T-682-13

           T-682-13             

Sentencia T-682/13    

LEGITIMACION EN LA CAUSA POR ACTIVA Y AGENCIA OFICIOSA   EN LA ACCION DE TUTELA-Requisitos    

AGENCIA OFICIOSA EN CASOS DE TUTELAS   INTERPUESTAS POR TERCERAS PERSONAS QUE SOLICITAN APLICACION DE EXENCIONES DEL   SERVICIO MILITAR-Caso en que   la accionante actúa en representación de hijo, de nuera y de nieto que está por   nacer    

LEGITIMACION POR ACTIVA EN TUTELA-Defensor del Pueblo en representación de   compañera permanente y de hijo que está por nacer de soldado quien está   prestando servicio militar    

El Defensor del Pueblo y el   Personero Municipal o Distrital, son competentes para iniciar la acción de   tutela en representación de terceros, en dos eventos: (i) cuando actúen en   representación de una persona que lo haya solicitado y (ii) cuando la persona se   encuentre desamparada o indefensa. Así, en la primera de las anteriores   situaciones, será siempre necesario que medie la voluntad del afectado, para   garantizar, correlativamente, el derecho de acceso a la administración de   justicia del representado, en virtud del cual, podría desistir de su causa   cuando así lo estime conveniente. Esta regla opera de manera general, salvo que   la víctima de amenaza o vulneración de los derechos fundamentales sea un menor   de edad o un incapaz, casos en los cuales las autoridades referidas podrán   iniciar el trámite de la acción de tutela sin su autorización, e incluso en   contra de su deseo. La segunda situación en cambio, ha sido definida por la   jurisprudencia como una situación en la que la persona “se encuentra inerme o   desamparada, es decir, sin medios físicos o jurídicos de defensa o con medios y   elementos insuficientes para resistir o repeler la agresión o la amenaza de   vulneración, a su derecho fundamental”. Los Defensores del Pueblo en atención a sus funciones   constitucionales y legales, de guarda y promoción de los derechos fundamentales,   están legitimados para presentar acciones de tutela, de tal forma que, si se   percatan de la amenaza o violación de derechos fundamentales de una persona,   podrán interponer la acción en nombre del individuo que se lo solicite o que se   encuentre en situación de desamparo o indefensión.     

OBLIGACION DE PRESTAR EL SERVICIO   MILITAR    

La Carta Política, en su artículo   216, señala que todos los   colombianos están obligados a tomar las armas cuando las necesidades del país   así lo exijan, con el objeto de defender la independencia Nacional y las   instituciones públicas, dejando a la ley la fijación de las condiciones que   eximan de la prestación del servicio militar, y el establecimiento de las   prerrogativas por la prestación del mismo. El servicio militar se encuentra   concebido como una forma de responsabilidad social   que se establece entre la sociedad civil y el Estado, pues según el artículo 2   de la Constitución Política, entre los fines esenciales del Estado Social de   Derecho se encuentran la defensa de la independencia nacional, el mantenimiento   de la integridad territorial, el aseguramiento de la convivencia pacífica y la   vigencia de un orden justo, por lo cual, la prestación del servicio militar   obligatorio es la posibilidad de que el ciudadano mismo ejecute la tarea estatal   de asegurar la convivencia pacífica entre los habitantes del territorio   colombiano    

SERVICIO MILITAR-Exenciones previstas en la Ley    

SERVICIO MILITAR-Exención a los casados que hagan vida conyugal y también a quienes   convivan en unión permanente    

OBLIGACION DE PRESTAR SERVICIO MILITAR Y EXENCION A LOS   CIUDADANOS QUE CONVIVEN EN UNION PERMANENTE-Subreglas aplicables para el desacuartelamiento    

i.) si se encuentra acreditada la unión de hecho y si,   además de lo anterior, (ii.) la familia de cada uno de los conscriptos atraviesa   una situación de indefensión y de desprotección por haber sido éstos llamados a   las filas; (iii.) de verificarse las anteriores circunstancias y de ser   procedente la orden de desacuartelamiento solicitada en las acciones de amparo,   la misma estará supeditada a (iii.i.) que los soldados reclutados admitan la   existencia de la unión de hecho y (iii.ii.) reconozcan la paternidad de los   hijos que se encuentran por nacer.    

OBLIGACION DE PRESTAR SERVICIO MILITAR FRENTE A   OBLIGACION CON LA FAMILIA-Prevalece protección a favor de hijos menores de edad o hijos   que están por nacer y la mujer en estado de embarazo    

Cuando surge un conflicto entre la prestación del   servicio militar obligatorio y el cumplimiento de los deberes con la familia,   pues el padre llamado a formar las filas es el encargado del sostenimiento de su   núcleo familiar, la incompatibilidad se resuelve siempre a favor de los derechos   cuya protección es prioritaria, esto es, a favor de los hijos menores de edad,   o, como ya se vio, de los hijos que están por nacer. Lo anterior, por cuanto la   pareja es la encargada de sostener y de educar a los hijos mientras sean menores   o impedidos. En efecto, el artículo 44 Superior reconoce los derechos de los   niños a “tener una familia y a no ser separados de ella”, e impone a la familia,   a la sociedad y al Estado, “la obligación de asistir y proteger al niño para   garantizar su desarrollo armónico e integral y el ejercicio pleno de sus   derechos”. Súmese a lo anterior, que en la actualidad, el Estado colombiano “no   cuenta con un sistema prestacional y de seguridad social que se encargue de   brindar protección a los niños mientras su padre cumple sus obligaciones para   con la patria”, por lo cual, no le es dable al Estado exigirle a una de las   personas llamada a responder por su familia, en la mayoría de los casos la   principal, el cumplimiento de una obligación que lo sustraiga del acatamiento de   sus deberes para con su núcleo familiar y para con sus hijos menores de edad o   que se encuentran por nacer.    

SERVICIO MILITAR OBLIGATORIO-Mientras la ley no regule subsidio   alimentario durante el embarazo y después del parto, no existe la obligación de   prestar el servicio el padre cabeza de familia    

Mientras la ley no regule lo concerniente a la   asistencia y protección de la mujer – incluido el subsidio alimentario – durante   el embarazo y después del parto (CP art. 43), el Estado no le puede exigir a la   persona por ley llamada a proteger y a asistir a su familia, el cumplimiento de   la obligación de prestar el servicio militar, cuando el mismo trae como efecto   su separación del núcleo familiar y el consecuente desamparo y desprotección de   todos sus miembros, como en el caso bajo análisis, “de lo contrario, los   principios de reciprocidad y primacía de los derechos inalienables de la persona   se verían desconocidos por la actuación inconstitucional de las autoridades”.  Por lo expuesto, sería procedente que el juez de tutela, en situaciones como la   que es objeto de estudio, ordene el desacuartelamiento del padre de familia, por   cuanto se hace necesaria la protección, el cuidado, el afecto y el   acompañamiento, que debe dispensar a su compañera en estado de gestación y a su   hijo que está por nacer, de la mano con la atención económica necesaria que debe   proveer para que sus congéneres y los miembros de su familia no queden   desamparados.    

SERVICIO MILITAR OBLIGATORIO Y PROTECCION A HIJO QUE   ESTA POR NACER-Orden de   desacuartelamiento provisional hasta que soldado admita unión de hecho y   reconozca la paternidad del hijo que está por nacer    

Referencia: expedientes T- 3.930.728 y T-3.934.062 Acumulados    

Acciones de tutela   instauradas por Celmira Chilito de Benavides contra el Batallón de Infantería   No. 29 GR. Germán Ocampo Herrera del Ejército Nacional, y por la Defensora   Regional del Magdalena Medio a favor de Blinclin Carrillo Puerta y otros, contra   el Ministerio de Densa Nacional – Comandante General del Ejército.    

Magistrado Ponente:    

LUIS GUILLERMO GUERRERO PÉREZ    

Bogotá D.C., septiembre veintiséis  (26) de dos   mil trece (2013)    

La Sala Tercera de Revisión de la Corte   Constitucional, integrada por los Magistrados Gabriel Eduardo Mendoza Martelo,   Jorge Iván Palacio Palacio y Luis Guillermo Guerrero Pérez, quien la preside, en   ejercicio de sus competencias constitucionales y legales, ha proferido la   siguiente,    

SENTENCIA    

I. Antecedentes    

1. Expediente T-3.930.728    

1.1. El día 15 de marzo del 2013, la señora Celmira Chilito   de Benavides, actuando en su propio nombre y en calidad de agente oficiosa de su   hijo Ricaurte Benavides Chilito, su nuera Laura Marcela Villada Molina y su   nieto que está por nacer, presentó acción de tutela contra el Batallón de Infantería No. 29 GR. Germán   Ocampo Herrera del Ejército Nacional, en la Uribe Meta, alegando la vulneración   de sus derechos fundamentales de petición, a la igualdad y a la familia, con   base en los siguientes hechos:    

1.1.1. Expone   que desde hace aproximadamente dos años su hijo Ricaurte Benavides Chilito convive con la señora Laura Marcela Villada Molina,   quien se encuentra en estado de gravidez.    

1.1.2.   Manifiesta que el 1º de febrero del 2013, su hijo fue retenido y trasladado al   Batallón Militar Distrito No. 3 de Kennedy en Bogotá D.C. y, posteriormente, fue   incorporado al Batallón de Infantería No. 29 Gr. Germán Ocampo Herrera, en la   Uribe Meta.    

1.1.3.  Sostiene que mediante oficio PMT 039, del 7 de febrero de 2013, el Personero   Municipal de Timaná Huila, solicitó al Teniente Coronel del Batallón de   Infantería No. 29 GR. Germán Ocampo Herrera, el desacuartelamiento de su hijo   Ricaurte Benavides Chilito, por   tener unión marital de hecho vigente con la señora Laura Marcela Villada Molina,   y por ser el miembro de familia del cual dependen su compañera sentimental, el   hijo que está por nacer y su señora madre[1]. Tal petición   fue acompañada de la declaración extraprocesal rendida por los señores Carlos   David Ramos y Maribel Moreno Gordillo, en la cual dan fe de que conocen desde   hace más de cinco años, de vista, trato y comunicación, a los señores Ricaurte   Benavides Chilito y Laura Marcela Villada Molina, y saben y les consta, que han   convivido en unión libre desde hace dos años, de forma permanente y continua;   recalcan que si bien de esa unión aún no hay hijos, la señora Laura Marcela se   encuentra en embarazo, y depende de su compañero sentimental para subsistir.    

1.1.4. Dice   también, que su hijo Ricaurte Benavides Chilito, desde los seis meses de edad   sufre de asma, y en la actualidad su estado de salud no es muy bueno debido al   intenso entrenamiento que debe realizar, y, sin embargo, el Batallón de   Infantería No. 29 GR. Germán Ocampo Herrera, no ha realizado los exámenes   correspondientes para determinar el estado de salud de su hijo.       

1.1.5. Que a   su hijo no lo han desacuartelado, a pesar de la petición presentada por la   Personería Municipal de Timaná y la declaración extraprocesal rendida por los   señores Carlos David Ramos y Maribel Moreno Gordillo; documentos que dan cuenta de la unión marital de hecho   existente entre Ricaurte Benavides Chilito y la señora Laura   Marcela Villada, el estado de gravidez de esta última, y el hecho de que el   señor Benavides Chilito es la única persona que solventa los gastos necesarios   para la subsistencia de su familia, compuesta por su compañera sentimental, su   hijo que está por nacer y su señora madre.    

1.2. Pretensiones    

La accionante solicita se ordene de manera   inmediata a quien corresponda, efectuar el desacuartelamiento de su hijo   Ricaurte Benavides Chilito y que se le entregue la respectiva libreta militar, a   fin de que pueda responder a cabalidad con sus responsabilidades de padre, hijo   y compañero permanente.       

1.3. Actuaciones     

Mediante providencia del 18 de marzo de 2013,   el Juzgado Único Promiscuo Municipal de Timaná Huila, admitió la acción de   tutela. En la misma providencia, dispuso notificar al demandado y envió el   oficio de notificación a la Cuarta División del Ejército Nacional, en   Villavicencio Meta, a efectos de que por cualquier medio, hiciera conocer,   remitiera, o radiodifundiera la acción al tutelado.    

No obstante lo anterior, la comunicación   enviada a la Cuarta División del Ejército Nacional, en Villavicencio, para que   la misma fuera remitida al Batallón accionado, fue devuelta por la empresa de   correos Servientrega, ante la falta de datos sobre la dirección, de suerte que,   el Batallón de Infantería No. 29 GR. Germán Ocampo Herrera no pudo ser   notificado de la acción de tutela de la referencia.    

1.4. Pruebas relevantes aportadas al proceso    

1.4.1. Copias de la cédulas de ciudadanía de las señoras   Celmira Chilito de Benavides y Laura Marcela Villada Molina[2].    

1.4.2. Copias del carné clínico materno fetal perinatal   CLP-OPS-OMS, de la señora Laura Marcela Villada Molina[3].    

1.4.3. Copias de exámenes médicos que dan cuenta del estado   de gravidez de la señora Laura Marcela Villada Molina[4].    

1.4.4. Copia de la declaración extraprocesal rendida por los   señores Carlos David Ramos y Maribel Moreno Gordillo, en la cual dan fe de que   conocen desde hace más de cinco años, de vista, trato y comunicación a los   señores Ricaurte Benavides Chilito y Laura Marcela Villada Molina, y saben y les   consta que han convivido en unión libre desde hace dos años, de forma permanente   y continua. Informan que la señora Laura Marcela se encuentra en embarazo, y   depende de su compañero sentimental para subsistir[5].    

1.4.5. Copia del derecho de petición que presentó la   Personería Municipal de Timaná Huila ante el Batallón de Infantería No. 29 GR.   Germán Ocampo Herrera, en el cual solicita el desacuartelamiento del señor   Ricaurte Benavides Chilito por tener unión marital vigente con la señora Laura   Marcela Villada Molina, y por ser el miembro de la familia del cual dependían su   compañera sentimental, el hijo que está por nacer y su señora madre[6].    

1.4.6. Constancia de devolución de la notificación de la   acción de tutela enviada al accionado[7].    

2. Expediente T-3.934.062    

2.1. La señora Esperanza Ramírez Castro, en calidad de   Defensora Regional del Magdalena Medio, actuando en nombre de la señora Ana   Milagros Vvic Torres, su hijo que está por nacer, y su compañero permanente   Binclin Carrillo Puerta, presentó acción de tutela en contra del Ministerio de   Defensa Nacional – Comandante General del Ejército, a efectos de que se protejan los derechos fundamentales   de sus representados, a la familia y a la protección especial de la mujer   embarazada y, los derechos fundamentales del hijo que está por nacer; con base   en los siguientes hechos:    

2.1.1. El   señor Binclin Carrillo Puerta fue reclutado en el mes de enero del año 2013,   siendo incorporado al Batallón del Ejército Nacional ubicado en el corregimiento   El Centro, del municipio de Barrancabermeja Santander. Al momento de su   reclutamiento, el señor Carrillo Puerta tenía vida marital con la señora Ana   Milagros Vvic Torres, en el municipio El Reten –Magdalena, quien para ese   momento contaba con cuatro meses de embarazo y, se encontraba en delicado de   salud porque su embarazo es de alto riesgo.    

2.1.2. La   señora Ana Milagros Vvic Torres es de escasos recursos económicos y depende   única y exclusivamente de su compañero permanente, por lo que necesita de su   colaboración económica, y de su acompañamiento durante el embarazo y el parto de   su hijo.    

2.1.3. Para   la actora, el Ejército está violando los derechos fundamentales por ella   alegados, porque no le ha permitido al reclutado continuar la convivencia con su   compañera permanente, ni le ha permitido aportar la documentación necesaria que   demuestre la misma, para  poder ser eximido de prestar el servicio militar   obligatorio.    

2.2. Pretensiones    

2.2.1. La señora Defensora Regional del Magdalena Medio, solicita se ordene a la   accionada desacuartelar definitivamente al señor Binclin Carrillo Puerta y   entregarle la libreta militar, para que se pueda reunir con su familia de manera   inmediata.    

2.2.2. En la acción de amparo, se solicita como medida   provisional, el desacuartelamiento del señor Binclin Carrillo Puerta, para que   acuda al cuidado y atención de su familia y de su esposa, quien tiene un   embarazo de alto riesgo y necesita de su colaboración y apoyo.    

2.3. Actuaciones    

La acción correspondió por reparto a la   Sala Penal del Tribunal Superior del Distrito Judicial de Bucaramanga Santander,   el cual ordenó la notificación de la misma al Ministerio de Defensa Nacional y   al Comandante del Ejército Nacional, y ordenó vincular al Comandante del   Batallón de Artillería de Defensa Aérea No. 2 con sede en Barrancabermeja y al   Jefe de Reclutamiento y Control de Reservas del Ejército Nacional.    

Dentro del término del traslado, solo se   recibió el oficio No. 71936/MDN/CGFM/CE/JEJUR/DINEG-1.5, de la Directora de   Negocios  Generales JEJUR, Jefatura Jurídica del Ejército Nacional, en   virtud del cual informa que por competencia remitió la acción de amparo a la   Jefatura de Reclutamiento y a la Dirección de Personal del Ejército Nacional,   para lo de su cargo.    

