T-672-13

           T-672-13             

 Sentencia T-672/13    

LEGITIMACION POR ACTIVA EN TUTELA-Cualquier persona puede exigir el cumplimiento de los   derechos de los niños    

ACCION DE TUTELA CONTRA PROVIDENCIAS   JUDICIALES-Requisitos generales y   especiales de procedibilidad    

La acción de tutela procede   excepcionalmente contra providencias judiciales siempre que se cumplan los   requisitos generales de procedibilidad, la decisión debatida por esta vía haya   incurrido en uno o varios de los defectos o vicios específicos y, a su vez, el   defecto sea de tal magnitud que implique una lesión o afectación a los derechos   fundamentales del tutelante.    

PRINCIPIO DE OPORTUNIDAD-Contenido   y alcance/APLICACION DEL PRINCIPIO DE   OPORTUNIDAD-Exigencias    

El principio de oportunidad se entiende   como una institución central del sistema penal acusatorio cuya aplicación   compete a la Fiscalía General de la Nación, por razones de política criminal y   bajo la supervisión del juez de control de garantías.  Se concibe como la   antítesis del principio de legalidad, es decir como una excepción a la   obligación constitucional atribuida a la Fiscalía de adelantar el ejercicio de   la acción penal y realizar la investigación de los hechos delictivos. En virtud   de su aplicación puede suspender, interrumpir o renunciar a dicha obligación   atendiendo a precisas circunstancias establecidas por el legislador. Además,   tiene como fin racionalizar la función jurisdiccional penal.    

PRINCIPIO DE OPORTUNIDAD EN EL SISTEMA DE   RESPONSABILIDAD PENAL PARA ADOLESCENTES    

SISTEMA DE RESPONSABILIDAD PENAL PARA   ADOLESCENTES-Contenido en el Código de   la Infancia y la Adolescencia/SISTEMA DE RESPONSABILIDAD PENAL PARA   ADOLESCENTES-Concepto    

La Ley 1098 de 2006, o Código de la   Infancia y la Adolescencia, creó el sistema de responsabilidad penal para   adolescentes y lo definió, en su artículo 139, como el conjunto de principios,   normas, procedimientos, autoridades judiciales especializadas y entes   administrativos que rigen o intervienen en la investigación y juzgamiento de   delitos cometidos por personas que tengan entre 14 y 18 años al momento de   cometer el hecho punible.  En dicho sistema también tiene particular   presencia el principio de oportunidad.  Si bien conserva su fundamento   constitucional y las directrices generales que lo informan, aquí se le reconoce   como principio rector de aplicación preferente, en favor del interés superior   del niño, la niña y los adolescentes. Este desarrollo legal abandona la   concepción proteccionista del menor que lo asume como sujeto inimputable, para   tenerlo ahora como una persona con capacidades y responsabilidad penal por sus   actos y consecuencias, aunque disminuida por su propia condición, rodeado por un   sistema con garantías constitucionales y legales.  Al tenor de lo dispuesto   en el artículo 140 del CIA las medidas tomadas en el proceso de responsabilidad   penal del adolescente son de carácter pedagógico, específico y diferenciado   respecto del sistema de adultos, conforme a la protección integral.    

PRINCIPIO DE FAVORABILIDAD PENAL-Aplicación    

Sobre el alcance de esta garantía la jurisprudencia de esta Corte ha reiterado   que su aplicación, en materia penal, procede indistintamente en tratándose de   normas sustantivas o procedimentales por cuanto el texto superior no hace   distinción alguna al respecto ni establece diferencia que permita suponer un   trato diferenciado en relación con la normatividad procesal. En lo que tiene que   ver con la compatibilidad de las normas establecidas por un nuevo estatuto o por   una nueva regulación penal y el principio de favorabilidad, la Corte   Constitucional ha establecido que el legislador al señalar la vigencia hacia el   futuro de una normatividad de contenido penal, ya sea procesal o sustantiva, no   obstaculiza ni restringe la aplicación inmediata de dicho principio porque al   prever la vigencia de las normas hacia el futuro, o precisar aspectos temporales   en la aplicación de una reforma, se limita a hacer expreso el principio de   irretroactividad de la ley penal como expresión del de legalidad.     

CODIGO DEL MENOR-Consideró al menor como inimputable, dándole tratamiento proteccionista   y educativo    

CODIGO DE LA INFANCIA Y LA ADOLESCENCIA-Sistema de responsabilidad penal de menores/CODIGO   DE LA INFANCIA Y LA ADOLESCENCIA-Consagra principio de oportunidad    

MENOR EN CONFLICTO ARMADO INTERNO-Protección como miembros de la población/MENOR EN   CONFLICTO ARMADO INTERNO-Protección reforzada en el Derecho Internacional   Humanitario    

MENOR DESVINCULADO DEL CONFLICTO ARMADO-Jurisprudencia constitucional sobre la situación de los   menores como víctimas y/o victimarios del conflicto armado    

MENOR DESVINCULADO DEL CONFLICTO ARMADO-Garantías constitucionales mínimas de respeto en los   procesos de juzgamiento de los menores desmovilizados de grupos armados al   margen de la ley    

PRINCIPIO DE OPORTUNIDAD-Podrá aplicarse en la investigación o en el juicio,   hasta antes de la audiencia de juzgamiento    

PROCESO DE DESMOVILIZACION DE LOS GRUPOS ARMADOS AL   MARGEN DE LA LEY-Normatividad y etapas    

ACCION DE TUTELA CONTRA PROVIDENCIAS JUDICIALES-Improcedencia por cuanto no hay vulneración del debido   proceso en juzgamiento de menor desmovilizado de grupos armados al margen de la   ley y corresponde al fiscal del caso determinar si se aplica o no principio de   oportunidad    

Referencia:    

Expediente T-3.913.429    

Demandante:    

Alberto Torres Cadena, Fiscal 6° Seccional de la Unidad de   Responsabilidad Penal para Adolescentes de Simití – Bolívar       

                               

Demandados:    

Juzgados 1° Promiscuo Municipal y Promiscuo de Familia   del Circuito de Simití – Bolívar    

Magistrado Ponente:    

GABRIEL EDUARDO   MENDOZA MARTELO    

Bogotá D.C., veinticuatro (24) de septiembre de dos mil   trece (2013).    

La Sala   Cuarta de Revisión de la Corte Constitucional, integrada por los Magistrados   Gabriel Eduardo Mendoza Martelo, Jorge Iván Palacio Palacio y Nilson Elías   Pinilla Pinilla, en ejercicio de sus competencias constitucionales y legales, ha   pronunciado la siguiente    

SENTENCIA    

En la revisión del fallo proferido por la Sala de   Casación Penal de la Corte Suprema de Justicia, el 25 de abril de 2013, que   confirmó el dictado por la Sala Penal del Tribunal Superior de Cartagena, el 14   de febrero de ese mismo año, mediante el cual denegó por improcedente el amparo   solicitado, dentro de la acción de tutela promovida por Alberto Torres Cadena,   Fiscal 6° Seccional de la Unidad de Responsabilidad Penal para Adolescentes de   Simití – Bolívar, contra los Juzgados Primero Promiscuo Municipal y Promiscuo de   Familia del Circuito de ese mismo municipio.    

I. ANTECEDENTES    

1. La solicitud    

El accionante pretende la protección del derecho   fundamental al debido proceso de un adolescente desmovilizado (en la actualidad   con 24 años de edad) que investiga por la presunta comisión del delito de   rebelión, cuya vulneración le atribuye a los Jueces Primero Promiscuo Municipal   y Promiscuo de Familia del Circuito de Simití – Bolívar, por cuanto estima que   éstos, al no impartirle legalidad a su solicitud de aplicación del principio de   oportunidad, incurrieron en vías de hecho por defecto material o sustantivo y   por desconocimiento del precedente judicial, en la medida en que desatendieron   el carácter preferente de dicho principio, pasaron por alto la prevalencia de   los derechos de los niños y no le dieron el tratamiento de víctima del conflicto   armado, en las decisiones proferidas tanto en primera como en segunda instancia,   respectivamente, dentro de una actuación cuyo conocimiento les correspondió a   dichos operadores jurídicos, como juez de control de garantías y juez de   conocimiento del recurso de apelación, en su orden.    

2. Reseña fáctica    

Los hechos narrados por el accionante se sintetizan   así:    

2.1.  El joven LMB[1],   al parecer, formó parte de la compañía Los Tiburones del Bloque Central Bolívar   de las Autodefensas Unidas de Colombia “AUC”, la que lo reclutó siendo menor de   edad[2].     

2.2   Luego de un tiempo, se presentó de manera voluntaria, al Programa de Atención al   Desmovilizado y manifestó su decisión de abandonar sus actividades como miembro   de dicha organización. El 14 de julio de 2010 suscribió el acta de   desmovilización voluntaria y la constancia de buen trato. El Comité Operativo   para la Dejación de las Armas –CODA-, del Ministerio de Defensa Nacional, le   expidió el certificado correspondiente, haciéndolo acreedor de los beneficios   previstos en la Ley 418 de 1997[3]  y en el Decreto Reglamentario 128 de 2003.[4]    

2.3. La Unidad de Fiscalías Delegada ante los Jueces Penales para Adolescentes   de Bogotá, D.C., que adelantaba la investigación contra LMB, por la presunta   comisión del delito de rebelión, la remitió por competencia – factor   territorial, a la Dirección Seccional de Fiscalías de Cartagena, quien, a su   vez, la envió al accionante, en su calidad de Fiscal Seccional de Simití –   Bolívar, mediante oficio 3761 de 28 de abril de 2011, el cual recibió el 13 de   mayo de ese mismo año[5].    

2.4. El actor procedió a adelantar las acciones necesarias para entrar en   contacto con LMB. El 16 de mayo de 2011, libró la orden pertinente a la Policía   Judicial de San Martín de Loba, Bolívar, requirió respuesta a la misma el 6 de   octubre de esa anualidad y obtuvo contestación negativa respecto de la   localización del indiciado.    

2.5. Al contar con el mínimo acervo probatorio para seguir adelante con la   investigación y teniendo en cuenta que se trataba de un menor de edad,   considerado como víctima del conflicto armado, el 28 de mayo de 2012, impartió   aplicación al principio de oportunidad, consagrado en los artículos 174 y   subsiguientes de la Ley 1098 de 2006[6],   en concordancia con la Ley 906 de 2004[7],   dentro de la indagación CUI 13744600132320110025.    

2.6. El Juez Primero Promiscuo Municipal de Simití – Bolívar, con funciones de   control de garantías, por fuera de los términos previstos en el artículo 327 del   Código de Procedimiento Penal[8],   negó la legalidad de la aplicación del principio de oportunidad.  Para ello   sostuvo que: (i) la investigación no había nacido a la vida jurídica ante la   falta de imputación, (ii) la aplicación del principio de oportunidad es una   terminación anormal del proceso, (iii) la fiscalía puede archivar la   investigación y (iv) no estaban demostradas las causales contenidas en el   artículo 324 del CPP y el 175 del CIA[9].      

2.7. A juicio del Fiscal accionante, la sola certificación del Comité Operativo   para la Dejación de las Armas -CODA- del Ministerio de Defensa Nacional bastaba   para demostrar la militancia del adolescente en las filas de las AUC y, por   tratarse de un menor de edad víctima del conflicto armado y no actor del mismo,   tal como lo ha sostenido la Corte Constitucional, no se imponía exhibir una   serie de documentos que acreditaran los supuestos previstos en el artículo 175   del CIA para la aplicación del principio de oportunidad.    

2.8. El ahora demandante apeló la negación del principio de oportunidad y la   Juez Promiscuo de Familia del Circuito de Simití – Bolívar confirmó tal   decisión. Acogió en su totalidad los argumentos del a-quo y no abordó los   esgrimidos por el censor en la sustentación del recurso.    

2.8. El accionante asegura que se satisfacen los requisitos generales de   procedencia de la acción de tutela contra las decisiones judiciales que censura.    

2.9. En cuanto a los requisitos especiales de procedencia de la acción que   promueve, estima que en ambas instancias se desconoció el precedente de la Corte   Constitucional fijado respecto del alcance del derecho fundamental al debido   proceso, en tanto no se le dio a LMB el tratamiento de víctima del conflicto   armado, por su condición de menor de edad, lo cual pone de manifiesto que los   jueces aplicaron la ley penal y procesal penal limitando su alcance, para optar   por no darle viabilidad a la aplicación del principio de oportunidad que, por   mandato de los artículos 250 superior, 174 del CIA y de la sentencia C-203 de   2005, es preferente frente a los menores.    

2.10. Plantea el actor que si bien el CIA no incorpora un catálogo especial de   causales para la aplicación del principio de oportunidad, en virtud del   principio de integración normativa dispuesto en el artículo 144, ibídem, debe   entenderse que las causales previstas en el artículo 324 de la Ley 906 de 2004   son perfectamente aplicables a los adolescentes, siempre que no sean contrarias   a su interés.    

                                   

3.  Las pretensiones    

El accionante solicita:    

“Tutelar el derecho fundamental al debido proceso, en   concordancia con el interés superior del menor, a favor del joven [LMB].   Consecuentemente con ello se revoque la decisión adoptada por el señor Juez   Primero Promiscuo Municipal de Simití, la cual fue confirmada por la señora Juez   Promiscuo de familia de Simití, y en su lugar se ordene al juez de control de   garantías accionado que de aplicación a los presente (sic) jurisprudenciales y a   las normas legales que rigen el principio de oportunidad para el caso de los   adolescentes infractores de la ley penal, dentro de la investigación que la   Fiscalía Seccional No. 6 de Simití adelanta al adolescente [LMB], tal y como lo   solicitó el ente de persecución penal el 28 de mayo de 2012.”.    

4. Pruebas    

Las   pruebas relevantes aportadas al trámite de tutela, todas de origen documental,   son las siguientes:    

-Fotocopia del oficio núm. 121 del 28 de febrero de 2010 dirigido por la Fiscal   Jefe de la Unidad de Fiscalía Delegada ante los Jueces Penales para   Adolescentes, con sede en Bogotá D.C., a la Dirección Seccional de Fiscalías de   Cartagena, mediante el cual le remite el acta de entrega voluntaria de LMB para   la asignación del caso al fiscal competente para conocer de su desmovilización   con fines de judicialización (folio18 cuaderno de tutela Sala Civil Familia   Tribunal Superior de Cartagena).    

-Fotocopia del acta de vinculación voluntaria al proyecto de búsqueda,   identificación y atención a los menores presuntamente desvinculados dentro del   proceso de negociación con las AUC, fechada el 14 de julio de 2010 y suscrita   por LMB (folios19 y 20, ibídem).    

-Fotocopia de la constancia de buen trato durante el desarrollo de la   entrevista, fechada el 10 de agosto de 2010, y suscrita por LMB (folio 21,   ibídem).    

-Fotocopia de la contraseña de la cédula de ciudadanía de LMB. En ella se anota   como fecha de su nacimiento el 7 de agosto de 1988 (folio 22, ibídem).    

-Fotocopia del oficio núm. 9253/MDN-PAHD-JURIDICA mediante el cual el Secretario   Técnico del CODA del Ministerio de Defensa, informa al Director  Seccional   de Fiscalías – Unidad de Infancia y Adolescencia sobre la vinculación de LMB al   Programa de Atención Humanitaria al Desmovilizado, previa manifestación de su   voluntad individual de abandonar sus actividades como miembro de las AUC, Bloque   CCB Sur de Bolívar  a las que perteneció desde julio de 2005 en su   condición de menor de edad (folio 23, ibídem).    

-Fotocopia de la certificación núm. 1696-2010, acta [16] del [21 de octubre de   2010], expedida por el Secretario Técnico del Comité Operativo para la Dejación   de las Armas – CODA- del Ministerio de Defensa Nacional sobre: (i) la   manifestación de voluntad de LMB de acogerse al programa de búsqueda,   identificación y atención a menores desvinculados de las AUC, (ii) su   vinculación al Bloque CCB Sur de Bolívar de las AUC, siendo menor de edad, desde   julio de 2005 y su desvinculación en esa condición el 30 de enero de 2006, (iii)   la ratificación ante los funcionarios del Programa de Atención Humanitaria al   Desmovilizado de su voluntad de abandonar la organización armada al margen de la   ley “no habiendo tenido otra oportunidad para desvincularse”, y (iv) su   compromiso de no delinquir dentro de los dos años siguientes a partir del   otorgamiento del beneficio (folio 24, ibídem).    

-Fotocopia del oficio núm. 3761 del 28 de abril de 2011 mediante el cual la   Directora Seccional de Fiscalías de Cartagena – Bolívar le remite al Fiscal   accionante, entre otros, el informe de desvinculación para fines de   judicialización y decisión del CODA, correspondiente a LMB (folios 25 y 26,   ibídem).    

-Fotocopia del programa metodológico implementado en la investigación adelantada   contra LMB (folios 27 y 28, ibídem).    

-Fotocopia del oficio núm. 0158 del 16 de mayo de 2011 dirigido por el Fiscal   accionante al Director SIJIN de San Martín de Loba – Bolívar, mediante el cual   le remite las órdenes de trabajo impartidas para entrevistar a LMB y elaborar su   álbum fotográfico, biográfico, morfológico y decadactilar (folios 29 a 34,   ibídem).    

-Fotocopia del oficio núm. 0388 del 6 de octubre de 2011, mediante el cual el   fiscal accionante requiere al director de la SIJIN para que rinda información   sobre el cumplimiento de las órdenes de trabajo y del oficio de respuesta   (folios 32 y 33, ibídem).     

-Fotocopia del formato de investigación de campo diligenciado por la SIJIN, en   el que se da cuenta de la consecución del formato de preparación de cédula de   ciudadanía de LMB y de la imposibilidad de localizarlo para realizar la   entrevista ordenada. Se acompaña fotocopia del formato de preparación del   documento de identificación (folios 34 a 37, ibídem).    

-Fotocopia del formato de solicitud de aplicación de principio de oportunidad   debidamente diligenciado por el fiscal accionante (folios 38 a 42, ibídem).    

-Fotocopia del acta de la audiencia preliminar de aplicación del principio de   oportunidad adelantada por el Juez Primero Promiscuo Municipal de Simití –   Bolívar, en la que no se impartió legalidad a la solicitud (folio 48, ibídem).    

-Fotocopia del acta de la audiencia adelantada por la Juez Promiscuo de Familia   del Circuito de Simití – Bolívar en la que, por vía de apelación, confirmó la   decisión que negó la aplicación del principio de oportunidad (folio 49, ibídem).    

-Ocho (8) CDS con la grabación del audio de las audiencias antes referidas   (folios 50 a 57, ibídem).    

5. Oposición a la demanda de tutela    

La   Sala Civil Familia del Tribunal Superior del Distrito Judicial de Cartagena,   quien inicialmente conoció de la acción de tutela en primera instancia, admitió   la demanda, ordenó su notificación tanto a los Juzgados Primero Promiscuo   Municipal y Promiscuo de Familia del Circuito de Simití – Bolívar, como al   adolescente LMB a quien vinculó considerando su interés directo en las resultas   del proceso. También dispuso la notificación del Procurador y el Defensor de   Familia.    

