T-681-15

           T-681-15             

Sentencia T 681/15    

ACTUACION TEMERARIA-Concepto    

ACCION DE TUTELA TEMERARIA-Elementos para su configuración    

La Corte Constitucional ha explicado   los supuestos que deben tenerse en cuenta para considerar cuándo existe una   actuación temeraria, en los siguientes términos:“1.- La formulación de más de   una demanda, con miras a obtener la misma protección, fundada en igual situación   fáctica; 2.- Que tales demandas sean presentadas por la misma persona, o por   quien la represente o apodere; 3.- Que la reiterada pretensión de amparo se   realice sin motivo expresamente justificado, es decir sin razón o fundamento   alguno. Debe agregarse que es deber del juez estudiar con sumo cuidado cada caso   en los que se presume la temeridad en la acción de tutela.”    

TEMERIDAD-Inexistencia para el caso    

PROTECCION CONSTITUCIONAL ESPECIAL DE   PERSONAS PORTADORAS DE VIH/SIDA-Reiteración de   jurisprudencia    

ACCION DE TUTELA PARA RECONOCIMIENTO DE PRESTACIONES SOCIALES EN MATERIA   PENSIONAL-Procedencia excepcional    

Atendiendo a las circunstancias específicas de cada   caso, si el reconocimiento del derecho a la pensión adquiere importancia   constitucional con ocasión de la necesidad de salvaguardar y garantizar los   derechos fundamentales de quien solicita el amparo, la tutela será procedente   teniendo en cuenta que es   necesario evitar la consumación de un perjuicio irremediable, que la negativa a   reconocer la pensión implica la afectación de derechos fundamentales, que la   decisión de la administradora de fondos de pensiones desconoce preceptos legales   y constitucionales y resulte por tanto arbitraria, el medio judicial principal u   ordinario, no resulta eficaz para la protección de los derechos fundamentales   amenazados o vulnerados.    

ACCION DE TUTELA PARA EL   RECONOCIMIENTO DE PENSION DE INVALIDEZ A ENFERMO DE VIH/SIDA-Procedencia por ser el mecanismo idóneo para la defensa de los derechos   fundamentales del accionante y para lograr el reconocimiento de la prestación   pensional    

PENSION DE INVALIDEZ-Finalidad    

PENSION DE   INVALIDEZ-Marco normativo    

PENSION DE INVALIDEZ-Requisitos para obtener reconocimiento y pago    

FECHA DE ESTRUCTURACION DE LA   INVALIDEZ-Concepto     

PENSION DE   INVALIDEZ DE PERSONA CON ENFERMEDAD CRONICA, DEGENERATIVA O CONGENITA-Fecha de estructuración de la invalidez desde el momento de la pérdida   permanente y definitiva de la capacidad laboral    

PRINCIPIO DE LA CONDICION MAS   BENEFICIOSA EN MATERIA PENSIONAL-Aplicación/PRINCIPIO DE   LA CONDICION MAS BENEFICIOSA EN MATERIA PENSIONAL-Jurisprudencia de la Corte Suprema de Justicia    

APLICACION DEL   PRINCIPIO DE LA CONDICION MAS BENEFICIOSA A LA PENSION DE INVALIDEZ-Reiteración de jurisprudencia    

DERECHO A LA PENSION DE   INVALIDEZ DE PERSONA PORTADORA DE VIH/SIDA-Reiteración de   jurisprudencia    

ACCION DE TUTELA PARA EL   RECONOCIMIENTO DE PENSION DE INVALIDEZ A ENFERMO DE VIH/SIDA-Orden a   Porvenir, si no lo hubiere hecho aún, inicie trámites necesarios para reconocer   y pagar a accionante pensión de invalidez    

Referencia: expediente   T-5.004.206    

Acción de tutela instaurada por Carlos Arturo contra la   Administradora de Fondos de Pensiones y Cesantías Porvenir S.A., el Instituto de   Seguros Sociales y Axa Colpatria Seguros S.A.    

Magistrado Ponente:    

JORGE IVÁN PALACIO PALACIO.    

Bogotá, D.C., tres (3) de noviembre de dos mil quince   (2015).    

En ejercicio de sus competencias constitucionales y legales, la Sala   Quinta de Revisión de la Corte Constitucional, integrada por la Magistrada   Gloria Stella Ortiz Delgado y los Magistrados Jorge Ignacio Pretelt Chaljub y   Jorge Iván Palacio Palacio, profiere la presente:    

SENTENCIA    

Como quiera que el accionante ha sido   diagnosticado con el virus de inmunodeficiencia humana (VIH), la Sala y la   Secretaría de esta Corporación se abstendrán de suministrar información que   conduzca a su identificación, en resguardo del derecho a la intimidad que asiste   al interesado.    

En consecuencia, en la versión que se publicará de   esta providencia el nombre real del promotor del amparo ha sido sustituido por   el nombre ficticio de Carlos Arturo.    

I.    ANTECEDENTES    

El 8 de octubre de 2014 el señor Carlos Arturo  promovió acción de tutela en nombre propio contra la Administradora   de Fondos de Pensiones Porvenir S.A., por considerar que esta vulneró sus   derechos a la vida digna, a la intimidad, a la seguridad social y al mínimo   vital, al negarle el reconocimiento de la pensión de invalidez a la que afirma   tener derecho.    

A.               Hechos.    

1.                   El accionante -de 50 años de edad[2]-   manifiesta que padece VIH[3]  y que como consecuencia de este diagnóstico ha sufrido, entre otras afecciones a   su salud, de toxoplasmosis[4]  y neuropatía medicamentosa[5],   las cuales le han impedido seguir laborando en el oficio de peluquero que   desempeñaba, toda vez que con ocasión de estas enfermedades presenta   semi-parálisis de los miembros superiores e inferiores afectándose con ello su   movilidad y fuerza.     

2.                   Señala que el 11 de abril de 2002 fue calificado con una pérdida de capacidad   laboral de 75.45%, con fecha de estructuración 22 de octubre de 1999[6], razón por la cual en el   año 2002 elevó solicitud de reconocimiento y pago de la pensión de invalidez a   la Administradora de Fondos de Pensiones[7].    

3.                   Manifiesta que la solicitud le fue negada y en su lugar le devolvieron los   saldos de su cuenta de ahorro individual, bajo el argumento de que no cumplía   con los requisitos exigidos por el artículo 39 de la Ley 100 de 1993, y que   tampoco le era aplicable la normatividad anterior –Decreto 758 de 1990-, por no   ser beneficiario del régimen de transición de la Ley 100 de 1993.    

4.                 Expone que acudió a la   jurisdicción laboral para obtener el reconocimiento de la pensión de invalidez.   No obstante, afirma, mediante sentencia del 9 de noviembre de 2007 se declaró   probada la excepción de inexistencia de la obligación a cargo de BBVA   Horizonte S.A. respecto del reconocimiento y pago de la pensión de invalidez del   demandante. La pretensión fue negada por no cumplir los requisitos legales.    

5.                 Señala que en el mes de   noviembre de 2007 radicó escrito de apelación contra la decisión proferida en   primera instancia, pero que la oficina judicial de Bucaramanga a la que se envió el recurso de   apelación vía fax acusó el recibo del mismo como extemporáneo, viéndose   afectados sus intereses.    

6.                 Precisa que tiene derecho a que se le aplique la condición más   beneficiosa en materia pensional, toda vez que a 1º de abril de 1994, cuando   entró a regir la ley 100 de 1993, ya cumplía con los requisitos exigidos en el   artículo 6º del Decreto 758 de 1990[8], por cuanto tenía cotizadas 381.57   semanas al I.S.S. y a 31 de mayo de 1996 un total de 448.86 a la misma entidad.[9]    

7.                 El actor hace referencia a una noticia de prensa titulada   “Trabajadores con Sida tienen derecho a pensión por invalidez”, e indica que   en ella se lee que la Corte Constitucional advirtió a las entidades encargadas   de administrar pensiones y cesantías, que deben tener en cuenta durante la   valoración de la incapacidad laboral de un trabajador portador del VIH-SIDA que   la misma consiste en una enfermedad que deteriora diariamente al trabajador y   que por ello se encuentran en la obligación de otorgar la pensión de invalidez.   Con base en la noticia referida el actor estructuró su interpretación frente a   la pensión de invalidez de personas diagnosticadas con VIH.    

8.                 Solicita que se reconozca su pensión de invalidez y de ser   necesario se solicite a Porvenir -último fondo de pensiones y cesantías al que   realizó sus aportes- información sobre su bono pensional y le sean descontados   de su pensión los valores efectivamente pagados por concepto de la devolución de   saldos en su favor.    

9.                 Finalmente, relata que con anterioridad había presentado tutela   únicamente contra la Administradora de Pensiones (sin que se vinculara al ISS)   pretendiendo de igual manera el reconocimiento y pago de la pensión de   invalidez, por lo que acota que el amparo ahora solicitado no puede considerarse   temerario, especialmente si se tiene en cuenta su delicado estado de salud.    

B.                Pruebas    

– Copia de la cédula de ciudadanía del señor Carlos Arturo  (folio 6 del cuaderno principal de tutela).    

– Copia del reporte de semanas cotizadas a Colpensiones, emitido el 6 de   octubre de 2014 (folio 9 del cuaderno principal de tutela).    

– Copia del periódico El Universal, de fecha 14 de marzo de 2013,   en el que se lee una noticia relacionada con la forma como la Corte   Constitucional ha valorado la pérdida de la capacidad laboral de una persona con   VIH (folio 10 del cuaderno principal de tutela).    

– Órdenes médicas expedidas por la Fundación Cardiovascular de Colombia,   que certifican que el actor padece VIH desde hace 30 años (folios 11-23 del   cuaderno principal de tutela).    

C.               Trámite procesal    

La acción de tutela fue interpuesta el día 8   de octubre de 2014 y su conocimiento correspondió al Juzgado Cuarto   Administrativo Oral del Circuito Judicial de Bucaramanga, el que mediante auto   de 9 de octubre de ese mismo año admitió la demanda, ordenó notificar a las   entidades accionadas y solicitó a Porvenir Pensiones y Cesantías que (i)   informara si Colpensiones   o el ISS cancelaron el bono pensional correspondiente y (ii) precisara el número   total de semanas cotizadas por el accionante.    

D.               Contestación de   la entidad accionada    

Mediante escrito radicado el 16 de octubre de 2014, Porvenir S.A.[10] señala que rechazó la   solicitud de pensión de invalidez del accionante por no cumplir “con los   requisitos exigidos en el artículo 39 de la Ley 100 de 1993, para acceder a la   pensión de invalidez. Así mismo esta Sociedad Administradora informó al señor   [Carlos Arturo] sobre la procedencia y requisitos para efectuar la devolución de   saldos que trata el artículo 72 de la Ley 100 de 1993 (…)”, surtiéndose   efectivamente dicho trámite.    

Señaló que el principio de favorabilidad opera ante la existencia de dos   normas simultáneas, lo que no ocurre en este caso. Y solicitó vincular a   Colpatria S.A., en la medida en que para la fecha de estructuración de la   invalidez -22 de octubre 1999- “se tenía contratado el seguro previsional con   dicha Compañía de Seguros y fue dicha Aseguradora la entidad que objetó el pago   de la suma adicional necesaria para financiar una eventual prestación al   accionante”.    

E.                Incidente de   Nulidad.    

El   Juzgado Cuarto Administrativo Oral del Circuito Judicial de Bucaramanga,   mediante providencia del 22 de octubre de 2014, declaró la improcedencia de la   acción de tutela.    

El 31 de octubre de 2014 se asignó su   conocimiento en segunda instancia al Tribunal Administrativo de Santander, el   cual, mediante pronunciamiento del 14 de noviembre de 2014, decretó la nulidad   de lo actuado por el Juzgado Cuarto Administrativo Oral del Circuito Judicial de   Bucaramanga[11],   por no haber vinculado al proceso a Colpensiones (ISS en la actualidad) y a la   Aseguradora Colpatria.    

F.                 Vinculación y   respuesta de Colpensiones y Aseguradora Colpatria    

Una vez devuelto el expediente   al a quo, el Juzgado   Cuarto Administrativo Oral del Circuito Judicial de Bucaramanga ordenó vincular   al proceso a Colpensiones   y a la Aseguradora Colpatria para garantizar a dichas sociedades su participación en el proceso.    

(i) Axa Colpatria Seguros S.A. respondió que   el fondo de pensiones Colpatria al que el señor Carlos Arturo se afilió   durante el periodo comprendido entre septiembre de 1996 hasta 1997 estuvo a   cargo de la Administradora de Fondos de Pensiones  Colpatria, Sociedad   Administradora de Pensiones y Cesantías S.A.[12].   Aclaró que Colpatria Sociedad Administradora de Pensiones y Cesantías S.A.   “no tiene relación jurídica con AXA Colpatria Seguros S.A. debido a que esa   sociedad administradora de pensiones y cesantías actualmente no existe como   persona jurídica, toda vez que fue adquirida por la compañía BBVA Horizonte –   Pensiones y Cesantías S.A. Es un hecho de público conocimiento que el Fondo de   Pensiones Colpatria participó en un proceso de fusión por absorción, siendo la   sociedad absorbente Fondo de Pensiones y Cesantías HORIZONTE”.    

(ii) Colpensiones guardó silencio en relación con las manifestaciones   del accionante.    

G.               Decisión de   primera instancia    

Una vez vinculadas las entidades referidas,  el Juzgado Cuarto Administrativo Oral del Circuito Judicial de   Bucaramanga, mediante providencia del 15 de diciembre de 2014, declaró la   improcedencia de la acción de tutela al considerar trasgredido el principio de   la cosa juzgada toda vez que el caso ya había sido ventilado ante la   justicia ordinaria -por el Juzgado Tercero Laboral del Circuito de Bucaramanga-   con observancia de las reglas propias del juicio.    

H.               Impugnación    

Mediante escrito de 27 de octubre de 2014 el accionante impugnó la   sentencia de primera instancia. Manifestó que cumple con los requisitos del   artículo 6º del Decreto 758 de 1990, que exige tener cotizadas 300 semanas en   cualquier tiempo, lo cual no fue interpretado correctamente por el Juez Tercero   Laboral, quien además no tuvo en cuenta su condición de sujeto de especial   protección por padecer de VIH, ni le aplicó la condición más beneficiosa que   opera en su caso.    

I.                   Decisión de   segunda instancia    

El 9 de febrero de 2015 el Tribunal   Administrativo de Santander revocó el fallo de primera instancia al considerar   que  “no es posible que el fenómeno de la cosa juzgada pueda estructurarse, en el   presente asunto, como lo hizo el juez de primera instancia, sin mayor análisis,   pues en el proceso ordinario instaurado por el actor, se hizo el respectivo   juicio de legalidad y en la acción de tutela se ventila la vulneración de un   derecho fundamental”.[13]    

No obstante, declaró la improcedencia del   amparo, en tanto el actor acudió al juez constitucional cerca de 7 años después   de proferido el fallo de la jurisdicción laboral mediante el cual se le negó el   derecho pensional, sin satisfacer el requisito de inmediatez.    

II. CONSIDERACIONES    

1. Competencia.    

En virtud de las disposiciones contenidas en los artículos 86 y 241-9 de   la Constitución Política de 1991, como en los artículos 31 a 36 del Decreto 2591   de 1991, esta Sala es competente para decidir el presente asunto.    

2. Asunto previo: inexistencia de temeridad.    

Toda vez que el accionante afirma haber presentado con anterioridad una   acción de tutela contra la administradora de fondos de pensiones accionada,   antes de definir cualquier otro asunto la Sala se pronunciará acerca de una   posible temeridad. Lo anterior aun cuando la entidad demandada no se manifestó   al respecto.    

Esta Corte se ha referido a la actuación temeraria como aquella que   trasgrede o desconoce el principio de buena fe, en tanto la persona que   despliega la misma despliega una actitud ilegítima para satisfacer intereses   individuales a toda costa, lo que se convierte en un abuso del derecho cuando   deliberadamente y sin fundamento se instaura nuevamente una acción de tutela.[14]    

La Corte Constitucional ha explicado los supuestos que deben tenerse en   cuenta para considerar cuándo existe una actuación temeraria, en los siguientes   términos:    

“1.- La formulación de más de una demanda, con miras a   obtener la misma protección, fundada en igual situación fáctica; 2.- Que tales   demandas sean presentadas por la misma persona, o por quien la represente o   apodere; 3.- Que la reiterada pretensión de amparo se realice sin motivo   expresamente justificado, es decir sin razón o fundamento alguno. Debe agregarse   que es deber del juez estudiar con sumo cuidado cada caso en los que se presume   la temeridad en la acción de tutela.”[15]    

En ese mismo sentido, en sentencia T-981 de 2006, esta Corte señaló que  “la temeridad en la acción de tutela, se presenta cuando sin motivo   expresamente justificado la misma situación sea presentada por igual persona o   su representante ante varios jueces o tribunales (artículo 38 del Decreto 2591   de 1991). La disposición establece, como consecuencia de dicha conducta, que las   solicitudes sean rechazadas o decididas desfavorablemente. Por tanto, quien   promueve una acción de tutela está en la obligación de manifestar bajo la   gravedad del juramento, que no ha presentado otra respecto de los mismos hechos   y derechos (artículo 37 del citado Decreto).”[16]    

En el caso bajo examen fue el mismo promotor del amparo quien puso en   conocimiento, desde un principio, haber presentado con anterioridad otra tutela   contra el fondo de pensiones, persiguiendo la misma pretensión -reconocimiento y   pago de la pensión de invalidez- pero advirtiendo que la primera acción iba   dirigida únicamente contra el fondo de pensiones mientras que en esta   oportunidad se demandaba también al ISS, además de advertir que se encuentra en   una situación fáctica diferente.    

Ahora bien, toda vez que el actor no suministró detalles sobre cuándo y   quién conoció de la misma, esta Sala evidenció, al revisar la base de datos de   la Secretaría de esta Corporación, 5 expedientes de tutela a nombre del señor   Carlos Arturo[17],   adicionales al que se encuentra en curso, entre los que se destacan el   T-1.952.***, T-2.357.*** y T-2.452.***, promovidos entre los años 2008 y 2009   contra BBVA Horizonte Pensiones y Cesantías, el Instituto de Seguros Sociales y   contra estas dos entidades, respectivamente.    

