Loboguerrero”.[12]    

12.            Los actores sostienen que acudieron a una acción popular, para que se   garantizara su derecho a la consulta previa, la cual fue negada por el Juzgado   Once Administrativo del Circuito de Cali, el veintiuno (21) de octubre de 2011.[13]   Al respecto el juez sostuvo:    

 “Ahora bien   claro como está, que la consulta previa es un derecho fundamental de las   comunidades indígenas y negras que busca reconocer y proteger sus valores y   prácticas sociales, culturales, religiosas, espirituales e institucionales.   Siendo ello así, el cargo endilgado por la parte actora no está llamado a   prosperar, pues edifica la vulneración del derecho colectivo en el supuesto   quebrantamiento de un derecho fundamental”.[14]    

13.              Sin embargo, el juez administrativo también consideró que “en gracia de   discusión” la consulta previa podía tener una relación con el derecho   colectivo al patrimonio cultural de la Nación[15]. Sostuvo que si se   consideraba este argumento, la acción tampoco debía prosperar, porque que no se   registraba la presencia de comunidades negras en el área de influencia del   proyecto. Esta sentencia no fue apelada por los apoderados del Consejo   Comunitario de Mulaló.    

14.            Sostuvieron que el veintisiete (27) de noviembre de 2012, el consorcio   DIS se negó a realizar una consulta previa, porque ésta ya había sido descartada   por el Juez Once (11) Administrativo de Cali.    

15.            Según un documento aportado por los peticionarios, el veintiséis (26) de   diciembre de 2012, la comunidad de Mulaló, le solicitó a la Autoridad Nacional   de Licencias Ambientales, incluir a la comunidad en los Estudios de Impacto   Ambiental de la vía Mulaló- Paso de la Torre Loboguerrero.[16] Esta   autoridad certificó que: “no se encontraron registros de solicitudes y/o   trámites activos que coincidan o correspondan al proyecto mencionado en su   solicitud”.[17]    

16.            El treinta y uno (31) de diciembre de 2012, finalizó el contrato con el   consorcio DIS y éste presentó el estudio de trazado de la carretera, que   concordaba con la alternativa tres, referida en el auto 1650 de junio de 2009   del Ministerio del Medio Ambiente.[18]  De acuerdo con el estudio de factibilidad del proyecto de cuarta generación:     

“El   proyecto consiste en desarrollar una vía primaria de altas    especificaciones conectando Mulaló, Loboguerrero y Cali, Dagua Loboguerrero,   localizadas en el Departamento del Valle del Cauca. Las vías  del Proyecto   Mulaló Loboguerrero y Cali Dagua Loboguerrero tienen una longitud total estimada   origen destino de 32 kilómetros desde Mulaló hasta Loboguerrero y 52 km desde   Cali hasta Loboguerrero, y en  su recorrido atraviesan el Departamento del   Valle del Cauca.    

El   propósito fundamental del corredor en el que se inscribe el Proyecto es conectar   con una vía primaria  de altas especificaciones las zonas industriales del   Valle del Cauca con los puertos de Buenaventura en el  Pacífico colombiano,   y a su vez, canalizar el tráfico pesado del sur del país que se dirige a dichos   puertos  con una reducción del recorrido de 52 kilómetros, comparado con la   situación actual del recorrido Cali Media canoa Loboguerrero. La nueva vía se   complementa con un corredor de control en el tramo Cali Dagua Loboguerrero que   ofrece conectividad para el tráfico ligero desde la ciudad de Cali hacia los    puertos”.[19]    

17.            El veintisiete (27) de junio de 2013, la Agencia Nacional de   Infraestructura seleccionó diez (10) empresas para que prepararen sus ofertas   para la construcción del proyecto de concesión vial Mulaló-Loboguerrero.[20]    

18.            Los peticionarios solicitaron que se tutelen sus derechos al debido   proceso administrativo, a la libre determinación, a la consulta previa, y a la   integridad cultural de la comunidad de Mulaló. Pidieron ordenar a los   Ministerios de Medio Ambiente y del Interior, a INVIAS y al Consorcio DIS: (i)   adelantar las acciones pertinentes para garantizar el derecho a la consulta   previa; (ii) no volver a omitir la consulta cuando sea necesaria, (iii)   especificar a la comunidad cuáles son los criterios para definir el área de   influencia del proyecto.    

2.              Respuesta de las entidades accionadas    

2.1. Respuesta del Ministerio de Ambiente y Desarrollo Sostenible.    

19.            El seis (6) de marzo de 2013, el apoderado del Ministerio de Ambiente y   Desarrollo Sostenible contestó la tutela. Los principales argumentos del escrito   de respuesta se refirieron a: (i) la ausencia de responsabilidad de la entidad   demandada en las violaciones alegadas por los actores; (ii) falta de inmediatez   de la tutela; (ii) excepción de cosa juzgada.    

20.            Acerca del primer aspecto, es decir, la ausencia de responsabilidad, se   argumentó que el Ministerio no tiene responsabilidad en el concurso de méritos,   para otorgar el contrato ni en el desarrollo y ejecución de éste, ni para   realizar la consulta previa. Solicitó vincular a la Autoridad Nacional de   Licencias Ambientales.    

21.            Respecto del segundo argumento, esto es la falta de inmediatez de la   tutela, sostuvo que los hechos que dan lugar a la acción de tutela ocurrieron en   el año 2009. Afirmó que esta acción “no fue creada para permanecer indefinida   en el tiempo”, porque de ser así se violaría el principio de seguridad   jurídica.    

22.            Acerca de la existencia de cosa juzgada, el Ministerio argumentó que los   actores interpusieron una acción popular ante el Juzgado Once (11)   Administrativo de Cali, con el mismo objeto y las mismas partes. Y señaló que “no   se puede mantener al demandado y a la administración de justicia con una   permanente inseguridad jurídica”.    

2.2. El Ministerio del Interior aunque fue vinculado por el juez de   instancia no contestó la acción.    

2.2. Intervención del Instituto Nacional de Vías, INVIAS    

23.             La entidad argumentó que la tutela es improcedente por: (i) la   existencia de otros medios de defensa y (ii) por daño consumado.    

24.            Respecto del primer argumento, sostuvo que la comunidad de Mulaló   presentó una acción popular, contra el Consorcio DIS S.A buscando el amparo de   diferentes derechos, la cual fue negada por el Juzgado Once (11) Administrativo   de Cali el 21 de octubre de 2011.  De acuerdo con la entidad, el juez decidió   negar las pretensiones de la demanda porque: (a) consideró que la consulta   previa, no es un derecho colectivo, sino que es un derecho fundamental y (b)   porque al parecer no existían grupos étnicos en el área de influencia del   proyecto.    

25.            Acerca de la existencia de daño consumado, la entidad argumentó que el   contrato con el Consorcio DIS SA se prolongó hasta el treinta y uno (31) de   diciembre de 2012, por lo cual existe carencia actual de objeto. Afirmó que   “el hecho alegado ya cesó, razón por la que no  podría haber lugar a fallo   alguno por sustracción de materia”.    

2.3. Intervención de las entidades vinculadas por el juez de   instancia.    

26.            El ocho (8) de marzo de 2013,  la Sala Penal del Tribunal Superior   de Cali  decidió vincular a la Autoridad Nacional de Licencias Ambientales,   ANLA. También vinculó a los dos integrantes del Consorcio DIS SA EDL LTDA:   Diseños Interventorías y Servicios S.A.S y Enrique Dávila Lozano S.A.S.    

27.            La Agencia Nacional de Licencias Ambientales, ANLA no contestó la acción   de tutela.    

28.            El once (11) de marzo de 2013, los representantes de Diseños   Interventorías y servicios S.A.S, respondieron la acción de tutela. Sus   principales argumentos se refirieron a: (i) la existencia de cosa juzgada; (ii)   la inexistencia de grupos étnicos en el trazado de la carretera; y (iii) la   improcedencia de la acción de tutela para proteger derechos colectivos.    

29.            En relación con la existencia de cosa juzgada reprodujo lo sostenido por   el INVIAS. Acerca de la inexistencia de grupos étnicos en el área de influencia   del proyecto, argumentó que  para el veinticuatro (24) de junio de 2009, se   certificó que había grupos étnicos en un área de mil metros del proyecto “toda   vez que en ese momento había tres alternativas viales para efectuar los diseños”.   Sin embargo, señaló que en una fase más avanzada del proyecto se certificó que   no había grupos étnicos, y para probarlo aportaron tres certificaciones.    