Los demás tutelados y vinculados guardaron   silencio dentro del término concedido.    

2.4. Pruebas relevantes aportadas al proceso    

2.4.1. Copia de la declaración rendida por la señora Ana   Milagros Vvic Torres, en la Inspección de Policía del municipio El Reten,   Magdalena, en la que manifestó que residía en tal municipio y convivía hacía más   de dos años con el señor Binclin Carrillo Puerta, de quien está en embarazo y de   quien depende económicamente para su subsistencia y la del hijo que está por   nacer[8].    

2.4.2. Copias del oficio No. 71396 y comunicaciones   respectivas, de las Fuerzas Militares de Colombia, Ejército Nacional, Jefatura   Jurídica, Dirección de Negocios Generales; mediante los cuales la Directora de   Negocios Generales, remite la acción de tutela a la Jefatura de Reclutamiento y   a la Dirección de Personal del Ejército Nacional, para lo de su cargo[9].    

2.4.3. Copia del oficio de contestación a la acción de tutela   allegado de manera extemporánea al Tribunal Superior del Distrito Judicial de   Bucaramanga, juez de primera instancia de la acción de amparo, signado por el   comandante del Batallón Especial Energético y Vial No. 07, de Barrancabermeja   Santander; mediante el cual se da respuesta al requerimiento, señalando que las   excepciones de ley para la prestación del servicio militar obligatorio, operan   solamente cuando el conscripto tiene hijos nacidos, mas no cuando espera hijos   por nacer, razón por la cual no eximen de la prestación del mismo al señor   Binclin Carrillo Puerta[10].    

2.4.4. Copia del oficio de contestación a la acción de tutela   allegado de manera extemporánea al Tribunal Superior del Distrito Judicial de   Bucaramanga, juez de única instancia de la acción de amparo, signado por el   comandante del Batallón de A.D.A. No. 2 Nueva Granada, de Barrancabermeja   Santander; mediante el cual se da respuesta al requerimiento, informado que el   señor Binclin Carrillo Puerta fue incorporado al Batallón Especial Energético y   Vial No. 07 de Barrancabermeja, Batallón al cual remiten la solicitud de amparo,   por competencia[11].    

II. SENTENCIAS OBJETO DE   REVISIÓN    

2.1.          Expediente T-3.930.728    

2.1.1.  Sentencia de primera instancia    

Mediante providencia del 5 de abril de 2013[12],   el Juzgado Único Promiscuo Municipal de Timaná Huila, decidió no tutelar los   derechos fundamentales invocados por la señora Celmira Chilito de Benavides.    

Para el a quo, a la señora Celmira   Chilito de Benavides -quien actúa en su propio nombre y como agente oficiosa de   su hijo Ricaurte Benavides Chilito, su nuera y su nieto que está por nacer-, no   se le vulnera su derecho de petición, dado que la petición fue presentada   directamente por el Personero Municipal de Timaná Huila ante el Batallón de   Infantería no. 29 GR. Germán Ocampo Herrera; por lo cual, mal haría el despacho   en tutelar una supuesta violación a un derecho que está en cabeza de otra   persona, que puede reclamar directamente protección por esta misma vía.    

Señaló el juez de instancia, que según el   inciso 2º, del artículo 10, del Decreto 2591 de 1991, la acción de tutela puede   presentarse por medio de un agente oficioso cuando el titular de los derechos   fundamentales no está en condiciones de promover su propia defensa, pero, tal   circunstancia debe manifestarse en la solicitud. Así, definió que para el caso   bajo estudio, la señora Celmira Chilito de Benavides no estaba legitimada en la   causa por activa para agenciar los derechos fundamentales ni de su hijo, ni de   su nuera, ni de su nieto que está por nacer, pues no acreditó que el señor   Benavides Chilito o la señora Laura Marcela Villada Molina estuvieran   imposibilitados para actuar en causa propia o para autorizar a otro a que lo   hiciera en sus nombres.    

No obstante lo anterior, y dado que la señora   Celmira Chilito de Benavides actuaba también en su propia causa, el a quo  señaló que el tema merecía una especial consideración, por lo que recordó que al   momento de la incorporación, los reclutados pueden aducir elementos materiales   probatorios para demostrar que están incursos en alguna causal que los exonera   de prestar el servicio militar obligatorio, lo cual, aparentemente, no fue hecho   por el señor Ricaurte Benavides Chilito.    

Destacó también, que no se logró demostrar que   la incorporación de Ricaurte Benavides Chilito al Ejército Nacional, viole el   derecho a la igualdad de la agente oficiosa, pues no existe caso o persona con   el que se le pueda comparar. Sobre la violación del derecho a la familia   esgrimido por la tutelante, adujo que el señor Ricaurte Benavides Chilito tiene   una compañera permanente, quien se encuentra en embarazo, por lo que ya se   desprendió de su madre y formó un nuevo hogar, razón por la cual tampoco se   afecta el derecho a la familia de la agente oficiosa.    

Finalmente, recordó el a quo que dado   que fue imposible notificar la acción de amparo al Batallón de Infantería No. 29 GR. Germán Ocampo   Herrera del Ejército Nacional, en la Uribe Meta, no proferirá orden alguna en su   contra, para no transgredir sus derechos fundamentales al debido proceso, ni al   derecho de defensa y contradicción.    

El fallo en mención no fue impugnado.    

2.2.          Expediente   T-3.934.062    

2.2.1.  Sentencia de primera instancia    

El Tribunal Superior del Distrito Judicial del   Magdalena, Sala Penal, el 3 de abril de 2013, declaró improcedente la acción de   tutela por ausencia del requisito de subsidiariedad.    

Advirtió el a quo que ni la Defensora   Regional del Magdalena Medio, ni los supuestos perjudicados, agotaron los   mecanismos ordinarios de defensa a su alcance a fin de requerir a las   autoridades demandadas para la protección de sus derechos constitucionales.    

Consideró, además, que no se   demostró que entre el señor Binclin Carrillo Puerta y la señora Ana Milagros   Vvic Torres exista una unión marital de hecho, pues la misma no se acreditó en   los términos del artículo 4 de la Ley 54 de 1990, modificado por el artículo 2º   de la Ley 979 de 2005, el cual dispone que la existencia de la unión marital de hecho   entre compañeros permanentes, se declarará: i) por escritura pública ante   Notario por mutuo consentimiento de los compañeros permanentes, ii)  por acta de conciliación suscrita por los compañeros permanentes, en centro   legalmente constituido, o, iii) por sentencia judicial, mediante los   medios ordinarios de prueba consagrados en el Código de Procedimiento Civil, con   conocimiento de los Jueces de Familia de Primera Instancia.    

Afirmó el Tribunal, que la Defensora accionante   tampoco acreditó que la compañera sentimental del señor Binclin Carrillo Puerta   careciera de recursos económicos para solventar sus gastos y menos aún que   tuviera un embarazo de alto riesgo, por lo cual no habiendo certeza sobre tales   situaciones, ni sobre la gravedad de las mismas, no se estructuró un perjuicio   irremediable.    

Finaliza el Despacho, instando a la Defensora   Regional del Magdalena para que solicite formalmente el desacuartelamiento de   Binclin Carrillo Puerta ante los Comandantes del Ejército Nacional y el Batallón   de Artillería de Defensa Aérea No. 2 con sede en Barrancabermeja, al Jefe de   Reclutamiento y Control de Reservas del Ejército Nacional y al Director de   Personal del Ejército Nacional.    

La decisión no fue impugnada.    

III.      CONSIDERACIONES Y FUNDAMENTOS    

Los expedientes T-3.930.728 y T-3.934.062  fueron seleccionados para revisión por la Sala de Selección Número Seis de la   Corte Constitucional, la cual, mediante Auto del 6 de junio de 2013, dispuso a   su vez la acumulación de los mismos por presentar unidad de materia, para que   fueran fallados en una sola sentencia.     

3.1.          Competencia    

Esta Corte es competente para conocer de la   revisión de los fallos proferidos en el trámite de las presentes acciones de   tutela, de conformidad con lo establecido en los artículos 86 y 241 numeral 9 de   la Constitución Política y en los artículos 31 a 36 del Decreto 2591 de 1991 y   demás disposiciones pertinentes.    

3.2. Actuaciones en sede de revisión    

3.2.1. Por Auto del 10 de septiembre   de 2013, el Magistrado Sustanciador dispuso que, por la Secretaría General de esta Corporación,   se oficiara a la Dirección de Reclutamiento y Control Reservas del Ejército   Nacional y al Batallón de Infantería No. 29 GR. Germán Ocampo Herrera del   Ejército Nacional, en la Uribe Meta, para que en el término perentorio de dos   días hábiles, contados a partir de la notificación de tal providencia,   informaran si el señor Ricardo Benavides Chilito se encontraba acuartelado para   prestar el servicio militar obligatorio, y de ser afirmativa su respuesta,   informaran en qué sitio estaba incorporado y expusieran las razones que han   tenido para mantener reclutado al señor Ricaurte Benavides Chilito, pese a haberse solicitado   por parte de la Personería Municipal de Timaná su desacuartelamiento, por ser   padre de familia y vivir en unión marital de hecho.    

En el mismo auto, se ordenó al Batallón de Infantería No. 29 GR. Germán Ocampo   Herrera del Ejército Nacional, en la Uribe Meta, que, dentro del mismo término,   informara cuál fue el trámite que le dio al derecho de petición elevado por la   Personería Municipal de Timaná Huila, en el que se solicitaba el   desacuartelamiento del señor  Ricaurte Benavides Chilito.    

3.2.2. Oportunamente, el Teniente Coronel Juan Gilberto   Vargas Villamizar, Comandante del Batallón de Infantería 29 GR. Germán Ocampo   Herrera, atendió el requerimiento, informando que al soldado Ricaurte Benavides   Chilito no se le han vulnerado los derechos fundamentales alegados, pues se han   dado respuesta a los derechos de petición interpuestos, en el sentido de que no   es posible el desacuartelamiento del conscripto toda vez que no está incurso en   ninguna de las exenciones de la Ley 48 de 1993.    

Manifestó también, que la incorporación a   la prestación del servicio del señor Ricaurte Benavides Chilito fue realizada   por el Distrito Militar 54, ubicado en el Municipio de Granada Meta, quien es la   autoridad responsable del reclutamiento, y que el mismo se hizo dentro de los   parámetros establecidos por la ley para tales efectos. Además, enfatizó que el   señor Benavides Chilito no ha aportado el examen de paternidad, o el registro   civil de nacimiento del hijo que dice tener con la señora Laura Marcela Villada   Molina, para proceder conforme a la ley.    

En la respuesta al requerimiento, el   oficial también aportó copia del oficio No.   0869/-MD-CGFM-CE-DIV4-BR7-BIGOH-ASJ-22, del 18 de febrero de 2013, que dirigió   al señor Personero Municipal de Timaná Huila, como respuesta a la petición por   él interpuesta. Allí manifestó lo siguiente: “De acuerdo a la situación   fáctica que usted informa en lo relacionado con la situación de la unión marital   de hecho que sostiene el soldado RICAURTE BENAVIDEZ CHILITO con la señora Laura   Marcela Villada, quien está en embarazo, le manifiesto que no es viable el   proceso de desacuartelamiento del mencionado soldado, ya que no está en curso   ninguna de las excepciones contempladas en la ley 48 de 1993, ya que la   excepción se aplica para las personas casadas que hagan vida conyugal”[13].     

3.3.          Problema jurídico    

En los casos bajo estudio, le corresponde a la   Corte establecer si con el proceder de las   autoridades militares se han desconocido los derechos de los accionantes, al no   permitir el desacuartelamiento de sus agenciados (T-3.930.728) y   representados (T-3.934.062), pese a que alegan que los señores Ricaurte   Benavides Chilito y Binclin Carrillo Puerta, reclutados para prestar el servicio   militar obligatorio, se encuentran amparados por una causal de exención.     

                                                                                        

A efectos de resolver el problema planteado, la Sala   estudiará i) la legitimación en la causa cuando la acción de tutela es   interpuesta en el primero de los casos, por la madre del militar acuartelado y,   en el segundo, por el Defensor del Pueblo, ii) la obligación de prestar el servicio militar   obligatorio, iii) las causales   eximentes de la prestación del mismo fijadas por la ley, y, iv) las   eventuales incompatibilidades entre la obligación de prestar el servicio militar   y las obligaciones para con la familia. A partir de tales consideraciones, se   procederá a resolver los casos concretos.    

En el expediente T-3.930.728, el juez de   instancia consideró que conforme con lo dispuesto en el artículo 86 de la   Constitución y en el artículo 10 del Decreto 2591 de 1991, la señora Celmira   Chilito de Benavides no estaba legitimada por activa para interponer la acción   de tutela, como agente oficiosa de su hijo Ricaurte Benavides Chilito ni de su   nuera Laura Marcela Villada Molina, pues no logró demostrar que aquellos   estuvieran imposibilitados para promover su propia defensa. Por lo anterior, se   detendrá especialmente esta Sala a estudiar el presupuesto procesal de la legitimación en la causa, como requisito de   procedencia para invocar la acción de tutela.    

Sobre este particular, debe señalar la Corte que, para   que proceda la acción de tutela, es necesario reconocer la persona a quien la   Constitución y la Ley faculta para invocarla (legitimación en la causa por   activa) y la persona respecto de la cual cabe reclamar el amparo de un derecho   (legitimación en la causa por pasiva).    

Se ha dicho así por esta Corporación:    

“La legitimación en la causa es un presupuesto de la   sentencia de fondo porque otorga a las partes el derecho a que el juez se   pronuncie sobre el mérito de las pretensiones del actor y las razones de la   oposición por el demandado, mediante sentencia favorable o desfavorable. Es una   calidad subjetiva de las partes en relación con el interés sustancial que se   discute en el proceso. Por tanto, cuando una de las partes carece de dicha   calidad o atributo, no puede el juez adoptar una decisión de mérito y debe   entonces simplemente declararse inhibido para fallar el caso de fondo”[14].    

3.4.1. Legitimación por activa, en caso de agencia   oficiosa    

El artículo 86 de la Constitución Política establece   que toda persona podrá interponer acción de tutela para reclamar ante los   jueces, en cualquier momento y lugar, por medio de un procedimiento preferente y   sumario, actuado por sí misma o a través de alguien que actúe a su nombre, la   protección inmediata de sus derechos fundamentales, cuando quiera que éstos   resulten vulnerados o amenazados por la acción o la omisión de cualquier   autoridad pública o de los particulares en los casos definidos en la ley.    

En desarrollo   del anterior mandato constitucional, el artículo 10 del Decreto 2591 de 1991,   prescribe que la   acción de tutela puede ser ejercida en todo momento y lugar  por cualquier   persona que se sienta amenazada o vulnerada en uno de sus derechos   fundamentales, quien actuará por si misma o mediante un representante. El   legislador dispuso que en materia de acción de tutela, también se pueden   agenciar derechos ajenos cuando el titular de los mismos no esté en condiciones   de promover su propia defensa, caso en el cual tal circunstancia debe   manifestarse en la solicitud. La norma en cita dispone también que la acción de   amparo puede ser ejercida por el Defensor del Pueblo y los Personeros   Municipales.    

Con base en las reglas anteriores, esta Corporación[15], en extensa   línea jurisprudencial, ha señalado que puede haber agencia de los   derechos ajenos, siempre que el agente oficioso: i) exprese que está   obrando en dicha calidad, ii) demuestre que el agenciado se encuentra en   imposibilidad física o mental de ejercer su propia defensa, condición que puede   ser acreditada de manera tácita o expresa, y, iii) se identifique “plenamente   a la persona por quien se intercede (…), como quiera que la primera persona   llamada para propender por el amparo de los derechos aparentemente vulnerados es   el propio afectado, en ejercicio de su derecho a la autonomía y en desarrollo de   su dignidad”[16], por   cuanto la agencia oficiosa tiene como límite la autonomía de la voluntad del   titular de los derechos fundamentales.    

No obstante, esta Corporación ha tenido en cuenta que hay   casos especiales en los cuales la defensa de los derechos fundamentales de una   persona implica, a su vez, la defensa de los derechos fundamentales del propio   agente oficioso o de otras personas que están a cargo del agenciado, como ocurre   con los menores de edad o en el caso de la pareja que espera un hijo y el padre   es incorporado a filas[17].    

Así por ejemplo, en la sentencia T-774 de 2008, a pesar de   señalarse que “el vínculo de consanguinidad o el parentesco familiar, no son (…) argumentos   suficientes para justificar la agencia de derechos ajenos”, y que de tiempo   atrás se ha reiterado que incluso a una madre le está vedado defender los   derechos fundamentales de su hijo mayor de edad sin sustentar el impedimento de   aquel para interponer la acción de tutela, reiteró tal providencia que “en   aquellas situaciones en las que se solicita la desincorporación de un ciudadano   que presta el servicio militar, por parte de quien comparece en calidad de   compañera permanente al proceso, la Corte ha reconocido que si   bien a primera vista pareciese  que se están agenciando los derechos del   conscripto, lo cierto es que la decisión de incorporar al servicio militar al   ciudadano puede generar la afectación de los deberes de esa persona con su   núcleo familiar y eventualmente con sus hijos pequeños”[18], por lo cual,   su compañera estaría legitimada en la causa por activa para ejercer la acción de   tutela, porque está denunciando la vulneración de sus propios derechos   fundamentales y los de su hijo que está por nacer, pues el llamado a formar   filas es quien velaba por el sostenimiento de la familia[19].    