La presente acción de tutela se soporta en una situación diferente a la   que se encontraba en el 2008 y 2009, descartándose una actuación temeraria y la   vulneración del principio de la cosa juzgada. Por una parte, el peticionario   manifiesta que actualmente se encuentra sin empleo, por lo que se ha visto   afectado gravemente en su mínimo vital. Por otra, da cuenta del notable   deterioro en su salud, debido a la enfermedad crónica y progresiva que padece.   Señala, además, que su nueva acción se encuentra respaldada en la actual   posición de la Corte Constitucional, cuya evolución se ha dirigido a otorgar una   especial protección a quienes padecen VIH, enfermedad crónica y degenerativa,   por lo que considera que debe estudiarse su situación bajo la luz de los   recientes fallos emitidos por esta Corporación en materia de pensiones otorgadas   a personas diagnosticadas con esta enfermedad. [18]    

Lo anterior, sumado a la manifestación expresa que hizo el señor   Carlos Arturo de haber acudido previamente a la acción de tutela desvirtúa   la existencia de mala fe en su conducta y, por lo mismo, de temeridad en el   ejercicio de la presente tutela.    

3. Problema jurídico.    

De acuerdo con los antecedentes expuestos, corresponde a esta Sala   determinar previamente si es   procedente la acción de tutela en el asunto objeto de revisión, teniendo en   cuenta que se trata de un sujeto de especial protección constitucional.    

Toda vez que se trata de un asunto sobre el cual la   Corte Constitucional ya se ha pronunciado de manera reiterada, la Sala considera   que en esa ocasión será suficiente aludir a: (i) la   procedencia de la acción de tutela para proteger los derechos de quienes padecen   VIH; (ii) el desarrollo legislativo de la pensión de invalidez; (iii) el   principio de la condición más beneficiosa en materia de pensión de invalidez por   la inexistencia de un régimen de transición; y (iv) la pensión de invalidez de   personas con VIH. Con base en   dicho análisis, (v) resolverá   el caso concreto.    

Es importante precisar que en esta oportunidad no se   examinará la decisión adoptada por la justicia ordinaria ni se persigue en sede   de tutela dejar sin efectos las decisiones adoptadas por esa jurisdicción, sino   que se evaluará si efectivamente, por las condiciones en las que se encuentra   actualmente el actor, se vulneran sus derechos fundamentales por el fondo de   pensiones ante su negativa al reconocimiento y pago de la pensión de invalidez   de conformidad con los pronunciamientos recientes de esta Corte en la materia.    

4. Procedencia   de la acción de tutela para proteger los derechos de quienes padecen VIH.    

4.1. La Constitución Política consagra en su artículo 86 la tutela   como un mecanismo dirigido a proteger los derechos fundamentales de todas las   personas, cuando los mismos se encuentren vulnerados o amenazados por la acción   u omisión de cualquier autoridad pública o de un particular. Sin embargo, este   mecanismo no sustituye los medios ordinarios de defensa, por cuanto es de   carácter subsidiario y residual.    

En este sentido la Corte se ha referido a la tutela como el remedio   que debe aplicarse de manera urgente en guarda de la efectividad concreta y   actual del derecho que se encuentra amenazado o vulnerado, la cual solo resulta   procedente ante la ausencia de otras herramientas judiciales diferentes.    

En este sentido, es viable acudir a la acción si no se tiene a   disposición otro medio judicial para la defensa de sus derechos, a menos que se   halle ante la posible ocurrencia de un perjuicio irremediable, es decir que se   concrete un menoscabo a un bien que puede deteriorarse y cuyo daño será   irreversible, que ocurrida la mengua ya no puede recuperarse su integridad[19].    

Teniendo en cuenta que no   todos los daños que se ocasionan son irreparables[20], debe   verificarse que se trate de (i) un perjuicio de carácter inminente, (ii) grave,   (iii) que requiera la implementación de medidas urgentes para su supresión, (iv)   que la acción de tutela deba ejercerse de manera inmediata sin que pueda   postergarse su ejercicio so pena de configurarse el daño y (v) que se hayan   agotado todos los medios de defensa judicial disponibles.[21]    

En cuanto al principio de inmediatez, ha establecido que el   ejercicio de la acción debe concretarse en un término prudente desde que se   presenta la amenaza o se configura la vulneración del derecho fundamental, esto   es, dentro de un tiempo oportuno, justo y razonable, circunstancia que deberá   ser valorada por el juez atendiendo a las particularidades de cada caso en   concreto.    

Si bien es cierto que el objetivo de la Constitución Política es   brindar una protección célere, no lo es menos que ante la inactividad   injustificada del afectado o interesado el ordenamiento jurídico cierra la   posibilidad de acudir al amparo constitucional y la persona debe recurrir a las   instancias ordinarias.    

Ahora bien, en relación con sujetos de especial protección   constitucional, el juicio de procedibilidad de la acción de tutela debe   efectuarse con menos rigurosidad en atención de la especial situación en la que   se encuentran, lo que conduce de igual manera a analizar con detenimiento cada   caso concreto.    

Dentro de esta categoría se sitúa a las personas que padecen VIH,   respecto de quienes esta Corte ha señalado que en virtud de las características   de la enfermedad gozan no sólo de los mismos derechos que los demás, sino que   reciben una protección especial dirigida a evitar que sean objeto de actos   discriminatorios y defender así su dignidad. En tal sentido la Corte ha   considerado el VIH como una enfermedad catastrófica, lo que implica un deterioro   en la salud de quienes la padecen y lleva implícito el riesgo de muerte.    

En Sentencia T-550 de 2008   esta Corte se refirió a la específica protección que se otorga a quienes se les   ha diagnosticado VIH, en los siguientes términos: [22]    

“La protección especial a ese grupo   poblacional[23] está   fundamentada en los principios de igualdad, según el cual el Estado protegerá   especialmente a aquellas personas que por su condición económica, física o   mental, se encuentren en circunstancias de debilidad manifiesta (art. 13 C.P.) y   en el de solidaridad, como uno de los principios rectores de la seguridad social   (arts. 1 y 48 C.P.). Bajo esos parámetros la Corte ha manifestado que con el fin   de hacer efectiva la igualdad y la dignidad humana[24] de esas personas la protección que debe   brindar el Estado en materia de salud debe ser integral dados los altos costos   que esa enfermedad demanda y con el fin de que no se generen tratos   discriminatorios[25]   .También ha sostenido que este deber constitucional de protección asegura que el   enfermo de SIDA reciba atención integral y gratuita a cargo del Estado, a fin de   evitar que la ausencia de medios económicos le impida tratar la enfermedad y   aminorar el sufrimiento, y lo exponga a la discriminación.”[26] (Subrayado   fuera del texto original).    

En lo que tiene que ver con la aplicación de los criterios de   subsidiariedad e inmediatez en los casos en que el actor padece una enfermedad   catastrófica, esta Corte ha manifestado que su estudio no es exigible de manera   estricta. En sentencia T-345 de 2009, por ejemplo, hizo alusión a la aplicación   del principio de inmediatez en estos especiales casos de la siguiente manera[27]:    

“La Corte Constitucional ha sostenido   que en los únicos dos casos en que no es exigible de manera estricta el   principio de inmediatez en la interposición de la tutela, es cuando (i) se   demuestre que la vulneración es permanente en el tiempo y que, pese a que el   hecho que la originó por primera vez es muy antiguo respecto de la presentación   de la tutela, la situación desfavorable del actor derivada del irrespeto por sus   derechos, continúa y es actual. Y cuando (ii) la especial situación de   aquella persona a quien se le han vulnerado sus derechos fundamentales,   convierte en desproporcionado el hecho de adjudicarle la carga de acudir a un   juez; por ejemplo el estado de indefensión, interdicción, abandono, minoría   de edad, incapacidad física, entre otros”. (Subrayado   fuera del texto original).    

En sentencia T-1028 de 2010, también se refirió al principio de   inmediatez y señaló que “surtido el análisis de los hechos del caso concreto,   el juez constitucional puede llegar a la conclusión de que una acción de tutela,   que en principio parecería carente de inmediatez por haber sido interpuesta   después de un tiempo considerable desde la amenaza o vulneración del derecho   fundamental, en realidad resulta procedente debido a las particulares   circunstancias que rodean el asunto”. De esta manera, se refirió a algunos   eventos –no taxativos- en los que esta situación se puede presentar, de la   siguiente forma:    

“(i) La existencia de razones válidas   para la inactividad, como podría ser, por ejemplo, la ocurrencia de un suceso de   fuerza mayor o caso fortuito, la incapacidad o imposibilidad del actor para   interponer la tutela en un término razonable, la ocurrencia de un hecho   completamente nuevo y sorpresivo que hubiere cambiado drásticamente las   circunstancias previas, entre otras.    

(ii) Cuando a pesar del paso del   tiempo es evidente que la vulneración o amenaza de los derechos fundamentales   del accionante permanece, es decir, su situación desfavorable como consecuencia   de la afectación de sus derechos continúa y es actual. Lo que adquiere sentido   si se recuerda que la finalidad de la exigencia de la inmediatez no es imponer   un término de prescripción o caducidad a la acción de tutela sino asegurarse de   que se trate de una amenaza o violación de derechos fundamentales que requiera,   en realidad, una protección inmediata.    

(iii) Cuando la carga de la   interposición de la acción de tutela en un plazo razonable resulta   desproporcionada dada la situación de debilidad manifiesta en la que se   encuentra el accionante, lo que constituye un trato preferente autorizado por el   artículo 13 de la Constitución que ordena que “el Estado protegerá especialmente   a aquellas personas que por su condición económica, física o mental, se   encuentren en circunstancia de debilidad manifiesta y sancionará los abusos o   maltratos que contra ellas se cometan”.    

Como puede notarse, cada situación implica una labor de análisis y   de argumentación del juez de tutela, quien se encargará de identificar la   idoneidad y eficacia del medio de defensa para cada asunto que examina.[28]  Esta Corte considera que el ejercicio de la acción no tiene caducidad cuando   recaiga sobre la vulneración de un derecho que ha persistido en el tiempo y se   ejerza para evitar la configuración de un perjuicio irremediable, especialmente   si se persigue la reclamación de un derecho irrenunciable como los atinentes a   la seguridad social, entre otros el derecho a la pensión de invalidez.[29]    

En cuanto a la procedibilidad de la acción de tutela para solicitar   el reconocimiento y pago de esta prestación, cabe reiterar   que en virtud del carácter residual y subsidiario de la misma, en principio ella   resulta improcedente para solicitar el reconocimiento y pago de pensiones,   debido a que para tales efectos existen otros mecanismos ordinarios de defensa   judicial, como las acciones laborales ordinarias.[30]  Con relación a ello en sentencia T-628 de 2008 se indicó:    

“Este Tribunal ha considerado que los   mecanismos ordinarios no suelen ser eficaces cuando se trata de personas que   reclaman prestaciones económicas necesarias para su subsistencia y que se   encuentran en circunstancias de debilidad manifiesta (artículo 13 de la   Constitución) por su avanzada edad, por su mal estado de salud, por la carencia   de ingreso económico alguno, por su condición de madre cabeza de familia con   hijos menores de edad y/o por su situación de desplazamiento forzado, entre   otras. Frente a estas circunstancias, las acciones ordinarias no son lo   suficientemente expeditas frente a la exigencia de protección inmediata de   derechos fundamentales a la vida digna, al mínimo vital, a la salud, a la   educación, a la vivienda digna, a la alimentación adecuada y a la seguridad   social.”[31]    

De este modo, atendiendo a las circunstancias específicas de cada   caso, si el reconocimiento del derecho a la pensión adquiere importancia   constitucional con ocasión de la necesidad de salvaguardar y garantizar los   derechos fundamentales de quien solicita el amparo, la tutela será procedente   teniendo en cuenta que “es necesario evitar la consumación de un perjuicio   irremediable, [que] la negativa a reconocer la pensión implica la afectación de   derechos fundamentales, [que] la decisión de la administradora de fondos de   pensiones desconoce preceptos legales y constitucionales y resulte por tanto   arbitraria, el medio judicial principal u   ordinario, no resulta eficaz para la protección de los derechos fundamentales   amenazados o vulnerados[32]”.[33]    

La acción de tutela será procedente aun cuando existan otros   mecanismos de defensa, sí con ella se busca   salvaguardar los derechos de personas que sufren una disminución en su capacidad   laboral con ocasión de afecciones en su salud física o mental, de aquellos a   quienes no se ha reconocido el derecho a la pensión y no tienen otro medio de   subsistencia encontrándose en riesgo su sostenimiento y el de su núcleo   familiar.    

Lo que precede, teniendo en cuenta que la afectación de esos   derechos trasciende el tema prestacional y compromete las condiciones de vida   digna y el mínimo vital, además del derecho de pensión que en sí mismo adquiere   bajo estas condiciones el carácter de fundamental, como lo ha advertido este   Tribunal en otras ocasiones.[34]    

En sentencia T-021 de 2010, por ejemplo, la Corte revisó el caso de   una señora que consideró vulnerado su derecho fundamental a la seguridad social   por una empresa que se negó a reconocerle la pensión de sobrevivientes. La Corte   explicó la procedencia de la acción de tutela en los siguientes términos:    

“Esta Sala considera que, en esta   oportunidad, la acción de tutela procede, por cuanto, se configura una de las   dos excepciones propuestas por la jurisprudencia de esta Corte, pues la   peticionaria padece de VIH-SIDA, enfermedad que genera un detrimento   significativo en la salud de la actora. La circunstancia antedicha enmarca a la   accionante en el grupo sujetos considerados de especial protección   constitucional, para los cuales el Estado tiene el deber de protegerlos y de   sancionar cualquier abuso que se cometa en contra de ellos.    

Adicionalmente se encuentra probado   que la actora carece de otros medios para garantizarse su propia subsistencia,   pues la enfermedad que padece, le impide desarrollar alguna actividad productiva   y debido a esto la peticionaria no ha podido sufragar los gastos que conlleva su   enfermedad, ni satisfacer sus necesidades básicas.”    

Cabe mencionar otro caso en el que esta Corporación también declaró   la procedencia de la acción de tutela, por ser el accionante una persona que   padecía VIH y considerar que el procedimiento ordinario no sería eficaz[35]. En esa sentencia se dijo:    

“Dado que el asunto bajo revisión se   refiere al reconocimiento y pago de la pensión de sobrevivientes, la resolución   de esta controversia le correspondería en principio a la jurisdicción laboral.   Sin embargo, en contraste con los argumentos planteados por los jueces de   instancia, esta Sala considera que frente al análisis de la existencia del   perjuicio irremediable no se efectuó una valoración de las afirmaciones que el   actor incluyó en el escrito en el que solicitó la protección de sus derechos   fundamentales, las cuales no fueron controvertidas ni refutadas por la entidad   accionada.    

En cuanto a la existencia de un   perjuicio irremediable que haga procedente la acción de tutela, tenemos que el   demandante hace parte de un grupo de especial protección por parte del Estado   pues padece VIH –SIDA, enfermedad que lo ha colocado en un estado de deterioro   permanente con grave repercusión sobre su vida misma, toda vez que este virus   ataca el sistema de defensas del organismo dejándolo desprotegido frente a   cualquier afección, lo cual ha obstaculizado su normal desarrollo laboral. Así   mismo, debe destacarse que el accionante, dado su padecimiento, presentaba una   gran dependencia de su compañero permanente, quien le proporcionaba no solo   ayuda afectiva sino también económica.    

En el presente caso el solicitante se   encuentra en condición de debilidad manifiesta, pues se trata de una persona que   merece especial protección por parte del Estado, por su condición de portador de   VIH -SIDA.    

Lo anterior, permite inferir: i) la   existencia de un perjuicio irremediable frente la negativa de la entidad   accionada a reconocerle la sustitución pensional de su compañero permanente y;   ii) que el procedimiento ordinario no es eficaz para la protección inmediata de   sus derechos. En ese sentido, encuentra esta Sala procedente la presente acción   de tutela como mecanismo de protección.”    

Por lo anterior, esta Corte ha insistido en que exigir a las   personas que se encuentran en las circunstancias de debilidad descritas,   especialmente si sufren patologías crónicas o degenerativas como el VIH, que   agoten los mecanismos ordinarios de defensa judicial constituye una carga   desproporcionada.    

Así las cosas, la acción de tutela para quienes se hallan en esta   situación, se convierte efectivamente en el mecanismo que permite brindar la   protección inmediata a derechos de carácter pensional, de los cuales se deriva   en muchas ocasiones el único sustento económico de una persona para afrontar sus   necesidades básicas diarias en condiciones dignas.    

5. Desarrollo legislativo de la pensión de invalidez.[36]    

5.1. El derecho a la seguridad social se encuentra consagrado,   entre otros, en la Declaración Universal de los Derechos Humanos[37],   el Pacto Internacional de Derechos Económicos, Sociales y Culturales[38],   la Declaración Americana de los Derechos y Deberes del Hombre[39]  y el Protocolo adicional a la Convención Americana sobre Derechos Humanos en   materia de derechos económicos, sociales y culturales[40].    

Cabe resaltar que son múltiples los instrumentos internacionales   que consagran planteamientos dirigidos a la salvaguarda de los derechos de las   personas que se hallan en condiciones de discapacidad, al señalar deberes de   comportamiento que comprometen tanto al Estado como a las personas,   estableciendo parámetros y lineamientos de acción que se dirigen a prevenir la   discapacidad y a otorgar la atención requerida desde la perspectiva del derecho   a la seguridad social.    

5.2. A partir de lo anterior, la legislación interna ha   desarrollado, con base en los principios de eficiencia, universalidad y   solidaridad, diferentes estructuras normativas dirigidas a regular y proteger   efectivamente los derechos de quienes se encuentran en condición de invalidez,   entre esas, el sistema de seguridad social que regula lo concerniente a las   pensiones.[41]    

Por su parte el artículo 38 de la Ley 100 de 1993, “por la cual   se crea el sistema de seguridad social integral y se dictan otras   disposiciones”, se refiere al estado de invalidez como aquel que adquiere   una persona que “por cualquier causa de origen no profesional, no provocada   intencionalmente, hubiere perdido el 50% o más de su capacidad laboral”.    

