T-675-16

           T-675-16             

Sentencia T-675/16    

AGENCIA OFICIOSA EN TUTELA DE NIÑOS, NIÑAS Y ADOLESCENTES-Requisitos no tienen aplicación    

Esta Corporación ha sostenido   que cualquier persona puede exigir de la autoridad competente, la garantía de   sus derechos fundamentales, sin requisitos adicionales. Es decir, la   informalidad del mecanismo constitucional adquiere mayor relevancia cuando se   trata de proteger los derechos de los niños, quienes, por regla general, no   están en condiciones de instaurar una acción de tutela por sí mismos.    

SUBSIDIARIEDAD RESPECTO DE LOS MEDIOS ORDINARIOS DE DEFENSA JUDICIAL   EN MATERIA DE FAMILIA     

PRINCIPIO DEL INTERES SUPERIOR DEL MENOR-Consagración constitucional e internacional    

Este Tribunal ha estimado que el derecho a tener una familia y no ser separado   de ella es uno de los criterios guía para determinar el bienestar del niño, niña   y adolescente, toda vez que la familia constituye el espacio natural de su   desarrollo y es, a su vez, en primer lugar, la que mejor puede  garantizar   las necesidades afectivas, económicas, educativas y formativa de aquellos.    

DERECHO DE LOS NIÑOS, NIÑAS Y ADOLESCENTES A SER OIDOS Y A QUE SUS   OPINIONES SEAN TENIDAS EN CUENTA-En función de la   edad y del grado de madurez     

DERECHO DE LOS NIÑOS, NIÑAS Y ADOLESCENTES-Orden a padres de menores de edad solucionar sus desavenencias de   modo tal que no involucren las garantías fundamentales de las menores    

Referencia: Expediente T-5.665.186    

Demandante: Alejandra Fernández Quiroga en representación   de Valentina Fernández Salazar[1]    

Demandado: Comisaría Segunda de Familia de Chapinero    

Magistrado Ponente:    

GABRIEL EDUARDO MENDOZA MARTELO    

Bogotá, D.C., treinta (30) de noviembre de dos mil dieciséis (2016)    

La Sala Cuarta de Revisión de la Corte Constitucional, integrada por   los Magistrados Gabriel Eduardo Mendoza Martelo, Jorge Iván Palacio Palacio y   Gloria Stella Ortiz Delgado, en ejercicio de sus competencias constitucionales y   legales, ha pronunciado la siguiente    

SENTENCIA    

En la revisión de la providencia   emitida el 17 de junio de 2016 por la Sala de Familia del Tribunal Superior del   Distrito Judicial de Bogotá D.C., mediante la cual se confirmó el fallo dictado   el 10 de mayo de 2016 por el Juzgado Diecisiete de Familia en Oralidad de Bogotá   D.C., dentro de la acción de tutela promovida por la señora Alejandra Fernández   Quiroga, en representación de su hermana menor de edad, Valentina Fernández   Salazar, contra la Comisaría Segunda de Familia de Chapinero.    

El presente expediente fue escogido para revisión por la Sala de   Selección número Ocho, por medio de auto de 11 de agosto de 2016, y repartido a   la Sala Cuarta de Revisión.    

I.      ANTECEDENTES    

1. La solicitud    

La demandante,   Alejandra Fernández Quiroga, actuando en calidad de agente oficioso de su   hermana paterna menor de edad, Valentina Fernández Salazar, impetró la presente   acción de tutela contra la Comisaría Segunda de Familia de Chapinero, en procura   de obtener el amparo de sus garantías fundamentales al debido proceso, a la vida   digna y los derechos de los niños, niñas y adolescentes, los cuales considera   conculcados con ocasión de la medida provisional de emergencia proferida por la   autoridad accionada el 2 de marzo de 2016, mediante la cual resolvió   reintegrarla al medio familiar, ubicándola en el domicilio de su abuela materna.    

2. Hechos    

Se describen en la demanda así:    

2.1. El señor Sebastián Fernández Pardo   contrajo matrimonio con la señora Viviana Salazar Cubillos, el 12 de junio de   2004, ante la Notaría Cuarta del Círculo de Cartagena.    

2.2. Fruto de esa unión procrearon a Valentina y a Sofía Fernández   Salazar, quienes en la actualidad cuentan con diez y nueve años de edad,   respectivamente.    

2.3. Mediante escritura pública No. 037797, celebrada el 18 de diciembre   de 2008 ante la Notaría Treinta del Círculo de Bogotá D.C., los cónyuges   disolvieron y liquidaron la respectiva sociedad conyugal.    

2.4. El 29 de mayo de 2010, a través de conciliación celebrada ante la   Notaría Cuarenta y Uno del Círculo de Bogotá D.C., acordaron lo relativo a la   custodia de las menores de edad, el régimen de visitas, los alimentos, entre   otros, quedando la agenciada a cargo de su madre.    

2.5. El 25 de marzo de 2015, durante una visita realizada por Valentina   Fernández Salazar a su padre, la menor de edad manifestó su deseo de no   continuar viviendo con su progenitora, toda vez que le propiciaba un trato   hostil. Igualmente, le comentó que al expresar su voluntad a la madre, ésta le   dijo que aceptaba su intención pero que la privaría de acceder a su vestuario,   menaje, juguetes, visitas médicas y eventos sociales. No obstante, Valentina se   mudó al hogar de su padre.    

2.6. El 24 de agosto de 2015, el señor Fernández Pardo, por intermedio de   su abogado, presentó solicitud de conciliación ante la Notaría Sesenta y Cinco   del Círculo de Bogotá, con el fin de modificar el régimen de custodia y de   visitas y de definir las obligaciones alimenticias. Dicha conciliación no se   celebró por razones ajenas a las partes.    

2.7. El 19 de febrero de 2016, los padres fueron citados al Colegio El   Atardecer, institución educativa a la que asisten las menores de edad, para   informarles acerca del estado depresivo de Valentina y las manifestaciones que   realizó frente a algunos de sus compañeros de que su vida era miserable, que lo   mejor era suicidarse y que se quería ir al cielo. La institución determinó que   la niña no asistiera a clases hasta tanto se tuviera certeza de la superación de   su crisis.    

2.8. Debido a lo anterior, la madre intentó que la menor de edad viviera   con ella. Sin embargo, dada la renuencia de ésta y ante la oposición del padre,   solicitó la intervención de la policía para que hiciera valer su derecho de   custodia sobre la niña.    

2.9. Por tal motivo, tanto los padres como Valentina fueron trasladados a   la Comisaría Primera de Usaquén, lugar en el que una psicóloga entrevistó a la   menor de edad. Dentro de la declaración rendida, cabe resaltar lo siguiente:    

“¿Desde cuándo pasa eso con tu mamá? Que me pegue en la mano,   hace como tres años, que me trata mal, toda la vida, pues cuando era chiquita no   me trataba tan mal, pero ahora sí, y que me grite, todo el tiempo. Cuando tú   me dices que ella te trata mal, ¿es cómo? Me dice cosas feas, también de mi   papá, me pega, me coge la muñeca y también me aruña y también me pellizca.   Digamos, yo le digo gracias en un tono de voz triste o algo raro que no parezca   mi voz y ella me dice y tú porqué me hablas con ese tono de voz, tú no deberías   ser así, deberías ser querida con tu mamá, y me regaña y me empieza a pegar en   la mano. Y otra cosa que no me gusta es que cuando nosotros vamos a comer, como   yo vivía con ella antes, íbamos a comer, y había una comida, y si uno no le   gustaba, te decía esto: si tú vas a comer, comes lo que hay, sino, te quedas sin   comer, y no le importaba. Y ella salía por las noches, como con amigos, o como   una cena del trabajo, o para estar con Ricardo Gómez que es el novio, en cambio   mi papá está ahí toda la noche conmigo, si me despierto a la mitad de la noche   por un sueño malo, él me ayuda, mi mamá me dice no, trata de dormirte, vete,   como que nos echa del cuarto. Y siempre que yo tengo hambre como en la mitad de   la noche, o me da hambre, pero ya se acostó la muchacha a dormir, entonces él me   dice qué quieres, y, me ofrece y va y me lo trae, en cambio mi mamá diría pues   si tu no comiste bien o no te llenaste lo suficiente, no es problema mío.    

¿Tú con quién estabas viviendo?  Estoy viviendo con mi papá, ¿desde cuándo? No sé la fecha exacta, pero   llevo casi un año con él, ¿por qué hoy te toca decidir con quién quieres   vivir? Porque mi mamá tiene mi custodia y para yo poder vivir con mi papá,   me toca que él tenga la custodia, y entonces mi mamá no quiere darle la   custodia, entonces yo le dije yo puedo decidir con quién quiero vivir y me dijo   claro que no, es absurdo que una niña de diez años decida con quién quiere   vivir, yo le dije no, pero es que yo tengo derechos también, tú no eres la que   decide. Entonces después mi papá en la pelea dijo nos va tocar ir a la comisaría   y a la estación de policía que es para niños y que digas tú con quién quieres   vivir. Y vine acá y me va a tocar decidir con quién quiero vivir y yo quiero   vivir con mi papá y ya se lo he dicho a Martín, a Leonor, se lo he dicho a toda   la comisaría, se lo he dicho a muchas personas, pero mi mamá no deja (…).    

¿Tú qué sientes en este momento por tus papás? Primero que todo, que a mí me deberían dejar decidir con quién   quiero vivir porque lo que pasa es que mi mamá no acepta que ella me pega en la   mano, no acepta casi nada, dice no, yo no lo he hecho, o dice eso es mentira,   con su tono de voz que es así todo falso y su risita toda falsa, y dice no, yo   nunca te dije eso, y ella no acepta nada, y dice que ella no lo hizo, a Sofía mi   hermana se lo ha hecho como dos veces, y a mí me lo ha hecho como veinte veces,   y otra cosa es que ella es muy justa con mi hermana y conmigo es injusta, mi   mamá a mi hermana la trata muy bien, mucho mejor que yo, a mí me trata muy mal y   siempre como que mira un regalo y ella como que porqué, y ella, no, solo porque   te lo quise dar, y a mí no da nada. Digamos, mi papá sí es justo, para la   primera comunión, normalmente le dan una cadena de regalo, y él me regaló esta   cadena a mí, y entonces como él sabía que iba a haber una pelea, o que no era   justo, le compró la misma cadena a mi hermana, igualmente no fuera su primera   comunión, y fuera de eso, mi mamá no me ha dado un regalo de primera comunión.   ¿Tú le has contado a otras personas que tu mamá te pega y te trata así? Sí,   le contado a mi papá, a mi abuela, pero no me cree porque es su mamá. ¿A la   terapeuta le has contado? ¿A Leonor? Ajá, sí, pero ella no le importa, dice   que yo me tengo que portar bien y yo no hago nada, y a mí eso no me parece   justo, y Martín no respondió nada cuando yo se lo dije”.    

2.10. Debido a la incompetencia, por factor territorial, de la Comisaría   Primera de Familia de Usaquén frente al presente asunto, las diligencias fueron   remitidas a la Comisaría Segunda de Familia de Chapinero, la cual decretó la   siguiente medida urgente y provisional:    

“PRIMERO. Establecer como medida de emergencia y de forma   provisional la ubicación de la niña Valentina Fernández Salazar en la Carrera   122 No. 35 A –72, Edificio Los Quioscos, Torre 8, Apartamento 203, en tenencia   de su progenitor Sebastián Fernández Pardo desde el día 19 de febrero hasta el   22 de febrero del presente año.    

(…)    

2.11. En atención a lo ordenado, el señor Fernández Pardo allegó, a la   Comisaría Segunda de Chapinero, el resultado de la valoración realizada a la   menor de edad por una psicóloga especialista en desarrollo personal y de   familia, que indicaba:    

“Al momento en el que se le pregunta sobre su mamá y la relación   que tiene con ella, se observa en la niña expresiones de rabia, tono desafiante   y hostilidad. Refiere “Mi mamá siempre es una tramposa, me trata mal, ella   no es justa ni querida conmigo y me dice mentiras”. Mientras relata esto,   Valentina imita a la mamá con tono descalificante y de burla; además empuña las   manos y golpea la mesa, dejando evidente el disgusto hacia su mamá. Frente a la   relación con su papá Valentina refiere: “Mi papá es querido y a mí me gusta   vivir con él porque por ejemplo él nunca me dejaría sin comer como mi mamá. Y   por ejemplo hoy yo estoy feliz porque estoy con él porque yo no quiero estar con   mi mamá”.    

Al indagar sobre las ideas de muerte, Valentina refiere: “Yo solo me dije eso para mí, pero Tatiana me escuchó y ella le dijo   a toda la clase y me metió en un problema. Yo pensé eso porque siempre me tocan   los grupos de los bobos que no escuchan, no me tienen en cuenta, no me respetan,   como si yo no existiera, y yo ahí entonces me puse a pensar en mi mamá y pues   ahí pensé eso “Yo no quiero existir porque mi mamá me trata como un animal”.    

Cabe mencionar que no se encuentran ideas concretas o estructuradas   acerca del suicidio. Sin embargo, ella menciona lo siguiente: “Si me obligan a vivir con mi mamá yo hago eso porque a mí no me   pueden obligar, los niños tenemos derechos”.    

2.12. Sostiene que con base en una entrevista psicológica realizada el 19   de octubre de 2015, es decir, previamente al evento depresivo comunicado por el   colegio, la Comisaría Segunda de Familia de Chapinero decidió, el 22 de febrero   de 2016, decretar como medida de emergencia dejar a la niña en protección   institucional a cargo del Defensor de Familia del Instituto Colombiano de   Bienestar Familiar y, por consiguiente, ordenó su traslado al Centro Único de   Recepción de Niños y Niñas y, posteriormente al Centro Proteger Álvaro López   Pardo.    

De igual manera,   ofició al Colegio El Atardecer para que reservara el cupo de la niña hasta la   terminación del proceso y le permitiera adelantarse y ponerse al día en todas   las asignaturas.    

2.13. El 2 de marzo de 2016, dicha Comisaría adoptó como medida   provisional de emergencia el reintegro al medio familiar, la reubicación de la   menor de edad en un hogar extenso, específicamente, en el domicilio de la abuela   materna, Mariela Cubillos de Salazar. Asimismo, informó al Colegio El Atardecer   acerca de la decisión y que la única persona autorizada para representar a la   niña ante cualquier eventualidad era su abuela. Adicionalmente, ordenó el   reintegro de la menor de edad a sus labores académicas.    

3. Pretensiones    

La demandante   pretende que por medio de la acción de tutela sean protegidas las garantías   fundamentales al debido proceso, a la vida digna y los derechos de los niños,   niñas y adolescentes de su hermana menor de edad, Valentina Fernández Salazar,   para lo cual solicita se deje sin efectos la medida provisional de emergencia   RUG 1384/15 MP/222 y 230/15, proferida por la Comisaría de Familia Segunda de   Chapinero el 2 de marzo de 2016, mediante la cual resolvió reintegrar a la niña   al medio familiar, ubicándola en el domicilio de su abuela materna. En   consecuencia, solicita se ordene emitir una decisión que procure por el   bienestar de su hermana y que valore la opinión de ésta.    

Asimismo,   solicita se decrete como medida cautelar el reintegro inmediato de Valentina al   domicilio de su padre y se ordene la realización de terapias a cargo de   profesionales especializados para restablecer la comunicación, el trato y el   respeto entre la menor de edad y su madre, y entre ambos padres.    

Ello, por cuanto,   a juicio de la petente, la medida emitida adolece de un defecto fáctico,   constituye una decisión sin motivación y viola directamente la Constitución   Política.    

3. Fundamentos de la acción y pretensiones    

La actora instauró la presente acción de tutela en procura de   cuestionar la decisión proferida por la Comisaría Segunda de Familia de   Chapinero el 2 de marzo de 2016, la cual estima, constituye una vía de hecho   judicial.    

3.1. Vía de hecho    

Considera la demandante que la medida en comento constituye una vía   de hecho por defecto fáctico, en su dimensión negativa, debido a que no se   valoró la opinión de Valentina, pese a su coherencia, y a que en tres ocasiones   manifestó, durante el trámite de la actuación, su deseo inequívoco de no querer   vivir con su progenitora, causándole una depresión tan severa que incluso habló   de suicidio.    

Dicha opinión adquiere una verdadera dimensión que, de haber sido   tenida en cuenta, como era el deber de la Comisaría antes de adoptar la medida,   seguramente hubiese sido diferente el sentido de esta.    

Ahora bien, respecto del cargo de decisión sin motivación, la   accionante estima que la medida cuestionada es abiertamente insuficiente al no   justificar por qué no se acató lo manifestado por Valentina y se ignoró el   contenido de su dramática declaración.    

Por lo que respecta a la violación directa de la Constitución, la   actora considera que la decisión enjuiciada prefirió el acuerdo entre los padres   sobre  la opinión dolorosa de la menor de edad, omitiendo así los mandatos   dispuestos en el artículo 44 Superior, en cuanto a que: i) los derechos   de los niños prevalecen sobre los de los demás. Uno de esos es, precisamente, el   de ser oído por las instancias judiciales, administrativas, policivas, etc. de   los Estados, pero sobre todo de ser valorado su dicho, ya que no es suficiente   que se le escuche y posteriormente se ignore su voluntad. Si bien su opinión no   es absoluta, el derecho a ser valorada es improrrogable; ii)  la niña no puede ser tratada de forma caprichosa por las autoridades encargadas   de su protección, pues deben existir razones muy relevantes para justificar la   intervención del Estado en lo referente a la modificación de su modo de vida.   Por ende, son reprochables las decisiones adoptadas por la Comisaría accionada   consistentes, primero, en remitirla al Centro Proteger Álvaro López Pardo, sin   que mediara un indicio, al menos leve, que justificara esa decisión y, segundo,   separarla de su núcleo familiar a un hogar extenso, sin que existieran razones   para hacerlo, más allá del acuerdo de los padres y del desprecio que el despacho   le dio a su opinión, al no valorarla o tenerla en cuenta; iii)  es un deber del Estado y de la familia, conforme con el artículo 44 de la   Constitución y los tratados internacionales, proteger al menor de edad y   garantizarle su derecho a tener una familia estable y no ser separado de ella,   recibir cuidado y amor y valorar su opinión. Así, el hecho de enviar a Valentina   a un centro de protección, de no haber estimado su opinión manifestada en tres   ocasiones, de ubicarla en un núcleo familiar extendido sin que obre la más   mínima razón para no remitirla al seno de su padre con su hermana mayor, sin   duda, se erige como una actuación violatoria del Texto Superior.    

