T-659-13

           T-659-13             

Sentencia T-659/13    

DIVERSIDAD ETNICA Y CULTURAL-Protección   constitucional/DIVERSIDAD ETNICA Y CULTURAL EN LA CONSTITUCION DE 1991-Reiteración   de jurisprudencia    

Con el cambio que se originó a raíz de la Carta   de 1991, se le dio un estatus constitucional a los grupos minoritarios, como el   de las comunidades indígenas, se cambió el modelo que pretendía y buscaba la   asimilación e integración de estos grupos por otro paradigma en el que se   reconoce y garantiza el pluralismo, la multiculturalidad y la participación de   las minorías. Esta ha sido la manera en que el Constituyente de 1991 reconoció   los múltiples y diversos abusos, maltratos, discriminaciones e injusticias   históricas que han sufrido estas etnias, como consecuencia de lo cual parece   inminente su extinción cultural y física. Así en la Constitución de 1991 se   refleja una conciencia histórica y jurídica del valor de las culturas nativas y   de las comunidades tradicionales, y especialmente de sus “valores y tradiciones   culturales, ancestrales, lingüísticas, artísticas, religiosas, sociales y   políticas”.  En consecuencia, esta Corporación ha expresado que el   multiculturalismo encuentra fundamento constitucional en las premisas relativas   a “(i) que en Colombia existen diversidad de culturas e identidades étnicas,   (ii) que todas son merecedoras de un mismo trato y respeto, (iii) que todas son   constitutivas de la identidad general del país y (iv) que todas son titulares   -en igualdad de condiciones- del derecho a reproducirse y a perpetuarse en el   territorio con el paso del tiempo.”    

AUTONOMIA DE LAS COMUNIDADES INDIGENAS Y DERECHOS INDIVIDUALES DE SUS MIEMBROS-Criterios para solución de conflictos que puedan   presentarse    

COMUNIDAD INDIGENA-Reconocimiento de   la autonomía indígena exige que, en principio, el Estado y por lo tanto el juez   de tutela se abstenga de involucrarse en los conflictos internos    

AUTORIDAD INDIGENA-Facultad de ejercer   funciones jurisdiccionales dentro de su ámbito territorial con sus propias   normas y procedimientos siempre que no sean contrarias a la Constitución y la   ley    

En relación con   las funciones jurisdiccionales que ejercen constitucionalmente las autoridades   indígenas dentro de su territorio, el cual es “…reconocido legalmente bajo la   figura del Resguardo [y es] habitualmente ocupado por la comunidad indígena”; la   jurisprudencia constitucional ha establecido que debe analizarse (i) a cuál   grupo étnico pertenecen los posibles infractores, para así determinar la   competencia; (ii) debe tenerse en cuenta el principio de maximización de la   autonomía; (iii) pero igualmente deben señalarse los límites constitucionalmente   válidos, en respeto de dicha autonomía, que se le pueden exigir a las   autoridades indígenas, tales como el respeto del derecho a la vida, la   prohibición de la tortura, los tratos crueles e inhumanos, la esclavitud, por   ser éstos los bienes jurídicos más valiosos del hombre y que hacen parte del   “grupo de derechos intangibles que reconocen todos los tratados internacionales   de derechos humanos y que no pueden ser suspendidos ni siquiera en caso de   conflicto armado”. En el mismo sentido, la Corte ha señalado que la jurisdicción   indígena debe respetar el debido proceso, lo cual constituye una exigencia   constitucional que se deriva del propio artículo 246 Superior. A este respecto,   ha sostenido que el trámite, proceso o juicio, según sea el caso de que se   trate, debe ser seguido por la jurisdicción indígena respetando lo habitualmente   realizado en la etnia indígena afectada en la situación correspondiente.    

JURISDICCION ESPECIAL INDIGENA-Elementos   fundamentales que ha reconocido la jurisprudencia    

La jurisprudencia de esta Corporación,   desde tempranas decisiones se ha pronunciado en relación con los elementos que   componen la jurisdicción indígena, la cual incluye elementos humanos, orgánicos,   normativos, geográficos y de no contradicción con la Constitución Política.   Acerca de este tema, este Tribunal ha sintetizado que la jurisdicción indígena incluye: “ .- Un elemento   humano, que consiste en la existencia de un grupo diferenciable por su origen   étnico y por la persistencia diferenciada de su identidad cultural;.- Un   elemento orgánico, esto es la existencia de autoridades tradicionales que   ejerzan una función de control social en sus comunidades;.- Un elemento   normativo, conforme al cual la respectiva comunidad se rija por un sistema   jurídico propio conformado a partir de las prácticas y usos tradicionales, tanto   en materia sustantiva como procedimental;.- Un ámbito geográfico, en cuanto la   norma que establece la jurisdicción indígena remite al territorio, el cual según   la propia Constitución, en su artículo 329, deberá conformarse con sujeción a la   ley y delimitarse por el gobierno con participación de las comunidades..- Un   factor de congruencia, en la medida en que el orden jurídico tradicional de   estas comunidades no puede resultar contrario a la Constitución ni a la ley.”    

COMUNIDAD INDIGENA-Importancia del   territorio como elemento esencial y protección a través de Convenios y tratados   internacionales    

Los Estados han adoptado mecanismos de orden   internacional e interno para la protección de las minorías étnicas, y   especialmente de los grupos indígenas. El pluralismo de la sociedad es   alimentado por estos grupos, por lo tanto, merecen ser respetados en sus   creencias, costumbres, tradiciones y derecho indígena. Del mismo modo, se ha   procurado la protección del territorio que estos pueblos habitan, por la   importancia y el papel fundamental que la tierra juega, “tanto para su   permanencia y supervivencia, como para su desarrollo político, económico y   social, de acuerdo con su cosmovisión y tradiciones”.    

JURISDICCION INDIGENA Y JURISDICCION ORDINARIA-Reglas   para la solución de tensiones    

PRINCIPIOS QUE PUEDEN SER APLICADOS PARA LA SOLUCION DE CASOS RELACIONADOS CON   CONFLICTOS O TENSIONES ENTRE LA NORMATIVIDAD ORDINARIA O NACIONAL Y LA   NORMATIVIDAD DE CADA UNA DE LAS COMUNIDADES INDIGENAS    

JURISDICCION ESPECIAL INDIGENA-Límites    

La jurisprudencia de este Tribunal ha puesto de relieve, que el reconocimiento   constitucional de la jurisdicción indígena no es absoluto, pues se encuentra   dentro de los límites que le imponga la Constitución y la Ley. Así, ha sostenido   que los límites a la autonomía de las comunidades indígenas hacen referencia a   aquello que se torne en intolerable, desde el punto de vista de los Derechos   Humanos, en el marco de un consenso intercultural lo más amplio posible,   entendiendo como tales, vulneraciones al derecho a la vida, la prohibición de   tortura, la prohibición de esclavitud y los principios del debido proceso y de   legalidad, especialmente, en materia penal. Adicionalmente, en casos de   conflictos de naturaleza penal, esta Corte ha impuesto como límite a la potestad   sancionadora de las autoridades indígenas, la prohibición de imponer penas de   destierro, prisión perpetua y confiscación, de conformidad con lo dispuesto por   el art. 38 C.P.    

COMUNIDADES INDIGENAS-Derecho a constituir resguardos    

PROPIEDAD COLECTIVA DE LOS RESGUARDOS RENUNCIA A LA   JURISDICCION Y AL FUERO INDIGENA-La   Corte ha establecido tangencialmente la posibilidad de esta renuncia    

La posibilidad de renuncia a la jurisdicción indígena o al fuero especial,   se da en los siguientes casos: (a) la renuncia de la comunidad al ejercicio de   la jurisdicción indígena, (b) la renuncia del miembro de la comunidad al fuero,   por considerar que no se considera indígena o que desiste o reniega de dicha   calidad; y (c) la sanción por parte de las autoridades indígenas que ante   determinadas conductas del miembro de la comunidad establecen como pena la   renuncia a ser miembro de la comunidad a que pertenecen.    

TERRITORIO INDIGENA-Relevancia constitucional    

TERRITORIOS INDIGENAS-Inembargables,   inalienables e imprescriptibles según Convenio 169 de la OIT    

ACCION DE TUTELA DE MIEMBRO DE COMUNIDAD INDIGENA-Procedencia por encontrarse en situación de subordinación e indefensión   respecto al Resguardo    

En cuanto a la procedencia de la acción de tutela, el Tribunal encuentra que la   acción tutelar que ahora se revisa es procedente, por cuanto la jurisprudencia   pacífica de esta Corporación ha sostenido que el mecanismo de protección de   tutela puede ser enervado tanto por la comunidad como un todo, como también por   los miembros individualmente considerados de una comunidad indígena, con el fin   de proteger sus derechos fundamentales. En este último caso, los individuos de   una comunidad están legitimados para interponer la acción de tutela frente a   actos o decisiones adoptadas por las autoridades tradicionales competentes de la   comunidad, que consideran han vulnerado sus derechos fundamentales. Esta regla   se ha fijado, por cuanto, como quedó expuesto de manera detallada en la parte   considerativa de esta sentencia, si bien la Constitución y la jurisprudencia de   esta Corte han reconocido y garantizado de manera prevalente la autonomía, el   fuero y la jurisdicción indígena, también han establecido y desarrollado el   principio de no contradicción con la Constitución, con el fin de proteger   derechos fundamentales y bienes jurídicos esenciales del ordenamiento jurídico   constitucional. Igualmente, este Tribunal ha evidenciado que los miembros de las   comunidades indígenas se encuentran en una situación de subordinación e   indefensión respecto de la estructura institucional y organizativa del   respectivo Resguardo, ya que no existen procedimientos de control judicial al   interior de las mismas comunidades a través de superiores jerárquicos de tales   autoridades a las cuales pueden recurrir.    

PRINCIPIO A MAYOR CONSERVACION DE LA IDENTIDAD   CULTURAL, MAYOR AUTONOMIA-Jurisprudencia   constitucional    

PRINCIPIO DE MAXIMIZACION DE LA AUTONOMIA INDIGENA-Naturaleza/MINIMIZACION RESTRICCION AUTONOMIA DE   COMUNIDAD INDIGENA-Naturaleza    

Como parte de la serie de derechos reconocidos y garantizados, reviste especial   relevancia para el caso bajo estudio, el que la Constitución de 1991 haya   consagrado la jurisdicción y el fuero especial indígena, a partir del cual, la   jurisprudencia de esta Corporación en desarrollo de su alcance normativo, ha   establecido una serie de principios hermenéuticos para la solución de casos   relacionados con conflictos o  tensiones entre la normatividad ordinaria o   nacional y la normatividad de cada una de las comunidades indígenas, principios   que la Sala aplica al caso bajo estudio. Los principios más relevantes que ha   establecido la Corte son el de “maximización de la autonomía de las comunidades   indígenas y la minimización de las restricciones”, el de “mayor autonomía para   la decisión de conflictos internos”, y el principio según el cual “a mayor   conservación de la identidad cultural, mayor autonomía”. (i) En aplicación del   primer principio de maximización de la autonomía de las comunidades indígenas y   minimización de las restricciones, debe dársele mayor prevalencia a la autonomía   de la comunidad indígena del Resguardo del Departamento del Cauca, y a las   decisiones adoptadas por sus autoridades ancestrales, tales como el Gobernador,   el Cabildo y la Asamblea General de la comunidad. Lo anterior, por cuanto la   decisión que ahora se controvierte por el accionante en relación con la orden de   entrega de las tierras que le fueron adjudicadas al mismo y a su familia,   constituye una decisión que trata (a) sobre un asunto de carácter interno de la   comunidad; (b) las tierras son de propiedad colectiva del Resguardo; (c) la   decisión se adoptó de conformidad con los usos, costumbres y procedimientos   preestablecidos por la comunidad de conformidad con su fuero y jurisdicción que   la Constitución les reconoce; (d) la decisión se tomó teniendo en cuenta que el   accionante y su familia renunciaron a pertenecer al Resguardo, tal y como consta   en las Actas de las Asambleas de la comunidad que obran en el expediente; y (e)   la decisión no resulta violatoria de derechos fundamentales básicos para la   Carta Política de 1991 tales como la vida, la prohibición de tortura, de   esclavitud, violación del debido proceso, ni se trata de una sanción de carácter   penal.    

ACCION DE TUTELA DE MIEMBRO DE COMUNIDAD INDIGENA-Caso en que el accionante y su familia renunciaron al   censo y expresamente a pertenecer a la comunidad y al Resguardo, lo que conlleva   a perder beneficios como el usufructo de la tierra    

PRINCIPIO DE AUTONOMIA DE COMUNIDAD INDIGENA-Improcedencia de tutela para proteger situaciones que   hacen parte del fuero interno de la comunidad indígena    

PRINCIPIO DE AUTONOMIA DE COMUNIDAD INDIGENA-No vulneración por decisión de la Asamblea General la   desadjudicación de parcelas de tierra a quienes eran miembros de la comunidad   pero que de manera voluntaria decidieron renunciar a ella o abandonarla    

PRINCIPIO DE AUTONOMIA DE COMUNIDAD INDIGENA-Miembros que renunciaron a la Comunidad tienen derecho   a que se les reconozca mejoras en parcelas de tierra y a que se les garanticen   sus derechos como son su inserción dentro del régimen subsidiado de salud y en   el programa de Familias en Acción    

Referencia: expediente T-3935122    

Acción de tutela instaurada por José Cruz Ecué   Gutierrez, contra el Resguardo Indígena Pickwe Tha Fxiw de la Villa de Itaibe.    

Magistrado Ponente:    

LUIS ERNESTO VARGAS SILVA    

Bogotá·, D.C., veintitrés (23) de septiembre de dos mil   trece (2013)    

La Sala de Selección Número Nueve de la Corte   Constitucional, integrada por los Magistrados Luis Ernesto Vargas Silva, María   Victoria Calle Correa y Mauricio Gonzalez Cuervo, en ejercicio de sus   competencias constitucionales y legales, ha pronunciado la siguiente    

SENTENCIA    

La presente acción de tutela fue escogida para revisión   por la Sala de Selección Número Seis, mediante Auto del 06 de junio de 2013 y   repartida a la Sala Número Nueve de esta Corporación para su revisión.    

I. ANTECEDENTES    

1. De los hechos   de la demanda    

1.1  El demandante, acogiéndose al artículo 13 de   la CP, denuncia que cuatro familias de la comunidad indígena de la Villa de   Itaibe Páez Cauca y Huila fueron objeto de atropellos por pertenecer a la   asociación OPIC y por restricción de libertad de culto.    

1.2  Afirma que el 7 de febrero de 2011 el Gobernador   del Resguardo accionado mediante versión verbal insistió que las casas en que   vivían les fueran devueltas al Cabildo, prometiendo reconocerles un millón de   pesos por las mismas, a pesar de saber que el costo era de dos millones de pesos   y algo más, y se sintieron presionados cada día por el Gobernador y los   profesores del Resguardo.    

1.3 Sostiene que en escrito del 10 de julio de 2011, el   Gobernador José Olmedo Baiceu manifestó que en Asamblea se decidió, en el   segundo punto del Acta, solicitar las casas, y en el tercero, se le dio un plazo   para la entrega hasta el 30 de julio de ese año. Sostuvo que como tenían   cultivos de café en las parcelas, solicitaron un plazo para recoger la cosecha   de las 41.500 matas de café que habían sembrado para las cuatro familias   afectadas, incluyendo a su padre de 76 años. Afirma que tuvieron que dejar todo   sin reconocimiento del Cabildo, el cual solo les reconoció la casa, por el valor   ya señalado, “sabiendo que estos subsidios eran del Estado”, y que el   mejoramiento de las tierras se hizo por su propio esfuerzo.    

1.4 De otra parte el señor Justo Ecué, padre del   accionante, manifiesta llevar años al servicio del Cabildo, frente al cual   considera que le ha desconocido su servicio y trabajo en el mismo, y que ahora   que pertenece a otro grupo, el OPIC, los dirigentes del mencionado Cabildo   indígena decidieron despojarlos de los bienes y tierras. Por tal motivo,   solicita al juez se valore su caso, ya que afirma que ha sido afectada su   familia extensa y requiere ser indemnizado por su trabajo en el resguardo que   usufructúo el Cabildo.    

1.5 Menciona el accionante que el Resguardo no ha   comprado las tierras en cuestión, ya que a raíz de la avalancha del rio Páez en   el año de 1994, los terrenos fueron comprados por los Nasa Kiwe y entregados al   INCORA para las familias afectadas. Por tal motivo, considera que esa tierra no   puede ser expropiada, puesto que fue comprada por el Estado y pertenece a las   personas afectadas por derecho propio y de posesión.    

1.6 Señala que en la legislación indígena en el título   II, capitulo I “de los derechos, garantías y deberes”, en su artículo 34   consagra que  se prohíben las penas de destierro, prisión perpetua y   confiscación, y que si las comunidades lo hacen violan la Constitución, la ley,   los Derechos Humanos y el Derecho Internacional Humanitario.     

1.7 Argumenta que el 28 de febrero de 2011 fue   despojada la primera familia por el Gobernador del Resguardo y el 28 de agosto   del mismo año despojaron de los cultivos de café a las 4 familias Ecué Cruz,   quedando por tal motivo en calidad de desplazados. Adicionalmente, sostiene que   fueron desvinculados de Familias en Acción, de protección social y del carnet de   salud por pertenecer a la OPIC, todo lo cual fue dirigido, según el actor, por   el Gobernante Baicue.    

1.8 Indica que el 22 de enero el Consejero Mayor y los   miembros de la OPIC dan a conocer los atropellos de los cuales fueron víctimas   ante la Gobernación del Cauca y la Alcaldía, con el fin de conciliar la   situación, por cuanto consideran que se lesionaron sus derechos a la vida, al   trabajo, a la salud, a la educación, y por tanto, solicitan que se protejan sus   derechos fundamentales y constitucionales, y que se les respete los derechos al   debido proceso, a la defensa, al buen nombre, a la honra e intimidad, y al   principio de favorabilidad e igualdad ante la ley.    

1.9 Expresa que la OPIC  está constituida de   acuerdo a lo contemplado en el artículo 38 de la Constitución Política, en   concordancia con el Decreto 1088 del 10 de junio de 1993 y la Resolución 0073   del 3 de septiembre de 2009, y señala que es una entidad de derecho público de   carácter especial.    

1.10 Menciona que ellos se acogen a la Constitución   Política  y a la Ley 21 de 1991 y menciona los artículos 7 y 13 CP. Por lo   anterior, considera que ninguna organización indígena puede desconocer ni estar   por encima de la Constitución Política, amparándose en la ley indígena de   origen, en el derecho mayor o en el derecho interno. En este sentido, denuncia   la violación de los Derechos Humanos mediante la Resolución No. 001 del 14 de   abril de 2012 hecha por los Gobernadores, profesionales y líderes que firman del   Resguardo demandado.    

1.11 De conformidad con lo anterior, (i) solicita al   juzgado del circuito, proteger a la población que ha sido víctima del   desplazamiento o en riesgo de estarlo, así como a los miembros de la asociación   de autoridades tradicionales OPIC, para que no sean discriminados y sacados de   su territorio indígena, por cuanto ello es una violación de los DDHH y DIH en   sus territorios por causa del conflicto armado y otras situaciones que se viven   en el país; (ii) que sean sancionados los docentes que firmaron el acta de   destierro de las familias por incoherencias en el desarrollo de sus funciones;   (iii) que se ordene el cumplimiento de conciliación de manera inmediata y   efectiva, para la construcción de alternativas dentro de un marco de respeto a   las minorías étnicas que se encuentran en riesgo de extinción; y (iv) que se dé   seguimiento al cumplimiento de la Sentencia T-025 de 2004 a la población   desplazada y las actividades requeridas para el desarrollo de ese objetivo,   conforme con las especificaciones dadas por el Ministerio del Interior y la   Dirección de Asuntos Indígenas.    

2. Respuesta de la entidad accionada    

El Gobernador del Resguardo de Piskwe Tha Fxiw, Genaro   Castro Baicue, dio respuesta a la demanda de tutela instaurada contra el   Gobernador del Resguardo ya mencionado de la siguiente manera:    

2.1 Señala que (a) la tierra de los Resguardos es   colectiva, artículo 329 CP, y lo que cada miembro del mismo ostenta es una   adjudicación realizada por la autoridad del Resguardo conforme a las normas,   usos, costumbres tradición y formas culturales; (b) la Asamblea es la máxima   autoridad del Resguardo y delega su representación en el Cabildo y el Gobernador   elegido, el cual ejerce la voluntad de la Asamblea y del Cabildo; (c) la   Constitución y las leyes reconocen el principio de autodeterminación de los   pueblos indígenas y su jurisdicción especial; (d) los recursos del Resguardo son   para los miembros activos del mismo; (e) que se debe hacer parte del censo y de   la vida comunitaria del Resguardo y cumplir con los deberes establecidos por la   autoridades para ser beneficiarios de los recursos del Resguardo y ser   considerados miembros de esa comunidad; (f) que la obligación del Gobernador y   el Cabildo es cumplir con los mandatos de la Asamblea y velar por los recursos   del Resguardo para que sean usufructuarios los miembros debidamente incluidos en   el censo, y de no hacerse así, se harían merecedores de las sanciones por parte   de la comunidad; y (g) que la OPIC no tiene injerencia en su territorio.    

2.2 Aduce que las familias del accionante por voluntad   propia decidieron no pertenecer más al Resguardo, por lo cual no están en el   censo del mismo dejando de pertenecer a la comunidad del Resguardo Piskwe Tha   Fxiw, renuncias que fueron hechas el 26 de junio de 2010 y ratificadas en la   Asamblea del 28 de junio de 2010.    

2.3 Sostiene que desde el año 2010 se les había   informado de la necesidad del Cabildo de disponer de las parcelas adjudicadas a   ellos, por cuanto habían decidido no pertenecer  más al Resguardo. En el   año 2011 las familias ratificaron que no deseaban pertenecer al Resguardo y   pidieron un tiempo para permanecer en las parcelas lo cual se les concedió, pero   al no haber armonía en la convivencia se acordó el pago de las mejoras, insumos   y cultivos dándole un millón de pesos por concepto de la casa a José Manuel   Marino Ecué y otro millón a José Cruz Ecué, un millón más a Avelino Ecué por los   cultivos y dos millones a Justo Ecué por la casa, pagos que se hicieron como   apoyo a las familias mencionadas. Así mismo, afirma que dentro de la concepción   del territorio Nasa, éste es un todo y las mejoras que se hagan se entienden   parte del mismo, y por consiguiente son de propiedad colectiva.    