5.1.  Contestación del Juez Primero Promiscuo Municipal de Simití – Bolívar   (con funciones de control de garantías)    

Solicitó declarar la improcedencia de la acción de tutela por las siguientes   razones:    

-La   Fiscalía no vinculó al indiciado a la causa a través de la audiencia de   imputación de cargos, razón por la cual, a su juicio, el ente investigador tiene   la facultad de archivar la indagación, de conformidad con lo dispuesto en el   artículo 79 del C. de P.P., en concordancia con el 175, ibídem.    

-En   el caso examinado no se satisfacen las causales previstas en el artículo 175 del   Código de la Infancia y la Adolescencia, en concordancia con el parágrafo 2 del   artículo 324 de la Ley 906 de 2004[10].    

En   cuanto a la aseveración del accionante en el sentido de que el juez de garantías   excedió los términos para pronunciarse sobre la legalidad del principio de   oportunidad, porque la solicitud se presentó el 31 de mayo de 2012 y la   audiencia se celebró el 25 de julio de ese mismo año, expresó que tal situación   no es violatoria del debido proceso pues las diligencias se programan conforme a   la agenda existente y en el expediente no obra ningún requerimiento o vigilancia   administrativa por parte del fiscal accionante que impusiera la anticipada   programación de la audiencia.    

Calificó de contradictoria la queja del fiscal por la inobservancia de los   términos, cuando la presente investigación, conducida por él, se inició el 28 de   febrero de 2010, la recibió el 13 de mayo de 2011 y la penúltima actuación se   realizó el 13 de octubre de 2011, en virtud de lo cual transcurrieron 7 meses y   13 días sin realizar gestión alguna.    

Resaltó que si la investigación se inició el 28 de febrero de 2010, la Fiscalía   tenía plazo hasta el 28 de febrero de 2012 para formular imputación u ordenar,   motivadamente, el archivo de la indagación, lo cual no hizo.    

Destacó que, por su parte, se respetaron todas las garantías procesales, porque   se observó la ritualidad legal dispuesta para la diligencia, se atendió la   solicitud de la fiscalía y se le permitió ejercer los recursos ordinarios contra   la decisión tomada, la cual fue confirmada en segunda instancia.    

Advirtió que no están dadas las exigencias previstas por la Corte Constitucional   en sus sentencias para la procedencia de la acción de tutela contra providencias   judiciales, más aun cuando la decisión adoptada está amparada por los aciertos   de legalidad, sustentada tanto fáctica como jurídicamente, y alejada de   cualquier arbitrariedad o capricho, porque “…no toda irregularidad procesal   ni toda imprecisión judicial, ni mucho menos cualquier discrepancia   interpretativa conllevan, por sí mismas, el quebrantamiento del debido proceso”.    

5.2. Contestación de la Juez Promiscuo de Familia del   Circuito de Simití – Bolívar    

Luego de hacer un recuento de los hechos que fundamentan la demanda de amparo y   de comentar aspectos puntuales sobre el alcance del principio de oportunidad, la   funcionaria expresó que los elementos materiales y las evidencias probatorias   presentadas por el Fiscal accionante no permiten impartir legalidad al principio   de oportunidad solicitado en favor del adolescente indiciado, hoy mayor de edad,   porque no se le vinculó como imputado dentro del proceso penal y, además,   tampoco se satisface lo dispuesto en el parágrafo 2° del artículo 324 del Código   de Procedimiento Penal ó Ley 906 de 2004[11].    

Destacó que observó el debido proceso en el trámite y decisión del recurso de   apelación interpuesto contra la decisión del a-quo de no impartir legalidad al   principio de oportunidad solicitado por el accionante, pues concedió la palabra   a todos los sujetos procesales, iniciando por el actor, y ninguno hizo uso de   ella, lo que, en su criterio, torna improcedente la acción de tutela al   ejercerla para revivir oportunidades pasadas, desatendidas por inactividad del   mismo interesado.    

Insistió en que el accionante es quien desconoce el debido proceso porque la   entrega voluntaria se presentó el 14 de julio de 2010 y solo hasta el 31 de mayo   de 2012 procedió a tramitarla, cuando ya el adolescente había alcanzado la   mayoría de edad, sin explicar la razón de ello.    

En   cuanto a lo expresado por el accionante en el sentido de que actuó como juez de   conocimiento, desconociendo que su papel es el de juez de control de garantías   en segunda instancia, reiteró que en ningún momento ejerce funciones de control   de garantías, solamente de conocimiento en el sistema de responsabilidad de   infancia y adolescencia, así como lo reglamenta el artículo 167 del CIA[12].    

Concluyó que se está ante un típico caso en el que se materializa el inadecuado   uso de la acción de tutela, pues el presunto afectado pretende que, en lugar de   seguir el procedimiento establecido tanto en las normas como en la   jurisprudencia, sea el juez constitucional quien entre a dirimir una   controversia que le es ajena por escapar de su órbita de competencia. Por tanto,   solicitó la denegación del amparo solicitado.    

II. LAS SENTENCIAS DE   TUTELA    

1. Primera instancia    

La   Sala Civil – Familia del Tribunal Superior del Distrito Judicial de Cartagena,   mediante sentencia proferida el 26 de septiembre de 2012, declaró improcedente   la acción de tutela bajo estudio y exhortó a los funcionarios intervinientes a   que, de cara a los preceptos constitucionales que establecen el debido trámite   al presente asunto, lo adelanten de acuerdo con las normas y procedimientos   vigentes a la fecha de los hechos.    

Adoptó tal decisión por cuanto, en su criterio, el accionante cuenta con otro   medio de defensa judicial, puesto que, ante la decisión de no impartir legalidad   al principio de oportunidad, bien puede volver a solicitarlo al momento de tener   elementos materiales probatorios y evidencia física que pruebe los supuestos de   hecho exigidos en los diversos numerales del artículo 175 del Código de la   Infancia y la Adolescencia.     

También consideró que el accionante, Fiscal 6 Seccional de la Unidad de   Responsabilidad Penal para Adolescentes, no tiene facultades para adelantar la   investigación de los hechos, pues la competencia está asignada exclusivamente al   Juez de Menores, de conformidad con lo previsto en el Decreto 2737 de 1989 ó   Código del Menor, en atención a que la vinculación y desvinculación del menor   del Bloque Central de Bolívar de las Autodefensas Unidas ocurrió entre julio de   2005 y enero de 2006, cuando aún no había sido expedida la Ley 1098 de 2006, que   se promulgó el 8 de noviembre de ese mismo año y entró a regir seis meses   después, sin que, tampoco, estuviera vigente el sistema de responsabilidad penal   para adolescentes que solo entró a regir en agosto de 2009 en el departamento de   Bolívar.    

2. Impugnación    

Al notificarse personalmente de la sentencia de primera   instancia, el accionante impuso debajo de su firma la palabra “impugno”.    Con todo, mediante escrito dirigido posteriormente al juez de segunda instancia   solicitó la revocatoria del fallo censurado y la concesión de la acción de   tutela.    

Argumentó que, si bien el ingreso del adolescente al   grupo insurgente se dio en el año de 2005, antes de la vigencia de la Ley 1098   de 2006, esta última legislación debe ser la aplicable, dada su naturaleza   protectora y más favorable para los intereses del adolescente, de aplicación   preferente según mandato incorporado en todos los tratados de derechos humanos   en materia de infancia y adolescencia suscritos por Colombia.    

Insistió en que el juez de tutela solo tuvo en cuenta que   el adolescente inició sus actividades como miembro del grupo armado ilegal en el   año 2005, es decir bajo la vigencia del Decreto 2337 de 1989 ó Código del Menor,   sin advertir que el delito de rebelión es de ejecución permanente por lo cual, “al   parecer, esas actividades las continuó realizando hasta el 14 de julio de 2010”,   fecha en que suscribió el acta de desvinculación voluntaria, ya en vigencia de   la Ley 1098 de 2006 ó Código de la Infancia y la Adolescencia.    

Finalmente afirma que la decisión cuestionada le restó   favorabilidad al Código del Menor caracterizado, en su opinión, por los efectos   del sistema inquisitivo, bajo el cual el juzgador adelantaba el proceso en sus   etapas de indagación, investigación y juzgamiento, considerando que el menor de   18 años era inimputable penalmente, entendiéndose con ello que los menores de   edad tenían menguada su capacidad.    

3. Segunda instancia    

La   Sala de Casación Civil de la Corte Suprema de Justicia, mediante proveído del 21   de noviembre de 2012, declaró la nulidad de todo lo actuado a partir del auto   que admitió la presente acción, sin perjuicio de la validez de las pruebas   practicadas, en los términos del artículo 146 del Código de Procedimiento Civil.    

Adoptó tal decisión porque siendo los accionados los Juzgados Promiscuo   Municipal y Promiscuo de Familia del Circuito de Simití – Bolívar, ambos en   ejercicio de sus funciones dentro del sistema de responsabilidad penal para   adolescentes, su superior funcional es la Sala de Asuntos Penales para   Adolescentes del Tribunal Superior del Distrito Judicial de Cartagena y no la   Sala Civil-Familia de dicha corporación, por lo que la primera era la competente   para conocer del amparo.    

Dedujo de lo anterior que si la Sala Civil-Familia del Tribunal Superior del   Distrito Judicial de Cartagena, no tenía atribuida la competencia para conocer y   decidir en primera instancia la acción de tutela presentada, ello supone, por   contera, que la Sala de Casación Civil tampoco lo está para conocer de la   impugnación.    

4.  Nueva sentencia de primera instancia    

La   Sala de Decisión Penal del Tribunal Superior del Distrito Judicial de Cartagena,   mediante auto de 1° de febrero de 2013 admitió nuevamente la demanda de tutela,   dispuso tener como pruebas los informes rendidos por las entidades accionadas,   allegar aquellas necesarias para un mejor proveer[13] y ordenó, por secretaría,   que se comunicara a las partes la presente decisión por el medio más expedito.      

De   las pruebas recaudadas estableció que la ocurrencia de los hechos, por los que   se requiere penalmente al adolescente LMB, son anteriores a la entrada en   vigencia del Código de la Infancia y la Adolescencia ó Ley 1098 de 2006, que   comenzó a regir seis meses después de su promulgación, la cual se realizó   mediante la inserción en el Diario Oficial 46.446 de 8 de noviembre de ese mismo   año, quedando en evidencia que, para la fecha de ocurrencia de los sucesos   expuestos por vía de tutela, la normatividad que gobernaba la participación de   los menores de edad en conductas punibles era el Decreto 2737 de 1989 ó Código   del Menor.  Citó en su apoyo los artículos 167 y 178, ibídem.    

Determinó, por tanto, que el Fiscal No. 6 Seccional de la Unidad de   Responsabilidad Penal para Adolescentes de Simití – Bolívar carecía de   competencia para adelantar la indagación respecto de la conducta punible   atribuida al adolescente, en virtud de lo cual tampoco podía poner tal situación   en conocimiento o a disposición del Juzgado Promiscuo Municipal de Simití –   Bolívar, toda vez que no estaba legitimado por el Decreto 2737 de 1989, para   conocer de dicha materia, mucho menos como Juez de Control de Garantías, figura   inexistente en esa regulación legal.    

Sostuvo que el accionante no agotó los mecanismos de defensa judiciales   apropiados.    

Con   fundamento en lo anterior, mediante sentencia de 14 de febrero de 2013, denegó   por improcedente la acción de tutela y exhortó a los funcionarios   intervinientes, a brindar el trámite debido para el caso sub examine, de acuerdo   con los lineamientos normativos, establecidos en el fallo.    

5. Impugnación    

Al notificarse personalmente de la sentencia de primera   instancia, el accionante impuso debajo de su firma la palabra “impugno”. Con   todo, mediante escrito dirigido posteriormente a la Secretaría de la Sala de   Casación Penal de la Corte Suprema de Justicia solicitó la revocatoria del fallo   de primera instancia y, en su lugar, la declaratoria del amparo constitucional   del derecho fundamental al debido proceso.    

Argumentó que si bien el ingreso del adolescente al grupo   insurgente fue en el año 2005, antes de la vigencia de la Ley 1098 de 2006 ó   Código de la Infancia y la Adolescencia, ésta normatividad es la que debe   aplicarse por ser más favorable al interés superior del niño, niña y   adolescente, aparte de que el delito de rebelión, por el cual se le investiga,   es de ejecución permanente y se extiende hasta el momento en el cual el sujeto   activo pone fin a su conducta.  Esto último permite entender que, “al   parecer, las actividades rebeldes las continuó realizando hasta el 14 de julio   de 2010”, fecha en que suscribió el acta de desvinculación voluntaria, ya en   vigencia del Código de la Infancia y la Adolescencia.    

Aseveró que en el acta de vinculación voluntaria y en la   constancia de buen trato se observan algunas inconsistencias porque se suscriben   en lugares diferentes y en fechas distintas, aparte de que en la certificación   del CODA se anota que LMB se vinculó a las AUC en julio de 2005 y se desvinculó   de ellas el 30 de enero de 2006, sin tener en cuenta el informe del Programa de   Atención Humanitaria que solo indica que perteneció a dicho grupo desde julio de   2005. Además no existe ninguna entrevista que avale la fecha de desvinculación   porque LMB no pudo ser localizado por la policía judicial.    

Planteó que, si en gracia de discusión se aceptara como   fecha de la desvinculación del adolescente LMB del grupo ilegal el 30 de enero   de 2006, estaríamos en presencia de un tránsito legislativo, situación que hace   factible la aplicación retroactiva del Código de la Infancia y la Adolescencia   por ser más favorable, superando el sistema inquisitivo del Código del Menor.    

Expresó que el Tribunal se equivocó al considerar que la   tutela la interpuso para garantizar su derecho fundamental al debido proceso,   cuando está claro que lo hizo como representante del ente investigador,   facultado para renunciar a la persecución de la acción penal, en guarda del   interés superior del menor y de su derecho fundamental al debido proceso.    

Resaltó la existencia de los tratados internacionales   sobre los cuales descansa la Ley de Infancia y Adolescencia que sirven de apoyo   para llenar los vacíos e inquietudes respecto de la ley y privilegian el interés   superior del menor, a quien la jurisprudencia de la Corte Constitucional le da   el carácter de víctima del conflicto armando, por lo cual el adolescente   investigado reúne los requisitos del artículo 175 del CIA para ser merecedor de   la aplicación preferente del principio de oportunidad.    

6. Sentencia de segunda instancia    

Mediante sentencia del 25 de abril de 2013, la Sala   Segunda de Decisión de Tutelas de la Sala de Casación Penal de la Corte Suprema   de Justicia confirmó el fallo impugnado.     

De entrada aclaró que al juez constitucional no le   compete determinar cuál es la normatividad aplicable al asunto objeto de   controversia, si el Código del Menor o el de la Infancia y Adolescencia, pues el   debate se ciñó a analizar las decisiones adoptadas por los jueces accionados, de   no impartir legalidad a la aplicación del principio de oportunidad solicitado   por la Fiscalía, en desarrollo de la investigación adelantada contra el   adolescente LMB por el delito de rebelión.    

No advirtió la existencia de algún defecto capaz de   configurar una causal específica de procedibilidad del amparo, por cuanto   encontró que la decisión censurada se sustenta en motivos razonables que   eliminan cualquier viso de arbitrariedad, pues las razones esgrimidas por los   despachos judiciales accionados para abstenerse de aprobar la aplicación del   principio de oportunidad, se avienen a las previsiones contenidas en la   normatividad aplicable.    

Los argumentos que se contraen a la falta de imputación   del indiciado, a la no satisfacción de las exigencias del artículo 174 del CIA,   en concordancia con el parágrafo 2° del artículo 324 de la Ley 906 de 2004, pues   la pena privativa de la libertad fijada para el delito de rebelión es mayor de   seis años, se sustentan en motivos razonables que no alcanzan a desconocer las   reglas que informan el debido proceso y los intereses superiores del menor.    

Como corolario, puso de presente que la actuación a la   cual se refiere el accionante se encuentra aun adelantándose, razón por la cual   dentro de la misma puede hacerse uso de los medios idóneos para reclamar el   respeto de las garantías que se estiman conculcadas, ya sea insistiendo en la   aplicación del principio de oportunidad, siempre y cuando la situación fáctica   se adecúe a alguna de las causales previstas en el artículo 324 de la Ley 906 de   2004, o invocando la nulidad de lo actuado conforme lo dispuesto en los   artículos 456 y 457 ibídem.    

Insistió la Sala Segunda de Decisión de Tutelas de la   Sala de Casación Penal de la Corte Suprema de Justicia que la acción de tutela   no es una tercera instancia, un instrumento alternativo, supletorio o paralelo   de la actividad jurisdiccional de administrar justicia, sino un mecanismo   excepcional al que solo se puede acudir cuando se han agotado todas las   posibilidades dentro del proceso correspondiente, sin que se hubiese logrado   subsanar el agravio de la garantía constitucional, salvo que lo pretendido sea   evitar un perjuicio irremediable, caso en el cual su efecto es transitorio,   circunstancia que no ha sido invocada.    

III. LAS DECISIONES DE LOS JUECES DE INSTANCIA CONTRA LAS CUALES SE INTERPONE LA   ACCIÓN DE TUTELA    

1.                 La decisión del Juez Primero   Promiscuo Municipal de Simití – Bolívar con funciones de control de garantías    

Según consta en el acta de la audiencia celebrada el 25 de julio de 2012[14], el Juez   Primero Promiscuo Municipal de Simití – Bolívar decidió no impartirle legalidad   a la solicitud de aplicación del principio de oportunidad habida cuenta que la   Fiscalía no vinculó al indiciado a través de la audiencia de imputación de   cargos, en virtud de lo cual cuenta con la facultad de archivar la   investigación, de conformidad con lo dispuesto en el artículo 79 del C. de P.P.    Consideró que no se acreditaron las exigencias de las causales señaladas en el   artículo 175 del Código de la Infancia y la Adolescencia, en concordancia con el   parágrafo 2 del artículo 324 de la Ley 906 de 2004, obligación a cargo de la   Fiscalía.    

En   el curso de la audiencia el juez de control de garantías insistió en que compete   a la Fiscalía demostrar, con elementos materiales, la configuración de   cualquiera de las causales previstas en la normatividad citada para la   aplicación del principio de oportunidad.  Sostuvo que ello no se cumplió a   cabalidad porque solo se allegaron documentos relacionados con la remisión de la   investigación, el acta de vinculación voluntaria del adolescente al programa de   reinserción, la constancia de buen trato, la dejación de las armas, la   identificación de LMB, y las órdenes impartidas para lograr su localización.    

El   acta también da cuenta que, además del juez, en la diligencia participaron la   defensora pública, el comisario de familia, y el accionante-fiscal quien apeló   la decisión adoptada, recurso que le fue concedido.    

2.                 La apelación    

El   fiscal accionante manifestó su inconformidad respecto de los argumentos   expuestos por el juez de control de garantías para no impartir legalidad a la   solicitud de aplicación del principio de oportunidad.    

Sostuvo que la ausencia de imputación no impide aplicar el principio de   oportunidad ni mucho menos pedir la preclusión de la investigación, pues la   exigencia de su existencia previa en este último evento (preclusión) fue   declarada inexequible por la Corte Constitucional en sentencia C-591 de 2005.    

Precisó que el principio de oportunidad antes que una forma de terminación   anormal del proceso, es un principio rector de aplicación preferente dentro de   un contexto procesal en el que se quiere salvaguardar los derechos y garantías   fundamentales de los menores que han participado en el conflicto armado y que   deben considerarse como víctimas.    