30.            De acuerdo con la primera certificación, del veinticuatro (24) de junio   de 2009, la Dirección de Consulta Previa del Ministerio del Interior y de   Justicia certificó que en el área del proyecto, se registraba el Consejo   Comunitario de Mulaló.[21]    

31.             En la segunda certificación, del catorce (14) de noviembre de 2011,   emitida por la Dirección de Asuntos Étnicos del INCODER, se indica que las   coordenadas de los corredores viales del área de influencia de la carretera   “no coinciden con las coordenadas de Resguardos Indígenas titulados ni con   territorios colectivos de comunidades negras”.[22]    

32.            Y la tercera es la certificación 2132 de 2012, del quince (15) de   noviembre de 2012, proferida por la Dirección de Consulta Previa del Ministerio   del Interior, en la cual se estableció que no existía presencia de grupos   étnicos en el área de influencia del proyecto.[23]    

33.             Finalmente, la entidad argumentó que la tutela era improcedente para   proteger  derechos colectivos.    

3.                Pruebas.    

34.              En el expediente se encuentran las siguientes pruebas:    

Alcaldía Municipal de Yumbo:    

–            Resolución 136 del diez (10) de agosto de 2006, “por medio de la cual se   inscribe la Junta del Consejo Comunitario de la Comunidad Negra de Mulaló”.    

Ministerio del Interior y de Justicia:    

–            Ministerio del Interior y de Justicia. Acta de visita a la Comunidad Negra de   Mulaló, 15 de febrero de 2010, con el objeto de verificar si se encontraban   asentadas en el área de influencia del proyecto comunidades negras.    

–            Ministerio del Interior y de Justicia. Certificación del veintinueve (29) de   junio de 2010, en la que se estableció la existencia de la Comunidad Negra de   Mulaló y su Consejo Comunitario, en el área de influencia del  trazado de   la carretera Mulaló- Loboguerrero.    

Ministerio del Interior:    

–            Ministerio del Interior. Certificación de 9 de junio de 2012 sobre la   inscripción del Consejo Comunitario de Mulaló en el Registro Único Nacional de   Organizaciones de Base y Consejos Comunitarios de Comunidades Negras,   Afrocolombianas, Raizales y Palenqueras, inscrita mediante la Resolución 136 de   6 de agosto de 2006.    

–            Ministerio del Interior. Certificación número 2132 de 2012, “sobre la   presencia de grupos étnicos en las zonas del proyecto, obras o actividades a   realizarse”.    

Incoder:    

–            Certificación del catorce (14) de noviembre de 2011, sobre la ausencia de   territorios colectivos en el área de influencia del proyecto Mulaló-   Loboguerrero.    

4.              Sentencia de primera instancia    

35.            El doce (12) de marzo de 2013, la Sala de Decisión Constitucional del   Tribunal Superior de Cali, decidió negar la tutela interpuesta por los   peticionarios, por incumplir con el principio de inmediatez.  De acuerdo con el   Tribunal, los actores “esperaron más de quince (15) meses para impetrar la   solicitud de amparo, dejando incluso que la ejecución del contrato que estimaban   como vulnerado de sus derechos fundamentales llegara a su terminación”. Y “sostuvo   que lo anterior no descarta que si la parte accionante estima vulnerado su   derecho fundamental, dentro de contratos posteriores,  tendientes a   realizar la construcción del proyecto vial Paso de la Torre- Mulaló-   Loboguerrero, puedan a través del ejercicio de otra acción de tutela solicitar   se garantice su derecho fundamental a la consulta previa”.    

5.              Impugnación    

37.            Con relación al principio de inmediatez sostuvieron que, en desarrollo   del principio de buena fe, requirieron a las autoridades competentes información   acerca de la realización del proyecto, confiando en que de esta manera lograrían   la protección de sus derechos.    

38.            Acerca de la existencia de daño consumado, argumentaron que se trataba de   un proyecto que desarrollaba por fases y por lo tanto admitir la tesis del daño   consumado “[…] supone que la comunidad  para cada fase [del   proyecto] presente una acción de tutela”. Por otro lado afirmaron “que   el fin es uno solo que es la construcción de la vía que son manejadas en su   contratación y ejecución por proyecto por varios contratistas y entidades   gubernamentales”.    

6.              Sentencia de segunda instancia.    

39.            El nueve (9) de mayo de 2013, la Sala de Casación Penal de la Corte   Suprema de Justicia confirmó la sentencia de primera instancia, porque en su   criterio los actores desconocieron el principio de inmediatez. Se argumentó que   “no se evidencia motivo atendible para que la actora acudiera a la acción de   amparo más de cuatro (4) años después de haberse otorgado dicho convenio”. Y   sostuvo, en segundo lugar, que si el plazo era considerado a partir del   veintiuno (21) de octubre de 2011, cuando fue fallada la acción popular, “no   se encuentran verdaderas circunstancias que justifiquen la tardanza de más de un   (1) año de la accionante para solicitar su amparo”.      

40.            La Corte Suprema, sin embargo, exhortó al Ministerio del Interior, a la   Autoridad Nacional de Licencias Ambientales y al Instituto Nacional de Vías “para   que, próximamente, y en el evento de realizarse proyectos o programas que hayan   de involucrar el territorio donde se encuentra asentada la Comunidad Negra de   Mulaló (…) procedan con la antelación debida, a efectuar el proceso de   consulta a dicho grupo étnico”.    

II.          Consideraciones y   fundamentos    

1.                 Competencia    

41.            Esta Sala de   Revisión de la Corte Constitucional es competente para revisar el fallo de   tutela proferido dentro del trámite de la referencia, con fundamento en lo   dispuesto por los artículos 86, inciso 3°, y 241, numeral 9°, de la Constitución   Política, en concordancia con los artículos 33, 34, 35 y 36 del Decreto 2591 de   1991.    

2.                 Problema jurídico    

42.              De acuerdo con los antecedentes expuestos, corresponde a la Sala resolver el   siguiente problema jurídico: ¿Se amenaza el derecho a la consulta previa de una   comunidad afro descendiente, que se encuentra en el área de influencia de una   carretera que se construirá, cuando pese a que el trazado ya ha sido definido,   no se le ha consultado previamente?    

43.            Para resolver el problema jurídico planteado, la Sala dividirá sus   consideraciones en tres partes. En la primera, analizará la procedibilidad   formal de la acción de tutela. En la segunda, se presentara la jurisprudencia de   la Corte sobre consulta previa cuando se construyen vías en el área de   influencia de minorías étnicas. Y en la tercera, resolverá el caso concreto.   Finalmente se referirá a las órdenes por adoptar.    

3. Procedibilidad   formal.    

44.            Durante el proceso de tutela, las   partes y los jueces de instancia presentaron diferentes argumentos, relacionados   con la procedibilidad formal de la acción de tutela que podrían hacerla   improcedente. Los jueces señalaron que no se cumplía con el requisito de   inmediatez y por esta razón declararon improcedente el amparo interpuesto. Los   integrantes del consorcio DIS SA: Diseños, Interventorías y Servicios S.A.S y   Enrique Dávila Lozano S.A.S, sostuvieron que en el presente asunto, la   tutela era improcedente porque se presentaba, por un lado cosa juzgada y por   otro lado daño consumado. En los siguientes párrafos la Sala establecerá (3.1)   si el actor desconoció el principio de inmediatez; (3.2) si en este caso existe   cosa juzgada; y (3.3) si existe daño consumado.    

3.1. Daño consumado.   Reiteración de jurisprudencia.    

45.            El Instituto Nacional de Vías   INVIAS argumentó en su respuesta que la tutela es improcedente porque existe   daño consumado. Al respecto, la entidad argumentó que el contrato con el   Consorcio DIS SA, para definir el trazado de la vía Mulaló se prolongó hasta el   treinta y uno (31) de diciembre de 2012, por lo cual, existe carencia actual de   objeto. Afirmó que “el hecho alegado ya cesó, razón por la que no    podría haber lugar a fallo alguno por sustracción de materia”. A su vez, los   peticionarios argumentaron que no existe daño consumado porque “que el fin es   uno solo, que es la construcción de la vía que son manejadas en su contratación   y ejecución por proyecto por varios contratistas y entidades gubernamentales”.    

46.            De acuerdo con el artículo 6   numeral 4 del Decreto 2591[24] la tutela será improcedente   “cuando sea evidente que la violación del derecho originó un daño consumado,   salvo cuando continúe la acción u omisión violatoria del derecho”.[25]    

47.            Al respecto, la jurisprudencia de   esta Corporación ha establecido que la tutela carece de objeto cuando se produce   una de dos situaciones: En primer lugar, cuando se produce hecho superado, o en   segundo lugar, cuando se consuma el daño al derecho fundamental. Al respecto la   Corte advirtió en la sentencia T-235/11:[26]    

“En ambos casos, se predica la ausencia de objeto pues   las órdenes del juez no podrían conjurar la violación o amenaza a un derecho   fundamental; sin embargo, en el primer supuesto esa inocuidad deriva de la   suspensión de la amenaza o lesión, mientras que en el segundo, deviene de la   imposibilidad de restituir adecuadamente el derecho lesionado”.[27]    

48.            En la sentencia citada, en la cual   la entidad demandada alegaba el daño consumado porque las violaciones se   produjeron durante la ola invernal, la Sala desestimó ese argumento. Al   respecto, la Corte sostuvo que la entidad demandada no evaluó la amenaza contra   los habitantes indígenas del caño del río Pepitas, ya que  “cuando el   caudal del río crece, inhabilita los caminos aledaños al resguardo y afecta las   viviendas (o mejoras) y otras estructuras de la comunidad”. Y agregó que esa   situación subsistirá hasta que no se tomen medidas adecuadas para la protección   de las viviendas. En consecuencia, consideró que no había daño consumado.    