2.4 Señala, en cuanto a lo afirmado por el actor con   relación a la Asamblea del 10 de junio de 2011, que no es cierto por cuanto se   procedió de acuerdo a los usos procedimientos y costumbres de su Resguardo,   ejecutando una decisión legítima de la Asamblea, y que por lo tanto, no es una   decisión arbitraria o abusiva, reiterando además, que las familias por su propia   voluntad decidieron no hacer parte del Resguardo, ni inscribirse en el censo.    

2.5 Afirma que las familias quejosas fueron reasentadas   en un territorio, en igualdad de condiciones con el territorio que ocupaban con   anterioridad, tras la catástrofe del 6 de junio de 1994, es decir, que al   Cabildo le entregaron las tierras y posteriormente fueron adjudicadas de acuerdo   a sus usos y costumbres, y reitera que las tierras indígenas son colectivas,   inalienables, imprescriptibles e inembargables.    

2.6 Alega que la voluntad de las familias fue decidir   dejar de pertenecer a su territorio, por lo cual la colectividad es quien debe   usufructuar los recursos propios del Resguardo, y por lo tanto, es obligación de   las autoridades del mismo velar por los intereses y derechos colectivos de su   comunidad y administrar los recursos del Resguardo al igual que cumplir con los   mandatos de la Asamblea.    

2.7 Fundamenta sus derechos con base en los artículos   7, 246, 329, 330 CP, el art 7 numeral 1 de la Ley 89 de 1990 y en los artículos   286 y 287 de la CN, en donde se habla de la autonomía de las entidades   indígenas, y reafirma que la tierra indígena es colectiva y por lo tanto es   inalienable, imprescriptible e inembargable.    

2.8 Finalmente solicita no conceder las pretensiones   del accionante, haciendo mención a la jurisprudencia constitucional, en donde se   avala “las conductas que tengan ocurrencia dentro de su territorio de acuerdo   con sus propias normas”, por lo cual el Resguardo tomó una decisión   jurisdiccional frente al accionante de conformidad con sus usos y costumbres    y respetando los principios consagrados en la Constitución Política.    

3. Fallo de primera instancia    

El Juzgado Promiscuo Municipal de Páez   Belalcazar-Cauca, en Sentencia del 18 de febrero de 2013, resolvió: “Primero:   Denegar la acción constitucional invocada por el accionante José Cruz Ecué   Gutiérrez en relación con la protección a los Derechos a la igualdad, dignidad,   libre desarrollo de la personalidad, libertad de conciencia, prohibición de   destierro y confiscación…    

Segundo: Conceder la acción   constitucional a favor del señor José Cruz Ecué Gutiérrez, en relación con el   derecho consagrado en el artículo 2º de la Constitución Política, en relación   con el reconocimiento, tasación y pago de las mejoras, en el evento de existir,   efectuadas en las parcelas que le fueron desadjudicadas por decisión de la   Asamblea General de Comuneros del Resguardo Indígena Pichwe Tha Fxiw de la Villa   de Itaibe, municipio de Páez.    

Tercero: Ordenar, la mediación respecto   del cumplimiento del punto anterior, del señor Personero Municipal de Páez, Dr.   Diego Mesias Belalcazar Yocue en desarrollo de su función como Ministerio   Público, del señor Alcalde del municipio de Páez Sr. Samuel Tumbo, del Consejo   regional Indígena del Cauca –CRIC-, del Ministerio del Interior Oficina de   Asuntos Indígenas y de la Defensoría del Pueblo Nacional y Regional, adelantando   las actuaciones necesarias al efecto en un término de cuarenta y ocho horas (48)   a partir de las notificaciones de la decisión aquí adoptada, con el objeto de   llegar a soluciones pacíficas y concertadas sobre el reconocimiento de las   mejoras existentes en las parcelas desadjudicadas, para que la problemática aquí   expuesta no se convierta en un problema de orden público en la Región de   Tierradentro municipio de Páez, supremamente afectada por diversos fenómenos   sociales que la tienen sumida en condiciones de pobreza y violencia;…”.    

Para adoptar la anterior decisión, el juez   de instancia tuvo en cuenta las siguientes consideraciones:    

(i) Aduce que le asiste razón al Resguardo   accionado en la desadjudicación de las parcelas, por cuanto el señor Ecué y su   familia voluntariamente se desvincularon de la comunidad al retirarse del censo   del Cabildo organizado localmente por el CRIC, y nacionalmente por la ONIC, y   decidieron vincularse a la organización OPIC. Sostuvo que esta decisión no es   una sanción impuesta por la Asamblea, sino que dicha orden se dio en relación   con el derecho fundamental a la propiedad colectiva y siguiendo los lineamientos   legales establecidos en la Ley 89 de 1990. Recuerda que la OPIC tiene asignados   territorios en parte de algunos sectores del departamento del Chocó. Indica que,   en cuanto al derecho al libre desarrollo de la personalidad consagrado en el   artículo 16 Superior, no vislumbra vulneración, pues se evidencia el ejercicio   del mismo al renunciar ser inscrito en el censo del Cabildo indígena accionado.    

(ii) Considera que en el presente caso,   cuando existe la desadjudicación de la tierra, quienes han sufrido este   procedimiento en muchos casos han realizado mejoras en las parcelas tales como   cultivos, limpiezas, encerramientos, fruto de su trabajo individual, y al no   haber otro medio de defensa judicial idóneo, el Juez ordenó a las autoridades   tradicionales en conflicto  asistir ante la Personería Municipal de Páez-Cauca.   Lo anterior, con el fin de que a través del Ministerio Público se logre una   concertación civilizada y pacífica sobre dicho asunto, para conseguir que   finalmente se les reconozca dichas mejoras a quienes han sido objeto de la   decisión administrativa por parte de las autoridades indígenas. Así, el juez   ordenó la mediación del Personero Municipal de Páez, en desarrollo de su función   como Ministerio Público, del señor Alcalde del municipio, del CRIC, del   Ministerio del Interior – Oficina de Asuntos Indígenas-, y de la Defensoría   Nacional y Regional, para que adelantaran las actuaciones necesarias con el fin   de lograr decisiones pacíficas y concertadas sobre el tema en cuestión.                  

El accionante apela la decisión del juez de   primera instancia al no estar de acuerdo con el fallo de tutela, en el cual no   se reconoce la vulneración de sus derechos.    

El ente accionado también impugna el fallo   en su segundo punto y solicita que no se le reconozcan mejoras las cuales ya se   le pagaron con satisfacción.    

5. Decisión de segunda instancia    

El Juzgado Promiscuo del Circuito de Silvia-Cauca, en   Sentencia del 18 de abril de 2013, resolvió:    

“Primero: Confirmar en su integridad la sentencia del   Juzgado Promiscuo Municipal de Páez Belalcazar, del 18 de febrero de 2013,   objeto de impugnación en esta actuación,    

…    

Segundo: Negar la solicitud presentada por el Personero   Municipal para realizar el evalúo de mejoras… “. Para fundamentar su decisión expuso   los siguientes argumentos:    

(i) Sostiene que el actor   voluntariamente renunció al Resguardo Piskwe That Fxiw, pese a que las mismas   autoridades trataron de concientizarlo de los efectos que producía dicha   renuncia, pero aún así el actor persistió en su decisión hasta desencadenar las   consecuencias que le siguieron. Por lo tanto, considera que la determinación de   las autoridades del Resguardo no constituye expulsión o destierro, como lo   expresa el actor, ya que la desadjudicación de las parcelas no implica que tenga   que irse del territorio de Páez, y la desadjudicación de las tierras se da por   su propio actuar, al desconocer la autoridad tradicional de las mismas, y al   renunciar al Resguardo en mención. Señala que el accionante era usufructuario de   un bien colectivo, por lo cual, el ad-quem  se encuentra de acuerdo con lo expresado por el a quo, ya que no   evidencia vulneración de derechos fundamentales del actor, y asegura que   cualquier orden en este caso equivaldría a avalar la injerencia de terceros en   asuntos internos de la comunidad indígena.    

(ii) Sostiene que está de   acuerdo con la decisión del juez de primera instancia de ordenar la mediación   del Personero Municipal y demás autoridades, para que se logre una concertación   al respecto de las mejoras de las parcelas desadjudicadas, ya que evidencia una   situación de indefensión del actor al no permitirle recoger el fruto de las   cosechas hechas por su trabajo individual, y no reconocerle dichas mejoras, lo   cual implicaría que el Resguardo usufructúe y goce de cosechas en las cuales no   realizaron el menor esfuerzo. Además, sostiene que en las familias hay menores   de edad que gozan de especial protección constitucional, por lo cual procedió el   despacho a confirmar lo manifestado por el Juez Promiscuo Municipal de   Belalcazar a este respecto.    

(iii) Finalmente, acerca   de la solicitud elevada por la Defensoría del Pueblo en escrito separado del 9   de abril, en donde solicita un perito para que realice el evalúo y tasación de   las mejoras realizadas por el accionante y sus familias en las parcelas   desadjudicadas, el ad-quem recalca que la acción de tutela no versa en la   tasación de tipo económico referidas en el escrito antes mencionado, por lo que   no se dio trámite al petitorio “ya que esta no es la vía a seguir, de   conformidad con las pretensiones expuestas inicialmente en la presente acción”,   y concluye que el fallo impugnado se encuentra ajustado a derecho, razón por la   que confirma el fallo de instancia en su totalidad.    

6.  Pruebas allegadas   al proceso    

6.1 El señor José, Cruz Ecué Gutiérrez allegó al proceso las   siguientes pruebas:    

– Copia de Auto 022/12, referencia: expediente ICC-1782.   (Cuaderno2, Folios 9-16)    

– Fotocopias de las cédulas de ciudadanía, de las tarjetas de   identidad y de los registros civiles de nacimiento de todos los miembros de su   familia extensa (Cuaderno 2, Folios 17-46)    

6.2 El señor Gobernador del Resguardo accionado allegó al   proceso las siguientes pruebas:    

– Copia de Acta No 2 del 25/04/2010. (Cuaderno 2, Folios 77-   83)    

– Copia de Acta de la tercera Asamblea General del 30/05/2010.   (Cuaderno 2, Folios 84-93)    

– Copia de Acta de la cuarta Asamblea General del 28/06/2010.   (Cuaderno 2, Folios 94-110)    

– Copia de Acta No 4 del 22/01/2011. (Cuaderno 2, Folios   111-115)    

– Copia de Acta de la Asamblea General del 03/08/2011.   (Cuaderno 2, Folios 116-122)    

– Copia de Acta No 6 del 26/08/2011. (Cuaderno 2, Folios   123-126)    

– Copia de Acta No 015 del 02/02/2011. (Cuaderno 2, Folios   127-131)    

III. CONSIDERACIONES    

1. Competencia    

Esta Sala de Revisión de la Corte Constitucional es competente   para revisar las sentencias proferidas dentro de los procesos de la referencia,   con fundamento en lo dispuesto por los artículos 86 y 241, numeral 9º de la   Constitución Política, en concordancia con los artículos 31 a 36 del Decreto   2591 de 1991.    

2. Problema jurídico    

De conformidad con los hechos expuestos en la tutela,   el problema jurídico que corresponde a la Sala determinar es si el Resguardo   Indígena Pickwe Tha Fxiw de la Villa de Itaibe del Municipio de Páez, vulneró   los derechos fundamentales del accionante y su familia, a quienes se les   desadjudicaron  unas parcelas del territorio de dicho Resguardo.    

Para resolver el problema planteado, la Sala reiterará   la jurisprudencia de la Corte Constitucional sobre: (i) la protección   constitucional del derecho fundamental a la diversidad e identidad étnica de las   comunidades indígenas, y el reconocimiento y garantía de su autonomía, fuero y   jurisdicción; (ii) los Convenios y tratados internacionales que protegen los   derechos de los grupos indígenas y la protección que se brinda a los territorios   que ocupan, por su importancia para estas comunidades; (iii) los criterios para   solución de conflictos que puedan presentarse entre la autonomía, fuero y   jurisdicción de las comunidades indígenas y los derechos individuales de sus   miembros; (iv) la importancia constitucional y trascendencia del territorio   indígena para los miembros de estos grupos étnicos; para finalmente (v) entrar a   analizar y resolver el caso concreto.    

3. La protección constitucional en la Carta de 1991 del   derecho fundamental a la diversidad étnica e identidad cultural de las   comunidades indígenas, y el reconocimiento y garantía de su autonomía, fuero y   jurisdicción     

3.1 A partir de los contenidos normativos de la Constitución   de 1991, en sus artículos 7 y 70, esta Corporación ha reconocido y protegido en   innumerables oportunidades la diversidad étnica y cultural. Así, el articulo 7   CP consagra la diversidad étnica y cultural colombiana, convirtiéndose en un   artículo con el cual se busca resarcir injusticias y discriminaciones sufridas   por los grupos sociales durante la historia del país, y su objetivo es defender   el pluralismo, como pilar fundamental del Estado Social de Derecho. Por su   parte, el artículo 70 CP garantiza la igualdad y dignidad de las culturas diversas de   la Nación, reconociendo a nivel constitucional la existencia de etnias y culturas dentro del territorio, el   cual es un valor social que amerita una protección constitucional por ser un   punto esencial en la formación de la identidad de Colombia. En consecuencia, ha   reiterado este Tribunal que es notoria la obligación del Estado de crear medidas   para acabar con las injusticias históricas y dar protección a los colombianos   pertenecientes a estos grupos étnicos, que se encuentran en estado de   vulnerabilidad y de debilidad manifiesta como consecuencia de tantos años de   exclusión[1].    

Reitera entonces esta Sala que con el cambio que se   originó a raíz de la Carta de 1991, se le dio un estatus constitucional a   los grupos minoritarios, como el de las comunidades indígenas, se cambió el   modelo que pretendía y buscaba la asimilación e integración de estos grupos por   otro paradigma en el que se reconoce y garantiza el pluralismo, la   multiculturalidad y la participación de las minorías. Esta ha sido la manera en   que el Constituyente de 1991 reconoció los múltiples y diversos abusos,   maltratos, discriminaciones e injusticias históricas que han sufrido estas   etnias, como consecuencia de lo cual parece inminente su extinción cultural y   física. Así en la Constitución de 1991 se refleja una conciencia histórica y   jurídica del valor de las culturas nativas y de las comunidades tradicionales, y   especialmente de sus “valores y tradiciones culturales, ancestrales,   lingüísticas, artísticas, religiosas, sociales y políticas”[2].    En consecuencia, esta Corporación ha expresado que el multiculturalismo   encuentra fundamento constitucional en las premisas relativas a “(i) que en   Colombia existen diversidad de culturas e identidades étnicas, (ii) que todas   son merecedoras de un mismo trato y respeto, (iii) que todas son constitutivas   de la identidad general del país y (iv) que todas son titulares -en igualdad de   condiciones- del derecho a reproducirse y a perpetuarse en el territorio con el   paso del tiempo.”[3]    

Igualmente, este Tribunal ha precisado que el derecho a   la identidad de estas comunidades tiene tanto una dimensión colectiva como una   individual: “una colectiva, que busca orientar la protección constitucional   hacia las comunidades tradicionales que no siguen la forma de vida de la   sociedad mayoritaria, permitiendo que éstas puedan desarrollarse de acuerdo con   su propia cultura, y otra individual, en el sentido de considerar que la aludida   protección es también en favor de cada uno de los miembros de las comunidades   nativas, garantizando que éstos puedan autodeterminarse dentro y fuera de su   territorio según su propia cosmovisión.”[4]    

La jurisprudencia constitucional también ha reconocido   que el derecho fundamental a la diversidad étnica y cultural se garantiza a   través de otros derechos de las mismas comunidades étnicas, tales como “(a)   la protección de la riqueza cultural de la nación (C.P. art 8°); (b) el derecho   a la autodeterminación de los pueblos indígenas (C. P. arts. 9° y 330); (c) el   derecho a la oficialidad de lenguas y dialectos de las comunidades nativas y a   que la enseñanza que se les imparta sea bilingüe (C.P. art. 10°); (d) el derecho   de las comunidades indígenas a ser consultadas en las decisiones que las   afectan, a través de procedimientos adecuados y con la participación de sus   instituciones representativas (C.P. arts. 40-2, 329 y 330); (e) el respeto a la   identidad cultural en materia educativa (C.P. art. 68); (f) el reconocimiento de   la igualdad y dignidad de todas las formas de cultura (C.P. art 70); (g) la   protección del patrimonio arqueológico de la Nación (C.P. art. 72); (h) el   derecho a una circunscripción especial para la elección de Senadores y   Representantes (C.P. arts. 171 y 176); (i) el derecho a  administrar   justicia en su propio territorio y a regirse por sus propias normas y   procedimientos (C.P. art. 246); (j) el derecho a la propiedad colectiva de las   comunidades indígenas y su naturaleza inenajenable, inalienable, imprescriptible   e inembargable(art. 329); y (k) el derecho a gobernarse por consejos indígenas   según sus usos y costumbres (C.P. art. 330).”[5]    

3.2 Como   consecuencia de todas estas garantías constitucionales, esta Corporación ha   puesto de relieve igualmente que las comunidades indígenas se han convertido en   sujetos de derechos fundamentales, lo cual no solo cobija a los individuos, sino   que abarca la misma comunidad como un todo, por considerarse que ésta constituye   un sujeto colectivo y no una simple suma de individuos que comparten   derechos o intereses difusos o agrupados.[6]    

Este reconocimiento a nivel constitucional de los   grupos étnicos como sujetos colectivos de derechos autónomos se deriva de los   principios constitucionales de democracia, pluralismo y respeto a dicha   diversidad étnica y cultural, y con ello se le confiere a las comunidades el   estatus jurídico para ser adjudicatarios, ejercer y reivindicar los derechos   propios de la comunidad. Igualmente, se legitima a los dirigentes, así como a   los miembros individuales de estas comunidades, para ejercer el derecho a la   acción de tutela y así poder proteger los derechos de la comunidad al igual que   a las Organizaciones para la Defensa de los Derechos de los Pueblos Indígenas y   a Defensoría del Pueblo.[7]    

En relación con el estatus de las comunidades indígenas   como sujetos de derechos fundamentales, la jurisprudencia de esta Corte ha   establecido que “esos derechos no son equivalentes a los derechos   individuales de cada uno de sus miembros,  ni a la sumatoria de estos”;   igualmente ha sostenido que “los derechos de las comunidades indígenas no son   asimilables a los derechos colectivos de otros grupos humanos[13]” y como   consecuencia de lo anterior, ha derivado diversas consecuencias normativas de   tal reconocimiento “…en primer lugar, [que] la acción de tutela es procedente   no solo para la defensa de los derechos de los miembros de las comunidades   frente a las autoridades públicas y las autoridades tradicionales, sino también   para la protección de los derechos de la comunidad; y en segundo lugar, [que]   las cláusulas que consagran derechos constitucionales en cabeza de estas   comunidades son elevadas a norma de derecho fundamental, con todos los atributos   legales y políticos que ello supone”.[8]    

3.3 En   armonía con lo hasta aquí expuesto, es de resaltar para el caso que nos ocupa,   que el régimen político que consagra la Constitución colombiana de 1991, al   reconocer y proteger la diversidad étnica y cultural consagra que las   comunidades indígenas cuentan con autonomía administrativa, presupuestal y   financiera en el territorio que ocupan, además, de autonomía política y   jurídica. Esta última se evidencia en la jurisdicción especial que ejercen   teniendo como base los usos y costumbres de la comunidad indígena que la ejerce,   la cual no puede, en todo caso, vulnerar la Constitución, ni la ley, de   conformidad con lo consagrado en el artículo 246 Superior.    