La pensión de invalidez es una prestación de creación legal con   respaldo constitucional en los artículos 25[42], 48[43]  y 53[44], mediante la cual se busca proteger a   aquellos sujetos cuya capacidad laboral se ha visto menguada en virtud de una   afectación física o mental en su salud, la cual hace acreedora a la persona   afectada de un conjunto de prestaciones de carácter económico y de salud,   consideradas como esenciales e irrenunciables.  [45]    

La jurisprudencia ha reconocido la pensión de invalidez como un   derecho que consiste en el reconocimiento y pago de una compensación económica que se entrega a aquellos cuya capacidad laboral   se ha visto disminuida con el fin de salvaguardar sus necesidades básicas y   solventar la vida en condiciones dignas.[46]  En concreto, este Tribunal ha definido la pensión de invalidez como “una   prestación destinada a proteger los riesgos o contingencias que provocan estados   de incapacidad, con cargo al sistema de seguridad social, de acuerdo con las   directrices del Estado y con sujeción a los principios de eficiencia,   universalidad y solidaridad previstos en la Carta Política”.[47]    

5.3. Teniendo en cuenta el asunto que compete resolver a esta Sala,   es pertinente hacer una breve reseña de la evolución normativa en materia   pensional, a partir del Decreto 758 de 1990, ordenamiento con base en el cual el   actor solicita le sea reconocido su derecho a la pensión de invalidez, para   luego estudiar los requisitos establecidos con la entrada en vigencia de la Ley   100 de 1993, momento a partir del cual se implementó el Sistema de Seguridad   Social Integral, junto con sus respectivas reformas.    

El artículo 4º del Decreto 758 de 1990[48],   estipuló cuándo se considera que una persona se encuentra en estado de   invalidez, en los siguientes términos:    

“ARTÍCULO 4o. INVÁLIDO. Para los   efectos de la pensión de invalidez por riesgo común, se considera inválido, la   persona que por cualquier causa de origen no profesional, no provocada   intencionalmente o cuyo motivo no haya sido la violación injustificada de los   Reglamentos de los Seguros Sociales Obligatorios, hubiera perdido su capacidad   laboral en los términos establecidos en el artículo 5o. del presente   Reglamento.”    

En cuanto a los requisitos   para la obtención de la pensión fijó los siguientes:    

“Artículo 6º. REQUISITOS DE LA PENSIÓN DE INVALIDEZ. Tendrán derecho a la pensión de invalidez de origen   común, las personas que reúnan las siguientes condiciones:    

a)   Ser inválido permanente total[49]  o inválido permanente absoluto[50]  o gran inválido[51]  y,    

b)   Haber cotizado para el Seguro de Invalidez, Vejez y Muerte, ciento cincuenta   (150) semanas dentro de los seis (6) años anteriores a la fecha del estado de   invalidez, o trescientas (300) semanas, en cualquier época, con anterioridad al   estado de invalidez.”    

Con la entrada en vigencia de la Ley   100 de 1993, el 1° de abril de 1994, se instauró un nuevo marco normativo. En el   artículo 39 de esa normatividad se establecieron los requisitos para el   reconocimiento y pago de la pensión.    

“ARTÍCULO 39. REQUISITOS PARA OBTENER LA PENSIÓN DE INVALIDEZ. Tendrán derecho a   la pensión de invalidez, los afiliados que conforme a lo dispuesto en el   artículo anterior sean declarados inválidos y cumplan alguno delos siguientes   requisitos:    

a.   Que el afiliado se encuentre cotizando al régimen y hubiere cotizado por lo   menos veintiséis (26) semanas, al momento de producirse el estado de invalidez.    

b.   Que habiendo dejado de cotizar al sistema, hubiere efectuado aportes durante por   lo menos veintiséis (26) semanas del año inmediatamente anterior al momento en   que se produzca el estado de invalidez.    

PARÁGRAFO. Para efectos del cómputo de las semanas a que se refiere el presente   artículo se tendrá en cuenta lo dispuesto en los parágrafos del artículo 33 de   la presente ley.”    

Luego se modificaron los requisitos referidos mediante la Ley 860   de 2003, cuyo artículo 1°, además de la calificación de invalidez, exigió que el   afiliado hubiese cotizado cincuenta (50) semanas dentro de los últimos tres (3)   años inmediatamente anteriores a la fecha de estructuración o en su defecto que   haya cotizado cincuenta semanas (50) dentro de los últimos tres (3) años   inmediatamente anteriores al hecho causante de la misma.    

“ARTÍCULO 39. REQUISITOS PARA OBTENER LA   PENSIÓN DE INVALIDEZ.  Tendrá derecho a la pensión de invalidez el afiliado al sistema que conforme a   lo dispuesto en el artículo anterior sea declarado inválido y acredite las   siguientes condiciones:    

1.     Invalidez causada por enfermedad: Que haya cotizado cincuenta   (50) semanas dentro de los últimos tres (3) años inmediatamente anteriores a la   fecha de estructuración    

 2. Invalidez causada por accidente: Que   haya cotizado cincuenta (50) semanas dentro de los últimos tres (3) años   inmediatamente anteriores al hecho causante de la misma    

PARÁGRAFO 1o. Los menores de veinte (20) años de edad sólo   deberán acreditar que han cotizado veintiséis (26) semanas en el último año   inmediatamente anterior al hecho causante de su invalidez o su declaratoria.    

PARÁGRAFO 2o. Cuando el afiliado haya cotizado por lo   menos el 75% de las semanas mínimas requeridas para acceder a la pensión de   vejez, solo se requerirá que haya cotizado 25 semanas en los últimos tres (3)   años.”    

Los requerimientos exigidos en la normatividad que modificó la Ley   100 de 1993 implicaron una regulación más estricta para quienes ya se   encontraban afiliados al Sistema de Seguridad Social Integral, traducido en un   grado de dificultad superior para adquirir el derecho a la pensión de invalidez.    

5.4. De conformidad con lo establecido en el artículo 41 de esa Ley[52], el Instituto de Seguros Sociales, la   Administradora Colombiana de Pensiones -Colpensiones-, las Administradoras de   Riesgos Laborales -ARL-, las Compañías de Seguros que asuman el riesgo de   invalidez y muerte, y las Entidades Promotoras de Salud -EPS- serán las   encargadas de determinar la pérdida de la capacidad laboral y calificar el grado   de invalidez de las personas.    

El dictamen que emitan las entidades enlistadas debe incluir el   porcentaje de la afectación en términos de deficiencia, discapacidad y   minusvalía, su origen y la fecha de estructuración, la cual define el momento en   el que se consolida el derecho a exigir el reconocimiento y pago de la pensión   de invalidez atendiendo a la normatividad vigente[53].    

Por su parte, el Manual Único para la Calificación de la Pérdida de   la Capacidad Laboral y Ocupacional, Decreto 1507 de 2014, establece en lo   atinente a la fecha de estructuración del estado de invalidez qué se entiende   por dicho concepto y la importancia de la historia clínica para estos efectos.   Dispone lo siguiente:    

“Artículo 3. Definiciones. Para efectos de la aplicación   del presente decreto, se adoptan las siguientes definiciones:    

(…)    

Fecha de estructuración: Se entiende   como la fecha en que una persona pierde un grado o porcentaje de su capacidad   laboral u ocupacional, de cualquier origen, como consecuencia de una enfermedad   o accidente, y que se determina con base en la evolución de las secuelas que han   dejado estos. Para el estado de invalidez, esta fecha debe ser determinada en el   momento en el que la persona evaluada alcanza el cincuenta por ciento (50%) de   pérdida de la capacidad laboral u ocupacional.    

Esta fecha debe soportarse en la   historia clínica, los exámenes clínicos y de ayuda diagnóstica y puede ser   anterior o corresponder a la fecha de la declaratoria de la pérdida de la   capacidad laboral. Para aquellos casos en los cuales no exista historia clínica,   se debe apoyar en la historia natural de la enfermedad. En todo caso, esta fecha   debe estar argumentada por el calificador y consignada en la calificación.   Además, no puede estar sujeta a que el solicitante haya estado laborando y   cotizando al Sistema de Seguridad Social Integral.    

(…)”    

En   este sentido, el momento desde el cual se comprueba que una persona ya no puede   desempeñarse en una actividad en un trabajo habitual, de conformidad con lo   establecido en el Decreto 917 de 1999[54], esto es, en términos materiales y no   solo formales, será el que determine la fecha de estructuración. [55]    

Por   último, cuando las personas hayan sido calificadas con una pérdida de capacidad   laboral superior al 50%, derivada de una enfermedad de carácter congénito,   degenerativo o crónico, deberá tenerse en cuenta su estado de salud y   establecerse como fecha de estructuración el momento a partir del cual   efectivamente no pudieron volver a trabajar, toda vez que establecer como fecha   el momento en el cual apareció el primer síntoma podría ser vulneratorio de sus   derechos a la seguridad social y al mínimo vital, por cuanto se desconocerían   las cotizaciones efectuadas al sistema con posterioridad a la fecha de   estructuración.[56]    

6. Principio de la condición más beneficiosa en materia de pensión   de invalidez ante la inexistencia de un régimen de transición.[57]    

6.1. La Corte Constitucional ha señalado que el juez   que conoce asuntos en cuales el legislador ha omitido consagrar regímenes de   transición que protejan los derechos de las personas, o lo ha hecho de manera   incompleta, debe acudir a los criterios hermenéuticos tanto del derecho a la   seguridad social como del laboral, y de este modo determinar si procede o no el   reconocimiento del derecho invocado por el beneficiario de la pensión o del   trabajador.[58]    

En el caso de la pensión de invalidez esta Corte ha   evidenciado la débil protección otorgada por el legislador al omitir la creación   de un mecanismo de salvaguarda de derechos eventuales -expectativas legítimas-,   que no puede ser obviada por los jueces en su labor interpretativa del   ordenamiento jurídico, por lo que deben aplicar el criterio de la condición más   beneficiosa para analizar los asuntos que se sometan a su conocimiento.    

“2º). En lo que concierne al primer punto de   inconformidad, se impone precisar que la condición más beneficiosa opera   precisamente en aquellos eventos en que el legislador no consagra un régimen de   transición, porque de hacerlo no existiría controversia alguna originada por el   cambio normativo, dado el mantenimiento de la ley antigua, total o parcialmente,   y su coexistencia en el tiempo con la nueva. A este propósito ha sostenido esta   Corporación, que el régimen de transición en las pensiones de vejez se da porque   es viable considerar la mayor o menor aproximación a la edad y al total de   cotizaciones exigidas bajo un régimen, para determinar el grupo de la población   que eventualmente puede acceder a esa prestación (por el transcurso del tiempo –   hecho determinable -, ya para completar cierta edad o para sumar un período de   cotizaciones); mientras que en la de invalidez, por ejemplo, obedece a   contingencias improbables de predecir, y por ende, no regulables por un régimen   de transición (sentencia de 5 de julio de 2005, radicación 24.280).    

3º). La condición más beneficiosa, tiene   adoctrinado la Sala, entra en juego, no para proteger a quienes tienen una mera   o simple expectativa, pues para ellos la nueva ley puede modificarles el régimen   pensional, sino a un grupo de personas, que si bien no tienen un derecho   adquirido, se ubican en una posición intermedia habida cuenta que poseen una   situación jurídica y fáctica concreta, verbigracia, haber cumplido en su   integridad la densidad de semanas necesarias que consagraba le ley derogada. A   ellos, entonces, se les debe aplicar la disposición anterior, es decir, la   vigente para el momento en que las satisfizo. En ese horizonte, ha enseñado esta   Corporación que tratándose de derechos que no se consolidan por un solo acto   sino que suponen una situación que se integra mediante hechos sucesivos, hay   lugar al derecho eventual, que no es definitivo o adquirido mientras no se   cumpla la última condición, pero que sí implica una situación concreta protegida   por la ley, tanto en lo que atañe al acreedor como al deudor, por lo que supera   la mera o simple expectativa.”. [59]    

Esa Corporación consagró las características de la   condición más beneficiosa en los siguientes términos: “(i) opera en el   tránsito legislativo, y ante la ausencia de un régimen de transición; (ii) se   debe cotejar una norma derogada con una vigente, y (iii) el destinatario posee   una situación jurídica concreta, la cual es protegida, dado que con la nueva ley   se le desmejora.”[60]    

De igual forma ha señalado que la condición más   beneficiosa se diferencia de otros mandatos interpretativos que se emplean en   derecho laboral y de la seguridad social, como los son el principio de   favorabilidad y el in dubio pro operario, presentándose el primero en   caso de duda sobre la aplicación de normas vigentes de trabajo y el segundo   cuando ante a una misma norma laboral surgen varias interpretaciones adecuadas.[61] La Corte Suprema de   Justicia ha establecido las siguientes características primordiales del   principio de favorabilidad:    

“Las características primordiales son: (i)   la duda surge sobre la aplicación de dos o más normas, entendidas éstas como “un   enunciado hipotético al cual se enlaza una determinada consecuencia jurídica”;   (ii) las disposiciones deben ser válidas y estar en vigor; (iii) deben regular   la misma situación fáctica, y (iv) al emplearse debe respetarse el principio de   la inescindibilidad o conglobamento, es decir, la norma escogida no solamente se   utiliza íntegramente, sino como un todo,, como un cuerpo o conjunto normativo.”[62]    

En relación con el principio in dubio pro operario,   se presenta cuando en relación con una misma norma laboral surgen varias   interpretaciones razonables, lo que conlleva a escoger la que más le favorezca   al trabajador. Esa Corte describió las particularidades del principio del   siguiente modo:    

“Tiene como particularidades las siguientes:   (i) su aplicación se restringe para aquellos eventos en que nazca en el juez una   duda en la interpretación, es decir, si para él no existe, así la norma permita   otras interpretaciones, no es obligatorio su empleo; (ii) los jueces no están   obligados en todos los casos a acoger como correctas las interpretaciones que de   las normas propongan las partes, tanto demandante como demandado, y (iii) no se   hace extensivo a los casos en que al juzgador pueda surgirle incertidumbre   respecto de la valoración de una prueba, esto es, la que resulta de defecto o   insuficiencia en la prueba de los hechos, dado que el artículo 61 del Código   Procesal del Trabajo y de la Seguridad Social consagra la potestad de los jueces   de formar libremente su convencimiento y no los sujeta a una tarifa legal de   prueba.”[63]    

De lo expuesto se tiene que la condición más   beneficiosa se refiere a la sucesión normativa que implica realizar una   verificación entre una norma derogada y una vigente, mientras que la   favorabilidad se relaciona con el conflicto que se presenta cuando se tiene duda   sobre la aplicación de varias normas vigentes de trabajo; por su parte, el   principio indubio pro operario se aplica cuando se presenta duda en la   interpretación que se le debe dar a la norma aplicable.    

Así, por ejemplo, en sentencia 40662 del 15 de febrero   de 2011, la Corte Suprema de Justicia resolvió el recurso de casación   interpuesto contra una sentencia, en la que se concedió el derecho a la pensión   de sobrevivientes a la accionante, al establecerse que el causante alcanzó a   cotizar el número se semanas exigido bajo el régimen anterior, esto es, bajo el   Decreto 758 de 1990, al constatar que “ya habían ocurrido los supuestos   fácticos fundamentales que el Acuerdo 049 de 1990 contempló para que surgiera el   derecho a la pensión solicitada”. De igual manera expresó:    

“5º). La condición más beneficiosa no atenta   contra el principio de la sostenibilidad, dado que si el sistema pensional está   diseñado bajo un régimen contributivo, el empleo de esta regla conlleva   rigurosamente la verificación de que el afiliado haya aportado por lo menos las   semanas mínimas que el legislador estimó eran más que suficientes para financiar   la pensión consagrada en el Acuerdo 049 de 1990, aprobado por el Decreto 758 del   mismo año. En ese orden de ideas, para este asunto se encontraban satisfechas   para el reconocimiento de la mencionada prestación social, como aquí quedó   plenamente acreditado.”    

En este sentido, aceptó la aplicación de la condición   más beneficiosa, toda vez que el causante alcanzó a cotizar el número de semanas   exigido en el régimen anterior al que se encontraba vigente al momento de su   muerte.[64]    

6.2 En casos en los que la Corte Constitucional ha   evidenciado que la normatividad anterior a la vigente resulta más favorable,   toda vez que bajo ese régimen precedente el interesado cumplió con los   requisitos exigidos para acceder a la prestación pensional, ha aplicado el   principio de condición más beneficiosa.    

6.2.1 En Sentencia T-628 de 2007, por   ejemplo, la Corte concedió el amparo solicitado a una persona diagnosticada con   VIH y calificada con una pérdida de capacidad laboral de 53.92%, cuya pensión de   invalidez fue negada por el ISS bajo el argumento de no cumplir con el requisito   de tener 50 semanas previsto en el artículo 39 de la Ley 100 de 1993, ni 25 en   el caso del parágrafo 2° del art. 1° de la Ley 860 de 2003, dentro de los   últimos 3 años anteriores a la fecha de estructuración de la invalidez. En esa ocasión   se demostró que como en el asunto bajo examen el actor cotizó la mayoría del   tiempo bajo la vigencia del Decreto 758 de 1990, aprobatorio del Acuerdo 049 de 1990.[65]    

En esa   ocasión, aun cuando el actor no lo alegó, la Sala de Revisión estableció que el   ISS debió considerar las especiales circunstancias del caso en atención del   cambio legislativo que se presentó con la expedición de la Ley 100 de 1993. De   este modo, advirtió que ante   omisión del legislador de constituir un régimen transitorio, debía atenderse a   los parámetros de justicia y equidad, y a los principios de   razonabilidad y proporcionalidad. Esta Corte señaló:    

“Sin embargo, aun cuando el actor no lo   alegó, para la Sala de Revisión el ISS ha debido considerar las particulares   circunstancias que rodean el presente caso atendiendo el cambio de condiciones   legales que generó la expedición de la ley 100 de 1993. Concretamente ha debido   verificar si el tránsito legislativo producido (del Decreto 758 de 1990 a la ley   100 de 1993) no había resultado más gravoso o regresivo en cuanto a los   requisitos para acceder a la pensión de invalidez, máxime cuando la Ley 100 no   previó un régimen de transición. Se procederá, entonces, por la Sala a examinar   los requisitos establecidos en uno y otro régimen pensional respecto a la   situación concreta del señor XX.”    