Resaltó que la fiscalía solo puede archivar la investigación cuando se constate   la ausencia de motivos o circunstancias que permitan su caracterización como   delito o indiquen su posible existencia. Y, en este caso la fiscalía cuenta con   todo el acervo probatorio para continuar la investigación pero, por tratarse de   un adolescente víctima del conflicto armado le resulta aplicable el principio de   oportunidad.    

Aseveró que el juez de control de garantías se remitió a las causales contenidas   en el artículo 324 del CPP, sin que hubiese lugar a ello porque se está   investigando a un adolescente por la presunta comisión de un delito de rebelión   y el Código de la Infancia y la Adolescencia desarrolla las causales para la   aplicación del principio de oportunidad en el artículo 175.    

En   cuanto a la falta de acreditación de tales causales, el Fiscal alegó que para   nadie es un secreto que los menores no han terminado en las filas subversivas   por su propio gusto sino mediante la aplicación de la fuerza, la cual se   facilita por la situación de vulnerabilidad en que se encuentran.    

3.                 La decisión del Juzgado   Promiscuo de Familia del Circuito de Simití    

El   acta de la audiencia celebrada el 3 de septiembre de 2012, con la intervención   de la juez de instancia, el fiscal accionante, la defensora de familia y el   defensor del indiciado, da cuenta que en esa diligencia se confirmó en todas sus   partes la decisión de primera instancia proferida por el Juzgado Primero   Promiscuo Municipal de Simití – Bolívar de no impartirle legalidad a la   solicitud de aplicación del principio de oportunidad.     

Fundamentó su decisión en las mismas razones expuestas por el a-quo y en el   hecho de que no se satisfacen las exigencias de las causales señaladas en el   artículo 175 del CIA, en concordancia con el parágrafo 2 del artículo 324 de la   Ley 906 de 2004, que exige para la aplicación del principio de oportunidad que   se trate de delitos sancionados con pena privativa de la libertad cuyo máximo   señalado en la ley no exceda de 6 años y la pena máxima del delito de rebelión   es de 9 años, es decir supera el término.    

IV. CONSIDERACIONES    

1. Competencia    

Es   competente esta Sala de la Corte Constitucional para revisar la decisión   proferida dentro de la acción de tutela de la referencia, con fundamento en los   artículos 86 y 241-9 de la Constitución Política, en concordancia con los   artículos 33, 34 y 35 del Decreto 2591 de 1991.    

2. Problema jurídico a resolver    

Establecer si la decisión de no impartir legalidad a la   solicitud de aplicación del principio de oportunidad, adoptada por los Jueces   Promiscuo Municipal y Promiscuo de Familia de Simití – Bolívar, vulnera el   derecho fundamental al debido proceso del adolescente LMB, hoy ya mayor de edad,   por desatender el carácter preferente de dicho principio, la prevalencia de los   derechos de los menores, y apartarse del precedente constitucional que los   reconoce como víctimas del conflicto armado, según lo afirma el actor, más aún   cuando el juez de tutela asevera que los hechos constitutivos del delito de   rebelión por el cual se le investiga, ocurrieron bajo la vigencia del Código del   Menor y no del Código de la Infancia y la Adolescencia que consagra el referido   principio.     

Para resolver la cuestión planteada, corresponde a la   Sala examinar previamente temas como: (i) la legitimación por activa en   la acción de tutela; (ii) la procedencia excepcional de la acción de   tutela contra providencias judiciales; (iii) el principio de oportunidad   en el sistema de responsabilidad  penal para adolescentes; (iv) el   principio de favorabilidad; (v) el Código del Menor y el Código de la   Infancia y la Adolescencia; (vi) la situación de los menores   desvinculados, víctimas y/o victimarios, en la jurisprudencia de la Corte   Constitucional; y (vii)  la configuración o no, en el caso concreto, del defecto sustantivo y el   desconocimiento del precedente constitucional alegado por el accionante, así   como el defecto orgánico por falta de competencia.    

El   artículo 86 de la Constitución Política establece que la acción de tutela es un   mecanismo de defensa judicial al que puede acudir cualquier persona para   reclamar la protección inmediata de sus derechos fundamentales, cuando quiera   que estos resulten vulnerados o amenazados por las acciones u omisiones de las   autoridades públicas y de los particulares, en los casos específicamente   previstos por el legislador.    

En consonancia con dicho mandato superior, el artículo   10° del Decreto 2591 de 1991, “Por el cual se   reglamenta la acción de tutela consagrada en el artículo 86 de la Constitución   Política”, dispone lo siguiente:    

“La acción de tutela podrá ser ejercida, en   todo momento y lugar, por cualquier persona vulnerada o amenazada en uno de sus   derechos fundamentales, quien actuará por sí misma o a través de   representante. Los poderes se presumirán auténticos.    

También se pueden agenciar derechos ajenos   cuando el titular de los mismos no esté en condiciones de promover su propia   defensa. Cuando tal circunstancia ocurra, deberá manifestarse en la solicitud.    

También podrá ejercerla el Defensor del   Pueblo y los personeros municipales”.    

Respecto de los menores el artículo 44 superior, que consagra sus derechos   fundamentales, dispone que “…Cualquier persona puede exigir de la autoridad   competente su cumplimiento y la sanción de los infractores.”    

De   lo dicho se tiene que el titular de los derechos fundamentales amenazados o   vulnerados está legitimado para interponer la acción de tutela por sí mismo, a   través de representante o mediante agente oficioso con miras a lograr su amparo,   mientras que cualquier persona puede exigir el respeto de los derechos   fundamentales de los niños[15].    

Ahora bien, en el asunto bajo estudio, el hecho de que el joven contara con la   mayoría de edad al momento de presentación de la tutela, no desvirtúa la   circunstancia de que los derechos que se pretenden amparar son los presuntamente   vulnerados cuando este era menor de edad.    

Bajo este entendido, Alberto Torres Cadena, Fiscal 6° de la Unidad de   Responsabilidad Penal para adolescentes, está legitimado para interponer la   acción de tutela bajo estudio, con miras a lograr el amparo del derecho   fundamental al debido proceso del joven LMB, desvinculado de las AUC y a quien   investiga por presunta comisión del delito de rebelión, respecto del cual los   funcionarios judiciales demandados se negaron a impartirle legalidad a la   solicitud de aplicación del principio de oportunidad, pues el hecho generador de   la conculcación tuvo ocurrencia cuando el afectado no había alcanzado los 18   años de edad, situación que permite sustentar que, en representación suya,   cualquier persona, en este caso el fiscal, presente la acción constitucional.    

No   obstante, si subsisten dudas sobre la anterior perspectiva de análisis, se   observa que la controversia en lo que a legitimidad para presentar la acción de   tutela se refiere, también podría estar enfocada como una manifestación de la   agencia oficiosa tácita pues, de la condición del joven como víctima del   conflicto armado, se evidencia una situación de indefensión por ignorancia y el   sometimiento forzado del que fue objeto. En ese orden, cabe la posibilidad de   que el fiscal presentara la acción en favor de LMB.    

2.2.          La procedencia excepcional   de la acción de tutela contra providencias judiciales. Reiteración de   jurisprudencia    

La   sentencia C-543 de 1992[16],   por medio de la cual se decidió una demanda de inconstitucionalidad contra los   artículos 11 y 12 del Decreto 2591 de 1991, resolvió declararlos inexequibles y,   por unidad normativa, corrió igual suerte el artículo 40[17] del mencionado decreto.    Dicha providencia hizo referencia a la procedibilidad de la acción de tutela   contra decisiones judiciales pero solo con carácter excepcional, es decir, que   únicamente procede en aquellas circunstancias en que se evidencia una grave   actuación de hecho por parte de los jueces ordinarios.  Ello, en razón de la   necesidad de respetar el principio de cosa juzgada y de preservar la seguridad   jurídica, la autonomía e independencia de la actividad jurisdiccional del   Estado, así como el sometimiento general de los conflictos a las competencias   ordinarias de cada juez[18].    

Debido al carácter excepcional y restrictivo de la   acción de tutela para controvertir decisiones judiciales, esta corporación, a   través de su jurisprudencia, ha establecido unos requisitos generales y   especiales de procedencia de la acción constitucional. Los primeros, también   llamados requisitos formales, son aquellos presupuestos que, el juez   constitucional debe verificar para que pueda entrar a analizar de fondo el   conflicto planteado. En cuanto a los requisitos especiales, también llamados   materiales, corresponden, concretamente, a los vicios o defectos presentes en la   decisión judicial y que constituyen la fuente de vulneración de los derechos   fundamentales[19].    

De acuerdo con lo anterior, en la Sentencia C-590 de   2005[20],   proferida con fundamento en los precedentes recogidos a partir de la Sentencia   C-543 de 1992[21],   y reiterada posteriormente, la Corte señaló como requisitos generales, los   siguientes:    

“a. Que la cuestión que se discuta   resulte de evidente relevancia constitucional. Como ya se mencionó, el juez   constitucional no puede entrar a estudiar cuestiones que no tienen una clara y   marcada importancia constitucional so pena de involucrarse en asuntos que   corresponde definir a otras jurisdicciones[22]. En consecuencia, el   juez de tutela debe indicar con toda claridad y de forma expresa porqué la   cuestión que entra a resolver es genuinamente una cuestión de relevancia   constitucional que afecta los derechos fundamentales de las partes.    

b. Que se hayan agotado todos los medios   -ordinarios y extraordinarios- de defensa judicial al alcance de la persona   afectada, salvo   que se trate de evitar la consumación de un perjuicio iusfundamental   irremediable[23].   De allí que sea un deber del actor desplegar todos los mecanismos judiciales   ordinarios que el sistema jurídico le otorga para la defensa de sus derechos. De   no ser así, esto es, de asumirse la acción de tutela como un mecanismo de   protección alternativo, se correría el riesgo de vaciar las competencias de las   distintas autoridades judiciales, de concentrar en la jurisdicción   constitucional todas las decisiones inherentes a ellas y de propiciar un   desborde institucional en el cumplimiento de las funciones de esta última.    

c. Que se cumpla el requisito de la   inmediatez, es   decir, que la tutela se hubiere interpuesto en un término razonable y   proporcionado a partir del hecho que originó la vulneración[24].   De lo contrario, esto es, de permitir que la acción de tutela proceda meses o   aún años después de proferida la decisión, se sacrificarían los principios de   cosa juzgada y seguridad jurídica ya que sobre todas las decisiones judiciales   se cerniría una absoluta incertidumbre que las desdibujaría como mecanismos   institucionales legítimos de resolución de conflictos.    

d. Cuando se trate de una irregularidad   procesal, debe quedar claro que la misma tiene un efecto decisivo o determinante   en la sentencia que se impugna y que afecta los derechos fundamentales de la   parte actora[25]. No obstante, de acuerdo con la doctrina   fijada en la Sentencia C-591-05, si la irregularidad comporta una grave lesión   de derechos fundamentales, tal como ocurre con los casos de pruebas ilícitas   susceptibles de imputarse como crímenes de lesa humanidad, la protección de   tales derechos se genera independientemente de la incidencia que tengan en el   litigio y por ello hay lugar a la anulación del juicio.    

e. Que la parte actora identifique de   manera razonable tanto los hechos que generaron la vulneración como los derechos   vulnerados y que hubiere alegado tal vulneración en el proceso judicial siempre   que esto hubiere sido posible[26]. Esta exigencia es comprensible pues, sin   que la acción de tutela llegue a rodearse de unas exigencias formales contrarias   a su naturaleza y no previstas por el constituyente, sí es menester que el actor   tenga claridad en cuanto al fundamento de la afectación de derechos que imputa a   la decisión judicial, que la haya planteado al interior del proceso y que dé   cuenta de todo ello al momento de pretender la protección constitucional de sus   derechos.    

f. Que no se trate de sentencias de tutela[27]. Esto por cuanto los debates sobre la   protección de los derechos fundamentales no pueden prolongarse de manera   indefinida, mucho más si todas las sentencias proferidas son sometidas a un   riguroso proceso de selección ante esta Corporación, proceso en virtud del cual   las sentencias no seleccionadas para revisión, por decisión de la sala   respectiva, se tornan definitivas.” (Negrilla fuera del texto original).    

Verificados y cumplidos los requisitos generales o formales, el juez de tutela    debe entrar a estudiar si la providencia acusada ha incurrido, al menos, en uno   de los vicios que se han identificado por la jurisprudencia y, por tanto, que   ello genere la violación de derechos fundamentales. Estos requisitos especiales   o materiales, fueron reiterados en la sentencia T-867 de 2011[28], de la siguiente manera:    

“a. …defecto orgánico. El cual se configura cuando el   funcionario judicial que profirió la providencia impugnada, carece,   absolutamente, de competencia para ello. Dicho en otras palabras, tal defecto se   estructura en los eventos en que la decisión cuestionada vía  tutela, ha   sido proferida por un operador jurídico jurídicamente incompetente.    

b. …defecto procedimental absoluto. Que se origina cuando el juez ha actuado   completamente al margen del procedimiento establecido, es decir, cuando éste se   aparta abiertamente y sin justificación válida, de la normatividad procesal que   era aplicable al caso concreto. Sobre este defecto, ha expresado la Corte, que   al ignorar completamente el   procedimiento determinado por la ley, el juez termina dictando una sentencia   contraria a derecho, arbitraria, que vulnera derechos fundamentales. No   obstante, también la jurisprudencia ha precisado que para configurar el defecto,   el desconocimiento del procedimiento debe atender a los siguientes requisitos:   (i) debe ser un error trascendente y manifiesto, que afecte de manera grave el   derecho al debido proceso y tenga a su vez una influencia directa en la decisión   de fondo adoptada; y (ii) y que la deficiencia no resulte atribuible al   afectado.    

Así, por ejemplo, la Corte ha encontrado que se   configura un defecto procedimental, en los siguientes casos: (i)  cuando se   deja de notificar una decisión judicial a raíz de lo cual la parte pierde   arbitrariamente la oportunidad de controvertir dicha decisión. Sin embargo, si   la falta de notificación no tiene efectos procesales importantes, o si se deriva   de un error del afectado, o si la misma no produjo verdaderamente un efecto   real, lo cual puede ocurrir porque el afectado tuvo oportunidad de conocer el   acto por otros medios,  no procederá la tutela; (ii) cuando existe una   dilación injustificada, tanto en la adopción de decisiones como en el   cumplimiento de las mismas por parte del juez; cuando la autoridad judicial   pretermite la recepción y el debate de unas pruebas cuya práctica previamente   había sido ordenada; y (iii) cuando  resulta evidente que una decisión   condenatoria en materia penal, se produjo como consecuencia de una clara   deficiencia en la defensa técnica, siempre que sea imputable al Estado.    

c. …defecto fáctico. Este surge cuando el juez carece del   apoyo probatorio que permita la aplicación del supuesto legal en el que se   sustenta la decisión. Se estructura, entonces, siempre que existan fallas   sustanciales en la decisión, que sean atribuibles a deficiencias probatorias del   proceso. Según esta Corporación, el fundamento de la intervención del juez de   tutela por deficiencias probatorias en el proceso, radica en que, no obstante   las amplias facultades   discrecionales con que cuenta el juez del proceso para el análisis del material   probatorio, éste debe actuar de acuerdo con los principios de la sana crítica,   es decir, con base en criterios objetivos y racionales. En ese contexto, La Corte ha explicado   que las deficiencias probatorias pueden generarse como consecuencia de: (i) una omisión judicial, como puede ser la falta de   práctica y decreto de pruebas conducentes al caso debatido, presentándose una   insuficiencia probatoria; (ii) o por vía  de una acción positiva, como   puede ser la errada interpretación de las pruebas allegadas al proceso, o la   valoración de pruebas que son nulas de pleno derecho o que son totalmente   inconducentes al caso concreto, presentándose, en el primer caso, un defecto por   interpretación errónea, y en el segundo, un defecto por ineptitud e ilegalidad   de la prueba.    

–       La intervención del juez de tutela, frente al manejo   dado por el juez natural es, y debe ser, de carácter extremadamente reducido. El   respeto por el principio de autonomía judicial y el principio del juez natural,   impiden que en sede de tutela se lleve a cabo un examen exhaustivo del material   probatorio.    

–        Las diferencias de valoración   que puedan surgir en la apreciación de una prueba no pueden considerarse ni   calificarse como errores fácticos. Frente a interpretaciones diversas y   razonables, es el juez natural quien debe determinar, conforme a los criterios   de la sana critica, y en virtud de su autonomía e independencia, cuál es la que   mejor se ajusta al caso concreto. El juez del proceso, en ejercicio de sus   funciones, no sólo es autónomo sino que sus actuaciones están amparadas por el   principio de la buena fe, lo que le impone al juez de tutela la obligación de   asumir, en principio y salvo hechos que acrediten lo contrario, que la   valoración de las pruebas realizadas por aquél es razonable y legítima.    

–        Para que la acción de tutela   pueda proceder por error fáctico, “[e]l error en el juicio valorativo de la   prueba debe ser de tal entidad que sea ostensible, flagrante y manifiesto, y el   mismo debe tener una incidencia directa en la decisión, pues el juez de tutela   no puede convertirse en una instancia revisora de la actividad de evaluación   probatoria del juez que ordinariamente conoce de un asunto”[29].    

d. …defecto sustantivo o material. Se presenta cuando la decisión judicial   adoptada por el juez, desborda el marco de acción que la Constitución y la ley   le reconocen, al sustentarse aquella en disposiciones claramente inaplicables al   caso concreto. Sobre el particular, esta Corporación ha sostenido, que cuando   una decisión judicial se soporta en una norma jurídica  manifiestamente   equivocada, que la excluye del marco de la juridicidad y de la hermenéutica,   aquella pasa a ser una simple manifestación de arbitrariedad,  que debe   dejarse sin efectos, para lo cual la acción de tutela pasa a ser el mecanismo   idóneo y apropiado. Al respecto, ha explicado la Corte que tal situación de   arbitrariedad se presenta cuando se aplica: (i) una norma inexistente; (ii) o que ha sido derogada o   declarada inexequible; (iii) o que estando vigente, resulta inconstitucional   frente al caso concreto y el funcionario se haya abstenido de aplicar la   excepción de inconstitucionalidad; (iv) o que estando vigente y siendo   constitucional, la misma es incompatible con la materia objeto de definición   judicial.    

f. …error inducido o por consecuencia. Tiene lugar, en los casos en que el juez   o tribunal ha sido víctima de un engaño por parte de terceros, y ese engaño lo   conduce a la adopción de una decisión que afecta derechos fundamentales. En   estos eventos, la providencia judicial se soporta en hechos o situaciones en   cuya realización participan personas obligadas a colaborar con la administración   de justicia -autoridades o particulares-, y cuyo manejo irregular induce en   error al funcionario judicial, con grave perjuicio para los derechos   fundamentales de alguna de las partes o de terceros.    

g. …decisión sin motivación. Se configura frente al incumplimiento de   los servidores judiciales de dar cuenta de los fundamentos fácticos y jurídicos   de sus decisiones, en el entendido que, precisamente, en tal motivación reposa   la legitimidad de su órbita funcional y, por tanto, de las providencias que les   competen proferir.    

h.  ….desconocimiento del precedente judicial.   Se presenta en aquellos casos en los cuales la autoridad judicial, a través de   sus pronunciamientos, se aparta del precedente jurisprudencial que le resulta   aplicable al caso, sin ofrecer un mínimo razonable de argumentación jurídica que   justifique tal cambio de jurisprudencia. Ocurre, por ejemplo, cuando la Corte   Constitucional establece el alcance de un derecho fundamental y el juez   ordinario aplica una ley limitando sustancialmente dicho alcance. En estos casos   la tutela procede como mecanismo para garantizar la eficacia jurídica del   contenido constitucionalmente vinculante del derecho fundamental vulnerado. Se   presenta igualmente, cuando el juez del proceso ignora el alcance de una ley,   fijado por la Corte Constitucional con efectos erga omnes.    

i. …violación directa de la Constitución. La misma tiene lugar, entre otros   eventos, cuando, amparada en la  discrecionalidad interpretativa, la decisión judicial se desborda en perjuicio   de los derechos fundamentales de los asociados amparados por la Carta Política.”    