3.2. Fundamentos de la acción    

Una vez expuestos los hechos de la presente demanda, y de manera   previa a la presentación de las razones por las cuales considera que la decisión   aludida incurrió en vía de hecho, la demandante realizó algunas precisiones   acerca de los requisitos generales de procedencia de la acción de tutela.    

Frente a estos, sostuvo que, efectivamente, se cumplen a cabalidad en   el presente caso, por las razones que a continuación se esgrimen.    

En cuanto a la legitimación activa, manifestó que se encuentra   acreditada, toda vez que actúa en calidad de hermana mayor de Valentina y que,   aun cuando no fuera así, hubiese podido exigir el cumplimiento de sus derechos,   toda vez que, de conformidad con la jurisprudencia constitucional –verbigracia,   Sentencia T-955 de 2013-, en tratándose de niños, niñas y adolescentes,   cualquier persona puede solicitar el amparo de sus garantías fundamentales   cuando estas han sido vulneradas en una actuación judicial, administrativa y/o   de cualquier naturaleza.    

Por otra parte, sostiene que la Comisaría Segunda de Chapinero se   encuentra legitimada por pasiva, toda vez que es la autoridad cuya actuación ha   producido la lesión de los derechos fundamentales de la menor de edad.    

Respecto de la vulneración o amenaza de un derecho constitucional   fundamental, manifestó que al proferir la medida de emergencia en comento, la   autoridad demandada incurrió en una ostensible lesión de la garantía al debido   proceso, pues si bien la menor de edad fue escuchada formalmente, su opinión no   fue valorada en debida forma durante el trámite de la medida.    

Por lo que atañe al requisito de subsidiariedad, adujo que se   encuentra satisfecho, habida cuenta que no existen recursos ordinarios que   puedan promoverse contra la aludida decisión, tal como lo señala su numeral   cuarto.    

                                                     

Por último, respecto del requisito de inmediatez, indicó que se   satisface, toda vez que la determinación de la comisaría fue notificada, en   estrado, el 2 de marzo de 2016 y la tutela se presentó el 17 de marzo.    

La demandante pretende que por medio de la acción de tutela sean   protegidas las garantías fundamentales al debido proceso, a la vida digna y los   derechos de los niños, niñas y adolescentes de su hermana menor de edad,   Valentina Fernández Salazar, para lo cual solicita se deje sin efectos la   decisión proferida el 2 de marzo de 2016 y, en consecuencia, se emita una que   valore la opinión y voluntad de la niña, es decir, que ordene su reintegro   inmediato al domicilio de su padre.    

4. Oposición a la demanda de tutela    

Mediante auto de   28 de marzo de 2016, el Juzgado Diecisiete de Familia de Oralidad de Bogotá D.C.   avocó el conocimiento de la tutela y ofició a la comisaría accionada para que   ejerciera el derecho a la defensa.    

En la misma   providencia, dispuso vincular a Viviana Salazar Cubillos y a Sebastián Fernández   Pardo, en calidad de padres de la menor de edad y a la señora Mariela Cubillos   de Salazar, abuela materna de Valentina, como quiera que la decisión a adoptar   los puede afectar.    

Finalmente, ordenó escuchar en entrevista privada a Valentina, la   cual se realizaría con la intervención de la trabajadora social del juzgado y la   defensora de familia adscrita al mismo.    

4.2. Comisaría Segunda de Familia de Chapinero    

Dentro de la oportunidad procesal correspondiente, la Comisaria   Segunda de Familia de Chapinero expresó que no ha vulnerado derecho fundamental   alguno a Valentina Fernández Salazar.    

Igualmente, sostuvo que la accionante no se encuentra legitimada para   promover la presente causa, toda vez que los llamados a exigir el respeto de las   garantías de la menor de edad son sus padres.    

Al respecto, sostuvo que Alejandra Fernández realmente actúa en   defensa de los intereses de su padre, quien no representa legalmente a   Valentina, pues la titular de la custodia es la progenitora, como consecuencia   de un acuerdo celebrado entre los progenitores en el año 2010, el cual ha   incumplido el señor Fernández Pardo, pues ha asumido por vías de hecho el   cuidado personal de la niña.    

Afirma que la verdadera intención del padre es que se disponga para   él, mediante acción de tutela, la custodia de Valentina, pese a que se encuentra   en libertad de promover el respectivo proceso ante el juez de familia de Bogotá   D.C..    

Por otra parte, sostiene que el ICBF no ha asumido lo de su   competencia, es decir, dar inicio al proceso administrativo de restablecimiento   de derechos en favor de Valentina dada la negligencia de sus padres en asumir el   rol que como tal les corresponde y en respetar, el progenitor, el acuerdo de   custodia suscrito con la señora Viviana, sino asumir, por vías de hecho, la   custodia y el cuidado personal de la niña.    

Ahora, por lo que respecta a la medidas de emergencia que ha adoptado   dentro del caso de Valentina Fernández Salazar, manifiesta que el 22 de febrero   de 2016, dando cumplimiento a lo dispuesto en el artículo 41 de la Ley 1098 de   2006, decidió poner  a la menor de edad en protección institucional a cargo   del Defensor de Familia del ICBF, trasladándola al CURNN y ordenando a los   padres retomar el proceso terapéutico.    

Dada la voluntad de la niña, quien manifestó que prefería vivir en la   casa de su abuela que continuar interna en el CURNN y, en cumplimiento de lo   acordado por los padres en audiencia de conciliación celebrada el 2 de marzo de   2016, emitió medida de emergencia en la que determinó que a partir de la fecha   su cuidado personal sería asumido por  la señora Mariela Cubillos de   Salazar.    

La anterior decisión tuvo como finalidad proteger los derechos   fundamentales de Valentina a la vida digna, a un ambiente sano y a la integridad   personal, garantías que fueron vulneradas por sus padres, al involucrarla en sus   conflictos.    

Precisa que la medida en mención es de carácter provisional, razón   por la cual carece de recursos.    

Con base en lo anterior, solicita al juez abstenerse de ordenar el   reintegro al domicilio del progenitor, toda vez dicho ambiente no es el   apropiado para el sano desarrollo de Valentina.    

5. Pruebas    

A continuación se relacionan las pruebas relevantes que reposan en el   expediente:    

– Copia del registro civil del matrimonio contraído entre Sebastián   Fernández Pardo y Viviana Salazar Cubillos, el 12 de junio de 2004, ante la   Notaría Cuarta de Cartagena (folio 1 del cuaderno 1).    

– Copia del registro civil de nacimiento de Valentina Fernández   Salazar, en el que certifica que nació el 19 de diciembre de 2005 (folio 2 del   cuaderno 1).    

– Copia del registro civil de nacimiento de Sofía Fernández Salazar,   en el que consta que nació el 6 de agosto de 2007 (folio 3 del cuaderno 1).    

– Copia de la escritura pública No. 3797, celebrada ante la Notaría   Treinta del Círculo de Bogotá, el 18 de diciembre de 2008, mediante la cual se   disolvió y liquidó la sociedad conyugal de Viviana Salazar Cubillos y Sebastián   Fernández Pardo (folio 4 a 57 del cuaderno 1).    

– Copia del acta de conciliación No. 0239/2010 celebrada ante la   Notaría Cuarenta y Una del Círculo de Bogotá, el 29 de mayo de 2010, mediante la   cual la pareja en mención acordó lo relativo a la patria potestad, al domicilio,   a la custodia, al cuidado inmediato, las visitas, las vacaciones, los alimentos,   la comunicación de las niñas con sus padres, las obligaciones personales, y los   permisos de salida del país (folios 77 a 94 del cuaderno 1).    

– Copia de la certificación expedida por la administradora del   Conjunto Residencial Los Quioscos, ubicado en la ciudad de Bogotá D.C., el 22 de   julio de 2015, en la que manifiesta que Valentina Fernández Salazar se encuentra   viviendo en dicha urbanización de forma permanente desde el 25 de marzo de 2015   (folio 97 del cuaderno 1).    

– Copia del acta de atención que da cuenta de la versión rendida por   Valentina Fernández Salazar ante la Comisaría Primera de Familia de Usaquén el   19 de febrero de 2016. En dicho relato la menor de edad narra la situación que   acaeció entre sus padres, en la institución educativa a la que asiste, tras   haber sido citados como consecuencia de haber manifestado “me quiero ir al   cielo” (folios 98 y 99 del cuaderno 1).    

– Copia del informe emitido por una psicóloga especialista en   desarrollo personal y de familia, el 20 de febrero de 2016, en atención a la   medida de emergencia dictada por la Comisaria Primera de Familia de Usaquén. En   este se determinó que la menor de edad requiere un acompañamiento terapéutico   encaminado a trabajar en sus sentimientos de hostilidad, angustia, culpa y   rechazo, y la manera cómo ella se relaciona con el mundo exterior,   especialmente, con su núcleo familiar. Asimismo, recomendó intervenir en la   relación que sostiene con su madre en aras de propender a la armonía y   comunicación asertiva entre ellas y revaluar la decisión de las directivas del   colegio atinente a ser retirada de las clases (folios 100 a 103 del cuaderno 1).    

– Copia del informe emitido por la psicóloga de la Comisaría Segunda   de Familia de Chapinero el 19 de octubre de 2015, en el que se recomienda: i)  tomar medidas conducentes para que las menores de edad Valentina y Sofía   Fernández Salazar no sigan siendo involucradas en los conflictos suscitados   entre sus padres; ii) concientizar a los progenitores acerca de la   importancia de restablecer la comunicación directa y respetuosa entre ellos;   iii)  apoyo terapéutico familiar para los padres a fin de abordar el manejo adecuado   de las emociones y del conflicto, autoestima, control de impulsos, comunicación   asertiva, manejo adecuado de pautas de educación, entre otros y; iv)  continuidad del apoyo terapéutico para las menores de edad encaminado a abordar   el manejo adecuado de los conflictos y las emociones, autoestima, auto concepto,   etc. (folios 104 a 108 del cuaderno 1).    

II. DECISIÓN   JUDICIAL QUE SE REVISA    

1. Decisión de primera instancia    

Mediante sentencia proferida el 7 de abril de 2016, el Juzgado   Diecisiete de Familia en Oralidad de Bogotá D.C. denegó el amparo pretendido por   Alejandra Fernández, al considerar improcedente la acción de tutela por no   cumplir con el requisito de subsidiariedad.    

Para fundamentar su decisión, sostuvo que no se violó derecho   fundamental alguno, pues la medida cuestionada, de carácter provisional, tiene   como finalidad garantizar la integridad física y emocional de la menor de edad.    

Por otro lado, estima que de existir la vulneración alegada, la   tutela es improcedente, pues la peticionaria cuenta con los medios de defensa   judicial ordinarios  ante los jueces de familia para lograr la efectividad   de las garantías fundamentales. Asimismo,  consideró que de la situación   descrita no se desprende la configuración de un perjuicio irremediable.    

Finalmente, indicó que quien debió interponer la acción era el señor   Sebastián Fernández Pardo y no su hija mayor, toda vez que ella no ostenta la   patria potestad de Valentina.    

2. Impugnación    

La actora impugnó dicho fallo argumentando que la sentencia emitida   por el a quo valoró equivocadamente el presupuesto de la subsidiariedad,   pues desconoció que la medida de emergencia en mención, al ser una decisión de   carácter jurisdiccional proferida por un comisario de familia, se encuentra   desprovista de recurso alguno, es decir, no se puede reponer o apelar.    

Asimismo, aduce que sí se configura un perjuicio, toda vez que la   comisaria obligó a la niña a vivir con su abuela en contra de su voluntad,   incluso cuando ésta ha manifestado que prefiere suicidarse, por ende, al ser   imposible calcular si la condición de afectación emotiva puede tener un   desenlace pronto o si se cuenta con el tiempo necesario para acudir ante el juez   de familia, dicho perjuicio es de carácter irremediable.    

Para concluir, aclara que disiente del argumento de la autoridad   accionada, respecto de la falta de legitimación por activa, pues se indicó que   actuaba en calidad de hermana mayor de Valentina y, aun cuando no ostentara   dicha calidad, por tratarse de una menor de edad, cualquier persona puede exigir   el cumplimiento de sus derechos.    

Mediante escrito dirigido a la Sala de Familia del Tribunal Superior   de Bogotá, el 20 de abril de 2016, Sebastián Fernández Pardo presentó escrito de   coadyuvancia a la impugnación, manifestando que Valentina le solicitó su   intervención para que se le permitiera vivir con él y con Alejandra, al menos   por un tiempo mientras supera los desencuentros con su madre.    

A juicio del interviniente, la petición de la niña es muy razonable y   benéfica en aras de conseguir su tranquilidad, la conciliación del sueño, una   dieta alimenticia adecuada y una mejor adaptación a su proceso académico, lo   cual le permitiría reasumir el buen trato con su madre.    

Por otra parte, sostiene que su hija Alejandra fue quien promovió la   tutela dada su preocupación por las amenazas y expresiones de desasogiego y   angustia realizadas por la niña frente a la medida provisional adoptada por la   Comisaría accionada que la desarraigó del escenario familiar anhelado que le   brinda  la estabilidad que necesita.    

También pone de presente que la pretensión de la tutela está   encaminada a preservar la integridad física, emocional, cognoscitiva y afectiva   de la menor de edad, pues los tres mantienen un entorno familiar lleno de   ternura y comprensión.    

En ese orden de ideas, considera que se debe escuchar a Valentina,   valorar y ponderar su voluntad para establecer el mejor mecanismo, el cual,   indudablemente, consiste en remitirla al hogar que ella reclama.    

4. Declaratoria de nulidad    

Mediante auto proferido el 21 de abril de 2016, la Sala de Familia   del Tribunal Superior de Distrito Judicial de Bogotá D.C. resolvió declarar la   nulidad de lo actuado, a partir, inclusive, de la sentencia de 7 de abril de   2016, toda vez que el A Quo omitió vincular al Instituto Colombiano de   Bienestar Familiar.    

En consecuencia, en auto de 28 de abril de 2016, el Juzgado   Diecisiete de Familia en Oralidad de Bogotá D.C. dispuso vincular a la entidad   referida.    

5. Intervención de Mariela Cubillos de Salazar    

Mariela Cubillos de Salazar, mediante escrito de contestación de   tutela presentado el 26 de abril de 2016, solicitó al fallador de primera   instancia denegar el amparo deprecado al considerarlo improcedente, por cuanto   la peticionaria carece de legitimación en la causa.    

Asimismo, aprovechó la oportunidad para manifestar que ha velado por   la integridad física y emocional de su nieta y que le ha prodigado amor,   comprensión y calidad de vida en un ambiente sano.    

Asegura que tanto el estado de ánimo y el comportamiento de la niña,   como la relación con sus amigas han mejorado, y que junto con su hija Viviana   han asistido puntualmente a las terapias ordenadas por la Comisaría dirigidas   por el Doctor Martín Puentes Fontalvo.    

Por otra parte, sostiene que pese a la mejoría de Valentina, el señor   Fernández Pardo y su hija Alejandra interfieren para que la niña adopte   comportamientos inadecuados, violentos y groseros, en los que impone reglas, las   ejecuta y las juzga.    

Indica que el padre mantiene a la menor de edad en un estado de   frustración, ya que en múltiples llamadas telefónicas le promete que hará   realidad todos sus deseos ilimitados e imposibles; la respalda en no asistir a   las citas con el terapeuta y alienta el mal comportamiento hacia su madre,   animándola, incluso, al extremo de pegarle, pues en varias ocasiones Sebastián   Fernández ha intentado maltratar físicamente a Viviana en frente de sus hijas,   propiciando escenarios que dificultan la crianza.    

Asevera que la niña dice a su padre injustas y falsas acusaciones en   contra suya y de las personas que la cuidan cuando tratan de impartirle reglas   de buena educación, las cuales son recibidas por el progenitor sin indagar   acerca de su veracidad. Considera que la comodidad de la falta de normas y la   excesiva y desbordada complacencia disfrazada como amor por parte del   progenitor, llevan a una vida ficticia que no acarrea algún buen resultado.    

En cuanto a Alejandra Fernández, expresa que imparte a Valentina   enseñanzas nocivas de desobediencia, pues le manifiesta que su verdadero núcleo   familiar son sus parientes de Medellín, que su abuela materna es una “vieja   chuchumeca” y que su madre es una mujer mala y mentirosa, comentarios que   desconocen la calidad ética y profesional de ambas.    

De igual manera, sostiene que Alejandra usa expresiones vulgares en   presencia de la menor de edad, las cuales son aprendidas por ésta y empleadas   para referirse al terapeuta y a la abogada.    

                              

En lo que respecta a Sebastián Fernández, afirma que tiene un alto   interés económico, el cual puede probarse mediante una comunicación sostenida   entre él y su hija Viviana por whatsapp, en la que le pregunta cuánto está   dispuesta a pagar por pasar la navidad con Valentina.    

Por último, cabe resaltar que la señora Cubillos de Salazar allega a   su escrito un informe de evaluación rendido por el Doctor Martín Puentes   Fontalvo[2], el cual refiere lo siguiente sobre Valentina:    

“Su inteligencia es alta y cuenta con una buena capacidad para   expresar sus ideas y posturas. Aunque, en términos generales, presenta una   adecuada modulación ideo-afectiva, tiende a racionalizar de forma que le lleve a   percibirse con control de la situación. En cuanto al curso del pensamiento este   tiende a ser auto-referencial y presenta una idea subvalorada de sí, que cursa   con frecuente descalificación de los demás.    

Aunque no se observa que existe una alteración del juicio de   Valentina, llama la atención que por lo menos de la información provista por sus   familiares (madre-hermana), exista una interpretación de acontecimientos opuesta   en lo que tendría que ver con su relación con su mamá.    

Es relevante que Valentina no establece independencia de juicio   cuando asume posturas valorativas extremas bien a favor o en contra de su   mamá/papá. Esto pudiera correlacionarse con lo observado como ansiedad presente   en el CAT-A y que compele a Valentina a asumir la responsabilidad por el cuidado   de su familia evitando la alianza con la madre para impedir que figurativamente   “el papá caiga por la montaña”. En otras palabras, una hipótesis sistemática que   permita identificar el rol de cada uno de los subsistemas del sistema de la   familia Fernández Salazar es que tras una dinámica acumulada de tensión al   interior del sistema familiar, para lo cual es necesario establecer / alentar la   alianza (diada padre-hija), aunque esto suponga para sí el sacrificio y   consecuente costo emocional de asumir en su madre el arquetipo necesario de   enfrentar, una especia de némesis.    