Con base en lo anterior, el amparo se otorgó bajo los   parámetros del Decreto 758 de 1990, el cual establecía la posibilidad de cotizar   para el seguro de invalidez 150 semanas dentro de los 6 años anteriores al   estado de invalidez o contar con 300 semanas en cualquier época con anterioridad   a la estructuración de la invalidez.[66] La Corte concluyó lo   siguiente:    

“Para el caso del señor XX, la Sala   encuentra que el régimen establecido en el Decreto 758 de 1990 es el que lo   favorece, pues a pesar de que la ley 100 de 1993 redujo el número de semanas   cotizadas de 150 a 50 para acceder a la pensión de invalidez, también redujo de   6 a 3 años el lapso en que dichas semanas debían ser acreditadas con   anterioridad a la fecha de estructuración de la invalidez. Por ende, ateniendo   el mandato de progresividad del Sistema de Seguridad Social, el legislador ha   debido prever con la entrada en vigencia de la Ley 100, un régimen de transición   que contemplara adecuadamente situaciones como la presente.”    

6.2.2. En sentencia T-299 de 2010 la Corte Constitucional conoció   el caso de una persona que había sido calificada con una pérdida de capacidad   laboral del 64,7% y que contaba con 58 años de edad, a quien le fue negada la   pensión de invalidez bajo el argumento de no haber cotizado 26 semanas durante   el último año de aportes previo a la fecha de estructuración de su invalidez,   como lo exigía la Ley 100 de 1993. Sin embargo, en este caso el actor ya había   cumplido con los requerimientos consagrados en el Acuerdo 049 de 1990, aprobado   por el Decreto 758 del mismo año.    

Entre otras cosas, la Corte señaló que las autoridades, tanto   administrativas como judiciales, debían realizar un análisis amplio de los casos   en los que se presentaba un cambio de régimen a otro, sin limitarse   exclusivamente a verificar los requisitos exigidos por la norma al momento de   sobrevenir el hecho de la discapacidad o invalidez. En este sentido indicó:    

“El señor […] cotizó al régimen de   pensiones del ISS 522 semanas conforme a la certificación que reposa en el   plenario, de las cuales 474.86 fueron cotizadas antes del 1 de abril de 1994. Lo   anterior cobra relevancia porque antes de la Ley 100 de 1993 regía en materia de   pensiones el Decreto 758 de 1990, el cual exigía para tener derecho a la pensión   de invalidez haber cotizado 150 semanas en los 6 años anteriores a la invalidez   o 300 semanas en cualquier tiempo con anterioridad a dicho estado.    

Fuerza concluir que, al haber cotizado   el accionante 474.86 semanas al sistema pensional antes de la entrada en   vigencia de la ley 100 de 1993, bajo el anterior régimen legal ya cumplía con   los requisitos exigidos para acceder a la pensión de invalidez.    

Pero esta situación ni siquiera fue   objeto de análisis en la resolución que negó la prestación económica, pues el   ente accionado tan solo se limitó a aplicar sin mayores consideraciones la ley   vigente al momento en que se dictaminó la discapacidad. Lo cual no se aviene   con los fines constitucionales que sostiene el sistema de seguridad social en   pensiones, en este caso por invalidez, referido al desarrollo del principio   de solidaridad que debe manifestarse a la persona que sufre una pérdida de   capacidad laboral independientemente de su origen y, que la limita en el   desempeño de un trabajo que le garantice el cubrimiento de las necesidades   propias y del grupo familiar, cuando existe dicha dependencia.”  (Subrayas fuera del texto original).    

Con base en lo anterior, se concluyó que era contradictorio negar   el derecho a la pensión de invalidez porque el actor no cotizó dentro del nuevo   régimen legal un menor número de semanas al exigido en el anterior estatuto, con   el que sí cumplía, medida que podría catalogarse como vulneradora de los   derechos del interesado. En este sentido la Corte consideró poco garantista   negar el derecho valorando únicamente el régimen legal bajo el cual sobrevino el   hecho de la discapacidad laboral. Por esa misma línea advirtió:    

“Ciertamente la decisión adoptada por   el ISS fue una interpretación poco garantista del derecho social a la seguridad   social y frente al caso particular, generó una inequidad que no fue advertida   por el juez de primera instancia, pues resulta paradójico que al peticionario,   cotizando más de 400 semanas bajo el régimen anterior, no le sea reconocida la   prestación económica por ausencia de cotización de 26 semanas en el último año.”    

Manifestó que la negativa a otorgar y pagar la pensión de invalidez   trasgrede, bajo estos supuestos, los principios “constitucionales de equidad,   justicia, seguridad jurídica y confianza legítima del afiliado, al desconocer el   derecho adquirido del trabajador que ya había logrado consolidar su derecho al   reconocimiento de la prestación económica en la anterior legislación.” En   esa misma sentencia la Corte precisó:    

“Específicamente, en el Decreto 758 de   1990 que aprobó el acuerdo número 49 del mismo año, se requería para acceder a   la pensión de invalidez además del requisito de discapacidad permanente el de   haber cotizado 150 semanas dentro de los 6 años anteriores a la fecha del estado   de invalidez o 300 semanas en cualquier época, con anterioridad a dicho estado.   De otro lado, en la Ley 100 de 1993 que entró en vigencia a partir del 1 de   abril de 1994, se requería que, el afiliado hubiere cotizado por lo menos 26   semanas, al momento de producirse el estado de invalidez o que habiendo dejado   de cotizar al sistema, hubiere efectuado aportes durante por lo menos 26 semanas   del año inmediatamente anterior al momento de la configuración del estado de   invalidez.”    

A la luz de este tránsito legal   debe analizarse la situación de las personas que bajo el régimen anterior   cumplían con los requisitos para acceder a la pensión de invalidez, no siendo   así frente a la nueva regulación legal en materia de pensiones.    

Ahora bien, de los requisitos exigidos   en uno y otro régimen se podría colegir, en principio, que la ley 100 de 1993   pretendió hacer más accesible a las personas el cumplimiento de las exigencias   legales para obtener el pago de la pensión de invalidez. Por lo cual, no   sería razonable a la luz de los principios constitucionales como la equidad y la   seguridad jurídica negar la prestación económica de invalidez a una persona que   cotizó un número de semanas muy superior al exigido en el nuevo régimen.    

(…)    

Sin embargo, puede leerse como una   medida regresiva en el sentido de que bajo el régimen anterior las 150 semanas   exigidas debían haberse cotizado en los últimos seis años, mientras que en la   ley 100 de 1993 se exigía la cotización de las 26 semanas en el último año,   con lo cual se reducía el tiempo dentro del cual debían realizarse dichos   aportes. Sobre el punto la sentencia T-1064 del 7 de diciembre de 2006,   dijo:    

La brevedad del lapso de tiempo (1   año) establecido en la Ley 100 de 1993, como factor   temporal dentro de la ecuación para la sostenibilidad financiera y acceso a   determinada prestación en el Sistema General de Pensiones, se convierte en   una medida regresiva frente a la amplitud de tiempo otorgado bajo el régimen   pensional anterior que estableció el término de 6 años con una cotización de 150   semanas, requisitos que en su conjunto cumple el actor y que le hacen   merecedor del reconocimiento de la pensión de invalidez. Por ende, ateniendo   (sic) el mandato de progresividad del Sistema de Seguridad Social, el legislador   ha debido prever con la entrada en vigencia de la Ley 100, un régimen de   transición.”(Subrayas fuera del texto original).    

6.2.3 Asimismo, en fallo T-662 de 2011 la Corte amparó los derechos   de una persona a quien le fue negada la pensión de invalidez por parte del ISS,   al considerar que no reunía los requisitos dispuestos en el artículo 1º de la   Ley 860 de 2003. El accionante contaba, sin embargo, con 501 semanas cotizadas   al sistema de pensiones y había sido calificado con una pérdida de capacidad   laboral del 66.07%, con fecha de estructuración el 6 de febrero de 2008.    

En esa ocasión la Sala encontró que la situación del peticionario   se regía por el Decreto Reglamentario 232 de 1984, por cuanto sus cotizaciones   las había realizado en el periodo comprendido entre 1972 y 1989, y porque bajo   ese régimen había cumplido los requisitos exigidos en la norma para acceder a la   pensión de invalidez.    

Por lo anterior, la Corte concedió la protección de los derechos   fundamentales a la vida digna, a la seguridad social y al mínimo vital,   ordenando al fondo de pensiones iniciar el trámite pertinente para reconocer y   pagar al actor la pensión de invalidez, teniendo en cuenta para ello la fecha en   que solicitó tal reconocimiento.    

6.2.4 En sentencia T-576 de 2013 este Tribunal recordó el   precedente sentado en las sentencias T-628 de 2007 y T-299 de 2010 en relación a   la ausencia de un régimen de transición en materia de pensión de invalidez, y   recalcó la necesidad de otorgar una protección especial a las personas en estado   de invalidez que bajo el régimen anterior ya habían cumplido con los requisitos   exigidos y que se vieron afectados con el cambio normativo, fundamentándose en   los principios constitucionales de equidad, justicia, proporcionalidad y   razonabilidad para inaplicar los requisitos más gravosos de la legislación   vigente en favor de la aplicación la normatividad precedente.    

En esa providencia la Corte estudió el caso de dos ciudadanos   calificados con una pérdida de capacidad laboral superior al 50%, a quienes   otorgó el derecho a la pensión de invalidez al encontrar que cumplían con los   requisitos para conseguir dicha prestación bajo los parámetros del Acuerdo 049   de 1990, aprobado por el Decreto 758 de 1990.    

En efecto, en uno de los casos el peticionario había cotizado antes   del 1º de abril de 1994 un total de 263 semanas, cumpliendo con el requisito de   tener 150 semanas cotizadas dentro de los 6 años anteriores a la fecha del   estado de invalidez. En el otro, la accionante había cotizado un total de 686.54   antes del 1º de abril de 1994, cumpliendo de igual manera con los requerimientos   dispuestos en materia de pensión de invalidez en el Decreto 758 de 1990.    

6.2.5 Más recientemente, mediante providencia T-549 de 2014, la   Corte Constitucional estudió el caso de varios accionantes en los que tuvo en   cuenta el precedente anteriormente referido. La situación fáctica de los   demandantes permitía la aplicación de dicho precedente toda vez que se les había   negado la pensión de invalidez por no cumplir las exigencias dispuestas en el   artículo 1º de la Ley 860 de 2003.    

Se determinó que los actores llenaban los requisitos exigidos para   ser acreedores del derecho a la pensión bajo la luz de regímenes pensionales   anteriores a la norma invocada como vigente para cada caso, lo que conllevó a la   protección de sus derechos y que se ordenara el reconocimiento y pago de la   prestación económica.    

6.2.6. De igual manera falló en sentencia T-974 de   2014, al considerar que “debido a que las expectativas legítimas de acceso a   la pensión, incluida la de invalidez del [accionante], no están protegidas por   la normatividad vigente mediante un régimen de transición, se hace necesario   ampararlos mediante el principio de la condición más beneficiosa por vía de la   acción de tutela”. En consecuencia, al encontrar probado que el actor   cumplía con los requisitos para obtener la pensión de invalidez bajo el régimen   anterior, la Sala revocó las decisiones de instancia y ordenó a la   administradora de fondos de pensiones reconocer y pagar la prestación referida.    

6.3 En conclusión, el precedente en materia de pensión de   invalidez, aunado al principio de la condición más beneficiosa, marcan una línea   que evidencia que la Corte ha admitido la posibilidad de reconocer y pagar la   referida prestación cuando se cumple con los requisitos legales bajo el régimen   anterior, y no con los exigidos por la normatividad vigente con ocasión de un   tránsito normativo que fue más gravoso que benéfico para los peticionarios.    

7. Pensión de invalidez de personas con VIH. Reiteración de   jurisprudencia.    

7.1. En Sentencia T-628 de 2007, por ejemplo, examinó si la   negativa de reconocimiento de la pensión de invalidez a una persona en   circunstancias de debilidad manifiesta, diagnosticada además con VIH, vulneró   los derechos a la vida, al mínimo vital, a la seguridad social y los principios   de dignidad humana y de condición más beneficiosa de un trabajador. En esa   ocasión señaló lo siguiente:    

“Adicionalmente   toma especial importancia en este caso la gravedad de la situación en que se   encuentra el actor por ser un sujeto especial de protección constitucional. En   efecto, la gravedad del estado de salud, la incapacidad física para acceder a un   trabajo y la carencia de recursos económicos que le permitan garantizar un   mínimo vital para una subsistencia digna hacen indispensable la protección   definitiva de sus derechos, que resulta en consonancia con los parámetros de   justicia social y trato equitativo.”    

La Sala concedió el amparo solicitado al encontrar que el actor   demostró haber cotizado la mayoría del tiempo bajo la vigencia del Decreto 758   de 1990 y en atención al crítico estado de salud que padecía debido a su   enfermedad, por lo que lo consideró sujeto de especial protección   constitucional, aunado a su incapacidad física para conseguir un trabajo y la   afectación de su mínimo vital con ocasión de su desempleo.    

7.2. También en   sentencia T-699A de 2007 se refirió a la especial condición de quienes solicitan   el reconocimiento y pago de la pensión de invalidez cuando han sido   diagnosticados con VIH-SIDA. En esta ocasión, al analizar el caso de una persona   que cotizó con posterioridad a la fecha de estructuración de su invalidez y que   padecía dicha enfermedad, afirmó:    

“El ordenamiento jurídico ha   reconocido la especial situación de debilidad en la que se encuentran las   personas contagiadas con el Virus de Inmunodeficiencia Humana (VIH), de   modo que deben ser beneficiarias de un trato especial debido a la gravedad de la   enfermedad, su carácter progresivo y al hecho de que no ha sido posible   encontrar una cura. En este sentido, es deber de las autoridades públicas   adoptar medidas especiales de protección que permitan salvaguardar los derechos   de las personas, de tal suerte que su condición no se convierta en un motivo de   discriminación.    

Con fundamento en lo anterior, la   jurisprudencia de esta Corporación ha reconocido el especial tratamiento que se   debe tener con estas personas, en particular en cuanto ha proporcionado la   protección en materia de salud, concediendo medicamentos y tratamientos respecto   los cuales no se cuenta con la capacidad económica para asumir; en materia   laboral, para que no se les discrimine en razón de la enfermedad y se les dé un   trato especial en su lugar de trabajo, o, al referirse a la seguridad social,   cuando ha sido necesario reconocer la pensión de invalidez por vía de la acción   de tutela dada la situación de urgencia.    

(…)    

6.2  Así pues, el carácter progresivo del SIDA puede determinar que el   estado de salud de la persona contagiada le impida continuar desempeñando sus   actividades laborales, motivo por el cual se ve en la   necesidad de solicitar la pensión de invalidez, para lo cual se debe analizar   el cumplimiento de los requisitos legales a la luz del carácter sui generis de   esta enfermedad.” (RTF)    

En esa oportunidad concedió el amparo solicitado al considerar que   se aplicó rigurosamente la normatividad a una persona que se encontraba en   situación de debilidad manifiesta. La Corte sostuvo:    

“En este orden de ideas, resulta   desproporcionado y contrario a la Constitución, particularmente al mandato de   progresividad de los derechos económicos, sociales y culturales, la aplicación   rigurosa de la Ley 860 de 2003 a una persona que se encuentra en una   situación de debilidad manifiesta en razón de la grave enfermedad que padece,   que hubiese cumplido los requisitos del régimen anterior en el cual venía   cotizando (Ley 100 de 1993) para acceder a la pensión de invalidez y que, en   todo caso, después de la fecha de estructuración de la invalidez, y hasta cuando   la misma fue calificada, aproximadamente 6 meses después [23], continuó ejerciendo la   actividad laboral y cotizando al sistema, de modo que a la fecha de calificación   de la invalidez ya contaba con más de las 50 semanas de aportes exigidas por la   normatividad vigente a ese momento.”(RTF)    

7.3. En otro caso, resuelto en sentencia T-550 de 2008, el   peticionario fue calificado con una pérdida de capacidad del 73.55%, de origen   común, con ocasión de que le fue diagnosticado VIH-SIDA. Su fondo de pensiones y   cesantías le negó el reconocimiento a la pensión de invalidez al considerar que no cumplía   con los requisitos establecidos por la Ley 860 de 2003.    

La Corte,   sin embargo, consideró que tal negativa, teniendo en cuenta “que el   accionante se encuentra gravemente enfermo de VIH-SIDA”, implicó que el   fondo no solo negara el reconocimiento de una prestación social sino que además   trasgrediera directamente sus derechos fundamentales a la vida, al mínimo vital,   a la salud y por supuesto a la seguridad social.    

De igual forma, teniendo en cuenta que se trataba de una persona   con VIH y sin ninguna fuente de ingresos adicional debido a su estado de salud,  la Sala estableció que el accionante podría encontrarse sin   cubrimiento en salud, lo que suponía igualmente que su vulnerabilidad era aún   mayor.    

Por todo lo expuesto y en especial atención a su estado de salud,   la Corte amparó los derechos invocados y ordenó al fondo de pensiones reconocer   y pagar la pensión de invalidez de conformidad con lo establecido en la Ley 100   de 1993.    

7.4. Igualmente, en sentencia T-710 de 2009 esta Corte estudió el   caso de una persona que padecía de VIH-SIDA, a quien le negaron el   reconocimiento y pago de la pensión de invalidez bajo el argumento de existir un conflicto de   multiafiliación.    

En esa ocasión la Corte estableció que el peticionario no solo   sobrepasaba el límite de los aportes requeridos para obtener la pensión, sino   que se acreditaron las condiciones específicas a las que se hallaba sometido con   ocasión de su enfermedad,   “la degradación física e invalidez a la que lo va sometiendo, al igual que las   consecuencias nefastas para su supervivencia, las cuales bien pudieron haberse   tenido en cuenta por la administradora de pensiones, en el marco de su calidad   de prestador de un servicio público, relacionado con un derecho social   fundamental irrenunciable, como es la pensión de invalidez”.    