49.            Al igual que en el precedente   aludido la amenaza al derecho a la consulta previa es real. En el caso aunque ya   se definió por el consorcio DIS el trazado de la carretera Paso de la Torre –   Mulaló – Loboguerrero, el Consejo Comunitario no ha sido consultado. Existe en   el área, por la que pasará el trazado aprobado con ajustes en el 2009, una   comunidad negra asentada en el corregimiento de Mulaló. En efecto, el Consejo   Comunitario de Comunidad Negra de Mulaló, que agrupa a la comunidad, fue   reconocido e inscrito, mediante la resolución 136 del seis (6) de agosto de 2006   del Ministerio del Interior.[28] Esta comunidad negra, de acuerdo   con estudios históricos se encuentra allí desde 1677, cuando llegaron  sus   descendientes a la hacienda de Mulaló[29] y tiene una población de 2800    habitantes.[30]    

50.            Finalmente, cabe precisar que   aunque se definió el trazado de la vía Mulaló – Loboguerrero, la carretera no se   ha empezado a construir, razón que impide hablar de la configuración de un daño   consumado. Se trata, por lo tanto, de una expectativa objetiva, fundada en la   continuación de los procedimientos de construcción de la carretera, sin que se   haya adelantado consulta alguna.    

51.            En consecuencia, la Sala concluye   que no hay daño consumado porque la omisión permanece en el tiempo.    

3.2.     Inmediatez.            

52.            La Sala de Decisión Constitucional   del Tribunal Superior de Cali, negó la tutela interpuesta por los actores, por   considerar que éstos habían desconocido el principio de inmediatez. La Sala   Penal de la Corte Suprema de Justicia confirmó el fallo de primera instancia   argumentando,  por un lado que no existía justificación para que el   demandante acudiera a la acción de amparo, más de cuatro (4) años después de que   se otorgó el convenio. Y por otro lado, sostuvo que si el plazo se contaba a   partir del 21 de octubre de 2011, cuando fue fallada la acción popular, tampoco   se encontraban motivos para justificar la inactividad del accionante, durante   más de un (1) año. Al respecto, la Sala considera que en el presente caso no se   incumple con este requisito, por las razones que se expondrán a continuación.    

La inmediatez es uno de   los requisitos de procedibilidad de la acción de tutela. El artículo 86 de la   Constitución Política establece que la acción de tutela se puede interponer en   cualquier momento y lugar, la Corte ha dicho que “[…] la inmediatez un   requisito de procedibilidad de la tutela”.[31] Y ha   sostenido que: “la protección actual y efectiva de los derechos, es inherente   a la acción de tutela, y una solicitud por fuera del marco de la vulneración o   amenaza vigente de los derechos fundamentales es opuesta a la naturaleza de ésta”.[32] Sin embargo, la Corte ha   establecido en casos similares al presente asunto, que se cumple con el   requisito de inmediatez cuando las violaciones son de carácter continuado, y el   peticionario ha sido diligente para buscar la protección del derecho. En el caso   sometido a análisis, resulta relevante la sentencia T-009/13,[33]  en la que una comunidad indígena solicitaba que se ordenara la titulación de sus   tierras. El proceso administrativo para la constitución de un resguardo se   inició en 1998, y la tutela se interpuso en mayo de 2012, pese a ello la Corte   sostuvo al concluir que se había cumplido el requisito de inmediatez:    

53.              De manera similar, la Sala Novena de Revisión de esta Corte, en la sentencia   T-235/11,[35]  estudió un amparo interpuesto por la Gobernadora del Río Pepitas como   consecuencia de la ola invernal del 2008. Al estudiar el requisito de inmediatez   advirtió: “la   persistencia de la amenaza en el tiempo, permite inferir que la acción   interpuesta por María Eucaris Sanabria no resulta inocua como mecanismo de   protección urgente de los derechos fundamentales. Y agregó, que el principio de   inmediatez en la jurisprudencia de la Corte “se entiende como la interposición de la   tutela en un término razonable, tomando en cuenta las condiciones del actor y su   diligencia para perseguir la protección del derecho”. En aplicación   de ésta subregla dió por cumplido este principio “tomando en cuenta   la actividad desplegada por la peticionaria antes de acudir a la tutela, y la   permanencia en el tiempo de la amenaza puesta en conocimiento del juez   constitucional”.    

54.              De acuerdo con los dos precedentes citados, en el caso sometido a análisis, se   cumple con el requisito de inmediatez, ya que la violación alegada ha   permanecido en el tiempo, y los peticionarios han acudido a las autoridades para   reclamar sus derechos.    

55.              Desde el veintinueve de junio de 2010, se estableció, a través de la   certificación OFI 10218926 CP-0201, del Ministerio del Interior y de Justicia,   la presencia de Comunidades Negras asentadas en el área de mil metros demarcada   por las coordenadas dadas a conocer para la construcción de la carretera Mulaló –   Loboguerrero. Igualmente se hizo constar que se registra en esa área el Consejo   Comunitario de la Comunidad Negra de Mulaló, ubicada en la jurisdicción del   corregimiento de Mulaló, municipio de Yumbo, del departamento del Valle,[36] y sin   embargo no se ha adelantado la consulta previa correspondiente.      

56.              Adicionalmente, la consulta previa ha sido solicitada en numerosas ocasiones por   el Consejo Comunitario de Mulaló, de las cuales la Sala destacará las   principales actuaciones.[37]  Como lo evidencian las diferentes comunicaciones presentadas por el Consejo   Comunitario en el proceso de tutela, éstas se dirigieron por lo menos desde   julio de 2009 al Consorcio DIS, al Ministerio del Interior, a la Autoridad   Nacional Ambiental y a otras autoridades para que se realizara la consulta   previa, sin que se llevara a cabo ninguna actividad para garantizar este derecho   fundamental. En consecuencia, la Sala, en aplicación de los precedentes T-009/13[38]  y T-235/11,[39]  considera que sí se respetó la inmediatez como requisito de procedibilidad,   porque la  ausencia de  consulta previa permaneció en el tiempo y los   peticionarios solicitaron de manera reiterada su realización.    

57.              En el presente caso no se puede considerar que el Consejo Comunitario de Mulaló   interpuso la acción de tutela luego de cuatro (4) años, desde que se inició el   proyecto, porque la comunidad ha presentado múltiples solicitudes a las   autoridades nacionales para que se respete su derecho a la consulta, incluso   presentó una acción popular, el dieciocho (18) de diciembre de 2009.[40] Esta   acción fue decidida el veintiuno (21) de octubre de 2011, por el Juzgado Once   Administrativo del Circuito de Cali, así que una vez conoció la decisión de la   justicia contenciosa procedió a presentar la tutela.    

3.3. Acerca de la existencia   de cosa juzgada.    

58.              El Ministerio del Medio Ambiente, INVIAS,  Diseños, Interventorías y   Servicios S.A.S y Enrique Dávila Lozano S.A.S. consideraron que en este asunto   se presenta cosa juzgada, porque el Juzgado Once (11) Administrativo de Cali   negó el veintiuno de octubre de 2011, una acción popular interpuesta por    Consejo Comunitario de Mulaló. Le corresponde entonces a la Sala resolver si la   acción de tutela es procedente aunque la acción popular interpuesta haya sido   negada.    

59.              El juez negó la acción popular porque (a) consideró que la consulta previa, no   es un derecho colectivo, sino que es un derecho fundamental[41] y (b) no   se verificó la existencia de grupos étnicos en el área de influencia del   proyecto.    

60.              Al respecto la Corte ha reiterado desde hace más de diez (10) años que la única   acción para garantizar el derecho fundamental a la consulta previa es la acción   de tutela. En la sentencia SU-383/03[42]  este Tribunal Constitucional estudió la aspersión de glifosato en el territorio   de las comunidades indígenas ubicadas en la Amazonía colombiana. En este proceso   se habían presentado de manera concurrente  la acción de tutela que estudiaba la   Corte y acciones populares que también pretendían que se suspendiera el programa   de aspersión con glifosato. A través de la primera los accionantes pretendían   que se declarara la violación de “sus derechos a la vida, salud, libre   desarrollo de la personalidad, integridad cultural, participación, debido   proceso y ambiente sano”. A través de la segunda se pretendía proteger el   derecho al medio ambiente sano y a la salubridad pública. Para resolver las   pretensiones planteadas por el actor y el problema jurídico, la Sala decidió   clarificar la finalidad que tenía por un lado la acción popular, y por otro lado   la acción de tutela. En aquella oportunidad, la Corte decidió que los derechos   al medio ambiente sano y a la salubridad pública se podían proteger a través de   una acción popular. Acerca de la acción de tutela estableció:    

“Ahora bien, no   existe en el ordenamiento un mecanismos distinto a la acción de tutela para que   los pueblos indígenas y tribales reclamen ante los jueces la protección   inmediata de su derecho a ser consultados, a fin de asegurar su derecho a   subsistir en la diferencia, por consiguiente compete al Juez de Tutela emitir   las órdenes tendientes a asegurar su supervivencia, en los términos del artículo   86 de la Carta”.[43]     

61.             En aplicación del precedente citado la Corte considera que no existe   cosa juzgada en el presente caso, porque la acción de tutela es el único   mecanismo previsto en el ordenamiento jurídico para garantizar el derecho   fundamental a la integridad étnica de los pueblos indígenas.      