La capacidad introspectiva de Valentina es pobre y su capacidad   prospectiva muy limitada. Esto es compatible con la falta de visión de futuro   que se observa en sus test proyectivos. Dentro de las características de   personalidad encontradas en su evaluación son evidentes impactos emocionales,   atribuibles a la alteración en la dinámica familiar en la que se encuentra   inmersa tanto como de los mecanismos que ella ha identificado son necesarios   para enfrentarlos. En efecto, nótese cómo en los distintos test proyectivos   (especialmente el de la familia y el de la figura humana), se destacan la   hostilidad, tristeza, agresividad como elementos presentes en su propia   identificación.    

Valentina exhibe cierta tendencia a centrar en sí la atención y   recurre a la parodia, la burla y el remedo, para describir personas o su   interacción con pares y algunos adultos que le rodean, todo lo cual, potencial o   efectivamente, podría afectar el curso y buen suceso de sus relaciones   interpersonales. Esto se corrobora también en la inclusión de rasgos de sarcasmo   y sobrevaloración en algunos de los dibujos de la figura humana que Valentina   realiza.    

Debido a que asume posturas confrontacionales y de sobre-alerta,   tiende a ubicarse a la defensiva y en su expresión afectiva a mostrarse poco   espontánea. Si se toma en cuenta que conforme a lo mencionado por la madre y   también por la psicóloga Leonor Bastidas la niña ha enfrentado presiones   adicionales a la del entorno familiar por parte de sus pares, es posible que los   recursos que en momento identificó la psicóloga se encuentren agotados y esto   conduzca a reacciones como la que se documenta en el “safety student” del   Colegio El Atardecer, que terminan por reforzar las actitudes de hostilidad y   aislamiento por parte de sus pares con consecuencias adicionales para la   estabilidad emocional de Valentina.    

Con frecuencia durante las pruebas proyectivas aplicadas surgen   elementos que sugieren la necesidad de fortalecer su amor propio, superar ideas   de minusvalía, inestabilidad y desprotección. Estos sentimientos pueden surgir   tanto de la pérdida afectiva que se deriva de no vivir con su hermana, como de   la relación con sus padres en ninguno de los cuales encuentra, conforme los   hallazgos que arrojan los test proyectivos, los elementos de protección que   requiere.    

Nótese que por lo menos en lo que es dado interpretar del test CAT-A,   Valentina tiene una fuerte identificación con la figura materna. Es esa misma   figura de identificación a la que se asume en necesidad de negar como mecanismo   de protección de su padre, evitando con ello el potencial daño que supone se le   puede ocasionar como consecuencia de las disputas legales que transcurren entre   ellos.    

Es lo que puede también inferirse en la afirmación de Valentina que   interpela a su madre y le dice “ahora sé que es lo que haces de llevar a papá a   los tribunales”.    

Nótese en consecuencia cómo al momento de responder el test del   árbol, sus trazos proyectan a uno sin raíces y sin suelo. Es decir, un árbol   que, en términos proyectivos, da cuenta de la pérdida que significa para su   mundo emocional la ruptura con su figura de identificación, es la ruptura con su   madre.    

Valentina ha estado expuesta a mensajes ambiguos desde el punto de   vista de la conformación de límites por parte de los padres y respecto del   aprendizaje sobre los mecanismos de protección. En efecto, es notorio tanto en   la evaluación en conjunto de Valentina como de los patrones que dejan entrever   sus padres en las entrevistas individuales realizadas a cada uno de ellos, cómo   no existe una visión conjunta y/o compartida de lo que supondría las mejores   posibilidades de bienestar y equilibrio emocional para Valentina, de lo cual se   desprende el hecho de que ésta es depositaria de mensajes encontrados desde uno   y otro de sus progenitores con lo cual promueve en su mundo psíquico,   sufrimiento, confusión, desconfianza, sentimientos de desprotección, impotencia   y rabia. Adicionalmente, esto cabe relacionarse con aspectos del comportamiento   de la niña, como lo que se refiere tiene con sus pares y especialmente con sus   mecanismos de defensa frente a la minusvalía que ha ido incorporando y que   expresa en conductas de sobrevaloración de sí y de hostilidad hacia el medio.    

En las historias que Valentina construyó en relación con el CAT-A,   sus héroes cuentan con la posibilidad de persuadir a los más poderosos de   tenerla en cuenta tal como en la historia en la que el pollito hace modificar la   comida para sí y para sus hermanos y obtiene las disculpas de su mamá, o en la   que el tigre modifica su conducta predadora y decide no atacar al mico que, tal   como ella ya no cuenta con posibilidad de “huir, camuflarse o pedir apoyo a la   familia”.    

Los cambios en la tensión existentes en la relación de sus padres,   han llevado a que en el lapso de algo más de un año, la situación emocional de   Valentina se haya ido complejizando desde la observación de la psicóloga Leonor   Bastidas que encuentra que Valentina “se percibe a sí misma como una niña feliz   a quien le gusta tener muchas amigas pero que se estresa mucho cuando no recibe   atención de parte de las mismas”, a una niña que según informa el documento del   Colegio El Atardecer “student safety”, manifiesta “mi vida es miserable,   quisiera suicidarme”, sentimientos que son compatibles con el trasfondo de   tristeza y desesperanza que se encuentra presente en varios de sus test   proyectivos y que se deja entrever también en la entrevista tras la coraza de   racionalidad, argumentación y justificación que con frecuencia exhibe.    

Si bien desde el informe de la psicóloga Leonor Bastidas algunos   elementos de la personalidad de Valentina requerían intervención “…se frustra   con facilidad y al no poder manejar dicha frustración reacciona inadecuadamente   afectando su tolerancia y por ende sus relaciones interpersonales en general,   con adultos y con pares”, basado en los resultados de las distintas pruebas, se   hace necesaria una intervención inmediata y urgente orientada no solo a dar   soporte a Valentina sino fundamentalmente a modificar un sistema de comunicación   y relación familiar que le resulta lesivo y que progresivamente la va aislando y   limitando en su desarrollo.    

Finalmente, es necesario acompañar a Valentina a explorar algunos   elementos en el ámbito de su sexualidad, respecto de lo cual en algunos de los   test proyectivos se presentan signos que hablan de temor a la agresión,   preocupación por la sexualidad, entre otros, y que se evidencian en actitudes de   sobre-alerta y que conviene acompañar para conseguir la construcción de un paso   a la adolescencia más saludable en este ámbito.    

Teniendo en cuenta lo anterior, el suscrito médico psicoterapeuta   considera importante:    

1. Excluir a los niños como piezas del andamiaje estratégico al que   puedan estar recurriendo sus progenitores en función de los objetivos y metas   legales que tienen frente a diversas autoridades.    

2. Adelantar un acompañamiento familiar sistémico, esto es que   involucra sesiones a nivel individual de cada uno de los progenitores, algunas   sesiones  de la diada de padres, sesiones individuales con Valentina y   algunas sesiones conjuntas de los padres Valentina y Sofía Fernández Salazar,   conforme al siguiente plan terapéutico.    

(…)”.    

Posteriormente, en escrito fechado 28 de abril de 2016, Mariela   Cubillos puso en conocimiento del juez de primera instancia los avances a nivel   psicológico, familiar y escolar de Valentina.    

                                                   

Indicó que al llegar a su casa se rehusaba a reintegrarse a sus   labores académicas y a compartir con sus compañeras y que, después de dos meses,   Valentina asiste con gusto a sus clases, socializa con sus amigas, es receptiva   frente a las sugerencias, acata normas y la relación con su hermana menor de   edad se ha afianzado.    

Sostiene que desde que la niña se encuentra bajo su cuidado ha   mejorado su descanso mental, psicológico y físico, pues en la casa de su padre   no tenía un horario establecido para el sueño nocturno, ya que se acostaba   alrededor de las 11:00 p.m., sin lograr un descanso reparador para su edad, en   tanto que en su hogar se acuesta a las 9:00 p.m., lo cual le permite estar más   tranquila y asumir sus labores con mejor actitud.    

Indica que pese a los avances que la menor de edad ha logrado, su   padre continúa realizando conductas que no contribuyen a su bienestar, tales   como formularle preguntas, mediante llamadas telefónicas, en las que le induce a   dar respuestas que denoten inconformidad y rebeldía hacia las sanas guías que se   le imparten y, llevar a cabo visitas en la acera cerca de su residencia, donde   en esos momentos se encuentra su hija y su nieta Sofía, pese a que se le invita   a ingresar al hogar. Situación que irrumpe la armonía, pues pide a Valentina que   salga del apartamento, generando estrés, tensión y desagrado en el entorno   familiar.    

Para culminar, expresa que, telefónicamente, el señor Fernández   insistió a su nieta, en dos llamadas consecutivas, manifestar con prontitud, a   su profesor, que su deseo es vivir con su padre, orden ante la cual la niña se   mostraba molesta.    

6. Intervención de Alejandra Fernández Quiroga    

Mediante escrito remitido por Alejandra Fernández al juez de primera instancia   solicitó desatender las intervenciones realizadas por Mariela Cubillos de   Salazar, en atención a la carencia de soporte probatorio.    

7. Instituto   Colombiano de Bienestar Familiar    

Mediante escrito de fecha 5 de mayo de 2016, el defensor de familia   del Centro Zonal Barrios Unidos del Instituto Colombiano de Bienestar Familiar,   Regional Bogotá D.C., solicitó se libere de responsabilidad a la entidad que   representa y se rechace la tutela por improcedente, como quiera que el ICBF no   ha vulnerado derecho alguno a la menor de edad en comento.    

Manifiesta que el centro zonal conoció la solicitud mediante SIM No.   14429784 de 9 de octubre de 2015, a través del cual la Comisaría le pidió   brindar acompañamiento a la diligencia que iba a realizar a favor de las   hermanas Fernández Salazar pero nunca informó presunta negligencia y descuido,   en el cuidado de la agenciada.    

Precisa que la entidad demandada es competente para adoptar medidas   en favor de los menores de edad, de oficio, sin detrimento a que remita a la   autoridad competente.    

Seguidamente, sostuvo lo siguiente:    

“Asimismo, consultado el aplicativo SIM, se observa que las hermanas   Fernández Salazar, con radicados 14416095 y 14416785, adelantaron trámites en el   ICBF, y una vez conocidas las peticiones, se ordenó la verificación de derechos,   la cual concluye que no existen derechos vulnerados, amenazados o inobservados,   y en la actualidad dichas peticiones están cerradas, por lo que está claro señor   Juez que el ICBF ya ha conocido y verificado los derechos de las hermanas   Fernández Salazar, en lo que compete, de conformidad con lo establecido en la   Ley 1098 de 2006 y los lineamientos internos del ICBF.    

Analizada la documentación allegada en los anexos de la tutela se   observa que lo que se presenta en el núcleo familiar de la NNA Valentina   Fernández Salazar y Sofía Fernández Salazar, es un tema de violencia   intrafamiliar entre los progenitores, por los hechos ocurridos el día 27 de   septiembre de 2015, y de conformidad con lo establecido en la Ley 1098 de 2006,   las entidades competentes, en este caso, son las comisarías de familia, y en el   caso concreto, las actuaciones que se llevaron a cabo en la Comisaría de Familia   de Usaquén y Chapinero fueron a favor y atendiendo al interés superior de los   NNA, en aras de garantizar sus derechos, de conformidad con el artículo 86 de la   Ley de Infancia, el Decreto 4840 de 2007, la Ley 294 de 1996 modificada por la   Ley 575 de 2000.    

Por último y, en lo que respecta, específicamente, a la medida de   protección bajo revisión, adujo:    

“Las niñas fueron escuchadas y precisamente narraron la violencia en   medio de la cual vivían con sus padres, por lo tanto, la medida de protección en   la familia extensa se ajusta a derecho y al interés superior del NNA, a lo cual   el defensor avala la decisión, y máxime porque la Comisaría es la autoridad   competente en el caso concreto, de suerte que el ICBF sí conoció el caso, razón   por la cual, la tutela está llamada a no prosperar”.    

8. Sentencia de primera instancia    

Mediante sentencia proferida el 10 de mayo de 2016, el Juzgado   Diecisiete de Familia en Oralidad de Bogotá D.C. decidió denegar el amparo   pretendido por Alejandra Fernández, reiterando los argumentos expuestos en la   sentencia nulitada acerca de la falta de subsidiariedad y la legitimación por   activa.    

9. Impugnación    

Inconforme con lo decidido, la actora, mediante escrito presentado el   12 de mayo de 2016, impugnó la sentencia de primera instancia, sosteniendo que   no existe un mecanismo de protección diferente a la tutela, toda vez que contra   la medida de emergencia enjuiciada no procede recurso alguno. Además, aduce que   dada la crisis del sistema judicial, la resolución del presente asunto ante la   jurisdicción ordinaria sería muy demorada.    

10. Intervención de María Clara Reatiga Prada    

María Clara Reatiga Prada, apoderada de Viviana Salazar Cubillos,   mediante escrito fechado 9 de junio de 2016, solicita se deniegue la tutela por   improcedente y por carecer de sustento fáctico y jurídico.    

Considera que la accionante cuenta con los mecanismos ordinarios para   la protección de los derechos presuntamente vulnerados, tales como, el proceso   de modificación de custodia.    

Sostiene que la niña es el escudo de cobro y retaliación de su padre   por los procesos de índole económica que por incumplimiento de lo convenido tuvo   que promover Viviana y que la situación emocional de Valentina continúa en   riesgo debido a la manipulación psicológica que ejerce el padre en cada una de   las visitas que viene realizando.    

Finalmente, allega copia del informe del proceso de acompañamiento   realizado a Valentina Fernández Salazar, durante el periodo comprendido entre el   2 de marzo y el 29 de abril de 2016, por el Doctor Martín Puentes Fontalvo, en   el que recomienda extender de manera indefinida la medida de colocación familiar   en la vivienda de la abuela materna y describe la vulneración de las garantías   de Valentina por parte del padre debido a la relación simbiótica existente entre   éste y la niña y el reforzamiento de la diada entre padre-hija, que requieren   urgente la intervención judicial y la suspensión del régimen de visitas en la   forma como quedó pactada en la medida de restablecimiento tomada por la   Comisaría.    

11. Defensoría de Familia adscrita a la Sala de Familia del Tribunal   Superior de Distrito Judicial de Bogotá D.C.    

Mediante escrito remitido el 15 de junio de 2016, la Defensora de   Familia adscrita a la Sala de Familia del Tribunal Superior de Distrito Judicial   de Bogotá D.C. considera que todo el grupo familiar debe participar en los   seguimientos psicológicos hasta llegar a su etapa final. Las terapias deben   continuar, si es posible, acogiendo el pedido de la niña, pues se encuentra en   medio de los intereses de los miembros de su familia paterna y de su familia   materna. Agrega que, independientemente de las competencias calificadas del   profesional que ha venido valorando a la menor de edad, debe tenerse en cuenta   su pedido de cambio de terapeuta para que se sienta más cómoda y en confianza de   expresar sus emociones y recibir las orientaciones procedentes.    

Por último, solicita que la decisión que se tome le brinde la   oportunidad a Valentina de ratificar y valorar su voluntad. Estima que se deben   realizar las visitas sociales pertinentes para conocer los ambientes en que se   encuentra la niña y realmente restablecer sus derechos, al igual que ordenarse   valoraciones psiquiátricas a los progenitores, de ser necesario, en caso de no   darse cumplimiento a las terapias.    

12. Mariela Cubillos de Salazar    

Mediante escrito de fecha 14 de junio de 2016, la señora Mariela   Cubillos de Salazar solicitó al juez de segunda instancia tener en cuenta la   manera como ha ejercido la custodia provisional conferida sobre su nieta.    

Afirma que la niña ha demostrado ser más respetuosa y compasiva hacia   sus semejantes y una mejor adaptación a su entorno.    

Igualmente, manifiesta que junto con su hija Viviana y bajo la   dirección del Dr. Martín Puentes, han buscado las mejores pautas de crianza para   conducir a Valentina en la adopción de buenas creencias y conductas y para   reafirmar su autoestima.     

Para culminar, lamenta que el progenitor no las apoya en dicho   proceso de formación, sino que, por el contrario, avala comportamientos abusivos   e irrespetuosos en la niña, disfrazando dicha aprobación como muestras de amor.    

13. Decisión de segunda instancia    

Mediante sentencia proferida el 17 de junio de 2016, la Sala de   Familia del Tribunal Superior del Distrito Judicial de Bogotá D.C. consideró que   durante el procedimiento administrativo de emergencia surtido por la autoridad   accionada se desconoció a Valentina la garantía fundamental al debido proceso y   su derecho a ser oída y a que su opinión sea tomada en cuenta. En consecuencia,   decidió revocar la sentencia del A quo y, en su lugar, concedió el amparo   pretendido, para lo cual dejó sin efectos la medida provisional enjuiciada.    

Por consiguiente, ordenó a la demandada que, en forma inmediata,   convocara a los interesados a una audiencia y dispusiera lo pertinente para   escuchar a la menor de edad acompañada del defensor de familia para que, tomando   en cuenta su opinión, resolviera lo que en derecho corresponda sobre sus   reclamaciones.    

Hecho esto, ordenó dar traslado del asunto al Instituto Colombiano de   Bienestar Familia, para el restablecimiento de derechos, si se considera   pertinente, y el seguimiento de la situación.    

Lo anterior con fundamento en las siguientes razones.    

En primer lugar, estima que Alejandra sí está legitimada para   promover la presente acción en calidad de agente oficioso de su hermana, toda   vez que los derechos de los niños, niñas y adolescentes, al ser prevalentes,   pueden ser agenciados por cualquier persona, máxime si por disposición de la   entidad accionada se ponen de manifiesto intereses contrarios entre la niña y   sus representantes legales.    

Precisa que, aun con carácter provisional, los efectos de la medida   de protección decretada pueden ser, incluso, contrarios al interés superior del   menor de edad, tal como sucedió cuando se dispuso remitir a Valentina al centro   de protección del ICBF pese a contar con un hogar extenso que se predica   legalmente responsable y garante de sus derechos.    

En segundo lugar, considera que Valentina no fue escuchada por la   Comisaría demandada en el trámite en que se decidió ubicarla en una institución   de protección para luego forzar un arreglo en torno al cambio de custodia bajo   el criterio de los representantes legales y al margen de lo que pudiera pensar   la niña.    

Por consiguiente, a juicio del ad quem, la opinión de la menor    de edad no fue apreciada ni sometida a algún tipo de análisis, lo que significa   que no se le trató como un sujeto de derechos, sino como un objeto de   intervención.    