También expresó que los jueces de tutela se encuentran investidos de los   poderes constitucionales y legales para la defensa de los derechos   fundamentales. Por ello, en el caso concreto, recordó que los jueces que   conocieron en primera y segunda instancia la tutela debieron considerar las   especiales circunstancias del accionante y valorar el precedente constitucional   existente sobre la materia sometida a su juicio. En relación con estas   especiales circunstancias la Corte indicó:    

“De acuerdo con la ley y el precedente   jurisprudencial, esta Corte ha reconocido que, por regla general, el régimen   jurídico aplicable, es el que se encuentre vigente al momento de estructurarse   la invalidez. Esta regla sin embargo,   no resulta siempre clara a la hora de ser aplicada en los casos concretos,   motivo por el cual es pertinente referirse al principio hermenéutico de la   favorabilidad, consagrado en el artículo 53 de la Constitución, esencial para   resolver las dudas que la aplicación de la ley laboral y sus derivados, puedan   generarse. En conclusión, el juez constitucional debe incluir dentro de los   elementos de juicio de que se sirve al establecer el régimen aplicable para   reconocer el derecho a la pensión de invalidez, no sólo la fecha de   estructuración de la enfermedad, sino también la condición de especial   protección que merecen determinados sujetos de derechos como son los enfermos de   VIH-SIDA, el carácter progresivo de los derechos sociales y el principio de   favorabilidad ante la duda sobre la ley que debe regir el asunto, a más de que   la persona haya continuado laborando y por tanto contribuyendo al sistema aún   después de estructurada su invalidez.”   (Subrayas fuera del texto original).    

7.5. En sentencia T-138 de 2012 la Corte también concedió el   reconocimiento y pago de la pensión de invalidez a una persona que padecía   VIH-SIDA, a quien le faltaba una semana por cotizar para adquirir el derecho. La   Corte expresó:    

“La tercera consideración se refiere,   tal como se desprende del acápite pertinente, a que la jurisprudencia   constitucional ha encontrado razones suficientes para hacer una interpretación pro homine de los requisitos exigidos para la pensión   de invalidez de las personas que padecen de VIH. En este aspecto es   relevante tener en cuenta que en el caso concreto, la fase en la que se   encuentra la enfermedad en la demandante, implica que el carácter terminal de la   misma cobra importancia respecto de su dignidad y del goce de los derechos   directamente ligados con la posibilidad, precisamente, de ser digna. Por   ello, la situación de la actora, la coloca dentro de la categoría de sujeto de   especial protección constitucional. Distinción que hace por demás relevante y   obligatorio en cumplimiento de los principios constitucionales, la aplicación de   los criterios que se acaban de exponer.”    

De ese modo, concluyó que la interpretación de las normas que   contienen los requisitos legales exigidos para acceder a la prestación debe   hacerse de manera compatible con la especial protección que la Constitución   prevé para las personas afectadas por el VIH.    

7.6. En la sentencia T-146 de 2013 esta Corporación tuteló el   derecho de un señor que fue incorporado a la Policía Nacional para prestar el   servicio militar obligatorio y a raíz de un secuestro de las FARC del que fue   víctima junto con otros compañeros adquirió “Stress Postraumático Severo y   Episodio Psicótico Agudo”, razón por la cual, luego de varias juntas médico   laborales, el Tribunal Médico Laboral de Revisión Militar y de Policía lo   recalificó con una pérdida de capacidad laboral del 64.85%.    

Mediante escrito allegado en sede de revisión, informó que fue   contagiado de VIH mientras se encontraba en cautiverio toda vez que por varias   enfermedades estomacales que sufrió tuvo que ser inyectado con jeringas   reutilizables.    

La Corte decidió dar   eficacia directa a la Constitución Política y conceder la protección de los   derechos invocados, ante la necesidad de salvaguardarlos con celeridad y   eficacia por tratarse de un sujeto de especial protección dada su discapacidad,   derivada de la enfermedad de VIH que le fue diagnosticada; también bajo el   argumento de que se encontraba en una situación precaria al no poder obtener un   trabajo que le permitiera adquirir los recursos económicos para subsistir con   ocasión de su especial estado de salud.    

7.7. En otro caso, resuelto   en sentencia T-068 de 2014, este Tribunal falló a favor del peticionario, a   quien le habían negado el derecho a la pensión de invalidez por no cumplir con   los requisitos exigidos en la ley, toda vez que no había cotizado 50 semanas   entre la fecha de estructuración del invalidez y los tres años inmediatamente   anteriores a la misma, de conformidad con lo establecido en el artículo 39 de la   Ley 100 de 1993.    

La Corte se refirió a las   especiales circunstancias que rodeaban al actor al padecer VIH y la protección   constitucional a la que por su condición tenía derecho en los siguientes   términos:    

“En segundo lugar, la enfermedad que   padece el accionante no sólo le enfrenta a un deterioro progresivo y   considerable de su salud, sino a padecer la discriminación laboral y social que   aún hoy afrontan las personas diagnosticadas como seropositivos. (…)    

(…) Bajo esta perspectiva, y ante la   falta de elementos de juicio que permitieran llegar a una conclusión contraria   en este caso específico, el cese de toda actividad laboral a partir de 9 de   febrero de 2010 no encuentra otra explicación razonable distinta a la que   plantea el propio accionante, cuando señala que desde entonces, por su condición   de salud y por la dificultad de encontrar un empleo, no ha tenido la oportunidad   de volver a trabajar.”    

De este modo, atendiendo al   precario estado de salud del accionante, su difícil situación económica, y que   su pareja se encontraba igualmente enferma de VIH, de quien tuvo que hacerse   cargo, además de que cotizó durante varios años al sistema de seguridad social,   esta Corte otorgó la protección solicitada en concordancia con lo establecido en   la Ley 100 de 1993.    

8. Caso concreto    

8.1. En el caso que se analiza el accionante padece VIH aproximadamente   desde hace 29 años y fue calificado el 11 de abril de 2002 con una pérdida de   capacidad laboral de 75.45%, con fecha de estructuración 22 de octubre de 1999.   En el año 2002 solicitó el reconocimiento y pago de la pensión de invalidez ante   el último fondo de pensiones al que cotizó, esto es BBVA Horizonte Pensiones y   Cesantías S.A. (fusionado por absorción en el año 2013 con Porvenir S.A., hoy   accionada).    

La entidad negó al peticionario el reconocimiento de la pensión y le   devolvió los saldos asociados a su cuenta de ahorro individual, debido a que no   cumplía con los requisitos exigidos por el artículo 39 de la Ley 100 de 1993[67]; argumentó que tampoco   le era aplicable la normatividad anterior -Decreto 758 de 1990- por no ser   beneficiario del régimen de transición de la Ley 100 de 1993.    

En desacuerdo con el proceder de la administradora de fondos de   pensiones y cesantías, el interesado acudió a la jurisdicción ordinaria con el   propósito de que le fuera reconocida dicha prestación económica, teniendo en   cuenta que había cotizado más de 300 semanas antes de la entrada en vigor de la   Ley 100 de 1993, por lo que solicitó la aplicación del régimen pensional   contenido en el Decreto 758 de 1990, al serle más favorable y haber cumplido los   requisitos bajo la vigencia de dicho régimen.    

El Juzgado Tercero Laboral del Circuito de Bucaramanga, mediante   sentencia de 9 de noviembre de 2007[68],   determinó que la entidad demandada fue acertada al negar el reconocimiento de la   pensión de invalidez al actor, toda vez que no era beneficiario del régimen de   transición de la Ley 100 de 1993 y tampoco cumplía con los requisitos exigidos   por esa normativa. Por consiguiente, declaró probada la excepción de   inexistencia de la obligación de la administradora de fondos de pensiones y   cesantías.    

El accionante argumenta que envió el   memorial contentivo del recurso de apelación en contra de la sentencia de   primera instancia (vía fax) dentro del término legal, pero que el recibo del   mismo se acusó al día siguiente por la autoridad judicial y por ende fue   declarado extemporáneo.    

Con fundamento en los antecedentes expuestos, entrará esta Sala a   pronunciarse sobre la procedencia de la tutela de conformidad con lo expuesto en   la parte considerativa de esta providencia. Posteriormente, entrará a analizar   de fondo el asunto de examen.    

8.2. De los antecedentes expuestos esta   Sala encuentra que en el caso en concreto la acción de tutela es la herramienta   idónea para perseguir la salvaguarda de sus derechos fundamentales a la vida   digna, a la intimidad, a la seguridad social y al mínimo vital.    

Lo anterior, teniendo en cuenta que el   accionante es un sujeto   de especial protección dada su discapacidad, toda vez que padece del Virus de   Inmunodeficiencia Adquirida (VIH-SIDA) y como consecuencia de este diagnóstico   ha sufrido, entre otras afecciones a su salud, de toxoplasmosis y neuropatía   medicamentosa, las cuales le han impedido seguir laborando en el oficio de   peluquero que desempeñaba, ya que con ocasión de estas enfermedades presenta   semi-parálisis de los miembros superiores e inferiores afectándose con ello su   movilidad y fuerza. Y es que, en efecto, como se evidencia en los   documentos médicos allegados al expediente, sus capacidades funcionales han   disminuido notablemente debido a los dolores que sufre en el cuello, brazo y   hombro izquierdo[69]  (entre otras dolencias).    

Del mismo modo, se encuentra acreditado que el accionante se halla   en una situación realmente difícil, toda vez que no puede desempeñarse en el   campo laboral, lo que lo ha llevado a vivir de la caridad de terceros, según   manifiesta. Esto significa que el demandante requiere una solución inmediata que   no le ofrecen otros mecanismos judiciales.  [70]    

En este sentido, en atención a la   enfermedad catastrófica y ruinosa que padece el actor, a su pérdida de capacidad   laboral, que supera el 70%, a la situación de desempleo que compromete su   derecho al mínimo vital y a una vida digna, la acción de tutela es la vía   judicial idónea para reclamar la protección de sus derechos fundamentales, lo   que convierte en desproporcionado el hecho de negarle el acceso a la justicia   mediante la acción de tutela, precisamente dadas sus particulares y difíciles   circunstancias.    

Aunque el actor acudió en otra   oportunidad ante la jurisdicción ordinaria, en la que se le negó su derecho a la   pensión de invalidez bajo el argumento de no cumplir con los requisitos legales,   las condiciones actuales de salud y económicas en que se encuentra el   peticionario hacen necesaria la intervención directa del juez constitucional   para otorgar una solución pronta y eficaz ante las nuevas circunstancias que lo   rodean.    

En cuanto al requisito de inmediatez en el ejercicio de la acción   de tutela, la Sala recuerda que consiste en la salvaguarda inmediata y amparo de   los derechos fundamentales en aras de evitar su trasgresión o que se presente un   perjuicio irremediable. De esta manera, cuando la demora en la interposición de   la demanda recae en cabeza del interesado por indiferencia o negligencia de su   parte para asumir la defensa de sus propios derechos, por lo general, la Corte   considera que en esos casos la acción no procede debido a que su protección   puede solicitarse a través de la vía ordinaria.    

No obstante, según la jurisprudencia de esta Corporación, existen   algunas excepciones que justifican la procedibilidad de la acción a pesar del   lapso transcurrido entre la presunta trasgresión de los derechos fundamentales y   la solicitud de la protección invocada, como se enunció en la parte   considerativa de esta sentencia.[71]    

Una de las excepciones se presenta cuando se demuestra que la   vulneración es permanente en el tiempo y que a pesar de que el hecho que la   originó es antiguo en relación con la interposición de la tutela, la situación   desfavorable en la que se halla el autor continúa y es actual.    

La Sala observa que se configura esta excepción al requisito de la   inmediatez en el ejercicio de la acción de tutela que se analiza, toda vez que si bien es cierto que la   demanda se formuló alrededor de 7 años después de desplegarse la última   actuación por parte del peticionario, no lo es menos que continúa el contexto   desfavorable que describe el actor y con el paso del tiempo se agrava, y que las   condiciones actuales del demandante ponen de presente que su situación económica   y de salud son precarias y hacen necesaria la urgente intervención del juez   constitucional.    

Además de lo anterior, la especial situación de vulnerabilidad en   la que se encuentra el accionante, debido a la patología que padece y que el   derecho cuya protección solicita, no prescribe, de modo que se puede solicitar   su salvaguarda en cualquier tiempo.    

Con todo, la Corte considera necesario   advertir que la presente solicitud de amparo no busca dejar sin efectos en sede   de tutela una sentencia proferida años atrás, sino verificar si efectivamente,   por las condiciones en las que se encuentra actualmente el peticionario, se   vulneran sus derechos fundamentales por el fondo de pensiones ante su negativa   al reconocimiento y pago de la pensión de invalidez de conformidad con los   pronunciamientos recientes de esta Corte en la materia, lo que descarta la   trasgresión del principio de cosa juzgada.    

Lo anterior, porque las circunstancias   bajo las cuales el actor instauró demanda ordinaria como se manifestó   anteriormente, no son las mismas que lo llevan ahora a solicitar la salvaguarda   de sus derechos mediante acción de tutela, toda vez que con ocasión del carácter   progresivo y degenerativo de la enfermedad con la que fue diagnosticado (VIH),   ha comenzado a padecer de otras afecciones en su salud que no le permiten   ofrecer sus servicios en el mercado laboral.    

El principio de cosa juzgada permite   guardar la coherencia y seguridad jurídica del aparato judicial para cumplir con   los postulados institucionales consagrados en la Constitución Política, y aunque   en este caso no se busca revisar las decisiones adoptadas por los jueces en la   jurisdicción ordinaria, cabe recordar que la jurisprudencia constitucional ha   permitido casos excepcionalísimos en los cuales ha considerado la necesidad de   desestimar la condición como cosa juzgada para de esta forma proteger derechos   fundamentales vulnerados.[72]    

Así, la pretensión del actor no socaba la   cosa juzgada, toda vez que en la jurisdicción ordinaria se efectuó un análisis   para determinar si cumplía o no con los requisitos exigidos en la norma para   acceder a la pensión de invalidez, mientras que en esta ocasión, se busca   determinar si efectivamente se vulnera o no un derecho fundamental del actor,   teniendo en cuenta los pronunciamientos recientes de la Corte Constitucional y   su especial situación.    

Por consiguiente, de conformidad con lo que ha sostenido la Corte   en casos especiales como el que ocupa a esta Sala, en los que la asignación   pensional por concepto de invalidez representa el único ingreso que podría   garantizar la vida digna de la persona que ha sufrido una pérdida importante de   su capacidad laboral, el derecho a la pensión de invalidez adquiere la dimensión   de derecho fundamental y en tal medida el escenario de la acción de tutela se   torna en el mecanismo idóneo para reclamar su materialización.    

8.3. Para resolver de fondo   el asunto en cuestión es menester tener en cuenta que el Fondo de Pensiones y Cesantías Porvernir   S.A. negó al señor Carlos Arturo el reconocimiento de la pensión de   invalidez por no cumplir “con los requisitos exigidos en el artículo 39 de la   Ley 100 de 1993” para acceder a dicha prestación, informándole sobre la   procedencia y requisitos para efectuar la devolución de saldos que estipula el   artículo 72 de la Ley 100 de 1993.    

Vale recordar que en relación con los cambios normativos   introducidos a la seguridad social por la Ley 100 de 1993, no se planteó un   régimen de transición en materia de pensión de invalidez, el cual es innecesario   cuando las nuevas disposiciones jurídicas son favorables respecto de los   asociados, pero sí en casos como el que se estudia, en los cuales los requisitos   exigidos por la nueva normatividad son más complejos, como se pasa a explicar.    

En el presente asunto el Fondo de Pensiones Porvenir S.A. negó la   pensión de invalidez con fundamento en que el actor no cumplía con los   requisitos exigidos por el artículo 39 de la Ley 100 de 1993, norma vigente para   el momento de estructuración de la invalidez -22 de octubre de 1999-. Sostuvo  que tampoco le era aplicable la   normatividad anterior -Decreto 758 de 1990-, por no ser beneficiario del régimen   de transición de la Ley 100 de 1993.    

Esta Sala considera que el Fondo debió tener en cuenta las   especiales circunstancias que rodean el presente caso atendiendo al cambio de   condiciones legales que generó la expedición de la Ley 100 de 1993. En concreto,   tenía la obligación de verificar si el tránsito legislativo que se presentó al   pasar del Decreto 758 de 1990 a la Ley 100 de 1993 resultó más gravoso en cuanto   a los requisitos para lograr la pensión de invalidez, máxime cuando la Ley 100   de 1993 no estableció un régimen de transición para dicha prestación y el actor   cotizó la mayoría de sus semanas bajo el régimen anterior.    

La Ley 100 no estableció periodos que permitieran acoplarse a las   exigencias del nuevo estatuto normativo y salvaguardar las expectativas   legítimas de aquellos que se encontraban próximos a cumplir los requisitos   exigidos en la norma anterior o, incluso, que con posterioridad a su entrada en   vigencia ya los habían cumplido. Situación en la que procedía aplicar el régimen   pensional anterior que resultaba más beneficioso.    

8.4. El anterior régimen pensional, previsto en el Decreto 758 de   1990,“Por el cual se aprueba el Acuerdo número 049 de febrero 1° de 1990   emanado del Consejo Nacional de Seguros Sociales Obligatorios”, señalaba en   sus artículos 5° y 6°, como requisitos para ser acreedor a la pensión de   invalidez por riesgo común, los siguientes:    

“ARTÍCULO 5o. CLASES DE INVALIDEZ.    

1. Se tendrán como inválidos para   efectos del Seguro de Invalidez, Vejez y Muerte:    

a) INVÁLIDO PERMANENTE TOTAL. Es el   afiliado o asegurado que por enfermedad no profesional o por lesión distinta de   accidente de trabajo, haya perdido el 50% o más de su capacidad laborativa para   desempeñar el oficio o profesión para el cual está capacitado y que constituye   su actividad habitual y permanente. La cuantía básica de esta pensión será del   45 % del salario mensual de base;    

(…)    

“ARTÍCULO 6o. REQUISITOS DE LA PENSIÓN   DE INVALIDEZ. Tendrán derecho a la pensión de invalidez de origen común, las   personas que reúnan las siguientes condiciones:    

a) Ser   inválido permanente total o inválido permanente absoluto o gran inválido y,    

b) Haber cotizado para el Seguro de   Invalidez, Vejez y Muerte, ciento cincuenta (150) semanas dentro de los seis (6)   años anteriores a la fecha del estado de invalidez, o trescientas (300) semanas,   en cualquier época, con anterioridad al estado de invalidez.”     