Sobre la base de lo expuesto, la acción de   tutela procede excepcionalmente contra providencias judiciales siempre que se   cumplan los requisitos generales de procedibilidad, la decisión debatida por   esta vía haya incurrido en uno o varios de los defectos o vicios específicos y,   a su vez, el defecto sea de tal magnitud que implique una lesión o afectación a   los derechos fundamentales del tutelante.    

2.3.          El principio de   oportunidad en el sistema de responsabilidad penal para adolescentes    

El principio de oportunidad es de   raigambre constitucional y se encuentra reiterado y desarrollado a través de   particulares causales tanto en el Código de Procedimiento Penal como en el   Código de la Infancia y la Adolescencia.    

En virtud de lo dispuesto en el artículo   250 de la Carta Política, modificado por el artículo 2° del Acto Legislativo 03   de 2002,    

Al regular el principio de oportunidad, el   legislador dispuso en el artículo 323 de la Ley 906 de 2004[30], modificado   por la Ley 1312 de 2009, que:    

“La Fiscalía General de la Nación,   en la investigación o en el juicio, hasta antes de la audiencia de juzgamiento,  podrá suspender, interrumpir o renunciar a la persecución penal, en los   casos que establece este Código para la aplicación del principio de oportunidad.    

El principio de oportunidad es la facultad   constitucional que le permite a la Fiscalía General de la Nación, no obstante   que existe fundamento para adelantar la persecución penal, suspenderla,   interrumpirla o renunciar a ella, por razones de política criminal, según las   causales taxativamente definidas en la ley, con sujeción a la reglamentación   expedida por el Fiscal General de la Nación y sometido a control de legalidad   ante el juez de garantías.” (Negrillas y subrayas fuera del texto).    

En cuanto al momento de su aplicación, el   artículo 175 del Código de Procedimiento Penal, Ley 906 de 2004, establecía que   procedía a partir de la formulación de la imputación. Empero dicha norma fue   modificada por el artículo 49 de la Ley 1453 de 2011 que solo se refirió al   término para formular la acusación o solicitar la preclusión dejando de lado al   principio de oportunidad. Con todo, la Ley 1312 del 2009, que reguló lo   relacionado con el referido principio, consagró, en el artículo 1°,   modificatorio del artículo 323 del CPP, que podrá aplicarse en la investigación   o en el juicio, hasta antes de la audiencia de juzgamiento.  Es más, el   inciso final del artículo 327 del CPP dispone que: “…La aplicación del   principio de oportunidad y los preacuerdos de los posibles imputados o acusados   y la Fiscalía, no podrá comprometer la presunción de inocencia y sólo procederán   si hay un mínimo de prueba que permita inferir la autoría o participación en la   conducta y su tipicidad.”    

A partir de esta norma, la Escuela   Judicial “Rodrigo Lara Bonilla”, en su publicación “El Principio de oportunidad   y la terminación anticipada del proceso en el nuevo sistema procesal penal”,   autor Darío Bazzani Montoya, sostiene que su aplicación puede darse en cualquier   momento del proceso e incluso antes de que exista proceso en sentido formal[31].    Sobre el mismo tópico, un sector de doctrinantes conceptúa que no existen   límites constitucionales temporales para el ejercicio del principio de   oportunidad; que “según jurisprudencia, es posible hacer uso de este   instituto procesal incluso durante la primera fase de la indagación, pues se   entiende que es precisamente filosofía de la oportunidad el servir de   instrumento para solucionar de mejor forma y, por sobre todo, bajo parámetros de   eficiencia y respeto de los derechos fundamentales, el conflicto penal   respectivo”[32];   y que “resulta aplicable en cualquier etapa procesal, incluido el juicio   habida cuenta que no existe restricción constitucional para ello”[33].    

Para la aplicación del principio de   oportunidad, el legislador desarrolló en el artículo 324, ibídem, un número   significativo de causales de procedencia sometidas a algunas precisas   restricciones previstas en los parágrafos desarrollados en la norma. Es decir,   estableció varios eventos en los que resulta de recibo pero igualmente destacó   otros en los que dicho principio no resulta aplicable.    

Por ejemplo, en el caso bajo estudio los   jueces cuyas decisiones se atacan por vía de tutela citan el numeral 1° y el   parágrafo 2° del artículo 324 del CPP que disponen respectivamente lo siguiente:    

“1. Cuando se trate de delitos sancionados   con pena privativa de la libertad cuyo máximo señalado en la ley no exceda de   seis (6) años o con pena de multa, siempre que se haya reparado integralmente a   la víctima conocida o individualizada; si esto último no sucediere, el   funcionario competente fijará la caución pertinente a título de garantía de la   reparación, una vez oído el concepto del Ministerio Público.    

Esta causal es aplicable, igualmente, en   los eventos de concurso de conductas punibles siempre y cuando, de forma   individual, se cumpla con los límites y las calidades señaladas en el inciso   anterior.”    

“Parágrafo 2. La aplicación del principio   de oportunidad en los casos de delitos sancionados con pena privativa de la   libertad cuyo máximo exceda de seis (6) años de prisión será proferida por el   Fiscal General de la Nación o por quien él delegue de manera especial para el   efecto.”    

El principio de oportunidad se entiende,   entonces, como una institución central del sistema penal acusatorio cuya   aplicación compete a la Fiscalía General de la Nación, por razones de política   criminal y bajo la supervisión del juez de control de garantías.  Se   concibe como la antítesis del principio de legalidad, es decir como una   excepción a la obligación constitucional atribuida a la Fiscalía de adelantar el   ejercicio de la acción penal y realizar la investigación de los hechos   delictivos. En virtud de su aplicación puede suspender, interrumpir o renunciar   a dicha obligación atendiendo a precisas circunstancias establecidas por el   legislador. Además, tiene como fin racionalizar la función jurisdiccional penal.    

“(i) El Legislador diseñó un modelo   acusatorio propio con aplicación del principio de oportunidad reglado; (ii)   antes que ser concebido como un simple mecanismo de descongestión de la justicia   penal, se buscó con aquel racionalizar la ejecución de la política criminal del   Estado; (iii) se establecieron diversos límites normativos y controles   materiales judiciales concretos y efectivos al ejercicio de dicho principio, en   el sentido de que no quedase su aplicación al completo arbitrio a la Fiscalía   General de la Nación; (iv) fue la voluntad del Congreso de la República que el   principio de oportunidad se aplicase esencialmente para los delitos “bagatela”   pero también que se constituyera en un instrumento para combatir el crimen   organizado; y (v) las víctimas fuesen tenidas en cuenta al momento de adoptar   una decisión en la materia.”    

En la Sentencia C-095 de 2007, la Corte   insistió en el carácter excepcional y reglado de dicho principio, además   estableció algunos límites al legislador para su configuración, los cuales   tienen en cuenta no solo al derecho sustancial sino al derecho internacional.    En ella sostuvo lo siguiente:     

“(…). A manera de resumen de lo dicho   hasta ahora, se tiene que (i) en cuanto al tipo de circunstancias que rodean la   comisión de un delito o su investigación o juzgamiento, el legislador tiene   amplia facultad de configuración legislativa a la hora de diseñar las causales   de aplicación del principio de oportunidad penal, siempre y cuando esas   circunstancias respeten parámetros de racionabilidad frente al propósito de   racionalizar la utilización del aparato estatal en la labor de persecución   penal; (ii) no obstante, respecto de la naturaleza de los delitos frente a los   cuales se puede operar el principio de oportunidad penal, por razones que tocan   con la dignidad humana, el legislador encuentra un límite explícito en los   compromisos internacionales de perseguir las más graves violaciones de derechos   humanos y del Derecho Internacional Humanitario; (iii) finalmente, el legislador   se encuentra limitado por el carácter excepcional y reglado del principio de   oportunidad penal diseñado por el constituyente, que le impone diseñar con   claridad y precisión las causales en las cuales puede aplicarse.”    

La Ley 1098 de 2006, o Código de la   Infancia y la Adolescencia, creó el sistema de responsabilidad penal para   adolescentes y lo definió, en su artículo 139, como el conjunto de principios,   normas, procedimientos, autoridades judiciales especializadas y entes   administrativos que rigen o intervienen en la investigación y juzgamiento de   delitos cometidos por personas que tengan entre 14 y 18 años al momento de   cometer el hecho punible.  En dicho sistema también tiene particular   presencia el principio de oportunidad.  Si bien conserva su fundamento   constitucional y las directrices generales que lo informan, aquí se le reconoce   como principio rector de aplicación preferente, en favor del interés superior   del niño, la niña y los adolescentes.    

Este desarrollo legal abandona la   concepción proteccionista del menor que lo asume como sujeto inimputable, para   tenerlo ahora como una persona con capacidades y responsabilidad penal por sus   actos y consecuencias, aunque disminuida por su propia condición, rodeado por un   sistema con garantías constitucionales y legales.  Al tenor de lo dispuesto   en el artículo 140 del CIA las medidas tomadas en el proceso de responsabilidad   penal del adolescente son de carácter pedagógico, específico y diferenciado   respecto del sistema de adultos, conforme a la protección integral.    

Precisamente, el CIA dio cumplimiento a la   Sentencia C-203 de 2005 proferida por la Corte Constitucional en la que   determinó que los adolescentes sujetos activos de delitos pueden ser   responsables penalmente por sus conductas, tal como lo asumen igualmente los   tratados e instrumentos internacionales que los protegen y velan por el amparo   de sus derechos, entre ellos el Pacto Internacional de Derechos Civiles y   Políticos, ratificado mediante la Ley 74 de 1968, las reglas mínimas de las   Naciones Unidas para la administración de la justicia de menores o Reglas de   Beijing y las reglas de las Naciones Unidas para la protección de los menores   privados de la libertad.    

Particularmente esta sentencia precisó que   los menores de edad que se desvinculen del conflicto armado sí pueden ser   tratados jurídicamente, a pesar de su calidad de víctimas de la violencia   política y del delito de reclutamiento forzado, pues también pudieron cometer   hechos ilícitos de gravedad que, a su vez, dejan víctimas y perjudicados, razón   por la cual no resultaría acorde con la necesaria protección de estas últimas   que tales menores sean excluidos del reproche penal.     

En el fallo también se determinó que la   existencia y el grado de responsabilidad penal de cada menor implicado en la   comisión de un delito durante el conflicto tiene que ser evaluado en forma   individual, con la debida atención no solo de su edad y nivel de desarrollo   sicológico, sino teniendo en cuenta factores personales, sociales, culturales,   fácticos, jurídicos, etc., que se especifican de manera puntual.    

El CIA en el artículo 175 dispone que:    

“La Fiscalía General de la Nación podrá   renunciar a la persecución penal, en los casos en que los adolescentes, en   cualquier condición hayan hecho parte de grupos armados al margen de la ley, o   hayan participado directa o indirectamente en las hostilidades o en acciones   armadas o en los delitos cometidos por grupos armados al margen de la ley   cuando:    

1.                 Se establezca que el   adolescente tuvo como fundamento de su decisión las condiciones sociales,   económicas y culturales de su medio para haber estimado como de mayor valor la   pertenencia a un grupo armado al margen de la ley.    

2.                 Se establezca que la situación de   marginamiento social, económico y cultural ni le permitían al adolescente contar   con otras alternativas de desarrollo de su personalidad.    

3.                 Se establezca que el adolescente no   estaba en capacidad de orientar sus esfuerzos a conocer otra forma de   participación social.    

4.                 Por fuerza, amenaza, coacción y   constreñimiento.    

(…).”    

En   el sistema de responsabilidad penal para el adolescente el principio de   oportunidad conforma una herramienta fundamental para la consecución del interés   superior del menor.  Por tanto, resulta imperiosa la valoración de las   circunstancias particulares en cada caso concreto para determinar cuáles son las   medidas conducentes que lo atiendan y materialicen.    

No   puede perderse de vista que en dicho sistema la aplicación del principio de   oportunidad solo resulta admisible ante la demostración de que el adolescente   actuó con culpabilidad aunque disminuida por las precisas circunstancias   previstas en el artículo 175 del CIA, pues de lo contrario, es decir, si actuó   sin ella, no habría lugar a formularle juicio de responsabilidad alguno, siendo   del caso el archivo de las diligencias o la preclusión de la investigación.    

El principio de oportunidad, entonces,   puede aplicarse tanto en la investigación como en el juicio.  Parte de la   base de una actuación con culpabilidad y la configuración de alguna de las   causales previstas en el artículo 324 del C. de P.P. y/o en el artículo 175 del   CIA.  Y, además, para una cabal aplicación del mismo deben tenerse en cuenta los   intereses de la víctima.    

El   artículo 29 de la Carta Política dispone:    

“El debido proceso se aplicará a toda clase de   actuaciones judiciales y administrativas.    

Nadie podrá ser juzgado sino conforme a leyes   prexistentes al acto que se le imputa, ante el juez o tribunal competente y con   observancia de la plenitud de las formas propias de cada juicio.    

En materia penal, la ley permisiva o favorable, aun   cuando sea posterior, se aplicará de preferencia a la restrictiva o   desfavorable.    

Toda persona se presume inocente mientras no se le haya   declarado judicialmente culpable. Quien sea sindicado tiene derecho a la defensa   y a la asistencia de un abogado escogido por él, o de oficio, durante la   investigación o el juzgamiento; a un debido proceso público sin dilaciones   injustificadas; a presentar pruebas y a controvertir las que se alleguen en su   contra; a impugnar la sentencia condenatoria, y a no ser juzgado dos veces por   el mismo hecho.    

Es nula, de pleno derecho, la prueba obtenida con   violación del debido proceso.” (Negrillas fuera del texto).    

La   norma superior consagra el derecho fundamental al debido proceso que el artículo   85, ibídem, reconoce, igualmente, como de aplicación inmediata, del cual hace   parte el principio de favorabilidad en materia penal, erigiéndolo dentro del   derecho punitivo como principio rector que reivindica la aplicación de la ley   permisiva o favorable, aun cuando sea posterior,  sobre la restrictiva o   desfavorable.    

Este principio de aplicación preferente de la ley permisiva o favorable   constituye una excepción a la regla general según la cual las leyes rigen hacia   el futuro y dentro de un contexto caracterizado por la sucesión de leyes, que es   como en condiciones normales éstas son remplazadas por otras que las derogan,   adicionan o modifican. La Corte Constitucional lo explica así:    

“Frente a la sucesión de leyes en el tiempo, el   principio favor libertatis, que en materia penal está llamado a tener más   incidencia, obliga a optar por la alternativa normativa más favorable a la   libertad del imputado o inculpado.  La importancia de este derecho se pone   de presente a la luz del artículo 4° de la Ley 137 de 1994, que lo comprendió   entre los derechos intangibles, esto es, inafectables durante los estados de   excepción.”[34]    

Varios instrumentos internacionales que forman parte del Bloque de   Constitucionalidad también reconocen y privilegian esta prerrogativa.     

El   artículo 15 del Pacto Internacional de Derechos Civiles y Políticos, aprobado   por la Ley 74 de 1968, dispone en su artículo 15 que:    

“Nadie será condenado por actos u omisiones que en el   momento de cometerse no fueran delictivos según el derecho nacional o   internacional. Tampoco se impondrá pena más grave que la aplicable en el momento   de la comisión del delito. Si con posterioridad a la comisión del delito la   ley dispone la imposición de una pena más leve, el delincuente se beneficiará de   ello.” (Negrillas fuera del   texto).    

De   manera casi idéntica al texto antes transcrito, la Convención Americana sobre   Derechos Humanos, o Pacto de San José, aprobada por Ley 16 de 1972, consagra, en   su artículo 9°, el principio de favorabilidad en materia penal.    

Desde una perspectiva de orden legal, a nivel interno, la Ley 599 de 2000,   mediante la cual se expide el Código Penal, y la Ley 906 de 2004, por la cual se   expide el Código de Procedimiento Penal, reconocen a la favorabilidad como   principio o norma rectora de la ley penal colombiana.    

Sobre el alcance de esta garantía la jurisprudencia de esta Corte ha reiterado   que su aplicación, en materia penal, procede indistintamente en tratándose de   normas sustantivas o procedimentales por cuanto el texto superior no hace   distinción alguna al respecto ni establece diferencia que permita suponer un   trato diferenciado en relación con la normatividad procesal[35].    

En   lo que tiene que ver con la compatibilidad de las normas establecidas por un   nuevo estatuto o por una nueva regulación penal y el principio de favorabilidad,   la Corte Constitucional ha establecido que el legislador al señalar la vigencia   hacia el futuro de una normatividad de contenido penal, ya sea procesal o   sustantiva, no obstaculiza ni restringe la aplicación inmediata de dicho   principio porque al prever la vigencia de las normas hacia el futuro, o precisar   aspectos temporales en la aplicación de una reforma, se limita a hacer expreso   el principio de irretroactividad de la ley penal como expresión del de   legalidad.  Así lo ha sostenido en las sentencias C-581 de 2001, C-1092 de   2003, C-592 de 2005 y C-801 de 2005, entre otras.    

Así   mismo, la Corte ha precisado, con fundamento en la jurisprudencia de la Sala de   Casación Penal de la Corte Suprema de Justicia, que la aplicación del principio   de favorabilidad, además de constituir una muestra de respeto y cumplimiento del   mandato imperativo del inciso 3° del artículo 29 superior, está sometido a unos   presupuestos lógicos, entre los cuales figura el que exige para su viabilidad   que se esté frente a supuestos de hechos similares pero que reciben en los   estatutos sucesivos en el tiempo, soluciones de derecho diferentes[36].    

En   la Sentencia C-592 de 2005, la Corte Constitucional, previa transcripción de   apartes de dos autos proferidos el de 4 de mayo de 2005, por la Sala de Casación   Penal de la Corte Suprema de Justicia, con ponencia del Magistrado Yesid Ramírez   Bastidas y la Magistrada Marina Pulido de Barón, respectivamente, resumió su   contenido así:    

“De las anteriores providencias judiciales emanadas de   la Sala de Casación Penal de la Corte Suprema de Justicia se desprende que para   dicha Corporación  i) la puesta en marcha gradual del sistema acusatorio de   acuerdo con el programa de implantación previsto en el artículo 530 de la Ley   906 de 2004 condujo a una situación particular, en la cual coexisten dos   procedimientos distintos y excluyentes que se aplican en el país según la fecha   y lugar de comisión del delito: el establecido en la normatividad anterior, a   casos por conductas realizadas antes del 1° de enero de 2005 o a partir de esta   fecha en Distritos Judiciales donde no opere el sistema acusatorio; y, el nuevo,   para delitos cometidos a partir del 1° de enero de 2005 en los Distritos   Judiciales seleccionados para comenzar y gradualmente en los demás; ii) Sin que   ello signifique descartar la posibilidad de que ciertas normas procesales de   efectos sustanciales consagradas en la Ley 906 de 2004 sean aplicadas en razón   del principio de favorabilidad en las actuaciones penales que se rigen por la   Ley 600 de 2000;   iii) en punto al principio de   favorabilidad la Ley 906 de 2004 podría ser aplicada con efectos retroactivos   respecto de situaciones anteriores a su vigencia, a condición de que no se   refieran a instituciones propias del nuevo modelo procesal y de que los   referentes de hecho en los dos procedimientos sean idénticos;     iv) con la anterior interpretación resulta igualmente protegido el derecho   fundamental de igualdad de las personas ante la ley, pues todo aquel que se   encuentre en la misma situación fáctica será acreedor a la misma consecuencia de   derecho, lo cual opera tanto para quienes cometieron el delito antes de entrar   en vigor la Ley 906 de 2004 en cualquier lugar del país, como para aquellos que   delinquieron o delincan en vigencia de la referida normatividad, (…).”    (Negrillas fuera del texto.).    