En este sentido, el artículo 246 CP  señala   expresamente que “Las autoridades de los pueblos indígenas podrán ejercer   funciones jurisdiccionales dentro de su ámbito territorial, de conformidad con   sus propias normas y procedimientos, siempre que no sean contrarios a la   Constitución y leyes de la república. La ley establecerá las formas de   coordinación de esta jurisdicción especial con el sistema nacional.”  (Énfasis de la Sala)    

Respecto del alcance normativo del   artículo 246 CP, esta Corte ha determinado que hacen parte del contenido de   dicho precepto superior “(i) la facultad de la comunidad de establecer   autoridades judiciales propias; (ii) la potestad de conservar y/o proferir   normas y procedimientos propios; (iii) la sujeción de los elementos   anteriores [(i) y (ii)] a la Constitución y la Ley; (iv) la competencia del   Legislador para señalar la forma de coordinación ínter jurisdiccional   (definición de competencias), sin que, en todo caso, (v) el ejercicio de la   jurisdicción indígena esté condicionado a la expedición de la ley mencionada”.[9]  (Resalta la Sala)    

En cuanto a los derechos políticos de las comunidades   indígenas, los cuales se ven reflejados en los artículos 171 y 176 de la   Constitución Política que prevé acciones afirmativas frente a la garantía de su   participación política efectiva, esta Corporación ha señalado que estas   disposiciones “…contemplan una circunscripción indígena en Senado y Cámara   de Representantes para el Congreso de la República, de la cual se extrae   el derecho al voto y la posibilidad de elegir y ser elegidos.”  [10]  Igualmente, en materia de administración de justicia, el artículo 246 Superior   “…estipula la posibilidad de que las autoridades de los pueblos indígenas   ejerzan funciones jurisdiccionales dentro de su ámbito territorial, de   conformidad con sus propias normas y procedimientos, siempre que no sean   contrarios a la Constitución y a las leyes de la República.” [11]  Igualmente, en cuanto al poder ejecutivo y la autonomía administrativa de las   comunidades indígenas, consagrada en el artículo 286 de la Constitución   Política, esta Corporación ha resaltado que esta disposición superior “otorga   el estatus de ente territorial a los territorios indígenas”.[12]    

En armonía con lo anterior, la   jurisprudencia de este Tribunal ha definido la jurisdicción especial indígena   como un “derecho autonómico y colectivo de las comunidades   indígenas de carácter fundamental que se refiere a que los delitos y conflictos   que se presenten en el territorio de la comunidad (criterio territorial) o por   un miembro de ésta (criterio personal) deben resolverse conforme a sus normas,   procedimientos y autoridades.   La decisión tomada en dicha jurisdicción tiene el mismo valor de una sentencia ordinaria[13].[14] (Énfasis de la Corte)    

Así las cosas, es claro el reconocimiento   de la competencia y vinculatoriedad jurídica de las decisiones adoptadas por las   jurisdicciones indígenas, cuando asumen el conocimiento de un caso, lo cual hace   parte de la autonomía jurídica de las comunidades indígenas. De esta manera,   este Tribunal ha expresado que cuando las autoridades indígenas se pronuncian   sobre algún asunto frente al cual son competentes, lo que ellas decidan tiene el   mismo valor jurídico que una decisión de autoridad competente o sentencia   ordinaria. Igualmente, ha sostenido que la jurisdicción especial indígena   comprende no sólo el ejercicio de la potestad sancionadora sino, en un sentido   más amplio, la resolución de todo tipo de controversias entre los integrantes de   la comunidad, incluidas las originadas en la distribución de derechos sobre la   tierra. En punto a este tema específico sobre la competencia de la jurisdicción   especial indígena para decidir controversias que versen sobre la tierra de las   comunidades indígenas, existe una amplia jurisprudencia por parte de esta   Corporación.[15]       

No obstante lo anterior, y dado que la   jurisdicción indígena está sujeta a la Constitución y a la Ley, es de resaltar   aquí que esta Corte también ha sostenido que “la acción de tutela es   procedente para la protección de derechos fundamentales de los miembros de una   comunidad indígena eventualmente afectados por decisiones de las mismas   autoridades tradicionales de la comunidad, debido a que no existen   mecanismos de control judicial en el interior de las comunidades, ni superiores   jerárquicos de tales autoridades, por lo que los miembros de la parcialidad,   individualmente considerados, están en situación de subordinación e indefensión   frente a los órganos de poder del Resguardo”[16]. (Negrillas de la Corte)    

En relación con las características   normativas del fuero indígena, desde el punto de vista constitucional, el mismo   artículo 246 consagra que este derecho del colectivo étnico se encuentra   vinculado al derecho colectivo de la comunidad a conocer de sus propios asuntos   y a juzgar a sus miembros. Este fuero contiene dos elementos: “i) uno   personal, el cual implica que los miembro de la comunidad indígena deben ser   juzgados de acuerdo a sus usos y costumbres); y ii) el otro geográfico, que   justifica el juzgamiento de la respectiva comunidad por los hechos que sucedan   en su territorio, de acuerdo a sus propias normas”[20]. Para que el   fuero indígena sea aplicable se requiere además “que existan unas autoridades   tradicionales que puedan ejercer las funciones jurisdiccionales, la definición   de un ámbito territorial en el cual ejercen su autoridad, además de la   existencia de usos y prácticas tradicionales sobre la materia del caso y, la   condición de que tales usos y prácticas no resulten contrarias a la Constitución   o a la Ley”[21].    

De esta manera, la jurisprudencia de esta   Corporación, desde tempranas decisiones se ha pronunciado en relación con los   elementos que componen la jurisdicción indígena, la cual incluye elementos   humanos, orgánicos, normativos, geográficos y de no contradicción con la   Constitución Política. Acerca de este tema, este Tribunal ha sintetizado que la jurisdicción indígena incluye:    

“ .- Un elemento humano, que   consiste en la existencia de un grupo diferenciable por su origen étnico y por   la persistencia diferenciada de su identidad cultural.    

.- Un elemento orgánico, esto es   la existencia de autoridades tradicionales que ejerzan una función de control   social en sus comunidades.    

.- Un elemento normativo,   conforme al cual la respectiva comunidad se rija por un sistema jurídico propio   conformado a partir de las prácticas y usos tradicionales, tanto en materia   sustantiva como procedimental.    

.- Un ámbito geográfico, en   cuanto la norma que establece la jurisdicción indígena remite al territorio, el   cual según la propia Constitución, en su artículo 329, deberá conformarse con   sujeción a la ley y delimitarse por el gobierno con participación de las   comunidades.    

.- Un factor de congruencia, en   la medida en que el orden jurídico tradicional de estas comunidades no puede   resultar contrario a la Constitución ni a la ley.”[22]    

En suma, el derecho fundamental a la libre   determinación de los pueblos indígenas está consagrado en los artículos 1, 7,   70, 171, 176, 246, 286, 329 y 330 de la Carta, en el Convenio 169 de la OIT “Sobre   pueblos indígenas y tribales en países independientes” y otros instrumentos   del derecho internacional de los derechos humanos, como la Declaración de las   Naciones Unidas sobre los derechos de los pueblos indígenas adoptada en el 2007,   con lo cual se garantiza la protección de la diversidad étnica y cultural de los   pueblos indígenas.[23]  A continuación la Sala se referirá brevemente a estos convenios y tratados   internacionales.    

4. Convenios y tratados internacionales que protegen los derechos de los grupos   indígenas y la protección que se brinda a los territorios que ocupan por su   importancia para estas comunidades.    

Los Estados han adoptado mecanismos de orden   internacional e interno para la protección de las minorías étnicas, y   especialmente de los grupos indígenas. El pluralismo de la sociedad es   alimentado por estos grupos, por lo tanto, merecen ser respetados en sus   creencias, costumbres, tradiciones y derecho indígena.   Del   mismo modo, se ha procurado la protección del territorio que estos pueblos   habitan, por la importancia y el papel fundamental que la tierra juega, “tanto   para su permanencia y supervivencia, como para su desarrollo político, económico   y social, de acuerdo con su cosmovisión y tradiciones”[24].    

4.1 Al tratar el tema indigenista a nivel internacional,   el primer Convenio que se firmó para tal fin fue el Convenio 107 de la OIT, el   cual fue revisado por un grupo de expertos, dando origen al Convenio sobre Pueblos   Indígenas y Tribales No. 169 de junio de 1989, el cual consagra amplia y   detalladamente el respeto de las culturas, formas de vida, tradiciones,   costumbres propias, y reconocimiento de la autonomía de las comunidades étnicas.   Así este Convenio determina la responsabilidad de los Gobiernos en la   participación en todos los ámbitos de los pueblos indígenas con el fin de   proteger y promover sus derechos –art.2-; el goce pleno para estos grupos de los   derechos humanos y libertades fundamentales sin discriminación alguna –art.3-;   el derecho de consulta previa respecto de medidas legislativas o administrativas   que los afecten directamente –art.6-; el derecho a decidir sus prioridades, así   como el mejoramiento de sus condiciones de vida, trabajo, salud, educación y   medio ambiente, entre otros –art.7-.    

Para el tema que hoy nos ocupa, son de poner de relieve   los artículos 13 y 14 del Convenio 169 de la OIT, los cuales establecen   disposiciones especiales acerca del respeto de la tierra o del territorio   indígena, que tiene un carácter colectivo y un valor de especial importancia   para sus culturas y tradiciones ancestrales, y en consecuencia debe ser   protegido de manera particular por los Gobiernos de los Estados vinculados.   Estas normas consagran:      

“Artículo 13:    

1. Al aplicar las disposiciones de esta parte del   Convenio, los gobiernos deberán respetar la importancia especial que para las   culturas y valores espirituales de los pueblos interesados reviste su relación   con las tierras o territorios, o con ambos, según los casos, que ocupan o   utilizan de alguna otra manera, y en particular los aspectos colectivos de esa   relación.    

2. La utilización del término tierras en los artículos   15 y 16 deberá incluir el concepto de territorios, lo que cubre la totalidad del   hábitat de las regiones que los pueblos interesados ocupan o utilizan de alguna   otra manera.”    

“Artículo 14    

1. Deberá reconocerse a los pueblos interesados el   derecho de propiedad y de posesión sobre las tierras que tradicionalmente   ocupan. Además, en los casos apropiados, deberán tomarse medidas para   salvaguardar el derecho de los pueblos interesados a utilizar tierras que no   estén exclusivamente ocupadas por ellos, pero a las que hayan tenido   tradicionalmente acceso para sus actividades tradicionales y de subsistencia. A   este respecto, deberá prestarse particular atención a la situación de los   pueblos nómadas y de los agricultores itinerantes.    

2. Los gobiernos deberán tomar las medidas que sean   necesarias para determinar las tierras que los pueblos interesados ocupan   tradicionalmente y garantizar la protección efectiva de sus derechos de   propiedad y posesión.    

3. Deberán instituirse procedimientos adecuados en el   marco del sistema jurídico nacional para solucionar las reivindicaciones de   tierras formuladas por los pueblos interesados.”    

De otro lado, se encuentra la Convención Americana sobre Derechos Humanos y la   Declaración de las Naciones Unidas sobre los Derechos de los Pueblos Indígenas,   aprobada por la Asamblea General mediante Resolución 61/295 de 2007. Esta última   en sus artículos 3, 4 y 5 reconoce la libre autodeterminación de los pueblos   indígenas y los derechos a la autonomía y al autogobierno en los asuntos   relacionados con su condición política, social y económica.    

4.2 En punto   a este tema, es de señalar que tanto los Convenios 107 y 169 de la OIT, como la   Convención Americana sobre Derechos Humanos, hacen parte del bloque de   constitucionalidad –artículo 93 de la Constitución Política-, y por tanto   conllevan la sujeción de los Estados partes respecto de las obligaciones   pactadas en los mismos, de manera que dichas obligaciones hacen parte del   ordenamiento constitucional interno.    

5. Reglas para la solución de tensiones en casos   relacionados con la jurisdicción indígena y la jurisdicción ordinaria.   Reiteración de jurisprudencia.    

5.1 De   conformidad con la Constitución Política en su artículo 229 Superior, todos los   ciudadanos pueden ejercer su derecho fundamental de acceder a la justicia, y por   tanto, tener acceso a que se protejan sus derechos fundamentales a través del   ejercicio de la acción de tutela, de manera que la población indígena también   puede acceder a la misma. En este último caso el juez para valorar, debe tener   en cuenta la existencia del fuero indígena y que se hayan respetado los   parámetros de solución de asuntos y conflictos que existan en la comunidad   respectiva, de conformidad con los usos y costumbres propias de la cultura   jurídica de la misma. De esta forma, la jurisprudencia de esta Corte ha   establecido como regla, que cuando uno de los miembros de estas etnias indígenas   solicite la intervención del juez de tutela en asuntos internos, deben haber   agotado en principio, los procedimientos que haya establecido su comunidad para   la solución de dichos asuntos y conflictos internos.[26]    

5.2 De otra parte, la jurisprudencia de esta Sala ha   establecido algunos principios generales de interpretación para la solución de   conflictos entre la jurisdicción indígena y la ordinaria, los cuales son   aplicables igualmente a la interposición de acciones de tutela:    

(a)   El principio de “maximización de la autonomía de las comunidades indígenas”   y correlativamente el de “minimización de las restricciones a su autonomía”,   respecto del cual ha afirmado esta Corporación que “solo son admisibles   las restricciones a la autonomía de las comunidades indígenas, cuando estas (i)   sean necesarias para salvaguardar un interés de mayor jerarquía; y (ii) sean las   menos gravosas, frente a cualquier medida alternativa, para la autonomía de las   comunidades étnicas[27]. La evaluación sobre la jerarquía de los intereses en   juego y la inexistencia de medidas menos gravosas, debe llevarse a cabo teniendo   en cuenta las particularidades de cada comunidad.”[28] (Resalta la   Sala)    

(b)   El principio de “mayor autonomía para la decisión de conflictos internos”,   según el cual “el respeto por la autonomía debe ser mayor cuando el   problema estudiado por el juez constitucional involucra solo a miembros de una   comunidad que cuando el conflicto involucra dos culturas diferentes,   debido a que en el segundo caso deben armonizarse principios esenciales de cada   una de las culturas en tensión”[29]. (Énfasis de   la Sala)    

(c)   El principio “a mayor conservación de la identidad cultural, mayor autonomía”,   el cual es formulado por la jurisprudencia constitucional teniendo en cuenta dos   factores: uno fáctico, relativo a la constatación histórica de una menor   aculturización de la comunidad indígena, o con otras palabras, de una mayor   conservación de sus usos, costumbres y tradiciones ancestrales; y el otro   factor, normativo, que se refiere a la mayor vigencia y eficacia de sus   reglamentos internos o legislación indígena propia. De esta manera, esta   Corporación ha formulado como criterio de interpretación, que a un mayor nivel   de conservación de su cultura y legislación interna, debe existir un mayor   respeto por la autonomía de la comunidad indígena respectiva.[30]    

5.3  No obstante, la jurisprudencia de este Tribunal ha puesto de relieve, que el   reconocimiento constitucional de la jurisdicción indígena no es absoluto, pues   se encuentra dentro de los límites que le imponga la Constitución y la Ley. Así,   ha sostenido que los límites a la autonomía de las comunidades indígenas hacen   referencia a aquello que se torne en intolerable, desde el punto de vista de los   Derechos Humanos, en el marco de un consenso intercultural lo más amplio   posible, entendiendo como tales, vulneraciones al derecho a la vida, la   prohibición de tortura, la prohibición de esclavitud y los principios del debido   proceso y de legalidad, especialmente, en materia penal[31]. Adicionalmente, en casos de conflictos de naturaleza   penal, esta Corte ha impuesto como límite a la potestad sancionadora de las   autoridades indígenas, la prohibición de imponer penas de destierro, prisión   perpetua y confiscación, de conformidad con lo dispuesto por el art. 38 C.P.[32]    

Acerca del principio de legalidad, la Corte ha indicado   que éste se refiere (i) a la existencia de instituciones que permitan conocer a   los miembros de las comunidades el carácter socialmente nocivo de algunas   actuaciones, o de soluciones a determinados conflictos; y que (ii) se relaciona   con la preexistencia de las formas en que se aplican esas soluciones o se   castigan esas conductas.[33]  Igualmente, en relación con el respeto por el derecho fundamental al debido   proceso y al principio de legalidad, la jurisprudencia de esta Corporación ha   sostenido que éste se refiere a la previsibilidad de las actuaciones de   las autoridades tradicionales de la comunidad.[34]    

En   consecuencia y teniendo en cuenta los principios hermenéuticos mencionados y las   limitaciones constitucionales a la autonomía de las comunidades indígenas, el   juez de tutela, al resolver un conflicto originado entre los miembros   individuales de un grupo indígena y la misma comunidad como un todo, debe   consultar la “especificidad de la organización social, política y jurídica de   la comunidad en cuestión para resolver el caso, pues cada comunidad es   diferente…”[35], de manera   que cuando “se presenta una tensión entre los derechos individuales   fundamentales y el reconocimiento de la diversidad étnica y cultural, el juez   debe atender las circunstancias particulares del caso concreto y tener en cuenta   que las características de los elementos que integran la jurisdicción especial   indígena varían en función de la cultura específica”[36].   (Énfasis de la Sala)      

5.4 Por otro   lado, la jurisprudencia constitucional ha señalado que las características   constitucionales de un Resguardo son (a) la propiedad colectiva del   territorio; y (b) la concepción del Resguardo como ámbito territorial.  En punto a este tema ha sostenido que estos conceptos se unifican “en la idea   de un espacio cultural en el que se desarrollan los principales derechos de   autonomía de las comunidades indígenas”.[37]    

En   sus pronunciamientos la Corporación ha indicado que con lo dispuesto por el   artículo 329 de la Carta Política dota a los Resguardos del carácter de   propiedad colectiva de las comunidades indígenas, que se caracteriza por ser   imprescriptible, inembargable e inalienable (art. 58 C.P.), como un   reconocimiento a la especial relación entre los pueblos indígenas y su   territorio; a la posesión ancestral de la tierra; y con el fin de proteger los   territorios indígenas de las amenazas a su integridad provenientes de actores   sociales legales e ilegales. (Cfr. Artículos 329 y 58 C.P.). [38]    

Como segundo punto, el Resguardo es un ámbito territorial,   artículo 246 de la Carta, ya que es el espacio en el que se ejercen los   principales derechos de autonomía del Resguardo, especialmente, aquellos   relacionados con la regulación social y la autonomía política (T-634 de 1999).    

En   igual sentido, la jurisprudencia de esta Corte ha señalado la importancia de los   censos dentro de la comunidad indígena para un mejor conocimiento de estas   comunidades por parte de las autoridades nacionales. Así, el censo se encuentra regulado por el Decreto 159   de 2002, reglamentario de la Ley 715 de 2001 y la  Ley 89 de 1890 (artículo    7º).[39]  Estos censos no son aceptados por algunos pueblos por cuanto lo consideran   discriminatorios, pero la gran mayoría lo acoge como medida para desarrollar   políticas públicas. Sin embargo el censo no es el único método para   identificación por cuanto existen otros mecanismos para acreditar la calidad de   indígena, tales como “las certificaciones de la máxima autoridad de cada   comunidad o Resguardo; las certificaciones del censo interno que, de acuerdo con   la Ley 89 de 1890 y el artículo 5 de la Ley 691 de 2001, debe llevar cada   comunidad; estudios sociológicos y antropológicos atinentes a la identidad   cultural de la comunidad y del sujeto”. [40] En todo caso, para la Corte el censo es   muy importante para saber con mayor exactitud el número de miembros en estas   comunidades, ya que “[l]os censos han   sido concebidos, principalmente como un instrumento para acreditar la condición   de indígena y la pertenencia a una comunidad determinada”. [41]    

En la determinación de este fuero indígena no solo   existe un elemento de carácter personal para que el individuo sea juzgado acorde   a las autoridades y normas de su comunidad; sino que también cobra relevancia un   elemento de carácter geográfico, según el cual cada pueblo juzga las conductas   punibles que han ocurrido dentro de su territorio de tal forma que “no sólo el   lugar donde ocurrieron los hechos es relevante para definir la competencia, si   no que se deben tener en cuenta  las culturas involucradas, el grado de   aislamiento o integración del sujeto frente a la cultura mayoritaria, la   afectación del individuo frente a la sanción, etc.  La función del juez   consistirá entonces en armonizar las  diferentes  circunstancias    de manera que la solución sea razonable”[44]”.[45]   Lo anterior, no implica que un juez de tutela le quede vedado intervenir en   procesos políticos internos de las comunidades indígenas.[46]    

Respecto de los criterios para determinar   el fuero indígena y la jurisdicción especial indígena, ya mencionados   anteriormente, la Sala reitera que éstos incluyen (a) el criterio objetivo,   que se refiere a que en principio cualquier controversia que se presente en un   territorio indígena debe ser resuelta en su comunidad, incluyendo de manera   prevalente controversias sobre la tierra; (b) el criterio territorial,   referido a que la comunidad puede juzgar cualquier conducta cometida en su   ámbito geográfico o espacial; (c) el criterio personal, relativo a que si   se trata de un miembro de la comunidad, el mismo debe ser juzgado por ésta,   teniendo en consideración el grado de pertenencia y de integración del sujeto a   su comunidad, y (d) el criterio institucional, es decir que existan una   serie de normas, procedimientos y costumbres que tengan cierto grado de   predicibilidad de carácter genérico. Estos criterios pueden tener algunas   excepciones que se deben resolver por parte del juez.[47]    

De   otra parte, la posibilidad de renuncia a la jurisdicción indígena o al fuero   especial, se da en los siguientes casos: (a) la renuncia de la comunidad   al ejercicio de la jurisdicción indígena, (b) la renuncia del miembro de la   comunidad al fuero, por considerar que no se considera indígena o que desiste o   reniega de dicha calidad; y (c) la sanción por parte de las autoridades   indígenas que ante determinadas conductas del miembro de la comunidad establecen   como pena la renuncia a ser miembro de la comunidad a que pertenecen.  [48]    

6. La relevancia constitucional del territorio indígena    

6.1 En cuanto   a los artículos constitucionales que protegen la tierra o el territorio de las   comunidades indígenas en la Carta Política de 1991, tenemos que el artículo 63   CP, cristalizó el derecho inalienable, imprescriptible e inembargable de estos   grupos al territorio, consagrando que “[l]os bienes de uso público, los   parques naturales, las tierras comunales de grupos étnicos, las tierras de   Resguardo, el patrimonio arqueológico de la Nación y los demás bienes que   determine la ley, son inalienables, imprescriptibles e inembargables”.   (Resalta la Sala)    

De otra parte, el artículo 329 Superior consagra que “la   conformación de las entidades territoriales indígenas se hará con sujeción a lo   dispuesto en la ley orgánica de ordenamiento territorial, y su delimitación se   hará (…) con participación de los representantes de las comunidades indígenas,   previo concepto de la comisión de ordenamiento territorial. // Los Resguardos   son de propiedad colectiva y no enajenable”. (Énfasis de la Corte)    

Adicionalmente, el artículo 330 Superior dispuso que   los territorios indígenas estén gobernados por consejos conformados y   reglamentados según los usos y costumbres de sus comunidades de conformidad con   la Constitución y la ley.    

En este orden de ideas, es de recalcar que   los puntos que definen el derecho fundamental a la propiedad colectiva del   territorio por parte de las comunidades indígenas son (i) el carácter imprescriptible,   inalienable e inembargable del territorio; y (ii) la consideración de la   ancestralidad como “título” de propiedad[49]. Además, la   Corte Constitucional ha enfatizado que (iii) el concepto de territorio no se   restringe a la ubicación geográfica de una comunidad o un Resguardo indígena,   sino que se asocia al concepto más amplio de ámbito cultural de la   comunidad.[50]    

6.2 De   conformidad con los preceptos constitucionales mencionados, el ordenamiento   jurídico colombiano, también ha buscado la protección de los pueblos indígenas,   a partir de las siguientes leyes y decretos:    

(i) La Ley 135 de 1961 dispuso que el   Instituto Colombiano de la Reforma Agraria podía constituir Resguardos de   tierras, en beneficio de los grupos o tribus indígenas que no los posean.     