Para la Corte, en tales casos, se encuentran vulnerados o   amenazados también los derechos fundamentales de la compañera y de los hijos   menores de edad, y, por tanto, en varias ocasiones ha resuelto de manera   favorable situaciones relacionadas con la desincorporación de varones que   prestan el servicio militar obligatorio cuando quien presenta la acción de   amparo es la compañera permanente del conscripto[20].    

Descendiendo al caso del expediente T-3.930.728,   tenemos que la señora Celmira Chilito de Benavides presenta la acción de tutela   actuando en su propio nombre y como agente oficiosa de su hijo Ricaurte   Benavides Chilito, su nuera Laura Marcela Villada Molina y el hijo de la pareja   que está por nacer.    

Si bien, la señora Celmira Chilito de Benavides no está   legitimada en la causa por activa para agenciar los derechos del conscripto,   pues se desconoce si él está o no imposibilitado para ejercer su propia defensa,   la Sala debe reconocer, como se ha hecho en otras oportunidades, que la señora   Chilito de Benavides sí está legitimada en la causa por activa para actuar en su   propio nombre, en el de su nuera que atraviesa por un embarazo de alto riesgo[21],   y en el de su nieto que está por nacer; dado que el estado de salud de la señora   Laura Marcela Villada Molina le imposibilita promover por sí misma la defensa de   sus derechos y los de su hijo, tal y como lo afirma la tutelante y como lo   reitera el Personero Municipal de Timaná.    

Súmese a lo anterior, que la señora Celmira Chilito de   Benavides, actúa en su propio nombre, en el de su nuera y en el de su nieto que   está por nacer, apremiada por la delicada situación que atraviesa su familia,   pues tal y como lo expuso el Personero Municipal de Timaná en su petición, ellos   conforman una familia muy humilde y de escasos recursos[22], y se encuentran en   situación de vulneración e indefensión, pues el único responsable y obligado a   asumir sus gastos y propender lo necesario para su subsistencia, no puede   hacerlo, porque fue llamado a prestar el servicio militar obligatorio.   Recuérdese además, que el Ejército Nacional no desvirtuó tales afirmaciones, las   que están respaldadas no solo por el dicho de la agente oficiosa, sino además   por el Personero Municipal, quien es un Delegado del Ministerio Público[23].    

Con base en lo antes expuesto, para esta Sala,   la señora Celmira Chilito de Benavides sí está legitimada en la causa por activa   para interponer la acción de tutela de la referencia, actuando en su propio   nombre, en el de su nuera Laura Marcela Villada Molina y en el de su nieto que   está por nacer.    

No obstante lo anterior, como se estudiará más   adelante, en casos como los sub examine, si la decisión judicial de   alguna manera afecta los derechos del soldado reclutado, él debe confirmar   mediante su consentimiento expresado de manera libre y espontánea, su voluntad   de acatar la orden de protección que se pueda dispensar en favor de su compañera   permanente, de su madre y de su hijo que está por nacer.    

3.4.2. Legitimación por activa cuando la   acción de tutela es interpuesta por los Defensores del Pueblo       

Dado que en el expediente T-3.934.062, quien   interpone la acción de tutela es la señora Defensora Regional del Magdalena   Medio, la Sala estudiará el asunto relacionado con la legitimación en la causa   por activa, cuando quien interpone la acción de tutela es un Delegado del   Ministerio Público en representación de la compañera permanente gestante del   conscripto y de su hijo que está por nacer.    

Como se dijo anteriormente, el artículo 86 de la   Constitución Política dispone que la acción de tutela puede ser interpuesta por   la persona que sienta amenazados o vulnerados sus derechos fundamentales,   directamente o por quien actúe en su nombre. En concordancia con ello, el   artículo 282 de la Constitución Política faculta al Defensor del Pueblo para   velar “por la promoción, el ejercicio y la divulgación de los derechos   humanos,” y, dentro de ello, para “interponer acciones de tutela,   sin perjuicio del derecho que asiste a los interesados”. (Subraya fuera del   texto original).    

En relación con la situación específica de los Defensores   del Pueblo y de los Personeros Municipales, el Decreto 2591 de 1991,   desarrollando el anterior mandato constitucional, dispone:    

“Artículo 46.- Legitimación. El Defensor   del pueblo podrá, sin perjuicio del derecho que asiste a los interesados,   interponer la acción de tutela en nombre de cualquier persona que lo solicite o   que esté en situación de desamparo e indefensión.    

Artículo 49. Delegación a los personeros.   En cada municipio, el personero en su calidad de defensor en la respectiva   entidad territorial, podrá por delegación expresa del Defensor del Pueblo,   interponer las acciones de tutela o representarlo en las que éste interponga   directamente.”    

Atendiendo la norma en comento, la Defensoría del Pueblo   expidió la Resolución 001 del 02 de abril de 1991, mediante la cual delegó   expresamente a los Personeros Municipales o Distritales la función de interponer   acciones de tutela, reiterando los parámetros establecidos en el artículo 46 del   Decreto 2591 de 1991.    

Como conclusión de lo anterior, se tiene   que tanto el Defensor del   Pueblo como el Personero Municipal o Distrital, son competentes para iniciar la   acción de tutela en representación de terceros, en dos eventos: (i)  cuando actúen en representación de una persona que lo haya solicitado y (ii)  cuando la persona se encuentre desamparada o indefensa.    

Así, en la primera de las anteriores situaciones, será   siempre necesario que medie la voluntad del afectado, para garantizar,   correlativamente, el derecho de acceso a la administración de justicia del   representado, en virtud del cual, podría desistir de su causa cuando así lo   estime conveniente[24].   Esta regla opera de manera general, salvo que la víctima de amenaza o   vulneración de los derechos fundamentales sea un menor de edad o un incapaz,   casos en los cuales las autoridades referidas podrán iniciar el trámite de la   acción de tutela sin su autorización, e incluso en contra de su deseo.    

La segunda situación en cambio, ha sido definida por la   jurisprudencia como una situación en la que la persona “se encuentra inerme o   desamparada, es decir, sin medios físicos o jurídicos de defensa o con medios y   elementos insuficientes para resistir o repeler la agresión o la amenaza de   vulneración, a su derecho fundamental”[25].    

Sobre este punto, debe destacarse que la   Corte ya ha tenido oportunidad   de abordar el tema de la legitimación en la causa por activa, cuando quien   interpone la acción de tutela es el Ministerio Público o uno de sus Delegados[26].   Así, en la sentencia T-493 de 1993, expuso que el Defensor del Pueblo o sus   delegados sólo están legitimados para actuar dentro de los parámetros que la ley   ha establecido para ello, y les está prohibido interponer acciones de tutela a   su arbitrio, incumpliendo el “supuesto fáctico”  contemplado para el efecto.    

Esto significa, como se advirtió anteriormente, que solo   podrán promover las acciones de amparo si el afectado no puede ejercer   directamente su defensa, por encontrarse en estado de indefensión o desamparo, o   cuando la persona haya solicitado al Defensor o el Personero su colaboración[27].   En tal sentido, la Sentencia T-420 de 1997, dispuso lo siguiente:    

“La jurisprudencia de la Corte se ha   limitado a aplicar lo ordenado por la Constitución y la ley en cuanto al campo   de acción del agente oficioso, del Defensor del Pueblo y de los Personeros   Municipales, en el sentido de no pasar por encima del querer de aquel que se   presume interesado. Es decir, realmente, lo que pretenden las normas, y así lo   ha entendido la Corte, es reconocer la capacidad de decisión de las personas,   que actúen por su propia voluntad, cuando pretendan ejercer la acción de tutela.   Asunto que adquiere mayor claridad e importancia, en esta clase de    acciones, que, por su naturaleza, están desprovistas de formalidades, y pueden   ser ejercidas por el afectado directamente, sin tener que acudir a un abogado o   a un representante.    

Por consiguiente, se discrepa del   planteamiento de la Defensoría en el sentido de considerar estricta o rigurosa   la jurisprudencia de la Corte al denegar las acciones de tutela interpuestas por   el Personero, cuando no medie autorización del interesado, salvo en los casos de   desamparo o indefensión…”    

A partir de lo expuesto, es claro que los Defensores del Pueblo en atención a sus funciones   constitucionales y legales, de guarda y promoción de los derechos fundamentales,   están legitimados para presentar acciones de tutela, de tal forma que, si se   percatan de la amenaza o violación de derechos fundamentales de una persona,   podrán interponer la acción en nombre del individuo que se lo solicite o que se   encuentre en situación de desamparo o indefensión.     

Para el caso del expediente T-3.934.062,   se tiene que la señora Defensora Regional del Magdalena Medio, actúa en   representación del señor Binclin Carrillo Puerta, de su compañera sentimental   que se encuentra en embarazo y del hijo de la pareja que está por nacer;   motivada en el hecho de que el señor Carrillo Puerta está incorporado en el   Batallón Especial Energético y Vial No. 7 de Barrancabermeja, y, su familia, de   escasos recursos económicos, que depende única y exclusivamente de él, atraviesa   una situación de desamparo y desprotección a causa de su incorporación a las   filas.    

Como en el expediente T-3.934.062 la Defensora Regional del Magdalena Medio no   especifica si presenta la acción de tutela porque sus representados se lo han   solicitado, o si ella motu proprio decide asistirlos porque se encuentran   en estado de indefensión y vulneración; el Magistrado Sustanciador la requirió   vía telefónica para que informara sobre el particular. Así, la funcionara   manifestó que había presentado la acción de tutela porque la señora Ana Milagros   Vvic Torres, había ido directamente a la Defensoría del Pueblo, a solicitarle   que presentara la acción de tutela en nombre de su compañero, en el de su hijo   que está por nacer, y en el de ella misma, dado que estaban atravesando una   delicada situación de vulnerabilidad, porque su compañero y único responsable de   los gastos del hogar, había sido reclutado y no podía hacerse cargo de las   obligaciones para con su familia.     

Conforme a lo anterior, para la Sala, la señora   Defensora Regional del Magdalena Medio, si bien no está legitimada en la causa   por activa para interponer la acción de tutela en nombre de Binclin Carrillo   Puerta, porque no fue autorizada por él para ello, ni demostró la imposibilidad   del conscripto para interponer la acción de amparo; sí está legitimada en la   causa por activa para interponer la acción de tutela en nombre de la señora Ana   Milagros Vvic Torres y el hijo de ella que está por nacer, conforme a lo   dispuesto en el inciso 3º, del  artículo 10, del Decreto 2591 de 1991,   porque fue autorizada por ella para que los representara y porque está en   ejercicio de su deber legal y constitucional de guarda y promoción de los   derechos fundamentales.    

No obstante lo anterior, como se estudiará más   adelante, en casos como los sub examine, si la decisión judicial de   alguna manera afecta los derechos del soldado reclutado, él debe confirmar   mediante su consentimiento expresado de manera libre y espontánea, su voluntad   de acatar la orden de protección que se pueda dispensar en favor de su compañera   permanente y de su hijo que está por nacer.    

3.5. La obligación de prestar el servicio militar    

3.5.1. La   Carta Política, en su artículo   216, señala que todos los colombianos   están obligados a tomar las armas cuando las necesidades del país así lo exijan,   con el objeto de defender la independencia Nacional y las instituciones   públicas, dejando a la ley la fijación de las condiciones que eximan de la   prestación del servicio militar, y el establecimiento de las prerrogativas por   la prestación del mismo.    

3.5.2.  Conforme con la norma en cita, el servicio militar se encuentra concebido como una forma de responsabilidad social   que se establece entre la sociedad civil y el Estado, pues según el artículo 2   de la Constitución Política, entre los fines esenciales del Estado Social de   Derecho se encuentran la defensa de la independencia nacional, el mantenimiento   de la integridad territorial, el aseguramiento de la convivencia pacífica y la   vigencia de un orden justo, por lo cual, la prestación del servicio militar   obligatorio es la posibilidad de que el ciudadano mismo ejecute la tarea estatal   de asegurar la convivencia pacífica entre los habitantes del territorio   colombiano, “y materializa el ejercicio de la solidaridad ciudadana en un   servicio especial e impostergable que requiere, en todos los tiempos, la   sociedad”[28].  Lo   anterior, “permite concluir que la   obligación de colaborar con las fuerzas armadas, o prestar el servicio militar,   se encuentra vinculada a la necesidad de que las personas cuyos derechos y   libertades se hallan garantizados por el ordenamiento constitucional colombiano,   participen en la defensa de la soberanía, en el mantenimiento de la integridad   del territorio, la salvaguarda de la paz, y la vigencia de las instituciones”.[29]    

3.5.3. Para esta Corporación, la Constitución le impone a los   ciudadanos ciertas cargas y obligaciones con la Fuerza Pública:    

“En efecto, de manera general, dentro de   las obligaciones de la persona y del ciudadano se encuentran las de “respetar y   apoyar a las autoridades democráticas legítimamente constituidas para mantener   la independencia y la integridad nacionales” o para “defender y difundir los   derechos humanos como fundamento de la convivencia pacífica”; …. y de   “propender al logro y mantenimiento de la paz” (art. 95 C.N.).  Deberes   estos genéricos cuya finalidad, resulta coincidente con los fines que son   propios de las instituciones conformantes de la fuerza  pública; de suerte   que no están desprovistos los asociados del cumplimiento de obligaciones   expresas que les son impuestas por el orden superior.    

Lo que responde, sin lugar a dudas, a una   concepción del Estado moderno y contemporáneo, que al tiempo que rodea de   garantías al hombre para su realización en los distintos ámbitos de su   existencia, le encarga, en la dimensión de los deberes autoconstructivos, de las   cargas de autobeneficio, del cumplimiento de un conjunto de deberes, la mayoría   de los cuales  con alcances  solidarios, cuando no de conservación de   los principios de sociabilidad, que permitan realizar una civilización mejor o   hacer más humanos los efectos del crecimiento económico, y de los desarrollos   políticos y sociales[30]”.    

3.5.4. Si bien el servicio militar obligatorio tiene su   génesis en el principio constitucional de prevalencia del interés general[31]  y se exige a todos los nacionales con base en el deber general de cumplir la   Constitución y las Leyes[32],   de respetar y apoyar a las autoridades democráticas legítimamente constituidas   para mantener la independencia y la autoridad nacional[33]; es claro   también, que la misma ley ha establecido ciertas condiciones que eximen en   cualquier tiempo el cumplimiento de tal obligación[34], tal y como   se verá a continuación.     

3.6. Las causales eximentes de la   prestación del servicio militar obligatorio fijadas por la ley    

3.6.1. En desarrollo del mandato constitucional impuesto por   el artículo 216 Superior, el legislador expidió   la Ley 48 de 1993, por la cual se   reglamenta el servicio de reclutamiento y movilización. La misma dispone que   todo varón colombiano   está obligado a definir su situación militar a partir de la fecha en que cumpla   su mayoría de edad, salvo los estudiantes de bachillerato, quienes la definirán   cuando obtengan su título de bachiller. Aclara que la obligación de prestar el   servicio militar termina el día en que se cumplan 50 años de edad.    

3.6.2. La misma Ley 48 de 1993, en sus artículos 27 y 28 establece las exenciones al   deber de prestar el servicio militar obligatorio en todo tiempo y, en tiempo de   paz, respectivamente, así:    

“ARTÍCULO 27. Exenciones en todo tiempo. Están exentos de prestar   el servicio militar en todo tiempo y no pagan cuota de compensación militar:    

a) Los limitados físicos y sensoriales permanentes;    

b) Los indígenas que residan en su territorio y   conserven su integridad cultural, social y económica.    

ARTÍCULO 28: Exención en tiempo de paz. Están exentos del servicio militar en   tiempo de paz, con la obligación de inscribirse y pagar cuota de compensación   militar:    

a) Los clérigos y religiosos de acuerdo a los convenios   concordatarios vigentes. Así mismo los similares jerárquicos de otras religiones   o iglesias, dedicados permanentemente a su culto;    

b) Los que hubieren sido condenados a penas que tengan   como accesorias la pérdida de los derechos políticos mientras no obtengan su   rehabilitación;    

c) El hijo único hombre o mujer;    

d) El huérfano de padre o madre que atienda con su   trabajo a la subsistencia de sus hermanos incapaces de ganarse el sustento;    

e) El hijo de padres incapacitados para trabajar o   mayores de 60 años, cuando éstos carezcan de renta, pensión o medios de   subsistencia siempre que dicho hijo vele por ellos;    

f) El hermano o hijo de quien haya muerto o adquirido   una inhabilidad absoluta y permanente en combate, en actos del servicio militar   obligatorio, a menos, que siendo apto, voluntariamente quiera prestarlo;    

g) Los casados que hagan vida conyugal[35];    

h) Los inhábiles relativos y permanentes;    

i) Los hijos de oficiales, suboficiales, agentes y   civiles de la Fuerza Pública que hayan fallecido o adquirido una inhabilidad   absoluta y permanente en combate o en actos del servicio y por causas inherentes   al mismo, a menos que siendo aptos, voluntariamente quieran prestarlo. (Subraya fuera de texto).    