Por último, sostuvo que el ICBF eludió el deber de corresponsabilidad   del Estado para la protección y garantía de los derechos de la niña,   desatendiendo la obligación  que le impone el artículo 82 del Código de la   Infancia y Adolescencia, por tanto, considera que dicha institución debe   intervenir para restablecer los derechos de Valentina, toda vez que la   competencia asumida por la Comisaría está relacionada exclusivamente con la   atención de emergencia.    

III. ACTUACIONES EN SEDE DE REVISIÓN    

1. Intervención de Viviana Salazar Cubillos    

Mediante escrito allegado a la Secretaría General de esta Corporación   el 6 de octubre de 2016 manifiesta que la situación problemática de su familia   se remonta a diciembre de 2014, fecha en la que Sebastián Fernández Pardo tuvo   conocimiento de que ella inició una relación sentimental con otra persona.    

Acto seguido, sostiene que desde semana santa de 2015, momento en el   que Valentina se rehusó a viajar con ella y con Sofía para quedarse en Bogotá   con su progenitor, éste pasó de ser un padre ausente en la vida de sus hijas a   convertirse en uno absolutamente controlador que, de forma permanente, se   comunicaba con la niña hasta altas horas de la noche.    

A partir de entonces, el señor Fernández Pardo se ha acercado a   Valentina mediante regalos y atenciones, configurándose una relación entre padre   e hija sin normas ni pautas, situación que llevó a que Valentina no regresara a   su hogar ni  compartiera con su madre, siquiera, durante su cumpleaños,   fines de semana o navidad.    

Afirma que el cambio de su hija fue tal que para poder verla debía   visitarla en el colegio durante los recreos o ir a la casa de su padre,   encuentros durante los cuales éste bajaba a la recepción del edificio y vigilaba   cada movimiento entre las dos. Agrega que Valentina empezó a rechazarla cada vez   más, a mentir sobre supuestos malos tratos de su parte y a referirse a su pareja   sentimental como una mala persona que quería hacerle daño a su progenitor.    

Ante la imposibilidad de recuperar el cuidado de su hija y frente a   la necesidad de protegerla de la manipulación ejercida por su padre, comenta que   el 1º de septiembre de 2015 solicitó una medida de restablecimiento de derechos   ante la Comisaría de Familia de Chapinero y que durante el curso de la misma, el   19 de febrero de 2016, Valentina manifestó, en la institución educativa a la que   asiste, su deseo de atentar contra su vida, lo cual había ocurrido   anteriormente, en noviembre de 2015.    

Así, el 22 de febrero de 2016, la Comisaría de Familia accionada   decidió, como medida de urgencia, trasladar a la menor de edad al Centro Único   de Recepción de Niños y Niñas -CURNN-, debido que: i) la menor de edad   manifestó ideas suicidas encontrándose bajo el cuidado de su padre; ii)  el progenitor no aceptó que fuera puesta bajo el cuidado de su abuela materna,   único familiar residente en Bogotá D.C. y; iii) la niña se rehusaba a   vivir con su mamá.    

Transcurridos diez días de internación en el CURNN, el señor   Sebastián Fernández  accedió a que la señora Mariela Cubillos se encargara   del cuidado de la niña, razón por la cual los progenitores celebraron un acuerdo   el 2 de marzo de 2016 ante la Comisaría de Familia de Chapinero.    

Respecto de la permanencia de Valentina en el hogar de su abuela,   afirma que le es favorable, toda vez que este es un escenario neutral y de   protección, en el que su hija se encuentra alejada del control directo y del   conflicto causado por Sebastián Fernández.    

Por otra parte, manifiesta que si bien ha respetado lo acordado, le   gustaría que existiera mayor libertad en cuanto al régimen de visitas, en aras   de que sus hijas pudieran pernoctar juntas un fin de semana en su hogar y, poco   a poco, afianzar la relación entre ellas y entre madre e hija.    

Por otra parte, niega que Valentina haya expresado ideas suicidas   ante la posibilidad de regresar bajo su cuidado.    

Seguidamente, pone de presente que desde que su hija ha estado bajo   el cuidado de la señora Mariela Cubillos, su cambio de actitud y comportamiento   ha sido favorable, toda vez que ha tenido un mejor desempeño en el colegio; la   interacción con sus compañeros y profesores ha sido respetuosa; es más cariñosa,   controlada y tranquila; respeta normas; asiste a tratamiento terapéutico con la   psicóloga Leonor Bastidas, cuyo costo es asumido por la interviniente y el cual   había sido interrumpido a partir del momento en que se fue a vivir con su padre.    

Ahora bien, por lo que concierne a la opinión de Valentina en el   trámite de la medida de restablecimiento de derechos e, incluso, desde antes del   inicio del mismo, sostiene que ha estado manipulada por su padre, que sus   palabras no son las de una niña de diez años, sino una repetición de las   opiniones de Sebastián Fernández. Asimismo, afirma que su libertad de decisión y   de apreciación de la realidad ha sido trastornada, lo cual impide que su   voluntad pueda ser valorada de manera aislada a los hechos y a la estrategia de   su padre consistente en alejarla de ella.    

Por último, solicita a la Corte establecer parámetros a seguir para   poner fin a la situación de Valentina y a la incertidumbre respecto de su   cuidado provisional.    

Frente a ello destaca que, indudablemente, lo más conveniente para la   menor de edad es compartir con su madre y con su hermana Sofía. No obstante, en   caso de que la Corporación considere que la niña no debe estar bajo su cuidado,   solicita permanezca con su abuela materna, pues ello le permitiría tomar   decisiones autónomas.    

2. Intervención de Mariela Cubillos de Salazar    

Mediante escrito dirigido a esta Corporación el 6 de octubre de 2016,   sostiene que cuenta con setenta y cinco años de edad, es viuda y odontóloga.    

Afirma que al momento en que Valentina llegó a su hogar era una niña   impulsiva, autoritaria, sin compasión por nada ni nadie, rebelde, desobediente,   no tenía manifestación de afecto y actuaba bajo el total dominio y control de su   padre, quien, después de tener conocimiento de que su hija Viviana había   iniciado una relación sentimental, empezó a alimentar en la niña sentimientos de   rechazo y odio hacia su madre.    

Sostiene que desde que se le encargó el cuidado provisional de su   nieta, empezó a establecer límites y normas tendientes a afianzar su autonomía y   autoestima y a sentar pautas que la llevaran a reconocer autoridad.    

Afirma que con el paso del tiempo Valentina ha evolucionado, dado que    asiste a su tratamiento psicológico con la doctora Leonor Bastidas, retomó sus   controles médicos y odontológicos, tiene  mayor autocontrol, escucha   sugerencias, establece límites entre sus derechos y los de los demás, se conduce   mejor con la gente, es más serena y disciplinada.    

Ahora, respecto a Alejandra Fernández, señala que tan solo cuenta con   25 o 26 años de edad, que no está en posibilidad de cuidar a su nieta y que   actúa por mandato de su padre, quien es muy controlador y cuyo objetivo es   alejarla de su madre como retaliación al encontrarse con una nueva pareja.    

A su juicio, interrumpir el tratamiento y la evolución de Valentina   sería un retroceso. Regresarla al lado de su padre implicaría poner en riesgo su   vida, toda vez que se daría lugar a que sus ideas suicidas reaparecieran, a que   su autonomía y autoestima se lesionaran y, a que los lazos con su madre y su   hermana Sofía no se reconstruyeran.    

Considera que la protección que necesita Valentina es la de   permitirle continuar en un espacio neutral, bajo su cuidado, en el que pueda   seguir con su tratamiento psicológico y personal.    

Por otra parte, agrega que es necesario ampliar los periodos de   visitas con su madre y hermana y que su nieta pueda disfrutar de los cuidados   que únicamente le brinda su progenitora, como por ejemplo, llevarla a sus   controles médicos.    

A dicho escrito allegó un documento proferido, el 21 de septiembre de   2016, por Yolanda Trillos, traductora oficial del Colegio El Atardecer.    

Se trata del informe rendido por el profesor del salón de clase de   Valentina, su profesora de español y sus consejeros, respecto al desempeño   académico y disciplinario.    

Informe rendido por el profesor del salón de clase:    

“Académico: Valentina ha dedicado bastante tiempo y energía a lo   académico. Ha tenido que repetir algunas pruebas pero siempre está dispuesta a   venir y trabajar conmigo durante su tiempo libre para poder mejorar. Aún utiliza   su tiempo extra en casa para ponerse al día cuando lo necesita. Esto sucedió al   escribir la unidad de narrativa personal.    

Comportamiento: Ha sido una alumna modelo en clase. Ha sido   respetuosa con sus profesores y compañeros. Es una gran oyente y sigue las   instrucciones desde la primera vez que se le dan.    

Actitud: No ha sido demasiado entusiasta pero tampoco ha sido   negativa sobre lo que estamos trabajando. Ha sido bastante neutral. Más que todo   llega a clase en las mañanas con una sonrisa y parece estar contenta de estar en   clase.    

Relación con otros: La mayor parte del tiempo ha estado en el recreo   con un grupo compacto de niñas y ha construido relaciones positivas en clase con   los otros. También, ella y yo hemos tenido una muy buena relación y sé que ella   se siente cómoda hablando conmigo y estando a mi alrededor.    

Otras observaciones: Lloró una vez al comienzo del año escolar y fue   la semana pasada. Ella dijo, “siento como si no estoy cumpliendo con todos”. Lo   dijo sobre su trabajo escolar. Yo hablé con ella sobre eso y la calmé diciéndole   que quizás necesitaría un apoyo extra, que no hay nada malo con eso y le dije   cómo todos vamos a trabajar juntos para ayudarle a tener éxito. Se calmó   bastante rápido y se recuperó enseguida.  No la he visto yendo mucho donde   el consejero este año”.    

Informe rendido por la profesora de español:    

“Académico: Está muy nivelada con su español.    

Comportamiento: Sigue las normas y rutinas. También se ve muy   tranquila en mi clase. La adora (la profesora dice).    

Actitud: Siempre quiere dar lo mejor de ella. Cumple con todas las   tareas asignadas.    

Relación con otros: La veo que tiene buenas relaciones   interpersonales. Hasta ahora no ha presentado ninguna dificultad.    

Otras observaciones: La veo bien emocional y académicamente.    

Informe rendido por los consejeros:    

“Vale ha compartido que se siente bien y centrada en el colegio”.    

Ha estado haciendo nuevos amigos en su clase y en general se lleva   bien con sus compañeros.    

Por ello no ha tenido necesidad de visitar con frecuencia durante el   año escolar.    

También, favor tener en cuenta:    

Se tuvo mucho cuidado al colocar a Valentina este año en el salón de   clase. La separamos de las niñas y niños con quienes había tenido conflicto en   los años anteriores (cuando estaba en 2º y 4º grado). La colocamos en un grupo   calmado y amigable de niñas, quienes son muy amorosas, la apoyan,  con un   profesor de clase muy experimentado. Por ello sus relaciones con sus compañeros   son positivas y ha desarrollado una relación cercana y respetuosa, en   particular, tanto con su profesor de clase como con la profesora de español.   Esta es la séptima semana de clase y hasta el momento todo parece indicar que   Valentina va a tener un muy buen inicio de 5º grado”.    

3. Pruebas decretadas por la Corte    

Mediante auto de 7 de octubre de 2016, el magistrado sustanciador   consideró necesario recaudar algunas pruebas, con el fin de contar con elementos   de juicio suficientes para adoptar una decisión de fondo acorde con la situación   fáctica planteada. En consecuencia, resolvió lo siguiente:    

“PRIMERO. Por Secretaría General   OFÍCIESE  a la Comisaría Segunda de Familia de Chapinero, ubicada en la Carrera 7 Nº   32-16, Ciudadela San Martín, Bogotá D.C., autoridad demandada, para que en el   término de tres (3) días hábiles contados a partir de la notificación de este   Auto y bajo la gravedad del juramento allegue a este despacho la totalidad de   las actuaciones administrativas proferidas dentro del caso de la referencia,   especialmente, la medida de emergencia emitida el 22 de febrero de 2016 en la   que decidió trasladar a la menor al Centro Único de Recepción de Niños y Niñas   y, posteriormente, al Centro Proteger Álvaro López Pardo y la medida de   emergencia fechada 2 de marzo de 2016, en la que ordenó el reintegro al medio   familiar, ubicándola en el domicilio de la abuela materna”.    

Vencido el término concedido para el efecto,  la Comisaria   Segunda de Familia de Chapinero remitió copia de las siguientes actuaciones:   i)  Informe de entrevista psicológica de la familia Fernández Salazar realizada por   el profesional Martín Puentes en noviembre de 2015; ii) entrevista   psicológica realizada a Valentina Fernández Salazar y a Viviana Salazar Cubillos   en abril de 2016; iii) las medidas de emergencia aludidas en la parte   fáctica de la presente providencia. Respecto a estas, la funcionaria manifiesta   que dichas decisiones fueron adoptadas porque el ICBF no actuó de conformidad   con el criterio diferenciador de funciones de los Defensores y Comisarios de   Familia consagradas en el Decreto 4840 de 2007 y toda vez que Valentina   Fernández Salazar ha sido involucrada en los conflictos económicos no resueltos   de sus padres, posteriores a su divorcio y relacionados con la liquidación de su   sociedad conyugal y; iv) la medida de protección 222 y 230 en la que fijó   fecha para continuar audiencia el 25 de octubre de 2016.    

4. Intervención de Alejandra Fernández Quiroga    

Mediante escrito remitido a esta Corporación el 20 de octubre de   2016, Alejandra Fernández Quiroga solicitó confirmar el fallo proferido por el   Ad Quem y adoptar medidas eficaces reales y materiales para amparar los   derechos de su hermana, toda vez que dicha providencia no ha sido acatada.      

A su juicio, la Comisaría resolvió no cumplir lo ordenado, alegando   que bastaba con escuchar a Valentina, como en efecto lo hizo en asocio con una   profesional auxiliar de la Comisaría. La autoridad no ponderó en debida forma la   voluntad de la menor de edad, pues insistió que las   partes ya habían logrado un acuerdo conciliatorio y que, por tanto, era   suficiente entrevistar a la menor de edad para dar cumplimiento a la tutela.    

Dado su inconformismo, promovió incidente de desacato.    

Afirma que en la actuación administrativa de 24 de junio de 2016,   audiencia dentro de RUG No. 1384-2015, la Comisaria estimó que el hecho de que   el Tribunal ordenara dejar sin efectos la medida provisional decretada no   implica per se dejar sin efectos el acta de conciliación de 2 de marzo de   2016.    

                 

Para Alejandra, en dicha actuación se revictimizó a su hermana, pues   si bien se le escuchó, el contenido de su voluntad se ignoró.    

Sostiene que el A Quo declaró infundado el desacato y que la   Comisaría, dentro del incidente de desacato, señaló que la competencia para   resolver la situación de Valentina corresponde a la Defensoría de Familia. La   demandada manifestó:    

“No se lee expresamente que el Tribunal me haya ordenado dejar sin   efecto el acta de conciliación, pues no puedo hacerlo, además porque es el   Defensor de Familia, y no la suscrita Comisaria quien tiene la competencia para   adoptar decisión respecto de la custodia de la niña Valentina Fernández Salazar;   por ello, en cumplimiento de la orden impartida por el Tribunal, envié por   cuarta vez, toda la actuación surtida en el RUG de la familia Fernández Salazar,   al ICBF, esta vez al Coordinador del Centro Zonal Barrios Unidos, para que asuma   lo que corresponde al cual lo dispone el Decreto 4840 de 2007 que fijó el   criterio diferenciador de las funciones de defensores y comisarios de familia”.                               

Dada la renuencia de la Comisaría para decidir acerca de la custodia   de Valentina, solicitó a la Dirección Regional de Bogotá y/o coordinadora de   defensores de familia del Distrito Capital de Bogotá -ICBF- tramitar la revisión   de custodia a fin de que la opinión de la niña fuera ponderada.    

La Defensora de Familia de Usaquén, el 5 de septiembre de 2016, citó   a audiencia con la finalidad de llevar a cabo la diligencia de apertura del   trámite, a la que asistieron los progenitores de la niña quien fue escuchada por   el equipo psico social.    

Posteriormente, la trabajadora social de la Defensoría realizó   visitas a las viviendas de los progenitores y de la abuela materna.    

Días después, el 22 de septiembre de 2016, se celebró audiencia en la   que la defensora mencionada instó a los padres para que llegaran a un acuerdo   sobre la custodia de Valentina, ya que dicha defensora manifestó que no   adoptaría una decisión de fondo, ni tampoco modificaría el estado actual   definido por la Comisaría de Familia. Dado que dicho acuerdo no se celebró, se   dio por fracasada la audiencia.    

Por consiguiente, la apoderada de Alejandra presentó recurso de   reposición frente a la decisión de declarar fracasada la diligencia. Frente a   ello, la defensora señaló que dicho recurso era improcedente por tratarse de una   audiencia conciliable.    

Por último, solicita a la Corte confirmar la decisión de la sentencia   de segunda instancia y ordenar medidas que realmente representen un derecho   efectivo y material, que impida un desenlace trágico, dado que la actuación de   la Defensoría fue indiferente, impasible y revictimizante frente a Valentina.    

Mediante escrito allegado el 3 de noviembre de 2016, Alejandra   Fernández Quiroga informó que, el 25 de octubre de 2016, la Comisaría accionada   adelantó audiencia de trámite y fallo por violencia intrafamiliar, medida de   protección 222 y 230 de 2015, acumuladas RUG No. 2115-1384.    

Seguidamente, solicitó a la Corte no tener en cuenta algunas de las   pruebas remitidas por la autoridad demandada a esta Corporación,   específicamente, el anexo 1, correspondiente al informe de entrevista   psicológica de la familia Fernández Salazar realizada por el profesional Martín   Puentes Fontalvo en noviembre y el anexo 2, correspondiente al informe de   entrevista psicológica de la niña Valentina y de Viviana Salazar Cubillos de   abril de 2016.    

Lo anterior por cuanto en el punto séptimo de la parte resolutiva del   acta de la audiencia mencionada se ordenó una nueva terapia sistémica, tendiente   a superar las circunstancias que dieron origen a la diferencia entre las partes,   decisión que se adoptó debido a los múltiples cuestionamientos e interrogantes   que suscitó el tratamiento con el Dr. Martín Puentes Fontalvo, pues dicho   profesional intervino en el fracasado intento de conciliación adelantado entre   los progenitores en diciembre de 2015, pronunciándose en temas económicos y   puntuales del acuerdo transaccional, lo cual le restó objetividad frente a su   imparcialidad en la terapia a la familia Fernández Salazar, máxime cuando el Dr.   Puentes fungió como asesor de la señora Salazar Cubillos.    