La norma con base en la cual el fondo de pensiones soportó sus   argumentos para negar el reconocimiento pensional solicitado por el accionante,   exige el cumplimiento de un mínimo de cotizaciones que aseguren un aporte   económicamente significativo al sistema. Estos requisitos son los señalados en   el artículo 39 de la Ley 100 de 1993, el cual reza:    

“ARTÍCULO 39. REQUISITOS PARA OBTENER LA PENSIÓN DE INVALIDEZ[73]. Tendrá   derecho a la pensión de invalidez el afiliado al sistema que conforme a lo   dispuesto en el artículo anterior sea declarado inválido y acredite las   siguientes condiciones:    

1.   Invalidez causada por enfermedad: Que haya cotizado cincuenta (50) semanas   dentro de los últimos tres (3) años inmediatamente anteriores a la fecha de   estructuración.    

2.   Invalidez causada por accidente: Que haya cotizado cincuenta (50) semanas dentro   de los últimos tres (3) años inmediatamente anteriores al hecho causante de la   misma.    

PARÁGRAFO 1o. Los menores de veinte (20) años de edad sólo deberán acreditar que   han cotizado veintiséis (26) semanas en el último año inmediatamente anterior al   hecho causante de su invalidez o su declaratoria.    

PARÁGRAFO 2o. Cuando el afiliado haya cotizado por lo menos el 75% de las   semanas mínimas requeridas para acceder a la pensión de vejez, solo se requerirá   que haya cotizado 25 semanas en los últimos tres (3) años.”    

Establecida la comparación entre los dos regímenes pensionales se   encuentra que el legislador, al determinar los requisitos para conseguir la   pensión por invalidez, tuvo en cuenta un factor cuantitativo, consistente en el   número de semanas cotizadas, y otro temporal, referido al lapso de tiempo   inmediatamente anterior a la fecha de estructuración de la invalidez, factor   este último que afectó las expectativas del señor Carlos Arturo.    

Para el asunto sometido a examen es factible determinar que el   régimen establecido en el Decreto 758 de 1990 es el que lo favorece, ya que a   pesar de que la Ley 100 de 1993 redujo el número de semanas cotizadas de 150 a   50 para alcanzar la pensión de invalidez, también disminuyó de 6 a 3 años el   periodo en que dichas semanas debían ser acreditadas con anterioridad a la fecha   de estructuración de la invalidez.    

En concreto, la Sala observa que el señor Carlos Arturo   realizó sus primeras cotizaciones en pensiones en el año 1981, en vigencia del   Decreto 758 de 1990, afiliación que hizo a través del I.S.S., lo que evidencia   que se encontraba aportando al sistema desde mucho antes de la expedición de la   Ley 100 de 1993, que modificó de forma sustancial las condiciones para adquirir   la pensión de invalidez, haciendo en su caso más gravosa su posibilidad de   adquirir el derecho con ocasión del factor temporal.    

De acuerdo con la información que reposa en el expediente, el actor   cotizó un total de 448.86 semanas, de las cuales 381.57 fueron hechas al I.S.S   antes del 1º de abril de 1994 (entrada en vigencia de la Ley 100 de 1993). Esto   cobra relevancia porque con anterioridad a la Ley 100 de 1993 regía en materia   de pensiones el Decreto 758 de 1990, el cual exigía para tener derecho a la   pensión de invalidez haber cotizado 150 semanas en los 6 años anteriores a la   fecha de estructuración o 300 semanas en cualquier tiempo con anterioridad a   dicho estado.    

De este modo, al haber cotizado el accionante 381.57 semanas al   sistema pensional antes de la entrada en vigencia de la Ley 100 de 1993, bajo el   anterior régimen legal -Decreto 758 de 1990- ya cumplía con el requisito de   fidelidad para lograr la pensión de invalidez, esto es, haber cotizado durante   dicho régimen más de 300 semanas en cualquier época con anterioridad a la   estructuración de la invalidez.    

Es contradictorio entonces que al actor se le niegue la pensión de   invalidez debido a que en el cambio legal de un régimen a otro no cotizó 26   semanas en el año anterior, toda vez que su último aporte al sistema lo realizó  “en el mes de abril de 1997, es decir 2 años y 6 meses antes de la fecha de   estructuración de invalidez”, según lo expuso Porvenir[74],   cuando en su vida laboral sumó casi 450 semanas.    

Además, se evidencia que bajo el régimen anterior el   accionante ya padecía VIH, tan solo que hasta el año 2002 le fue calificada la   pérdida de capacidad laboral e impuesta la fecha de estructuración, lo que   condujo a analizar su situación bajo la normatividad vigente, pero cuyos   requisitos no podría alcanzar por la limitación temporal impuesta.    

De esta manera, considera la Sala que de no haber variado la   normatividad, el señor Carlos Arturo hubiera accedido, sin reparo alguno,   a la pensión de invalidez que ahora reclama, toda vez que reunía los requisitos   y condiciones establecidas bajo el régimen anterior, Decreto 758 de 1990.    

Una interpretación diferente terminaría por desconocer el propósito   de los aportes que se realizan al sistema de seguridad social, cual es la   posibilidad de alcanzar un sustento económico y devengar un ingreso periódico   para satisfacer las necesidades básicas y el pago de medicamentos u otros   emolumentos relacionados con la enfermedad, en sintonía con los principios   constitucionales de equidad, justicia, seguridad jurídica y confianza legítima   del afiliado.    

Ciertamente la posición adoptada por la administradora de fondos de   pensiones no fue garantista de los derechos del actor y en este caso generó una   inequidad, al no evidenciarse que el peticionario había cotizado más de 381   semanas bajo el régimen anterior y cerca de 450 durante su vida laboral, y en su   lugar exigirle 26 cotizadas durante el año inmediatamente anterior a la fecha de   estructuración de invalidez.    

Es así como la negativa al reconocimiento de la pensión de   invalidez en el caso en concreto vulnera los principios constitucionales de   equidad, justicia, seguridad jurídica y confianza legítima del afiliado, al   desconocer que el trabajador ya había logrado consolidar su derecho al   reconocimiento de la prestación económica bajo la anterior legislación, época   desde la cual padecía la enfermedad que lo aqueja y que progresivamente ha   disminuido su capacidad laboral y que le ha impedido en la actualidad ofrecer   sus servicios en el mercado laboral para completar los requisitos exigidos por   la nueva normatividad, como para imponérsele la carga de continuar cotizando.    

De suerte que aplicar el artículo 39 de la Ley 100 de 1993, sin   mayores consideraciones, en contravía de los precedentes de esta Corporación[75],   desconociendo las especiales circunstancias de la persona que se encuentra en   situación de discapacidad se traduce en una vulneración de los derechos a la   vida digna, a la intimidad, a la seguridad social y al mínimo vital del   peticionario, al negarle el reconocimiento de la pensión de invalidez bajo el   argumento de no cumplir con los requisitos legales allí exigidos, lo que hace   indispensable la intervención del juez de tutela para efectos de que en el   presente caso reconozca la pensión de invalidez de conformidad con lo   establecido en el literal b) del artículo 6° del Decreto 758 de 1990.    

No obstante, dadas las específicas condiciones de este caso y el   vacío legal en materia de pensión de invalidez que dejó la promulgación y   entrada en vigencia de la Ley 100 de 1993, así como la tardanza en la   reclamación de la prestación social, la Sala considera que el reconocimiento y   pago de la pensión operará únicamente a partir de la fecha de presentación de la   tutela.    

De este modo, se revocará   la sentencia proferida por el Juzgado Cuarto Administrativo Oral del Circuito   Judicial de Bucaramanga, mediante providencia del 22 de octubre de 2014, que   declaró la improcedencia de la acción de tutela; y la emitida por el Tribunal Administrativo de Santander, que adoptó la misma decisión   dentro de la acción de tutela instaurada por el señor Carlos Arturo en   contra de la Sociedad Administradora de Fondos de Pensiones y Cesantías Porvenir   S.A. En su lugar, la Corte Constitucional concederá la tutela de los derechos a   la vida digna, a la intimidad, a la seguridad social y al mínimo vital del   accionante.    

Para protegerlos esta Sala de Revisión ordenará a la Sociedad   Administradora de Fondos de Pensiones y Cesantías Porvenir S.A. que, en el   término de cuarenta y ocho (48) horas siguientes a la notificación de este   fallo, si no lo hubiere hecho aún, inicie los trámites que sean necesarios para   que en el término máximo de un (1) mes reconozca y pague al señor Carlos   Arturo la pensión de invalidez a partir de la fecha de presentación de la   tutela.    

De igual manera, atendiendo a que al señor Carlos Arturo se   le devolvieron los saldos   asociados a su cuenta de ahorro individual, dicho monto deberá descontarse mes a   mes, durante el tiempo que sea necesario, sin que de ninguna manera el pago de   su mesada pensional afecte su mínimo vital.    

Finalmente, esta Sala de   Revisión considera importante advertir a la Sociedad Administradora de Fondos de Pensiones y Cesantías   Porvenir S.A., que a futuro tenga en cuenta las especiales condiciones en que se encuentren los   peticionarios de la pensión de invalidez, cuando se trate de personas en   situación de debilidad manifiesta con ocasión de padecer enfermedades crónicas o   degenerativas como el VIH-SIDA. Para tal fin, se debe verificar en todos los   casos, si la Ley 100 de 1993 resulta más gravosa en cuanto a los   requisitos para lograr la pensión de invalidez, teniendo en cuenta que no   estableció un régimen de transición para dicha prestación, dando paso a la   disposición más favorable.    

RESUELVE    

PRIMERO. REVOCAR el fallo de primera instancia emitido por el Juzgado Cuarto   Administrativo Oral del Circuito Judicial de Bucaramanga y el proferido en   segunda instancia por el   Tribunal Administrativo de Santander, en la acción de tutela de la referencia. En   su lugar, CONCEDER el amparo de los derechos a la vida digna, a la intimidad, a   la seguridad social y al mínimo vital del accionante.    

SEGUNDO. ORDENAR a   la Sociedad Administradora de Fondos de Pensiones y Cesantías Porvenir S.A. que,   en dentro de las cuarenta y ocho (48) horas siguientes a la notificación de este   fallo, si no lo hubiere hecho aún, inicie los trámites que sean necesarios para   que en el término máximo de un (1) mes reconozca y pague al señor Carlos   Arturo la pensión de invalidez. De la mesada pensional deberá   descontarse mes a mes, durante el tiempo que sea necesario, los valores   cancelados al señor Carlos Arturo por concepto de devolución de saldos   asociados a su cuenta de ahorro individual, sin que de ninguna manera el pago de   su mesada pensional afecte su mínimo vital.    

TERCERO. ADVERTIR a la Sociedad   Administradora de Fondos de Pensiones y Cesantías Porvenir S.A., que a futuro tenga en cuenta las especiales condiciones   en que se encuentren los peticionarios de la pensión de invalidez, cuando se   trate de personas en situación de debilidad manifiesta con ocasión de padecer   enfermedades crónicas o degenerativas como el VIH-SIDA. Para tal fin, se debe   verificar en todos los casos, si la Ley 100 de 1993 resulta más   gravosa en cuanto a los requisitos para lograr la pensión de invalidez, teniendo   en cuenta que no estableció un régimen de transición para dicha prestación,   dando paso a la disposición más favorable.    

QUINTO. Por Secretaría General, LÍBRESE la comunicación a que se refiere   el artículo 36 del Decreto 2591 de 1991.    

Cópiese, notifíquese, comuníquese,   insértese en la Gaceta de la Corte Constitucional y cúmplase.    

JORGE IVÁN   PALACIO PALACIO    

Magistrado    

GLORIA STELLA   ORTIZ DELGADO    

Magistrada    

Con salvamento de   voto    

JORGE IGNACIO   PRETELT CHALJUB    

Magistrado    

MARTHA VICTORIA   SÁCHICA MÉNDEZ    

Secretaria   General    

      

SALVAMENTO DE VOTO DE LA   MAGISTRADA    

GLORIA STELLA ORTIZ DELGADO    

A LA SENTENCIA T-681/15    

ACCION DE TUTELA PARA EL RECONOCIMIENTO DE PENSION DE INVALIDEZ A ENFERMO   DE VIH/SIDA-Improcedencia por incumplir requisito de inmediatez y por existir   cosa juzgada mediante la cual se definió previamente lo relativo al derecho   pensional de accionante (Salvamento de voto)    

ACCION DE TUTELA PARA EL RECONOCIMIENTO DE PENSION DE INVALIDEZ A ENFERMO   DE VIH/SIDA-Debate se contrae a censuras planteadas por el accionante sin   develar verdadera naturaleza del amparo que se persigue (Salvamento de voto)    

ACCION DE TUTELA PARA EL RECONOCIMIENTO DE PENSION DE INVALIDEZ A ENFERMO   DE VIH/SIDA-Aunque Sala advierte que no dejará sin efectos decisión de jueces   ordinarios, en la práctica lo hace (Salvamento de voto)    

ACCION DE TUTELA PARA EL RECONOCIMIENTO DE PENSION DE INVALIDEZ A ENFERMO   DE VIH/SIDA-Situaciones excepcionales que ha considerado esta Corporación y que   permiten relativizar la cosa juzgada que emerge de un pronunciamiento del juez   de tutela no cobijan el caso concreto (Salvamento de voto)    

ACCION DE TUTELA PARA EL RECONOCIMIENTO DE PENSION DE INVALIDEZ A ENFERMO   DE VIH/SIDA-Decisión implica desconocimiento de competencias de jurisdicción   ordinaria (Salvamento de voto)    

ACCION DE TUTELA PARA EL RECONOCIMIENTO DE PENSION DE INVALIDEZ A ENFERMO   DE VIH/SIDA-Advertencia a AFP sobre deberes futuros para con los solicitantes   de pensión de invalidez diagnosticados con VIH atenta contra seguridad jurídica  (Salvamento de voto)    

ACCION DE TUTELA PARA EL RECONOCIMIENTO DE PENSION DE INVALIDEZ A ENFERMO   DE VIH/SIDA-Argumento sobre variación en condiciones de salud del actor no se   acreditó suficientemente (Salvamento de voto)    

ACCION DE TUTELA PARA EL RECONOCIMIENTO DE PENSION DE INVALIDEZ A ENFERMO   DE VIH/SIDA-Improcedencia en la medida en que se controvierte una decisión   judicial sin satisfacer requisitos generales para su examen (Salvamento   de voto)    

Referencia: expediente T- 5.004.206    

Acción de tutela instaurada por Carlos Arturo  contra la Administradora de Fondos de Pensiones y Cesantías Porvenir S.A., el   Instituto de Seguros Sociales y Axa Colpatria Seguros S.A.    

Magistrado ponente:    

JORGE IVÁN PALACIO PALACIO    

Con   el acostumbrado respeto por las decisiones de la Corte Constitucional, a   continuación presento las razones por las que me aparto de la decisión aprobada   por la Sala Quinta de Revisión, el 3 de noviembre de 2015.    

1.   La  Sentencia T-681 de 2015 fue proferida con ocasión de la solicitud de   amparo de los derechos a la vida digna, a la intimidad, a la seguridad social y   al mínimo vital del actor, aparentemente comprometidos con la negativa de   Porvenir S.A. a reconocer en su favor la pensión de invalidez.    

El accionante tiene 50 años, padece VIH y otras patologías relacionadas. Fue   calificado en el año 2002 con una pérdida de capacidad laboral del 75,45% y,   desde entonces, ha buscado el acceso a la pensión de invalidez. Primero lo hizo   ante el Fondo de Pensiones, que negó la prestación y le devolvió los saldos de   su cuenta de ahorro individual.    

En 2006, acudió al juez laboral ordinario con el propósito de que le fuera   reconocido el derecho a la pensión de invalidez por haber cotizado más de 300   semanas antes de la entrada en vigencia de la Ley 100 de 1993. Mediante   sentencia del 9 de noviembre de 2007, se negaron sus pretensiones por   inexistencia de la obligación a cargo de la Administradora de Pensiones. El   actor formuló la impugnación correspondiente, pero el recurso fue considerado   extemporáneo.    

2.   El 8 de octubre de 2014, interpuso acción de tutela para que, en aplicación del   principio de la condición más beneficiosa, el juez constitucional le reconozca   esa misma prestación.     

El juez de tutela de primera   instancia declaró improcedente la acción por encontrar que hay cosa juzgada   sobre el derecho a la pensión de invalidez del actor, configurada a través de   una determinación proferida en el seno de la jurisdicción laboral ordinaria. El   de segunda instancia, sostuvo que pese a que no se configuraba cosa juzgada (en   razón a que no puede haber identidad entre el juicio laboral y el de tutela, que   se ciñe a la protección de los derechos fundamentales), el amparo es improcedente de conformidad con el principio de   inmediatez, en tanto el actor acudió al juez constitucional cerca de 7 años   después de estar en firme el fallo de la jurisdicción laboral.    

3. La Sala asumió que, además de la verificación de rigor   sobre la procedencia de la acción, el problema jurídico a resolver era si “[¿]una   administradora de fondos de pensiones vulnera los derechos fundamentales de una   persona que padece VIH y ha sido calificada con un porcentaje de pérdida de   capacidad laboral superior al 50%, al negarle la pensión de invalidez y   devolverle los saldos asociados a su cuenta de ahorro individual, por no cumplir   con los requisitos exigidos en la normatividad vigente al momento de la   estructuración de la incapacidad, sin tener en cuenta que bajo el régimen   anterior, en el que realizó la mayor parte de sus aportes, sí cumplía con los   requerimientos de la norma”?. La sentencia advierte que no se concentra en   el examen de la decisión judicial ordinaria, ni busca restarle efectos.    

4. Al examinar la procedencia de la acción, la Sala   resaltó que el examen de inmediatez y subsidiariedad debe ser más flexible, en   vista de la calidad de sujeto de especial protección del actor.    

De dicho examen concluyó, por un lado, que se configura   una excepción al principio de inmediatez, pues la vulneración es permanente y la   situación desfavorable del actor es actual. Por ende, “si bien es cierto que   la demanda se formuló alrededor de 7 años después de desplegarse la última   actuación por parte del peticionario, no lo es menos que continúa el contexto   desfavorable que describe el actor y con el paso del tiempo se agrava, y que las   condiciones actuales del demandante ponen de presente que su situación económica   y de salud son precarias y hacen necesaria la urgente intervención del juez   constitucional”.    