3.6.3. De la   mayoría de las causales de exención antes anotadas, subyace la intención del   legislador de proteger a las familias de los conscriptos, cuando aquellas   dependen de los ingresos económicos que aquellos obtienen[36]. Sin embargo, en otros   casos como los relativos a la causal que se refiere a los hijos únicos o, a   quienes estén casados o convivan en unión permanente “no sólo está presente   el elemento pecuniario, sino que también se hace presente un elemento emocional   fuerte, pues en estos casos el legislador no supeditó la configuración de la   causal a la dependencia económica, esto es, no estableció que el hijo único, o   el casado o en unión permanente debía ser el sustento de su padre/madre o de su   esposa/compañera permanente, solo se limitó a establecer que estas categorías de   sujetos se verían eximidas de prestar el servicio militar obligatorio, por el   solo hecho de serlo, sin requisitos adicionales”[37].    

Dado que la causal de exención a la que aluden los   casos objeto de revisión es la contenida en el literal g), del artículo 28, de   la Ley 48 de 1993, a esa nos referiremos a continuación.    

3.7. De la exención consagrada en el literal g), del   artículo 28, de la Ley 48 de 1993. Reiteración de jurisprudencia    

3.7.1. La   controversia que motiva las acciones de tutela de la referencia se circunscribe   a lo dispuesto en el literal g), del artículo 28, de la Ley 48 de 1993[38], el   cual exime de la prestación del servicio militar en tiempo de paz a los casados   que hagan vida conyugal, quienes tienen eso sí la obligación de inscribirse y   pagar cuota de compensación militar. Esta causal ya fue declarada exequible de   manera condicionada en la Sentencia C-755 del 30 de julio de 2008, en el   entendido de que la exención se extiende a las personas que convivan en unión   permanente, en virtud del derecho a la igualdad consagrado en el artículo 13 de   la Constitución, pues la unión de hecho o la familia conformada por vínculos   naturales, también está protegida por el artículo 42 Superior.    

3.7.2. Sobre   el particular, dijo el citado fallo que“la protección a la familia ha de   darse por la ley cuando surge de un vínculo matrimonial, pero también si nace   sin el formalismo, pues la Constitución ordena darle igual amparo a la familia,   constituida por la decisión responsable y libre de un hombre y una mujer, sin   discriminación en razón de su enlace[39].    

3.7.4. Antes   del pronunciamiento que hiciera la Corte en la Sentencia C-755 de 2008, en la   cual quedó despejada toda duda sobre si la exención vista cobijaba también a   quienes convivían en unión permanente y no solo a quienes lo hacían bajo el   vínculo matrimonial, este Tribunal ya había hecho extensiva esa causal a las   uniones permanentes dentro de las cuales se habían procreados hijos o éstos   estaban por nacer, tal y como se verá seguidamente.    

3.7.4.1. Por ejemplo, en la Sentencia T-326 de 1993, se   estudiaron tres casos en los   cuales “las peticionarias hacían una comunidad de vida permanente con los   conscriptos, dentro de la cual procrearon unos hijos que a la fecha de la acción   de tutela contaban con edades entre los catorce meses y los cinco años”[40]. (…) Se logró establecer en cada uno de los   expedientes “que    la incorporación a filas de sus compañeros permanentes significó para las   actoras, la ruptura intempestiva del núcleo familiar, y con ella, la   desprotección casi absoluta de sí mismas, así como de sus menores hijos, todos   los cuales dependían de la  asistencia económica y el apoyo directo de los   conscriptos”[41].    

En esa oportunidad, la Sala Segunda de   Revisión consideró que:    

“cuando la ley exencionó del servicio militar al “varón   casado que haga vida conyugal” (Ley 1a. – 45, f,), estaba defendiendo la   familia, que de acuerdo con los criterios éticos-jurídicos que primaban antes de   la nueva Constitución, merecía protección únicamente cuando se formaba por el   vínculo matrimonial; pero a la luz de los principios profesados por los   Constituyentes de 1991, la familia que se origina entre compañeros permanentes,   en las condiciones previstas por la ley, merecen también reconocimiento y   protección; de manera que el varón en estas condiciones debe ser igualmente   objeto de la exención que se otorga al casado”[42].     

Así, este Tribunal concedió   las tutelas interpuestas y ordenó el desacuartelamiento de los conscriptos[43].    

3.7.4.2. Luego, en la Sentencia SU-491 de 1993,   la Corte se ocupó de resolver un caso en   el cual la accionante, actuando en nombre propio y en el de sus hijos por nacer,   solicitó el desacuartelamiento de su compañero que se encontraba prestando el   servicio militar en el Batallón Pigoanza de Pitalito Huila.    

En tal oportunidad, esta Corporación tuvo en cuenta que   “la accionante al momento de solicitar la tutela presentaba un embarazo   gemelar de aproximadamente siete meses y medio, fruto de las relaciones íntimas  sostenidas con el soldado Leonardo Fabio Merchán Díaz; la situación de   pobreza aducida por la petente y ratificada por su madre, quién se ofreció   a aportar ayuda económica en la medida de sus escasos ingresos, revelaban el   desamparo a que se encontrarían sometidos ella y sus hijos de no contar con la   protección efectiva del padre de los menores”.    

Con base en tales consideraciones, la Corte sostuvo que   las obligaciones impuestas por el texto constitucional en relación con la   familia, la sociedad y el Estado, están llamadas a cumplirse y son exigibles a   ciertas personas en ciertos momentos de la vida, pero, en ocasiones, la   exigencia simultanea de obligaciones constitucionales genera conflictos que   deben resolverse a favor de los menores afectados. Así, reiteró que la   protección a la familia se extiende a aquellas que se han conformado sin que   medie el vínculo matrimonial y a los hijos habidos dentro de éstas. Asimismo,   indicó que si bien los hijos de la actora no habían nacido, en su condición de   nascituros  eran titulares de derechos fundamentales[44]  en virtud de la ley y de los tratados internacionales aprobados por Colombia   sobre esa materia.    

Finalmente, para concluir expuso la Sala Plena que:    

“Mientras la   ley no regule lo concerniente a la asistencia y protección de la mujer –   incluido el subsidio alimentario – durante el embarazo y después del parto (CP   art. 43), al Estado no le es dable exigir de la principal persona llamada por   ley a asistir y proteger a la familia, el cumplimiento de una obligación que   trae como efecto práctico su separación del núcleo familiar. Solamente la    asistencia y protección estatal de los menores que se verían abandonados ante la   separación de su padre y la situación de desempleo o desamparo de la madre,   darían legitimación al Estado para insistir en el cumplimiento del servicio   militar del varón en las circunstancias anotadas. De lo contrario, los   principios de reciprocidad y primacía de los derechos inalienables de la persona   se verían desconocidos por la actuación inconstitucional de las autoridades”.    

Conforme con lo dicho, concedió el amparo solicitado   por la accionante[45],   pero condicionó el desacuartelamiento de su compañero a que aquel reconociera su   paternidad respecto de los menores que estaban por nacer[46].    

3.7.4.3.   Posteriormente, en las Sentencias T-090 de 1994 y T-122 de 1994, la Corte   también ordenó el desacuartelamiento de los conscriptos. Ambas acciones de   tutela fueron interpuestas por sus compañeras permanentes en su nombre y en el   de sus hijos. En el primero de los casos, la menor de edad ya había nacido y   había sido reconocida por su padre. En el segundo de los casos, la compañera   permanente del soldado reclutado se encontraba en estado de gravidez.     

En las providencias judiciales citadas, la Corte   reiteró que la protección a las familias conformadas por vínculos matrimoniales   se extiende a aquellas que no lo han sido mediando tales formalidades. También   expuso que no le es dable al estado exigir “de la principal persona llamada por la Ley a asistir y   proteger a la familia, el cumplimiento de una obligación que trae como efecto   práctico su separación del núcleo familiar”, menos aún porque “el Estado   colombiano no cuenta con un sistema prestacional y de seguridad social que   brinde protección a los menores mientras su padre cumple con el deber de prestar   el servicio militar y que tampoco se han desarrollado los contenidos del   Artículo 43 superior referentes a la asistencia y protección de la mujer durante   el embarazo y con posterioridad al parto, de acuerdo con lo considerado en   Sentencia de Sala Plena No. 491 de 1993”[47].    

La Sala Sexta de Revisión en la primera de   las providencias concedió el amparo solicitado y ordenó el desacuartelamiento   del conscripto sin condicionamientos[48]. En la segunda, procedió   de la misma forma, pero como el hijo de la pareja se encontraba por nacer,   condicionó la orden a que el soldado reconociera la paternidad del menor   gestante[49].    

3.7.4.4. De   igual forma, en la Sentencia T-132 de 1996, la Sala Sexta de Revisión ordenó el   desacuartelamiento del conscripto. En aquella oportunidad la acción de tutela   fue interpuesta por su compañera permanente en su propio nombre y en el de su   hija menor de edad.    

La Sala reiteró la línea jurisprudencial   sobre la materia, expuso que la exención prevista en el literal g), del artículo   28, de la Ley 48 de 1993, era aplicable en igualdad de condiciones a quienes   convivieran en unión permanente. Dijo que el desacuartelamiento del conscripto   se hacia necesario en tanto debían protegerse los derechos fundamentales de su   hija menor, reconocida por él y de quien dependía para subsistir. Agregó también   que “(…) mientras la ley no regule lo concerniente a la   asistencia y protección de la mujer -durante el embarazo y después del parto-, y   no garantice de manera efectiva la protección de los derechos de los niños que   se encuentren en una situación como la que es objeto de análisis, le corresponde   al Estado eximir de la obligación de prestar el servicio militar obligatorio al   varón que vela por brindar dicha protección y ayuda”[50].    

Así, se ampararon los derechos fundamentales de la   actora, se ordenó el desacuartelamiento del soldado[51], el cual no estuvo sujeto   a ninguna condición.    

3.7.4.5. De   otro lado, en la  Sentencia T-342 de 2009, esta Corporación estudió dos   expedientes acumulados donde las accionantes solicitaban el desacuartelamiento   de sus compañeros permanentes, dado que ellas se encontraban en estado de   gravidez y no tenían cómo solventar sus gastos mínimos de subsistencia.    

La Sala Segunda de Revisión, luego de   verificar en uno de los casos“(i) la convivencia por más de dos años y medio,   (ii) el reconocimiento de la paternidad por parte del soldado respecto de quien   se solicita el desacuartelamiento; (iii) la demostración de la situación de   desempleo o desamparo de la madre que le impide asumir la carga del   mantenimiento y cuidado de su hija recién nacida y la ausencia de apoyo   económico por parte de sus familiares cercanos; y (iv) la contradicción entre su   situación personal y familiar y la información consignada en el freno   extralegal”, y de reiterar la línea jurisprudencial expuesta sobre la   materia, concedió el amparo deprecado.    

Por el contrario, en el segundo de los casos no accedió   a las peticiones de la acción de amparo, pues el padre negó la existencia de la   unión de hecho y una vez nació el menor, él fue reconocido por su padre   biológico, que no era el conscripto[52].         

3.7.4.6. De   manera más reciente, en la Sentencia T-489 de 2011, esta Corte decidió ordenar   el desacuartelamiento de quien estaba prestado servicio militar obligatorio por   tener una unión de hecho vigente y dado que su compañera se encontraba en estado   de gravidez. Con base en lo anterior, la Corte accedió a los pedimentos de la   acción de amparo impetrada por el Personero Municipal de Paipa Boyacá y ordenó   el desacuartelamiento del soldado[53].     

Se dijo en la sentencia en cita[54]:    

“Por lo expuesto, es procedente que el juez de tutela,   en una situación como la que es objeto de estudio, ordene el desacuartelamiento   del padre de familia, independientemente de que esta condición emane del   contrato matrimonial o de la unión permanente de dos personas, por cuanto se   hace necesaria la protección de los derechos fundamentales de su menor hijo, a   quien la madre por sí sola no puede proporcionarle el cuidado y afecto, así como   la atención económica que requiere, sino que es notable y necesaria la presencia   de su padre en el seno del hogar, para que a través de su actividad laboral   pueda brindar el sustento requerido por su hijo”.    

3.7.4.7. En   el mismo año, la Sala Primera de Revisión,  en la Sentencia T-412 de 2011, abordó el   estudio de una acción de tutela interpuesta por la compañera permanente del   conscripto, quien solicitaba su desacuartelamiento porque ella, su hijo que   estaba por nacer y una sobrina de su compañero permanente, dependían para   subsistir de los recursos que él aportaba en su casa, producto de su trabajo.    

En esa ocasión, esta Corporación reiteró la línea   jurisprudencial existente sobre el asunto, concedió la acción de tutela[55], ordenó el   desacuartelamiento del militar y elaboró las subreglas que se relacionan a   continuación:    

8.1. Del repaso jurisprudencial que se ha hecho a lo   largo de esta providencia, se extraen las siguientes subreglas, relevantes en la   solución del caso bajo estudio:    

a. La   compañera permanente del recluso que ha sido incorporado a la Fuerza Pública   para prestar el servicio militar obligatorio, con mayor razón cuando es la madre   de los hijos menores de éste o se encuentra en estado de embarazo, tiene la   legitimación activa para interponer la acción de tutela en su propio nombre y   como agente oficiosa de sus hijos (nacidos o por nacer) y de su compañero.    

b. En   virtud de los mandatos constitucionales que consagran la especial protección a   la familia como núcleo básico de la sociedad, sin diferenciación alguna entre   aquellas originadas en el acto del matrimonio y aquellas conformadas sin dicha   formalidad (arts. 5, 42, 43, 44), al igual que como consecuencia directa del   pronunciamiento hecho por esta Corte en sentencia C-755 de 2008, la exención al   deber de prestar el servicio militar obligatorio para los casados que hagan vida   conyugal (Ley 48 de 1993, art. 28 – g.) es aplicable a quienes convivan en unión   permanente.    

c. La   exigencia de acreditar la unión permanente sólo a través de los medios   establecidos en la ley para declarar una unión marital de hecho (Ley 979 de   2005, art. 2°, que modificó parcialmente la Ley 54 de 1990), cuales son: (i)   escritura pública ante Notario, acta de conciliación suscrita por los compañeros   permanentes, y (iii) sentencia judicial dictada por los jueces de familia, no   atiende la jurisprudencia de la Corte, en la que señala que no existe una tarifa   probatoria para acreditar la unión marital de hecho, y que esta puede   demostrarse por medio de declaraciones rendidas bajo la gravedad del juramento,   sobre la convivencia de la pareja, por testigos. Incluso en la sentencia C-755   de 2008[56]  hizo extensiva la causal de exención del artículo 28, lit. g, a “quienes   convivan en unión permanente”, no a quienes hayan declarado su unión marital de   hecho.    

d. La   tensión presente entre el deber de prestar el servicio militar obligatorio y los   derechos a la unidad familiar, al amor, al cuidado y a la asistencia económica   de que son titulares los niños, y cuyo correlato necesario es el deber de los   padres de garantizarlos, debe ser resuelta a favor de los derechos de los niños,   pues estos últimos ocupan un lugar prevalente en el ordenamiento constitucional   (C.P., art. 44).    

e. Los   derechos fundamentales de los niños son extensibles a los nasciturus, en virtud   de la Constitución y los tratados internacionales (C.P., arts. 44, 93 y 94). Así   mismo, se debe reconocer en este caso la especial asistencia y protección que   consagra el ordenamiento superior en favor de la mujer embarazada (C.P., art.   43).    

f. Para que   la acción de tutela pueda ser concedida, debe encontrarse probado: (i) la unión   permanente entre la peticionaria y el conscripto a favor de quien se solicita la   protección; (ii) en caso de que hayan sido procreados hijos menores, la   filiación paterna entre el soldado y estos últimos; y, (iii) la falta de   capacidad económica de ella para su subsistencia y la de sus hijos menores por   encontrarse desempleada y no contar con ayuda de parte de sus familiares.    

g. Una vez   acreditadas estas circunstancias, no resulta válido oponer la firma, bajo la   gravedad del juramento, del freno extralegal por quien es llamado a prestar el   servicio militar al momento de su incorporación.    

h. Si no   está probada la paternidad del compañero, esta se presumirá, pero el amparo   constitucional y consecuente orden de desacuartelamiento definitivo serán   condicionados al reconocimiento de la unión de hecho con quien dice ser su   compañera permanente, y si reconoce la paternidad del niño o niña o del   nasciturus, por parte de quien sea eximido del deber de prestar el servicio   militar, como quiera que la exención a su deber con la patria sólo tiene sentido   en la medida en que se trate de sus hijos y tenga respecto de ellos el deber de   cuidado, amor y asistencia económica. (Este acto debe ser voluntario, porque   existe la posibilidad de que el soldado quiera prestar el servicio militar de   todas formas, porque lo ve como una opción económica, entre otras).    

i. La   población en situación de desplazamiento forzado es titular de una protección   reforzada, derivada de la manifiesta vulnerabilidad en que tal circunstancia la   sitúa. En relación con el servicio militar obligatorio, si bien no constituye   una causal de exención de su prestación, sí genera el beneficio de la prórroga,   al menos por los tres años para los que debe ser expedida la libreta militar   provisional, con el fin de proteger la integridad física y psicológica de estas   víctimas de la violencia”.    