Por consiguiente, estima que dichas pruebas son inconducentes,   carentes de objetividad y distan del verdadero asunto que les ocupa.    

Dada la pertinencia de la medida para el estudio del presente caso, a   continuación se mencionará lo resuelto por la autoridad accionada el 25 de   octubre de 2016. Dicha información se extrajo del acta de audiencia allegada por   la actora.    

“(…)    

RESUELVE:    

PRIMERO. Imponer medida de protección definitiva y de manera   preventiva en favor de la señora Viviana Salazar Cubillos y de sus hijas   Valentina y Sofía Fernández Salazar y en contra de Sebastián Fernández Pardo   consistente en: A- Amonestar verbalmente al señor Sebastián Fernández Pardo,   ordenándole se abstenga de propiciar cualquier tipo de conducta que represente   amenazas, escándalos, ofensas, agravios, agresiones físicas, verbales,   psicológicas, intimidaciones o cualquier otro comportamiento que constituya   violencia intrafamiliar, por cualquier medio, en persona de la señora Viviana   Salazar. B- Segundo. Ordenar al señor Sebastián Fernández Pardo abstenerse de   ingresar al lugar de residencia y/o de trabajo de la señora Viviana Salazar   Cubillos sin su autorización, en forma violenta o con el ánimo de perturbar de   cualquier forma su tranquilidad.    

SEGUNDO. Ordenar al señor Sebastián Fernández Pardo, abstenerse de   retirar del lugar de residencia o de estudio a las niñas Valentina y Sofía   Fernández Salazar, sin autorización de la cuidadora o de cualquier autoridad   judicial o administrativa.    

TERCERO. Imponer medida de protección definitiva y de manera   preventiva en favor del señor Sebastián Fernández Pardo y de sus hijas Valentina   y Sofía Fernández Salazar, en contra de la señora Viviana Salazar Cubillos,   consistente en A- Amonestación verbal a Viviana Salazar Cubillos ordenándole se   abstenga de propiciar cualquier tipo de conducta que represente: amenazas,   escándalos, ofensas, agravios, agresiones físicas, verbales, psicológicas,   intimidaciones o cualquier otro comportamiento que constituya violencia   intrafamiliar, por cualquier medio, en persona del señor Sebastián Fernández   Pardo y de las niñas Valentina y Sofía Fernández Salazar.    

CUARTO. Se prohíbe a los señores Viviana Salazar Cubillos y Sebastián   Fernández Pardo continuar involucrando a sus hijas en sus problemas no   resueltos.    

QUINTO. Ordenar la protección temporal especial por parte de las   autoridades de policía a la señora Viviana Salazar Cubillos y Sebastián   Fernández Pardo, lo mismo que a sus hijas Valentina y Sofía Fernández Salazar,   lo anterior con el fin de evitar futuros hechos de violencia que pongan en   riesgo la integridad de cada uno de los integrantes del grupo familiar. Por   Secretaría remítase copia del oficio a la Estación de Policía correspondiente a   efectos de que tengan conocimientos de las medidas adoptadas en el presente   proveído y desplieguen las actuaciones de su competencia.    

SEXTO. Exhortar a los señores Viviana Salazar Cubillos y Sebastián   Fernández Pardo para que se abstengan de propiciar conductas que puedan afectar   el bienestar, estabilidad y/o tranquilidad de sus hijas Valentina y Sofía   Fernández Salazar, debiendo en su lugar brindarles un ambiente sano, ejemplar y   respetuoso de sus derechos.    

SÉPTIMO. Ordenar a Viviana Salazar Cubillos y a Sebastián Fernández   Pardo vincularse a un proceso terapéutico sistémico orientado a superar las   circunstancias que dieron origen al presente asunto, adquirir herramientas para   la comunicación asertiva, el manejo de las emociones, la solución pacífica de   los conflictos, la toma de decisiones y a manejar una adecuada relación de   padres separados, entre otros aspectos que se consideren pertinentes por el   problema tratante. Por Secretaría remítase a sistemas humanos, tal como lo han   acordado las partes, Cra. 15 No. 82-54 Oficina 404, siendo obligatorio para todo   el grupo familiar como lo han expresado las profesionales de psicología y de   trabajo social de este despacho.    

OCTAVO. Aprobar los acuerdos adquiridos por los comparecientes,   advirtiéndoles que los mismos prestan mérito ejecutivo.    

NOVENO. Citar a los señores Viviana Salazar Cubillos y Sebastián   Fernández Pardo para que acudan a este despacho el día miércoles catorce (14)   del mes de diciembre de 2016 a la hora de las 08:00 de la mañana el señor   Sebastián y a las 9 de la mañana la señora Viviana a seguimiento del presente   caso, para lo cual se les informa que el mismo pasará al área de trabajo social,   para lo pertinente, en orden a verificar el cumplimiento a las medidas de   protección impuestas por esta Comisaría y los compromisos realizados por las   partes.    

DÉCIMO PRIMERO. Informar a las partes que en el caso de superarse las   circunstancias que dieron origen a las medidas de protección ordenadas en el   presente proveído, podrán solicitar a este despacho la terminación de los   efectos de las declaraciones hechas y de las medidas ordenadas.    

DÉCIMO SEGUNDO. Compulsar copias de lo actuado en este despacho, en   cumplimiento de lo dispuesto en el parágrafo 3ro del artículo 5 de la Ley 294 de   1996, modificado por el artículo 17 de la Ley 1257 de 2008, para que haga parte   de la noticia criminal 110016500021201501389, que adelanta la Fiscalía Local 355   de la Unidad de Violencia Intrafamiliar.    

DÉCIMO TERCERO. Una vez se allegue a este despacho informe de la   valoración psiquiátrica ordenada el 24 de junio de 2016, dentro del RUG 1384 de   2015, citará a las partes para informarles el resultado del mismo y las   decisiones que haya que adoptar relacionadas con las niñas Valentina y Sofía   Fernández.    

Solicita el uso de la palabra la representante del Ministerio Público   para que quede resuelta la petición de la doctora María Clara Reatiga Prada   respecto de si se ha adelantado restablecimiento de derechos en favor de las   niñas Valentina y Sofía Fernández Salazar, o remitido solicitud por parte de   esta Comisaría al I.C.B.F., sírvase pronunciarse al respecto. Para responder la   solicitud se le informa que en efecto la apoderada anotada solicitó apertura de   restablecimiento de derechos en favor de las niñas Valentina y Sofía Fernández   Salazar, se procedió a verificar garantía de derechos donde se evidenció que no   habían derechos vulnerados pues la custodia estaba en cabeza de la progenitora,   estaban identificadas, estudiaban en un colegio de su agrado, presentaron   certificaciones médicas y de escolaridad, por lo que se decidió que no había   lugar a iniciar restablecimiento de derechos. Las diligencias fueron remitidas   al I.C.B.F., en más de una oportunidad sin que tengamos noticia que dicha   entidad, competente para adelantar restablecimiento de derechos por negligencia   y descuido lo haya hecho. Esa fue la razón por la cual, pese a no tener   competencia y a haberme declarado impedida, adopté una medida de emergencia   atendiendo el querer de los padres; de otra parte, el Tribunal Superior de   Bogotá, dentro de la acción de tutela instaurada en mi contra por Alejandra   Fernández, dispuso el envío de las diligencias al Defensor del Centro Zonal   Barrios Unidos, habiendo sido allegada una copia de una copia de revisión de   custodia y cuidado personal en favor de la niña Valentina Fernández Salazar,   según acta del 22 de septiembre de 2016, de la Zonal Usaquén, desconociendo los   motivos por los cuales las diligencias llegaron a tal centro zonal.    

DÉCIMO CUARTO. Notificar a los comparecientes la presente decisión en   los términos del artículo 16 de la Ley 294 de 1996, modificado por el artículo   10 de la Ley 575 de 2000. Accionante y accionado quedan notificados en estrados.   Se informa a los comparecientes que contra la presente decisión procede el   recurso de apelación ante el juez de familia, advirtiéndoles que el mismo deberá   interponerse en la presente diligencia, so pena de declarase extemporáneo. Se   concede el uso de la palabra a la señora Viviana Salazar Cubillos y manifiesta   que está de acuerdo con el fallo. El apoderado del señor Sebastián Fernández   Pardo manifiesta al despacho su inconformidad total con el fallo relacionado con   las medidas de protección 222 y 230 de 2015, que tramitó la Comisaría y en tal   virtud y en nombre de mi representado me permito presentar recurso de apelación   contra la decisión del despacho ante los jueces de familia y cuya sustentación   presentaré en la oportunidad legal que corresponde. En tal virtud solicitó al   despacho de manera inmediata se me indique cuál es el valor que debo cancelar   para las copias del expediente para ser remitidas ante los jueces de familia y   adicionalmente se me autorice por parte del despacho, la expedición a mi costa   de copias simples de todo el expediente. En vista de lo anterior se concede el   recurso de apelación en el efecto devolutivo para que sea resuelto por el señor   juez de familia reparto. Se le hace saber al apelante que cuenta con tres días   para allegar el recibo de pago de las copias. Efectuado lo anterior envíese el   expediente a la oficina de reparto para lo de su cargo. Igualmente se autorizan   las copias simples solicitadas por el apoderado, sírvase allegar el recibo de   pago de las mismas.    

Solicita el uso de la palabra el apoderado de la señora Viviana para   solicitar copia simple de todo lo actuado en la presente medida de protección,   se aprueba a su costa la expedición de las mismas, debiendo allegar el recibo de   pago respectivo.    

Se les hace saber a quienes solicitan copias que deben guardar la   reserva de las entrevistas psicológicas practicadas a las niñas Valentina y   Sofía Fernández Salazar.    

DÉCIMO QUINTO. Advertir a las partes que de conformidad con lo   dispuesto en el parágrafo del artículo 7 del Decreto 4799 de 2011, cualquier   cambio de residencia o lugar donde recibirán notificaciones deberá ser informado   a este despacho, toda vez que en caso de no hacerlo se tendrá como tal, la   última aportada para todos los efectos legales.    

(…)”.    

IV.    FUNDAMENTOS JURÍDICOS DE LA DECISIÓN    

1.- Competencia    

La Corte   Constitucional es competente, a través de esta Sala, para revisar la sentencia   proferida por el juez de segunda instancia, dentro del proceso de la referencia,   con fundamento en lo dispuesto por los artículos 86 y 241, numeral 9º, de la   Constitución Política, en concordancia con los artículos 31 a 36 del Decreto   2591 de 1991 y en cumplimiento de lo ordenado por el auto de 11 de agosto de 2016, proferido por la Sala de Selección   número ocho.    

2. Procedibilidad de la acción de tutela    

2.1. Legitimación activa    

El artículo 86 de la Carta establece que toda   persona tendrá derecho a acudir a la acción de tutela para reclamar ante los   jueces, por sí misma o por quien actúe a su nombre, la protección inmediata de   sus derechos fundamentales, cuando quiera que estos resulten vulnerados o   amenazados por la acción o la omisión de cualquier autoridad pública.    

Precepto que es desarrollado por el artículo 10º   del Decreto 2591 de 1991, el cual dispone que:    

“La   acción de tutela podrá ser ejercida, en todo momento y lugar, por cualquiera   persona vulnerada o amenazada en uno de sus derechos fundamentales, quien   actuará por sí misma o a través de representante. Los poderes se presumirán   auténticos.    

                                                

También se pueden agenciar derechos ajenos cuando el titular   de los mismos no esté en condiciones de promover su propia defensa. Cuando tal   circunstancia ocurra, deberá manifestarse en la solicitud. También podrá   ejercerla el Defensor del Pueblo y los personeros municipales”.    

Frente a ello,   esta Corporación ha establecido dos requisitos para la  agencia de   derechos, a saber: i) la manifestación expresa de que se está obrando en   dicha calidad y ii) la demostración de que el agenciado se encuentra en   imposibilidad física o mental de ejercer su propia defensa[3].    

En el caso   sub examine, la Sala considera que se cumplen los requisitos exigidos, toda   vez que la peticionaria, Alejandra Fernández Quiroga, mayor de edad, señaló   expresamente que actúa en calidad de agente oficioso de su hermana menor de   edad, Valentina Fernández Salazar.    

Por último,   cabe resaltar que, teniendo en cuenta la edad de la niña, 10 años, se presume su   imposibilidad de acudir al aparato jurisdiccional en procura de sus derechos.   Frente a ello, la Corte resalta que, en tratándose de niños, el artículo 44 de   la Carta establece que cualquier persona, natural o jurídica, puede solicitar el   cumplimiento de sus garantías.    

 2.2. Legitimación pasiva    

La Comisaría   Segunda de Familia de Chapinero, autoridad demandada, se   encuentra legitimada como parte pasiva en el presente asunto, con fundamento en   lo dispuesto en los artículo 5º y 42 del Decreto 2591 de 1991, debido a que se   le atribuye la vulneración de los derechos fundamentales cuyo amparo se   solicita.    

3. Problema Jurídico    

Corresponde a la Sala Cuarta de Revisión determinar si la medida   provisional de emergencia proferida, el 2 de marzo de 2016, por la Comisaría   Segunda de Familia de Chapinero, incurrió en los defectos alegados -a saber,   defecto fáctico, decisión sin motivación y violación directa de la Constitución   Política- por la agente oficiosa, de tal forma que viola los derechos   fundamentales al debido proceso, a la vida digna y los derechos de los niños,   niñas y adolescentes de la menor de edad Valentina Fernández Salazar.    

Antes de abordar el caso concreto, se realizará un   análisis jurisprudencial de temas como: i) la agencia oficiosa tratándose de los derechos de los   niños, niñas y adolescentes; ii) el carácter subsidiario de   la acción de tutela respecto de los medios ordinarios de defensa judicial en   materia de familia. Reiteración jurisprudencial; iii) el principio del interés prevalente y superior del menor de edad.   Reiteración jurisprudencial; iv) el derecho fundamental de los niños a tener una familia y no ser   separado de ella. Reiteración jurisprudencial y; v) el derecho de los niños y   niñas a ser oídos. Reiteración jurisprudencial.    

4. La agencia oficiosa tratándose de los derechos de los niños, niñas y adolescentes    

Como es sabido,   el Decreto 2591 de 1991 establece en su artículo 10º que “la acción de tutela podrá ser ejercida,   en todo momento y lugar, por cualquiera persona vulnerada o amenazada en uno de   sus derechos fundamentales, quien actuará por sí misma o a través de   representante”. Además, contempla   la figura de la agencia oficiosa al establecer que “se pueden agenciar derechos ajenos   cuando el titular de los mismos no esté en condiciones de promover su propia   defensa”, caso en el cual, debe   manifestarse que se actúa como agente oficioso en la solicitud de tutela.    

En consecuencia,   esta Corporación ha reconocido que la agencia oficiosa es procedente, siempre y   cuando se afirme que se actúa como tal y se encuentre probado que el   representado está imposibilitado de promover, por sí mismo, la acción de tutela   y su defensa.    

No obstante, en   armonía con la Convención Internacional sobre los Derechos del Niño, el artículo   44 Superior y la legislación sobre la materia establecen que es deber del Estado   garantizar los derechos de los niños, niñas y adolescentes y ampararles de toda   forma de discriminación y maltrato.    

Así, esta   Corporación ha sostenido que cualquier persona puede exigir de la autoridad   competente, la garantía de sus derechos fundamentales, sin requisitos   adicionales. Es decir, la informalidad del mecanismo constitucional adquiere   mayor relevancia cuando se trata de proteger los derechos de los niños, quienes,   por regla general, no están en condiciones de instaurar una acción de tutela por   sí mismos.    

Por consiguiente,   cuando una persona solicita el amparo tutelar, actuando como agente oficioso de   un menor de edad, no es necesario manifestar esta situación en el escrito y,   menos aún, probar que el representado se encuentra imposibilitado de presentarlo   por su cuenta.    

En ese orden de   ideas, esta Colegiatura, en Sentencia T-120 de 2009[4], indicó que, de acuerdo con su jurisprudencia, “cuando se agencian los derechos   fundamentales de menores de edad, la Constitución impone objetivamente la   necesidad de su defensa, y por tanto no interesa realmente una especial   calificación del sujeto que promueve la solicitud de amparo. En esta medida, no   es forzosa la manifestación acerca de que el afectado no se encuentra en   condiciones de promover su propia defensa, pues ello puede ser obvio tratándose   de niños”.    

5. El carácter subsidiario de la acción de tutela   respecto de los medios ordinarios de defensa judicial en materia de familia.   Reiteración jurisprudencial    

Los artículos 86 de la Constitución Política y 6 del Decreto 2591 de   1991 establecen el carácter subsidiario de la acción de tutela, que tal como lo   ha expresado esta Corte, puede ser utilizada ante la violación o amenaza de   derechos fundamentales bajo las siguientes condiciones: i) que no exista   otro medio judicial a través del cual se pueda resolver el conflicto relacionado   con la vulneración del derecho fundamental alegado, ii) que aun   existiendo otras acciones, estas no resulten eficaces o idóneas para la   protección del derecho o, iii) que siendo estas acciones judiciales un   remedio integral, resulte necesaria la intervención transitoria del juez de   tutela para evitar la consumación de un perjuicio irremediable.    

A partir de allí, esta Corporación ha objetado la valoración genérica   del medio de defensa ordinario, pues ha considerado que, en abstracto, cualquier   mecanismo judicial puede considerarse eficaz, dado que la garantía mínima de   todo proceso es el respeto y la protección de los derechos constitucionales de   los ciudadanos. Por tal motivo, la jurisprudencia ha establecido que la eficacia   de la acción ordinaria solo puede establecerse en atención a las características   y exigencias propias del caso concreto, de modo que se logre la finalidad de brindar plena e inmediata protección a los derechos   específicos involucrados en cada caso[5].    

En asuntos de custodia, cuidado personal y   regulación de visitas, tanto los jueces de familia, como los comisarios y   defensores, tienen competencia, según el Código General del Proceso y el Código   de la Infancia y la Adolescencia, para conocer del proceso judicial o del   trámite administrativo, según sea el caso, y evaluar la adopción de medidas de   protección o de restablecimiento de garantías en asuntos en los que se ven   comprometidos los derechos fundamentales de niños, niñas y adolescentes[6].    