4.     Análisis de fondo    

4.1.            El derecho fundamental a la consulta previa y de la protección a los   afrodescendientes.    

62.              Esta Corte ha reconocido de manera reiterada que el derecho a la consulta previa   de los pueblos indígenas y tribales tiene el carácter de derecho fundamental.[44]  El derecho a la consulta se fundamenta en el artículo 1 de la Constitución, que   señala que Colombia es un Estado Social de Derecho democrático y participativo;   en el artículo 2 que establece que uno de los fines del Estado es facilitar la   participación de todos en las decisiones que los afectan y en la vida económica,   política y administrativa de la Nación; en el artículo 7º, mediante el cual se   reconoce y protege la diversidad étnica y cultural de la Nación; y en el   artículo 40, según el cual todo ciudadano tiene derecho a participar en la   conformación y control del poder político.[45]    

63.              Así mismo, el derecho a la consulta previa se encuentra previsto en el Convenio   169 de la OIT, ratificado por Colombia mediante la ley 21 de 1991,[46] el cual   forma parte del bloque de constitucionalidad.[47] El Preámbulo de este   tratado reconoce la importancia del  derecho a la consulta previa al   afirmar al reconocer “las aspiraciones de esos pueblos a asumir el control de   sus propias instituciones y formas de vida y de su desarrollo económico y a   mantener y fortalecer sus identidades, lenguas y religiones, dentro del marco de   los Estados en que viven”.    

64.               El Convenio consagra en su artículo 6 la obligación de consultar a los pueblos   indígenas y tribales las medidas que puedan afectarlos. Al respecto este   artículo dispone que los Estados se encuentran obligados a: “consultar a los   pueblos interesados, mediante procedimientos apropiados y en particular a través   de sus instituciones representativas, cada vez que se prevean medidas   legislativas o administrativas susceptibles de afectarles directamente”. De   igual manera, establece que las consultas se deberán llevar a cabo de “buena   fe” y “con la finalidad de llegar a un acuerdo o lograr el consentimiento   acerca de las medidas propuestas” (art. 6.2).    

65.               De igual manera resulta necesario destacar la importancia que tienen las   tierras para los pueblos indígenas y tribales. Al respecto el Convenio 169   establece la obligación de los Estados de “respetar la importancia especial   que para las culturas y valores espirituales de los pueblos interesados reviste   su relación con las tierras o territorios, o con ambos, según los casos, que   ocupan o utilizan de alguna otra manera, y en particular los aspectos colectivos   de esa relación” (art. 13). En desarrollo de ésta especial importancia el   Convenio prevé en el artículo 17.2 que  “Deberá consultarse a los pueblos   interesados siempre que se considere su capacidad de enajenar sus tierras o de   transmitir de otra forma sus derechos sobre estas tierras fuera de su comunidad”.   Y también obliga a que se garantice el conocimiento de los proyectos que se   pretenden implementar para evitar la apropiación de las tierras que les   pertenecen.[48]    

66.              Esta Corte, ya ha establecido que la Declaración sobre los   Derechos de los Pueblos Indígenas, resulta aplicable a los pueblos   afrodescendientes.[49] Los precedentes de esta Corte también han establecido que este   es un instrumento de derecho directamente aplicable.[50] Este instrumento ha sido aprobado por la Asamblea General de la   Organización de las Naciones Unidas el 7 de septiembre de 2007, y en éste   también se reconoce la  relevancia del derecho fundamental a  la   consulta previa. De acuerdo con el artículo 19, los Estados   celebrarán consultas y cooperarán de buena fe con los pueblos indígenas   interesados por medio de sus instituciones representativas antes de adoptar y   aplicar medidas legislativas o administrativas que los afecten, con el   propósito de “de obtener su consentimiento libre, previo e informado” Según el   artículo 32, los pueblos indígenas “tienen derecho a determinar y elaborar las   prioridades y estrategias para el desarrollo o la utilización de sus tierras o   territorios y otros recursos”. Y de acuerdo con el artículo 32 “antes de   aprobar cualquier proyecto que afecte a sus tierras o territorios y otros   recursos, particularmente en relación con el desarrollo”, “celebrarán   consultas y cooperarán de buena fe con los pueblos indígenas interesados por   conducto de sus propias instituciones representativas a fin de obtener su   consentimiento libre e informado”.[51]    

67.            La Sala Quinta de Revisión en la sentencia T-129/11[52]  en la que estudió la  violación del derecho a la consulta previa y al   consentimiento previo libre e informado en: (i) la construcción de la carretera   que atravesaría los resguardos; (ii) un proyecto de interconexión eléctrica   entre Colombia y Panamá y (iii) la concesión minera. En ésta decisión   sistematizó las reglas que se deben reunir para garantizar el derecho   fundamental a la consulta previa, las cuales han sido reiteradas en abundante   jurisprudencia[53] a las cuales se referirá más adelante,   en las órdenes a adoptar. En aquella oportunidad la Corte señaló: En síntesis, todo   tipo de acto, proyecto, obra, actividad o iniciativa que pretenda intervenir en   territorios de comunidad étnicas, sin importar la escala de afectación, deberá   desde el inicio observar las siguientes reglas:    

(i)  La consulta previa es un derecho de naturaleza   fundamental y los procesos de consulta previa de comunidades étnicas se   desarrollarán conforme a este criterio orientador tanto en su proyección como   implementación.    

(iii) No se admiten  procedimientos que no cumplan con los   requisitos esenciales de los procesos de consulta previa, es decir, asimilar la   consulta previa a meros trámites administrativos, reuniones informativas o   actuaciones afines.    

(iv)  Es necesario establecer relaciones de comunicación   efectiva basadas en el principio de buena fe, en las que se ponderen las   circunstancias específicas de cada grupo y la importancia para este del   territorio y sus recursos.    

(v)  Es obligatorio que no se fije un término único para   materializar el proceso de consulta y la búsqueda del consentimiento, sino que   dicho término se adopte bajo una estrategia de enfoque diferencial conforme a   las particularidades del grupo étnico y sus costumbres. En especial, en la etapa   de factibilidad o planificación del proyecto y no en el instante previo a la   ejecución del mismo.    

(vi)  Es obligatorio definir el procedimiento a seguir en   cada proceso de consulta previa, en particular mediante un proceso   pre-consultivo y/o post consultivo a realizarse de común acuerdo con la   comunidad afectada y demás grupos participantes. Es decir, la participación ha   de entenderse no sólo a la etapa previa del proceso, sino conforme a revisiones   posteriores a corto, mediano y largo plazo.    

(vii)  Es obligatorio realizar un ejercicio mancomunado de   ponderación de los intereses en juego y someter los derechos, alternativas   propuestas e intereses de los grupos étnicos afectados únicamente a aquellas   limitaciones constitucionalmente imperiosas.    

(viii) Es obligatoria la búsqueda del consentimiento libre,   previo e informado. Las comunidades podrán determinar la alternativa menos   lesiva en aquellos casos en los cuales la intervención: (a) implique el   traslado o desplazamiento de las comunidades por el proceso, la obra o la   actividad; (b) esté relacionado con el almacenamiento o vertimiento de   desechos tóxicos en las tierras étnicas; y/o (c) representen un alto   impacto social, cultural y ambiental en una comunidad étnica, que conlleve a   poner en riesgo la existencia de la misma.    

En todo caso, en el evento en que se exploren las   alternativas menos lesivas para las comunidades étnicas y de dicho proceso   resulte probado que todas son perjudiciales y que la intervención conllevaría al   aniquilamiento o desaparecimiento de los grupos, prevalecerá la protección de   los derechos de las comunidades étnicas bajo el principio de interpretación pro   homine […]”.    

Y continúa la sentencia estableciendo entre otras reglas, las   siguientes:    

“(x) Es obligatorio garantizar  que los beneficios que   conlleven la ejecución de la obra o la explotación de los recursos sean   compartidos de manera equitativa. Al igual que el cumplimiento de medidas de   mitigación e indemnización por los daños ocasionados.    

(xi) Es obligatorio que las comunidades étnicas cuenten con el   acompañamiento de la Defensoría del Pueblo y la Procuraduría General de la   Nación en el proceso de consulta y búsqueda del consentimiento. Incluso de la   posibilidad de contar con el apoyo de organismos internacionales cuyos mandatos   estén orientados a prevenir y proteger los derechos de las comunidades étnicas   de la Nación”.    