Es   más, en sentencia proferida por la Sala de Casación Penal de la Corte Suprema de   Justicia, el 13 de abril de 2011, con ponencia del Magistrado Sigifredo Espinosa   Pérez se establece que el principio de oportunidad no es aplicable por   favorabilidad a los procesos regidos por la Ley 600 de 2000, así:    

“…Sobre el particular impera señalar que la   jurisprudencia de esta Corporación (2), al igual que la emitida por la Corte   Constitucional, ha decantado que figuras jurídicas del sistema penal acusatorio,   introducidas mediante el Acto Legislativo No. 3 de 2002 y desarrolladas por la   Ley 906 de 2004, pueden aplicarse a procesos adelantados bajo la égida de la Ley   600 de 2000, siempre y cuando se trate de idénticos institutos, esto es, que   el precepto del nuevo estatuto procesal cuya aplicación favorable se invoca, no   se entienda solamente en el marco de la nueva sistemática de investigación y   juzgamiento.    

Dicha condición surge porque el principio de   favorabilidad es predicable a figuras jurídicas contempladas tanto en la Ley 906   de 2004 como en la Ley 600 de 2000, en tanto ambas coexisten, y el de   igualdad solo se aplica frente a quienes se encuentren en similar situación,   atendida la estructura interna adoptada por cada sistema para desarrollar y   concretar las garantías constitucionales previstas en favor del individuo.    

No puede ignorarse, por otra parte, que la Ley 600 de   2000 y la 906 de 2004 consagran sistemas procesales expedidos en desarrollo de   normas constitucionales diferentes y, por tanto, para establecer si uno de los   institutos contemplados en éste puede imbricarse en el otro, es necesario   compararlos.    

Para este ejercicio, ha de recordarse cómo la   jurisprudencia de la Sala –referida a la aplicación favorable de normas de la   Ley 906 de 2004 a procesos tramitados por la Ley 600 de 2000-, ha precisado   reiteradamente “que ella está condicionada básicamente al cumplimiento de tres   requisitos a saber: (i) que la figura a aplicar esté regulada en ambas   legislaciones, sin requerirse para el efecto que lo sea bajo el mismo nomen   juris, pues basta una identidad sustancial en torno al fenómeno jurídico inmerso   en ambas normatividades. (ii)  que la aplicación de la norma favorable   se haga sobre la base de la existencia de similitud de presupuestos fácticos o   procesales.  Y, (iii) que para hacer efectiva la garantía no se desvertebre   o resquebraje el sistema llamado a gobernar la respectiva actuación, vale decir   que, entre otras cosas, no se omita algún paso del esquema procesal. O dicho de   otro modo, que se aplique la favorabilidad en lo estrictamente necesario. (3)”[37]    

Tal confrontación, tratándose del principio de   oportunidad resulta imposible, dado que ésta es una figura exclusiva de la Ley   906 de 2004 frente a la cual, en la Ley 600 de 2000, no existe otra con la cual   guarde equivalencia.” (Negrillas y   subrayas fuera del texto).    

En   este punto, es importante resaltar que es necesario llevar acabo el análisis de   lo anteriormente mencionado, al ser un tema que plantea el demandante dentro de   sus pretensiones, por ende, el mismo debe ser abordado por lo menos de manera   general. No obstante, es pertinente aclarar que este criterio de comparación no   tiene una fuerza vinculante en el caso examinado por cuanto los estatutos a que   se refiere la presente controversia son distintos y en relación con los mismos   estarían involucrados los derechos de los niños y su condición de víctimas   dentro del conflicto, lo cual hace imprescindible matizar los pronunciamientos   de esta corporación al respecto dentro del asunto bajo estudio.      

2.5.           El Código del Menor y el   Código de la Infancia y la Adolescencia    

El   Código del Menor, o Decreto 2737 de 1989, se elaboró tomando como fundamento los   principios previstos en la Convención de los Derechos del Niño; en él se tuvo   como principio prevalente el interés superior del menor.  Estas pautas, de   obligada aplicación en su interpretación normativa, evidencian la filosofía   eminentemente protectora que lo caracteriza e identifica, marcada por una   concepción según la cual el menor de edad era inimputable pues, atendiendo a   criterios principalmente biológicos, no ostentaba la capacidad tanto de   comprender a cabalidad la ilicitud de la conducta reprochable desde el punto de   vista penal que desarrollara como la de determinarse conforme a dicha   comprensión.    

Bajo tales parámetros el menor recibía un tratamiento de inimputable, no podía   ser considerado culpable y por ende mal podía formulársele un juicio de reproche   jurídico penal.  Su comportamiento solo era estudiado a la luz de la   tipicidad y la antijuridicidad más no desde el tópico de la culpabilidad. Se   sometía a un procedimiento de orden tutelar, encaminado a su rehabilitación y   protección, alejado de todo aspecto o influencia penal propiamente dicha.    

Esta concepción condujo a que se le tuviera más como objeto de protección que   como sujeto de derecho, privándolo de algunas garantías básicas ostentadas por   los mayores, y a que la decisión del juez se fundara en las condiciones   personales del infante más que en su conducta o hecho cometido.     

Con   la expedición de la Ley 1098 de 2006 o Código de la Infancia y la Adolescencia,   el legislador, entre otros cometidos, buscó ponerse a tono con los instrumentos   internacionales que se ocupan de la responsabilidad penal del menor de edad,   pasando de un modelo puramente proteccionista y educativo a otro    caracterizado por la responsabilidad penal con garantías constitucionales y   legales aunque orientado a una finalidad educativa.  Es decir, un sistema   de responsabilidad penal que si bien lo considera imputable y como tal sujeto a   reproche penal, éste es disminuido frente al de los mayores.    

2.6.          La situación de los menores   desvinculados del conflicto armado, -víctimas y/o victimarios-, en la   jurisprudencia de la Corte Constitucional    

¿Es   constitucional que a los menores de edad que han formado parte de los grupos   armados al margen de la ley se les procese judicialmente por motivo de los   delitos que hubiesen podido cometer en el curso del conflicto armado?    

La   Corte Constitucional se ocupó del tema en la sentencia C-203 de 2005, al   resolver la demanda de inconstitucionalidad contra el parágrafo 2 del artículo   19 de la Ley 782 de 2002[38],  “Por medio de la cual se prorroga la vigencia de la Ley 418 de 1997,   prorrogada y modificada por la Ley 548 de 1999 y se modifican algunas de sus   disposiciones”.    

Determinó que el procesamiento jurídico penal de estos menores no desconoce las   obligaciones constitucionales e internacionales del Estado colombiano, ni es   incompatible con la protección especial que merecen por sus condiciones   personales, siempre y cuando se respeten las garantías constitucionales mínimas   que les asisten.     

Para llegar a tal conclusión adujo que si bien es incuestionable que al haberse   producido el reclutamiento de menores, ya en forma forzosa o aparentemente   voluntaria, ellos son víctimas del delito de reclutamiento ilícito y en tal   calidad ostentan el derecho de asistencia y protección por parte del Estado así   como que se judicialice a los responsables, también resulta incuestionable que   los menores reclutados pudieron haber llegado a cometer ilícitos de mayor   gravedad, lo cual genera víctimas, siendo evidente el derecho constitucional de   ellas y de sus familias a la verdad, justicia y reparación.    

Tuvo en cuenta igualmente que:    

“-La existencia y el grado de responsabilidad penal de   cada menor implicado en la comisión de un delito durante el conflicto tiene que   ser evaluado en forma individual, con la debida atención no solo a su corta edad   y su nivel de desarrollo psicológico, sino también a una serie de factores que   incluyen (a) las circunstancias específicas de la comisión del hecho y (b) las   circunstancias personales y sociales del niño o adolescente implicado, entre   ellas si ha sido, a su turno, víctima de un crimen de guerra de la mayor   seriedad; así mismo, en cada caso concreto deberá establecerse (c) el grado de   responsabilidad que cabe atribuir a los culpables del reclutamiento del menor   que impartieron las órdenes, (d) la responsabilidad de quienes, además de los   reclutadores, han obrado como determinadores de su conducta –entre otras, bajo   la amenaza de ejecución o de castigos físicos extremos, como se mencionó en   acápites precedentes-, y (e) la incidencia de estas circunstancias sobre la   configuración de los elementos de tipicidad, antijuridicidad y culpabilidad   necesarios para la existencia de un delito. También habrá de determinarse en   cada caso individual (f) si es posible, por las conductas específicas y   concretas del menor involucrado, que su comportamiento configure un determinado   delito político a pesar de haber sido reclutado, si fuere el caso, en forma   contraria a su voluntad, así como (g) la relación entre la configuración de   estos delitos políticos y la posible responsabilidad penal que proceda por los   delitos conexos, al igual que (h) las conductas que quedarían excluidas de su   órbita, tales como la ferocidad, barbarie, terrorismo, etc. Estos son factores a   los que el juzgador individual habrá de conferir la mayor trascendencia dentro   de su análisis de responsabilidad. En esta medida, los procesos judiciales que   se adelanten en relación con los menores combatientes, si bien deben ser   respetuosos de la totalidad de las garantías que rodean el juzgamiento de   menores infractores, deben además tener un carácter especialmente tutelar y   protectivo de los niños o adolescentes implicados, por su condición de víctimas   de la violencia política y por el status de protección especial y reforzada que   les confiere el Derecho Internacional en tanto menores combatientes – carácter   tutelar que hace imperativa la inclusión de este tipo de consideraciones en el   proceso de determinación de la responsabilidad penal que les quepa, así como de   las medidas a adoptar. Todo ello sin perjuicio de la coordinación entre las   autoridades judiciales competentes y el Instituto Colombiano de Bienestar   Familiar, encargados de desarrollar el proceso de protección y reinserción   social que ordena la ley.”    

También consideró que la exclusión   desde un comienzo y de manera general de cualquier clase de responsabilidad   penal para los menores combatientes, con fundamento en su mera condición de   víctimas del delito de reclutamiento forzoso, desconoce la realidad de la   conducta de cada uno de ellos y presupone que no cometen punibles durante el   conflicto, distintos al de formar parte de las filas de grupos armados ilegales,   y que a lo largo de la contienda no pueden llegar a decidir formar parte en la   comisión de reatos, lo cual descartaría su responsabilidad en la eventual   participación de delitos atroces.    

Razonó que tanto la condición de los   menores de víctimas del reclutamiento forzoso, como sus conductas punibles en   calidad de victimarios en la contienda armada, deben tener una respuesta   enérgica por parte de las autoridades, ya sea brindándole el amparo y la   protección necesaria así como la sanción a los responsables en el primer evento,   o el reproche cuidadoso a las conductas desarrolladas en la otra situación   planteada, en guarda del derecho de las víctimas y sus familiares.    

Así mismo calificó de evidente que    

“… la mera participación de un niño   o adolescente en los hechos de violencia que cometen los menores combatientes   surte, necesariamente, efectos psicológicos y sociales de gravedad, que exigen   una reacción especialmente protectiva y rehabilitadora por parte del Estado –   finalidad para cuyo logro puede contribuir, según el caso, entre otros factores,   la adjudicación individual de responsabilidad por parte de cada menor implicado   y la confrontación personal de la realidad de los hechos, así como el desarrollo   cabal de los distintos pasos de su proceso de reconciliación con la comunidad,   la sociedad y el Estado. La determinación de la responsabilidad penal de cada   menor, y la adopción de las medidas protectivas procedentes puede, así,   convertirse en un factor que contribuye significativamente al proceso de   resocialización de los menores combatientes que han cometido delitos durante su   permanencia en los grupos armados ilegales, si es que tal juzgamiento se lleva a   cabo con la debida consideración a las finalidades, objetivos y reglas   constitucionales e internacionales que han de orientar su desarrollo,   propendiendo siempre por la materialización del interés superior del menor.    

Encontró valiosos los argumentos de   los demandantes e intervinientes en el proceso y resaltó que:     

“…si un menor ha sido victimizado   por un crimen de guerra, en el sentido de haber sido compelido a participar   activamente en un grupo armado ilegal, no se ve razón para que posteriormente se   procese penalmente a ese mismo menor por el simple hecho de haber formado parte   de tal grupo irregular. Esta es una consideración que ha de tenerse en cuenta en   cada proceso judicial individual al momento de establecer la responsabilidad del   menor implicado, puesto que el carácter forzado del reclutamiento del que dicho   menor ha sido víctima puede tener una incidencia, según el caso individual,   sobre la configuración de los distintos elementos del delito por el cual se le   juzga. Pero al mismo tiempo, recuerda la Corte que el simple hecho de pertenecer   al grupo armado no es la única conducta punible que se puede eventualmente   atribuir a un menor combatiente – durante su militancia en los grupos al margen   de la ley, los menores combatientes pueden llegar a cometer  asesinatos,   masacres, secuestros, torturas, actos terroristas, extorsiones y hurtos,   incurriendo así en violaciones graves de los derechos fundamentales de las   personas que caen víctimas de tales actos. Excluir de entrada todo tipo   de responsabilidad penal por estas conductas cometidas durante el conflicto, con   base en el hecho del reclutamiento forzoso del que dichos menores han sido   víctimas y sin prestar la debida atención a las circunstancias de cada caso y de   cada menor en particular, constituye en la práctica un desconocimiento de los   derechos de las otras víctimas generadas a su vez por tales actos. Es más   respetuoso de la Constitución Política y de las obligaciones internacionales del   Estado que, en cada caso concreto, se evalúe la incidencia de la condición de   víctima del delito de reclutamiento forzado sobre la configuración de   responsabilidad penal individual, así como las demás presiones y coerciones que   pudieran haberse presentado sobre estos menores.”.    

En   la misma sentencia tuvo el cuidado de resumir en acápite especial las garantías   constitucionales mínimas que han de respetar los procesos de juzgamiento de los   menores desmovilizados de grupos armados al margen de la ley, las cuales precisó   con claridad.    

En   conclusión, la referida jurisprudencia de la Corte Constitucional establece que   si bien es cierto que el menor integrante de un grupo armado al margen de la ley   es víctima y, en esa condición su conducta carece, en principio, de reproche   penal, no es menos veraz que en determinados casos también es victimario, evento   que exige que en su juzgamiento se valoren las circunstancias particulares   advertidas por esta corporación a fin de determinar la incidencia de su papel de   victimario sobre el de víctima.    

2.7.          Análisis de procedibilidad   de la acción de tutela interpuesta contra las providencias de primera y segunda   instancia que negaron la solicitud de aplicación del principio de oportunidad.    La configuración o no en el caso concreto del defecto sustantivo o material y el   desconocimiento del precedente judicial alegado por el accionante    

2.7.1.    Presupuestos generales    

a.                 Que la cuestión que se discuta resulte de evidente   relevancia constitucional    

La situación sometida a consideración de   la Sala ostenta la relevancia constitucional requerida, dictada por la necesidad   misma de determinar si, eventualmente, el derecho al debido proceso de un joven   desvinculado de un grupo armado al margen de la ley, puede resultar comprometido   ante la negación de la aplicación del principio de oportunidad solicitado en su   favor por el fiscal que lo investiga por la presunta comisión del delito de   rebelión, más aún cuando se alega que los jueces de garantía que adoptaron tal   decisión desatendieron el carácter prevalente de dicho principio, al igual que   la supremacía de los derechos del menor como la jurisprudencia de la Corte   Constitucional que lo reconoce como víctima del conflicto.     

Igualmente, resalta esta Corte la   preponderancia del estudio constitucional sobre la circunstancia de que el juez   de tutela alega que los hechos ocurrieron bajo la vigencia de una legislación   que no contemplaba la aplicación del principio de oportunidad.    

Es evidente, entonces, que una decisión   adoptada bajo estos supuestos, puede comprometer derechos fundamentales, siendo   necesario que se dirima desde el punto de vista constitucional si ello ocurre o   no.    

b.                 Que se hayan agotado todos los medios ordinarios y   extraordinarios de defensa judicial al alcance de la persona afectada    

El titular del derecho fundamental cuyo amparo   solicita el Fiscal accionante es el menor LMB, hoy mayor de edad. Como tal, este   último puede solicitarle al funcionario investigador que insista en la   aplicación del principio de oportunidad, facultad reservada por la Constitución   a la Fiscalía. La Sala de Casación Penal de la Corte Suprema de Justicia   considera que igualmente puede invocar la nulidad por incompetencia y por   violación de las garantías fundamentales previstas en los artículos 456 y 457   del CPP.  Pero LMB no ha sido localizado, es decir no ha participado   personalmente en la investigación adelantada por la fiscalía.    

El fiscal accionante, por su parte, si bien ya agotó   la opción legal de pedir el aval del juez de control de garantías para la   aplicación del principio de oportunidad, e incluso apeló la decisión negativa   sin lograr éxito alguno, puede acudir nuevamente ante dicho funcionario para que   proceda de conformidad, previa acreditación de los supuestos en que se   fundamentan la causal o las causales alegadas para ello. Claro está, siempre que   resulte competente para adelantar la investigación que cursa, lo cual está por   definir.    

Con todo, por tratarse de un joven, eventualmente   víctima del conflicto armado, aun cuando era menor de edad y por ende, sujeto de   especial protección constitucional, la exigencia de este requisito de   procedibilidad debe estudiarse en forma más flexible y entenderse como   satisfecha en este caso concreto.    

c.                     Que se cumpla el requisito de la inmediatez    

El Juzgado Promiscuo de Familia de Simití   – Bolívar confirmó el 3 de septiembre de 2012 la orden de no avalar la   aplicación del principio de oportunidad impartida por el Juez Promiscuo   Municipal.  Como la acción de tutela objeto de revisión se presentó el día   11 de ese mismo mes y año, es decir a los ocho días de proferida la decisión de   segunda instancia, a juicio de la Corte, se encuentra cumplido el requisito de   la inmediatez.    

d.                 Cuando se trate de una irregularidad procesal, ésta   debe tener un efecto decisivo o determinante en la providencia que se impugna y   que afecta derechos fundamentales    

El accionante estima que se configura esta   causal por estar en presencia de las irregularidades procesales siguientes: (i)   se profirió una decisión desfavorable para la situación jurídica del menor; (ii)   se cuenta con todos los elementos materiales probatorios para seguir adelante   con la investigación por tratarse de un comportamiento típico, antijurídico y   culpable, lo que impide su archivo, y los jueces accionados esgrimieron la   existencia de la figura del archivo de la investigación como razón para negar el   principio de oportunidad; y (iii) la exigencia previa de formulación de   imputación para conceder el principio de oportunidad desconoce que al joven debe   tenérsele como víctima del conflicto armado y no como victimario.     