Para terminar, la Sala expuso que la exención   consagrada en el literal g), del artículo 28, de la Ley 44 de 1993, se aplicaba   también a las uniones de hecho. Rechazó la posición del juez de instancia que   consideró que no era procedente conceder el amparo solicitado porque la unión   marital de hecho no estaba declarada conforme a las exigencias legales y dijo en   ese sentido:    

“Se reitera que los derechos fundamentales en   juego no pueden dejar de ser protegidos ante la existencia de una unión de   hecho, a pesar de no haber sido declarada como unión marital, pues la exención   también cobija a las primeras, máxime cuando se evidencia la afectación de   los derechos de los niños y de la mujer embarazada. Como quedó establecido en   las consideraciones de la presente providencia, las causales de exención de la   prestación del servicio militar atienden al propósito de proteger a la familia,   pues el deber con la patria debe ceder ante los derechos de sus miembros a no   ser separados de ella”. (Subraya fuera del texto).    

Así, tuvo como prueba de la existencia de la unión   marital denunciada por la actora, su declaración y las declaraciones ante   notario rendidas por dos testigos más, sin embargo, consideró que como el   conscripto no había procedido a reconocer la existencia de la unión, ni tampoco   su filiación de paternidad respecto del hijo que esperaba la actora, el amparo   que se iba a otorgar debía estar condicionado al reconocimiento que de tales   circunstancias hiciera el soldado:    

“Durante el trámite de revisión de la presente acción   de tutela, fueron recaudadas las declaraciones ante Notario Público rendidas por   dos personas, quienes confirmaron la situación fáctica por ella referida en su   escrito. No obstante, al encontrarse el conscripto prestando el servicio militar   en la jurisdicción de la Compañía de Instrucción de Villagarzón (Putumayo), zona   de difícil acceso, no ha sido posible establecer de manera definitiva la unión   de hecho entre él y la señora Inca Ojeda, ni tampoco su filiación de paternidad   respecto del hijo que ella espera.    

En esa medida, esta Sala considera que el amparo no   puede otorgarse sin condicionarlo al reconocimiento que de estas circunstancias   haga el señor Guerra Botina, pero tampoco es válido, en clave constitucional,   negar la protección con base en esta deficiencia probatoria. Si así se   procediera, se estaría anteponiendo una consideración de tipo formal al deber de   garantía de esta Corte Constitucional de los derechos fundamentales de un grupo   familiar que se encuentra en condiciones de vulnerabilidad especial en tanto   personas desplazadas por la violencia, los derechos de la mujer embarazada y, lo   que es aún más grave, del niño que está por nacer”. (Subraya   fuera del texto).    

3.7.5. Luego   de la línea jurisprudencial que sobre la materia bajo estudio ha desarrollado   esta Corporación, y para atender los casos seleccionados para revisión, se puede   concluir:    

(i) Que la exención prevista en el literal g), del   artículo 28, de la Ley 48 de 1993, se aplica también a las uniones de hecho y a   las uniones maritales de hecho. De tal forma, están exentos de prestar el   servicio militar obligatorio en tiempos de paz: (i.i.) los casados que hagan   vida conyugal, (i.ii.) quienes convivan en unión de hecho y no hayan declarado   su unión marital tal y como dispone el artículo 4º de la Ley 54 de 1990,   modificado por el artículo 2º de la Ley 979 de 2005,   y también, (i.iii.) quienes sí han declarado la existencia de su unión marital   de hecho conforme a las exigencias legales. Y;    

(ii) Que para el caso de la compañera permanente que   convive en unión de hecho con el conscripto, la cual no ha sido declarada   conforme lo dispone la ley[57], que tenga o no hijos con aquel, que esté o no en   estado de gravidez, se aplican las siguientes subreglas:    

(ii.i.) Si interpone la acción de tutela en su nombre,   en el de sus hijos nacidos o, en el de los que se encuentran por nacer,   solicitando se le amparen sus derechos   fundamentales, debe acreditar (ii.i.i) la unión de hecho y, (ii.i.ii) las   razones por las cuales sus derechos se encuentran amenazados o vulnerados en   razón a que su compañero ha sido acuartelado para prestar el servicio militar   obligatorio y, ella y su familia se encuentran desprotegidos porque él era el   proveedor de ésta.    

(ii.ii.) Que demostradas las anteriores condiciones, la   solicitud de amparo puede concederse, pero está sujeta a:    

(ii.ii.i.) La ratificación que el soldado haga de la   existencia de la unión de hecho y    

(ii.ii.ii.) El reconocimiento que el soldado haga de la   paternidad de los hijos nacidos o que se encuentran por nacer, así:    

(ii.ii.ii.i.) Si los hijos ya han nacido, el   reconocimiento debe darse ante el notario,    

(ii.ii.ii.ii.) Si los hijos están por nacer, éste acto   debe llevarse a cabo ante el juez de primera instancia de la acción de tutela[58].    

3.8. Las eventuales incompatibilidades entre la   obligación de prestar el servicio militar y las obligaciones para con la familia    

3.8.1. La   obligación de prestar el servicio militar compromete diversos intereses. Así, en   primer término, afecta los intereses del incorporado a las filas, cuya situación personal   está delimitada por la Constitución y la ley al cumplimiento de un deber, del   cual en principio no puede sustraerse. En   segundo lugar, el acatamiento de ese deber también afecta a los miembros de la   familia, en particular a los niños que se ven privados de la protección paterna[59].    

3.8.2. Así   las cosas, cuando surge un conflicto entre la prestación del servicio militar   obligatorio y el cumplimiento de los deberes con la familia, pues el padre   llamado a formar las filas es el encargado del sostenimiento de su núcleo   familiar, la incompatibilidad se resuelve siempre a favor de los derechos cuya   protección es prioritaria, esto es, a favor de los hijos menores de edad, o,   como ya se vio, de los hijos que están por nacer. Lo anterior, por cuanto la   pareja es la encargada de sostener y de educar a los hijos mientras sean menores   o impedidos. En efecto, el artículo 44 Superior reconoce los derechos de   los niños a “tener una familia y a no ser separados de ella”, e impone a   la familia, a la sociedad y al Estado, “la obligación de asistir y proteger   al niño para garantizar su desarrollo armónico e integral y el ejercicio pleno   de sus derechos”[60].    

3.8.3. Súmese   a lo anterior, que en la actualidad, el Estado colombiano “no cuenta con un   sistema prestacional y de seguridad social que se encargue de brindar protección   a los niños mientras su padre cumple sus obligaciones para con la patria”[61],  por lo cual, no le es dable al Estado exigirle a una de las personas llamada a   responder por su familia, en la mayoría de los casos la principal, el   cumplimiento de una obligación que lo sustraiga del acatamiento de sus deberes   para con su núcleo familiar y para con sus hijos menores de edad o que se   encuentran por nacer[62].    

3.8.4. En relación con lo   anterior, la Corte ha considerado que la obligación de prestar el servicio   militar obligatorio no puede ir en desmedro de la protección de los derechos de   los niños, pues esta Corporación también ha reconocido que la desprotección de   sus derechos, sería la negación del futuro   de la sociedad, y ha entendido la importancia de las generaciones futuras para   la prosperidad del país, por ende, ha dispuesto que debe cumplirse el mandato   constitucional de proteger a la familia como núcleo esencial y célula básica de   la sociedad, tal y como lo disponen los artículos 5 y 42 de la Carta Política[63].     

3.8.5.  Entonces, es dable afirmar que existiendo incompatibilidad entre las   obligaciones para con la familia y la obligación de prestar el servicio militar,   la Constitución la resuelve amparando los derechos de los sujetos de especial   protección constitucional, como lo son los niños y las mujeres en embarazo.   Respecto de éstas últimas, debe anotarse que la asistencia y protección de la   maternidad, establecida como una obligación del Estado en el artículo 43 de la   Carta, busca no sólo velar por el bienestar de la madre, sino también   salvaguardar los derechos fundamentales del nasciturus, los cuales la   Norma de Normas reconoce al hacer remisión a lo dispuesto por los tratados   internacionales sobre derechos humanos y protección de los niños (CP arts. 44,   93 y 94).    

Definido lo anterior, la Sala pasará a resolver cada   uno de los casos concretos.    

3.9. Casos concretos    

3.9.1. Las accionantes buscan que se ordene al Ejército   Nacional desacuartelar a los soldados Ricaurte Benavides Chilito y Binclin   Carrillo Puerta, reclutados para la prestación del servicio militar, aduciendo   como fundamento de sus pretensiones, que el cumplimiento de tal obligación les   impide a los conscriptos atender las necesidades de su madre -solo en el   expediente T-3.930.728-, compañeras   permanentes e hijos que están por nacer, dado que todos dependen de los   reclutados, y no están en condiciones de sufragar los gastos del hogar.    

3.9.2. De   este modo, debe la Sala determinar si las autoridades militares han vulnerado   los derechos fundamentales de los accionantes, al no permitir el   desacuartelamiento de sus agenciados (T-3.930.728) y representados   (T-3.934.062), pese a que alegan que los señores Ricaurte Benavides Chilito   y Binclin Carrillo Puerta, reclutados para prestar el servicio militar   obligatorio, se encuentran amparados por la causal de exención prevista en el   literal g), del artículo 28, de la Ley 48 de 1993.    

3.9.3.  Previamente, debe anotarse que ya esta Sala de Revisión consideró que para los   casos sub exámine, tanto la señora Celmira Chilito de Benavides, como la   señora Defensora Regional del Magdalena Medio, se encontraban legitimadas en   virtud del artículo 10, del Decreto 2591 de 1991, para interponer las presentes   acciones de tutela; la primera, en nombre propio y en representación de su nuera   Laura Marcela Villada Molina y de su nieto que está por nacer; y la segunda, en   representación de la señora Ana Milagros Vvic Torres y el hijo de aquella que   está por nacer. Sin embargo, se dijo que las accionantes no estaban legitimadas   en la causa por activa para promover las acciones de amparo en nombre de los   señores Ricaurte Benavides Chilito y Binclin Carrillo Puerta, por lo que,   si la decisión judicial de alguna manera afecta los derechos de los soldados   reclutados, ellos deberán confirmar mediante su consentimiento expresado de   manera libre y espontánea, su voluntad de acatar la orden de protección que se   pueda dispensar en favor de su madre (-solo en el expediente T-3.930.728-), de sus compañeras y de sus hijos que están   por nacer.    

3.9.4. Así   las cosas, para resolver los problemas jurídicos planteados en cada uno de los   casos, la Sala observará como reglas de decisión las conclusiones del numeral   3.7.5. de las consideraciones de esta sentencia. Así bien, debe establecer en cada uno de los casos concretos, (i.) si se   encuentra acreditada la unión de hecho y si, además de lo anterior, (ii.) la   familia de cada uno de los conscriptos atraviesa una situación de indefensión y   de desprotección por haber sido éstos llamados a las filas; (iii.) de   verificarse las anteriores circunstancias y de ser procedente la orden de   desacuartelamiento solicitada en las acciones de amparo, la misma estará   supeditada a (iii.i.) que los soldados reclutados admitan la existencia de la   unión de hecho y (iii.ii.) reconozcan la paternidad de los hijos que se   encuentran por nacer, en los términos en los que quedó expuesto.    

3.9.5. Expediente T-3.930.728    

3.9.5.1. De la unión de hecho y la situación de   desprotección en la que se encuentra la familia    

3.9.5.1.1.   Dentro del acervo probatorio del expediente T-3.930.728, se encuentra la   declaración juramentada de dos conocidos de la pareja, quienes dicen constarles   que el señor Ricaurte Benavides Chilito y la señora Laura Marcela Villada Molina   han convivido en unión libre desde hace más de dos años, unión en virtud de la   cual la señora se encuentra en estado de gravidez, no labora y depende   exclusivamente de su pareja. En el mismo expediente, se encuentra el dicho de la   señora Celmira Chilito de Benavides, quien en el escrito de la acción de amparo   declara que ella también depende económicamente de su hijo reclutado y le consta   que él hace comunidad de vida con la señora Laura Marcela Villada Molina, quien   espera un hijo de su agenciado.    

3.9.5.1.2. Se   tiene entonces que los anteriores elementos de juicio, que no han sido   controvertidos por la entidad demandada, dan cuenta de la existencia de la unión   de hecho entre Ricaurte Benavides Chilito y Laura Marcela Villada Molina, y, de   la dependencia económica que los miembros de la familia tienen del señor   Benavides Chilito. Súmese a lo anterior, que el Personero Municipal de Timaná   Huila, en derecho de petición enviado al Teniente General del Batallón de Infantería No. 29  GR.   Germán Ocampo Herrera, da cuenta también   de la veracidad de tales hechos[64].    

3.9.5.1.3.   Así,  se puede inferir que la   señora Celmira Chilito de Benavides, su nuera Laura Marcela Villada Molina y su   nieto que está por nacer, carecen de recursos económicos para solventar sus   gastos, y que la compañera del señor Ricaurte Chilito de Benavides está en   delicado estado de salud porque atraviesa un embarazo de alto riesgo, lo cual le   impide trabajar.    

                       

3.9.5.1.4.   Con base en lo anterior, se debe anotar que si el Estado va a hacer efectivo el   cumplimiento de un deber u obligación social, como lo es la prestación del   servicio militar obligatorio, debe asegurar previamente que tal exigencia no   vulnere los derechos fundamentales de las personas. “Este sería el caso si el   Estado, pese a no garantizar la protección material de la familia, hiciera   exigible una obligación a una persona de la que depende el sostenimiento de los   hijos, sin tomar en consideración que en las circunstancias concretas se exponen   y arriesgan gravemente los derechos fundamentales reconocidos en la propia   Constitución como prioritarios[65]”.    

3.9.5.1.5.   Así entonces, mientras la ley no regule lo concerniente a la asistencia y   protección de la mujer – incluido el subsidio alimentario – durante el embarazo   y después del parto (CP art. 43), el Estado no le puede exigir a la persona por   ley llamada a proteger y a asistir a su familia, el cumplimiento de la   obligación de prestar el servicio militar, cuando el mismo trae como efecto su   separación del núcleo familiar y el consecuente desamparo y desprotección de   todos sus miembros, como en el caso bajo análisis, “de lo contrario, los   principios de reciprocidad y primacía de los derechos inalienables de la persona   se verían desconocidos por la actuación inconstitucional de las autoridades[66]”.    

3.9.5.2. De la orden del desacuartelamiento    

3.9.5.2.1.   Por lo expuesto, sería procedente que el juez de tutela, en situaciones como la   que es objeto de estudio, ordene el desacuartelamiento del padre de familia, por   cuanto se hace necesaria la protección, el cuidado, el afecto y el   acompañamiento, que debe dispensar a su compañera en estado de gestación y a su   hijo que está por nacer, de la mano con la atención económica necesaria que debe   proveer para que sus congéneres y los miembros de su familia no queden   desamparados.    

3.9.5.2.2. No   obstante lo anterior, es claro que en el caso bajo estudio, como se dijo en el   numeral 3.4.1 de las consideraciones, la señora Celmira Chilito de Benavides no   está legitimada para interponer la acción de tutela en nombre su hijo Ricaurte   Benavides Chilito, pues no demostró la imposibilidad de éste para acudir   directamente a solicitar el amparo por ella deprecado. De manera que, el señor   Benavides Chilito debe admitir la existencia de la unión de hecho que mantiene   con la señora Laura Marcela Villada Molina y reconocer la paternidad del hijo   que ella espera, para que la orden de protección concedida a la familia sea   efectiva.     

3.9.5.2.3. En consecuencia, la Sala Tercera de Revisión revocará   el fallo proferido por el Juzgado Único Promiscuo Municipal de Timaná y, en su   lugar, siguiendo la regla de decisión   fijada, concederá el amparo a los derechos fundamentales del menor que está por   nacer dentro de la familia Benavides Villada, disponiendo como medida de   protección, el desacuartelamiento del señor Ricaurte Benavides Chilito. Sin   embargo, el desacuartelamiento definitivo estará condicionado a que el citado   señor admita la existencia de la unión de hecho que mantiene con la señora Laura   Marcela Villada Molina y reconozca la paternidad del hijo que ella espera, en un   plazo prudencial, ante el juez de tutela de primera instancia. Tal   reconocimiento deberá hacerse en forma personal por el señor Ricaurte Benavides   Chilito. De no ser así, aquel deberá retornar de nuevo al Ejército para cumplir   integralmente la obligación de prestar el servicio militar.    