Sin embargo, cabe advertir que estas reglas surgen   de su aplicación a un caso concreto.    

4.2.            Precedentes aplicables al presente caso. Reiteración de jurisprudencia    

68.              Con el fin de resolver el problema jurídico planteado, la Sala reiterará  las   sentencias T-745/10,[54]  T-129/11,[55]  T-693/12[56]  y T-993/12,[57]  en las cuales, como en este caso la Corte se pronunció acerca de la construcción   de carreteras en el ámbito territorial de comunidades negras o   afrodescendientes.    

69.            La Sala Octava de Revisión, estudió en la sentencia T-745/10[58]  una  acción de amparo por la falta de consulta previa de la construcción y   mejoramiento de una obra vial en los corregimientos de Pasacaballos y Barú La   Sala consideró que había violación del derecho a la consulta previa, porque en   primer lugar, se encontraba probado que las comunidades negras se encontraban en   el área de influencia del proyecto. En segundo lugar, la licencia ambiental no   fue consultada. Y en tercer lugar, por los efectos adversos para el medio   ambiente, los cuales demostraban una afectación. En consecuencia ordenó “suspender las actividades iniciadas en desarrollo del   proyecto “para la construcción y mejoramiento de la vía transversal de Barú” hasta   tanto se lleve a cabo la consulta a las comunidades afrocolombianas asentadas en   su zona de influencia”.    

70.            En la sentencia   T-129/11[59] la Sala Quinta de Revisión se ocupó de   una acción de tutela contra un proyecto de construcción de una carretera el cual   no se consultó con los resguardos afectados. La Sala, al analizar la afectación   que produciría la carretera (aún no construida), concluyó que la misma   atravesaría los resguardos, e implicaría el traslado de sus habitantes. En   consecuencia ordenó, al Ministerio del Interior iniciar el proceso de consulta   previa, “haciéndola extensiva a todas las partes involucradas en el proceso de   planeación y ejecución de la carretera, teniendo en cuenta la búsqueda del   consentimiento previo, libre e informado de la comunidad y ponderando las   alternativas reales de modificar el trazado de la vía a las opciones descritas   en el informe de la Defensoría del Pueblo que reposan en el proyecto Redes   Territoriales de Apoyo a la Gestión Defensorial Descentralizada – Seccional   Urabá”.    

71.              Esta Sala de Revisión en la sentencia T-693/12,[60] estudió una   acción de tutela por violación del debido proceso. Luego de la celebración del   contrato para la construcción de una carretera se le exigió al constructor   nuevas certificaciones de presencia de grupos étnicos, aunque en el 2007 y en el   2008 se había certificado que no había presencia de éstos en el área de   influencia del proyecto. La autoridad ambiental solicitó las constancias debido   a que con posterioridad al 2009, varios consejos comunitarios reclamaron su   derecho a la consulta previa por encontrarse en el área de influencia del   proyecto. Al resolver este asunto, la Sala encontró que no se había vulnerado el   derecho al debido proceso de la sociedad actora (quien habría de construir la   carretera), porque el Ministerio del Interior al certificar que existían   comunidades afrodescendientes en la zona de influencia de  proyecto cumplió   con las obligaciones previstas en el Decreto 1320 de 1998 “Por el cual se   reglamenta la consulta previa con las comunidades indígenas y negras para la   explotación de los recursos naturales dentro de su territorio”. Se ordenó   entonces al Ministerio del Interior que se realizara una consulta previa con las   comunidades ubicadas en el área de influencia del proyecto.    

72.              En la sentencia T-993/12,[61] la Sala Primera   de Revisión analizó una acción de tutela acerca de la construcción de una   carretera, en el que el Cabildo indígena la Luisa solicitaba la realización de   una consulta previa por la afectación que le causaría el proyecto. La Sala   constató que la comunidad se encontraba en el área de influencia del proyecto, y   que ya se había otorgado la licencia ambiental del proyecto. No obstante lo   anterior, para evitar un impacto económico desproporcionado, no procedió a   revocar la licencia ambiental sino que ordenó la suspensión de las obras,   mientras se adelanta el proceso de consulta previa.    

73.              En conclusión, los precedentes de la Corte son claros, cuando el diseño y   construcción de una carretera se encuentren en el área de influencia de un   pueblo indígena o de una comunidad afrodescendiente, se debe realizar el proceso   de consulta previa y suspender su construcción hasta tanto que ésta  se   realice.    

5.  Caso concreto.    

74. La Sala resolverá si se ha violado el derecho a la consulta previa   porque no se ha consultado el trazado de la carretera Mulaló- Loboguerrero,   debido a que el Consejo Comunitario de Mulaló que se encuentra en el área de   influencia del proyecto, no tiene títulos  de propiedad colectiva a su   favor.    

75. Los peticionarios sostienen que el veinticuatro (24) de junio de   2009, el Ministerio del Interior y de Justicia certificó que en el área de   influencia del proyecto se encontraba asentado el Consejo Comunitario de Mulaló,   por lo cual resultaba procedente la consulta previa. Los integrantes del   consorcio Diseños, Interventorías y Servicios S.A.S (DIS) y Enrique   Dávila Lozano S.A.S, argumentaron que en el área de influencia del proyecto no   existen comunidades indígenas, ni afrodescendientes.    

76. En los antecedentes del caso se hizo referencia a diferentes   trazados que se han planteado para construir la vía Mulaló – Loboguerrero. Sin   embargo, de las pruebas aportadas por los demandantes, sobre la presentación del   proyecto que realizó el Consorcio DIS es posible advertir que se previeron   cuatro trazados en 1998, y uno en el 2009.[62] El debate surge no   respecto de los cuatro trazados de 1998, sino del que fue aprobado a través del   auto 1650 del 5 de junio de 2009 del Ministerio del Medio Ambiente.[63]  Los cuatro primeros trazados no hicieron parte de la propuesta del Consorcio   DIS, el cual fue contratado por el INVIAS, para realizar los estudios del último   trazado para la construcción de la carretera – Mulaló – Loboguerrero. Así, se   puede apreciar en la presentación que se hiciera a las autoridades municipales y   regionales del Valle del Cauca, al finalizar el contrato sobre los estudios y   diseños de la vía.[64]    

5.1.          El Consejo Comunitario de Mulaló se encuentra en el área de   influencia del trazado de la carretera Mulaló- Loboguerrero    

77. Los integrantes del Consorcio DIS consideran que el Consejo   Comunitario de Mulaló no debe ser consultado con fundamento en algunas   certificaciones que adjuntaron al proceso.    

78. Sin embargo, se aportó al expediente una certificación, del   veinticuatro (24) de junio de 2009, suscrita por la Dirección de Consulta Previa   del Ministerio del Interior y de Justicia en la que se hizo constar que en el   área de influencia del proyecto, se encontraba el Consejo Comunitario de Mulaló.[65]    

79. El consorcio DIS, argumenta que la certificación se expidió cuando   se pensaba inicialmente en los trazados previstos en 2008. Pero a diferencia de   lo que sostiene el consorcio, para la fecha en que fue expedida la   certificación, ya se había proferido el auto 1650 del 5 de junio de 2009, en el   cual se acogía el trazado correspondiente a la alternativa N° 3 mejorada, para   la construcción de la carretera Mulaló- Loboguerrero y realizar el estudio de   impacto ambiental.[66]  En consecuencia, la certificación del Ministerio del Interior, era concordante   con dicho auto.    

80. La existencia del Consejo Comunitario de Mulaló en el ámbito de   influencia del proyecto fue confirmada meses más tarde, también por el   Ministerio del Interior y de Justicia. El quince de febrero de 2010, una   funcionaria de esta entidad realizó una visita de verificación para establecer   si en el área del proyecto se encontraban grupos étnicos. El Ministerio precisó   el veintinueve (29) de junio de 2010, en una comunicación dirigida al consorcio   DIS “en el área de mil (1000) metros demarcada por las coordenadas dadas a   conocer en su oficio se registra el Consejo Comunitario de la Comunidad Negra de   Mulaló”.[67]  Ninguno de los intervinientes en el proceso objetó este documento.    

81. Sin embargo, los integrantes del Consorcio DIS solicitaron nuevas   certificaciones. Aportaron una constancia posterior de la Dirección de Consulta   Previa del Ministerio del Interior del 12 de noviembre de 2012.  En este    documento se señala que: “revisadas las Bases de Datos de la Dirección de   Asuntos indígenas Rom y Minorías y de la Dirección de Comunidades Negras,   Afrocolombianas, Raizales y Palenqueras y la información cartográfica IGAC 2010   en el área de influencia del proyecto (…)  no se identifica la   presencia de grupos étnicos”.    