Sin embargo, antes de constituir verdaderas   irregularidades procedimentales, por tratarse de procederes ajenos al trámite   procesal aplicable, los hechos alegados por el accionante como tales guardan   evidente relación con tópicos propios del análisis material o sustantivo e   incluso con lo atinente a un eventual desconocimiento del precedente   constitucional mencionado. Por tanto este requisito referente a la existencia de   una irregularidad procesal no requiere verificación en el caso bajo estudio.    

e.                  Que la parte actora identifique tanto los hechos que   generaron la vulneración como los derechos vulnerados y que hubiere alegado tal   vulneración en el proceso judicial siempre que esto hubiere sido posible    

El accionante en tutela explicó, con   claridad, la situación fáctica que lo llevó a solicitar el amparo y relacionó   como conculcado el derecho fundamental al debido proceso. Es más, atribuyó a los   demandados haber incurrido en sus decisiones en vías de hecho por defecto   sustantivo o material y por desconocimiento del precedente constitucional,   precisando de manera adecuada e inteligible, los fundamentos de su apreciación.   Con todo, no puede perderse de vista que interpuso el recurso de apelación   contra la decisión que no avaló su solicitud de aplicación del principio de   oportunidad, lo que satisface la exigencia de haber puesto de presente los   motivos de su inconformidad dentro de la actuación original.    

f.                    Que no se trate de sentencia de tutela    

Las decisiones que, a juicio del   accionante, constituyen una vía de hecho por defecto sustantivo y   desconocimiento del precedente constitucional, se profirieron en primera y   segunda instancia por los accionados, quienes actuaron en ejercicio de su   competencia de juez de control de garantías y para decidir la apelación   interpuesta contra la decisión que negó la aplicación del principio de   oportunidad, respectivamente.   Es decir no se trata de sentencias de tutela,   con lo cual también se encuentra satisfecho este requisito.    

2.7.2. Causales específicas de procedibilidad. Defecto   material o sustantivo y desconocimiento del precedente    

De   acuerdo con la jurisprudencia constitucional, las autoridades judiciales   incurren en defectos sustantivos en casos como los siguientes:    

“(i) cuando la decisión cuestionada se funda en una   norma indiscutiblemente inaplicable al caso concreto, es decir, por ejemplo, la   norma empleada no se ajusta al caso o es claramente impertinente[39],   o no se encuentra vigente por haber sido derogada[40],   o por haber sido declarada inconstitucional[41],   (ii) cuando a pesar del amplio margen interpretativo que la Constitución le   reconoce a las autoridades judiciales, la interpretación o aplicación que se   hace de la norma en el caso concreto, desconoce sentencias con efectos erga   omnes que han definido su alcance[42],   (iii) cuando la interpretación de la norma se hace sin tener en cuenta otras   disposiciones aplicables al caso y que son necesarias para efectuar una   interpretación sistemática[43],   (iv) cuando la norma aplicable al caso concreto es desatendida y por ende   inaplicada[44],   o (v) porque a pesar de que la norma en cuestión está vigente y es   constitucional, no se adecua a la situación fáctica a la cual se aplicó, porque   a la norma aplicada, por ejemplo, se le reconocen efectos distintos a los   expresamente señalados por el legislador”[45].    

En   cuanto al desconocimiento del precedente judicial la Corte sostiene, en la   Sentencia T-760A de 2011, que:    

“…constituye un defecto o causal específica de   procedibilidad de la acción de tutela, cuando la decisión judicial vulnera o   amenaza derechos fundamentales de las partes. En este orden, el precedente   vertical y el horizontal (fijados, respectivamente, por el funcionario de   superior jerarquía y, por el mismo juez u órgano de similar jerarquía), vinculan   al juez, debido a la igualdad de trato jurídico en aplicación de la ley (art. 13   CP), de donde se infiere que la autonomía judicial se encuentra limitada por la   eficacia de los derechos fundamentales y en especial por el debido proceso   judicial.”.    

En   esa misma sentencia la Corte recuerda que en materia constitucional el   acogimiento y la observancia de la doctrina sentada por la Corporación guardiana   de la supremacía e integridad de la Carta Política son obligatorios.    

En   el caso bajo estudio el accionante sostiene que las decisiones judiciales   atacadas contienen un defecto material o sustantivo y desconocen el precedente   constitucional, porque en ambas instancias los jueces aplicaron la ley penal y   procesal penal limitando su alcance al negar la aplicación del principio de   oportunidad, en abierto desconocimiento del carácter de principio rector de   aplicación preferente del principio de oportunidad para los menores, de la   prevalencia de los derechos de los menores y de la Sentencia C-203 de 2005 que   le atribuye la calidad de víctima al menor involucrado en el conflicto armado.    

Las   limitaciones a las que alude se contraen a que las decisiones objeto de   inconformidad se fundamentan en: (i) la exigencia de imputación previa para   acceder a la aplicación del principio de oportunidad; (ii) la concepción de que   la oportunidad es una forma de terminación anormal del proceso siendo un   principio; (iii) el hecho de contar con la opción de archivar la investigación   por parte de la fiscalía, y (iv) la falta de acreditación de las causales   previstas en los artículos 175 del CIA y 324 del CPP.    

Según el planteamiento del accionante cabe entender que el sustento principal de   su pretensión es la calidad de víctima del conflicto armado atribuida, a su   juicio, al menor desvinculado del mismo, por la Sentencia C-203 de 2005   proferida por la Corte Constitucional, lo que aunado a la naturaleza de   principio rector de aplicación preferente que ostenta el principio de   oportunidad  en el sistema de responsabilidad penal para el adolescente y la   prevalencia de los derechos de los menores resulta suficiente para aplicarlo,   requiriendo solo el certificado expedido por el Comité Operativo para la   Dejación de las Armas del Ministerio de Defensa Nacional -CODA-, documento   idóneo para demostrar la militancia del menor en las filas del conflicto y su   desvinculación.    

Precisamente en la demanda de tutela lo expresa así:    

“Obsérvese su señoría que, tal como consta en los   registros de audio, esta fiscalía dentro del material probatorio aportado   presento (sic) la certificación que hiciera el Comité Operativo para la dejación   de las armas –CODA- del Ministerio de Defensa Nacional, según Acta 1696-2010,   del 21 de octubre de 2010, el cual lo hace acreedor de los beneficios   consagrados en la Ley 418 de 1997 y el Decreto Reglamentario 128 de 2003. Véase   entonces que este documento es suficiente para demostrar la militancia del menor   en las filas, y por el solo hecho de tratarse de un menor de edad a criterio de   la H. Corte Constitucional; este menor no se puede tomar como actor del   conflicto armado si no como víctima, lo cual se presume solo con su dicho al   momento en el que se desmoviliza, por tal razón para entrar a demostrar la   configuración de alguna de las causales del artículo 175 del CIA, no se imponía   exhibir una serie de documentos que mostraran el despliegue de diligencias cuya   finalidad fuera comprobar los supuestos contenidos en dicho articulado.”    

Se   impone, entonces, precisar si en efecto la sentencia aludida le atribuye   únicamente la calidad de víctima al menor que ha formado parte de grupos armados   al margen de la ley, así como también si no es necesario un mínimo de prueba de   las exigencias previstas en las diversas causales establecidas en el artículo   175 CIA para la aplicación del principio de oportunidad.    

En dicho fallo también se determinó que la existencia y   el grado de responsabilidad penal de cada menor implicado en la comisión de un   delito durante el conflicto tiene que ser evaluado en forma individual, con la   debida atención no solo de su edad y nivel de desarrollo sicológico, sino   teniendo en cuenta factores personales, sociales, culturales, fácticos,   jurídicos, etc., que se especifican en dicha providencia.    

En conclusión, la referida jurisprudencia establece que   si bien es cierto que el menor integrante de un grupo armado al margen de la ley   es víctima y, en esa condición su conducta carece, en principio, de reproche   penal, no es menos veraz que en determinados casos también es victimario, evento   en el que se exige que en su juzgamiento se valoren las circunstancias   particulares advertidas por la Corte a fin de determinar la incidencia de su   papel de victimario sobre el de víctima. Por tanto, no se está desconociendo el   precedente constitucional en los términos alegados por el accionante.    

Precisamente, esa necesidad de valorar las   circunstancias particulares del menor y su actuación en el grupo armado al   margen de la ley para determinar su calidad de víctima o victimario, es la que   exige su acreditación racional porque siempre que al ponderar los factores   previstos por la Corte se establezca que el adolescente actuó sin culpabilidad,   lo que se impone es el archivo de las diligencias y no la aplicación del   principio de oportunidad, cuyas causales en el sistema de responsabilidad penal   para adolescentes involucrados en el conflicto armado solo resultan procedentes   si se tiene fundado indicio de que el menor actuó con culpabilidad, pero   disminuida en razón de las particulares circunstancias de cada caso.    

Por tanto, a diferencia de lo que sostiene el   accionante, la naturaleza de principio   rector de aplicación preferente que ostenta el principio de oportunidad  en   el sistema de responsabilidad penal para el adolescente, la prevalencia de los   derechos de los menores y la certificación del Comité Operativo para la Dejación   de las Armas – CODA  del Ministerio de Defensa no resultan suficientes para impartir legalidad a la   aplicación del principio de oportunidad, en tanto de ellos no se infiere, aún en   forma mínima, la calidad de víctima o de victimario del menor o si este actuó   con o sin culpabilidad, lo que incide directamente en la valoración de las   causales y en la configuración de los supuestos fácticos para su aplicación.    

Además, al no estar mínimamente acreditada la causal o   causales que configuran la aplicación del principio de oportunidad, que forman   parte del debido proceso, no existe presupuesto de derecho para materializar el   principio rector de aplicación preferente de la oportunidad que informa el   sistema de responsabilidad penal para adolescentes.  Igual razonamiento   cabe hacer en relación con la inobservada prevalencia de los derechos de los   menores.     

El Fiscal 6° de la Unidad de Responsabilidad Penal para   Adolescentes de Simití – Bolívar también le atribuye a los jueces accionados el   haber incurrido en sus decisiones en una serie de limitaciones de la ley penal y   procesal penal, al haber negado la aplicación del principio de oportunidad que,   en su criterio, no se compadecen con la prevalencia del derecho de los menores y   la calidad de principio rector de aplicación preferente que ostenta el principio   de oportunidad en el sistema de responsabilidad penal para adolescentes. Tales   limitaciones, como ya se dejó expuesto, se refieren a:   (i) la exigencia de imputación previa para acceder a la aplicación del principio   de oportunidad; (ii) la concepción de que la oportunidad es una forma de   terminación anormal del proceso siendo un principio; y (iii) el hecho de contar   con la opción de archivar la investigación por parte de la fiscalía.    

En punto de la exigencia de imputación previa para la   aplicación del principio de oportunidad cabe precisar que, como se recordó en el   acápite IV numeral 2.3, si bien inicialmente el artículo 175 del CPP establecía   que procedía a partir de la formulación de la imputación, al modificarse la   norma por el artículo 49 de la Ley 1453 de 2011 solo se conservó el término para   formular la acusación o solicitar la preclusión dejando de lado al principio de   oportunidad.  Con todo, la Ley 1312 de 2009, que reguló lo relacionado con   el referido principio, dispuso, en su artículo 1°, modificatorio del artículo   323 del CPP, que podrá aplicarse en la investigación o en el juicio, hasta antes   de la audiencia de juzgamiento.  De otra parte, según la sentencia C-118 de   2008 la etapa de investigación se adelanta en dos fases: la primera, la de   indagación, previa a la formulación de la imputación y, la segunda, una   preparatoria a juicio. A su turno, el artículo 327, ibídem, dispone que solo   procederá si hay un mínimo de prueba que permita inferir la autoría o la   participación en la conducta y su tipicidad. Empero, en algunas de las causales   de aplicación del principio de oportunidad previstas en el artículo 324 CPP se   refieren expresamente a comportamientos del “imputado o acusado”.    

Respecto de si la oportunidad es principio o una forma   de terminación anormal del proceso, es claro que el artículo 250 superior lo   tiene como un principio en virtud del cual la Fiscalía, de manera excepcional,   puede suspender, interrumpir y renunciar a la persecución penal, en los casos   establecidos por el legislador.  Por su parte, el CIA lo concibe en el   artículo 174 como principio rector de aplicación preferente.  La doctrina   lo identifica también como una forma de terminación anticipada del proceso.    

Sobre el archivo de las diligencias, al tenor de lo   dispuesto en el artículo 79 del CPP, ello procede “Cuando la Fiscalía tenga   conocimiento de un hecho respecto del cual constate que no existen motivos o   circunstancias fácticas que permitan su caracterización como delito, o indiquen   su posible existencia como tal…”,  lo que, en principio, no ocurre en el   asunto bajo estudio. Sin embargo, en el parágrafo del artículo 175 del CPP se   dispone que “La Fiscalía tendrá un término máximo de dos años contados a   partir de la recepción de la noticia criminis para formular la imputación u   ordenar motivadamente el archivo de la indagación”, y en el asunto bajo   estudio si la investigación se inició el 28 de febrero de 2010, la Fiscalía   tenía plazo hasta el 28 de febrero de 2012 para formular la imputación u ordenar   motivadamente el archivo de la investigación; así lo sostiene el Juez Primero   Promiscuo Municipal de Simití – Bolívar en su contestación.    

Estos aspectos plasmados por los jueces accionados en   sus decisiones y objeto de la inconformidad del fiscal accionante, antes de   constituir trascendentes defectos sustantivos con incidencia directa e   insuperable en las mismas, resultan imprecisas o desafortunadas apreciaciones o   discrepancias interpretativas esgrimidas al resolver una solicitud de aplicación   del principio de oportunidad que puede volverse a intentar.  Además, como   ya se explicó, la razón principal que tuvieron los accionados para no impartir   legalidad al principio de oportunidad fue la de no acreditarse las causales   previstas para su procedencia, exigencia que en modo alguno resulta irrazonable   y menos aún contraviene el precedente de la Corte Constitucional sentado en la   Sentencia C-203 de 2005 por cuanto en ella se precisa que el menor involucrado   en el conflicto armado ostenta la calidad de víctima y victimario, según el   comportamiento que desarrolle y que debe acreditarse. No se configuran, por   tanto, los defectos sustantivo o material y por desconocimiento de precedente   constitucional alegados por el accionante.    

2.7.3. Causal específica de procedibilidad. Defecto   orgánico    

Tal como se explicó, este defecto se configura cuando   el funcionario judicial actúa sin competencia para ello. Es decir, cuando la   providencia objeto de inconformidad y atacada por vía de tutela ha sido   proferida por un funcionario judicial incompetente o el proceso dentro del cual   ésta se ha dictado se adelanta sin competencia.    

El juez de tutela de primera instancia afirma que los   hechos ocurrieron bajo la vigencia del Código del Menor o Decreto 2737 de 1989,   pues en la certificación expedida por el CODA se anota que el adolescente se   vinculó a las Autodefensas Unidas Ilegales (AUI), siendo menor de edad, en julio   de 2005 y se desvinculó en esa misma condición el 30 de enero de 2006. Ello   significa, a su juicio, que el Fiscal accionante no tenía atribuida la   competencia para adelantar la indagación respecto de la conducta punible   achacada a LMB, así como tampoco para acudir al Juez Promiscuo Municipal de   Simití – Bolívar, con funciones de control de garantías, a fin de solicitar la   declaratoria de legalidad de la aplicación del principio de oportunidad, figura   inexistente en el Código del Menor, propia del Código de la Infancia y la   Adolescencia o Ley 1098 de 8 de noviembre de 2006 que entró a regir 6 meses   después.    

Frente a este planteamiento el fiscal accionante   argumenta que el juez de tutela solo tuvo en cuenta que el adolescente inició   sus actividades como miembro del grupo ilegal en el año 2005, es decir en   vigencia del Decreto 2737 de 1989 – Código del Menor, sin considerar que el   delito de rebelión es de ejecución permanente “por lo cual, al parecer, esas   actividades las continuó realizando hasta el 14 de julio de 2010”, fecha en   que suscribió el acta de vinculación voluntaria al proyecto de búsqueda,   identificación y atención a los menores presuntamente no desvinculados dentro   del proceso de negociación con las AUC, ya en vigencia de la Ley 1098 de 2006 o   Código de la Infancia y la Adolescencia.    

También alega la existencia de imprecisiones en las   actas de vinculación voluntaria y de buen trato porque aparecen suscritas en   lugares y meses distintos, aparte de que en el informe de desvinculación con   fines de judicialización, dirigido al Director Seccional de Fiscalías de Bogotá,   el secretario del Comité Operativo para la Dejación de las Armas – CODA solo se   refiere a la fecha en que el adolescente se vinculó a las AUI del Bloque CCB Sur   de Bolívar, para luego incluir en la certificación CODA una fecha de   desvinculación, -(30 de enero de 2006)-, la cual no pudo comprobarse pues LMB no   se localizó.  Pese a ello solicita que, en el evento de determinarse que   los hechos ocurrieron bajo la vigencia del Código del Menor, por estar en   presencia de un tránsito legislativo, se aplique el Código de la Infancia y la   Adolescencia, que consagra el principio de oportunidad, al tratarse de  una   normatividad más favorable.    

En relación con este tópico, resulta menester recordar   el trámite que se adelanta con ocasión de la desmovilización o la desvinculación   de los mayores y menores integrantes de las organizaciones armadas al margen de   la ley.    

Con el propósito de alcanzar la paz, buscar la   convivencia y la eficacia de la justicia, el legislador colombiano ha   establecido diversos mecanismos de desmovilización de los integrantes de los   grupos armados al margen de la ley.    

Profirió la Ley 104 de 1993, por la cual se consagran   unos instrumentos para la búsqueda de la convivencia, la eficacia de la justicia   y se dictan otras disposiciones, en la que instituyó la concesión de beneficios   jurídicos para las personas que voluntariamente abandonaran los grupos armados.     

Con fundamento en dicha ley, mediante Decreto   Reglamentario 1385 de 1994, el Presidente de la República creó el Comité   Operativo para la Dejación de las Armas – CODA, encargado de realizar la   evaluación del cumplimiento de los requisitos exigidos para acceder a los   beneficios legales, diseñar los programas de reinserción socioeconómica “y   otorgar o negar los beneficios económicos y sociales a quienes lo soliciten”.   En la misma norma se dispuso que el CODA, en los casos de desmovilizaciones   individuales, debe valorar las circunstancias del abandono voluntario y la   pertenencia del solicitante al grupo armado y, dado el caso, “expedirá una   certificación que contenga el nombre de la persona que a su juicio pueda   solicitar los beneficios señalados”.    

Así mismo, expidió la Ley 418 de 1997, “por la cual   se consagran unos instrumentos para la búsqueda de la convivencia, la eficacia   de la justicia y se dictan otras disposiciones”, a través de la cual reguló   la concesión de indultos. Esta ley ha sido prorrogada y modificada por la Leyes   548 de 1999, 782 de 2002, 1106 de 2006, 1421 de 2010, 1430 de 2010, y   reglamentada por los Decretos 128 de 2003, 1059 de 2008 y 4619 de 2010.    