(ii) La Ley 31 de 1967 hace referencia al   reconocimiento a las comunidades indígenas del territorio que por tradición han   ocupado. En dicha ley se incorporó el   Convenio 107 de 1957 de la OIT, “sobre Protección e Integración de las   poblaciones indígenas y tribales en los países independientes”, el cual   constituye el antecedente más cercano del Convenio 169 de la OIT  “Sobre   Pueblos Indígenas y Tribales en Países Independientes”, aprobado, como ya se   indicó, mediante la Ley 21 de 1991. Es de poner de relieve que este último   Convenio influyó notablemente en “las previsiones constitucionales que   definen y establecen los alcances de la diversidad étnica y cultural de la   nación colombiana coincidencia que se nota en todas las disposiciones atinentes   al derecho de los pueblos indígenas y tribales, y de sus integrantes a conservar   su patrimonio cultural, su vida, su salud y el medio ambiente de sus   territorios, como también a propender por el mejoramiento de sus condiciones   de vida, trabajo, salud y educación, y a ser tratados en condiciones de igualdad   –artículos 2°, 4°, 5°, 7°, 8, y 13 Convenio 169, artículos 2°, 7°, 10°, 13,   63,72 y 79 C.P.”[51] (Negrillas fuera de texto)    

(iii) Mediante el Decreto 2001 de 1988, se   reglamentó la constitución de Resguardos indígenas en favor de grupos o tribus   ubicados dentro del territorio nacional, los cuales son entendidos como:    

“(…) una institución legal y sociopolítica de carácter   especial, conformada por una comunidad o parcialidad indígena, que con un título   de propiedad comunitaria, posee su territorio y se rige para el manejo de éste y   de su vida interna por una organización ajustada al fuero indígena o a sus   pautas y tradiciones culturales.”    

(iv) La Ley 99 de 1993 en su artículo 76,   hace referencia a la forma como debe hacerse la explotación de recursos   naturales en territorios indígenas, y dispone la obligación de las autoridades   de propiciar la participación de los representantes de las respectivas   comunidades, a saber[52]:    

“Artículo 76º.- De las Comunidades Indígenas y   Negras. La explotación de los recursos naturales deberá hacerse sin desmedro de   la integridad cultural, social y económica de las comunidades indígenas y de las   negras tradicionales de acuerdo con la Ley 70 de 1993 y el artículo 330 de la   Constitución Nacional y las decisiones sobre la materia se tomarán, previa   consulta a los representantes de tales comunidades.”    

(v) La Ley 160 de 1994 consagró como uno de sus   objetivos “[r]eformar la estructura social agraria por medio de   procedimientos enderezados a eliminar y prevenir la inequitativa concentración   de la propiedad rústica o su fraccionamiento antieconómico y dotar de tierras a   los hombres y mujeres campesinos de escasos recursos mayores de 16 años que no   la posean, a los minifundistas, mujeres campesinas jefes de hogar, a las   comunidades indígenas y a los beneficiarios de los programas especiales que   establezca el Gobierno Nacional.”    

(vi) Mediante Decreto 2164 de 1995, se definió y   diferenció, para efectos de la titulación de tierras, el concepto de territorio   y reserva indígena, aceptando como parte del territorio, no sólo las áreas   ocupadas regularmente sino también aquellas que se utilizan tradicionalmente en   sus actividades. El artículo 2 del citado acto dispuso:    

“Territorios Indígenas. Son las áreas poseídas en forma   regular y permanente por una comunidad, parcialidad o grupo indígenas y aquellas   que, aunque no se encuentren poseídas en esa forma, constituyen el ámbito   tradicional de sus actividades sociales, económicas y culturales.    

Reserva indígena. Es un globo de terreno baldío ocupado   por una o varias comunidades indígenas que fue delimitado y legalmente asignado   por el Incora a aquellas para que ejerzan en él los derechos de uso y usufructo   con exclusión de terceros. Las reservas indígenas constituyen tierras comunales   de grupos étnicos, para los fines previstos en el artículo 63 de la Constitución   Política y la Ley 21 de 1991.”    

(vii) El Decreto 1397 de 1996, creó la Comisión   Nacional de Territorios Indígenas, entidad conformada por autoridades estatales,   como el Incoder, el Ministerio de Agricultura, el Ministerio del Interior, entre   otras. Las funciones de la Comisión, concretamente en relación con los   territorios indígenas, son las de:    

“1. Acceder a la información consolidada sobre gestión   del INCORA respecto de Resguardos indígenas durante el período 1980-1996.    

2. Acceder a la información y actualizarla, sobre   necesidades de las comunidades indígenas para la constitución, ampliación,   reestructuración y saneamiento de Resguardos y reservas indígenas y la   conversión de éstas en Resguardo; solicitudes presentadas, expedientes abiertos   y estado de los procedimientos adelantados.    

3. Concertar la programación para períodos anuales de   las acciones de constitución, ampliación, reestructuración y saneamiento de   Resguardos y saneamiento y conversión de reservas indígenas que se requieran de   acuerdo con la información a que se refiere el numeral anterior, para su   ejecución a partir de la vigencia presupuestal de 1997 (…)”    

(viii) El Código de Minas consagró un capítulo en el   que regula aspectos relacionados con la exploración o explotación de recursos en   territorios ocupados por comunidades étnicas real y tradicionalmente. Así, en el   artículo 123 dispone lo siguiente:    

“Artículo 123. Territorio y Comunidad Indígenas. Para   los efectos previstos en el artículo anterior, se entienden por territorios   indígenas las áreas poseídas en forma regular y permanente por una comunidad,   parcialidad o grupo indígena de conformidad con lo dispuesto en la Ley 21 de   1991 y demás leyes que la modifiquen, amplíen o sustituyan.”    

Más adelante, en el artículo 127 señaló:    

“Artículo 127. Áreas indígenas restringidas. La   autoridad indígena señalará, dentro de la zona minera indígena, los lugares que   no pueden ser objeto de exploraciones o explotaciones mineras por tener especial   significado cultural, social y económico para la comunidad o grupo aborigen, de   acuerdo con sus creencias, usos y costumbres.”    

Con estas disposiciones legales el Estado:“(i)   Garantiza el acceso a las tierras tradicionales y reconoce por medio de títulos   legalmente adquiridos una propiedad colectiva sobre sus territorios, (ii)   reconoce que el concepto de territorio y reserva indígena no sólo incluye las   áreas ocupadas regularmente sino también aquellas que se utilizan   tradicionalmente en sus actividades, (iii) contempla entidades estatales   especialmente encargadas para realizar el proceso de titulación de tierras   mediante un proceso establecido legalmente, (iv) reconoce la autonomía y   autodeterminación de los Resguardos con relación a su territorio y (v) en cuanto   a la explotación de recursos naturales, como las minas, existen disposiciones   que establecen áreas restringidas para evitar la interferencia de terceros en   las tierras sagradas de las comunidades indígenas”.[53]    

6.3 En armonía con esta   normatividad constitucional y legal, la Corte ha señalado la importancia del   territorio para las minorías, especialmente para las comunidades indígenas, al   ser un elemento que no solo integra sino que define como tal su cosmovisión y   religiosidad, además de ser la base de su subsistencia. En punto a este tema, la   Sala con base en el Convenio 169 de la OIT y las discusiones de la Asamblea   Nacional Constituyente, concluyó que el derecho a la propiedad colectiva sobre   la tierra es un derecho fundamental de las comunidades étnicas, aún cuando éste   no esté  registrado en el capítulo 1° del Título II de la Constitución.[54]    

Igualmente, este Tribunal   ha explicado que el reconocimiento de la propiedad colectiva de los Resguardos   abarca el dominio de los recursos naturales no renovables existentes en su   territorio[55], y ha   insistido en que la propiedad colectiva sobre los territorios indígenas “reviste   la mayor importancia dentro del esquema constitucional, pues resulta ser   esencial para la preservación de las culturas y valores espirituales de los   pueblos que dentro de ellos se han asentado durante siglos”.[56]  (Énfasis de la Sala)    

En armonía con lo anterior, esta   Corporación se ha pronunciado acerca del   alcance normativo de las características jurídicas constitucionales mencionadas   de los territorios indígenas, esto es, sobre su inembargabilidad,   inalienabilidad e imprescriptibilidad. Estas cualidades y el reconocimiento de   la ancestralidad como título de propiedad, son notas del derecho fundamental al   territorio colectivo que ejercen las comunidades minoritarias y particularmente   los grupos indígenas protegidos por la Constitución Política.[57]  En   punto a este tema, la Sala reitera que el territorio es “el lugar en donde   se desarrolla la vida social de la comunidad indígena” y que “la   titularidad de ese territorio, de acuerdo con jurisprudencia de la Corporación y   de la Corte Interamericana de Derechos Humanos, deriva de la posesión ancestral   por parte de las comunidades y no de un reconocimiento estatal”.[58]  (Resalta la Corte)    

De otra parte, esta Corte ha aclarado y precisado que   el concepto y la idea de territorio que manejan los pueblos indígenas como parte   de su cultura ancestral, su tradición, su cosmovisión, espiritualidad y   legislación indígena, es muy distinta a la que se tiene en la cultura   occidental. A este respecto ha sostenido que “[P]ara estos pueblos, la tierra está íntimamente ligada a su   existencia y supervivencia desde el punto de vista religioso, político, social y   económico; no constituye un objeto de dominio sino un elemento del ecosistema   con el que interactúan. Por ello, para muchos pueblos indígenas y tribales la   propiedad de la tierra no recae sobre un solo individuo, sino sobre todo el   grupo, de modo que adquiere un carácter colectivo (…).// Esta visión   contrasta con la de la cultura occidental, para la que el territorio es un   concepto que gira en torno al espacio físico poblado en el que la sociedad se   relaciona, coopera y compite entre sí, y sobre el que se ejerce dominio.// Otro   aspecto que vale la pena resaltar, se relaciona con la propiedad, ya que,   contrario al concepto comunal que manejan las comunidades étnicas, la cultura   occidental mantiene una visión privatista de la propiedad.”[59] (Negrillas de   este Tribunal)    

En este orden de ideas, la jurisprudencia de esta   Corporación, articulando los preceptos  1°, 7°, 8°, 10, 13, 63, 67, 68 y 333 de   la Carta Política, a fin de establecer el origen del derecho de los pueblos   indígenas a la  propiedad colectiva y sus alcances, ha sintetizado las   siguientes reglas:    

“- Que en la base de nuestro Estado Social de Derecho   se  encuentra la diversidad étnica y cultural de la nación colombiana, y que   ésta no puede concebirse sin el reconocimiento integral del derecho   territorial de los grupos étnicos a las tierras que tradicionalmente ocupan.    

– Que la Carta Política,  a la par que garantiza la   propiedad privada, protege las formas asociativas y solidarias de propiedad, el   patrimonio cultural y natural de la nación, las tierras de Resguardo y las   comunales de los grupos étnicos y la diversidad e integridad del ambiente.    

– Que el derecho de las comunidades indígenas sobre   su territorio colectivo se funda en la Carta Política y en el Convenio 169 de la   OIT.”[60] (Énfasis de   la Corte)    

En igual sentido, la Corte en Auto 004 de 2009,   mediante el cual se protegen los derechos de las comunidades indígenas víctimas   de desplazamiento forzado y que se encuentran en riesgo de extinción, evidenció   que en estas comunidades tiene un efecto grave y desproporcionado las   consecuencias del conflicto armado interno.    

Así mismo, ha señalado este Tribunal que el   multiculturalismo constituye una riqueza que debe ser preservada “mediante la   promoción, investigación, la ciencia y el desarrollo de todas las expresiones y   valores culturales”;  debe asegurarse por ende,   el respeto por la   cultura y valores espirituales de las Comunidades indígenas y ha de   resaltarse la importancia que adquiere el nexo de tales valores culturales con   el territorio. En ese orden, ha de reconocerse y protegerse de modo efectivo el   derecho de propiedad y posesión de los territorios ancestrales y ha de   someterse a consulta previa y, en dado caso, a indemnización por perjuicios   causados con ocasión del desarrollo de proyectos de explotación de recursos   naturales que se adelanten en los territorios de estas Comunidades”.[61] (Resalta este Tribunal)    

      

Por consiguiente, la Corte considera necesario   insistir en la relación especial que tienen los pueblos indígenas con la tierra,   pues muchos de sus ritos y tradiciones tienen relación con la misma, ya que para   ellos tiene carácter sagrado y un significado espiritual, además, que de ella   dependen para su subsistencia. El Manual   de aplicación del Convenio 169 sobre pueblos indígenas y tribales especifica que   el concepto de tierra “suele abarcar todo el territorio que utilizan,   comprendidos bosques ríos montañas y mares, y tanto su superficie como el   subsuelo. La tierra tiene importancia fundamental para la cultura y la vida de   muchos de estos pueblos. Es la base de su subsistencia económica, de su   bienestar espiritual y de su identidad cultural. Por tales motivos, la pérdida   de tierras ancestrales amenaza su supervivencia misma en cuanto comunidad y como   pueblo”. (Énfasis de la Sala)    

Para la Sala reviste especial importancia el artículo   17.1 del Convenio 169 de la OIT que tiene aplicación directa en el caso bajo   estudio, ya que señala que “1. Deberán respetarse las modalidades de   transmisión de los derechos sobre las tierras entre los miembros de los pueblos   interesados establecidos por dichos pueblos”.    

De otra parte, esta Corporación, referenciando el   Sistema Interamericano de Derechos Humanos, concretamente el artículo 21 de la   Convención Americana, reconoce el derecho a la propiedad privada. En cuanto a   este derecho, la Corte Interamericana de Derechos Humanos  considera que su   interpretación debe ser realizada para que se llenen de contenido los derechos   de los integrantes de las comunidades indígenas, en el marco de la propiedad   comunal, desde una expectativa cultural y espiritual. Por lo anterior, el   Tribunal ha protegido el derecho al territorio de las comunidades indígenas y   tribales, afirmando que:    

“(…) la estrecha relación que los indígenas   mantienen con la tierra debe de ser reconocida y comprendida como la base   fundamental de sus culturas, su vida espiritual, su integridad y su   supervivencia económica. Para las comunidades indígenas la relación con la   tierra no es meramente una cuestión de posesión y producción sino un elemento   material y espiritual del que deben gozar plenamente […] para preservar su   legado cultural y transmitirlo a las generaciones futuras.”  (Énfasis de este Tribunal)    

Así mismo, es necesario   mencionar que la Declaración de las Naciones Unidas sobre los Derechos de los   Pueblos Indígenas establece:    

“Artículo 26    

1. Los pueblos indígenas tienen derecho a las tierras,   territorios y recursos que tradicionalmente han poseído, ocupado o utilizado o   adquirido.    

2. Los pueblos indígenas tienen derecho a poseer,   utilizar, desarrollar y controlar las tierras, territorios y recursos que poseen   en razón de la propiedad tradicional u otro tipo tradicional de ocupación o   utilización, así como aquellos que hayan adquirido de otra forma.    

3. Los Estados asegurarán el reconocimiento y   protección jurídicos de esas tierras, territorios y recursos. Dicho   reconocimiento respetará debidamente las costumbres, las tradiciones y los   sistemas de tenencia de la tierra de los pueblos indígenas de que se trate”.    

Artículo 27    

Los Estados establecerán y aplicarán, conjuntamente con   los pueblos indígenas pertinentes, un proceso equitativo, independiente,   imparcial, abierto y transparente, en el que se reconozcan debidamente las   leyes, tradiciones, costumbres y sistemas de tenencia de la tierra de los   pueblos indígenas, para reconocer y adjudicar los derechos de los pueblos   indígenas en relación con sus tierras, territorios y recursos, comprendidos   aquellos que tradicionalmente han poseído u ocupado o utilizado. Los pueblos   indígenas tendrán derecho a participar en este proceso”.    

De esta manera, la jurisprudencia constitucional ha   garantizado las normas que hacen parte del bloque de constitucionalidad y que   reconocen a las comunidades indígenas la propiedad de la tierra en forma   individual y colectiva, lo cual no se relaciona con la concepción occidental de   la propiedad, por cuanto éstos tienen las exigencias y la cosmovisión particular   de las poblaciones indígenas y tribales. Por lo tanto, ha entendido que la   protección de los territorios indígenas debe tener una especial custodia, debido   a la especialísima relación de estos individuos con el espacio que habitan.[62]    

7. ANALISIS CONSITUCIONAL DEL CASO EN CONCRETO    

7.1   Manifiesta  el actor en su acción de tutela que tanto a él, como a los   miembros de toda su familia extensiva, les han sido vulnerados por parte del   Resguardo Indígena Pickwe Tha Fxiw de la Villa de Itaibe Municipio de Páez, en   el Departamento del Cauca, sus derechos fundamentales a la igualdad –art.13 CP-,   el derecho a la libertad de cultos –art.19 CP-, han sido sometidos a destierro y   confiscación -artículo 34 CP-, han sido violados sus derechos a la vida, al   trabajo, a la salud, a la educación, los derechos al debido proceso, a la   defensa, al buen nombre, a la honra e intimidad, y al principio de favorabilidad   e igualdad ante la ley, y han sido desplazados, de manera que les han sido   violadas normas de Derechos Humanos y de  Derecho Internacional   Humanitario, siendo objeto de atropellos por la única razón de pertenecer a la   asociación OPIC, que es una entidad de derecho público de carácter especial y   debidamente constituida –art. 38 CP-.    

Las anteriores vulneraciones se concretan   en que el Gobernador del Resguardo Indígena Pickwe Tha Fxiw de la Villa de   Itaibe, con base en lo decidido en la Asamblea de la comunidad, mediante la   Resolución No. 001 del 14 de abril de 2012 hecha por los Gobernadores,   profesionales y líderes del Resguardo demandado, les exigió la entrega de las   casas que habitaban y les dio un plazo para abandonar las tierras y sus cultivos   de café, y entregarlas al Cabildo del Resguardo. Con ello considera que les han   sido desconocidas las mejoras de las casas, y que el dinero que se les ofreció   no corresponde al valor real de las mismas, y que el Resguardo no ha comprado   esas tierras, ya que las mismas fueron entregadas al INCORA para las familias   afectadas por la avalancha del rio Páez en el año de 1994. De manera que   considera que dichas tierras pertenecen a las personas afectadas por derecho   propio y de posesión. Adicionalmente, menciona que fueron también desvinculados   de Familias en Acción, de protección social y del carnet de salud. Por todo lo   anterior, considera que el Resguardo no puede estar por encima de la   Constitución, ni violarla, argumentado el derecho indígena, y por ello invocan   los artículos 7 y 13 de la Constitución, así como la Ley 21 de 1991.    

7.2. El   Gobernador del Resguardo de Piskwe Tha Fxiw, dio respuesta a la demanda de   tutela instaurada contra dicho Resguardo, señalando los siguientes argumentos:    

(a) que la Constitución, las leyes y la jurisprudencia   constitucional reconocen el principio de autodeterminación de los pueblos   indígenas y su jurisdicción especial, así como el que la tierra indígena es   colectiva y por lo tanto es inalienable, imprescriptible e inembargable, de   conformidad con los artículos 7, 246, 329, 330, 286 y 287 CP, el art 7 numeral 1   de la Ley 89 de 1990, y los fallos de esta Corte;    

(b) que la tierra de los Resguardos es colectiva   -artículo 329 CP-, y lo que cada miembro del mismo ostenta es una adjudicación   realizada por la autoridad del Resguardo conforme a las normas, usos, costumbres   tradición y formas culturales;    

(c) que la Asamblea es la máxima autoridad del   Resguardo y delega su representación en el Cabildo y el Gobernador elegido, el   cual ejerce la voluntad de la Asamblea y del Cabildo, de manera que la   obligación del Gobernador y el Cabildo es cumplir con los mandatos de la   Asamblea y velar por los recursos del Resguardo, con el fin de que sean   usufructuarios de los mismos los miembros debidamente incluidos en el censo, por   cuanto de no hacerse así, se harían merecedores a las sanciones por parte de la   comunidad;    

(d) que en la Asamblea del 10 de junio de 2011,   cuestionada por el actor, se procedió de acuerdo con los usos, procedimientos y   costumbres de su Resguardo, ejecutando una decisión legítima de la Asamblea, y   que por lo tanto, no es una decisión arbitraria o abusiva;    

(e) que los recursos del Resguardo son para los   miembros activos del mismo, para quienes hacen parte del censo y de la vida   comunitaria del Resguardo y cumplen con los deberes establecidos por las   autoridades para ser beneficiarios de los recursos del Resguardo y ser   considerados miembros de esa comunidad. Que por tanto es la colectividad quien   debe usufructuar los recursos propios del Resguardo, y por lo tanto, es   obligación de las autoridades del mismo velar por los intereses y derechos   colectivos de su comunidad y administrar los recursos del Resguardo al igual que   cumplir con los mandatos de la Asamblea;    

(f)  que las familias del accionante, por voluntad   propia, decidieron no pertenecer más al Resguardo, por lo cual decidieron no   inscribirse en el censo, no estando por tanto incluidos en el censo del mismo,   dejando de pertenecer a la comunidad del Resguardo Piskwe Tha Fxiw, renuncias   que fueron hechas el 26 de junio de 2010 y ratificadas en la Asamblea del 28 de   junio de 2010;    

(g) que desde el año 2010 se les había informado de la   necesidad del Cabildo de disponer de las parcelas adjudicadas a ellos, por   cuanto habían decidido no pertenecer  más al Resguardo, y que en el año   2011 las familias ratificaron que no deseaban pertenecer al Resguardo y pidieron   un tiempo para permanecer en las parcelas, el cual se les concedió, pero al no   haber armonía en la convivencia se acordó el pago de las mejoras, insumos y   cultivos dándole un millón de pesos por concepto de la casa a José Manuel Marino   Ecué y otro millón a José Cruz Ecué, un millón más a Avelino Ecué por los   cultivos y dos millones a Justo Ecué por la casa, pagos que se hicieron como   apoyo a las familias mencionadas;    

(i) que de conformidad con la Constitución las tierras   indígenas son colectivas, inalienables, imprescriptibles e inembargables;    

(j) Finalmente, menciona que la OPIC no tiene   injerencia en su territorio.    

7.3.  En el presente proceso de revisión se revisan las   siguientes decisiones:    

7.3.1 El juez de instancia, el Juzgado Promiscuo Municipal de Páez   Belalcazar-Cauca, en Sentencia del 18 de febrero de 2013, resolvió: “Primero:   Denegar la acción constitucional invocada por el accionante José Cruz Ecué   Gutiérrez en relación con la protección a los Derechos a la igualdad, dignidad,   libre desarrollo de la personalidad, libertad de conciencia, prohibición de   destierro y confiscación…    

Segundo: Conceder la acción   constitucional a favor del señor José Cruz Ecué Gutiérrez, en relación con el   derecho consagrado en el artículo 2º de la Constitución Política, en relación   con el reconocimiento, tasación y pago de las mejoras, en el evento de existir,   efectuadas en las parcelas que le fueron desadjudicadas por decisión de la   Asamblea General de Comuneros del Resguardo Indígena Pichwe Tha Fxiw de la Villa   de Itaibe, municipio de Páez.    