82. Sin embargo, dicho Ministerio señaló que las certificaciones no   concuerdan debido a la metodología empleada. En el 2010, la certificación de esa   entidad estuvo precedida de una visita al terreno realizada por una funcionaria   del Ministerio del Interior y de Justicia, al Consejo Comunitario de Mulaló, el   quince (15) de febrero de 2010.[68] En contraste, en el 2012   para determinar si se encontraba asentada alguna comunidad negra en el área de   influencia del proyecto, se realizó una búsqueda cartográfica. En efecto, en la   certificación expedida en el 2012, se establece: “que se trata de una   verificación cartográfica y no una verificación en el campo, la misma se ha   realizado con las herramientas con que cuenta el Ministerio del Interior   (Sistemas de información geográfica) y presumiendo la buena fe de la información   aportada por el solicitante, se certificará que no se identifica la presencia de   Grupos Étnicos”.[69]    

Además es claro que desde el año 2006, a través de la Resolución 136 de   6 de agosto, ya se había inscrito en el Ministerio del Interior y de Justicia el   Consejo Comunitario de Mulaló.    

83. Escogida de las   alternativas posibles la que precisamente corresponde a un tramo en la que está   asentada la comunidad que interpone la presente acción, resulta contrario a la   protección de los principios de diversidad étnica y de las minorías, omitir la   consulta.    

84. Al respecto, es   importante recordar los Principios Rectores sobre las empresas y los derechos   humanos elaborados por el Representante Especial del Secretario General de   Naciones Unidas. De acuerdo con el principio 13 “La responsabilidad de   respetar los derechos humanos exige que las empresas:    

(…)    

b. Traten de prevenir o   mitigar las consecuencias negativas sobre los derechos humanos directamente   relacionadas con operaciones, productos o servicios prestados por sus relaciones   comerciales, incluso cuando no hayan contribuido a generarlos”.[70]    

85. Probado como está en el proceso, la presencia de Comunidades Negras   y del Consejo Comunitario de Mulaló, en el área de influencia del proyecto, éste   debe ser consultado. Esta conclusión se apoya en las certificaciones emitidas   por el Ministerio del Interior, días después de realizar una visita a la zona,   en una de las cuales se estableció que un área de mil metros de las coordenadas   del trazado aprobado mediante el auto 1650 de junio 5 de 2009, expedido por el   Ministerio del Medio Ambiente, relativo a la alternativa 3 mejorada, se   encontraba presencia de Comunidades Negras.     

5.2.          Para que un proyecto sea consultado no es necesario que la   afectación se produzca en territorios colectivos.    

86. El consorcio DIS, sostuvo que no se debía realizar una consulta   previa, porque de conformidad, con una certificación del INCODER el tramo Mulaló   Loboguerrero “no coinciden con las coordenadas de resguardos indígenas   titulados, ni con territorios colectivos de comunidades negras”.[71]    

87. A diferencia de lo que sostiene el consorcio, no es necesario que   existan territorios colectivos afectados por una obra de infraestructura, para   que surja el deber de consultar.    

88. De conformidad con el artículo 6 del Convenio 169 de la OIT, los   Estados como Colombia deben “consultar a los   pueblos interesados, mediante procedimientos apropiados y en particular a través   de sus instituciones representativas, cada vez que se prevean medidas   legislativas o administrativas susceptibles de afectarles directamente”. Una de las medidas que los pueden afectar es la    construcción de obras de infraestructura en su ámbito territorial.    

89. Al respecto el art. 13.2 del Convenio 169 que   forma parte del bloque de constitucionalidad,[72] establece que “la   utilización del término “tierras” en los artículos 15 y 16 deberá   incluir el concepto de territorios, lo que cubre la totalidad del hábitat de   las regiones que los pueblos interesados ocupan o utilizan de alguna otra manera”   (subrayas fuera del texto).    

90. De igual manera el Convenio reitera este   concepto amplio de territorio al referirse a las prioridades de los pueblos   indígenas y tribales en las “prioridades de desarrollo en la medida que éste   afecte  (…) a las tierras que ocupan o utilizan de alguna manera” (subrayas   fuera del texto).     

91. Una de las hipótesis de la consulta previa se   encuentra regulada en el artículo 13 del Decreto 1320 de 1998[73], cuando   se adopten medidas en el territorio de un resguardo.    

“la consulta previa se  realizará cuando el proyecto, obra o   actividad se pretenda desarrollar en zonas de resguardo o reservas indígenas o   en zonas adjudicadas en propiedad colectiva a comunidades negras. Igualmente,   se realizará consulta previa cuando el proyecto,  obra o actividad se pretenda   desarrollar en zonas no tituladas y habitadas en  forma regular y permanente por   dichas comunidades indígenas o negras, de  conformidad con lo establecido en el   siguiente artículo”.    

92. En consecuencia, el hecho de que los integrantes   del Consejo Comunitario de Mulaló no se encuentren asentados en un territorio   colectivo, no justifica que no se realice el derecho a la consulta previa,   porque del Convenio 169 se desprende que se deben consulta aquellas medidas que   afecten directamente. En el presente caso, está clara la afectación porque el   trazado de la carretera. Mulaló-Loboguerrero se encuentra en el ámbito   territorial del Consejo Comunitario de la Comunidad Negra de Mulaló, ubicado en   el corregimiento de Mulaló del municipio de Yumbo. Esa conclusión se desprende   de la certificación del Ministerio del Interior, del veintinueve (29) de junio   de 2010, que después de realizar una visita al lugar donde se encuentra asentado   este Consejo Comunitario concluyó que este se encontraba asentado en un área de   mil (1000) metros del proyecto.[74]    

93. Ahora bien, la Sala observa que el veintisiete   (27) de junio de 2013, la Agencia Nacional de Infraestructura seleccionó diez   (10) empresas para que preparen sus ofertas para la construcción del proyecto de   concesión vial Mulaló-Loboguerrero.[75] Ese hecho demuestra que   el proyecto de construcción de la vía continúa su curso. La finalidad del   derecho a la consulta previa, es entrar en un proceso de diálogo y concertación,   que permita llegar a acuerdos antes de que se realice, en este caso, la obra,   porque de lo contrario se impediría que se lleguen a fórmulas de concertación   entre los afectados y las entidades involucradas. Para garantizar el carácter   previo de la consulta ésta debe realizarse antes de que se inicie la   construcción de la carretera Mulaló- Loboguerrero.    

6.  Órdenes    

III. DECISIÓN    

En mérito de lo expuesto, la Sala Primera de   Revisión de la Corte Constitucional, administrando justicia en  nombre del   pueblo y por mandato de la Constitución Política,    

RESUELVE:    

Primero.- REVOCAR las sentencias proferidas   en primera instancia por el Tribunal Superior del Distrito Judicial de Cali, el   doce (12) de marzo de 2013, y en segunda instancia por la Sala Penal de la Corte   Suprema de Justicia, el 9 de mayo de 2013. En su lugar conceder el amparo   por el derecho a la consulta previa del Consejo Comunitario de Mulaló.    

Segundo.- ORDENAR al Ministerio del Interior   Oficina de Consulta Previa, que dentro de los veinte (20) días siguientes a la   comunicación de esta sentencia, inicie la consulta previa ante el Consejo   Comunitario de Mulaló, en el que se convoque a todas las partes involucradas en   el proceso de planeación y ejecución de la carretera Mulaló – Loboguerrero, en   lo que respecta a la alternativa 3 ajustada o mejorada.    

Tercero.- Solicitar a la Defensoría del   Pueblo y a la Procuraduría General de la Nación apoyar, acompañar y vigilar el   pleno cumplimiento de lo determinado en el presente fallo, con el fin de   garantizar la efectividad de los derechos aquí protegidos.    

Cuarto.-   Por Secretaría General, líbrense las comunicaciones de que trata el artículo 36   del Decreto 2591 de 1991.    

Notifíquese, comuníquese,   publíquese en la Gaceta de la Corte Constitucional y cúmplase.    

MARIA VICTORIA CALLE CORREA    

Magistrada    

MAURICIO GONZALEZ CUERVO    

Magistrado    

LUIS GUILLERMO GUERRERO PEREZ    

Magistrado    

MARTHA VICTORIA SACHICA MENDEZ    

Secretaria General    

[1] El expediente de la referencia fue escogido   para revisión por medio del Auto del veinticuatro (24) de abril de dos mil trece   (2013), proferido por la Sala de Selección Número Cuatro.    

[2] Alcaldía Municipal de Yumbo, Resolución   136-06, 10 de agosto de 2006. Cuaderno 1, Folio 48.    

[3] Certificación del Grupo de participación y   soporte normativo de la Dirección de Asuntos para Comunidades Negras,   Afrocolombianas, Raizales y Palanqueras del Ministerio del Interior y de   Justicia, Cuaderno 1 folio 103.    

[4] Cuaderno 1 folio 121.    

[5] “por la cual se adjudica en audiencia pública   el concurso de méritos CM- SGT- SAT-033-2008 que tiene como objeto elaboración   de los estudios a nivel Fase III de la Vía Paso de la Torre- Mulaló-   Loboguerrero, Departamento del Valle de Cauca”. Folio 61 Cuaderno 1.    