3.9.5.2.4.   Cumplido  lo anterior, el Ejército Nacional debe disponer lo necesario para el   otorgamiento, a favor del señor Ricaurte Benavides Chilito, de su libreta   militar, sin que le sean exigibles requisitos adicionales a los que se ha hecho   referencia.    

3.9.5.1.6.   Finalmente,  observa la Sala la necesidad de distinguir que en el   expediente T-3.930.728, también se debe establecer si hubo o no violación   al derecho fundamental de petición alegado por la señora Celmira Benavides   Chilito, en tanto que se presentó una petición por parte del Personero Municipal   de Timaná Huila, dirigida al Teniente General del Batallón de Infantería No. 29    GR. Germán Ocampo Herrera, recibida por el destinatario el 12 de Febrero de 2013[67],   mediante la cual solicita el desacuartelamiento del señor Ricaurte Benavides   Chilito, en razón a que convive con su compañera sentimental hace más de dos   años y ella se encuentra en estado de gravidez. Además, señala el delegado del   Ministerio Público, que el señor Benavides Chilito responde por su compañera   permanente y su hijo por nacer, y también es el encargado de solventar los   gastos de su señora madre, porque se trata de un hogar humilde y de escasos   recursos económicos, del cual el único benefactor es él.     

Al respecto, ha de señalarse que mediante   comunicación recibida en la Secretaría General de esta Corporación, fechada el   10 de septiembre de 2013, suscrita por el Teniente Coronel Juan Gilberto Vargas   Villamizar, se envió adjunta la respuesta al derecho de petición interpuesto por   el Personero Municipal de Timaná, en la cual, el 18 de febrero de 2013, se le   informaba que no sería atendido favorablemente su requerimiento, dado que el   soldado regular Ricaurte Benavides Chilito no se encontraba casado ni haciendo   vida conyugal con la señora Laura Marcela Villada Molina, por lo cual no estaba   incurso en ninguna de las exenciones contempladas por la Ley 48 de 1993.    

3.9.5.1.7. Conforme con lo anterior, se observa que efectivamente   la petición elevada fue contestada de manera oportuna[68], en forma   clara y atendiendo el fondo de la cuestión planteada, por lo cual no encuentra   la Sala vulnerado el derecho de petición. No obstante lo anterior, la respuesta   emitida por el Batallón No. 29 de Infantería GR. Germán Ocampo   Herrera, como se expuesto en antecedencia,  transgrede los derechos   fundamentales de la señora Celmira Chilito de Benavides, su nuera Laura Marcela   Villada Molina, y su hijo que está por nacer, al negar la pretensión elevada   tanto en el derecho de petición como en la acción de tutela, aduciendo que la   exención prevista en el literal g), del artículo 28, de la Ley 48 de 1993, no se   aplica al señor Ricaurte Benavides Chilito porque no se encuentra casado con la   señora Laura Marcela Villada Molina, lo cual desconoce abiertamente lo   establecido por la jurisprudencia Constitucional, pues ya la Sentencia C-755 de   2008, que estudió la constitucionalidad del literal g), del artículo 28, de la   Ley 48 de 1993, dispuso que la causal de exención prevista allí se aplicaba   tanto a los casados que hagan vida conyugal, como a quienes convivan en unión de   hecho de acuerdo a la ley, tal y como se explicó en el numeral 3.7. de las   consideraciones de esta Sentencia.    

3.9.6. Expediente T-3.934.062    

3.9.6.1. De la unión de hecho y la situación de   desprotección en la que se encuentra la familia    

3.9.6.1.1. En   la primera instancia de tutela, la Sala Penal del Tribunal Superior del Distrito   Judicial de Bucaramanga, expuso que la actora no demostró que el señor Binclin   Carrillo Puerta estuviera incurso en la causal de exención prevista en el   literal g), del artículo 28, de la Ley 48 de 1993, pues la unión marital de   hecho no fue declarada en los términos del artículo 4, de la Ley 54 de 1990,   modificado por el artículo 2 de la Ley 979 de 2005. Dijo el Tribunal que tampoco   se acreditó en el trámite de la acción de amparo, que la señora Ana Milagros   Vvic Torres y su hijo que está por nacer, carecieran de recursos económicos y   requirieran de la presencia del señor Carrillo Puerta para subsistir, y menos   aún que ella enfrentara problemas de salud por su estado de embarazo.    

3.9.6.1.2.   Sin embargo, para acreditar la unión de hecho y la situación de desprotección en   la que se encuentra la familia, dentro del acervo probatorio del expediente   T-3.934.062, se encuentra la declaración juramentada de la señora Ana   Milagros Vivic Torres, en donde dice haber convivido por más de dos años con el   señor Binclin Carrillo Puerta, de quien se encuentra embarazada y de quien   depende para su subsistencia y la de su hijo. Tales afirmaciones no fueron   controvertidas por la accionada. Súmese a lo anterior, que la señora Defensora   Regional del Magdalena Medio es quien interpone la acción de tutela, y su   actuar, respalda la veracidad de los hechos relatados en el escrito de amparo.    

3.9.6.1.3. Se   tiene entonces, que los anteriores elementos de juicio, que no han sido   controvertidos por la entidad demandada, dan cuenta de la existencia de la unión   de hecho entre Binclin Carrillo Puerta y Ana Milagros Vvic Torres. Además de lo   anterior, para proteger a la familia Carrillo Vvic Torres, no es necesario   exigir pruebas adicionales sobre su unión marital. Debe recordarse que ya en   múltiples ocasiones, esta Corporación ha dispuesto que la convivencia efectiva   entre compañeros permanentes bien puede ser demostrada por cualquiera de los   medios probatorios contemplados en la ley, sin que se necesite que haya una   declaración judicial sobre la existencia de la unión marital, “pues no puede   hoy ser exigible a la luz de claros postulados de la Constitución de 1991, cual   es el de presentar una sentencia ejecutoriada para demostrar la calidad de   compañera permanente”[69], dado que tal decisión   judicial está reservada en los casos de conflicto, cuando dos o más personas   dicen tener el mismo derecho. De manera pues, que en casos como el materia de   estudio, la Corte ha dicho que los derechos fundamentales en juego deben   protegerse así la unión de hecho no haya sido declarada como unión marital   “pues la exención también cobija a las primeras, máxime cuando se evidencia la   afectación de los derechos de los niños y de la mujer embarazada”[70].    

              

3.9.6.1.4.   Así,  se puede inferir a partir del   material probatorio recaudado, que la señora Ana Milagros y su hijo que está por   nacer, carecen de recursos económicos para solventar sus gastos, y que la   compañera del señor Binclin Carrillo está en delicado estado de salud porque   atraviesa un embarazo de alto riesgo, lo cual le impide trabajar.    

                       

3.9.6.1.5.   Con base en lo anterior, se debe anotar que si el Estado va a hacer efectivo el   cumplimiento de un deber u obligación social, como lo es la prestación del   servicio militar obligatorio, debe asegurar previamente que tal exigencia no   vulnere los derechos fundamentales de las personas. “Este sería el caso si el   Estado, pese a no garantizar la protección material de la familia, hiciera   exigible una obligación a una persona de la que depende el sostenimiento de los   hijos, sin tomar en consideración que en las circunstancias concretas se exponen   y arriesgan gravemente los derechos fundamentales reconocidos en la propia   Constitución como prioritarios[71]”.    

3.9.6.1.6.   Así entonces, mientras la ley no regule lo concerniente a la asistencia y   protección de la mujer – incluido el subsidio alimentario – durante el embarazo   y después del parto (CP art. 43), el Estado no le puede exigir a la persona por   ley llamada a proteger y a asistir a su familia, el cumplimiento de la   obligación de prestar el servicio militar, cuando el mismo trae como efecto su   separación del núcleo familiar y el consecuente desamparo y desprotección de   todos sus miembros, como en el caso bajo análisis, de lo contrario, los   principios de reciprocidad y primacía de los derechos inalienables de la persona   se verían desconocidos por la actuación inconstitucional de las autoridades[72].    

3.9.6.1.7.   Por los argumentos expuestos en antecedencia, esta Sala no comparte los   argumentos del juez de instancia que   instó a la señora Defensora Regional del Magdalena Medio para que solicitara   directamente el desacuartelamiento del señor Binclin Carrillo Puerta, ante el   Ejército Nacional y por su conducto, al Batallón en el cual estuviera él   incorporado. Tampoco, la respuesta dada por el Batallón Especial Energético y   Vial No. 7 de Barrancabermeja, en el cual se encuentra prestando el servicio   militar obligatorio el señor Carrillo Puerta, que cuando atendió el   requerimiento de respuesta a la acción de amparo hecho por el a quo,   manifestó por escrito que no accedería favorablemente a la solicitud de   desacuartelamiento, dado que las exenciones establecidas por la ley para prestar   el servicio militar obligatorio, operan para los padres que tiene hijos vivos,   más no hijos que están por nacer.    

3.9.6.1.8.   Para la Sala, la respuesta proferida por el Batallón accionado, transgrede   directamente los derechos del menor que está por nacer. Sobre este punto, debe   reiterarse, de acuerdo con la línea jurisprudencial desarrollada por esta   Corporación, la especial protección consagrada en la Carta Política en favor de   los niños, la cual se extiende a los niños que están por nacer. Así, considera   esta Corporación que el Batallón Especial Energético Vial No. 07 CS. Rodrigo   Antonio Arango Quintero de Barrancabermeja, transgrede igualmente, los derechos   fundamentales de la señora Ana Milagros Vvic Torres al negar el   desacuartelamiento del conscripto, quien es el principal obligado a responder   por las obligaciones en su hogar, como padre del hijo que está por nacer y como   compañero sentimental de aquella; desconociendo los pronunciamientos de esta   Corporación, que han dejado sentado que los derechos fundamentales de los niños,   según la Carta Política, se predican y protegen desde su concepción.    

3.9.6.2. De la orden del desacuartelamiento    

3.9.6.2.1.   Por lo expuesto, sería procedente que el juez de tutela, en situaciones como la   que es objeto de estudio, ordene el desacuartelamiento del padre de familia, por   cuanto se hace necesaria la protección, el cuidado, el afecto y el   acompañamiento, que debe dispensar a su compañera en estado de gestación y a su   hijo que está por nacer, de la mano con la atención económica necesaria que debe   proveer para que sus congéneres y los miembros de su familia no queden   desamparados.    

3.9.6.2.2. No   obstante lo anterior, es claro que en el caso bajo estudio, como se dijo en el   numeral 3.4.2 de las consideraciones, la señora Defensora Regional del Magdalena   Medio no está legitimada para interponer la acción de tutela en nombre del señor   Binclin Carrillo Puerta, pues no demostró la imposibilidad de éste para acudir   directamente a solicitar el amparo por ella deprecado. De manera que, el señor   Carrillo Puerta debe admitir la existencia de la unión de hecho que mantiene con   la señora Ana Milagros Vvic Torres y reconocer la paternidad del hijo que ella   espera, para que la orden de protección concedida a la familia sea efectiva.     

3.9.6.2.3. En consecuencia, la Sala Tercera de Revisión revocará   el fallo proferido por la Sala Penal del Tribunal Superior del Distrito Judicial   de Bucaramanga y, en su lugar, siguiendo la regla de decisión fijada, concederá el   amparo a los derechos fundamentales del menor que está por nacer dentro de la   familia Carrillo Vvic Torres, disponiendo como medida de protección el   desacuartelamiento del señor Binclin Carrillo Puerta. Sin embargo, el   desacuartelamiento definitivo estará condicionado a que el citado señor admita   la existencia de la unión de hecho que mantiene con la señora Ana Milagros Vvic   Torres y reconozca la paternidad del hijo que ella espera, en un plazo   prudencial, ante el juez de tutela de primera instancia. Tal reconocimiento   deberá hacerse en forma personal por el señor Binclin Carrillo Puerta. De no ser   así, aquel deberá retornar de nuevo al Ejército para cumplir integralmente la   obligación de prestar el servicio militar.    

3.9.6.2.4.   Cumplido  lo anterior, el Ejército Nacional debe disponer lo necesario para el   otorgamiento, a favor del señor Binclin Carrillo Puerta, de su libreta militar,   sin que le sean exigibles requisitos adicionales a los que se ha hecho   referencia.      

IV.            DECISIÓN    

En mérito de lo expuesto, la Sala Tercera de Revisión   de la Corte Constitucional, administrando justicia en nombre del pueblo por   mandato de la Constitución Política,    

RESUELVE    

PRIMERO.-   REVOCAR  en el expediente T-3.930.728, la sentencia de abril 5 de 2013, proferida por   el Juzgado Único Promiscuo Municipal de Timaná, dentro de la acción de tutela   interpuesta por la señora Celmira Chilito   de Benavides en su propio nombre y, en representación de su hijo Ricaurte   Benavides Chilito, su nuera Laura Marcela Villada Molina y su nieto que está por   nacer, y en su lugar, CONCEDER  el amparo a los derechos fundamentales del menor que está por nacer, hijo del   señor Ricaurte Benavides Chilito y la señora Laura Marcela Villada Molina. En   consecuencia se ORDENA el desacuartelamiento del señor Ricaurte Benavides Chilito.    

SEGUNDO.-   CONDICIONAR  el desacuartelamiento del señor Ricaurte   Benavides Chilito, a que, en el término de   diez (10) días contados a partir de la notificación de la presente providencia,   el señor Benavides Chilito reconozca (i) la existencia de la unión de hecho con   la señora Laura Marcela Villada Molina y (ii) su paternidad respecto del hijo   que ella espera, de conformidad con lo expuesto en el numeral 3.7.5. de los   fundamentos jurídicos de esta providencia. Expresamente se advierte que el   reconocimiento deberá hacerse personalmente por el señor Ricaurte Benavides   Chilito ante el Juez Único Promiscuo Municipal de Timaná.    

TERCERO.- ORDENAR al Ejército Nacional,   Dirección de Reclutamiento del Batallón de Infantería No. 29 GR. Germán Ocampo   Herrera, que, una vez cumplidas las   órdenes antecedentes, proceda   inmediatamente al  desacuartelamiento definitivo y a la expedición de la   libreta militar, del señor Ricaurte Benavides Chilito, sin exigencias   adicionales.    

CUARTO.   REVOCAR en el expediente T-3.934.062, la sentencia   de abril 3 de 2013, proferida por la Sala Penal del Tribunal Superior del   Distrito Judicial de Bucaramanga, dentro de la acción de tutela interpuesta por   la señora  Defensora Regional del   Magdalena Medio, en representación de Binclin Carrillo Puerta, su compañera   permanente Ana Milagros Vvic Torres y su hijo que está por nacer, y en su lugar, CONCEDER el amparo a los   derechos fundamentales del menor que está por nacer, hijo del señor Binclin   Carrillo Puerta y la señora Ana Milagros Vvic Torres. En consecuencia se   ORDENA  el desacuartelamiento del señor Binclin   Carrillo Puerta.    

QUINTO.- CONDICIONAR el desacuartelamiento del señor Binclin Carrillo Puerta, a que, en el término de diez (10) días contados a partir de la   notificación de la presente providencia, el señor Carrillo Puerta  reconozca (i) la existencia de la unión de hecho con la señora Ana Milagros Vvic   Torres y (ii) su paternidad respecto del hijo que ella espera, de conformidad   con lo expuesto en el numeral 3.7.5. de los fundamentos jurídicos. Expresamente   se advierte que el reconocimiento deberá hacerse personalmente por el señor   Binclin Carrillo Puerta ante la Sala Penal   del Tribunal Superior del Distrito Judicial de Bucaramanga.    

SEXTO.- ORDENAR al Ejército Nacional,   Dirección de Reclutamiento del Batallón Especial Energético y Vial No. 7 CS.   Rodrigo Antonio Arango Quintero, que, una vez cumplidas las órdenes antecedentes, proceda inmediatamente al  desacuartelamiento   definitivo y a la expedición de la libreta militar del señor Binclin Carrillo Puerta, sin exigencias adicionales.    

SÉPTIMO.- LÍBRENSE las comunicaciones de que trata el   artículo 36 del Decreto 2591 de 1991, para los efectos allí contemplados.    

Cópiese, notifíquese, comuníquese,   publíquese en la Gaceta de la Corte Constitucional y cúmplase.    

LUIS GUILLERMO GUERRERO PÉREZ    

Magistrado    

GABRIEL EDUARDO MENDOZA MARTELO    

Magistrado    

JORGE IVÁN PALACIO PALACIO    

Magistrado    

Con aclaración de voto    

MARTHA VICTORIA SÁCHICA DE MONCALEANO    

      

ACLARACIÓN DE VOTO DEL MAGISTRADO    

JORGE IVÁN PALACIO PALACIO    

A LA SENTENCIA T-682/13    

LEGITIMACION POR ACTIVA EN TUTELA EN CASOS DE SOLICITUD   DE DESACUARTELAMIENTO DEL SERVICIO MILITAR-Reglas jurisprudenciales (Aclaración de voto)    

Referencia: expedientes T-3930728 y      T-3934062.    