Por otro lado, sobre la existencia de una decisión   judicial anterior consideró que las circunstancias en las que el juez laboral la   profirió variaron, a causa del carácter  degenerativo de la enfermedad.   Entendió que la solicitud del actor no socava la cosa juzgada en la medida en   que la materia definida por el juez constitucional no es la misma que conoció el   juez ordinario, pues ahora el asunto se contrae a las garantías constitucionales   del accionante. Con fundamento en la sentencia T-137 de 2014, aseguró que   el caso puede ser conocido por el juez de tutela, a pesar de existir un fallo   ordinario previo, por estimar que se trata de una situación antijurídica en la   que urge la intervención del juez constitucional.     

5. Frente al fondo de la acción, concluyó que era exigible   a la AFP tener en cuenta las condiciones especiales que rodean el caso y   verificar si el tránsito normativo del Decreto 758 de 1990 a la Ley 100 de 1993,   era gravoso para el actor. En el caso concreto la Sala encontró que lo era, pues   el señor Carlos Arturo podía acceder a la pensión de invalidez por virtud   del principio de la condición más beneficiosa, al haber cotizado más de 300   semanas antes de la entrada en vigencia de la Ley 100 de 1993.    

Por esa razón, la sentencia T-681 de 2015  revocó los fallos de instancia y, en su lugar, concedió el amparo. Ordenó a la   Administradora de Fondos de Pensiones y Cesantías Porvenir S.A. reconocer y   pagar la pensión de invalidez pretendida (desde el momento de la interposición   de la acción, conforme la parte motiva de la sentencia) y descontar mensualmente   el valor de los saldos ya devueltos. Así mismo le advirtió que, en adelante,   debe tener en cuenta la situación de las personas diagnosticadas con   enfermedades crónicas o degenerativas y verificar que el tránsito legislativo a   la Ley 100 de 1993 no sea más gravoso para ellas, cuando resuelva sobre sus   solicitudes de pensión de invalidez.    

Fundamentos del desacuerdo    

Paso a explicar, uno a uno, los motivos con base en los   cuales estructuro mi posición al respecto.    

Primero: El debate se contrae a las censuras planteadas   por el accionante sin develar la verdadera naturaleza del amparo que persigue.    

7. De las manifestaciones del accionante queda claro que   cuestiona la conducta de Porvenir S.A., consistente en negarle la pensión de   invalidez a la que afirma tener derecho.    

La Sala pasó por alto que dicha negativa está fundada   en la decisión del Juzgado Tercero Laboral del Circuito de Bucaramanga, que   mediante sentencia del 9 de noviembre de 2007 puso fin al controversia sobre si   el accionante tiene, o no, derecho a acceder a la prestación en cuestión. La   decisión fue desfavorable al accionante y determinó que BBVA Horizonte –ahora   Porvenir S.A.- no tiene obligación de reconocer y pagar la pensión de invalidez   solicitada. El accionante no impugnó oportunamente la decisión, que quedó en   firme e hizo tránsito a cosa juzgada.    

Bajo esta perspectiva, la conducta de Porvenir S.A. no   tiene origen en la esfera de su voluntad, pues lejos de proceder de ella misma,   se funda en una decisión judicial ejecutoriada que no está autorizada a evaluar   y no puede desconocer, bajo ningún supuesto. La negativa al reconocimiento de la   pensión de invalidez es del juzgador laboral y no de la AFP.    

8. Como   quiera que la decisión del 9 de noviembre de 2007 es la raíz de la negativa de   Porvenir S.A., en el fondo este era un caso de tutela contra sentencia judicial.    

Segundo: Aunque la Sala advierte que no dejará sin   efectos la decisión de los jueces ordinarios, en la práctica lo hace.    

9. Considerado así el asunto de la referencia, la   advertencia que hace la Sala en el sentido de que la decisión judicial del juez   laboral no se afectará, es completamente vana. Si la causa de la vulneración es   la negativa a reconocer la pensión de invalidez y esta deviene de la decisión   judicial, aunque no se declare que se deja sin efectos ésta última –como en   efecto no se hizo-, al optar en sede de revisión por el reconocimiento y pago   del derecho pensional, la decisión de noviembre de 2007 ha dejado de tener   efectos prácticos.    

Implica lo anterior que aun cuando una decisión   judicial, que hizo tránsito a cosa juzgada, exoneró a la accionada de reconocer   y pagar la pensión de invalidez, ahora debe hacerlo.    

Tercero: Las situaciones excepcionales que ha   considerado esta Corporación y que permiten relativizar la cosa juzgada que   emerge de un pronunciamiento del juez de tutela no cobijan el caso concreto.    

10. La referencia que hace la sentencia T-681 de 2015  de la T-137 de 2014, no es pertinente. La decisión de 2014 aborda la cosa   juzgada en decisiones de tutela, cuando éstas son controvertidas en un proceso   posterior de igual naturaleza; y a su vez las sentencias que le sirven de   referencia[76], aluden a la cosa juzgada constitucional y   no a la ordinaria. Finalmente, las excepciones que contempla la sentencia   T-137 de 2014 a la cosa juzgada, tampoco surgen del análisis de casos en que   se controviertan decisiones de la jurisdicción ordinaria[77].    

Aunque en un principio pueda considerarse de menor   importancia que el fundamento jurisprudencial referido no aluda estrictamente a   la cosa juzgada ordinaria, lo cierto es que resulta central. La posibilidad de   ventilar ante el juez de tutela, en forma genérica, cualquier asunto (ordinario   o de tutela) ya analizado y decidido por otro funcionario judicial, no deviene   de la jurisprudencia que se cita, como pretende mostrarse.    

Cuarto: La decisión implica el desconocimiento de las   competencias de la jurisdicción ordinaria.    

11. Las conclusiones a las que llegó la Sala respecto de la   cosa juzgada en la sentencia T-681 de 2015, tienen implicaciones amplias.    

En la medida en que desconoció la importancia de esta   institución jurídica en un caso en que el juez que definió el asunto integra   otra jurisdicción distinta a la constitucional, la sentencia de la que me aparto   dejó en entredicho la facultad efectiva del juez ordinario para decidir un   asunto con carácter definitivo[78]. Con ello comprometió la seguridad jurídica   no solo de las partes, sino de los demás asociados.    

Quinto: La advertencia a la AFP sobre sus deberes   futuros para con los solicitantes de pensión de invalidez diagnosticados con VIH   atenta contra la seguridad jurídica.    

12. A partir de los razonamientos expuestos en la sentencia   y de las conclusiones a las que llegó la Sala en el estudio del caso concreto,   se ordenó a la AFP Porvenir S.A. que, en adelante, “tenga en cuenta las   especiales condiciones en que se encuentren los peticionarios de la pensión de   invalidez, cuando se trate de personas en situación de debilidad manifiesta con   ocasión de padecer enfermedades crónicas o degenerativas como el VIH-SIDA. Para   tal fin, se debe verificar en todos los casos, si la Ley 100 de 1993 resulta más   gravosa en cuanto a los requisitos para lograr la pensión de invalidez, teniendo   en cuenta que no estableció un régimen de transición para dicha prestación,   dando paso a la disposición más favorable”.    

Preocupa esta decisión, pues desde la óptica desde la   cual veo este asunto, la Sala convoca a Porvenir S.A. a recoger los casos en que   es posible la aplicación de la condición más beneficiosa y que, como este, ya   estaban definidos por la jurisdicción ordinaria, para hacer una nueva evaluación   de los mismos a la luz del estado actual de los afiliados-solicitantes. Con esto   ha menguado la seguridad jurídica en la jurisdicción laboral.    

Sexto: El argumento sobre la variación en las   condiciones del actor no se acreditó suficientemente.    

13. Según la posición mayoritaria de la Sala, la   trasgresión al principio de la cosa juzgada queda descartada por el hecho de que   el análisis que suscita el caso concreto, lejos de buscar dejar sin efectos una   sentencia proferida tiempo atrás, debe concentrarse en determinar si dadas las   condiciones actuales del peticionario, la AFP vulneró sus derechos al negarse a   reconocer y pagar en su favor la pensión de invalidez que reclama.    

La transformación de los supuestos de hecho se sustenta   en las condiciones en las que actualmente se encuentra el solicitante, en razón   de su enfermedad dado su carácter degenerativo. Sin embargo, no hay, por   ejemplo, una nueva calificación de la cual pueda derivarse el supuesto de que la   situación que conoció el juez laboral del 2007 no es la misma que conocería hoy,   en lo que atañe a la pensión de invalidez.    

Séptimo: Entendido el caso así la acción era   improcedente en la medida en que se controvierte una decisión judicial sin   satisfacer los requisitos generales para su examen.    

14. Todo lo anterior deriva en que, indudablemente, la   acción se orientaba a cuestionar la determinación del juez laboral. Con la   sentencia se avaló el propósito, y se modificó una decisión ordinaria sin hacer   el examen de procedencia a partir de los parámetros que esta Corporación ha   consolidado sobre los requisitos generales de la acción de tutela contra   providencias judiciales.    

Si bien la calidad de sujeto de especial protección de  Carlos Arturo, implica la flexibilización del análisis, éste no puede   dejar de hacerse y el juez de tutela no puede dejar sin efectos una sentencia   ordinaria sin el análisis de rigor. Lo contrario deviene, en últimas, en el   desconocimiento de las garantías de las demás personas cobijadas por el   ordenamiento constitucional y ordinario en Colombia y en un escenario de   inseguridad jurídica.    

15. Como pude explicarlo brevemente hay razones   sustanciales por las que  me aparto de la decisión que en esta oportunidad   ha tomado la Sala, no sin antes dejar expresa constancia de mi preocupación por   la aplicación futura de este precedente en casos análogos.    

Fecha ut supra    

GLORIA STELLA ORTIZ   DELGADO    

Magistrada    

[2]  Cuaderno 1 folio 6.    

[3]  Cuaderno 1 folios 7, 12 y 14. Enfermedad que sufre desde hace aproximadamente 29   años según se evidencia en sus órdenes médicas.    

[4]  Cuaderno 1 folios 12 y 14.    

[5]  Cuaderno 1 folio 15.    

[6]  Cuaderno 1 folio 7.    

[7]  En su momento el accionante se encontraba afiliado a BBVA   Horizonte Pensiones y Cesantías S.A., que fue fusionada por absorción con   Porvenir S.A., demandada en este proceso.    

[8]  “Artículo 6º. Requisitos de la pensión de invalidez. Tendrán derecho a la   pensión de invalidez de origen común, las personas que reúnan las siguientes   condiciones:    

a) Ser inválido   permanente total  o inválido permanente absoluto o gran inválido y,    

b) Haber cotizado para el   Seguro de Invalidez, Vejez y Muerte, ciento cincuenta (150) semanas dentro de   los seis (6) años anteriores a la fecha del estado de invalidez, o trescientas   (300) semanas, en cualquier época, con anterioridad al estado de invalidez.”    

[9]  De igual manera, aclara que en 1996 se afilió al fondo de pensiones Colpatria,   en el que cotizó hasta 1997.    

[10]  Anteriormente BBVA Horizonte Pensiones   y Cesantías S.A.    

[11]  El Juzgado Cuarto Administrativo Oral del Circuito Judicial de Bucaramanga   emitió sentencia el 15 de diciembre de 2014 y mantuvo lo resuelto mediante   sentencia de 22 de octubre de ese mismo año.    

[12]  Folio 110 del primer cuaderno de tutela.    

[13]  Reverso del folio 151 del primer cuaderno de tutela.    

[14]  Ver sentencia T-137 de 2014.    

[15]  Sentencia T-830 de 2005. Ver también T-655 de 1998, T-169 de 2011 y T-185 de   2013.    

[16]  Crf. T-149 de 1995, T-308 de 1995, T-067 de 2005 T-184 de 2005 y T-407 de 2005.    

[17]  Para efectos de garantizar el derecho a la intimidad del actor   se han suprimido los últimos 3 dígitos de cada uno de los expedientes en los que   Carlos Arturo aparece como accionante. Sobre los 3 expedientes restantes, es   preciso aclarar que dos son acciones de tutela contra entidades promotoras de   salud y uno corresponde al expediente objeto de estudio.    

[18]  Consiste en una noticia de prensa titulada “Trabajadores con   Sida tienen derecho a pensión por invalidez”, según la cual la Corte   Constitucional advirtió a las entidades encargadas de administrar pensiones y   cesantías, tener en cuenta, durante la valoración de la incapacidad laboral de   un trabajador portador del VIH-SIDA, que la misma consiste en una enfermedad que   deteriora diariamente al trabajador y que por ello se encuentran en la   obligación de otorgar la pensión de invalidez. Con base en la noticia referida   el actor estructuró su interpretación frente a la pensión de invalidez de   personas diagnosticadas con VIH, fechada el 5 de octubre de 2014 (Cd.1 folio10),   anexa también registros médicos de la historia clínica del actor efectuados en   2014, con los que sustenta su estado actual de salud y su actual imposibilidad   de desempeño laboral (Cd.1 fls.11 a 23).    

[19] Ver sentencias T- 225 de 1993, T-789 de 2003, T-701 de 2008, T-206 de 2013 y   T-604 de 2014, entre otras.    

[20] Ver Sentencia T-1316 de   2001, entre otras.    

[21]“El perjuicio ha de ser inminente: que amenaza o está   por suceder prontamente. Con lo anterior se diferencia de la expectativa ante un   posible daño o menoscabo, porque hay evidencias fácticas de su presencia real en   un corto lapso, que justifica las medidas prudentes y oportunas para evitar algo   probable y no una mera conjetura hipotética.  Se puede afirmar que, bajo   cierto aspecto, lo inminente puede catalogarse dentro de la estructura fáctica,   aunque no necesariamente consumada.  Lo inminente, pues, desarrolla la   operación natural de las cosas, que tienden hacia un resultado cierto, a no ser   que oportunamente se contenga el proceso iniciado”. Sentencia T-956 de 2013.    

[22]  Sentencia T-550 de 2008. La Corte concedió la protección de los   derechos a la vida e igualdad solicitada por el accionante que padecía VIH, a   quien su fondo de pensiones y cesantías le negó la pensión de invalidez bajo el   argumento de que no cumplía con los requisitos establecidos por la Ley 860 de   2003. En esta ocasión la Corte consideró que la administradora “atentó   de manera directa y contundente en contra de sus derechos fundamentales a la   vida, al mínimo vital, a la salud y por supuesto a la seguridad social, máxime   cuando de haber sido reconocida dicha pensión, la misma se hubiera   constituido ipso facto, en la única fuente de recursos económicos para el actor,   pues recordemos que éste ha sido enfático en afirmar que no cuenta con fuentes   de recursos económicos para sobrevivir.”    

[23]  Cfr. Sentencias T-484 de 1992, T-505 de 1992, T-185 de 2000, T-1181 de 2003,   T-010 de 2004 y T-260 de 2004, entre muchas otras.    

[24]  Cfr. Sentencia T-505 de 1992.    

[25]  Cfr. Sentencia SU-256 de 1996.    

[26]  Sentencia T-843 de 2004. Ver también sentencia T-1283 de 2001 entre otras.    

[27]  En esta oportunidad, la Corte estudió un caso en el que el ISS   negó al actor la pensión de invalidez, bajo el argumento de que no   cumplía con el requisito del 20% de fidelidad al sistema. El juez de tutela no   concedió el amparo al considerar que la acción de tutela no era el mecanismo   idóneo para demandar el reconocimiento y pago de una prestación económica.   Además, indicó que la tutela carecía del requisito de procedibilidad referente a   la inmediatez. Sin embargo, la Corte concedió el derecho al considerar que el   actor era una persona de la tercera edad, se encontraba sin empleo y su   supervivencia dependía de la caridad de vecinos y familiares. Ver también   sentencias T-584 de 2011 y T-463 de 2012, entre otras.    

[28]  Sentencia T-662 de 2013.    

[29]  Sentencia T-509 de 2010.    

[30]  Sentencia T-491 de 2015. Ver también sentencias T-550 de 2008, T- 163 de 2011,   T-962 de 2011 y T-142 de 2013, entre otras.    

[31]  En este sentido, ver sentencias T-401 de 2004,   T-971 de 2005, T-630 de 2006, T-836 de 2006, T-692 de 2006, T-129 de 2007, T-236   de 2007 y T-593 de 2007, entre otras.    

[32]  Sentencia T-627 de 2013. En esta sentencia, la Corte estudió tres caso pero cabe   resaltar uno de ellos, en el cual el actor instauró la tutela contra una AFP por   considerar que la decisión mediante la cual le negaron la pensión de invalidez   trasgredió sus derechos a la seguridad social, al mínimo vital y a la dignidad   humana en conexidad con el derecho a la vida, con base en los siguientes hechos:   al accionante se le calificó con una pérdida de capacidad laboral del 71,15%, de   origen común, razón por la cual solicitó el reconocimiento y pago de la pensión   de invalidez. El ISS rechazó su solicitud bajo el argumento de que no cumplía   con los requerimientos en la norma para adquirir el derecho, toda vez que solo   contaba con “7 semanas cotizadas en los tres años anteriores a la fecha de   estructuración de la invalidez”. El accionante adujo que si bien no cotizó   50 semanas durante los tres años anteriores a la fecha de estructuración, sí   cotizó esa cantidad en los tres años previos al 28 de abril de 2008, fecha en   que se calificó la pérdida de capacidad laboral del 71,15%. Debido a su   enfermedad había perdido la visión y padecía de insuficiencia renal; por ello   debía someterse a diálisis, no podía trabajar y su sostenimiento era asumido por   su madre. Con base en lo expuesto, el ciudadano pidió que se ordenara reconocer   y pagar la pensión de invalidez, toda vez que cumplía con los requisitos para   ello. En esa oportunidad la Corte ordenó al Fondo de Pensiones que realizara   todas las acciones tendientes al reconocimiento y pago de la pensión de   invalidez a favor del accionante, incluyendo el valor retroactivo al que hubiera   lugar, al considerar que el demandante era un sujeto de especial protección   constitucional por su condición de discapacidad visual, la enfermedad   degenerativa que padecía y los demás problemas de salud y por carecer de un   ingreso económico regular que le permitiera procurarse la satisfacción de las   necesidades básicas de alimentación, vestido y vivienda. También por establecer   que el señor cumplía con los requisitos para obtener la pensión de invalidez.    

[33]  Sentencia T-491 de 2015.    