6. El   principio del interés prevalente y superior del menor de edad. Reiteración   jurisprudencial    

En consideración   a su situación de vulnerabilidad y debilidad manifiesta y por ser quienes   representan el porvenir de las naciones, los niños, niñas y adolescentes han   centrado el interés de los Estados y de la comunidad internacional, que los ha   declarado como sujetos de especial protección   por parte del Estado, la sociedad y la familia, para garantizarles un   tratamiento preferente y preservarles un proceso de formación y desarrollo en   condiciones óptimas y adecuadas[7].    

Este tratamiento   preferencial que implica una manera de comportamiento determinado, un deber ser,   que enmarca la actuación del Estado y de los particulares en las materias que   los comprometen[8] y tiene un manifiesto reconocimiento en el derecho internacional a   través del principio que se conoce como interés superior del menor de edad.    

Dicho principio,   inicialmente, fue consagrado en la Declaración de Ginebra de 1924 sobre derechos   del niño y, posteriormente, reiterado en otros instrumentos internacionales como   la Declaración Universal de Derechos Humanos de 1948 (art.25-2), la Declaración   de los Derechos del Niño de 1959 (principio 2°), el Pacto Internacional de   Derechos Civiles y Políticos adoptado por la Asamblea General de las Naciones   Unidas en 1966 (arts. 23 y 24), la Convención Americana sobre Derechos Humanos   de 1969 (Pacto de San José de Costa Rica) y la Convención sobre Derechos del   Niño adoptada por la Asamblea General de las Naciones Unidas el 20 de noviembre   de 1989[9]. Este último   instrumento trata el principio de interés superior del menor de edad, en el   artículo 3°, numeral 1°, señalando: “en todas las medidas concernientes a los   niños que tomen las instituciones públicas o privadas de bienestar social, los   tribunales, las autoridades administrativas o los órganos legislativos, una   consideración primordial que se atenderá será el interés superior de los niños”.    

En consonancia   con los anteriores convenios internacionales, el Texto Superior consagró   expresamente, en el artículo 44, el principio especial de protección del niño,   niña y adolescente, a través de los siguientes postulados esenciales: “(i) le   impone a la familia, a la sociedad y al Estado la obligación de asistir y   proteger al niño para garantizar su desarrollo armónico e integral; (ii)   establece como principio general que los derechos de los niños prevalecerán   sobre los derechos de los demás y que serán considerados fundamentales para   todos los efectos, exigiendo privilegiar y asegurar su ejercicio y goce con   total plenitud; (iii) reconoce que los niños son titulares de todos los derechos   consagrados en la Constitución, las leyes y los tratados internacionales   ratificados por Colombia y; (iv) ordena proteger a los niños contra toda forma   de abandono, violencia física o moral, secuestro, venta, abuso sexual,   explotación laboral o económica y trabajos riesgosos” [10]    

Asimismo, este   principio ha sido desarrollado en el plano legal por el Código de la Infancia y   Adolescencia. El artículo 8 de esta normativa señala que “se entiende   por interés superior del niño, niña y adolescente, el imperativo que obliga a   todas las personas a garantizar la satisfacción integral y simultánea de todos   sus derechos, que son universales, prevalentes e interdependientes”.    

En la   jurisprudencia constitucional, el interés superior del niño, niña y adolescente   ha sido entendido como el reconocimiento de una “caracterización jurídica”  particular, basada en el criterio prevaleciente de sus intereses y derechos, que   obliga a la familia, a la sociedad y al Estado a proporcionarle un trato acorde con esa prevalencia, con el propósito “que   lo proteja de manera especial, que lo guarde de abusos y arbitrariedades y que   garantice el desarrollo normal y sano del menor desde los puntos de vista   físico, psicológico, intelectual y moral y la correcta evolución de su   personalidad” [11].    

El contenido de   dicho interés para esta Corporación “sólo se puede establecer prestando la   debida consideración a las circunstancias individuales, únicas e irrepetibles de   cada menor de edad, que en tanto sujeto digno, debe ser atendido por la familia,   la sociedad y el Estado con todo el cuidado que requiere su situación personal”[13].    

Ahora bien, como   las autoridades administrativas y judiciales cuentan con un importante margen de   discrecionalidad para definir cuál es la medida que se debe adoptar para   favorecer el interés superior del menor de edad, la Corte, en Sentencia   T-510 de 2003[14], estimó que, en todo caso, deberán atenderse tanto consideraciones   de tipo fáctico como jurídico para establecer criterios claros en el análisis de   situaciones específicas. Esto dijo la corporación:    

“Para establecer cuáles son las condiciones que mejor satisfacen el   interés superior de los niños en situaciones concretas, debe atenderse tanto a   consideraciones (i) fácticas -las circunstancias específicas del caso, visto en   su totalidad y no atendiendo aspectos aislados-, como (ii) jurídicas -los   parámetros y criterios establecidos por el ordenamiento jurídico para promover   el bienestar infantil-”.    

Posteriormente,   en Sentencia T-397 de 2004[15], la Corte concretó dicho criterio a través de la siguiente regla   jurisprudencial: “las decisiones adoptadas por las autoridades que conocen de   casos en los que esté de por medio un niño, niña o adolescente -incluyendo a las   autoridades administrativas de Bienestar Familiar y a las autoridades   judiciales, en especial los jueces de tutela- deben propender, en ejercicio de   la discrecionalidad que les compete y en atención a sus deberes constitucionales   y legales, por la materialización plena del interés superior de cada niño en   particular, en atención a (i) los criterios jurídicos relevantes, y (ii) una   cuidadosa ponderación de las circunstancias fácticas que rodean al menor   involucrado. Para ello, las autoridades deben prestar la debida atención a las   valoraciones de los profesionales que se hayan realizado en relación con dicho   menor, y deberán aplicar los conocimientos y métodos científicos y técnicos que   estén a disposición para garantizar que la decisión adoptada sea la que mejor   satisface el interés prevaleciente en cuestión”.    

Con fundamento en   la citada regla, este Tribunal, en la sentencia citada en precedencia, redefinió   los criterios que deben tenerse en cuenta para adoptar las medidas para   favorecer el interés superior del niño, niña y adolescente, las cuales son:   i) la garantía de su desarrollo integral, ii) la preservación de las   condiciones necesarias para el pleno ejercicio de sus derechos fundamentales,   iii) su protección frente a riesgos prohibidos, iv)  el equilibrio con los derechos de los parientes, biológicos o no, sobre la base   de la prevalencia de sus derechos y v) la necesidad de evitar cambios   desfavorables en las condiciones presentes del niño, niña y adolescente   involucrado.    

En suma, cuando   se trata de un caso que compromete los derechos de un niño, niña y adolescente   es menester recurrir al principio de primacía de su interés superior. En caso de   duda en la forma cómo debe satisfacerse dicho interés, los funcionarios   administrativos y judiciales, según la jurisprudencia, deben realizar las   consideraciones fácticas y jurídicas sobre la materia, para lo cual cuentan con   un amplio margen de discrecionalidad, siempre que busquen adoptar una decisión   acorde con los criterios de índole general delineados por la Corte   constitucional.     

7. El derecho   fundamental de los niños a tener una familia y no ser separado de ella.   Reiteración jurisprudencial    

Este Tribunal ha   estimado que el derecho a tener una familia y no ser separado de ella es uno de   los criterios guía para determinar el bienestar del niño, niña y adolescente,   toda vez que la familia constituye el espacio natural de su desarrollo y es, a   su vez, en primer lugar, la que mejor puede  garantizar las necesidades   afectivas, económicas, educativas y formativa de aquellos.    

Bajo esa lógica,   el artículo 44 Superior consagra que son derechos fundamentales de los niños tener una familia y no ser separados de ella, la vida, la integridad física,   la salud, el cuidado y el amor. Derechos que no solamente resultarían   transgredidos si se obstaculiza la constitución del núcleo familiar, sino   también, el derecho a forjar su propia identidad (Art. 14 C.P.), el ejercicio de   la libertad para escoger entre variados modelos de vida (Art. 16 C.P.) y la   dignidad de la persona (Art. 1 C.P.).    

Sobre este punto,   la Corte, en Sentencia T-587 de 1998[16],   puntualizó:    

“La negación de tan importante derecho puede aparejar, entre otras   cosas, una violación del derecho a la identidad personal (C.P. art. 14), dado   que la familia constituye un espacio privilegiado a partir del cual el sujeto   construye sus propios referentes de identificación personal y social. En este   sentido, impedir o dificultar la conformación de un núcleo familiar equivale a   originar una situación de desarraigo que puede afectar, de manera significativa,   no sólo el derecho a construir la propia identidad sino otros, que le son   conexos, como el de gozar de la libertad para optar entre distintos modelos   vitales (C.P. art. 16)”.    

Tal ha sido la   envergadura de esta institución que tanto en las normas internacionales como en   nuestro Texto Fundamental ha sido objeto de una especial protección. En la   Convención Americana sobre Derechos Humanos se hace referencia expresa a la   familia en el artículo 11.2 y 17.1 y, en el plano interno, nuestro    Constituyente, por ejemplo, la calificó, en los artículos 5 y 42,  como “la   institución básica” y “célula fundamental de la sociedad”.    

En cuanto a la   titularidad del derecho a la familia, este Tribunal ha considerado que dicha   garantía pretende proteger, esencialmente, a los niños. No obstante, como   consecuencia de su sentido de “doble vía” y en ciertas circunstancias, abarca a   los adolescentes y hasta los adultos[17].    

Ahora bien, en   relación con la conformación de la familia, la Corte ha considerado que esta se   adecúa a los diferentes modos como se relacionan las personas, a las   circunstancias personales que posibilitan el aproximamiento y la separación   entre sus miembros o a los sucesos que por su carácter irremediable ocasionan la   falta definitiva de algunos de ellos. Por tal razón, en Colombia, las personas   tienen derecho a establecer una familia, conforme a sus propias opciones de   vida, siempre que no resulte atentatoria de los derechos fundamentales, esto de   conformidad con el carácter multicultural y pluriétnico de nuestro Estado (art.   7 C.P.).    

En principio, la   familia se erige como el ambiente ideal para la crianza y educación de los   hijos. No obstante, este Tribunal ha considerado que el derecho a tener una   familia y a no ser separado de ella (art. 44) no se configura con la sola   pertenencia a un grupo humano, “sino que implica la integración real del   menor en un medio propicio para su desarrollo, que presupone la presencia de   estrechos vínculos de afecto y confianza y que exige relaciones equilibradas y   armónicas entre los padres y el pedagógico comportamiento de estos respecto de   sus hijos”[18].    

En ese orden de   ideas, en aras de la conservación del interés superior del niño, niña y   adolescente, el Estado tiene la facultad para limitar el derecho de los padres   de ejercer privilegios que naturalmente les atribuye su condición, cuando el   peligro, la desprotección y el abandono del niño, niña y adolescente se producen   en el propio entorno familiar[19], “… en efecto, en oportunidades pasadas, la Corte Constitucional   ha sostenido que el ejercicio de los derechos de los padres puede quedar en   suspenso -e incluso, extinguirse- cuando aquellos incumplen los deberes   correlativos. La Corte entiende que comportamientos abusivos, displicentes o   agresivos que afecten la integridad del menor constituyen negación de la   conducta debida hacia los hijos, pero, muy especialmente, negación del derecho   que los mismos tienen al amor de sus padres. Por tanto, cuando dicha   circunstancia se presenta, resulta legítimo para el Estado intervenir en la   célula familiar con el fin de preservar el interés superior del menor.”    

Bajo esa lógica,   la Corte ha considerado que el derecho a tener una familia y no ser separado de   ella debe analizarse frente al interés superior del niño, niña y adolescente, lo   que implica que desde el punto de vista jurídico, un niño víctima de   desprotección o abuso puede ser separado de sus padres cuando ponen en amenaza   su integridad física y mental.    

No obstante lo   anterior, esta Corporación ha señalado que por la prevalencia de derechos y el   interés superior del niño, niña y adolescente, cualquier anomalía o infracción   parental no implican per se la separación jurídica y material del niño,   niña y adolescente de cualquiera de sus padres, pues existen medidas intermedias   que el operador puede adoptar para sancionar al progenitor infractor y para   asegurar que sus actuaciones se compaginen con el interés del niño, niña y   adolescente. Así, la más drástica y extrema, la constituye la extinción o   suspensión de cualquiera de las facultades parentales y la patria potestad misma[20].     

En el plano   práctico, cuando se investigan posibles irregularidades en la conducta de un   padre respecto de su hijo y ante la irrebatible disyuntiva y tensión jurídica   entre el derecho a tener una familia y no ser separado de ella y las medidas de   protección aplicables, la Corte ha señalado que el operador judicial o   administrativo deberá actuar con extremo recato y prudencia, y argumentar   detalladamente cuál es la fórmula más beneficiosa para garantizar los derechos   del niño, niña y adolescente. En cualquier caso, el entrometimiento de la   sociedad y el Estado en defensa de aquél no puede ocasionar un daño superior al   que hubiere sido causado por su padre o madre[21].    

Recuérdese que   esta Corporación, en relación con las medidas de restablecimiento que pueden   adoptarse dentro del proceso, ha insistido enfáticamente sobre la necesidad de   que sean justificadas y proporcionadas. En este sentido, ha destacado que si   bien las autoridades cuentan con un amplio margen de discrecionalidad para   adoptar estas medidas, tales decisiones, según la Sentencia T-276 de 2012[22]: “(i) deben ser precedidas de un   examen integral de la situación en que se halla el niño, de modo que no pueden   basarse en apariencias, preconceptos o prejuicios; en otras palabras, cualquier   medida de restablecimiento debe fundamentarse en evidencia y criterios   objetivos; (ii) deben además responder a una lógica de gradación, es decir, a   mayor gravedad de los hechos, medidas de restablecimiento más drásticas; (iii)   por tanto, deben sujetarse al principio de proporcionalidad; (iv) deben   adoptarse por un término razonable; (v) cuando impliquen la separación del niño   de su familia, deben ser excepcionales, preferiblemente temporales y deben   basarse en evidencia de que aquella no es apta para cumplir con sus funciones   básicas, pues el niño tiene derecho a vivir con ella, así como a recibir   protección contra injerencias arbitrarias e ilegales en su ámbito familiar[23];   (vi) deben estar justificadas en el principio de interés superior del niño[24];   (vii); no pueden basarse únicamente en la carencia de recursos económicos de la   familia, especialmente cuando conlleven la separación del niño de su familia; y   (viii) en ningún caso pueden significar una desmejora de la situación en la que   se encuentra el niño”.    

8. El derecho de los niños y niñas a   ser oídos. Reiteración jurisprudencial    

1.             

2.        Los Tratados   Internacionales sobre Derechos Humanos se han ocupado por establecer que todos   los ciudadanos tienen derecho a ser escuchados en el marco de los procesos   judiciales en los que son parte. En este sentido, el artículo 14 del Pacto   Internacional de Derechos Civiles y Políticos determina que “toda persona   tendrá derecho a ser oída públicamente y con las debidas garantías por un   tribunal competente, independiente e imparcial, establecido por la ley, en la   substanciación de cualquier acusación de carácter penal formulada contra ella o   para la determinación de sus derechos u obligaciones de carácter civil (…)”.    

3.        Tratándose   específicamente de derechos de los niños, niñas y adolescentes, la Convención   Internacional sobre los Derechos del Niño se refiere al derecho a ser escuchado,   más allá del trámite de procesos judiciales. Al respecto indica el artículo 12:    

“1. Los Estados Partes garantizarán al niño   que esté en condiciones de formarse un juicio propio el derecho de expresar su   opinión libremente en todos los asuntos que afectan al niño, teniéndose   debidamente en cuenta las opiniones del niño, en función de la edad y madurez   del niño.    

2. Con tal fin, se dará en particular al   niño oportunidad de ser escuchado, en todo procedimiento judicial o   administrativo que afecte al niño, ya sea directamente o por medio de un   representante o de un órgano apropiado, en consonancia con las normas de   procedimiento de la ley nacional” (negrilla fuera de texto).    

Por su parte, el Comité de Derechos del Niño, órgano   autorizado para interpretar la Convención, en su Observación General No. 12   sobre “el derecho del niño a ser escuchado”, estableció que “no es posible una aplicación correcta del   artículo 3 [sobre el   interés superior de las y los niños], si no se respetan los componentes del   artículo 12. Del mismo modo, el artículo 3 refuerza la funcionalidad del   artículo 12 al facilitar el papel esencial de los niños en todas las decisiones   que afecten su vida”[25].    

De acuerdo con la citada Observación “el derecho de   todos los niños a ser escuchados y tomados en serio constituye uno de los   valores fundamentales de la Convención”[26], razón por la cual los Estados partes deben   garantizarlo.    

En desarrollo de las citadas disposiciones, la Corte   Interamericana de Derechos Humanos en el caso Karen Atala Vs. Chile, hizo   algunas consideraciones sobre el derecho de las y los niños a ser escuchados e   identificó las premisas fundamentales que se derivan de esta prerrogativa a   partir de la lectura de la Opinión General No. 12. Estas son[27]: i) los niños son capaces de   expresar sus opiniones; ii) no es necesario que los niños conozcan de   manera exhaustiva todos los aspectos de un asunto que los afecte, basta con una   comprensión que les permita formarse un juicio propio; iii) los niños   deben poder expresar sus opiniones sin presión y escoger si quieren ejercer el   derecho a ser escuchados; iv) quienes van a escuchar al niño, así como   sus padres o tutores, deben informarle el asunto y las posibles decisiones que   pueden adoptarse como consecuencias del ejercicio de su derecho; v) se   debe evaluar la capacidad del niño o niña para tener en cuenta sus opiniones y   comunicarle la influencia de estas en el resultado del proceso y; vi) la   madurez de los niños debe establecerse a partir de su capacidad para expresar   sus opiniones de forma razonable e independiente.    

Asimismo, sobre el derecho de los niños a ser   escuchados en el marco de actuaciones judiciales y siguiendo el artículo 8.11 de   la Convención Americana sobre Derechos Humanos y la Convención Internacional   sobre Derechos del Niño, la Corte Interamericana de Derechos Humanos indicó que  “las niñas y los niños deben ser informados de su derecho a ser escuchados   directamente o por medio de un representante, si así lo desean. Al respecto, en   casos en que se presenten conflictos de intereses entre la madre y el padre, es   necesario que el Estado garantice, en lo posible, que los intereses del menor de   edad sean representados por alguien ajeno a dicho conflicto”[28].    

4.        En similar sentido,   nuestro marco jurídico interno, en lo que tiene que ver con el derecho de las y   los niños a ser escuchados, reconoce, en el artículo 26 del Código de Infancia y   Adolescencia, el derecho al debido proceso y señala que “en toda actuación   administrativa, judicial o de cualquier otra naturaleza en que estén   involucrados los niños, las niñas y los adolescentes, tendrán derecho a ser escuchados y sus   opiniones deberán ser tenidas en cuenta”.    