[6] Ministerio del Transporte e Instituto Nacional   de Vías, Estudios y Diseños Mulaló – Loboguerrero, presentación a autoridades   municipales y regionales Valle del Cauca, Diciembre de 2012; Agencia   Nacional de Infraestructura (ANI) y Asociaciones para el Progreso (APP)    Cuarta Generación de Concesiones Viales, Proyecto Mulaló- Loboguerrero, Cali –   Dagua- Loboguerrero, febrero 6 de 2013, Disponible en:     

http://www.ani.gov.co/sites/default/files/hiring/2450/405/apendice_parte_especial.pdf

[7] Cuaderno 1 folio 122    

[8] Acta de visita del Ministerio del Interior y   de Justicia, 15 de febrero de 2010. Cuaderno 1. Folio 35.    

[9] Acta de visita del Ministerio del Interior y   de Justicia, 15 de febrero de 2010. Cuaderno 1. Folio 35.    

[10] Ministerio del Interior  y de Justicia,   Certificación de presencia del Consejo Comunitario de Mulaló, 29 de febrero de   2010, Cuaderno 1 Folio 39.    

[11] Ministerio del Interior y de Justicia,   Certificación del veintinueve (29) de febrero de 2010, Cuaderno 1 Folio 46.    

[12] Comunicación presentada por la Comunidad de   Mulaló Cuaderno 1 Folio 87 a 100.    

[13] Sentencia del Juzgado Once Administrativo del   Circuito de Cali, 21de octubre de 2011.  folios 221 a 242.    

[14] Ibídem, folio 237.    

[15] Ibídem folio 240    

[16] Comunicación de la Autoridad Nacional de   Licencias Ambientales, sin fecha,  Cuaderno 1 Folio 25.    

[17] Ibídem.    

[18] Ministerio del Transporte e Instituto Nacional   de Vías, Estudios y Diseños Mulaló – Loboguerrero, presentación a autoridades   municipales y regionales Valle del Cauca, Diciembre de 2012; Agencia   Nacional de Infraestructura (ANI) y Asociaciones para el Progreso (APP)    Cuarta Generación de Concesiones Viales, Proyecto Mulaló- Loboguerrero, Cali –   Dagua- Loboguerrero, febrero 6 de 2013 , Disponible en:   http://www.ani.gov.co/sites/default/files/mulalo_loboguerrero.pdf    

[19] Cuarta Generación de Concesiones Viales,   Proyecto Mulaló – Loboguerrero, Cali,  Dagua Loboguerrero, febrero 6 de   2013. Disponible en:     

[20]Agencia Nacional de Infraestructura, Seleccionados los 10 precalificados para el proyecto de   concesión vial Mulaló – Loboguerrero,   27 de junio de 2013. Disponible en:    

 http://www.ani.gov.co/article/seleccionados-los-10-precalificados-para-el-proyecto-de-concesion-vial-mulalo-loboguerrero    

[21] Ministerio del Interior y de Justicia,   Certificación de presencia de Comunidades Indígenas y/o Negras para el contrato   3303 de 2008. Elaboración de estudios a Nivel de Fase III de la Vía Paso de la   Torre – Mulaló- Loboguerrero, Departamento del Valle del Cauca.  Cuaderno 1   folio 250.    

[22] INCODER, Certificación del catorce (14) de   noviembre de 2011, Cuaderno 1, folio 255.    

[23] Ministerio del Interior, Certificación número   2132 de 2012, “sobre la presencia o no de grupos étnicos en las zonas de   proyectos, obras o actividades a realizarse” Cuaderno 1, folio 258.    

[24] “Por el cual se reglamenta la acción de tutela   consagrada en el artículo 86 de la Constitución Política”    

[25] “Por el cual se reglamenta la acción de tutela   consagrada en el artículo 86 de la Constitución Política”.    

[26] MP. Luis Ernesto Vargas Silva.    

[27] Ibídem.    

[28] Ministerio del Interior, Dirección de Asuntos   para Comunidades Negras, Afrocolombianas, Raizales y Palanqueras del Ministerio   del Interior. Certificación del nueve (9) de julio de 2012. Cuaderno 1 folio   103.    

[29] Luis Alberto Londoño, Mulaló Historia y   Tradición de una Comunidad Afrocolombiana del Valle del Cauca, Centro de   Documentación Regional de Mulaló, Museo de Mulaló, 2009,    

[30] Ibídem, p. 26.    

[31] Sentencia T-828/11 (MP. Jorge Iván Palacio   Palacio).    

[32]Ibídem.    

[33] MP. Jorge Ignacio Pretelt Chaljub.    

[34] MP. Jorge Ignacio Pretelt Chaljub.    

[35] MP. Luis Ernesto Vargas Silva.    

[36] Cuaderno principal folio 44.    

[37] Ministerio del Interior, Acta de la “visita de   Verificación de presencia de grupos étnicos en el área del proyecto de   elaboración de los estudios a nivel de fase III de la vía paso de la Torre –   Mulaló – Loboguerrero, Departamento del Calle del Cauca”, 15 de julio de 2009   (cuaderno 1 folios 64 a 68). Consejo Comunitario de Mulaló, comunicación   dirigida a la Procuraduría General de la Nación y al Ministerio del Interior sin   fecha folio 30 a 36; Consejo Comunitario de Mulaló, solicitud dirigida a INVIAS   para que se realice  una consulta previa, 4 de noviembre de 2012, folio87 a   97. El 26 de diciembre de 2012 el Consejo Comunitario de Mulaló, le solicitó a   la Autoridad Nacional de Licencias Ambientales ser incluida en los Estudios de   Impacto Ambiental de la vía denominada Paso de La Torre Mulaló- Loboguerrero,   Departamento del Valle del Cauca. Consejo Comunitario de Mulaló, Comunicación   dirigida al Director del Departamento Ambiental del  Consorcio DIS, Octubre   17 de 2012. Cuaderno 2 folio 12. Consejo Comunitario de Mulaló, Comunicación   dirigida al Director del Departamento Ambiental del  Consorcio DIS, Octubre   17 de 2012, cuaderno 2 folios15 a 17. Consejo Comunitario de Mulaló, Solicitud   de revocatoria directa del documento que certificó que en un área de 60 metros   del proyecto no existía comunidades negras. (Cuaderno 2 Folios 27 a 31). Consejo   Comunitario de Mulaló, noviembre 29 de 2012, (cuaderno 2 folio 28).    

[38] MP. Jorge Ignacio Pretelt Chaljub.    

[39] MP. Luis Ernesto Vargas Silva.    

[40] Carátula del expediente de la acción popular   presentada por los actores. Cuaderno 1 Folio 215.    

[41] “Ahora bien claro como está, que la consulta   previa es un derecho fundamental de las comunidades indígenas y negras que busca   reconocer y proteger sus valores y prácticas sociales, culturales, religiosas y   espirituales e institucionales siendo ello así, el cargo endilgado por la parte   actora no está llamado a prosperar, pues edifica la vulneración del derecho   colectivo en el supuesto quebrantamiento de un derecho fundamental”.    

[42] MP. Álvaro Tafur Galvis. SPV Alfredo Beltrán   Sierra y Clara Inés Vargas Hernández, SV. Jaime Araujo Rentería.    

[43] Reiterado en las sentencias T-880/06 MP.   Álvaro Tafur Galvis) T-557/12 MP. Adriana María Guillén Arango.    

[44] Sentencia T-376   de 2012 MP. María Victoria Calle Correa.    

[45] Ibídem.    

[46] “Por medio de la cual se aprueba el Convenio   número 169 sobre pueblos indígenas y tribales en países independientes, adoptado   por la 76a. reunión de la  Conferencia General de la O.I.T., Ginebra 1989”.    

[48] Al respecto el artículo 17.3 establece: Deberá   impedirse que personas extrañas a esos pueblos puedan aprovecharse de las   costumbres de esos pueblos o de su desconocimiento de las leyes por parte de sus   miembros para arrogarse la propiedad, la posesión o el uso de las tierras   pertenecientes a ellos.    

[49] Sentencia T-376 de 2012 (MP. María Victoria   Calle Correa).    

[50] Al respecto esta Sala estableció en la sentencia T-376   de 2012 (MP. María Victoria Calle Correa), que este instrumento era aplicable   con fundamento en las siguientes consideraciones:    

 “(i) La   Declaración de las Naciones Unidas sobre los Derechos de los Pueblos Indígenas   precisa el contenido de un cuerpo normativo ya existente en el Convenio 169 de   la OIT, otras normas de derechos internacionales, y el orden constitucional   colombiano, a la vez que perfecciona y fortalece los estándares de protección de   sus derechos.    

En consecuencia,   en principio, no presentan contradicciones normativas entre la Declaración y el   orden interno, aunque en algunos aspectos la primera puede ir más allá del nivel   de protección alcanzado por el Estado colombiano y previsto por el Convenio 169   de la OIT. En ese sentido, en tanto la Declaración precisa el alcance de las   obligaciones de respeto, protección y garantía que el Estado debe asumir para   asegurar la eficacia de un conjunto de derechos considerados fundamentales en la   jurisprudencia constitucional, su aplicación contribuye a la eficacia de los   derechos constitucionales y la fuerza normativa de la Constitución Política.    