Tercero: Ordenar, la mediación respecto   del cumplimiento del punto anterior, del señor Personero Municipal de Páez, Dr.   Diego Mesias Belalcazar Yocue en desarrollo de su función como Ministerio   Público, del señor Alcalde del municipio de Páez Sr. Samuel Tumbo, del Consejo   regional Indígena del Cauca –CRIC-, del Ministerio del Interior Oficina de   Asuntos Indígenas y de la Defensoría del Pueblo Nacional y Regional, adelantando   las actuaciones necesarias al efecto en un término de cuarenta y ocho horas (48)   a partir de las notificaciones de la decisión aquí adoptada, con el objeto de   llegar a soluciones pacíficas y concertadas sobre el reconocimiento de las   mejoras existentes en las parcelas desadjudicadas, para que la problemática aquí   expuesta no se convierta en un problema de orden público en la Región de   Tierradentro municipio de Páez, supremamente afectada por diversos fenómenos   sociales que la tienen sumida en condiciones de pobreza y violencia;…”.    

Como fundamento de su decisión, tuvo en   cuenta las siguientes consideraciones:    

(a) Le otorga la razón al Resguardo   accionado en cuanto a que la desadjudicación de las parcelas de los accionantes   es legítima, por cuanto ellos se desvincularon voluntariamente de la comunidad,   al retirarse del censo del Cabildo organizado localmente por el CRIC, y   nacionalmente por la ONIC, y decidieron vincularse a la organización OPIC.    

(b) Considera que dicha decisión de la   Asamblea no constituye una sanción, sino una orden relacionada con el derecho   fundamental a la propiedad colectiva, de conformidad con las normas legales   establecidas en la Ley 89 de 1990.    

(c) Menciona que la OPIC tiene asignados   territorios en parte de algunos sectores del departamento del Chocó.    

(d) En cuanto al derecho al libre   desarrollo de la personalidad –art.16 Superior-, no vislumbra vulneración, pues   evidencia el ejercicio del mismo al renunciar las familias del accionante a ser   inscritas en el censo del Cabildo indígena accionado.    

(e) De otra parte, consideró que en este   caso de desadjudicación de las tierras colectivas del Resguardo accionado, por   haberse realizado mejoras en las parcelas tales como cultivos, limpiezas,   encerramientos, fruto de su trabajo individual, y al no haber otro medio de   defensa judicial idóneo, se debe ordenar a las autoridades tradicionales en   conflicto  asistir ante la Personería Municipal de Páez -Cauca para que a   través del Ministerio Público se logre una concertación civilizada y pacífica   sobre dicho asunto, con el fin de que se les reconozca dichas mejoras a quienes   han sido objeto de la decisión administrativa por parte de las autoridades   indígenas.    

7.3.2 Esta decisión fue impugnada tanto por el accionante, quien no está de   acuerdo con el fallo de tutela, en cuanto no se reconoce la vulneración de sus   derechos; como por el Resguardo accionado frente al segundo ordinal de la parte   resolutiva del mismo, frente a cuya decisión solicita que no se le reconozcan   mejoras al accionante, las cuales ya se le pagaron con satisfacción.    

7.3.3 En decisión de segunda instancia el Juzgado Promiscuo del Circuito de   Silvia-Cauca, en Sentencia del 18 de abril de 2013, resolvió: “Primero:   Confirmar en su integridad la sentencia del Juzgado Promiscuo Municipal de Páez   Belalcazar, del 18 de febrero de 2013, objeto de impugnación en esta actuación,…    

Segundo: Negar la solicitud presentada por el Personero   Municipal para realizar el evalúo de mejoras… “.    

El Ad-quem  comparte los argumentos del juez de instancia, razón por la cual considera que   no se vulneraron los derechos fundamentales aducidos por el accionante, ya que   la determinación de las autoridades del Resguardo de desadjudicarles las tierras   no constituye expulsión o destierro, ya que (a) el accionante era usufructuario   de un bien colectivo; (b) tal decisión  no implica que tenga que irse del   territorio de Páez; y (c) la misma se adopta como consecuencia de su propio   actuar, pues renunciaron al Resguardo, no se incluyeron dentro del censo y   desconocieron la autoridad tradicional del mismo; (d) considera que cualquier   orden en este caso equivaldría a avalar la injerencia de terceros en asuntos   internos de la comunidad indígena; y (e) finalmente, comparte igualmente la   decisión del juez de primera instancia de ordenar la mediación del Personero   Municipal y demás autoridades, para que se logre una concertación al respecto de   las mejoras de las parcelas desadjudicadas.    

7.4. Al   realizar el análisis constitucional del caso en estudio, la Corte concluye que   de conformidad con los hechos que constan en el expediente, las normas   constitucionales y la jurisprudencia de esta Corporación, no se evidencia   vulneración alguna de los derechos fundamentales para el accionante y su familia   extensa. Para justificar esta conclusión, la Sala reiterará y aplicará a este   caso (i) las reglas jurisprudenciales relativas a la procedencia de la acción de   tutela por parte de los integrantes individuales de una comunidad indígena; (ii)   la protección constitucional de la identidad étnica y cultural de las   comunidades indígenas, la autonomía de las mismas, el fuero y la jurisdicción   indígena; (iii) los criterios constitucionales para las solución de conflictos   entre la jurisdicción indígena y la ordinaria o nacional; (iv) así como la   importancia constitucional y esencialidad del territorio para estas comunidades;   como pasa a exponerse a continuación:    

7.4.1 En primer lugar, en cuanto a la procedencia de la   acción de tutela, el Tribunal encuentra que la acción tutelar que ahora se   revisa es procedente, por cuanto la jurisprudencia pacífica de esta Corporación   ha sostenido que el mecanismo de protección de tutela puede ser enervado tanto   por la comunidad como un todo, como también por los miembros individualmente   considerados de una comunidad indígena, con el fin de proteger sus derechos   fundamentales. En este último caso, los individuos de una comunidad están   legitimados para interponer la acción de tutela frente a actos o decisiones   adoptadas por las autoridades tradicionales competentes de la comunidad, que   consideran han vulnerado sus derechos fundamentales. Esta regla se ha fijado,   por cuanto, como quedó expuesto de manera detallada en la parte considerativa de   esta sentencia, si bien la Constitución y la jurisprudencia de esta Corte han   reconocido y garantizado de manera prevalente la autonomía, el fuero y la   jurisdicción indígena, también han establecido y desarrollado el principio de no   contradicción con la Constitución, con el fin de proteger derechos fundamentales   y bienes jurídicos esenciales del ordenamiento jurídico constitucional.   Igualmente, este Tribunal ha evidenciado que los miembros de las comunidades   indígenas se encuentran en una situación de subordinación e indefensión respecto   de la estructura institucional y organizativa del respectivo Resguardo, ya que   no existen procedimientos de control judicial al interior de las mismas   comunidades a través de superiores jerárquicos de tales autoridades a las cuales   pueden recurrir.    

Así   las cosas, en el caso que nos ocupa, el accionante, en nombre propio y los de   los miembros de su familia extensa, que comprende cuatro núcleos familiares,   cuestiona la aplicación por parte del Gobernador del Resguardo de Piskwe Tha   Fxiw de la Villa de Itaibe, Paez, del Departamento del Cauca, de una decisión   adoptada por la Asamblea General de la comunidad, que mediante la Resolución No.   001 del 14 de abril de 2012, firmada por los Gobernadores, profesionales y   líderes del Resguardo, les exigió la entrega al Cabildo del Resguardo de las   tierras que les habían sido adjudicadas, dándoles un plazo para abandonar las   mismas, así como sus casas y cultivos de café. Así mismo, afirma que el dinero   que se les pagó por las casas y cultivos no corresponde al valor real de las   mismas. Además, menciona que fueron también desvinculados de otros beneficios,   tales como Familias en Acción, de protección social y del carnet de salud.    Estas decisiones y actuaciones por parte del Gobernador, de la Asamblea General   de la Comunidad y del Cabildo las considera arbitrarias, discriminatorias y   violatorias de múltiples derechos fundamentales y con ello de la Constitución,   ya que la única razón para que se adoptaran es que pertenecen a la asociación   OPIC.    

7.4.2 La Sala   reitera en segundo lugar, que la Constitución de 1991 establece un nuevo   paradigma de reconocimiento y garantía del pluralismo y multiculturalidad, de   manera que en sus artículos 7 y 70, así como en los pactos y convenios firmados   y ratificados por Colombia y en algunas normas legales sobre protección de las   comunidades étnicas y pueblos tribales, se ha consagrado el derecho fundamental   de las comunidades indígenas y de sus miembros a la identidad étnica y cultural,   derecho del cual se derivan otra serie de derechos fundamentales para las mismas   y sus miembros.    

Específicamente, en relación con el derecho fundamental   a la autonomía y a la libre determinación de los pueblos y comunidades indígenas   se insiste en que éste se encuentra consagrado en los artículos 1, 7, 70, 171,   176, 246, 286, 329 y 330 de la Carta, así como en el Convenio 169 de la OIT “Sobre   pueblos indígenas y tribales en países independientes” y otros instrumentos   del derecho internacional de los derechos humanos, como la Declaración de las   Naciones Unidas sobre los derechos de los pueblos indígenas adoptada en el 2007,   con lo cual se garantiza la protección de la diversidad étnica y cultural de los   pueblos indígenas, y el derecho a la autonomía que de este último se deriva.    

7.4.3 Como parte de la serie de derechos reconocidos y   garantizados, reviste especial relevancia para el caso bajo estudio, el que la   Constitución de 1991 haya consagrado la jurisdicción y el fuero especial   indígena, a partir del cual, la jurisprudencia de esta Corporación en desarrollo   de su alcance normativo, ha establecido una serie de principios hermenéuticos   para la solución de casos relacionados con conflictos o  tensiones entre la   normatividad ordinaria o nacional y la normatividad de cada una de las   comunidades indígenas, principios que la Sala aplica al caso bajo estudio. Los   principios más relevantes que ha establecido la Corte son el de “maximización   de la autonomía de las comunidades indígenas y la minimización de las   restricciones”, el de “mayor autonomía para la decisión de conflictos   internos”, y el principio según el cual “a mayor conservación de la   identidad cultural, mayor autonomía”.    

De   conformidad con los principios enunciados, en este caso la Sala colige lo   siguiente:    

(i)   En aplicación del primer principio de maximización de la autonomía de las   comunidades indígenas y minimización de las restricciones, debe dársele mayor   prevalencia a la autonomía de la comunidad indígena del Resguardo de Piskwe Tha   Fxiw de de la Villa de Itaibe, Paez, del Departamento del Cauca, y a las   decisiones adoptadas por sus autoridades ancestrales, tales como el Gobernador,   el Cabildo y la Asamblea General de la comunidad. Lo anterior, por cuanto la   decisión que ahora se controvierte por el accionante en relación con la orden de   entrega de las tierras que le fueron adjudicadas al mismo y a su familia,   constituye una decisión que trata (a) sobre un asunto de carácter interno de la   comunidad; (b) las tierras son de propiedad colectiva del Resguardo; (c) la   decisión se adoptó de conformidad con los usos, costumbres y procedimientos   preestablecidos por la comunidad de conformidad con su fuero y jurisdicción que   la Constitución les reconoce; (d) la decisión se tomó teniendo en cuenta que el   accionante y su familia renunciaron a pertenecer al Resguardo, tal y como consta   en las Actas de las Asambleas de la comunidad que obran en el expediente; y (e)   la decisión no resulta violatoria de derechos fundamentales básicos para la   Carta Política de 1991 tales como la vida, la prohibición de tortura, de   esclavitud, violación del debido proceso, ni se trata de una sanción de carácter   penal.    

En   armonía con lo anterior, esta Corporación reitera su jurisprudencia en cuanto a   que el juez constitucional debe mantenerse   ajeno a los problemas internos que deban ser conocidos y resueltos por la propia   comunidad y que no conlleven la vulneración de los derechos fundamentales de sus   miembros consagrados y protegidos en la Carta Política. Así mismo, recaba en que   no corresponde tampoco al juez de tutela señalar la forma en que deben ser   utilizados los recursos propios de la comunidad, principalmente la tierra, ni   pronunciarse sobre cada una de las distintas decisiones adoptadas por la   comunidad, reunida en Asamblea General, para la adjudicación de parcelas de   tierras a los miembros de la comunidad, o la desadjudicación de las mismas a   aquellos que hayan renunciado a pertenecer al Resguardo Indígena Pickwe Tha Fxiw   de la Villa de Itaibe.[63]    

De   otra parte, la Sala resalta que el punto nodal en esta discusión es que el   accionante y su familia renunciaron expresamente a pertenecer a la comunidad y   al Resguardo Indígena Pickwe Tha Fxiw de la Villa de Itaibe accionado,  tal   y como consta en las Actas de la Asamblea   General de la comunidad del 28 de junio de 2010 (Folios 94-110). Así en el folio   99 del expediente quedó consignado cómo el secretario lee las renuncias de las   familias al cabildo “Jorge Ponton Oteca, José Manuel Marino Ecue Gutierrez,   Uwaldina Tenorio Abelino Ecue Gutiérrez y Justo Ecue”, y al final del Acta   en folios 104-110 consta que los indígenas antes señalados renunciaron al censo   del Cabildo de Pickwe Tha Fxiw, y se excluyen del mismo el nombre de los   miembros de sus familias.    

En   cuanto al censo, la Corte reitera que este   instrumento cumple una función importante para la determinación del grupo   poblacional de los Resguardos, en razón a que refleja, por regla general, la   pertenencia a la comunidad y la identidad indígena, de acuerdo con lo explicado   en los fundamentos de este fallo. Por lo anterior, el hecho de que el accionante   y su familia renunciaran a estar inscritos o registrados en el censo del Cabildo   de Piekme Tha Fxiw conlleva la consecuencia de que pierden la prerrogativa de   ser beneficiarios o usufructuarios de los recursos del Resguardo, principalmente   del usufructo de la tierra.    

(ii) En aplicación del segundo principio de mayor autonomía para la decisión de   conflictos internos, la Corporación constata que este principio es totalmente   aplicable para el presente caso, el cual se refiere a un asunto de competencia   exclusiva del fuero interno o jurisdicción de la comunidad, del Resguardo   Indígena Pickwe Tha Fxiw de la Villa de Itaibe y de sus autoridades   legítimamente conformadas tales como el Cabildo y la Asamblea General de la   Comunidad. Lo anterior, por cuanto estas instancias de la jurisdicción indígena,   las cuales tienen autoridad tanto para la adjudicación de parcelas de tierras a   los miembros de su comunidad con fines exclusivos de usufructo, ya que la   propiedad de la tierra es colectiva para el Resguardo, y éstas son   inenajenables, imprescriptibles e inembargables; como también para la   desadjudicación de las mismas, cuando ocurra algún hecho que esté previsto en   las normas de la comunidad como causal para dicha decisión, tal como la   desvinculación o renuncia voluntaria de alguno de sus miembros de pertenecer al   Resguardo, como sucede en el presente caso.    

La   Sala tiene en cuenta también el hecho de   que el Resguardo Indígena Pickwe Tha Fxiw de la Villa de Itaibe tiene   establecido sus usos, costumbres, principales derechos, obligaciones, forma de   organización política, y procedimientos. En punto a este tema, la Corte reitera   su jurisprudencia en cuanto a que este Tribunal no tiene competencia para   realizar una interpretación autorizada de dichos usos, costumbres, derechos,   procedimientos, organización política y legislación indígena, de cuyo compendio   esta Corporación ha reconocido que constituye, incluso más allá de normas   jurídicas vinculantes, un proyecto de vida.[64]    

(iii) En aplicación del tercer principio según el cual a mayor conservación de   la identidad cultural, mayor autonomía de la misma, la Sala concluye que este   principio se aplica plenamente en el presente caso, dado que el Resguardo que   ahora se demanda y su cabildo, hacen parte de la Asociación de Cabildos de   Tierradentro, y del Pueblo Nasa, uno de los pueblos indígenas con mayor grado de   conservación de su cultura y de sus costumbres, y con mayor nivel de   organización institucional y estructural en cuanto a sus autoridades   ancestrales, las cuales se encuentran investidas de la autoridad, legitimidad y   competencia para conocer y resolver asuntos internos de la comunidad y asuntos   que correspondan al fuero y jurisdicción indígena en amplias y diferentes   materias.    

De esta manera, este Tribunal insiste en que si alguna   práctica, uso, costumbre o regla establecida en la legislación indígena interna   es contraria a los presupuestos normativos imperativos del orden jurídico   constitucional, los cuales constituyen al mismo tiempo requisitos sine qua   non para el propio reconocimiento y garantía del pluralismo, de la   tolerancia y de la multiculturidad, éstos no pueden ser aceptados ni validados   desde el punto de vista constitucional. En consecuencia, esta Corporación ha   evidenciado como talanqueras al fuero y jurisdicción indígena el respeto por un   mínimo de derechos fundamentales consagrados constitucionalmente, que   constituyen los principales bienes jurídicos a proteger, tales como el derecho a   la vida, la prohibición de tortura, la prohibición de esclavitud y el principio   de legalidad, especialmente en materia penal, entre otros. Adicionalmente, en casos de conflictos de naturaleza   penal, esta Corte ha impuesto como límite a la potestad sancionadora de las   autoridades indígenas, la prohibición de imponer penas de destierro, prisión   perpetua y confiscación, de conformidad con lo dispuesto por el art. 38 C.P.    

(i)   En el presente caso, la Sala evidencia que la decisión adoptada o la orden   impartida por la Asamblea de la comunidad, y ejecutada por el Gobernador,   relativa a la devolución de las tierras adjudicadas al accionante y su familia,   no resulta violatoria de derechos fundamentales básicos para la Carta Política   de 1991, tales como la vida, la prohibición de tortura, de esclavitud, violación   del debido proceso, y que tampoco se trata de una sanción de carácter penal.    

Así, la decisión adoptada por la Asamblea General  de la comunidad, en el sentido de excluir de los beneficios de la adjudicación   de parcelas de tierras del Resguardo Indígena Pickwe Tha Fxiw de la Villa de   Itaibe al accionante y su familia extensa, por no pertenecer más de manera   voluntaria a la comunidad ni al Resguardo, no constituye, en criterio de esta   Sala, una sanción como erróneamente lo plantea el actor, por las siguientes   razones:     

(a)   La decisión que se cuestiona no fue adoptada por el Cabildo que es la principal   autoridad del Resguardo, sino por la Asamblea General de la comunidad que, es el órgano que ostenta la soberanía   política de la comunidad indígena, esto es, representa el principal órgano   de poder político del Resguardo, en el cual se toman las decisiones generales de   la comunidad, teniendo como premisa la participación directa y activa de todos   los miembros de la comunidad.    

(b)   La decisión controvertida tampoco constituye una sanción, ya que no se adoptó   dentro de un procedimiento judicial de carácter penal o sancionatorio, como   consecuencia de una conducta del accionante y de su familia extensa, que da   lugar al ejercicio del poder punitivo de la comunidad en el contexto de los   usos, costumbres y tradiciones de la misma. La Sala considera que la decisión   objetada mediante la tutela, se trata más bien de una medida de carácter   administrativo que incumbe a todos los miembros de la comunidad, y consiste en   la desadjudicación de parcelas de tierra al accionantes y su familia extensa,   debido a la renuncia expresa que éstos hicieron respecto de pertenecer al   Resguardo Indígena Pickwe Tha Fxiw de la Villa de Itaibe, quedando excluidos del   censo y de los beneficios correspondientes, entre ellos el de usufructuar los   recursos del Resguardo. No desconoce la Corte sin embargo, que esta decisión   afecta económica y patrimonialmente al peticionario y a su familia, lo cual sin   embargo no tiene el estatus de una vulneración constitucional, ya que la   decisión se adoptó con plena garantía de los usos y costumbres de la comunidad,   y con pleno respeto del fuero y jurisdicción indígena para ello.    

(c)   A juicio de esta Corporación, la decisión de la Asamblea General de la comunidad   cuestionada en esta oportunidad, tampoco constituye una sanción, pues se toma   respecto de uno de los aspectos en los cuales las comunidades indígenas   adquieren mayor autonomía, como es la tierra y el territorio, y se adoptó por la   comunidad de manera razonable y proporcional, sin implicar una restricción   injustificada, irrazonable o desproporcionada de los derechos individuales del   actor y de su familia extensa.    

(ii) Tampoco encuentra la Corte que se hayan excedido los límites   constitucionales que se imponen al fuero y jurisdicción indígena, ya que no se   está vulnerando la vida, la integridad, no se está esclavizando, violando el   debido proceso, ni desterrando al accionante y a su familia extensa. En igual   sentido, no considera la Sala que exista la discriminación que alega el   accionante en razón a que ahora pertenecen él y su familia extensa a la OPIC,   sino que la decisión se basa exclusivamente en su renuncia expresa en la   Asamblea General de la comunidad a pertenecer al Resguardo Indígena Pickwe Tha   Fxiw de la Villa de Itaibe y negarse a quedar incluidos dentro del censo.       

A   este respecto existe también precedente constitucional en cuanto a que la   pertenencia a la comunidad implica la aceptación del poder político y religioso,   que se encuentran fundidos en estas comunidades, y que por tanto el abandono de   los usos, costumbres, tradiciones y legislación indígena de estas comunidades,   implica un deterioro de la cultura y tradición del grupo indígena, y que por   ésto, las autoridades pueden tomar decisiones que impliquen repartición   diferencial o exclusión de usufructo de los recursos propios de las comunidades.[65]     

En   relación con los demás derechos que el actor considera vulnerados, tales como la   presuntas sanciones de destierro y confiscación prohibidas por la Constitución,   no encuentra la Corte sustento para dichos cargos, ya que como se comprueba en   el expediente de tutela, el Gobernador del Resguardo Indígena Pickwe Tha Fxiw de   la Villa de Itaibe accionado, la renuncia al Resguardo fue expresa, consciente y   voluntaria por parte del actor y su familia extensiva, y quedó consignada en las   Actas de las Asambleas Generales de la Comunidad, de manera que por propia   voluntad dejaron de pertenecer a la comunidad y con ello de cumplir con las   obligaciones que ello implica, y como consecuencia, también de percibir los   beneficios que ostentan los miembros del Resguardo que residen en el territorio   colectivo.    