Cabe anotar, que mediante Resolución Ministerial 0722   del 25 de mayo de 2001, se creó el Grupo para el Programa de Atención   Humanitaria al Desmovilizado – “PAHD”, e igualmente que, con el propósito de   orientar a los miembros de la fuerza pública acerca de las etapas que conforman   el proceso de desmovilización y la mejor forma de cumplirlas, el Ministerio de   Defensa Nacional expidió la Directiva Ministerial Permanente número 21 de   noviembre de 2004, en la cual se indica, entre otros aspectos, la manera como se   deben diligenciar los documentos necesarios para satisfacer el trámite previsto   para obtener los aludidos beneficios. El 23 de julio de 2007, el mismo   ministerio expidió la Directiva número 15, que si bien derogó la anterior,   estableció como su finalidad reiterar la prioridad que debe darse a la política   de desmovilización y a instruir a las autoridades sobre la forma más eficaz de   llevar a cabo los procedimientos implementados.    

Toda esta normativa establece un proceso de   desmovilización individual que se desarrolla a través de diversas etapas, así:    

Se inicia con la presentación física del desmovilizado   ante jueces, fiscales, autoridades militares o de policía, representantes del   Procurador, representantes del Defensor del Pueblo o autoridades territoriales.    

Continúa con el adelantamiento de una serie de   diligencias que deben constar en los siguientes documentos: (i) acta de entrega   voluntaria; (ii) acta de buen trato; (iii) ficha decadactilar y tarjeta   bucodental elaboradas por personal idóneo; (iv) copia del oficio mediante el   cual se informa de la desmovilización a la autoridad judicial; (v) entrevista   militar, adelantada en forma juiciosa y completa a fin de conocer, ampliar o   corroborar datos valiosos de los hechos, en la cual se debe especificar el   número de código del entrevistador y agregar una conclusión que indique si la   persona perteneció o no al grupo que dice ser.  Para todo este   procedimiento, en caso de dudas, se cuenta con la asesoría del Programa de   Atención Humanitaria al Desmovilizado – PAHD.    

Una vez dicho programa recibe y analiza tal   documentación, la presenta ante el Comité Operativo para la Dejación de las   Armas – CODA, el cual (i) constatará la pertenencia y permanencia del   solicitante al grupo armado ilegal y su voluntad de abandonarlo; (ii) analizará   las circunstancias del abandono voluntario; (iii) evaluará la voluntad que tenga   la persona de desmovilizarse, (iv) certificará la permanencia del   peticionario al grupo armado ilegal y su voluntad de abandonarlo.    

El CODA puede expedir la certificación o negarla. Si   sucede esto último al peticionario le es dable insistir, aportando los medios de   pruebas disponibles para que se modifique la decisión. Si expide el certificado,   lo remitirá a la autoridad judicial competente para conocer de la investigación   del presunto delito o delitos cometidos.    

En el oficio remisorio de la certificación del CODA a   la Fiscalía, debe constar (i) el nombre, la edad y el número del documento de   identidad del beneficiado (en caso de tenerlo); (ii) la fecha de entrega,   organización armada a la cual pertenecía el desmovilizado y su tiempo de   permanencia en ella; (iii) las razones que motivaron la entrega; y (iv) la   intención de abandonar la lucha armada. Todo ello a fin de que se adelanten los   correspondientes trámites para resolver la situación jurídica del interesado   conforme con lo establecido en las normas pertinentes.    

La última etapa del proceso de desmovilización   corresponde a las entidades del Estado encargadas de brindarle al desmovilizado   una oferta de servicios que incluyen apoyos económicos, vinculación al régimen   subsidiado de salud, ofertas de empleo, entre otras.    

El procedimiento con entrega de menores pertenecientes   a las organizaciones armadas al margen de la ley se adelanta a través de las   siguientes etapas: (i) acta de entrega voluntaria; (ii) informe de entrega del   menor al ICBF; (iii) informe inmediato a la autoridad judicial competente; (iv)   entrega física del menor al ICBF; (v) envío de documentos al CODA para efectos   de la certificación.    

En el caso bajo estudio, tal como se dejó sentado al   relacionar las pruebas aportadas, se diligenció el acta de vinculación   voluntaria al proyecto de búsqueda y atención a los menores presuntamente no   desvinculados dentro del proceso de negociación de las AUC.  En ella consta   que la diligencia se realizó en San Martín de Loba el 14 de julio de 2010, con   la comparecencia de LMB, de 21 años, ya mayor de edad para ese momento. Se anota   el número de su cédula de ciudadanía, la fecha y lugar de su nacimiento, sus   alias o apodos, los estudios cursados, su estado civil, el nombre y apellidos de   sus padres, así como sus rasgos físicos. También contiene la manifestación de   voluntad del compareciente de acogerse a los beneficios del referido programa   para lo cual afirmó como verdad haber pertenecido al bloque CCB – Sur Bolívar,   Compañía Los Tiburones, Departamento de Bolívar, desde el 7 de agosto de 2005,   al cual ingresó porque le llamó la atención el pago mensual y las comodidades   que brindaban. Como circunstancias de su no desmovilización al grupo armando al   que pertenecía se anota la minoría de edad.    

LMB también suscribió constancia de buen trato durante   el desarrollo de la entrevista. Dicha constancia tiene fecha de 6 de agosto de   2010 y se anota como lugar de la firma del documento el municipio de El Banco,   Magdalena.    

En el documento número 1696-2010[46], expedido el   25 de octubre de 2010 por el Comité Operativo para la Dejación de las Armas –   CODA, y suscrito por su secretario técnico, se certifica que LMB: (i) el 14 de   julio de 2010 manifestó su voluntad de acogerse al programa de búsqueda,   identificación y atención a los menores desvinculados dentro del proceso de   negociación con las AUC; (ii) perteneció al Bloque CCB Sur de Bolívar de las   Autodefensas Unidas Ilegales (AUI) siendo menor de edad cuando se vinculó en   julio de 2005 y se desvinculó en esa condición el 30 de enero de 2006; y que   (iii) ratificó su voluntad de abandonar esas actividades no habiendo tenido otra   oportunidad para desvincularse.    

En el mismo documento se pone de presente que dicha   certificación se expide respecto de LMB con ocasión de su condición de menor de   edad víctima de la violencia armada y con fundamento en la información   presentada al CODA, lo que permite al desmovilizado su ingreso al proceso de   reincorporación y el otorgamiento de los beneficios jurídicos y socio-económicos   previstos en las leyes pertinentes, bajo el compromiso de no delinquir dentro de   los dos años siguientes.    

De las precedentes precisiones cabe afirmar que,   contrario a lo reprochado por el fiscal accionante, la certificación del CODA no   puede censurarse o desestimarse per se por contener la fecha de la época   en que LMB estuvo vinculado como menor de edad a las Autodefensas Unidas   Ilegales (AUI) pues, como ya se dejó dicho, al tenor de lo dispuesto en la   normativa y directrices que regulan su contenido, en ella debe precisarse el   tiempo de permanencia en la organización, más aún cuando se le expide a LMB en   su condición de menor de edad, para lo cual el CODA debe tener en cuenta toda la   información recaudada en las diferentes diligencias adelantadas dentro del   trámite de vinculación voluntaria al programa para menores instituido por el   Estado. Con todo, es claro que una es la fecha correspondiente a la época en que   LMB estuvo vinculado a la organización armada al margen de la ley en su   condición de menor de edad y otra la fecha de expedición de la certificación a   partir de la cual se considera vinculado al programa y sujeto de las   prerrogativas o beneficios que establece.    

Las pruebas obrantes en el expediente dan cuenta que el   acta de vinculación voluntaria al programa y la constancia de buen trato durante   el desarrollo de la entrevista, ambas con la firma y huella impuesta por LMB,   tienen lugares y fechas diferentes. La primera da cuenta que la diligencia se   celebró en San Martín de Loba – Bolívar el 14 de julio de 2010, y el contenido   del otro documento permite conocer que LMB suscribió la constancia en referencia   el 6 de agosto de 2010, en el municipio de El Banco – Magdalena.  Estas   diferencias, que ahora suscitan los reparos del fiscal accionante, si bien no   fueron despejadas con LMB porque no se le localizó, sí pudieron y aún pueden ser   aclaradas directamente por el fiscal con el CODA, mediante los diferentes   elementos de juicio existentes en dicho comité, lo cual resulta necesario   realizar por parte de dicho funcionario.     

Además de ello, deviene igualmente importante   determinar, con atención a la información recaudada por el CODA, si luego de   cumplir su mayoría de edad LMB continuó en el grupo armado al margen de la ley   porque, el hecho de que el delito de rebelión sea de ejecución permanente y que   el acta de desvinculación tenga fecha del 14 de julio de 2010, cuando ya LMB era   mayor de edad, no permite entender, prima facie, que hasta ese momento se haya   extendido su permanencia, como menor, en el grupo armando al margen de la ley.    

Así las cosas, y teniendo en cuenta que la indagación   apenas inicia, deviene notorio que el originalmente llamado a dilucidar estas   inconformidades es el fiscal accionante, más aún cuando de las circunstancias   que se esclarezcan le compete determinar la normativa aplicable, esto es el   Código del Menor o el de la Infancia y la Adolescencia y, por ende, su   competencia para conocer del asunto y la posibilidad de aplicar el principio de   oportunidad.    

En estos términos, no hay lugar a declarar, en esta   ocasión, de conformidad con las particulares circunstancias fácticas expuestas,   la configuración del defecto orgánico derivado de la eventual falta de   competencia del Fiscal 6° Seccional de la Unidad de Responsabilidad Penal para   Adolescentes para conocer de la investigación que adelanta con ocasión de los   hechos expuestos.    

En consecuencia de ello, la Sala confirmará, por las   razones expuestas en este fallo, la sentencia de segunda instancia proferida el   25 de abril de 2013 por la Sala Segunda de Decisión de Tutelas de la Sala   Casación Penal de la Corte Suprema de Justicia, que confirmó la providencia   dictada el 14 de febrero de ese mismo año por la Sala Penal del Tribunal   Superior de Cartagena que denegó por improcedente el amparo solicitado, con   excepción de la exhortación contenida en el numeral segundo[47] de la parte   resolutiva de dicho proveído, la cual se revocará.    

Esta exhortación va dirigida a los funcionarios   intervinientes para que brinden el trámite debido al caso sub examine, de   acuerdo a los lineamientos normativos de competencia previstos en el Código del   Menor, ante la evidente necesidad de aclarar o verificar la fecha precisa en que   LMB estuvo vinculado, como menor, al grupo de autodefensa, con miras a   establecer si le resulta aplicable el Código del Menor o el Código de la   Infancia y la Adolescencia.    

IV.    DECISIÓN    

En mérito de lo expuesto, la Sala Cuarta de Revisión de   la Corte Constitucional, administrando justicia en nombre del pueblo y por   mandato de la Constitución,    

RESUELVE:    

PRIMERO.- CONFIRMAR la sentencia de segunda instancia   proferida el 25 de abril de 2013 por la Sala Segunda de Decisión de Tutelas de   la Sala de Casación Penal de la Corte Suprema de Justicia que, a su vez,   confirmó la providencia dictada, el 14 de febrero de ese mismo año, por la Sala   Penal del Tribunal Superior de Cartagena, que denegó por improcedente el amparo   solicitado, con excepción de la exhortación dispuesta en su numeral segundo que   se REVOCA, por las razones expuestas en la parte motiva del presente   proveído.     

SEGUNDO.-  Líbrese la comunicación de que trata   el artículo 36 del Decreto 2591 de 1991, para los efectos allí contemplados.    

Cópiese, notifíquese,   insértese en la gaceta de la Corte Constitucional y Cúmplase.    

GABRIEL EDUARDO MENDOZA MARTELO    

Magistrado    

JORGE IVÁN PALACIO PALACIO    

Magistrado    

Con aclaración de voto    

Magistrado    

Con aclaración de voto    

MARTHA VICTORIA SÁCHICA DE MONCALEANO    

Secretaria General    

      

ACLARACIÓN DE VOTO DEL MAGISTRADO    

 JORGE IVÁN PALACIO PALACIO    

A LA SENTENCIA T-672/13    

LEGITIMACION POR ACTIVA EN TUTELA-Se debió declarar la falta de legitimación, por cuanto   persona a quien se pretendía amparar derechos no era menor de edad (Aclaración   de voto)    

AGENCIA OFICIOSA TACITA-Se debió declarar la agencia oficiosa tácita, por las   especiales circunstancias socioeconómicas y la situación de marginación o   indefensión en que se encuentra joven desmovilizado de grupo al margen de la ley   (Aclaración de voto)    

Referencia: Expediente T-3.913.429    

Acción de tutela instaurada por Alberto Torres Cadena,   Fiscal 6o Seccional de la Unidad de Responsabilidad Penal para Adolescentes de   Simití-Bolívar    

Magistrado Ponente:    

GABRIEL EDUARDO MENDOZA MARTELO    

Con   el respeto acostumbrado por las decisiones que toma esta Corporación, a   continuación presento los argumentos que me llevan a aclarar el voto respecto de   la sentencia de la referencia. Para sustentar mi postura haré una relación   sucinta de las particularidades del caso y la consecuente exposición de los   motivos que la justifican.    

1. Contenido de la sentencia T-672 de 2013.    

1.1.1. El joven LMB[48]  , al parecer, formó parte de la compañía Los Tiburones del Bloque Central   Bolívar de las AUC, la cual lo reclutó siendo un menor de edad.    

1.1.2. Ese joven se presentó de manera voluntaria al Programa de Atención al   Desmovilizado y manifestó su decisión de abandonar sus actividades como miembro   de las AUC, suscribiendo el 14 de julio de 2010 un acta de desmovilización   voluntaria y constancia de buen trato.    

1.1.3. El Comité Operativo para la Dejación de las Armas del Ministerio de   Defensa Nacional emitió el certificado correspondiente, haciéndolo acreedor de   los beneficios previstos en la ley.    

1.1.4. La Unidad de Fiscalías Delegadas ante los Jueces Penales para   Adolescentes de Bogotá, que adelantaba la investigación contra LMB por la   presunta comisión del delito de rebelión, la remitió por competencia a la   Dirección Seccional de Fiscalías de Cartagena, entidad que, a su vez, la envió   al accionante en su calidad de Fiscal Seccional de Simití.    

1.1.5. El actor adelantó todas las actuaciones necesarias para entrar en   contacto con LMB, pero fue imposible localizarlo.    

1.1.6. El accionante, al contar con el mínimo acervo probatorio para continuar   con la investigación y por tratarse de un menor de edad víctima del conflicto   armado, el 28 de mayo de 2012, dio aplicación al principio de oportunidad   (artículos 174 y subsiguientes de la Ley 1098 de 2006, en concordancia con la   Ley 906 de 2004).    

1.1.7. El Juez Primero Promiscuo Municipal de Simití, con funciones de control   de garantías, negó la legalidad de la aplicación del principio de oportunidad,   bajo los siguientes argumentos: (i) como no existió imputación, la investigación   nunca nació a la vida jurídica, (ii) la aplicación del principio de oportunidad   es una terminación anormal del proceso, (iii) la fiscalía puede archivar la   investigación y (iv) no se encontraban acreditadas las causales consagradas en   los artículos 324 del Código de Procedimiento Penal y 175 del Código de Infancia   y Adolescencia.    

1.1.8. El actor apeló la anterior decisión, recurso que fue resuelto por el Juez   Promiscuo de Familia del Circuito de Simití, quien confirmó el fallo de primera   instancia.    

1.1.9. Según lo afirmado por el aquí demandante, las autoridades judiciales   accionadas vulneraron el derecho al debido proceso de LMB al no impartirle   legalidad a la solicitud de aplicación del principio de oportunidad, porque: (i)   desatendieron el carácter preferente de dicho principio, (ii) pasaron por alto   la      

prevalencia de los derechos de los niños y (iii) no le dieron el tratamiento de   víctima del conflicto armado.    

1.2.   Decisiones objeto de revisión.    

La   Sala de Decisión Penal del Tribunal Superior del Distrito Judicial de Cartagena   denegó por improcedente la acción de tutela al considerar que: (i) la ocurrencia   de los hechos por los que se requiere penalmente a LBM son anteriores a la   entrada en vigencia del Código de Infancia y Adolescencia y, por lo tanto, le   era aplicable el Decreto 2737 de 1989 (Código del Menor); (ii) el Fiscal 6o   Seccional de la Unidad de Responsabilidad Penal para Adolescentes de Simití   carecía de competencia para adelantar la indagación respecto a la conducta   punible atribuida a LBM, ya que no estaba legitimado por el mencionado Decreto   2737 para conocer del asunto; (iii) el actor no agotó los mecanismos de defensa   judicial que tenía a su disposición.    

La   anterior decisión fue impugnada por el accionante, recurso que fue decidido por   la Sala Segunda de Decisión de Tutelas de la Sala de Casación Penal de la Corte   Suprema de Justicia, que confirmó el fallo de primera instancia tomando como   fundamentos los siguientes argumentos: (i) no se advierte algún defecto capaz de   configurar una causal específica de procedibilidad del amparo, ya que la   decisión censurada se sustenta en motivos razonables; (ii) la actuación a la que   se refiere el actor se encuentra aún adelantándose y dentro de la misma se puede   hacer uso de los medios idóneos para reclamar el respeto de las garantías que   estima conculcadas; (iii) no se invocó la ocurrencia de un perjuicio   irremediable que haga procedente la acción de tutela como mecanismo transitorio.    

1.3.   Parte resolutiva. La Sala Cuarta de Revisión confirmó la   sentencia de segunda instancia proferida por la Sala Segunda de Decisión de   Tutelas de la Sala de Casación Penal de la Corte Suprema de Justicia, que, a su   vez, confirmó la providencia dictada por la Sala de Decisión Penal del Tribunal   Superior del Distrito Judicial de Cartagena, que denegó por improcedente la   acción de tutela, con excepción de la exhortación[49]    dispuesta en el numeral segundo de dicha decisión, la cual revocó.    

1.4. Fundamentos de la decisión. Los   argumentos expuestos por la Sala para tomar estas decisiones fueron los   siguientes:    

1.4.1. Dados los antecedentes fácticos mencionados, la Sala de Revisión   consideró que el problema jurídico que debía responder era “si la decisión de   no impartir legalidad a la solicitud de aplicación del principio de oportunidad,   adoptada por los Jueces Promiscuo Municipal y Promiscuo de Familia de Simití-   Bolívar, vulnera el derecho fundamental al debido proceso del adolescente LMB,   hoy ya mayor de edad, por desatender el carácter preferente de dicho principio,   la prevalencia de los derechos de los menores, y apartarse del precedente   constitucional que los reconoce como víctimas del conflicto armado, según lo   afirma el actor, más aún cuando el juez de tutela asevera que los hechos   constitutivos del delito de rebelión por el cual se le investiga, ocurrieron   bajo la vigencia del Código del Menor y no del Código de la Infancia y la   Adolescencia que consagra el referido principio “.    

Para ello señaló que era preciso examinar previamente los siguientes temas: “(i)   la legitimación por activa en la acción de tutela; (ii) la procedencia   excepcional de la acción de tutela contra providencias judiciales; (iii) el   principio de oportunidad en el sistema de responsabilidad penal para   adolescentes; (iv) el principio de favorabilidad; (v) el Código del Menor y el   Código de la Infancia y la Adolescencia; (vi) la situación de los menores   desvinculados, víctimas y/o victimarios, en la jurisprudencia de la Corte   Constitucional; y (vil) la configuración o no, en el caso concreto, del defecto   sustantivo y el desconocimiento del precedente constitucional alegado por el   accionante, así como el defecto orgánico por falta de competencia “.    