[34]  En sentencia T-653 de 2004, esta Corte señaló lo   siguiente: “Considerados estos factores, el derecho a la pensión de   invalidez adquiere el carácter de derecho fundamental por sí mismo, por   tratarse de personas que por haber perdido parte considerable de su capacidad   laboral, no pueden acceder al mercado de trabajo, de modo que dicha pensión se   convierte en la única fuente de ingresos con la que cuentan para la satisfacción   de sus necesidades básicas y las de su familia, así como para proporcionarse los   controles y tratamientos médicos requeridos.” En este mismo sentido se   expresó en sentencia T-223 de 2012 al indicar que: “La jurisprudencia   constitucional ha considerado que el derecho a la pensión de invalidez, puede,   bajo determinadas circunstancias, adquirir rango fundamental   cuando se relaciona con el derecho a la vida, al mínimo vital, al trabajo, la   salud y la igualdad, de las personas que sufren una disminución parcial o total   de su capacidad laboral por razones ajenas a su voluntad.”    

[36]  Sentencia T-491 de 2015.    

[37]  Artículo 22: “Toda persona,   como miembro de la sociedad, tiene derecho a la seguridad social, y a obtener,   mediante el esfuerzo nacional y la cooperación internacional, habida cuenta de   la organización y los recursos de cada Estado, la satisfacción de los derechos   económicos, sociales y culturales, indispensables a su dignidad y al libre desarrollo de su personalidad.”    

[38] “Artículo 9º: Los Estados Partes en el presente Pacto   reconocen el derecho de toda persona a la seguridad social, incluso al seguro   social.”    

[39]  “Artículo   16: Toda persona tiene derecho a la   seguridad social que la proteja contra las consecuencias de la desocupación, de   la vejez y de la incapacidad que, proveniente de cualquier otra causa ajena a su   voluntad, la imposibilite física o mentalmente para obtener los medios de   subsistencia”    

[40]  “Artículo 9º. Derecho a la Seguridad Social. 1. Toda persona tiene derecho a   la seguridad social que la proteja contra las consecuencias de la vejez y de la   incapacidad que la imposibilite física o mentalmente para obtener los medios   para llevar una vida digna y decorosa. En caso de muerte del beneficiario, las   prestaciones de seguridad social serán aplicadas a sus dependientes. 2. Cuando   se trate de personas que se encuentran trabajando, el derecho a la seguridad   social cubrirá al menos la atención médica y el subsidio o jubilación en casos   de accidentes de trabajo o de enfermedad profesional y, cuando se trate de   mujeres, licencia retribuida por maternidad antes y después del parto.”    

[41]  Sentencia T-550 de 2008.    

[42]  “Artículo 25. El trabajo es un derecho y una obligación social y goza, en   todas sus modalidades, de la especial protección del Estado. Toda persona tiene   derecho a un trabajo en condiciones dignas y justas.”    

[43]  “Artículo 48. La Seguridad Social es un servicio público de carácter   obligatorio que se prestará bajo la dirección, coordinación y control del   Estado, en sujeción a los principios de eficiencia, universalidad y solidaridad,   en los términos que establezca la Ley. Se garantiza a todos los habitantes el   derecho irrenunciable a la Seguridad Social. El Estado, con la participación de   los particulares, ampliará progresivamente la cobertura de la Seguridad Social   que comprenderá la prestación de los servicios en la forma que determine la Ley.   La Seguridad Social podrá ser prestada por entidades públicas o privadas, de   conformidad con la ley. No se podrán destinar ni utilizar los recursos de las   instituciones de la Seguridad Social para fines diferentes a ella. La ley   definirá los medios para que los recursos destinados a pensiones mantengan su   poder adquisitivo constante.”    

[44]  “Artículo 53. El Congreso expedirá el estatuto del trabajo. La ley   correspondiente tendrá en cuenta por lo menos los siguientes principios mínimos   fundamentales: Igualdad de oportunidades para los trabajadores; remuneración   mínima vital y móvil, proporcional a la cantidad y calidad de trabajo;   estabilidad en el empleo; irrenunciabilidad a los beneficios mínimos   establecidos en normas laborales; facultades para transigir y conciliar sobre   derechos inciertos y discutibles; situación más favorable al trabajador en caso   de duda en la aplicación e interpretación de las fuentes formales de derecho;   primacía de la realidad sobre formalidades establecidas por los sujetos de las   relaciones laborales; garantía a la seguridad social, la capacitación, el   adiestramiento y el descanso necesario; protección especial a la mujer, a la   maternidad y al trabajador menor de edad. El estado garantiza el derecho al pago   oportuno y al reajuste periódico de las pensiones legales. Los convenios   internacionales del trabajo debidamente ratificados, hacen parte de la   legislación interna. La ley, los contratos, los acuerdos y convenios de trabajo,   no pueden menoscabar la libertad, la dignidad humana ni los derechos de los   trabajadores.”    

[45]  Aparte desarrollado de conformidad con lo señalado en la sentencia T-491 de 2015 en relación con el tema. En esta sentencia la Corte   concedió la pensión de invalidez a una señora que fue desvinculada del cargo por   haber superado el 50% de pérdida de capacidad laboral y el tiempo durante el   cual tenía derecho a que fueran pagadas sus incapacidades por el empleador.    

[46]  Sentencia T-550 de 2008, T-062A de 2011, T-138 de 2012, T-463 de 2012 y T-491 de 2015 entre otras.    

[47]  Sentencia T-951 de 2003. Ver también sentencia T-662 de 2011, entre otras.    

[48]  Por el cual se aprueba el Acuerdo 049 de 1990, emanado del Consejo Nacional de   Seguros Sociales Obligatorios.    

[49]  “ARTÍCULO 5o. CLASES DE INVALIDEZ.1. Se tendrán como inválidos para efectos del   Seguro de Invalidez, Vejez y Muerte a) INVÁLIDO PERMANENTE TOTAL. Es el afiliado   o asegurado que por enfermedad no profesional o por lesión distinta de accidente   de trabajo, haya perdido el 50% o más de su capacidad laborativa para desempeñar   el oficio o profesión para el cual está capacitado y que constituye su actividad   habitual y permanente. La cuantía básica de esta pensión será del 45 % del   salario mensual de base; (…)”    

[50]  “ARTÍCULO 5o. CLASES DE INVALIDEZ.1. Se tendrán como inválidos para efectos   del Seguro de Invalidez, Vejez y Muerte (…)b) INVALIDO PERMANENTE ABSOLUTO. Es   el afiliado o asegurado que por enfermedad no profesional o por lesión distinta   de accidente de trabajo, haya perdido su capacidad laboral para realizar   cualquier clase de trabajo remunerado.    

La cuantía básica de esta   pensión será del 51% del salario mensual de base; (…)”    

[51]  “ARTÍCULO 5o. CLASES DE INVALIDEZ.1. Se tendrán como inválidos para efectos   del Seguro de Invalidez, Vejez y Muerte (…) c) GRAN INVALIDEZ. Es el afiliado o   asegurado que por enfermedad no profesional o por lesión distinta de accidente   de trabajo, haya perdido su capacidad laboral en grado tal que necesite de la   asistencia constante de otra persona para movilizarse, conducirse o efectuar los   actos esenciales de la existencia.    

La cuantía básica de esta   pensión será del 57 % del salario mensual de base.”    

[52] Modificado por el artículo 52 de la Ley 962 de 2005 y   el Decreto 019 del 10 de enero de 2012. “Artículo. 41.- Calificación del estado de invalidez. El   estado de invalidez será determinado de conformidad con lo dispuesto en los   artículos siguientes y con base en el manual único para la calificación de la   invalidez, expedido por el Gobierno Nacional, que deberá contemplar los   criterios técnicos de evaluación, para calificar la imposibilidad que tenga el   afectado para desempeñar su trabajo por pérdida de la capacidad laboral.”    

[53]  Sentencia T-627 de 2013.    

[54]“Por el cual se modifica el Decreto 692 de 1995.”   “ARTÍCULO 3o. FECHA DE ESTRUCTURACIÓN O DECLARATORIA DE LA PÉRDIDA DE LA   CAPACIDAD LABORAL. Es la fecha en que se genera en el individuo una pérdida en   su capacidad laboral en forma permanente y definitiva. Para cualquier   contingencia, esta fecha debe documentarse con la historia clínica, los exámenes   clínicos y de ayuda diagnóstica, y puede ser anterior o corresponder a la fecha   de calificación. En todo caso, mientras dicha persona reciba subsidio por   incapacidad temporal, no habrá lugar a percibir las prestaciones derivadas de la   invalidez.”    

[55]  Sentencia T-491 de 2015.    

[56]  Sentencias T-699A de 2007, T-710 de 2009 y   T-043 de 2014, entre otras.    

[57]  Ver sentencias T-248 de 2008, T.832A de 2013, T-012 de 2014,   T-566 de 2014, T-974 de 2014 y T-401 de 2015, entre otras.    

[58]  Sentencia T-832A de 2013.    

[59]  Cfr. Corte Suprema de Justicia, Sala de Casación Laboral, sentencia 40662 del 15   de febrero de 2011. En relación con los derechos adquiridos, la Corte   Constitucional ha diferenciado tres tipos de situaciones: (i) los   derechos consolidados, que son aquellas situaciones en las que una persona   cumple con un derecho y por tanto merece una poderosa protección del mismo;   (ii)  las meras expectativas, situación en la que un ciudadano no cumple ningún   requisito para acceder a un derecho, razón por la que el legislador puede   modificar sus condiciones; y (iii) las expectativas legítimas, que   son una situación intermedia entre las anteriores dos, en las que una persona   cumple alguno de los requisitos para acceder a un derecho y, por tanto, espera   acceder al mismo, este tipo de circunstancia, según la Corte, es merecedora de   una protección intermedia. Al respecto Cfr. sentencia T-832A de 2013.    

[60]  Cfr. Corte Suprema de Justicia, Sala de Casación Laboral, sentencia 40662 del 15   de febrero de 2011.    

[61]  Cfr. Sentencia T-832A de 2013. Ver también sentencia T-090 de 2009, entre otras.    

[62]  Corte Suprema de Justicia, Sala de Casación Laboral, sentencia 40662 del 15 de   febrero de 2011.    

[63]  Ídem.    

[64]  Ver también Sentencia de febrero 5 de 2008, M.P. Camilo   Tarquino Gallego, radicación núm. 30528.    

[65]  El actor instauró acción de tutela al considerar vulnerados sus derechos por   cuanto había cotizado 1139.85 semanas, por lo que estimó que esa cantidad como   suficiente para acceder al derecho a la pensión de invalidez. Además que la   negativa de otorgarle la pensión afectaba su mínimo vital y el de su familia.    

[66]  Decreto 758 de 1990 aprobatorio del Acuerdo 049 de 1990, artículo 6º: “Tendrán   derecho a la pensión de invalidez de origen común, las personas que reúnan los   siguientes requisitos: a) Ser inválido permanente total o inválido permanente   absoluto o gran inválido y, // b) Haber cotizado para el Seguro de Invalidez,   Vejez y Muerte, ciento cincuenta (150) semanas dentro de los seis (6) años   anteriores a la fecha del estado de invalidez, o trescientas (300) semanas, en   cualquier época, con anterioridad al estado de invalidez.”    

[67]  “ARTÍCULO 39. REQUISITOS PARA OBTENER LA PENSIÓN DE INVALIDEZ. Tendrá derecho   a la pensión de invalidez el afiliado al sistema que conforme a lo dispuesto en   el artículo anterior sea declarado inválido y acredite las siguientes   condiciones:    

1. Invalidez causada por   enfermedad: Que haya cotizado cincuenta (50) semanas dentro de los últimos tres   (3) años inmediatamente anteriores a la fecha de estructuración.    

Jurisprudencia Vigencia    

2. Invalidez causada por   accidente: Que haya cotizado cincuenta (50) semanas dentro de los últimos tres   (3) años inmediatamente anteriores al hecho causante de la misma.    

PARÁGRAFO 1o. Los menores   de veinte (20) años de edad sólo deberán acreditar que han cotizado veintiséis   (26) semanas en el último año inmediatamente anterior al hecho causante de su   invalidez o su declaratoria.    

PARÁGRAFO 2o. Cuando el   afiliado haya cotizado por lo menos el 75% de las semanas mínimas requeridas   para acceder a la pensión de vejez, solo se requerirá que haya cotizado 25   semanas en los últimos tres (3) años.”    

[68]  Folio 30 del cuaderno principal de tutela.    

[69]  Folio 18 del cuaderno principal de tutela.    

[70]  Folios 11 a 23 del cuaderno principal de tutela.    

[71]  En sentencia T-345 de 2009 se lee: “La Corte Constitucional ha sostenido que   en los únicos dos casos en que no es exigible de manera estricta el principio de   inmediatez en la interposición de la tutela, es cuando (i) se demuestre que la   vulneración es permanente en el tiempo y que, pese a que el hecho que la originó   por primera vez es muy antiguo respecto de la presentación de la tutela, la   situación desfavorable del actor derivada del irrespeto por sus derechos,   continúa y es actual. Y cuando (ii) la especial situación de aquella persona a   quien se le han vulnerado sus derechos fundamentales, convierte en   desproporcionado el hecho de adjudicarle la carga de acudir a un juez; por   ejemplo el estado de indefensión, interdicción, abandono, minoría de edad,   incapacidad física, entre otros”. También manifestó la Corte en sentencia   T-1028 de 2010 que “surtido el análisis de los hechos del caso concreto, el   juez constitucional puede llegar a la conclusión de que una acción de tutela,   que en principio parecería carente de inmediatez por haber sido interpuesta   después de un tiempo considerable desde la amenaza o vulneración del derecho   fundamental, en realidad resulta procedente debido a las particulares   circunstancias que rodean el asunto”. De esta manera, se refirió a algunos   eventos –no taxativos- en los que esta situación se puede presentar, a saber:     

“(i) La existencia de   razones válidas para la inactividad, como podría ser, por ejemplo, la ocurrencia   de un suceso de fuerza mayor o caso fortuito, la incapacidad o imposibilidad del   actor para interponer la tutela en un término razonable, la ocurrencia de un   hecho completamente nuevo y sorpresivo que hubiere cambiado drásticamente las   circunstancias previas, entre otras.    

(ii) Cuando a pesar del   paso del tiempo es evidente que la vulneración o amenaza de los derechos   fundamentales del accionante permanece, es decir, su situación desfavorable como   consecuencia de la afectación de sus derechos continúa y es actual. Lo que   adquiere sentido si se recuerda que la finalidad de la exigencia de la   inmediatez no es imponer un término de prescripción o caducidad a la acción de   tutela sino asegurarse de que se trate de una amenaza o violación de derechos   fundamentales que requiera, en realidad, una protección inmediata.    

(iii) Cuando la carga de   la interposición de la acción de tutela en un plazo razonable resulta   desproporcionada dada la situación de debilidad manifiesta en la que se   encuentra el accionante, lo que constituye un trato preferente autorizado por el   artículo 13 de la Constitución que ordena que “el Estado protegerá especialmente   a aquellas personas que por su condición económica, física o mental, se   encuentren en circunstancia de debilidad manifiesta y sancionará los abusos o   maltratos que contra ellas se cometan”. Ver sentencias T-345 de 2009.    

i) en las condiciones del   actor que lo coloca en estado de ignorancia o de especial vulnerabilidad o   indefensión en que actúa por miedo insuperable o la necesidad extrema de   defender sus derechos,    

ii) en el asesoramiento   equivocado de los profesionales del derecho,    

iii) en nuevos eventos   que aparecen con posterioridad a la acción o que se omitieron en el trámite de   la misma u otra situación que no se hubiere tomado como fundamento para decidir   la tutela anterior que involucre la necesidad de protección de los derechos, y    

iv) en la presentación de   una nueva acción ante la existencia de una sentencia de unificación de la Corte   Constitucional, [cuando el actor] en sus actuaciones siempre puso de presente a   los jueces de tutela la previa existencia de una demanda de igual naturaleza.”  Ver sentencia T-137 de 2014.    

[73]  Artículo modificado por el artículo 1º de la Ley 860 de 2003.    

[74]  Párrafos 5 y 6 del folio 58 del primer cuaderno de tutela.    

[75] Ver sentencias T-628 de 2007, T-699A de 2007, T-550de   2008, T-710 de 2009, T-299 de 2010, T-662 de 2011, T-138 de 2012, T-146 de 2013,   T-576 de 2013, T-068 de 2014, T-549 de 2014 y T-974 de 2014, entre otras.      

[76]  Sentencias: T-751 de 2007 (La cosa juzgada constitucional   en processos de tutela no selecionados); T-362 de 2007 (Temeridad en la interposición de la acción de   tutela), T-301 de 2007 (Temeridad en la interposición de la acción de tutela) y   T-184 de 2007 (La cosa juzgada relativa en asuntos en los que los jueces de   instancia del primer proceso de tutela no se pronunciaron).    

[77]  Del texto que las encabeza y que cita la sentencia T-681 de 2015, se lee: “el   sistema normativo nacional y la jurisprudencia constitucional, han aceptado la   procedencia excepcional de acciones de tutelas –sic.- que buscan resolver   asuntos presuntamente semejantes a otros sometidos a consideración previa ante   el juez constitucional”.    

[78]  Sentencia T-352 de 2012. M.P. Jorge Ignacio Pretelt Chaljub. “(…) las   decisiones que adoptan los jueces como administradores de justicia, buscan poner   punto final a las diversas controversias. Por tanto, dichas soluciones hacen   tránsito a cosa juzgada, es decir, que una vez el juez natural del asunto   debatido tome una decisión, ésta resulta inmutable, vinculante y definitiva, por   consiguiente, los funcionarios judiciales no pueden pronunciarse o decidir sobre   un caso que previamente fue resuelto en el marco de un proceso judicial. (…) //   En efecto, la cosa juzgada propende por la seguridad jurídica y la certeza del   derecho debatido, en la medida en que evita que se reabra el estudio de un   asunto que anteriormente fue examinado y decidido por un juez de la República, y   asegura la estabilidad y certidumbre de los derechos que son declarados o   reconocidos a través de una sentencia en firme. (…) //  Con fundamento en   estas características, la Corte ha señalado que la institución de la cosa   juzgada cumple al menos dos funciones: una negativa, que consiste en prohibir a   los funcionarios judiciales conocer, tramitar y fallar sobre lo ya resuelto, y   una función positiva, que es proveer seguridad a las relaciones jurídicas.”