Adicionalmente, en criterio de la Sala la decisión objetada no implica tampoco   ni destierro, por cuanto el actor y su familia pueden permanecer en la región,   ni confiscación por cuanto la tierra es de propiedad colectiva del Resguardo   Indígena Pickwe Tha Fxiw de la Villa de Itaibe, y respecto de las casas, ha   habido un primer momento de conciliación respecto del monto a modo de   compensación que el Gobernador les ha reconocido a las familias afectadas con la   decisión adoptada por la Asamblea General de la comunidad.    

Finalmente, no encuentra la Corporación que se haya vulnerado mediante la   decisión objetada, el debido proceso, dado que   la decisión adoptada por la comunidad, como ya se explicó, no es de carácter   sancionatorio, pero además se tomó con pleno respeto del debido proceso por la   Asamblea General de la comunidad, de conformidad con los usos, costumbres,   tradiciones y derecho indígena de la misma, de forma tal que constituye una   decisión autónoma sobre la forma en que se desadjudican las parcelas de tierra a   los que antiguamente eran miembros de la comunidad pero que de manera voluntaria   decidieron renunciar a ella o abandonarla. A juicio de la Sala, la garantía del   debido proceso, teniendo en cuenta este contexto, se traduce en el derecho de   participación de todo miembro en la Asamblea General.    

En   este sentido, en las Actas de la Asamblea General de la comunidad consta la   orden de que los demandantes devuelvan las parcelas de tierra al Cabildo. Así,   en la tercera Asamblea General del 30 de mayo de 2010 (folios 84-90) ante la   evidencia de que algunas familias salen del censo del Resguardo Indígena Pickwe   Tha Fxiw de la Villa de Itaibe para pertenecer a otra organización, el señor   Gerardo Menza afirma que “si toman esa decisión y también deben abandonar el   territorio, ya que al pertenecer a la otra organización están desconociendo   nuestra autoridad legitima. Y yo propongo que demos 6 meses de plazo” lo   cual fue reafirmado por otro miembro del cabildo.    

En   la cuarta Asamblea General del 28 de junio de 2010, se vuelve a hablar con las   familias para tratar de persuadirlas para que se queden como miembros de la   comunidad y se inscriban en el censo, pero ante la negativa se les da un plazo   de seis meses para dejar las tierras del Resguardo.    

En   la Asamblea General del 3 de agosto de 2011 ante la renuncia que hicieron al   Resguardo Indígena Pickwe Tha Fxiw de la Villa de Itaibe se les pregunta al   accionante y su familia cuándo se van, ellos piden un plazo de 30 días para   recoger la cosecha y poder irse a la tierra que ya han comprado en otra lugar   (folios 116-118), y el 26 de agosto del mismo año se les da el valor que han   pedido por sus casas y otras pertenencias. (Folios 123-124).    

7.4.5 En relación con los requisitos para que se configure   válidamente, desde el punto de vista constitucional, el fuero y la jurisdicción   especial indígena, esta Sala encuentra que en el presente caso se cumple con   todos ellos, y que el Resguardo accionado, su Gobernador y Asamblea General de   la Comunidad tenían plena competencia para conocer y decidir sobre el asunto en   cuestión, ya que se cumple con los siguientes criterios:    

(a)   El criterio territorial, el cual hace referencia al espacio geográfico   que ocupa la comunidad y se hace extensivo a aquellos ámbitos en donde   tradicionalmente los indígenas desarrollan sus actividades sociales, económicas   o culturales. En este caso bajo estudio, el criterio territorial es de máxima   importancia, por cuanto la disputa se da internamente, precisamente en torno a   la tierra del Resguardo Indígena Pickwe Tha Fxiw de la Villa de Itaibe, esto es,   a la adjudicación y posterior desadjudicación de parcelas de tierras al   accionante y su familia, por causales de orden interno de la comunidad, como en   este caso, el haber renunciado a pertenecer al Resguardo en cuestión.    

      

(b)   El criterio personal que se relaciona con las partes involucradas, las   cuales deben ser miembros de la comunidad o tener la calidad de indígena, lo   cual se determina a través de elementos tales como el censo de la comunidad o un   carnet de pertenencia a ésta, y en donde se debe tener en cuenta además el   criterio subjetivo, que hace alusión a la conciencia étnica del sujeto y su   relación de pertenencia o grado de integración con la comunidad.    

La   Sala concluye que este criterio se verifica plenamente en el presente caso para   convalidar la competencia del fuero y la jurisdicción indígena, ya que la   decisión adoptada por la Asamblea General de la Comunidad, el Gobernador del   Resguardo Indígena Pickwe Tha Fxiw de la Villa de Itaibe demandado, tuvo como   origen precisamente el que el accionante y su familia, habían dejado de   pertenecer, de manera voluntaria y consciente al Resguardo, mediante renuncias   expresas hechas ante la Asamblea General de la comunidad, tal y como consta en   el expediente. Por tanto, el accionante y su familia ya no se encontraban   inscritos en el censo del Resguardo Indígena Pickwe Tha Fxiw de la Villa de   Itaibe, que es el mecanismo idóneo y adecuado al interior de las comunidades,   para la inscripción y verificación de los miembros activos del mismo. En el   mismo sentido, la Corte encuentra que se aplica igualmente el criterio subjetivo   para legitimar el fuero y la jurisdicción indígena, por cuanto el accionante y   su familia, al pertenecer a otra asociación diferente al Resguardo Indígena   Pickwe Tha Fxiw de la Villa de Itaibe, en este caso la OPIC, habían dejado de   tener el sentido de pertenencia a la comunidad y la conciencia étnica y el grado   de integración con la comunidad, para poder usufructuar de los recursos de la   misma, principalmente de la adjudicación de tierras.    

(c)   El criterio institucional cuyo contenido comporta el grado de desarrollo   de la institucionalidad, organización y legislación indígena propia de cada   comunidad, de conformidad con el cual se definen los usos y costumbres,   legislación indígena, medidas sancionatorias, procedimientos, y autoridades   competentes para solucionar los asuntos propios de la comunidad. En este caso,   como ya se mencionó, el criterio institucional es bastante fuerte, ya que se   trata de un Resguardo Indígena Pickwe Tha Fxiw de la Villa de Itaibe, que   pertenece a la Asociación de Cabildos de Tierradento y al Pueblo Nasa en el   Cauca, uno de cuyos cabildos y pueblos indígenas en Colombia, posee mayor grado   de conservación de su cultura, usos y costumbres ancestrales, así como de   organización institucional, y de legislación indígena interna a través de normas   y autoridades ancestrales.    

En   punto a este tema es de resaltar que el Cabildo del Resguardo Indígena Pickwe   Tha Fxiw de la Villa de Itaibe hace parte de la Asociación de Cabildos de   Tierradentro, del Pueblo Nasa y del CRIC, y por tanto cuenta con una amplia   representatividad entre las comunidades de la región. En consecuencia, sus   decisiones deben ser respetadas por los órganos del Sistema Jurídico Nacional,   pues es una manifestación de autonomía de los Cabildos de Tierradentro.     

(d)   Finalmente, el criterio objetivo que se refiere a que en principio   las comunidades indígenas pueden conocer de casi cualquier tipo de controversia   (de carácter civil, penal, laboral etc.) exceptuando los casos de delitos que “desbordan   la órbita cultural indígena” que por su nocividad social deben ser tratados   por la jurisdicción ordinaria, como es el caso del terrorismo, el delito de   rebelión, el narcotráfico, el contrabando, el lavado de activos, el porte ilegal   de armas, la corrupción al sufragante y los delitos de lesa humanidad.    

Este criterio se configura plenamente en el presente caso para convalidar la   competencia de la jurisdicción del Resguardo demandado, ya que como se mencionó,   la jurisdicción especial indígena a través de sus cabildos tiene una amplia   competencia para conocer controversias de todo tipo, entre ellas las que se   refieren a la distribución de la tierra, y la controversia en cuestión versa   sobre una disputa de orden exclusivamente interna, que ni siquiera tiene   relevancia de carácter judicial, en el ámbito civil, penal o laboral, sino que   más bien se trata de una decisión o acto de carácter administrativo adoptada por   la Asamblea General de la comunidad y ejecutada por el Gobernador del Resguardo   Indígena Pickwe Tha Fxiw de la Villa de Itaibe, en relación con la   desadjudicación de parcelas de tierras al accionante y sus familias, por el   hecho de haber renunciado al Resguardo y por tanto, no pertenecer más al mismo,   causal por la cual se ordenó la entrega de las tierras al Cabildo del Resgurado   accionado.      

En   este mismo sentido, es importante mencionar que el artículo 7º de la Ley 89 de   1890, que definió las relaciones con los pueblos indígenas en tiempos de la   Regeneración, y que en buena parte son disposiciones que continúan vigentes y   han sido apropiadas por las comunidades indígenas para estructurar su derecho   propio consagra:    

“Artículo   7º. Corresponde al Cabildo de cada parcialidad    

(…)    

4. Distribuir equitativa y prudencialmente, con aprobación del Alcalde del   Distrito, para el efecto de elaborar entre los miembros de la comunidad las   porciones de resguardos que se mantengan en común, procurando sobre todo que   ninguno de los partícipes, casados ó mayores de diez y ocho años, quede excluido   del goce de alguna porción del mismo resguardo; (…)”    

Estas diferentes normas y reglas jurisprudenciales   mencionadas a lo largo de esta providencia, son importantes para mostrar que la   competencia de los cabildos indígenas para adjudicar derechos sobre la tierra es   uno de los elementos centrales de la jurisdicción indígena, reconocido ya desde   la colonia e incluso bajo la vigencia de la Constitución de 1886 y su modelo,   reafirmado por la Constitución de 1991, de manera que no se trata de un derecho   de cuño reciente, sino de una de las competencias que ha estructurado de manera   más clara y ancestral las relaciones entre los cabildos indígenas y sus pueblos.    

7.4.6 En armonía con lo hasta aquí expuesto, encuentra la   Sala que en el presente caso se deben aplicar los artículos 63, 329 y 330 de la   Constitución Política, de conformidad con los cuales el ordenamiento jurídico   superior protege el derecho fundamental a la tierra o territorios de las   comunidades indígenas, el cual es concebido como una propiedad colectiva por   parte de las comunidades indígenas, que se caracteriza por (i) el carácter imprescriptible,   inalienable e inembargable del territorio; (ii) la consideración de la   ancestralidad como “título” de propiedad; (iii) porque el concepto de   territorio no se restringe a la ubicación geográfica de una comunidad o un   Resguardo indígena, sino que se asocia al concepto más amplio de ámbito   cultural de la comunidad; y (iv) es un componente esencial para su cultura,   cosmovisión, religiosidad, espiritualidad, así como para su subsistencia y   supervivencia como pueblos indígenas. De esta manera, la Corte concluye que debe   protegerse la decisión adoptada por la Asamblea de la comunidad del Resguardo   demandado, con el fin de proteger su derecho fundamental a la integralidad de la   tierra o territorios de dicha comunidad indígena, como derecho colectivo,   inenajenable, inembargable, imprescriptible, necesario para su subsistencia y   supervivencia, esencial para la conservación de cultura y tradiciones, y que   debe ser usufructuado por sus miembros.     

En   este sentido, es claro para la Corporación la importancia que posee el   territorio para la comunidad indígena del Resguardo Indígena Pickwe Tha Fxiw de   la Villa de Itaibe demandado, ya que el mismo se define a partir de la   integralidad del territorio que ocupa y es vital para la conservación de su   cultura e identidad étnica, así como para su supervivencia. Así las cosas, la   Corte aplica en este caso también la sólida línea jurisprudencial constitucional   en la materia, así como los principales instrumentos de derecho internacional   relativos a los derechos de los pueblos indígenas, en los cuales se ha   reconocido la especial relevancia del territorio para los grupos originarios,   así como el carácter esencial del territorio como propiedad colectiva y espacio   de interacción cultural y ejercicio de la autonomía, el fuero y la jurisdicción   de las comunidades indígenas, como criterio territorial de esto último.    

Por   lo tanto, la Sala estima que es plenamente   válido, desde el punto de vista constitucional y del bloque de   constitucionalidad, el que la comunidad del Resguardo Indígena Pickwe Tha Fxiw   de la Villa de Itaibe accionado haya decidido que sus recursos territoriales   sean usufructuados exclusivamente por los miembros de la comunidad que están   debidamente inscritos en el censo, decisión que se encuentra fundada en razones   legítimas, como la renuncia expresa y voluntaria del accionante y de su familia   extensiva, de no pertenecer al Resguardo Indígena Pickwe Tha Fxiw de la Villa de   Itaibe, y no puede por tanto, considerarse discriminatoria.    

No   escapa a la Corte el hecho de que en   algunos casos, la exclusión de algunos miembros de comunidades indígenas puede   resultar injustificada e inconstitucional, como cuando un miembro de un   Resguardo se ve obligado a abandonar el territorio colectivo por motivos ajenos   a su voluntad, como coacción física, desplazamiento o amenazas. Estos casos   deben ser tenidos en cuenta por las autoridades indígenas y ser analizados   debidamente por los jueces de tutela.    

7.4.7  Finalmente, la Sala encuentra   conveniente referirse a la pérdida de las familias accionantes de sus derechos   fundamentales a ser parte de algún régimen de salud y de estar inscritos en el   programa de Familias en Acción, beneficios que no deberían afectarse por haber   renunciado a pertenecer al Resguardo Indígena de que trata esta tutela, ya que   son derechos que ostentan por su condición de indígenas, de manera que estas   familias indígenas deben tener derecho a mantener estas garantías al ser   incluidas en el censo de la OPIC o de alguna de las comunidades indígenas que   pertenezcan a esta organización. De esta manera la Corte resalta que si bien el   derecho a usufructuar las tierras del resguardo se pierde por el hecho de   renunciar a pertenecer al mismo, no se pierden otros derechos fundamentales que   se atribuyen debido a la condición de indígena, derechos que los accionantes   podrán hacer valer una vez sean incluidos en el censo de la nueva comunidad   indígena al que han pasado a pertenecer.        

7.4.8 En síntesis y siguiendo la línea jurisprudencial   consolidada y sistemática en punto a este tema, este Tribunal protegerá el   derecho a la autonomía, al fuero y jurisdicción de la comunidad indígena   accionada, y en ese sentido confirmará las decisiones adoptadas por los jueces   de instancia, inclusive la invitación a las partes para que se reúnan con el   Ministerio Público con el fin de conciliar el pago por compensación de las casas   y cultivos al accionante y su familia extensiva, teniendo en cuenta los pagos ya   realizados por el Resguardo Indígena Pickwe Tha Fxiw de la Villa de Itaibe a los   mismos y de conformidad con los usos, costumbres, tradiciones y el derecho   indígena del Resguardo accionado.    

Con   fundamento en las consideraciones precedentes, la Sala reiterará las decisiones de instancia, en el sentido   de denegar la protección tutelar a los derechos invocados por el actor.   Igualmente confirmará la decisión del juez de segunda instancia, en el sentido   de que al presentarse desavenencias en cuanto al monto pagado a modo de   compensación por las casas y las cosechas, se solicita la mediación  “…. del   señor Personero Municipal de Páez,    

Dr. Diego Mesias Belalcazar Yocue en desarrollo de su función como Ministerio   Público, del señor Alcalde del municipio de Páez Sr. Samuel Tumbo, del Consejo   regional Indígena del Cauca –CRIC, del Ministerio del Interior Oficina de   Asuntos Indígenas y de la Defensoría del Pueblo Nacional y Regional, adelantando   las actuaciones necesarias al efecto en un término de cuarenta y ocho horas (48)   a partir de las notificaciones de la decisión aquí adoptada, con el objeto de   llegar a soluciones pacíficas y concertadas sobre el reconocimiento de las   mejoras existentes en las parcelas desadjudicadas, para que la problemática aquí   expuesta no se convierta en un problema de orden público en la Región de   Tierradentro municipio de Páez, supremamente afectada por diversos fenómenos   sociales que la tienen sumida en condiciones de pobreza y violencia;…”.    

IV. DECISIÓN    

En mérito de lo expuesto, la Sala Número Nueve de   Revisión de la Corte Constitucional, administrando justicia en nombre del pueblo   y por mandato de la Constitución,    

PRIMERO.-  CONFIRMAR en su totalidad la sentencia del Juzgado Promiscuo del Circuito de   Silvia-Cauca, calendada el 18 de abril de 2013, en la cual se resolvió “Confirmar   en su integridad la sentencia del Juzgado Promiscuo Municipal de Páez   Belalcazar, del 18 de febrero de 2013, objeto de impugnación en esta actuación”.    

Notifíquese, comuníquese, cúmplase y publíquese en la Gaceta   de la Corte  Constitucional.    

LUIS ERNESTO VARGAS SILVA    

Magistrado    

MARÍA VICTORIA CALLE CORREA    

Magistrada    

Con aclaración de voto    

MAURICIO GONZALEZ CUERVO    

Magistrado    

MARTHA VICTORIA SACHICA DE MONCALEANO    

Secretaria General    

      

ACLARACIÓN DE VOTO DE LA MAGISTRADA     

MARIA VICTORIA CALLE CORREA    

 SENTENCIA T-659/13           

PRINCIPIO A MAYOR CONSERVACION DE LA IDENTIDAD   CULTURAL, MAYOR AUTONOMIA-Evolución   jurisprudencial (Aclaración de voto)    

Durante la primera etapa de la Corte el criterio se mantuvo, en su   formulación tradicional, como un “dicho al pasar” que no sólo no influyó   efectivamente las decisiones de la Corte sino que, incluso, se hallaba en   abierto contraste con el sentido real de una jurisprudencia constitucional   dispuesta a reconocer, sin discriminar, la autonomía de las comunidades   indígenas que, sometidas a más intensos procesos de aculturación, emprendieron   procesos de reconstrucción de su identidad étnica y cultural, apropiando para   ello elementos de la sociedad mayoritaria. A partir de 2009 se asiste a una   segunda etapa en el desarrollo jurisprudencial del principio. En la sentencia   T-514 de 2009, la Corte revisó los fundamentos del criterio “a mayor   conservación de la identidad cultural, mayor autonomía” por considerar que,   entendido en su acepción tradicional, resulta incompatible con los principios   constitucionales de no discriminación e igual respeto por la dignidad de todas   las culturas. En esta sentencia se reconoce que, “a pesar de que el principio ha   sido reiterado desde 1994, no existe un solo pronunciamiento en el que la Corte   haya aceptado o impuesto una restricción a la autonomía de una comunidad   indígena que ha sufrido un proceso de ‘aculturación’, o de pérdida de costumbres   tradicionales”. Sin embargo, en lugar de abandonar este criterio, en esta   decisión se propone entenderlo, no como un enunciado normativo, sino como una   comprobación descriptiva de la que se deriva una pauta de interpretación según   la cual, mientras en el caso de comunidades con alto grado de conservación de su   identidad, es preciso un mayor esfuerzo de traducción intercultural, para el   caso de comunidades con escaso grado de conservación de sus tradiciones, el   diálogo intercultural podrá entablarse con mayor facilidad.    

CRITERIO A MAYOR CONSERVACION DE LA IDENTIDAD CULTURAL,   MAYOR NECESIDAD DE TRADUCCION INTERCULTURAL/CRITERIO A MENOR CONSERVACION DE   IDENTIDAD CULTURAL, NO ES MEJOR LA NECESIDAD DE TRADUCCION (Aclaración de voto)    

PRINCIPIO A MAYOR CONSERVACION DE LA IDENTIDAD   CULTURAL, MAYOR AUTONOMIA-Carece de   justificación constitucional, no ha sido empleado como regla de decisión   efectiva para resolver conflictos entre la jurisdicción indígena y la ordinaria   (Aclaración de voto)    

Tanto en su formulación inicial como en el entendimiento propuesto a partir de   la sentencia T-514 de 2009, el criterio “a mayor conservación de la identidad   cultural, mayor autonomía” carece de justificación constitucional, salvo alguna   excepción, no ha sido empleado como regla de decisión efectiva, y además plantea   más problemas de los que soluciona. En virtud de esta problemática que motiva mi   aclaración de voto, estimo fundamental que se unifique la comprensión de este   principio, e incluso se considere el abandonarlo.    

Referencia: Expediente T-3935122    

Acción de tutela instaurada por José Cruz Ecué   Gutiérrez, contra el Resguardo Indígena Pickwe Tha Fxiw de la Villa de Itaibe.    

Magistrado ponente:    

LUIS ERNESTO VARGAS SILVA    

Con   el debido respeto por las decisiones de la Corte, aclaro mi voto a la sentencia   T-659 de 2013.    

1.   Comparto la decisión adoptada en este caso por la Sala Novena de Revisión, de   negar el amparo solicitado por considerar que las autoridades del cabildo Pickwe   Tha Fxiw de la Villa de Itaibe actuaron en ejercicio de su autonomía al   solicitar al accionante y su familia la devolución de las tierras del resguardo   que les habían sido adjudicadas, en atención a que estos renunciaron a su   pertenencia a esta comunidad, adscrita al Consejo Regional Indígena del Cauca –   CRIC para integrarse, en su lugar, a la Organización de los Pueblos Indígenas de   Colombia – OPIC. Asimismo, coincido con la Sala en precisar que, no obstante lo   anterior, el accionante y su familia tienen derecho al reconocimiento de sus   mejoras, así como a que les sean garantizados derechos que ostentan por su   condición de indígenas, con independencia a la comunidad específica a la que   pertenezcan, como son su inserción dentro del régimen subsidiado de salud y en   el programa de Familias en Acción.    

2.   Sin embargo, aclaro mi voto en lo que respecta a la inclusión del criterio “a   mayor conservación de la identidad cultural, mayor autonomía”, al que se   alude en la sentencia como uno de los principios que han de emplearse para   resolver los conflictos entre la jurisdicción indígena y la ordinaria.    Discrepo de la utilización de este criterio de decisión, en tanto no responde al   modelo de relación con la alteridad diseñado en la Constitución, basado en los   principios  de no discriminación y de igual respeto por la dignidad de   todas las culturas. En segundo lugar, porque en realidad no ostenta el valor de   precedente vinculante, sino de un obiter dictum de dudosa justificación   constitucional. Finalmente, porque la manera en que es entendido y aplicado en   esta sentencia no tiene en cuenta la importante reformulación de la que fue   objeto este principio a partir de la sentencia T-514 de 2009.[66]    

3.   Para fundamentar estas consideraciones, distinguiré las dos etapas que se   advierten en la interpretación del criterio en la jurisprudencia constitucional.   Seguidamente, examinaré la manera en que es utilizado en esta sentencia y   expondré las razones por las cuales la Corte debería desestimar este criterio   decisorio.    