Acción de tutela instaurada por Celmira Chilito de   Benavides contra el Batallón de Infantería No. 29 GR. Germán Ocampo Herrera del   Ejército Nacional, y por la Defensora Regional del Magdalena Medio a favor de   Blinclin Carrillo Puerta y otros, contra el Ministerio de Densa Nacional,   Comandante General del Ejército.    

Magistrado Ponente:    

LUIS GUILLERMO GUERRERO PÉREZ.    

Con   el respeto acostumbrado por las decisiones que toma esta Corporación, a continuación presento los argumentos que   me llevan a aclarar el voto respecto de la sentencia de la referencia. Para sustentar mi postura haré una relación sucinta   de las particularidades del caso y la consecuente exposición de los motivos que   la justifican.    

1. Contenido de la Sentencia T-682 de 2013.    

1.1. Hechos. Siguiendo el acápite   de antecedentes, se tiene que las accionantes invocan la protección de los   derechos fundamentales de sus agenciados (T-3.930.728) y representados   (T-3.934.062), ya que consideran que las autoridades militares demandadas los   han desconocido, al no permitir el desacuartelamiento de los señores Ricaurte   Benavides Chilito y Binclin Carrillo Puerta, pese a que están amparados por la   causal eximente de la   prestación del servicio militar obligatorio contemplada en el literal g del artículo 28, de la Ley   48 de 1993[73], toda   vez que los dos viven en unión libre, sus compañeras se encuentran en estado de   embarazo y su familia depende económicamente de ellos.    

1.2. Decisiones objeto de revisión.    

1.2.1. Expediente T-3930728. El Juzgado Único Promiscuo Municipal de Timaná (Huila), actuando como   juez de única instancia, decidió no tutelar los derechos fundamentales invocados   por la señora Celmira Chilito de Benavides, al considerar, entre otros, que la   actora no estaba legitimada para agenciar los derechos fundamentales de su hijo,   nuera y nieto, ya que no acreditó que el señor Benavides Chilito o la señora   Laura Marcela Villada Molina estuvieran imposibilitados para actuar en causa   propia o para autorizar a otro a que lo hiciera en sus nombres.    

1.2.2. Expediente T-3934062. El Tribunal   Superior del Distrito Judicial del Magdalena, Sala Penal, juez de única   instancia, declaró improcedente la acción de tutela porque: (i) no se cumplía   con el requisito de subsidiariedad; (ii)  no se demostró que entre el señor   Binclin Carrillo Puerta y la señora Ana Milagros Vvic Torres exista una unión   marital de hecho, ni se probó que ella carezca de recursos económicos para   solventar sus gastos y menos aún que tuviera un embarazo de alto riesgo, es   decir, no se acreditó un perjuicio irremediable.    

1.3. Parte resolutiva. La Sala Tercera de   Revisión, por mayoría, revocó los anteriores fallos, dando las siguientes   órdenes:    

“PRIMERO. REVOCAR en el expediente T-3.930.728, la sentencia de abril 5 de 2013, proferida por   el Juzgado Único Promiscuo Municipal de Timaná, dentro de la acción de tutela   interpuesta por la señora Celmira Chilito de Benavides en su propio nombre y, en   representación de su hijo Ricaurte Benavides Chilito, su nuera Laura Marcela   Villada Molina y su nieto que está por nacer, y en su lugar, CONCEDER el   amparo a los derechos fundamentales del menor que está por nacer, hijo del señor   Ricaurte Benavides Chilito y la señora Laura Marcela Villada Molina. En   consecuencia se ORDENA el desacuartelamiento del señor Ricaurte Benavides   Chilito.    

SEGUNDO.  CONDICIONAR el desacuartelamiento del señor Ricaurte Benavides Chilito, a   que, en el término de diez (10) días contados a partir de la notificación de la   presente providencia, el señor Benavides Chilito reconozca (i) la existencia de   la unión de hecho con la señora Laura Marcela Villada Molina y (ii) su   paternidad respecto del hijo que ella espera, de conformidad con lo expuesto en   el numeral 3.7.5. de los fundamentos jurídicos de esta providencia. Expresamente   se advierte que el reconocimiento deberá hacerse personalmente por el señor   Ricaurte Benavides Chilito ante el Juez Único Promiscuo Municipal de Timaná.    

TERCERO. ORDENAR al Ejército Nacional, Dirección de Reclutamiento del Batallón de Infantería   No. 29 GR. Germán Ocampo Herrera, que, una vez cumplidas las órdenes antecedentes, proceda inmediatamente al  desacuartelamiento   definitivo y a la expedición de la libreta militar, del señor Ricaurte Benavides   Chilito, sin exigencias adicionales.    

CUARTO. REVOCAR en el expediente T-3.934.062, la sentencia   de abril 3 de 2013, proferida por la Sala Penal del Tribunal Superior del   Distrito Judicial de Bucaramanga, dentro de la acción de tutela interpuesta por   la señora Defensora   Regional del Magdalena Medio, en representación de Binclin Carrillo Puerta, su   compañera permanente Ana Milagros Vvic Torres y su hijo que está por nacer, y en su lugar, CONCEDER el amparo a los   derechos fundamentales del menor que está por nacer, hijo del señor Binclin   Carrillo Puerta y la señora Ana Milagros Vvic Torres. En consecuencia se   ORDENA  el desacuartelamiento del señor Binclin Carrillo Puerta.    

QUINTO. CONDICIONAR el desacuartelamiento del señor Binclin Carrillo Puerta, a que, en el término de diez (10) días contados a   partir de la notificación de la presente providencia, el señor Carrillo Puerta reconozca (i) la existencia de la unión de hecho con   la señora Ana Milagros Vvic Torres y (ii) su paternidad respecto del hijo que   ella espera, de conformidad con lo expuesto en el numeral 3.7.5. de los   fundamentos jurídicos. Expresamente se advierte que el reconocimiento deberá   hacerse personalmente por el señor Binclin Carrillo Puerta ante la Sala Penal del Tribunal Superior del Distrito   Judicial de Bucaramanga.    

SEXTO. ORDENAR al Ejército Nacional, Dirección de Reclutamiento del Batallón Especial   Energético y Vial No. 7 CS. Rodrigo Antonio Arango Quintero, que, una vez cumplidas las órdenes antecedentes, proceda inmediatamente al  desacuartelamiento   definitivo y a la expedición de la libreta militar del señor Binclin Carrillo Puerta, sin exigencias adicionales.”    

1.4. Fundamentos de la decisión.  Los argumentos expuestos por la Sala para tomar estas decisiones fueron los   siguientes:    

1.4.1. Legitimación por activa.    

(i) Expediente T-3930728. En este asunto se   indica que la señora Celmira Chilito no está legitimada en la causa por activa   para agenciar los derechos del conscripto, toda vez que se desconoce si él está   o no imposibilitado para ejercer su propia defensa. No obstante, se precisa,   como se ha hecho en otras oportunidades, que la señora Chilito de Benavides   “sí está legitimada en la causa por activa para actuar en su propio nombre, en   el de su nuera que atraviesa por un embarazo de alto riesgo, y en el de su nieto   que está por nacer; dado que el estado de salud de la señora Laura Marcela   Villada Molina le imposibilita promover por sí misma la defensa de sus derechos   y los de su hijo”.    

De igual forma se aclara que, en casos como el sub   examine en los cuales la decisión judicial afecta los derechos del soldado   reclutado, este debe confirmar, mediante su consentimiento expresado de manera   libre y espontánea, su voluntad de acatar la orden de protección que se toma en   sede de revisión.    

(ii) Expediente T-3934062.  Según lo dispuesto en los artículos 86 de la Constitución Política, 46 y 49   del Decreto 2591 de 1991, y la Resolución 001 del 02 de abril de 1991, tanto el   Defensor del Pueblo como el Personero Municipal o Distrital son competentes para   iniciar la acción de tutela en representación de terceros en dos eventos: cuando   actúan en representación de un ciudadano que lo haya solicitado y cuando la   persona se encuentra desamparada o indefensa.    

Con fundamento en lo anterior,   en la sentencia se sostiene que la señora Defensora Regional del Magdalena   Medio, “si bien no está   legitimada en la causa por activa para interponer la acción de tutela en nombre   de Binclin Carrillo Puerta, porque no fue autorizada por él para ello, ni   demostró la imposibilidad del conscripto para interponer la acción de amparo;   sí está legitimada en la causa por activa para interponer la acción de tutela en   nombre de la señora Ana Milagros Vvic Torres y el hijo de ella que está por   nacer, conforme a lo dispuesto en el inciso 3º, del  artículo 10, del   Decreto 2591 de 1991, porque fue autorizada por ella para que los representara y   porque está en ejercicio de su deber legal y constitucional de guarda y   promoción de los derechos fundamentales” (negrillas fuera de texto).    

Aclarando también que, como la decisión afecta los   derechos del soldado reclutado, él debe confirmar, mediante su consentimiento   expresado de manera libre y espontánea, su voluntad de acatar la orden de   protección proferida en sede de revisión.    

1.4.2. La obligación de prestar el   servicio militar.  En la sentencia se precisa que si bien el servicio militar obligatorio tiene su origen en el principio   constitucional de prevalencia del interés general y se exige a todos los   nacionales, la misma ley establece ciertas condiciones que eximen en cualquier   tiempo el cumplimiento de dicha obligación.    

1.4.3. De la exención consagrada en el literal g) del artículo 28, de la Ley 48   de 1993. El literal g) del artículo   28, de la Ley 48 de 1993, exime de la prestación del servicio militar en tiempo   de paz a los casados que hagan vida conyugal, causal que fue declarada exequible   de manera condicionada en la Sentencia C-755 de 2008, “en el entendido   de que la exención se extiende a las personas que convivan en unión permanente,   en virtud del derecho a la igualdad consagrado en el artículo 13 de la   Constitución, pues la unión de hecho o la familia conformada por vínculos   naturales, también está protegida por el artículo 42 Superior”.    

Con fundamento en esa sentencia y en otras proferidas   por esta Corporación sobre el tema (SU-491   de 1993, T-090 de 1994, T-122 de 1994, T-132 de 1996, T-342 de 2009, T-489 de   2011 y T-412 de 2011, entre otras), la Sala concluye:    

“(i) Que la exención prevista en el literal g), del   artículo 28, de la Ley 48 de 1993, se aplica también a las uniones de hecho y a   las uniones maritales de hecho. De tal forma, están exentos de prestar el   servicio militar obligatorio en tiempos de paz: (i.i.) los casados que hagan   vida conyugal, (i.ii.) quienes convivan en unión de hecho y no hayan declarado   su unión marital tal y como dispone el artículo 4º de la Ley 54 de 1990,   modificado por el artículo 2º de la Ley 979 de 2005,   y también, (i.iii.) quienes sí han declarado la existencia de su unión marital   de hecho conforme a las exigencias legales. Y;    

(ii) Que para el caso de la compañera permanente que   convive en unión de hecho con el conscripto, la cual no ha sido declarada   conforme lo dispone la ley[74], que tenga o no hijos con aquel, que esté o no en   estado de gravidez, se aplican las siguientes subreglas:    

(ii.i.) Si interpone la acción de tutela en su nombre,   en el de sus hijos nacidos o, en el de los que se encuentran por nacer,   solicitando se le amparen sus   derechos fundamentales, debe acreditar (ii.i.i) la unión de hecho y, (ii.i.ii)   las razones por las cuales sus derechos se encuentran amenazados o vulnerados en   razón a que su compañero ha sido acuartelado para prestar el servicio militar   obligatorio y, ella y su familia se encuentran desprotegidos porque él era el   proveedor de ésta.    

(ii.ii.) Que demostradas las anteriores condiciones, la   solicitud de amparo puede concederse, pero está sujeta a:    

(ii.ii.i.) La ratificación que el soldado haga de la   existencia de la unión de hecho y    

(ii.ii.ii.) El reconocimiento que el soldado haga de la   paternidad de los hijos nacidos o que se encuentran por nacer, así:    

(ii.ii.ii.i.) Si los hijos ya han nacido, el   reconocimiento debe darse ante el notario,    

(ii.ii.ii.ii.) Si los hijos están por nacer, éste acto   debe llevarse a cabo ante el juez de primera instancia de la acción de tutela[75].”    

1.4.4. Las eventuales incompatibilidades entre la obligación   de prestar el servicio militar y las obligaciones para con la familia. Cualquier  incompatibilidad entre las obligaciones   para con la familia y la obligación de prestar el servicio militar la   Constitución la resuelve a favor de los derechos de los sujetos de especial   protección constitucional, como lo son los niños y las mujeres en embarazo.    

1.5. Casos concretos.    

(i) Expediente T-3930728. Las pruebas que   reposan en el expediente dan cuenta de la   existencia de la unión de hecho entre Ricaurte Benavides Chilito y Laura Marcela   Villada Molina, y de la dependencia económica que los miembros de la familia   tienen del señor Benavides Chilito.    

De igual forma se puede inferir que la señora Celmira Chilito de   Benavides, su nuera Laura Marcela Villada Molina y su nieto que está por nacer   carecen de recursos económicos para solventar sus gastos, y que la compañera del   señor Ricaurte Chilito de Benavides está en delicado estado de salud porque   atraviesa por un embarazo de alto riesgo, lo cual le impide trabajar.    

                       

(ii) Expediente   T-3934062. Para acreditar la   unión de hecho y la situación de desprotección en la que está la familia, dentro   del acervo probatorio se encuentra la declaración juramentada de la señora Ana   Milagros Vivic Torres, en la que señala haber convivido por más de 2 años con el   señor Binclin Carrillo Puerta, que se encuentra embarazada y que depende de él   para su subsistencia y la de su hijo. Afirmaciones que no fueron controvertidas   por la accionada.    

Aclara que no es   necesario exigir pruebas adicionales para demostrar la unión marital, ya que,   según lo señalado por la jurisprudencia constitucional, la convivencia efectiva   entre compañeros permanentes puede ser demostrada por cualquiera de los medios   probatorios contemplados en la ley, sin que se necesite que haya una declaración   judicial sobre su existencia.    

Añade que de las pruebas también se   infiere que la señora Ana Milagros y su hijo que está por nacer carecen de   recursos económicos para solventar sus gastos, y que la compañera del señor   Binclin Carrillo está en delicado estado de salud debido a su embarazo de alto   riesgo, situación que le impide trabajar.    

2. Motivos de la aclaración de Voto.    

2.1. Como ya se mencionó, en la sentencia se señala que: (i) la accionante Celmira Chilito no está legitimada para   agenciar los derechos del conscripto, toda vez que se desconoce si él está o no   imposibilitado para ejercer su propia defensa; (ii) la   Defensora Regional del Magdalena Medio   no está legitimada para interponer la acción de tutela en nombre del señor   Binclin Carrillo Puerta, ya que no fue autorizada por él, ni demostró la   imposibilidad del soldado para interponer directamente la acción   de amparo.    

Afirmaciones con   las cuales no estoy de acuerdo, ya   que, como lo ha reconocido la jurisprudencia constitucionalidad, es   jurídicamente viable que un tercero agencie oficiosamente la defensa de quien está prestando el servicio militar obligatorio,   debido a que la situación de   reclutamiento en la que se encuentran (condiciones de concentración y obediencia   debida a su superior jerárquico) hace que estas personas no estén en condiciones   materiales de acudir personalmente a los estrados judiciales para proteger sus   intereses.    

2.2. Al respecto esta Corporación, en la Sentencia T-667 de 2012, al estudiar   una acción de tutela interpuesta por una señora obrando como agente oficiosa de   su compañero permanente, por considerar que las autoridades públicas demandadas   estaban conculcando a este último el derecho de las personas que viven en unión   libre de ser exentas del servicio militar y el derecho a la unidad familiar,   señaló:    

“Lo anterior, en razón a que el mentado señor -dada   su situación de reclutamiento- se encuentra en una unidad militar, lo que   dificulta que acuda personalmente a los estrados judiciales para proteger sus   intereses. Adicionalmente, conforme con la constancia firmada por la   Magistrada de la Sala Civil Familia del Tribunal Superior del Distrito Judicial   de Manizales, el señor Gaviria expresamente manifestó que deseaba que la acción   de tutela fuera agenciada por Yuri Clemencia Rendón López (Cuad. 1, folio 36).” (Negrillas fuera de texto).    

2.3. Posteriormente la Corte, en Sentencia T-420 de   2013, al conceder una acción de amparo promovida por una ciudadana que actuaba   como agente oficioso de su hijo, el cual había sido reclutado para prestar el   servicio militar sin tenerse en cuenta que era desplazado por la violencia, que   tenía graves problemas de salud y era quien sostenía económicamente a su   familia, precisó sobre la legitimación por activa lo siguiente:    

“Como la Corte considera pertinente aplicar en este   caso la citada directriz advierte que la señora Magnolia Artunduaga Artunduaga   instauró acción de tutela en procura de amparar los derechos fundamentales de su   hijo John Fabio Yara Artunduaga, quien fue reclutado para prestar el servicio   militar obligatorio. Debido a dicha situación el joven está imposibilitado   para presentar el mecanismo de amparo por sus propios medios, pues en virtud del   reclutamiento, está sometido a condiciones de concentración que no le permiten   hacerlo.” (Negrillas fuera de   texto original).    