(ii) La   Declaración contiene, así mismo, la opinión autorizada de la comunidad   internacional sobre los derechos de los pueblos indígenas, y fue construida en   un proceso de diálogo con los pueblos interesados. El Estado colombiano es parte   de tratados y convenios internaciones asociados a la protección de los pueblos   indígenas y las comunidades afrodescendientes (especialmente el Convenio 169 de   la OIT), y la Constitución Política de 1991 reconoce y valora el pluralismo y   multiculturalismo. Por lo tanto, el cumplimiento de las obligaciones   internacionales contraídas por el Estado en esos tratados y la eficacia de las   normas constitucionales concordantes, requiere el seguimiento de sus   disposiciones.    

(iii) El principio   de no discriminación (segundo pilar de la Declaración, junto con la   autodeterminación de los pueblos), es considerado una norma imperativa del   derecho internacional de los derechos humanos. La Declaración explica plenamente   el alcance de este principio en relación con los derechos de los pueblos   indígenas. Por ello, su eficacia plena requiere la aplicación de las normas   internas de forma concordante con la Declaración.    

La Declaración posee un alto grado de legitimidad ética y política,   en tanto documento emanado de la Asamblea General de las Naciones Unidas, y en   virtud de la intervención de los pueblos interesados en su discusión”.    

La aplicación de   las normas asociadas al pluralismo y la diversidad constitucional está permeada   de razones éticas y políticas de las que el juez constitucional no puede   prescindir al fallar, si pretende alcanzar un equilibrio adecuado entre   intereses de grupos humanos que pueden sostener diferencias sensibles entre sus   formas de vida. Por lo tanto, desconocer la Declaración podría llevar a   decisiones irrazonables o arbitrarias, en oposición al principio de interdicción   de la arbitrariedad, propio del Estado Constitucional de Derecho.    

(v) Finalmente,   las normas jurídicas son concebidas, desde ciertas orientaciones teóricas, como   razones para la acción. Las fuentes de derecho son, desde ese punto de vista,   razones especiales, en tanto se encuentran dotadas de autoridad. La Discusión   sobre el carácter vinculante de la Declaración en el orden interno puede   concebirse entonces como una discusión sobre si se trata de razones con   autoridad o razones desprovistas de autoridad. Por supuesto, las segundas pueden   ser utilizadas por las autoridades judiciales cuando contribuyen a solucionar un   problema de discusión e interpretación normativa, siempre que ello no esté   prohibido explícitamente. Las primeras, en cambio, tienen que o deberían ser   atendidas por los jueces”.    

[51] De igual manera la Declaración   sobre los Derechos de los Pueblos Indígenas establece que se deben consultar   otro tipo de asuntos que no se debaten en este proceso: Así por ejemplo en el   artículo15.2, se establece:  “Los Estados adoptarán medidas eficaces,   en consulta y cooperación con los pueblos indígenas interesados, para combatir   los prejuicios y eliminar la discriminación y promover la tolerancia, la   comprensión y las buenas relaciones entre los pueblos indígenas y todos los   demás sectores de la sociedad”. El artículo 17.2 prevé: “Los Estados, en   consulta y cooperación con los pueblos indígenas, tomarán medidas específicas   para proteger a los niños indígenas contra la explotación económica y contra   todo trabajo que pueda resultar peligroso o interferir en la educación de los   niños, o que pueda ser perjudicial para la salud o el desarrollo físico, mental,   espiritual, moral o social de los niños, teniendo en cuenta su especial   vulnerabilidad y la importancia de la educación para empoderarlos”. De igual   manera el artículo 30.2  prevé “Los Estados celebrarán consultas   eficaces con los pueblos indígenas interesados, por los procedimientos   apropiados y en particular por medio de sus instituciones representativas, antes   de utilizar sus tierras o territorios para actividades militares”.    

[52] MP. Jorge Iván Palacio Palacio.    

[53] Sentencia T-379 de 2011 (MP. Humberto Antonio   Sierra Porto) sentencia T-693 de 2011 (MP. Gabriel Eduardo Mendoza Martelo),   sentencia T-698 de 2011 (MP. Luis Ernesto Vargas Silva).    

[54] MP. Humberto Antonio Sierra Porto.    

[55] MP. Jorge Iván Palacio Palacio.    

[56] MP. María Victoria Calle Correa.    

[57] MP. María Victoria Calle Correa.    

[58]  MP. Humberto Antonio Sierra Porto.    

[59] MP. Jorge Iván Palacio Palacio.    

[60] MP. María Victoria Calle Correa.    

[61] MP. María Victoria Calle Correa.    

[62] Ministerio del Transporte e Instituto Nacional   de Vías, Estudios y Diseños Mulaló – Loboguerrero, presentación a autoridades   municipales y regionales Valle del Cauca, Diciembre de 2012 (cuaderno 1   folio 110 y siguientes). El documento también puede ser consultado en la página   web: www.andi.com.co.    

[63] Folio 122.    

[64] Ibídem.    

[65] Ministerio del Interior y de Justicia,   Certificación de presencia de Comunidades Indígenas y/o Negras para el contrato   3303 de 2008. Elaboración de estudios a Nivel de Fase III de la Vía Paso de la   Torre – Mulaló- Loboguerrero, Departamento del Valle del Cauca.  Cuaderno 1   folio 250.    

[66] Ministerio del Transporte e Instituto Nacional   de Vías, Estudios y Diseños Mulaló – Loboguerrero, presentación a autoridades   municipales y regionales Valle del Cauca, Diciembre de 2012. Cuaderno 1 folio   122. Al respecto en el estudio de prefactibilidad para la cuarta fase del   proyecto se indica “El corredor seleccionado y corroborado por el Ministerio   del Medio Ambiente en el diagnóstico Ambiental del Alternativas inicia en Paso   de la Torre – Mulaló, continua a Pavas y llega a Loboguerrero, con una velocidad   de diseño de 80 km/h y se denomina “Alternativa No. 3 Mejorada”. El Auto 1650   del 5 de junio de 2009 modificó el Auto 645 del 22 de julio de 2003, y dispuso   la realización del Estudio de Impacto Ambiental sobre la mencionada   alternativa”. Disponible en:     

http://www.ani.gov.co/sites/default/files/hiring/2450/405/apendice_parte_especial.pdf

[67] Ministerio del Interior  y de Justicia,   Certificación de presencia del Consejo Comunitario de Mulaló, 29 de febrero de   2010, (Cuaderno 1 Folio 39).    

[68] En la certificación se señala  “Revisadas   las bases de datos institucionales aportadas por la Dirección para Comunidades   Negras, Afrocolombianas, Raizales y Palenqueras sobre comunidades Negras y de   realizada la visita de verificación in situ durante los días 15, 16 y 19 de   febrero de 2010 se concluye que SE REGISTRA El Consejo Comunitario de la   Comunidad Negra de Mulaló, ubicada en la jurisdicción del corregimiento de   Mulaló, Municipio de Yumbo, del departamento del Valle del Cauca (subrayado   fuera del texto)” Ibídem    

[69] Ministerio del Interior. Dirección de Consulta   Previa. Certificación 2132 del 15 de noviembre de 2012 “sobre la presencia de   grupos étnicos en las zonas del proyecto, obras o actividades a realizarse”   (Cuaderno 1 folio 259).    

[70] Citado en Oficina de la Ala Comisionada de   Naciones Unidas para los Derechos Humanos,  Principios Rectores sobre las   empresas y los derechos humanos: puesta en práctica del marco de las Naciones   Unidas para “proteger, respetar y remediar, 2011. Disponible en:     

http://www.ohchr.org/Documents/Publications/GuidingPrinciplesBusinessHR_SP.pdf

[71] INCODER, Certificación del catorce (14) de   noviembre de 2011, Cuaderno 1, folio 255.    

[72] La Corte Constitucional ha señalado en las   siguientes decisiones que el Convenio 169 forma parte del bloque de   constitucionalidad: Auto 005 de 2009, (MP. Manuel José Cepeda); sentencia 175 de   2009 (M.P. Luis Ernesto Vargas Silva); sentencia C-208 de 2007, (MP. Rodrigo   Escobar Gil); sentencia C-864 de 2008 (MP. Marco Gerardo Monroy Cabra);   sentencia SU-183 de 2003, (MP. Álvaro Tafur Galvis).    

[73] “Por el cual   se reglamenta la consulta previa con las comunidades indígenas y negras para la   explotación de los recursos naturales dentro de su territorio”.    

[74] Ministerio del Interior  y de Justicia,   Certificación de presencia del Consejo Comunitario de Mulaló, 29 de febrero de   2010, (Cuaderno 1 Folio 39).    

[75] Agencia Nacional de Infraestructura, Seleccionados los 10 precalificados para el proyecto de   concesión vial Mulaló – Loboguerrero,   27 de junio de 2013. Disponible en:    

http://www.ani.gov.co/article/seleccionados-los-10-precalificados-para-el-proyecto-de-concesion-vial-mulalo-loboguerrero.