I.                   Dos momentos en la interpretación del criterio “a mayor   conservación de la identidad cultural, mayor autonomía”    

4. Aunque   esta máxima de decisión ha sido reiterada por la Corte desde su jurisprudencia   temprana, se aprecia un importante viraje entre su formulación inicial en la   sentencia T-254 de 1994[67] y la reinterpretación de   la que fue objeto a partir de la sentencia T-514 de 2009, lo que permite   discernir con claridad dos etapas en su evolución jurisprudencial.    

Los   comienzos: La autonomía reconocida a los pueblos indígenas depende del grado de   conservación cultural    

5.   Este criterio decisorio, planteado por vez primera en la sentencia T-254 de 1994[68], se justificó   por la necesidad de colmar el vacío existente en las comunidades indígenas que,   por haber estado expuestas de manera más intensa a los procesos de colonización   y su consecuente asimilación a la sociedad hegemónica, no contaban con   instituciones propias de control social. Se dijo entonces que lo adecuado en   estos casos para colmar el vacío institucional y normativo era ordenar el pleno   sometimiento de estas comunidades al sistema jurídico nacional:    

“La realidad colombiana muestra que las numerosas   comunidades indígenas existentes en el territorio nacional han sufrido una mayor   o menor destrucción de su cultura por efecto del sometimiento al orden colonial   y posterior integración a la “vida civilizada” (Ley 89 de 1890), debilitándose   la capacidad de coerción social de las autoridades de algunos pueblos indígenas   sobre sus miembros. La necesidad de un marco normativo objetivo que garantice   seguridad jurídica y estabilidad social  dentro de estas colectividades,   hace indispensable distinguir entre los grupos que conservan sus usos y   costumbres – los que deben ser, en principio, respetados -, de aquellos que no   los conservan, y deben, por lo tanto, regirse en mayor grado por las leyes de la   República, ya que repugna al orden constitucional y legal el que una persona   pueda quedar relegada a los extramuros del derecho por efecto de una imprecisa o   inexistente delimitación de la normatividad llamada a regular sus derechos y   obligaciones.”    

En   aquella ocasión la Corte decidió la tutela interpuesta por un integrante de la comunidad indígena de El Tambo (perteneciente al   pueblo Pijao del Tolima), que fue sancionado por su comunidad por el delito de   hurto. La sanción consistió en la expulsión del territorio del resguardo, junto   con toda su familia. La Corte concedió el amparo, por considerar   desproporcionada la sanción de expulsar del territorio a todo el grupo familiar,   y ordenó a las autoridades del cabildo adoptar una nueva decisión, respetuosa   del derecho propio y de las garantías del debido proceso constitucional, que   recayera sobre el comunero pero no sobre su grupo familiar. Sin embargo, más   allá de su formulación en abstracto, el principio “a mayor conservación de la   identidad cultural, mayor autonomía”, no tuvo ninguna influencia en la   decisión de la controversia, pues el punto de partida fue reconocer el derecho   de la comunidad a imponer sanciones en ejercicio de la autonomía reconocida en   el art. 246 de la Constitución, sin que para determinar su alcance se concediera   relevancia al hecho de que precisamente la comunidad indígena accionada fuera   una de aquellas que, tras haber expuesta a un intenso proceso de aculturación,   sólo en los últimos tiempos había emprendido un proceso de fortalecimiento y   recuperación de su identidad étnica. En definitiva, la formulación de este   criterio en la sentencia T-254 de 1994 tuvo el valor de un mero obiter dictum, en tanto no   influyó en modo alguno en la decisión allí adoptada, razón por la cual, en   rigor, no tenía carácter de precedente que controlara la decisión de casos   futuros.    

6.   No obstante ello, la máxima “a mayor conservación de la identidad cultural,   mayor autonomía” fue incorporada desde entonces en numerosos   pronunciamientos, como parte de la doctrina constitucional consolidada por la   Corte para interpretar el alcance de la autonomía jurisdiccional reconocida a   las comunidades indígenas, sin que en ninguna de estas decisiones haya sido   efectivamente utilizado como razón de la decisión o haya merecido una   consideración expresa sobre sus fundamentos.[69]    

En   la sentencia T-552 de 2003[71] se amparó el   derecho de la comunidad indígena de Caquiona, perteneciente a la etnia Yanacona,   para ejercer jurisdicción en un caso de homicidio y porte ilegal de armas, no   obstante constatar que esta comunidad se hallaba en un proceso de reafirmación   de su identidad indígena y de construcción de sus instituciones de control   social.  La Corte no acogió los argumentos empleados por el Consejo   Superior de la Judicatura para negar la   competencia de las autoridades indígenas para juzgar el caso, basados en la no   existencia de tradición para el juzgamiento de homicidios en dicha comunidad   indígena.  Al respecto, este Tribunal consideró que:    

“Del hecho de que la comunidad no pueda presentar   antecedentes recientes sobre el ejercicio de la jurisdicción en asuntos tales   como el homicidio, aparte de que no fue una consideración expresa del Consejo,   no puede derivarse la conclusión acerca de la incapacidad de la comunidad para   adelantar el juzgamiento conforme a su ordenamiento tradicional, porque, por un   lado, la inserción de la comunidad en la cultura y en el ordenamiento   nacionales, implicaba, necesariamente, que antes de 1991, las autoridades   indígenas estaban en la obligación de remitir tales asuntos a la jurisdicción   ordinaria, de manera que no cabe exigir, como presupuesto para el reconocimiento   de la jurisdicción, que la comunidad acreditase la existencia de antecedentes   que habrían resultado contrarios al ordenamiento constitucional y legal previo a   la Constitución de 1991. Por otro lado, esa inhibición en el ejercicio de la   jurisdicción, no puede tomarse como indicio de la ausencia de capacidad para   ejercerla, sin un estudio antropológico que demostrase ese aserto.”    

Por   su parte, en la sentencia T-009 de 2007[72], la Corte   afirmó la competencia de las autoridades de la Laguna de Siberia (etnia Nasa)   para conocer de la reclamación interpuesta por uno de sus integrantes, quien   reclamó ante la jurisdicción laboral el pago de acreencias laborales al haber   prestado sus servicios como conductor del cabildo.  Uno de los juzgados   laborales que conoció de la demanda, decidió por sí mismo el conflicto de   jurisdicciones planteado por las autoridades del cabildo argumentando que, en   virtud del criterio “a mayor conservación de la identidad cultural, mayor   autonomía”, las autoridades indígenas no eran competentes para resolver el   caso, al considerar que una actividad como el transporte motorizado era   incompatible con la cultura ancestral. En respuesta a este razonamiento, la   Corte sostuvo que:    

“Los argumentos del juzgado, que señalan que la   actividad de transporte no compagina con la conservación de la cultura   ancestral, suponen que la autonomía indígena se basa en la marginación y el   asilamiento de los pueblos indígenas y, además, desconocen que la diversidad   etno-cultural se proyecta en los ámbitos donde la propia comunidad estime que   debe manifestarse, sin que el hecho de que una determinada actividad se   desarrolle fuera de un resguardo pueda, por sí solo, considerarse suficiente   para concluir que no se aplica el principio de diversidad etnocultural”.    

8.   En suma, durante esta primera etapa el mencionado criterio se mantuvo, en su   formulación tradicional, como un “dicho al pasar” que no sólo no influyó   efectivamente las decisiones de la Corte sino que, incluso, se hallaba en   abierto contraste con el sentido real de una jurisprudencia constitucional   dispuesta a reconocer, sin discriminar, la autonomía de las comunidades   indígenas que, sometidas a más intensos procesos de aculturación, emprendieron   procesos de reconstrucción de su identidad étnica y cultural, apropiando para   ello elementos de la sociedad mayoritaria.    

Un importante viraje: a mayor conservación, mayor necesidad de   traducción intercultural    

9. A partir de 2009 se asiste a una   segunda etapa en el desarrollo jurisprudencial del principio objeto de análisis.   En la sentencia T-514 de 2009[73], la Corte   revisó los fundamentos del criterio “a mayor conservación de la identidad   cultural, mayor autonomía” por considerar que, entendido en su acepción   tradicional, resulta incompatible con los principios constitucionales de no   discriminación e igual respeto por la dignidad de todas las culturas, “pues   es claro que la pérdida de ciertos aspectos de la cultura tradicional, usos y   costumbres, modos de producción, formas de relacionarse con el ambiente,   visiones religiosas por parte de una comunidad indígena, no puede servir de   fundamento para disminuir su capacidad de decidir autónomamente sobre sus   asuntos”. En esta sentencia se reconoce que, “a pesar de que el principio   ha sido reiterado desde 1994, no existe un solo pronunciamiento en el que la   Corte haya aceptado o impuesto una restricción a la autonomía de una comunidad   indígena que ha sufrido un proceso de ‘aculturación’, o de pérdida de costumbres   tradicionales”.    

Sin   embargo, en lugar de abandonar este criterio, en esta decisión se propone   entenderlo, no como un enunciado normativo, sino como una comprobación   descriptiva de la que se deriva una pauta de interpretación según la cual,   mientras en el caso de comunidades con alto grado de conservación de su   identidad, es preciso un mayor esfuerzo de traducción intercultural, para el   caso de comunidades con escaso grado de conservación de sus tradiciones, el   diálogo intercultural podrá entablarse con mayor facilidad.  Al respecto se   afirma en la sentencia que:    

“(…)si de acuerdo con las consideraciones recién   expuestas, el principio reiterado se interpreta integralmente como una   constatación descriptiva,  constituye una pauta interpretativa de gran   utilidad para la ubicación y el acercamiento a casos concretos, pues expresa un   hecho social que se proyecta en la labor del intérprete:    

Las culturas con menor grado de conservación han   incorporado categorías cognitivas y formas sociales propias de la cultura   mayoritaria, así que el intérprete puede establecer el diálogo intercultural con   mayor facilidad; por el contrario, cuando el intérprete se acerque a una cultura   con un alto grado de conservación, requerirá establecer con mayor cautela este   diálogo pues se enfrentará a formas de regulación social que pueden diferir   sustancialmente de su concepción y formación jurídica”.    

En   todo caso, se advierte que el menor grado de conservación cultural no puede   justificar un menor grado de protección de su autonomía, de tal suerte que “(l)a decisión de una comunidad indígena, con un   grado escaso de conservación de sus tradiciones, en el sentido de iniciar un   proceso de recuperación cultural debe ser respetada, de la misma forma y en el   mismo grado que la decisión de otra comunidad, con alta conservación de sus   tradiciones, de incorporar formas sociales propias de la cultura mayoritaria”.    

10.   Al decidir el caso concreto sometido a consideración de la Corte en aquella   ocasión, este principio decisorio fue empleado para justificar la menor   necesidad de traducción intercultural, toda vez que en el proceso de   recuperación del derecho propio, la comunidad del Resguardo Chenche Buenos Aires   Tradicional había adoptado formas y estándares normativos cercanos al derecho   estatal. En razón de ello, se estimó que era posible abordar directamente la   interpretación de algunos elementos del Reglamento de la comunidad para decidir   el caso, advirtiendo, no obstante, que no era la Corte la intérprete autorizada   de dichos preceptos.[74]    

11.   Desde entonces, el criterio “a mayor conservación, mayor necesidad de   traducción intercultural” ha sido reiterado en múltiples pronunciamientos de   este Tribunal. Así, en la sentencia T-903 de 2009[75]  consideró que, para resolver la controversia planteada, existía una “baja   necesidad de traducción de las costumbres del pueblo Kankuamo”. En la T-617   de 2010[76], al afirmar   la competencia del cabildo indígena de Túquerres para juzgar a un comunero   acusado de acceder carnalmente a una menor, se dijo que “frente a comunidades con alto grado de conservación de   sus costumbres, el juez debe ser más cauteloso y valerse de conceptos de   expertos para aproximarse al derecho propio, mientras que este procedimiento   puede efectuarse de manera menos exigente frente a comunidades que hayan   adaptado categorías y formas del derecho mayoritario”; criterio reiterado en la sentencia T-002 de 2012[77],   para reconocer competencia, en un caso similar, a la autoridades del Resguardo   de La Montaña. Por su parte, en la T-601 de 2011[78],   uno de los principales argumentos planteados por la Corte para conceder la   tutela interpuesta por las autoridades del Resguardo de San Lorenzo (Riosucio,   Caldas), quienes se oponían a la  conformación de Juntas de Acción Comunal   en su territorio, radicó en la necesidad de no obstaculizar el proceso de   reconstrucción identitario de un pueblo cuyo resguardo había sido disuelto en el   pasado y cuya supervivencia se encuentra en peligro en razón del conflicto   armado. De nuevo, en la sentencia T-514 de 2012[79],   se hace mención de este criterio para amparar el derecho de la comunidad   indígena Kwet Wala a que la provisión de los cargos administrativos en la   institución educativa de la comunidad no se efectuara sin realizar consulta   previa. Entretanto, en la sentencia T-523 de 2012[80],   al negar el amparo solicitado por dos integrantes del Resguardo de Cristianía   que habían sido sancionados por su comunidad, y quienes alegaban vulneración del   debido proceso, la Corte reafirma que el criterio “a mayor conservación,   mayor autonomía” no puede ser interpretado en el sentido de menguar el   reconocimiento de la autonomía jurisdiccional de comunidades en proceso de   re-etnización.  Al respecto señala que:    

12.   Sin embargo, durante este período otras decisiones de la Corte han mantenido la   referencia al criterio analizado, entendido en su concepción tradicional, lo que   indica que el viraje jurisprudencial iniciado con la T-514 de 2009 no se ha   consolidado por completo.  Tal es el caso de la sentencia T-973 de 2009[81],   única ocasión en el que la máxima “a mayor conservación de la identidad   cultural, mayor autonomía”, ha jugado un rol significativo como fundamento   de la decisión.  En ella se resolvió la tutela interpuesta por un   integrante de la comunidad Kamëntsa Biyá del Putumayo contra la Dirección de   Etnias del Ministerio del Interior, quien argumentaba que esta entidad   estimulaba la división interna de la comunidad al negarse a inscribirlo como   gobernador del cabildo para el año 2007 y, en su lugar, reconocer en el cargo a   otra persona.  En ese caso se constató que no existían dentro de la   comunidad reglas para decidir el conflicto entre los dos grupos que se   disputaban la gobernación del cabildo, razón por la cual se dijo entonces que:    

“(E)n atención a la seguridad jurídica y social que   ofrecen los usos y costumbres dentro de una colectividad indígenas, ha dicho   esta Corte que se debe distinguir entre los grupos étnicos que conservan tales   tradiciones, de aquellos que no lo hacen. En el primer caso, las reglas   diseñadas por la tradición de las comunidades que sí las conservan, deben ser,   prima facie respetadas. Los pueblos que no lo hacen, se enfrentan a un   direccionamiento mayor de las leyes de la República, pues resulta ajeno al orden   constitucional y legal que algunos ciudadanos en ciertas comunidades, ante la   carencia de claridad jurídica, puedan quedar “relegados a los extramuros del   derecho, por efecto de una imprecisa o inexistente delimitación de la   normatividad llamada a regular sus derechos y obligaciones”.    

Al   emplear este criterio en la decisión del caso concreto, la Corte precisó que:    

(R)espetando el principio que asegura que “a mayor   conservación de usos y costumbres, mayor autonomía”, se debe comprobar   plenamente que (…) la comunidad indígena no cuenta con las instancias o usos y   costumbres que le permitan sortear por sí misma el conflicto interno y (…) que a   pesar del interés y acompañamiento del Estado en la búsqueda de una solución   concertada, ella no fue posible en un plazo razonable de tiempo, agotando todos   los mecanismos disponibles de resolución de conflictos para el efecto. De esta   forma, sólo ante la dificultad efectiva y manifiesta de un pueblo indígena de   darse una solución al conflicto interno y luego de agotadas todas las   instancias, podría el Estado intervenir de algún modo en su autonomía política”.    

Con   todo, en esta sentencia se advirtió que no cualquier intervención estatal para   colmar los vacíos normativos de una comunidad indígena resultaba válida, pues   sólo lo serán aquellas que: (i) permanezcan dentro del ámbito de competencias   previsto por la Constitución y la ley para la entidad que realiza la   intervención; (ii) sean útiles, necesarias y proporcionadas para la protección   de los derechos fundamentales o colectivos involucrados; (iii) sean las menos   gravosas para la autonomía política de las comunidades étnicas; (iv) se   consulten previamente con la comunidad.[82]    

13.   Con excepción de la anterior, las demás sentencias proferidas en este segundo   período donde se ha hecho mención del criterio “a mayor conservación de la   identidad cultural, mayor autonomía”, entendido en su acepción tradicional,   éste no ha desempeñado un papel relevante en las decisiones adoptadas, sino que   en cada uno de los casos fue reiterado a manera de obiter dictum.    Así ha ocurrido en las sentencias T-952 de 2010[83], T-812 de   2011[84], T-001 de   2012[85], T-097 de   2012[86] y T-236 de   2012[87].    

14.   En suma, hasta el presente la Corte no ha unificado su criterio en torno a la   comprensión del criterio jurisprudencial objeto de  análisis, pues junto a   las decisiones que acogen la reinterpretación propuesta en la sentencia T-514 de   2009, para entender que “a mayor conservación, mayor necesidad de traducción   intercultural”, en otros pronunciamientos aún persiste la idea de que la   autonomía jurisdiccional es un derecho que depende del grado de conservación   cultural de la respectiva comunidad.    

II.               La utilización del principio “a mayor conservación de la identidad   cultural, mayor autonomía” en esta sentencia.    

15. La   sentencia que motiva la presente aclaración de voto deja de lado por completo   las razones que, en su momento, llevaron al mismo ponente a proponer la   reformulación del citado principio, ya no en términos de reconocer menor grado   de autonomía, sino menor necesidad de traducción intercultural, en los casos de   comunidades que han estado más fuertemente sometidas a los procesos de   colonización y aculturación.    

Ignorando el   viraje jurisprudencial al que antes se hizo alusión, en el presente caso se   vuelve a la comprensión tradicional del principio examinado, al afirmar que   “a un mayor nivel de conservación de su cultura y legislación interna, debe   existir un mayor respeto por la autonomía de la comunidad indígena respectiva”.   Además de ello, esta máxima es empleada para fundamentar la decisión del caso   concreto, señalando que:    

“(E)ste   principio se aplica plenamente en el presente caso, dado que el Resguardo que   ahora se demanda y su cabildo, hace parte de la Asociación de Cabildos de   Tierradentro, y del Pueblo Nasa, uno de los pueblos indígenas con mayor nivel de   organización institucional y organizacional en cuanto a sus autoridades   ancestrales las cuales se encuentran investidas de poder y competencia para   conocer y resolver asuntos internos de la comunidad y asuntos que correspondan   al fuero y jurisdicción indígena en diferentes materias”.    

16.   Aclaro mi voto en relación con este argumento por cuanto, así entendido y   aplicado, desconoce las válidas razones que, a partir del año 2009, llevaron a   la Corte a replantear el mencionado principio. En primer lugar, como ya se   demostró, porque no corresponde a una regla que tenga el valor de precedente   consolidado, pues sólo en una ocasión ha sido empleada como ratio decidendi   del fallo[88],   sin que en los demás casos guarde coherencia con las decisiones efectivamente   adoptadas por esta Corporación en casos en los que está en juego el   reconocimiento de la autonomía jurisdiccional de las comunidades indígenas. En   segundo lugar, porque  no se aviene al modelo de relación con los grupos   étnicos establecido en la Constitución, basado en el propósito de reparar las   injusticias históricas cometidas contra indígenas, afrodescendientes,   comunidades raizales y gitanas, como resultado de los procesos de colonización   externa e interna a los que, en mayor grado que el resto de la población, han   estado sometidos.    

En   efecto, la utilización efectiva del criterio “a mayor conservación de la   identidad cultural, mayor autonomía”   contribuiría a reproducir la situación de discriminación que precisamente motivó   el reconocimiento en la constitución de derechos para los pueblos indígenas, a   manera de reconocimiento por el despojo territorial, cultural y los procesos de   exterminio físico y aculturación a los que fueron sometidos estos pueblos desde   la Colonia y que se mantuvieron también en la República. Como ya se expuso en la   sentencia T-514 de 2009, sería un contrasentido limitar el alcance de la   autonomía reconocida a estos pueblos en el caso de aquellos que, precisamente   debido a su mayor exposición a los fenómenos de colonialismo externo e interno,   fueron despojados de su lengua, de su religión, de sus tierras y de su propia   manera de vivir la humanidad.     

Además, mantener este principio en su formulación original llevaría a pensar que   el fundamento del reconocimiento de los pueblos indígenas como sujetos de   derecho no se basa en la reparación por las injusticias cometidas en su contra,   sino simplemente en el “exotismo” que ellos representan.  Esta comprensión   del multiculturalismo lleva a que no se reconozca como indígena a quien reclama   serlo, sino a aquél que sea tanto “más distinto y más distante”, en   términos geográficos y culturales, desconociendo que los fenómenos de   aculturación, migración económica o desplazamiento forzado, hace que muchos   indígenas en Colombia vivan como y con el resto de la población no indígena. Así   entendido, este principio promueve una especie de “multiculturalismo de   ghettos”, que sólo reconoce a los indígenas en tanto vivan distinto y lejos   de los demás, cuando el espíritu de la constitución multicultural es más bien   reconocer la diversidad que habita en el país como un elemento que aporta a la   construcción de nación, no desde la insularidad, sino a partir de un diálogo con   los otros en condiciones de igualdad.  Un diálogo que nos permita aprender   de manera mutua y recíproca de cada una de las culturas que convive en el país.   De ahí que el reconocimiento de la igual autonomía de los pueblos indígenas para   ejercer su jurisdicción, sin reparar en el grado de conservación de sus   prácticas ancestrales, tal y como se propone a partir de la sentencia T-514 de   2009, resulte insoslayable para la jurisprudencia constitucional.    