La Corte Constitucional también se ha pronunciado sobre   el derecho de los niños y niñas a ser escuchados en el marco de cualquier acción   judicial o administrativa. Sobre este asunto, la sentencia T-844 de 2011[29], reiterada en la sentencia T-276 de 2012[30] indicó:    

“Siguiendo las recomendaciones que emitió el   Comité sobre los Derechos del Niño acerca de esta importante garantía, la Corte considera relevante señalar que la   opinión del menor de dieciocho años debe siempre tenerse en cuenta en donde la razonabilidad o no de su dicho,   dependerá de la madurez con que exprese   sus juicios acerca de los hechos que los afectan, razón por la que en cada caso se   impone su análisis independientemente de la edad del niño, niña o adolescente.    

“Se ha indicado que la madurez y la   autonomía de este grupo de especial protección no están  asociadas a la   edad, sino a su entorno familiar, social, cultural en el que se han desenvuelto.   En este contexto, la opinión del niño, niña y adolescente siempre debe tenerse   en cuenta, y su ´madurez´ debe   analizarse para cada caso concreto, es decir, a partir de la  capacidad que   demuestre  el niño, niña o adolescente involucrado  para entender lo   que está sucediendo”.    

5.        Ahora bien, como se   desprende de las anteriores consideraciones, el derecho de los niños a ser   escuchados tiene límites, marcados por su edad y madurez. Además, de acuerdo con   la Opinión Consultiva No. 12, “el niño no debe ser entrevistado con más   frecuencia de la necesaria, en particular cuando se investiguen acontecimientos   dañinos” [31].    

6.             

7.        No obstante lo anterior,   y de acuerdo con la Corte Interamericana, “el hecho de que una autoridad   judicial no tenga que recabar nuevamente el testimonio a un niño o niña en el   marco de un proceso judicial, no la libera de la obligación de tener debidamente   en cuenta y valorar, en un sentido u otro, las opiniones expresadas por la niña   y el niño en las instancias inferiores, en función de la edad y capacidad del   niño. De ser pertinente, la autoridad judicial respectiva debe argumentar   específicamente por qué no va a tomar en cuenta la opción del niño o la niña”.    

8.             

9.        En conclusión, de   acuerdo con las garantías derivadas del derecho al debido proceso y los derechos   fundamentales de las niñas y los niños reconocidos en Tratados Internacionales   sobre Derechos Humanos y en el Código de Infancia y Adolescencia, los niños y   niñas tienen derecho a ser escuchados en todos los asuntos que los afecten. La   opinión de los niños deberá, además, ser tenida en cuenta en función de su edad   y de su grado de madurez, esta última, a juicio de esta Corporación, asociada al   entorno familiar, social y cultural en que el niño se desenvuelve.    

10.        

Sin embargo, cuando se trate de   acontecimientos dañinos para el niño, las autoridades encargadas no deberán   escucharlo más de lo necesario, debiendo en todo caso, valorar las opiniones   expresadas por en otras instancias, considerando también la edad y madurez del   menor de edad.     

6. CASO CONCRETO    

Alejandra Fernández Quiroga solicita la protección de las garantías   fundamentales al debido proceso, a la vida digna y los   derechos de los niños, niñas y adolescentes de su hermana paterna menor de edad,   Valentina Fernández Salazar, los cuales   considera vulnerados por la Comisaría de Familia de Chapinero.    

Como fundamento fáctico relevante que soporta su solicitud, expuso   que el 2 de marzo de 2016, la entidad accionada emitió   la medida provisional de emergencia RUG 1384/15 MP 222 y 230/15, mediante la   cual resolvió reintegrar a la menor de edad al medio familiar, ubicándola en el   domicilio de su abuela materna, después de haber estado interna en el Centro   Único de Recepción de Niños y Niñas de Bogotá durante nueve días.    

Así las cosas,   esta Sala de Revisión considera que la cuestión que merece análisis   constitucional en este caso es establecer si el mecanismo tutelar es procedente   para dejar sin efectos la decisión cuestionada y ordenar la reubicación   de la menor de edad en la casa de su padre.    

Inicialmente,   esta Sala de Revisión debe analizar si la presente acción cumple con los   requisitos de procedibilidad a efectos de determinar si es viable el estudio de   fondo del problema jurídico planteado.    

En relación con el presupuesto de inmediatez, se   constata que la tutela fue promovida dentro de un término razonable, pues se   presentó el 17 de marzo de 2016, es decir, quince días después de que la   Comisaría accionada notificara en estrados la decisión cuestionada.    

Ahora bien, por lo que concierne al requisito de   subsidiariedad, esta Corte encuentra que si bien, por tratarse de una medida de   carácter provisional, no existe recurso ordinario alguno   que pueda promoverse contra la medida enjuiciada, es viable   promover, ante el juez de familia correspondiente, proceso tendiente a modificar   la titularidad de la custodia de Valentina. Es decir, existe un mecanismo idóneo   en aras de obtener la pretensión invocada.    

No obstante lo anterior, a continuación se realizará   una serie de precisiones que permitirán establecer si en el asunto sub   examine se configura un perjuicio irremediable.    

Esta Sala no puede menos que desestimar los argumentos en que la   demandante sustenta la irregularidad de la medida adoptada, a saber, el defecto fáctico, la decisión sin motivación y la   violación directa de la Constitución, pues, por el contrario, considera que la   medida atendió, tanto lo dispuesto en los Tratados de Derecho Internacional y en   el ordenamiento jurídico interno, como la jurisprudencia constitucional, toda   vez que dio prevalencia al interés superior de Valentina Fernández Salazar.    

Si bien la niña cuenta con sus padres y es acreedora del derecho   fundamental a tener una familia y no ser separada de ella, para esta Sala la   decisión de que su cuidado se encuentre a cargo de su abuela materna no resulta   desproporcionada, por el contrario,  aparece en principio como la más   conveniente, pues aquéllos la han involucrado en sus conflictos, exponiéndola   emocionalmente y alterando su estabilidad y proceso formativo. Ello es viable de   acreditar mediante el informe proferido por la funcionaria adscrita a la   institución educativa a la que asiste, el cual da cuenta del progreso de la   menor de edad en diversos ámbitos, tales como, el académico y disciplinario,   desde cuando disfruta de su nueva situación.    

Es evidente que la medida adoptada está encaminada a proteger a la   menor de edad el maltrato, de abusos de toda índole y de nuevos hechos de   violencia intrafamiliar  que puedan afectar sus derechos fundamentales,   encomendando su protección a una persona responsable de su cuidado. La decisión   atiende lo consagrado en los artículos 17 y 18 de la Ley 1098 de 2006,   disposiciones según las cuales los niños tienen derecho   a ser protegidos contra todas las acciones o conductas que causen daño o   sufrimiento psicológico o físico.    

Aunado a ello, cabe aclarar que, al momento de emitir la presente   sentencia la situación es diferente a la narrada en la demanda atendiendo las   decisiones adoptadas por la autoridad accionada el 25 de octubre del cursante   año transcritas a folios 29 a 33, que los interesados estuvieron en posibilidad   de controvertir y que las instancias competentes están pendientes de revisar.    

Por otra parte, también resulta pertinente precisar que, aun cuando   se aplicara al caso concreto las directrices expuestas en la parte   considerativa, según las cuales, tanto en las actuaciones judiciales como   administrativas deben ser escuchadas las opiniones de los niños y adolescentes   involucrados y valorarlas de acuerdo con las circunstancias en que se hallan y   su grado de madurez, habría que concluir que, en relación con Valentina, dicha   directriz no resulta completamente clara de aplicar.    

Ello por cuanto debido a que su situación particular evidencia que,   al parecer, ha venido siendo objeto de manipulación psicológica por parte de sus   padres, quienes enfrentan un muy difícil conflicto de diversa índole, dada la   ruptura de su relación de pareja. En medio de dicho conflicto Valentina expresó,   en su momento, que quería vivir con su padre por las motivaciones que adujo, lo   cual pudo no ser lo que realmente quería sino manifestaciones de la   instrumentalización en la que quizá estaba inmersa. En todo caso, esto podría   ser objeto de valoración actual por especialistas, en las actuaciones ordinarias   que se adelantan.    

En ese orden de ideas, no se configura un perjuicio   irremediable y, por consiguiente, la presente acción no satisface el requisito   de subsidiariedad.    

Pese a lo anterior, esta Sala estima que la medida RUG 1384/15 MP   222/15, adoptada el 22 de febrero de 2016, mediante la cual la Comisaría ordenó   trasladar a la niña al Centro Único de Recepción de Niños y Niñas y,   posteriormente, al Centro Proteger Álvaro López Pardo, lugar en el que   permaneció nueve días, sí fue desproporcionada y, por ende, lesionó sus   garantías fundamentales.    

En tal virtud, la presente será tomada como una oportunidad para   instar a los comisarios de familia a resolver los conflictos que se pongan a su   consideración de manera ponderada y prudente, acudiendo a asesorías   especializadas de diferentes disciplinas, para que los ilustren en la adopción   de la mejor decisión posible, tratándose temas tan delicados y complejos, como   la salud mental y el bienestar psicológico de los niños y adolescentes. Además,   es menester advertir que al adoptar decisiones los comisarios de familia deben   atender las condiciones particulares del menor de edad, tales como, su nivel de   vida y forma de crianza.    

Finalmente, esta Sala exhortará a los señores Sebastián Fernández   Pardo y Viviana Salazar Cubillos a que   solucionen sus desavenencias de tal modo que no afecten o involucren los   derechos de sus hijas menores de edad y a que siempre propendan a la   materialización de los derechos a la vida digna, al ambiente sano y a la   integridad personal de sus hijas.    

IV.      DECISIÓN    

En mérito de lo   expuesto, la Sala Cuarta de Revisión de la Corte Constitucional, administrando   justicia en nombre del pueblo y por mandato de la Constitución,    

RESUELVE    

PRIMERO. REVOCAR PARCIALMENTE la providencia proferida el diecisiete (17) de   junio de 2016 por la Sala de Familia del Tribunal Superior del Distrito Judicial   de Bogotá D.C. que a su vez revocó lo decidido por el Juzgado Diecisiete de   Familia en Oralidad de Bogotá D.C. el 7 de abril de 2016    

y, en su lugar, TUTELAR los derechos fundamentales al debido   proceso, a la vida digna y los derechos de los niños, niñas y adolescentes de la   menor de edad Valentina Fernández Salazar.    

TERCERO. INSTAR a las   Comisarías de Familia del territorio nacional a resolver, los   conflictos que se pongan a su consideración, de manera ponderada y prudente,   atendiendo siempre las condiciones particulares del menor de edad.    

CUARTO. Por Secretaría General, líbrese   la comunicación prevista en el artículo 36 del Decreto 2591 de 1991, para los   efectos allí contemplados.    

Notifíquese, comuníquese, cópiese, publíquese en la Gaceta de la   Corte Constitucional y cúmplase.    

GABRIEL EDUARDO MENDOZA MARTELO    

Magistrado    

JORGE IVÁN PALACIO PALACIO    

Magistrado    

GLORIA STELLA ORTIZ DELGADO    

Magistrada    

Con salvamento de voto    

MARTHA VICTORIA SÁCHICA MÉNDEZ    

Secretaria General    

      

SALVAMENTO DE   VOTO DE LA MAGISTRADA    

GLORIA STELLA ORTIZ DELGADO    

A LA SENTENCIA T-675/16    

Referencia: Expediente   T-5.665.186    

Demandante: Alejandra Fernández Quiroga en   representación de Valentina Fernández Salazar[32]    

Demandado:   Comisaría Segunda de Familia de Chapinero    

Magistrado   Sustanciador:    

GABRIEL EDUARDO MENDOZA MARTELO    

Con el   acostumbrado respeto por las decisiones de la Corte Constitucional, presento a   continuación las razones que me conducen a salvar mi voto a la decisión adoptada   por la Sala Cuarta de Revisión en sesión de 30 de noviembre de 2016, que por   votación mayoritaria profirió la Sentencia T-675 de 2016, de la misma   fecha.    

En el   presente asunto, la Corte estudió la acción de tutela presentada por la agente   oficiosa de una menor de edad en contra de la Comisaría Segunda de Familia de   Chapinero, con la finalidad de obtener la protección de los derechos   fundamentales al debido proceso, a la vida digna y a los derechos de los niños,   niñas y adolescentes invocados, presuntamente desconocidos por la entidad   accionada con ocasión de la medida provisional de emergencia proferida el 2 de   marzo de 2016, que reubicó a la joven en el domicilio de su abuela materna, la   cual acusó de carecer de motivación y de incurrir en defectos fáctico y por   desconocimiento directo de la Constitución.    

La   solicitud de amparo buscaba que el juez de tutela dejara sin efectos el acto   administrativo acusado y en consecuencia, ordenara la emisión de una nueva   decisión que tuviera en cuenta la opinión de la niña y procurara su bienestar.   De igual manera, pretendía su reubicación en el domicilio paterno y la atención   por parte de profesionales especializados.      

La providencia   en la que salvo mi voto resolvió revocar parcialmente la sentencia proferida por   el juez de segunda instancia y en consecuencia, tutelar los derechos   fundamentales de los niños, niñas y adolescentes, al debido proceso, y a la vida   digna de la menor de edad agenciada. En tal sentido, ordenó a los padres de la   niña que solucionen sus desavenencias de modo que no involucren las garantías   fundamentales de sus hijas. De igual forma, instó a las Comisarias de Familia   del territorio nacional para que resuelvan los asuntos sometidos a su   conocimiento de manera ponderada y prudente, particularmente con atención a las   condiciones particulares de los niños de ese núcleo familiar.    

El problema   jurídico fue planteado en el sentido de determinar si la medida provisional de   emergencia proferida por la Comisaria Segunda de Familia de Chapinero el 2 de   marzo de 2016, incurrió en defectos fácticos, decisión sin motivación y por   violación directa de la Constitución, con lo cual desconoció a la agenciada los   derechos fundamentales invocados.    

En tal   sentido, expresó que el asunto no acreditó el cumplimiento del requisito de   subsidiariedad, porque la pretensión de titularidad de la custodia de la menor   de edad podía ventilarse ante la jurisdicción ordinaria de familia, por lo que   contaba con mecanismos judiciales idóneos y eficaces para la protección de sus   derechos fundamentales.    

Pese   a que no superaba el análisis de procedencia, la sentencia analizó de fondo el   asunto. Sobre las vulneraciones invocadas en el escrito de tutela, relacionadas   con la medida de protección temporal ordenada por la autoridad accionada, la   posición mayoritaria desestimó dichas acusaciones tras considerar que la   decisión fue proferida con base en los tratados de derecho internacional, el   ordenamiento jurídico interno y la jurisprudencia constitucional, por lo que   dijo garantizar la prevalencia del interés superior de la menor de edad. En tal   sentido, la actuación censurada atendió lo establecido en los artículos 17 y 18   de la Ley 1098 de 2006, en el sentido de materializar el mandato de protección   Estatal de los niños frente a acciones y conductas que causen daño o sufrimiento   sicológico.    

Adicionalmente, consideró que al momento de proferir la sentencia, la autoridad   accionada profirió decisión sobre el asunto conocido el 25 de octubre de 2016,   en el que adoptó las medidas de protección para las menores de edad y la   obligación de los padres de abstenerse de propiciar escenarios de violencia que   pongan en riesgo la integridad física y mental de las niñas.    

La   sentencia expresó que en el presente caso NO era posible aplicar las reglas   procesales relacionadas con la necesidad de escuchar las opiniones de las niñas   en el proceso, particularmente porque, al parecer, una de las menores de edad ha   sido objeto de “manipulación psicológica por parte de sus padres” y las   opiniones surtidas en el proceso pueden expresar “(…) la   instrumentalización en la que quizá estaba inmersa”, por lo que la joven   puede ser valorada por especialistas durante el trámite ordinario que se   adelanta y no se configura un perjuicio irremediable.    

No   obstante, la postura mayoritaria consideró que la medida adoptada por la   autoridad accionada el 22 de febrero de 2016, que ordenó el traslado de la niña   a un centro de recepción de niños y niñas, en el que permaneció por 9 días, si   fue desproporcionada y lesionó sus garantías fundamentales, por lo que concedió   el amparo con fundamento en dichas consideraciones.    

En   esta oportunidad, me aparto de la decisión adoptada por la mayoría porque en el   presente asunto debió declararse la improcedencia del amparo solicitado, en el   sentido de que la autoridad de familia profirió decisión de fondo y decretó   medidas de protección urgentes y razonables en favor de las niñas, actuación   contra la que proceden recursos ante el juez de familia.    

De   igual manera, discrepo de la concesión del amparo sustentada en la supuesta   falta de proporcionalidad de la medida de protección proferida en febrero de   2016 y que consistía en trasladar a la niña a un centro de atención del ICBF,   pues se trató de un acto administrativo que no fue objeto de censura y sobre el   cual operó el fenómeno de la carencia actual de objeto por hecho superado,   puesto que sus efectos habían cesado al momento de presentar la tutela. Los   motivos de mi disenso son los siguientes:    

Ausencia del requisito de subsidiariedad    

Naturaleza jurídica del proceso administrativo para prevenir, remediar y   sancionar la violencia intrafamiliar    

1. El caso   sometido a estudio de la Corte, acusó una medida provisional de protección   destinada a una menor de edad y proferida por una Comisaria de Familia en el   marco del proceso administrativo para prevenir, remediar y sancionar la   violencia intrafamiliar.    

Este procedimiento está regulado en la Ley 294 de 1996[33] y tiene como finalidad otorgar   un tratamiento integral de las diferentes modalidades de violencia en la   familia, a efecto de asegurar a ésta su armonía y unidad[34]. El   artículo 4º de esa normativa establece la posibilidad de que toda persona que   sea víctima de daño físico, psíquico, o daño a su integridad sexual, amenaza,   agravio, ofensa o cualquier otra forma de agresión por parte de otro miembro del   grupo familiar, pueda pedir, sin perjuicio de las denuncias penales, al   comisario de familia del lugar donde ocurrieron los hechos y a falta de este al   Juez Civil o Promiscuo Municipal, una medida de protección inmediata que ponga   fin a la violencia, maltrato o agresión, o que evite que aquella se realice   cuando fuera inminente.    