1.4.2. Respecto a la legitimación por activa la Sala sostuvo que, según la   jurisprudencia de esta Corporación, cualquier persona puede exigir el respeto de   los derechos fundamentales de los niños.    

Bajo este contexto, indicó que, como en el caso bajo análisis los derechos que   se pretendían amparar eran los presuntamente vulnerados cuando LMB era menor de   edad, Alberto Torres Cadena, Fiscal 6o de la Unidad de Responsabilidad Penal   para Adolescentes, estaba legitimado para interponer la acción de tutela y, si    “subsist[tían] dudas sobre la anterior perspectiva de análisis, se   observa[ba] que la controversia en lo que a legitimidad para presentar la acción   de tutela se refiere, también podría estar enfocada como una manifestación de la   agencia oficiosa tácita “.    

1.4.3. Después de realizar un estudio de los temas planteados, la Sala abordó el   análisis de la procedibilidad de la acción de tutela interpuesta contra las   providencias de primera y segunda instancia que negaron la solicitud de   aplicación del principio de oportunidad.    

1.4.3.1. En relación con los presupuestos generales indicó que se cumplían, toda   vez que:    

(i)        El asunto ostentaba la relevancia constitucional requerida, ya que consistía en   determinar si, eventualmente, el derecho al debido proceso de un joven   desvinculado de un grupo armado al margen de la ley podría estarse vulnerando   ante la negación de la aplicación del principio de oportunidad solicitado en su   favor por el fiscal que lo investigaba.    

(ii)     Aunque el accionante puede, previa acreditación de   los supuestos necesarios, solicitar nuevamente la aplicación del principio de   oportunidad, siempre que resulte competente para adelantar la investigación que   cursa, lo cual está por definirse, por tratarse de un joven sujeto de especial   protección constitucional (eventualmente víctima del conflicto armado y menor de   edad en el momento de la ocurrencia de los hechos), la exigencia del requisito   de subsidiariedad debe estudiarse en forma más flexible y entenderse como   satisfecho.    

(iii)    La acción de tutela objeto de revisión se presentó ocho   días después de proferida la decisión de segunda instancia que negó la   aplicación de principio de oportunidad, cumpliéndose de esta forma el requisito   de la inmediatez.    

(iv)    Los hechos alegados por el accionante guardan evidente   relación con tópicos propios del análisis material o sustantivo e incluso con lo   atinente a un eventual desconocimiento del precedente constitucional. Por tanto,   el requisito referente a la existencia de una irregularidad procesal no requiere   verificación en este caso.    

(v)       El actor explicó con claridad la situación fáctica que lo llevó a solicitar el   amparo y relacionó como conculcado el derecho fundamental al debido proceso.    

(vi) Las decisiones que, a juicio del accionante, constituyen una vía de hecho   se profirieron en primera y segunda instancia por las autoridades judiciales   accionadas para decidir la aplicación del principio de oportunidad dentro de un   proceso penal. Es decir que no se trata de sentencias de tutela.    

1.4.3.2. Al examinar las causales específicas de procedibilidad sostuvo:    

(i)   Defecto material o sustantivo y desconocimiento del precedente. La Sala   Cuarta afirmó, entre otras cosas, que no se desconoce el precedente   constitucional sobre el tema, concretamente la sentencia C-203 de 2005, ya que   “que si bien es cierto que el menor integrante de un grupo armado al margen de   la ley es víctima y, en esa condición su conducta carece, en principio, de   reproche penal, no es menos veraz que en determinados casos también es   victimario, evento en el que se exige que en su juzgamiento se valoren las   circunstancias particulares advertidas por la Corte a fin de determinar la   incidencia de su papel de victimario sobre el de víctima “.    

También expuso que, a diferencia de lo manifestado por el actor, “la   naturaleza del principio rector de aplicación preferente que ostenta el   principio de oportunidad en el sistema de responsabilidad penal para el   adolescente, la prevalencia de los derechos de los menores y la certificación   del Comité Operativo para la Dejación de las Armas – CODA del Ministerio de   Defensa no resultan suficientes para impartir legalidad a la aplicación del   principio de oportunidad, en tanto de ellos no se infiere, aún en forma mínima,   la calidad de víctima o de victimario del menor o si este actuó con o sin   culpabilidad, lo que incide directamente en la valoración de las causales y en   la configuración de los supuestos fácticos para su aplicación “.    

A   lo anterior agregó que: (a) al no estar mínimamente acreditada la causal o   causales que configuran la aplicación del principio de oportunidad, no hay   presupuesto de derecho para materializar el principio rector de aplicación   preferente de la oportunidad que informa el sistema de responsabilidad penal   para adolescentes; y (b) dicho razonamiento cabe también en relación con la   inobservada prevalencia de los derechos de los menores.    

Por   último, precisó que algunos aspectos plasmados por los jueces accionados en sus   decisiones y objeto de la inconformidad del fiscal accionante (la oportunidad   como principio o forma de terminación anormal del proceso y el archivo de las   diligencias) no pueden considerarse defectos sustantivos con incidencia directa   e insuperable en las mismas, ya que “resultan imprecisas o desafortunadas   apreciaciones o discrepancias interpretativas esgrimidas al resolver una   solicitud de aplicación del principio de oportunidad que puede volverse a   intentar. Además, como ya se explicó, la razón principal que tuvieron los   accionados para no impartir legalidad al principio de oportunidad fue la de no   acreditarse las causales previstas para su procedencia, exigencia que en modo   alguno resulta irrazonable y menos aún contraviene el precedente de la Corte   Constitucional sentado en la Sentencia C-203 de 2005 por cuanto en ella se   precisa que el menor involucrado en el conflicto armado ostenta la calidad de   víctima y victimario, según el comportamiento que desarrolle y que debe   acreditarse. No se configuran, por tanto, los defectos sustantivo o material y   por desconocimiento de precedente constitucional alegados por el accionante”    

(ii)   Defecto orgánico. La Sala concluye que no se configura un defecto orgánico   derivado de la eventual falta de competencia del Fiscal 6o Seccional de la   Unidad de Responsabilidad Penal para Adolescentes para conocer de la   investigación que adelanta contra LMB, precisando que, entre otras cosas, “la   indagación apenas inicia, deviene notorio que el originalmente llamado a   dilucidar estas inconformidades es el fiscal accionante, más aún cuando de las   circunstancias que se esclarezcan le compete determinar la normativa aplicable,   esto es el Código del Menor o el de la Infancia y la Adolescencia y, por ende,   su competencia para conocer del asunto y la posibilidad de aplicar el principio   de oportunidad”.    

2. Motivos de la aclaración de Voto    

2.1. Como ya se mencionó, en la sentencia T-672 de 2013 se señala que Alberto   Torres Cadena, Fiscal 6o de la Unidad de Responsabilidad Penal para   Adolescentes, estaba legitimado para interponer la acción de tutela, ya que en   el caso bajo análisis los derechos que se pretendían amparar eran los   presuntamente vulnerados cuando LMB era menor de edad.    

No   estoy de acuerdo con esta conclusión, porque, según las pruebas que reposan en   el expediente, LMB nació el 7 de agosto de 1988, es decir, que para el momento   de la interposición de la acción de tutela (septiembre de 2012) tenía por lo   menos 24 años de edad. Así las cosas, es imposible sostener la legitimación por   activa en el hecho de que se trataba de un menor de edad.    

En   este punto es preciso indicar que la jurisprudencia de esta Corporación ha sido   clara en afirmar que “fue el mismo Constituyente el que estableció la   legitimación en la causa de cualquier persona para actuar en nombre de los   niños, niñas o adolescentes que se encuentren en estado de riesgo o ante la   posible vulneración de sus derechos”[50],   sin señalar que dicha legitimación se puede ejercer respecto a personas que en   el momento de la interposición de la acción de tutela ya sean mayores de edad,   por la circunstancia de que cuando ocurrieron los hechos que dieron lugar a la   posible amenaza o vulneración de sus derechos fundamentales eran menores de   edad.    

Considero que una interpretación en este sentido podría desdibujar la intención   de la regla jurisprudencial, que está dirigida solo a menores de edad.    

2.2. Por otro lado, a mi parecer, lo que sí se presenta en el asunto objeto de   revisión es una agencia oficiosa tácita[51]  , tomando en consideración las especiales circunstancias socioeconómicas y/o la   situación de marginación o indefensión en que se encuentra el joven LMB, que   permiten inferir su imposibilidad para asumir de forma directa la defensa de sus   derechos.    

En   los anteriores términos aclaro el voto respecto de los fundamentos de la   presente decisión.    

Fecha ut supra,    

JORGE IVAN PALACIO PALACIO    

Magistrado    

[1]  En guarda de la reserva de la identidad del adolescente indiciado, ordenada por   el artículo 153 del CIA, en esta sentencia se hará referencia a él con las   letras LMB.    

[2]  Nació el 7 de agosto de 1988.    

[3]  Por la cual se consagran unos instrumentos para la búsqueda de la convivencia,   la eficacia de la justicia y se dictan otras disposiciones. Prorrogada si   vigencia, por el artículo 1, de la Ley 548 de 1999. Modificada parcialmente por   la Ley 782 de 2002.Reglamentada por el Decreto Nacional 128 de 2003.   Reglamentada por el Decreto Nacional 2767 de 2004. Reglamentada por el Decreto   Nacional 1059 de 2008. Reglamentada por el Decreto Nacional 1980 de 2012    

[4]  Por el cual se reglamenta la Ley 418 de 1997, prorrogada y modificada por la Ley   548 de 1999 y la Ley 782 de 2002 en materia de reincorporación a la sociedad   civil. Modificado parcialmente por el Decreto Nacional 1059 de 2008.    

[5]  Ver folios 25 y 26.    

[6]  Por la cual se expide el Código de la Infancia y la Adolescencia.    

[7]  Por la cual se expide el Código de Procedimiento Penal.    

[8]  Art. 327. “El juez de control de garantías deberá efectuar el control de   legalidad de las solicitudes individuales o colectivas respectivas dentro de los   cinco (5) días siguientes a la determinación de la Fiscalía de dar aplicación al   principio de oportunidad. (…)”.    

[9]  Código de la Infancia y la Adolescencia, Ley 1098 de 2006.    

[10] “Parágrafo 2°. La   aplicación del principio de oportunidad en los casos de delitos sancionados con   pena privativa de la libertad cuyo límite máximo exceda de seis (6) años de   prisión será proferida por el Fiscal General de la Nación o por quien él delegue   de manera especial para el efecto.”    

[11] “Parágrafo 2°. La   aplicación del principio de oportunidad en los casos de delitos sancionados con   pena privativa de la libertad cuyo límite máximo exceda de seis (6) años de   prisión será proferida por el Fiscal General de la Nación o por quien él delegue   de manera especial para el efecto.”    

[12] “Art. 167 CIA. Se   garantizará que al funcionario que haya ejercido la función de juez de control   de garantías en un determinado proceso de responsabilidad penal juvenil respecto   por determinado delito, no se le asigne el juzgamiento del mismo”.    

[13] Folio 8 cuaderno de la   Sala Penal del Tribunal Superior del Distrito Judicial de Cartagena.    

[14] Ver acta a folio 48 del   cuaderno principal de tutela.    

[15] Ver sentencia T-143 de   1999.    

[16] M.P. José   Gregorio Hernández Galindo.    

[17] Corte   Constitucional, Sentencia C-543 de 1992, M.P. José Gregorio Hernández Galindo.   Al respecto señaló: “Conclusión forzosa de las consideraciones que anteceden   es la inconstitucionalidad del artículo 11 del Decreto 2591 de 1991.  Esta   norma contraviene la Carta Política, además de lo ya expuesto en materia de   caducidad, por cuanto excede el alcance fijado por el Constituyente a la acción   de tutela (artículo 86), quebranta la autonomía funcional de los jueces   (artículos 228 y 230), obstruye el acceso a la administración de justicia   (artículo 229), rompe la estructura descentralizada y autónoma de las distintas   jurisdicciones (Título VIII), impide la preservación de un orden justo   (Preámbulo de la Carta) y afecta el interés general de la sociedad (artículo   1º), además de lesionar en forma grave el principio de la cosa juzgada,   inherente a los fundamentos constitucionales del ordenamiento jurídico.    

No desconoce la Corte la existencia del artículo 40, perteneciente al mismo   decreto del cual hacen parte las normas demandadas, disposición que establece la   competencia especial para conocer sobre acciones de tutela cuando esta sea   ejercida contra sentencias proferidas por los jueces superiores, los tribunales,   la Corte Suprema de Justicia y el Consejo de Estado.  Esto genera una obvia   e inescindible unidad normativa entre ella y el artículo 11, hallado contrario a   la Constitución, puesto que la materia que constituye núcleo esencial de los   preceptos no es otra que la examinada en este fallo, es decir, la procedencia de   la acción de tutela contra sentencias judiciales.    

En desarrollo de lo previsto por el artículo 6º del Decreto 2067 de 1991, la   Corte declarará  que, habida cuenta de la unidad normativa, también dicho   artículo es inconstitucional.”    

[18] Corte Constitucional,   T-018 de 2011, M.P. Gabriel Eduardo Mendoza Martelo.    

[19] Sobre el   particular, consultar, entre otras, las Sentencias C-590 de 2005, T-789 de 2008,   T-217 de 2010 y T-285 de 2010; T-867 de 2011, MP. Gabriel Eduardo Mendoza   Martelo.    

[21] M.P.   José Gregorio Hernández Galindo.    

[22] Sentencia 173 del 4 de   mayo de 1993, M.P. José Gregorio Hernández Galindo.    

[23] Sentencia T-504 del 8 de   mayo de 2000, M.P. Antonio Barrera Carbonell.    

[24] Ver entre otras la   Sentencia T-315 del 1 de abril de 2005, M.P. Jaime Córdoba Triviño.    

[25] Sentencia T-008 del 22 de   enero de 1998, M.P. Eduardo Cifuentes Muñoz.    

[26] Sentencia T-658 del 11 de   noviembre de 1998, M.P. Carlos Gaviria Díaz.    

[27] Sentencias T-088 del 17   de febrero de 1999, M.P. José Gregorio Hernández Galindo y SU-1219 del 21 de   noviembre de 2001, M.P. Manuel José Cepeda Espinosa.    

[28] MP. Gabriel Eduardo   Mendoza Martelo.    

[29] “Sentencia T-590 de   2009.”    

[30] Código de Procedimiento   Penal.    

[31] El fiscal puede   abstenerse de iniciar, interrumpir o suspender el ejercicio de la acción penal.   En este sentido es importante destacar que la aplicación del principio de   oportunidad puede darse en cualquier momento del proceso en sentido formal. Así   debe entenderse el artículo 327 del Código, el cual consagra que el principio de   oportunidad y los preacuerdos deben respetar la presunción de inocencia y   proceden cuando exista prueba mínima en relación con la autoría y tipicidad del   comportamiento.  La determinación de la autoría es exigencia válida en   tratándose de negociaciones, pues estas terminan con la renuncia al juicio   contradictorio y la imposición de una condena, pero, en relación con la   oportunidad, el constituyente no consagró este requisito porque las razones de   política criminal que establezca el legislador no exigen en todos los casos   dicha determinación.    

[32] BERNAL CUÉLLAR Jaime y   MONTEALEGRE LYNETT Eduardo. El Proceso penal Tomo I. Fundamentos   Constitucionales y Teoría General. 6ª ed. Pág. 520.    

[33] BAZZANI MONTOYA Darío,   citado por GÓMEZ PAVAJEAU Carlos Arturo. La Oportunidad como  Principio   Fundante del Proceso Penal de la Adolescencia.    

[34] Sentencia C-300 de 1994.   Sobre la vigencia de esta garantía en cualquier tiempo, ver la sentencia C-200   de 2002.    

[35] Sentencias C-252 de 2001,   C-200 de 2002, C-922 de 2001 y T-272 de 2005, entre otras.    

[36] Sentencia C-371 de 2011.    

[37] Sentencias del 9 de   febrero de 2006, radicado 23700.  En el mismo sentido radicados 25300 del   23 de mayo de 2006 y 26831 del 15 de mayo de 2008.    

[38] El parágrafo 2° es del   siguiente tenor: “Cuando se trate de menores de edad vinculados a los grupos   armados organizados al margen de la ley, las autoridades judiciales enviarán la   documentación al Comité Operativo para la Dirección de las Armas, el cual   decidirá sobre la expedición de la certificación a que hace referencia el   Decreto 1385 de 1994 en los términos en que consagra esta ley.”    

[39] Sentencias T-008 de 1998 y T-189 de 2005.    

[40] Ver sentencia T-205 de 2004.    

[41] Al respecto, consultar sentencias T-804 de 1999 y   T-522 de 2001.    

[42] Esta Corporación, mediante la sentencia T-1244 de   2004 manifestó que la autoridad judicial (juez laboral) había incurrido en una   causal de procedibilidad de la acción de tutela contra providencias judiciales   por defecto sustantivo, al negar la indexación de la primera mesada pensional,   al argumentar que la norma aplicable no lo permitía, a pesar de que la   interpretación que había hecho la Corte Constitucional en varias sentencias de   constitucionalidad señalaban el sentido de la norma y la obligación de indexar.   Ver también, sentencia T-462 de 2003.    

[43] Consultar sentencias T-694 de 2000 y T-807 de 2004.    

[44] Corte constitucional, Sentencia T-056 de 2005.    

[45] Cfr. Sentencia SU-159 del 6 de marzo de 2002,   M.P. Manuel José Cepeda Espinosa.    

[46] Certificación del CODA.    

[47] Es del siguiente tenor:   “SEGUNDO: En virtud de lo anterior, EXHORTAR a los funcionarios intervinientes,   a brindar el trámite debido para el caso sub examine, de acuerdo a los   lineamientos normativos, establecidos precedentemente por esta Colegiatura.”.    Se fundamenta en el argumento según el cual los hechos, por los que se requiere   penalmente al joven LMB, ocurrieron bajo la vigencia del Decreto 2737 de 1989 ó   Código del Menor y no de la Ley 1098 de 2006 ó Código de la Infancia y la   Adolescencia, la cual  comenzó a regir seis meses posteriores a su   promulgación, que se realizó mediante la inserción en el Diario Oficial No.   46,446 del 8 de noviembre de 2006.    

[48]   En guarda de la reserva de la   identidad del adolescente  (artículo 153 del Código de Infancia y   Adolescencia), en la sentencia T-672 de 2013 se hizo referencia a  él con   las letras LMB    

[49]  Esta exhortación iba dirigida a los funcionarios intervinientes para que   brindaran el trámite debido al caso sub examine, según los lineamientos   normativos de competencia previstos en el Código del Menor, ante la evidente   necesidad de aclarar o verificar la fecha precisa en que LMB estuvo vinculado,   como menor al grupo de autodefensa, con el propósito de establecer si le es   aplicable el Código del menor o el Código de la Infancia y la Adolescencia.     

[50]  Corte Constitucional, sentencia T-795 de 2011    

[51]  Según la jurisprudencia de esta Corporación se configura una agencia oficiosa   cuando de los hechos narrados en el escrito de tutela se deduzca la calidad en   la que actúa la persona que interpone la acción  (sentencia T-2013-12,   entre muchas otras).