III. A menor conservación de identidad cultural, no es menor la necesidad de   traducción    

17.   Pero incluso en su formulación más reciente, en el sentido de “a mayor   conservación, mayor necesidad de traducción intercultural”, el citado   principio deja abiertas algunas cuestiones sobre las que quisiera llamar la   atención.  Así entendido, este criterio de decisión se orienta a justificar   una  “baja necesidad de traducción”[89] o una   aproximación “menos exigente”[90], en   el caso de comunidades que hayan adoptado categorías y formas del derecho   ordinario.     

Sin   embargo, esta similitud entre el derecho ordinario y  las prácticas   jurídicas de comunidades indígenas que han adoptado categorías, normas y   procedimientos provenientes del primero, puede dar lugar a equívocos. De la   misma manera que la existencia de palabras comunes entre lenguas romances como   el español y el italiano[91], lleva a   pensar, de manera equivocada, que un mismo término tiene idéntico significado en   ambas lenguas, de igual modo ocurre en relación con conceptos, normas y   procedimientos que, aunque aparentan ser similares, pueden ser entendidos y   apropiados de muy distinta manera en el derecho estatal y en el derecho de una   determinada comunidad indígena. No en vano se conoce como “falsos amigos”  a este tipo de términos comunes que, en lugar de facilitar la comunicación, con   frecuencia son una fuente de malos entendidos y errores de traducción.    

18.   Un ejemplo tomado de un caso decidido por esta Corte ilustra sobre la necesidad   de no confiar en estos “falsos amigos” que resultan de la (aparente) proximidad   cultural entre el derecho ordinario y el derecho propio de algunas comunidades   indígenas. En la sentencia T-523 de 2012[92] se resolvió   la tutela interpuesta en nombre de dos integrantes del Resguardo de Cristianía   que fueron sancionados por las autoridades de su comunidad a la pena de prisión,   como responsables de “concierto para delinquir”, al probarse que formularon   amenazas contra las autoridades del cabildo a través de panfletos. Uno de los   cargos formulados en la tutela señalaba que no se había sancionado a los   acusados con base en el derecho propio, sino en una norma del Código Penal.    

En efecto, entre las pruebas obrantes en el expediente,   se encontraba la comunicación enviada por las autoridades indígenas al Director   del centro de reclusión del municipio de Andes (Antioquia), donde se cumpliría   la condena, en la cual se invoca como sustento legal de la sanción  “el Art. 340 del Código Penal modificado por la Ley 733 de 2002, así como la   Ley 89 de 1890 y el artículo 246 de la Constitución”.    

Una   primera aproximación al caso podría hacer pensar que, en efecto, la norma   aplicada por la comunidad indígena como fundamento para sancionar había sido el   artículo 340 del Código Penal, que consagra el delito de “concierto para   delinquir”, lo que parecería dar razón al accionante y, de paso, suponer que la   comunidad se había apropiado del derecho estatal ante la falta de normas   propias. Sin embargo, al indagar por el sentido que, en el caso concreto, tenía   la alusión a este precepto legal, en uno de los dictámenes aportados al proceso   se logró establecer lo siguiente:    

“La   denominación del delito como ‘concierto para delinquir’ no fue el resultado de   sancionar una conducta no prevista como falta en el derecho embera, sino el de   homologar o traducir esta falta al lenguaje en el que está tipificada en el   código penal, y que permite al sistema penitenciario, y específicamente la   cárcel de Andes, Antioquia, colaborar con el cabildo y el Consejo de   Conciliación y Justicia en ofrecerles los cupos en la cárcel para delitos   considerados mayores. Como sugiere el vicegobernador, José Danilo Vaquiaza de   Cristianía, ‘para enviar a un apersona a la cárcel por algún delito hay que   mandarlo con la ley occidental. Si lo mandamos con un delito que no es de allá   entonces lo devuelven’ (5 de julio, 2010, sede del Cabildo, Cristianía).    

Explicaron en la cárcel de Andes que existe una base de   datos del INPEC, llamada SISIPE, la cual ya tiene codificados los delitos del   código penal, pero cuando venían con otros delitos distintos, el sistema no   permitía ingresar los datos del recluso. El Cabildo y el Consejo de Conciliación   y Justicia se ven obligados a traducir el delito reconocido por la comunidad a   términos que el SISIPE pueda reconocer. Y como el orden de encarcelamiento debe   estar en forma escrita, el acta que levanta el cabildo y el Consejo de   conciliación y Justicia hace referencia al delito homologado (Reunión con   Consuelo Robledo, Procuradora Provincial, Jaime Serna, Director de la Cárcel de   Andes. Andes, 19 de julio de 2010). En esta misma reunión, la secretaria del   director de la cárcel de Andes intervino para destacar que esta presión para la   homologación entre el sistema de faltas de la justicia embera y el listado de   delitos del código penal ordinario ya ha dado sus frutos, al manifestar que ‘Ya   ellos han mejorado eso y nos traen los delitos de la manera en que lo podemos   ingresar’.”    

Así, sólo tras indagar entre los diversos actores involucrados en la   controversia, por el sentido de la alusión al artículo 340 del código penal, se   logró establecer que, contrario a lo afirmado por el accionante y a lo que a   primera vista sugería la aproximación a este caso, el fundamento de la sanción   impuesta a los accionantes era una norma del derecho propio, no codificada, y   que la mención del citado precepto legal sólo era del esfuerzo para traducir el   derecho propio en los términos de la base de datos del INPEC, y no, por el   contrario, del vacío normativo de la comunidad que obligara a tomar prestados   elementos del derecho estatal.    

19.   Entender que, en casos como los anteriores, existe una “baja necesidad de   traducción” o que en presencia de comunidades con menor grado de conservación   cultural es posible lanzarse a la interpretación de los derechos indígenas a la   luz de las categorías que utilizamos para entender el derecho ordinario, puede   conducir a la jurisprudencia constitucional no sólo a equívocos lamentables, por   la confusión a la que pueden inducir estos “falsos amigos”, sino a renunciar a   una de las principales ganancias que ha traído el reconocimiento de la   diversidad cultural y jurídica, como es la disposición a indagar por la manera   en que desde esas otras juridicidades que conviven en nuestro espacio social son   pensados y resueltos problemas que nos son comunes.  Esa menor exigencia de   diálogo intercultural puede llevar a reemplazar la necesidad de escuchar a y   dialogar con los otros, por la salida más fácil de suponer que, por el hecho de   emplear términos comunes, se han desvanecido las fronteras de diversa índole,   entre ellas las culturales, “como si todos habláramos un mismo lenguaje”,   que podemos imponer para luego interpretar sin contar con los otros[93].    

20.   En definitiva, tanto en su formulación inicial como en el entendimiento   propuesto a partir de la sentencia T-514 de 2009, el criterio “a mayor   conservación de la identidad cultural, mayor autonomía” carece de   justificación constitucional, salvo alguna excepción, no ha sido empleado como   regla de decisión efectiva, y además plantea más problemas de los que soluciona.   En virtud de esta problemática que motiva mi aclaración de voto, estimo   fundamental que se unifique la comprensión de este principio, e incluso se   considere el abandonarlo.    

Fecha ut supra,    

MARIA VICTORIA CALLE CORREA    

Magistrada    

[1] Ver Sentencia   T-002 de 2012.    

[2] Ver Sentencia   T-049 de 2013    

[3] Ibídem.    

[4] Ibídem.    

[5] Ver Sentencia   T-049 de 2013    

[6] Consultar la   Sentencia T-379 de 2011.    

[7]  Al   respecto la Sentencia T-049 de 2013.    

[8] Sentencia   T-380 de 1993.    

[9] Sentencia   C-139 de 1996 y Sentencia 364 de 2011.    

[10] Sentencia   T-129 de 2011.    

[11] Ibidem.    

[12] Sentencia   T-129 de 2011.    

[13]Sobre   el ejercicio de funciones jurisdiccionales como derecho y no como obligación, se   puede consultar, entre otras, la sentencia T-349 de 1996, mediante la cual esta   Corporación, en un caso en que unos indígenas presuntamente asesinaron a otro   Embera-chamí, resolvió consultar a la comunidad para que esta decidiera si los   sindicados debían ser juzgados por las autoridades indígenas o por los jueces   ordinarios.     

[14] Sentencia   T-001 de 2012    

[15] Ver   sentencias T-1253 de 2008 y T-514 de 2009, entre otras.    

[16] Sentencia 812   de 2011.    

[18] Ibidem    

[19] Consultar   Sentencia 812 de 2011.    

[20] Sentencia   T-364 de 2011    

[21] Ibidem    

[22] Sentencia   T-349 de 1996.    

[23] Sentencia   T-907 de 2011.    

[24] Sentencia 009   /13    

[25] Sentencia 009   de 2013.    

[26] Ver Sentencia   T-1253 de 2008    

[27] “Esta   regla supone que al ponderar los intereses que puedan enfrentarse en un caso   concreto al interés de la preservación de la diversidad étnica de la Nación,   sólo serán admisibles las restricciones a la autonomía de las comunidades,   cuando se cumplan las siguientes condiciones: a.                  Que se trate de una medida necesaria para salvaguardar un interés de superior   jerarquía (v.g. la seguridad interna) [y]  b. Que se trate de la   medida menos gravosa para la autonomía que se les reconoce a las comunidades   étnicas”. T-254 de 1994, T-349 de 1996 y SU-510 de 1998.    

[28] Sentencia   T-514 de 2009. Ver también Sentencias T-254 de 1994, T-349 de 1996, y Sentencia   SU-510 de 1998.    

[29]  Ibidem.    

[30] Ver fallos   T-254 de 1994 y T-514 de 2009.    

[31] Sentencia   T-1253 de 2008.    

[32] Sentencia   T-001 de 2012.    

[33] Ver Sentencia   T-1253 de 2008.    

[34] Consultar al respecto las Sentencias T-523 de 1997 y T-1253 de   2008.    

[35]  Sentencia T-001 de 2012. Ver también Sentencias T-254 de 1994,   T – 514 de 2009 y T – 617 de 2010.     

[36] Ibidem.    

[37] Sentencia   T-1253 de 2008.    

[38] Ver Sentencias T-188 y T-380 de 1993.    

[39] Ver Sentencia   T-1253 de 2008.    

[40] Ibídem    

[41] Ibídem    

[42]  JARAMILLO SIERRA, Isabel y SÁNCHEZ BOTERO, Esther. La jurisdicción especial   indígena en Colombia, Instituto de Estudios del Ministerio Público,   Procuraduría General de la Nación, Segunda Edición, 2007, p. 91.     

[43] Sentencia   T-812 de 2011    

[44]  JARAMILLO SIERRA, Isabel y SÁNCHEZ BOTERO, Esther. La jurisdicción especial   indígena en Colombia, Instituto de Estudios del Ministerio Público, Procuraduría   General de la Nación, Segunda Edición, 2007, p. 91.     

[45] Sentencia   T-812 de 2011.    

[46]  Así, en el caso de la Sentencia T-603 de 2005, la Corte se pronunció de fondo   sobre una demanda de tutela en la que se afirmaba que la organización material   de las elecciones por parte del cabildo había sido muy deficiente, por cuanto   muchas personas con derecho a participar en las elecciones del cabildo no habían   podido hacerlo. En este caso se intervino para que la misma comunidad en   cumplimiento de sus reglas y en el marco de sus usos y costumbres ideara la   forma para que los miembros de la comunidad puedan ejercer el derecho al voto y   no para señalar la forma en que debían hacerlo. Ver Sentencia T-1253 de 2008.    

[47] Consultar la   Sentencia T-001 de 2012.    

[48] Ibidem.    

[49] Consultar la   Sentencia T-282 de 2011.    

[50]  Ibidem.    

[51] Sentencia   T-433 de 2011    

[52] Ver Sentencia   T-009 de 2013.    

[53] Sentencia   T-009 de 2013.    

[54] Ver   sentencias T-188 de 1993 y sentencia T-698 de 2011, entre otras.    

[55] Sentencia   T-380 de 1993.    

[56] Sentencia T-525 de 1998.    

[57] Ver Sentencia T-235   del 2011.    

[58] sentencia   T-698 de 2011 y T-617 del 2010.    

[59] Sentencia   T-693 de 2011.    

[60] Ibídem    

[62] Ver Sentencia SU-383   de 2003    

[63]  Ver el precedente de la Sentencia T-514 de   2009.    

[64]  Ver el precedente de la Sentencia T-514 de   2009.    

[65]  Ver al respecto la Sentencia SU-510 de 1998, en donde la Corte estudió un   conflicto en el que algunos miembros de la comunidad ika, de la Sierra Nevada de   Santa Marta, consideraban ser víctimas de sanciones y medidas discriminatorias   por parte de las autoridades indígenas, debido a su adhesión a la fe cristiana y   la Iglesia Pentecostal Unida de Colombia. En ese caso, la Corte concluyó que   debido a que en esa cultura el poder político se encuentra fundido con el poder   religioso, el abandono de ciertas tradiciones implicaba un deterioro del poder   político y legitimidad de las autoridades ika, principalmente, de la figura del   mamo. Por lo tanto, estimó la Sala Plena, la adhesión a la fe cristiana y/o el   abandono de las creencias y tradiciones ika constituía un criterio legítimo de   diferenciación en el reparto de los recursos. Sentencia T- Sentencia T-514 de 2009.    

[66]  MP. Luis Ernesto Vargas Silva.    

[67]  MP. Eduardo Cifuentes Muñoz.    

[68]  MP. Eduardo Cifuentes Muñoz.    

[69]  Tal es el caso de las sentencias T-932 de 2001 (MP. Clara Inés Vargas   Hernández), T-1130 de 2003 (MP. Jaime Córdoba Triviño), T-811 de 2004 (MP. Jaime   Córdoba Triviño), T-603 de 2005 (MP. Clara Inés Vargas Hernández), T-549 de 2007   (MP. Jaime Araujo Rentería), T-349 de 2008 (MP. Marco Gerardo Monroy Cabra),   T-1026 de 2008 (MP. Marco Gerardo Monroy Cabra), T-1105 de 2008 (MP. Humberto   Sierra Porto), T-973 de 2009 (MP. Mauricio González Cuervo), T-952 de 2010 (MP.   Jorge Iván Palacio), T-812 de 2011 (MP. Juan Carlos Henao Pérez), T-001 de 2012   (MP. Juan Carlos Henao Pérez), T-097 de 2012 (MP. Mauricio González Cuervo),   T-236 de 2012 (MP. Humberto Sierra Porto, AV. María Victoria Calle Correa). En   buena parte de estas decisiones la alusión al criterio “a mayor conservación   de la identidad cultural, mayor autonomía”, se ha hecho a través de la   transcripción textual de los considerandos de la sentencia T-254 de 1994.    

[70]  MP. Eduardo Cifuentes Muñoz.    

[71]  MP. Rodrigo Escobar Gil.    

[72]  MP. Manuel José Cepeda Espinosa.    

[73]  MP. Luis Ernesto Vargas Silva. En esta sentencia se negó la tutela interpuesta   por varios indígenas que abandonaron el territorio del resguardo al que   pertenecían (Resguardo Indígena Chenche Buenos Aires Tradicional, de la etnia   Pijao, en el Tolima), para radicarse en Bogotá. Los accionantes argumentan que   las autoridades de su comunidad vulneran sus derechos fundamentales, al   excluirlos de los beneficios de los programas realizados con los recursos que el   resguardo recibe del Sistema General de Participaciones, en razón de estar   radicados en Bogotá. La Corte sostuvo que no se vulneró la igualdad ni el debido   proceso, en tanto la decisión de incluir como beneficiarios de los recursos de   transferencias sólo a los indígenas que residen en el territorio constituye, en   principio, un ejercicio legítimo de la autonomía decisoria de la comunidad.    

[74]  Sentencia T-519 de 2009 (MP. Luis Ernesto Vargas Silva).    

[75]  MP. Luis Ernesto Vargas Silva.  La tutela resuelta en esta sentencia tuvo   su origen en la disputa de dos mujeres integrantes del pueblo Kankuamo – A y B –   en torno a un bien inmueble perteneciente a quien fuera padre de A y compañero   permanente de B, respectivamente. B acude a las autoridades tradicionales,   quienes toman una decisión en equidad, adjudicando el 50% del bien a cada una.   Tal decisión no satisface a A, quien interpone tutela alegando violación de sus   derechos al debido proceso, estabilidad laboral reforzada, debido a que fue   excluida del cargo de Coordinadora del Grupo de Mujeres que desempeñaba dentro   del cabildo, pese a estar embarazada. La Corte niega la tutela en lo relacionado   con la decisión adoptada por las autoridades tradicionales respecto del bien, al   considerar que actuó en ejercicio de su autonomía jurisdiccional; la concede en   cuanto a la violación del derecho al debido proceso en la exclusión del cargo.   Sin embargo, consideró que no era procedente ordenar el reintegro de la   accionante, pues otra mujer elegida por la comunidad ya ocupaba el cargo que   aquella desempeñaba, razón por la cual se ordenó al Cabildo discutir en la   próxima reunión esta decisión, contando con la participación y escuchando los   argumentos de A.    

[76] MP. Luis   Ernesto Vargas Silva.    

[77] MP. Juan   Carlos Henao Pérez.    

[78] MP. Jorge   Iván Palacio Palacio.    

[79] MP. Luis   Ernesto Vargas Silva, AV. Humberto Sierra Porto.    

[80] MP. María   Victoria Calle Correa.     

[81] MP. Mauricio   González Cuervo.    

[82]  En el caso concreto, no fue concedido el amparo por existir un hecho superado.   Sin embargo, al enjuiciar la actuación del Ministerio del Interior conforme al   estándar mencionado, la Corte concluyó que esta entidad había excedido sus   competencias, por no haber consultado previamente con la comunidad la decisión a   adoptar respecto del conflicto.    

[83] MP. Jorge   Iván Palacio Palacio. Se resuelve la tutela interpuesta por una familia   integrante de la comunidad indígena de Fonquetá y Cerca de Piedra Chía,   perteneciente a la etnia Muisca, que fue autorizada por el cabildo para instalar   una vivienda prefabricada en un lote adjudicado dentro del territorio   advirtiendo, en todo caso, que debía cumplir con todas las normas urbanísticas y   de servicios públicos. La Oficina de Planeación de la Alcaldía de Chía inicio un   proceso sancionatorio por construir “con o sin licencia, pero fuera de la   norma” y ordenó suspender la instalación de la vivienda. La Corte negó el   amparo solicitado por considerar que, en el caso concreto, prevalece el deber de   las autoridades de evitar que las viviendas sean construidas en zonas de riesgo   (como era el caso). Sin embargo, ordena que la Alcaldía inicie un proceso de   concertación con las autoridades indígenas y que se realice un estudio de suelos   a fin de determinar cuál sería el lugar seguro para instalar la vivienda.    

[84]  MP. Juan Carlos Henao Pérez. El padre de un menor indígena interpone tutela   contra las autoridades del centro educativo Renacer Paez, ubicado en Resguardo   de Pitayó de Silvia, Cauca (etnia Nasa), donde el menor cursa estudios, debido a   la sanción de fuete y de expulsión del curso de informática impuesta a su hijo,   al ser sorprendido cuando intentaba hurtar unos elementos del colegio en   compañía de otros menores. La Corte niega la tutela, por considerar que no se   vulneró el debido proceso del menor y porque las autoridades indígenas eran   competentes para imponerla.    

[85]  MP. Juan Carlos Henao Pérez, AV. Gabriel Eduardo Mendoza Martelo. La madre de   una menor indígena interpone tutela contra el ICBF y las autoridades de la   comunidad indígena Yuri (etnia Puinave y Curripaco), argumentando que el acta de   conciliación en el que se otorgó a la familia del padre de la menor la custodia,   y el derecho de la madre a permanecer con ella una semana al mes, vulnera sus   derechos y los de la menor, debido a la dificultad para ir a visitarla al lugar   al que se trasladaron los abuelos de la menor, distante varios días de   recorrido.  La Corte concede la tutela y ordena, entre otras, realizar una   nueva conciliación en el que se asegure de manera efectiva a la madre el régimen   de visitas.    

[86]  MP. Mauricio González Cuervo. Dos indígenas, pertenecientes al resguardo de San   Andrés de Sotavento, fueron condenados por la justicia ordinaria, al probar sus   nexos con un grupo de autodefensas. Una vez ordenada la captura de los   condenados, estos se entregaron ante las autoridades del resguardo para cumplir   la pena en un centro de reclusión regentado por la comunidad. Interpusieron   tutela para solicitar se les permitiera cumplir la pena en dicho establecimiento   y el tiempo que allí permanecieron fuera computado como tiempo efectivo de   ejecución de la condena. La Corte negó el amparo solicitado, en tanto ello   implicaría reconocer a estas personas, condenadas por la justicia ordinaria, un   privilegio para elegir el establecimiento carcelario donde se cumplirá su   sanción.    

[87]  MP. Humberto Sierra Porto, AV. María Victoria Calle Correa. En ella se concede   la tutela interpuesta por las autoridades del resguardo indígena de La Montaña   contra Corpocaldas, a raíz de la decisión de esta entidad, dentro de un proceso   sancionatorio, de autorizar la devolución de un cargamento de madera que fue   extraído ilegalmente del territorio del resguardo por algunos integrantes de la   comunidad. La Corte reconoce que las autoridades indígenas son competentes para   adelantar el proceso sancionatorio en este caso, por estar involucrados   integrantes de la comunidad y verse afectado un bien colectivo de ésta.    

[88] Así ocurrió   en la sentencia T-973 de 2009 (MP. Mauricio González Cuervo), a la que antes se   hizo alusión.    

[89] Así se afirma   en la T-903 de 2009 (MP. Luis Ernesto Vargas Silva).    

[90] Tal y como se   señala en la sentencia T-617 de 2010 (MP. Luis Ernesto Vargas Silva).    

[91] Vgr. la   palabra “burro”.    

[92] MP. María   Victoria Calle Correa.    

[93] En tal   sentido, Libardo Ariza explica, a través del relato del Inca Garcilaso de la   Vega sobre el origen del nombre “Perú”, surgido del ajuste arbitrario que el   colonizador realiza entre su idioma y el de los aborígenes, “como si todos   hablaran un mismo lenguaje”, el falso reconocimiento de la alteridad que se   produce en contextos de dominación colonial. Derecho, saber e identidad   indígena. Bogotá, Siglo del Hombre, 2009, capítulo 1.