Si la autoridad   competente determina que el solicitante o un miembro del grupo familiar fue   víctima de violencia, proferirá providencia motivada en la que establecerá una   medida definitiva de protección, en la que ordenará al agresor abstenerse de   realizar la conducta violenta o cualquier otra en contra del ofendido.   Adicionalmente, podrá imponer medidas como: i) ordenar al agresor el desalojo de   la casa de habitación; ii) prohibir al agresor esconder o trasladar de la   residencia a los niños y niñas; y iii) decidir provisionalmente el régimen de   visitas, la guarda y custodia de los hijos e hijas, sin perjuicio de la   competencia en materia civil de otras autoridades, quienes podrán ratificar esta   medida o modificarla, entre otras[36].    

Contra la   decisión definitiva sobre una medida de protección que tomen los   Comisarios de Familia o los Jueces Civiles Municipales o Promiscuos Municipales,   procederá en el efecto devolutivo, el recurso de apelación ante el Juez de   Familia o Promiscuo de Familia[37].    

2. Conforme a lo expuesto, el proceso por violencia intrafamiliar se   caracteriza por: i) la inmediatez de la intervención de la autoridad   administrativa, particularmente porque puede adoptar medidas provisionales de   protección dentro de las 4 horas siguientes; ii) las medidas de protección   definitivas pueden contemplar decisiones sobre el régimen de visitas, guarda y   custodia de niños, niñas y adolescentes; y iii) dicha decisión cuenta con el   recurso de apelación ante el juez de familia.    

3. En el presente asunto, la sentencia de la cual me apartó concluyó que no   se acreditó el requisito de subsidiariedad porque si bien la actuación objeto de   censura, esto es, el traslado de la menor de edad a la casa de abuela, fue una   medida de protección contra la cual no procede ningún recurso, aquella es   temporal y puede promoverse acción ante el juez de familia tendiente a resolver   asuntos sobre la custodia de la niña.    

Adicionalmente,   la Sala constató que durante el trámite de la acción de tutela, la comisaria   accionada profirió orden de protección definitiva, que incluyó, entre otras   medidas, amonestaciones a cada uno de los padres implicados, restricciones   temporales y espaciales en relación con sus hijas menores de edad, la   participación en terapias y particularmente, los exhortó para que “(…) se abstengan de propiciar conductas que puedan afectar el bienestar, estabilidad   y/o tranquilidad de sus hijas Valentina y Sofía Fernández Salazar, debiendo en   su lugar brindarles un ambiente sano, ejemplar y respetuoso de sus derechos.”.   Esta decisión era apelable ante el juez de familia, en los términos del artículo   18 de la Ley 296 de 1996.    

En igual sentido, la sentencia   verificó que tampoco se configuró un perjuicio irremediable para la niña   agenciada, puesto que no se acreditó que las condiciones de la menor de edad al   cuidado de su abuela, implicaran una afectación a los derechos fundamentales   invocados, que justificaran la intervención del juez constitucional.    

4. Conforme a lo expuesto, la decisión que debió adoptar la Corte en este   caso era declarar la improcedencia del amparo solicitado por falta de   subsidiariedad, puesto que en el trámite administrativo adelantado se profirió   medida de protección definitiva, la cual podía ser revisada por el juez de   familia mediante el uso oportuno del recurso de apelación. De igual forma, no se   acreditó la ocurrencia de un perjuicio irremediable que afectara las garantías   superiores de las menores de edad.     

Carencia   actual de objeto por hecho superado. El examen de la medida de protección de   traslado a un hogar de recepción de niños y niñas, ya había agotado sus efectos   jurídicos    

5. La sentencia de la cual disiento expresó que la medida provisional de   protección adoptada por la autoridad accionada el 22 de febrero de 2016,   mediante la cual se remitió a la agenciada a un centro de recepción de niños, en   el que permaneció por 9 días, fue desproporcionada y lesionó sus garantías   fundamentales.    

6. Considero que el examen de este aspecto era improcedente porque: i) dicha   actuación no fue acusada por la accionante, puesto que la censura fue dirigida   en contra de la decisión de trasladar a la niña al hogar de su abuela; y ii) los   efectos de ese acto administrativo ya habían cesado al momento en que se   presentó la solicitud de amparo, por lo que se configuró la carencia actual de   objeto por hecho superado.    

En efecto, la Corte ha sostenido de manera   reiterada que el objeto de la acción de tutela es la garantía de los derechos   fundamentales. Sin embargo, durante el proceso de amparo pueden presentarse   circunstancias que permitan inferir que las vulneraciones o amenazas invocadas   cesaron porque: i) se conjuró el daño alegado; ii) se satisfizo el derecho   fundamental afectado; o iii) se presentó la inocuidad de las pretensiones de la   solicitud de amparo[38]. Estas situaciones generan la extinción del objeto jurídico del   amparo, por lo que cualquier orden de protección proferida por el juez caería en   el vacío[39]. Este fenómeno ha sido denominado “carencia actual de objeto”,   el cual se presenta por la ocurrencia de hecho superado o daño consumado[40].    

Se está frente a un hecho superado cuando   durante el trámite de amparo las acciones u omisiones que amenazan el derecho   fundamental desaparecen por la satisfacción de la pretensión que sustenta la   acción de tutela, por lo que la orden a impartir por parte del juez   constitucional pierde su razón de ser, pues el derecho ya no se encuentra en   riesgo[41].    

No obstante, esta Corporación ha señalado   que puede adelantar el estudio del asunto sometido a su conocimiento pues, le   corresponde en sede de revisión determinar el alcance de los derechos   fundamentales cuya protección se solicita[42], pronunciarse sobre la vulneración   invocada en la demanda conforme al artículo 24 del Decreto 2591 de 1991[43] y determinar si, de acuerdo con las   particularidades del caso, procede el amparo de la dimensión objetiva de los   derechos conculcados[44]. Dicho análisis puede comprender:   i) observaciones sobre los hechos del caso estudiado; ii) llamados de atención   sobre la situación que originó la tutela; iii) el reproche sobre su ocurrencia y   la advertencia sobre la garantía de no repetición[45];   y iv) la posibilidad de adoptar las medidas de protección objetiva[46].    

7. Conforme a lo expuesto, la   improcedencia de la tutela por carencia actual de objeto, tras haberse   configurado el hecho superado, no implicaba la imposibilidad de analizar el   amparo de la dimensión objetiva de los derechos fundamentales invocados,   particularmente si la medida de protección proferida por la autoridad accionada   fue desproporcionada o no y si además, desconoció las garantías superiores de la   menor de edad, particularmente, la de ser escuchada en el proceso administrativo   con fundamento en la valoración del consentimiento de los niños en aplicación   del principio de las capacidades evolutivas y su mejor interés.    

8. En el presente asunto, la sentencia   precisó que la autoridad accionada verificó eventos depresivos de la niña y   adoptó la medida de emergencia de protegerla institucionalmente mediante la   intervención del Defensor de Familia del ICBF y su traslado al centro de   recepción de niños y niñas. Posteriormente, el 2 de marzo de 2016, la comisaria   revisó su decisión y profirió una nueva medida de protección inmediata que   consistió en el reintegro al medio familiar, específicamente en el domicilio de   la abuela materna.    

9. La postura mayoritaria no demostró la falta de proporcionalidad de la   medida adoptada por la autoridad, es decir, no fundamentó las razones por las   cuales la decisión adoptada por la entidad accionada era desproporcionada,   particularmente, porque se trató de una medida de protección de emergencia de   naturaleza transitoria y que en todo caso, no desplazaba las vías judiciales   ordinarias para definir la custodia de la niña.    

10. Conforme a lo expuesto, este asunto suscitaba un   interesante problema constitucional en relación con la protección de las   garantías procesales de los menores de edad en procesos administrativos que   buscan prevenir, remediar y sancionar la violencia intrafamiliar,   particularmente la de ser oídos en el trámite en atención a sus capacidades   evolutivas.    

En efecto, esta Corporación en   Sentencia C-182 de 2016[47],   precisó los criterios que matizaban la posibilidad de desestimar el   consentimiento del propio sujeto afectado por la intervención administrativa   bajo la protección del mejor interés del niño. En los mencionados casos, se   precisó desde la protección de la posibilidad de ejercer la autonomía en el   futuro frente a cuestiones determinantes para el libre desarrollo de la persona   y su identidad. Esos criterios han avanzado hacia la prevalencia de las   capacidades evolutivas de los menores de edad en la toma de decisiones bajo el   cual se ha establecido “(…) una relación de proporcionalidad inversa entre la   capacidad de autodeterminación del menor y la legitimidad de las medidas de   intervención sobre las decisiones que este adopte (…)”[48].    

12. En suma, la decisión de la cual me aparto debió   declarar la improcedencia de la acción de tutela por la ausencia del presupuesto   de subsidiariedad, ante la existencia de mecanismos judiciales eficientes e   idóneos para ejercer el control de la actuación administrativa adelantada por la   Comisaria de Familia accionada. De igual manera, el estudio de la medida de   protección urgente de ubicar a la niña en un hogar de recepción de niños, era   improcedente porque la tutela no fue dirigida contra esa decisión y por carencia   actual de objeto, tras haberse configurado un hecho superado, pues los efectos   de tal acto administrativo ya habían cesado al momento de formular el amparo.   Sin embargo, lo anterior no imposibilitaba el estudio del amparo de la dimensión   objetiva de los derechos invocados, particularmente, del derecho de los menores   de edad a ser oídos mediante el reconocimiento de sus capacidades evolutivas, en   los procesos administrativos que los afectan, así como, los límites ius   fundamentales de las medidas de protección de urgencia proferidas por   autoridades en procesos por violencia intrafamiliar.    

Fecha ut supra    

GLORIA STELLA ORTIZ DELGADO    

Magistrada    

[1] En el   presente caso, y en atención a lo consagrado en el artículo 15 Superior, debe   aclararse que por ser la accionante una menor de edad, la Sala de Revisión ha   decidido no hacer mención a su identificación ni a la de su núcleo familiar y   entorno, como medida tendiente a garantizar su intimidad, su buen nombre y su   honra. Por consiguiente, los nombres de las personas involucradas y del colegio   al que asiste la niña son ficticios.    

[2] Médico cirujano, especialista   en forense, psicoterapeuta, abogado, especialista en resolución de conflictos,   especialista en derecho penal y ciencias forenses, magister en terapia familiar   sistémica y doctor en ciencia política.    

[3] Al respecto, ver,   entre otras, las Sentencias T-770 de 2011 y T-806 de 2012.    

[4] M.P. Clara Inés Vargas   Hernández.    

[5] Al respecto, ver,   Sentencias T-115 de 2014 y T- 646 de 2013.     

[6] Sentencia T-115 de 2014, M.P. Luis   Guillermo Guerrero Pérez.    

[7] Véase, entre otras, la   Sentencia T-858 de 29 de octubre de 2010, M.P. Gabriel Eduardo Mendoza Martelo.    

[8] Ibídem.    

[9] A través de la Ley 12   del 22 de enero de 1991, la Convención sobre Derechos del Niño, adoptada el 20   de noviembre de 1989 por la Asamblea General de las Naciones Unidas  fue   incorporada a nuestro derecho interno.    

[10] Sentencia T-768 de 16   de diciembre de 2015, M.P. Gabriel Eduardo Mendoza Martelo.    

[11] Ibídem.    

[12] Ibídem.    

[13] Ibídem.    

[14] M.P. Manuel José   Cepeda Espinosa.    

[15] M.P. Manuel José   Cepeda Espinosa.    

[16] M.P. Eduardo Cifuentes   Muñoz.    

[17] Ibídem.    

[19] Ibídem.    

[20] Sentencia T-768 de 16   de diciembre de 2015, M.P. Gabriel Eduardo Mendoza Martelo.    

[21] Ibídem.    

[22] M.P. Jorge Ignacio   Pretelt Chaljub.    

[23]“Ver sentencia T-572 de   2009, M.P. Humberto Antonio Sierra Porto. La Corte señaló al respecto: “En   efecto, el niño tiene derecho a vivir con su familia, la cual está llamada a   satisfacer sus necesidades materiales, afectivas y psicológicas. El derecho de   toda persona a recibir protección contra injerencias arbitrarias o ilegales en   su familia, forma parte, implícitamente, del derecho a la protección de la   familia y del niño, y además está expresamente reconocido por los artículos 12.1   de la Declaración Universal de los Derechos Humanos, V de la Declaración   Americana de Derechos y Deberes del Hombre, 17 del Pacto Internacional de   Derechos Civiles y Políticos, 11.2 de la Convención Americana sobre Derechos   Humanos y 8 de la Convención Europea de Derechos Humanos. Estas disposiciones   poseen especial relevancia cuando se analiza la separación del niño de su   familia. || Sobre el particular, el Tribunal Europeo de Derechos Humanos ha   establecido que el disfrute mutuo de la convivencia entre padres e hijos   constituye un elemento fundamental en la vida de familia; y que aun cuando los   padres estén separados de sus hijos la convivencia familiar debe estar   garantizada. Las medidas que impidan ese goce constituyen una interferencia en   el derecho protegido en el artículo 8 de la Convención. El mismo Tribunal señaló   que el contenido esencial de este precepto es la protección del individuo frente   a la acción arbitraria de las autoridades públicas. Una de las interferencias   más graves es la que tiene por resultado la división de una familia.”    

[24] “Ver   sentencia T-572 de 2009, M.P. Humberto Antonio Sierra Porto. Sobre este punto,   la Sala manifestó: “Al respecto, la Corte Interamericana de Derechos Humanos, en   su Opinión Consultiva núm. OC-17 del 28 de agosto de 2002, referente a ‘la   condición jurídica y los derechos humanos del niño, siguiendo la Directriz núm.   14 de Riad, y la jurisprudencia del TEDH según la cual cualquier decisión   relativa a la separación del niño de su familia debe estar justificada por el   interés del niño, sostuvo lo siguiente: || ‘Cuando no exista un ambiente   familiar de estabilidad y bienestar, los intentos de la comunidad por ayudar a   los padres en este aspecto hayan fracasado y la familia extensa no pueda ya   cumplir esta función, se deberá recurrir a otras posibles modalidades de   colocación familiar, entre ellas los hogares de guarda y la adopción, que en la   medida de lo posible deberán reproducir un ambiente familiar de estabilidad y   bienestar y, al mismo tiempo, crear en los niños un sentimiento de permanencia,   para evitar los problemas relacionados con el ‘desplazamiento’ de un lugar a   otro.’ || En igual sentido, siguiendo al TEDH, la Corte Interamericana de   Derechos Humanos sostuvo que es necesario ver que las autoridades poseen, en   algunos casos, facultades muy amplias para resolver lo que mejor convenga al   cuidado del niño[24].   Y más adelante aclara que “Sin embargo, no hay que perder de vista las   limitaciones existentes en diversas materias, como el acceso de los padres al   menor. Algunas de estas medidas constituyen un peligro para las relaciones   familiares. Debe existir un balance justo entre los intereses del individuo y   los de la comunidad, así como entre los del menor y sus padres. La autoridad que   se reconoce a la familia no implica que ésta pueda ejercer un control arbitrario   sobre el niño, que pudiera acarrear daño para la salud y el desarrollo del   menor. Estas preocupaciones y otras vinculadas con ellas determinan el contenido   de varios preceptos de la Convención sobre los Derechos del Niño (artículos 5,   9, 19 y 20, inter alia)’”    

[25] Sentencia T-768 de 16   de diciembre de 2015, M.P. Gabriel Eduardo Mendoza Martelo.    

[26] Sentencia T-955 de 19   de diciembre de 1993, M.P. Luis Ernesto Vargas Silva.    

[27] Ibídem.    

[28] Ibídem.    

[29] M.P. Jorge Ignacio   Pretelt Chaljub.    

[30] M.P. Jorge Ignacio   Pretelt Chaljub.    

[31] Sentencia T-955 de 19   de diciembre de 1993, M.P. Luis Ernesto Vargas Silva.    

[32] En el presente caso, y   en atención a lo consagrado en el artículo 15 Superior, debe aclararse que por   ser la accionante una menor de edad, la Sala de Revisión ha decidido no hacer   mención a su identificación ni a la de su núcleo familiar y entorno, como medida   tendiente a garantizar su intimidad, su buen nombre y su honra. Por   consiguiente, los nombres de las personas involucradas y del colegio al que   asiste la niña son ficticios.    

[33] “Por la cual se desarrolla el   artículo 42 de la Constitución   Política y se dictan normas para prevenir, remediar y sancionar la violencia   intrafamiliar.”    

[34] Artículo 1º de la Ley 294 de   1996.    

[35] Artículo 11 de la Ley 294 de   1996.    

[36] Artículo 5º Ley 294 de 1996.    

[37] Artículo 18 Ley 294 de 1996.    

[38] Sentencia T-308 de   2011 M.P. Humberto Antonio Sierra Porto.    

[39]Sentencia T-533 de   2009 M.P. Humberto Antonio Sierra Porto.    

[40] Sentencia T-703 de   2012 M.P. Luis Ernesto Vargas Silva.    

[41] Sentencia T-311 de   2012 M.P. Luis Ernesto Vargas Silva.    

[42]Sentencia T-170 de   2009 M.P. Humberto Antonio Sierra Porto.    

[43] “ARTICULO 24.   PREVENCION A LA AUTORIDAD. Si al concederse la tutela hubieren cesado los   efectos del acto impugnado (…) en el fallo se prevendrá a la autoridad pública   para que en ningún caso vuelva a incurrir en las acciones u omisiones que dieron   mérito para conceder la tutela, y que, si procediere de modo contrario, será   sancionada de acuerdo con lo establecido en el artículo correspondiente de este   Decreto, todo son perjuicio de las responsabilidades en que ya hubiere   incurrido. El juez también prevendrá a la autoridad en los demás casos en que lo   considere adecuado para evitar la repetición de la misma acción u omisión.”    

[44]Sentencia T-576 de   2008 M.P. Humberto Antonio Sierra Porto.    

[46]Sentencia T-576 de   2008 M.P. Humberto Antonio Sierra Porto.    

[47] M.P. Gloria Stella Ortiz Delgado.    

[48] La Corte Constitucional   ha establecido “una relación de proporcionalidad inversa entre la capacidad   de autodeterminación del menor y la legitimidad de las medidas de intervención   sobre las decisiones que éste adopte. Así, a mayores capacidades   intelecto-volitivas, menor será la legitimidad de las medidas de intervención   sobre las decisiones adoptadas con base en aquéllas”. Sentencia SU-337 de   1999 M.P. Alejandro Martínez Caballero; Sentencia SU-642 de 1998 M.P. Eduardo   Cifuentes Muñoz.