2.4. En sentido similar se pronunció la Corte Constitucional en Sentencia        T-430 de 2013, al analizar una petición de amparo incoada por una señora en   nombre propio y de sus dos hijos, al considerar que el batallón militar   demandado había vulnerado sus derechos fundamentales al haber incorporado   irregularmente al mayor de sus hijos a prestar servicio militar obligatorio, a   pesar de  sus creencias religiosas y de que tal decisión afectaba el mínimo   vital de su núcleo familiar. En esa oportunidad indicó:    

“En el pasado, la jurisprudencia constitucionalidad   ha avalado la posibilidad de que un tercero agencie oficiosamente la defensa de   los derechos fundamentales de un joven acuartelado, como ocurre precisamente   en este último proceso.[76]    

(…)    

6.3.1. La situación de sujeción en la que se   encuentra un joven que ha sido incorporado a las filas implica que la defensa de   sus derechos fundamentales pueda ser agenciada por quienes sean sus allegados   más cercanos. En este caso, su señora madre, quien durante las visitas a su   hijo se ha enterado de su situación y de sus opiniones sobre lo que está   enfrentando, decidió actuar en nombre de su hijo. Para la Sala de Revisión, como   se indicó previamente [ver capítulo tercero de las consideraciones de la   presente sentencia], la jurisprudencia constitucional ha reconocido la   pertinencia de la acción de tutela para tutelar los derechos de una persona   incorporada en el Ejército, bien sea de manera directa, o a través de una   persona que agencie sus derechos. Concretamente, se ha reconocido la   procedencia de la acción de tutela para proteger el derecho de objeción de   conciencia (C-728 de 2009).”   (Negrillas fuera de texto).    

2.5. Igualmente, en la Sentencia T-626 de 2013, esta   Corporación concedió una tutela presentada por un padre en representación de su   hijo, quien argumentaba que la Décima Segunda Brigada del Ejército Nacional   había violado el derecho fundamental de petición de su hijo al no responder una   solicitud en la que se requería su desacuartelamiento. En aquella oportunidad   dijo:    

No en vano es el padre del soldado quien acude a la   protección de los derechos fundamentales de su hijo, ante el caso omiso de las   autoridades frente a las repetidas  alegaciones de la causal por parte del   accionante y de su hijo tal como lo exponen en su derecho de petición y en la   tutela. Igualmente deben tenerse presentes las particulares circunstancias de   internamiento y ubicación geográfica de quien presta el servicio militar que en   la mayoría de circunstancias dificultan las posibilidades de acceso a la   justicia y por ende, las de interponer una demanda de tutela para su propia   defensa. A la par, la especial sujeción a la que están obligados quienes se   encuentran en el medio castrense, en particular la debida obediencia, la   estricta disciplina y el rigor jerárquico podrían conducir a configurar la   dificultad de  incoar una tutela por sus propios medios.” (Negrillas fuera de texto original).    

En los anteriores términos aclaro el voto respecto de   los fundamentos de la presente decisión.    

Fecha ut supra,    

JORGE IVÁN PALACIO PALACIO    

Magistrado    

[1]  Cuaderno No. 1, folio 50.    

[3]  Cuaderno No. 1, folios 17 y 18.    

[4]  Cuaderno No. 1, folios 19 al 23.    

[5]  Cuaderno No. 1, folios 25 y 26.    

[6]  Cuaderno No. 1, folio 50.    

[7]  Cuaderno No. 1, folios 27 y 28.    

[8]  Cuaderno No. 2, folio 10.    

[9]  Cuaderno No. 2, folios 16 al 18.    

[10] Cuaderno No. 2, folio 30.    

[11] Cuaderno No. 2, folio 31.    

[12] Cuaderno   No. 1, folios 29 al 34.    

[13] Cuaderno de Revisión,   folio 16.    

[14]   Sentencia T-416 de 1997, reiterada por la sentencia T-1191 de 2004 y T-799 de   2009.    

[15] Entre   otras, las sentencias: T-625 de 2009, T-197 de 2009, T-411 de 2006, T-630 de   2005, T-843 de 2005 y T-1007 de 2001.    

[16] Sentencias  T-947 de   2006 y T-770 de 2011.    

[17] Sentencia T-342 de 2009.    

[18]   Sentencia T-774 de 2008.    

[19] Sentencia T-132 de 1996.    

[20] Ver como ejemplos las   Sentencias T-300 de 1993, T-090 de   1994, T-122 de   1994, T-165 de   1994, T-451 de   1994, T-358 de   1995 y T-132 de   1996, entre otras.    

[21] La   señora Celmira Chilito manifiesta en el escrito de tutela, en el hecho no. 3,   que su nuera, Laura Marcela Villada, presenta un embarazo de alto riesgo. Folio   2 del Cuaderno No. 1.    

[22] Cuaderno No. 1, folio 25.    

[23] Artículo 118 de la   Constitución Política.    

[24] Al respecto,   el Decreto 2591 de 1991, artículo 26, dispone en lo pertinente: “El recurrente   podrá desistir de la tutela, en cuyo caso se archivará el expediente. Cuando el desistimiento hubiere tenido origen en una   satisfacción extraprocesal de los derechos reclamados por el interesado, el   expediente podrá reabrirse en cualquier tiempo, si se demuestra que la   satisfacción acordada ha resultado incumplida o tardía.”    

[25]    Sentencia T-161 de 1993.    

[26] Ver, entre otras, las   sentencias T-234 de 1993, T-462 de   1993, T-443 de 1995, T-245 de 1997, T-623 de 2005, T-693 de 2004, T-659 de 2004,   T-294 de 2004, T-452 de 2001,  SU-706 de 1996 y el  Auto 030 de 1996.    

[27] Sentencia T-654 de 2010.    

[28]Sentencia   T-224 de 1993.    

[29] Sentencia T-350 de 2010.    

[30] Sentencia C-511 de 1994.    

[31] Artículo 1 de la Constitución Política.    

[33] Numeral   3 del artículo 95 de la Constitución Política.    

[34]Sentencia   C-728 de 2009.    

[35] Esta   causal se estudiará por la Sala más adelante. Se señala por ahora que este   literal fue declarado exequible por este Tribunal en Sentencia C-755 de 2008   “en el entendido de que la exención allí establecida se extiende a quienes   convivan en unión permanente, de acuerdo con la ley”.    

[36]   Sentencia T-412 de 2011.    

[37] Ibidem.    

[38]  “Artículo 28: Exención en tiempo de paz. Están exentos del   servicio militar en tiempo de paz, con la obligación de inscribirse y pagar   cuota de compensación militar: (…)g) Los casados que hagan vida conyugal”.    

[39] Sentencia C-755 de 2008.    

[40] Sentencia T-326 de 1993.    

[41] Ibídem.    

[42] Ibídem.    

[43] “PRIMERO.  Revocar las sentencias proferidas por los Juzgados Cuarto   Penal Municipal de Bucaramanga y Séptimo Penal Municipal de Palmira, de fechas   17 y 24 de marzo de 1,993, respectivamente, por medio de las cuales se negaron   las tutelas promovidas por CLAUDIA PATRICIA CASTILLO PEÑA y DOLORES JOSEFINA   CHAMORRO LUNA en representación de sus hijos Luis Carlos Rodríguez Castillo y   Johan Herminzul Collazos Chamororo.    

SEGUNDO.  Conceder las tutelas solicitadas, disponiendo con tal   fin, que el Ejército Nacional, por intermedio de la Quinta y Tercera Brigadas,    respectivamente, proceda, dentro del término de 48 horas, a ordenar el   desacuartelamiento de los soldados LUIS RODRIGUEZ PARRA y FREDDY COLLAZOS MUÑOZ   y reintegrarlos a sus familias en  Bucaramanga y Palmira.    

De igual manera   deberá disponerse por el Ejército, el otorgamiento a favor de los referidos   ciudadanos, de sus libretas militares, en la forma establecida por la ley y el   reglamento.    

TERCERO.  Confirmar la   sentencia de fecha 18 de marzo de 1993, proferida por el Juzgado 24 Penal   Municipal de Cali, mediante la cual se otorgó la tutela promovida por ESPERANZA   ADILA OROBIO PINEDA en nombre de su menor hijo Jhon Alexánder Gómez Orobio”.  Parte resolutiva de la Sentencia T-326 de 1993.    

[44]   “Constitucionalmente la protección del no nacido se encuentra en el Preámbulo y   en el artículo 11 (del derecho a la vida), por vía directa y por vía indirecta   en el artículo 43 con la protección de la mujer en estado de embarazo. Además el   artículo 44 de la Carta establece como primer derecho fundamental de los niños,   el derecho a la vida.    

“Si la   pareja -como lo determina el artículo 42-, tiene derecho a decidir libre y   responsablemente el momento en que desea tener un hijo, debe asumir esa decisión   como la de mayor trascendencia en la vida, pues la determinación implica la   proyección hacia el futuro del hijo. El cuidado, sostenimiento, educación y   cariño que reciba de sus padres se reflejará en un niño sano y en un adulto   capaz de desarrollar plenamente su libre personalidad.     

“La   obligación de velar por la vida del nasciturus no responde a una simple   obligación alimentaria, pues la madre requiere de los cuidados permanentes, de   una constante vigilancia médica que le garanticen en forma mínima la atención   del parto y los primeros cuidados del niño. (…)    

“La    Convención sobre los Derechos del Niño adoptada por la Asamblea General de las   Naciones Unidas del 20 de noviembre de 1989, y aprobada en Colombia mediante la   Ley 12 de enero 22 de 1991, establece en el Preámbulo que:    

Teniendo   presente que, como se indica en la Declaración de los Derechos del Niño,   “el niño por su falta de madurez física y mental, necesita protección y cuidado   especiales, incluso la debida protección legal, tanto antes como después   del nacimiento (negrillas fuera de texto). (…)    

“El Decreto   2732 de 1989 (Código del menor), protege la vida del nasciturus, cuando   en el artículo 4º establece que “todo menor tiene el derecho intrínseco a la   vida y es obligación del Estado garantizar su supervivencia y desarrollo” y en   el artículo 5º de esa misma norma consagra que: “todo menor tiene derecho ala   protección, al cuidado y a la asistencia necesaria para lograr un adecuado   desarrollo físico, mental, moral y social: estos derechos se reconocen desde la   concepción”.4 Sentencia T-179 de 1993.    

[45] “PRIMERO.-   MODIFICAR la sentencia de mayo 19 de 1993, proferida por el Juzgado   Quinto Penal Municipal de Cali, en el sentido de CONDICIONAR el   otorgamiento de la tutela solicitada por la peticionaria en favor de sus hijos   por nacer a que, en el término de diez (10) días contados a partir de la   notificación de la presente providencia, LEONARDO FABIO MERCHAN DIAZ reconozca   su paternidad sobre los hijos gemelos de la señora BIRTHE VALENCIA RODRIGUEZ, de   conformidad con lo expuesto en el numeral 8º de los fundamentos jurídicos.   Expresamente se advierte que el reconocimiento deberá hacerse personalmente por   MERCHAN DIAZ ante el Juez Quinto Municipal de Cali. En lo demás se CONFIRMA”.   Parte resolutiva de la Sentencia SU-491 de 1993.    

[46] “No siendo   la acción de tutela un medio para evadir el cumplimiento de obligaciones o   deberes constitucionales, el otorgamiento del amparo de los derechos   fundamentales del nasciturus se condicionará a que el presunto padre de los   menores reconozca, en un plazo prudencial, ante el juez de tutela de primera   instancia, su paternidad respecto de los hijos de la peticionaria. Tal   reconocimiento deberá hacerse en forma personal por LEONARDO FABIO MERCHAN DIAZ.   De no ser así, éste deberá retornar de nuevo al Ejército para cumplir   integralmente la obligación de prestar el servicio militar”.Ibídem.    

[47]   Consideraciones contenidas tanto en la Sentencia T-094 como en la T-122 de 1994.    

[48] “PRIMERO.   CONFIRMAR la Sentencia proferida por el Juzgado Veinticuatro Civil   Municipal de Santafé de Bogotá, el día el veintisiete (27) de Septiembre de mil   novecientos noventa y tres (1993), por las razones expuestas en la parte motiva   de esta providencia”. Parte resolutiva de la Sentencia T-090 de 1994.    

[49] “PRIMERO.   REVOCAR la Sentencia proferida por el Juzgado Promiscuo Municipal de   Suarez (Cauca), el día ocho (8) de octubre de mil novecientos noventa y tres   (1993), por las razones expuestas en la parte motiva de esta providencia.    

SEGUNDO.    CONCEDER  la tutela impetrada por LUZ DARY CAICEDO DIAZ, y en consecuencia se ordena  al EJERCITO NACIONAL, disponer el desacuartelamiento del soldado YUBER CARABALI   CARABALI, a quien el Ejército deberá otorgar libreta militar en la forma   establecida por la Ley y el reglamento, siempre que en el término de diez (10)   días contados a partir de la notificación de esta providencia, YUBER CARABALI   reconozca su paternidad sobre el hijo de LUZ DARY CAICEDO DIAZ. Se advierte que   el reconocimiento deberá hacerse personalmente por CARABALI CARABALI ante el   Juzgado Promiscuo Municipal de Suarez (Cauca), para lo cual, las autoridades   militares facilitarán el desplazamiento de YUBER CARABLI CARABALI. Satisfecha   esta condición, el Ejército Nacional procederá al desacuartelamiento y a la   expedición de la respectiva libreta militar”. Parte resolutiva de la   Sentencia T-122 de 1994.    

[50]   Sentencia T-132 de 1996.    

[51]  “CONFIRMAR la sentencia proferida por el Juzgado Segundo Promiscuo de   Familia de Barrancabermeja el 22 de noviembre de 1995 en cuanto tuteló el   derecho a la familia de la menor (…) hija de la accionante CARMEN CECILIA   BADILLO BUENO y del soldado ROBINSON CARDENAS ALMEIDA, y ordenó su   desacuartelamiento y la expedición de su tarjeta militar”. Parte resolutiva   de la Sentencia T-132 de 1996.    

[52] “Primero.- LEVANTAR la suspensión del término decretada para decidir el presente   asunto.     

Segundo.- CONFIRMAR la sentencia de primera y única instancia   proferida el 26 agosto  de 2008 por el Juzgado Segundo Civil del Circuito   de Ibagué, por la cual se negó el amparo solicitado por la accionante Nelcy   Johana Marín Sanabria, por las razones expuestas en esta providencia.    

 Tercero.- REVOCAR el   fallo proferido por el Juez Cuarto Civil del Circuito de Ibagué, el 27 de agosto   de 2008, por el cual se negó el amparo solicitado por la accionante Ingrid   Jhoana Chávez Coronado.     

Cuarto.- CONCEDER la tutela   impetrada por Ingrid Jhoana Chávez Coronado y en consecuencia, SE ORDENA al   Ejército Nacional disponer el desacuartelamiento del soldado Wilson Eduardo   Varón Carvajal, en el término de dos (2) días y expedir la respectiva libreta   militar en la forma establecida por la ley y el reglamento”. Parte resolutiva de   la Sentencia T-342 de 2009.    

[53]  “PRIMERO. REVOCAR, por las razones expuestas en esta   providencia, la Sentencia proferida el veinticuatro (24) de noviembre de dos mil   diez (2010), por la Sala Civil y Familia del Tribunal Superior de Tunja, la cual   denegó la tutela incoada por el Personero Municipal de Paipa, Boyacá, en   representación de Edwin Alexander Figueroa en contra del Ejército Nacional,   Dirección de Reclutamiento del Batallón de Infantería No. 1 “General Simón   Bolívar” y, en su lugar, CONCEDER  el amparo a los derechos fundamentales del señor  Edwin Alexander Figueroa y de su menor hijo.    

SEGUNDO. ORDENAR   al  Ejército Nacional, Dirección de Reclutamiento del   Batallón de Infantería No. 1 “General Simón Bolívar” que en el   término de cuarenta y ocho (48) horas contadas a partir de la notificación de   esta providencia, proceda al desacuartelamiento del soldado Edwin Alexander   Figueroa y a la expedición de su libreta militar, teniendo en consideración la   normativa que regula la cuota de compensación militar, en atención a las   condiciones particulares del accionante”. Parte resolutiva de la Sentencia   T-489 de 2012.    

[54] Al momento de proferirse   la Sentencia T-489 de 2011el menor de edad ya había nacido.    

[55]  “Primero.-  REVOCAR el fallo   proferido el 29 de octubre de 2010, por la Sala de Decisión Penal del Tribunal   Superior del Distrito Judicial de Pasto y, en su lugar, CONCEDER la   acción de tutela interpuesta por la ciudadana Blanca Lidia Inca Ojeda. En   consecuencia, se ordena al Ejército Nacional disponer el desacuartelamiento del   soldado José Heriberto Guerra Botina, en el término de ocho (8) días.    

Segundo.-  CONDICIONAR el   desacuartelamiento definitivo del señor José Heriberto Guerra Botina a   que, en el término de veinte (20) días contados a partir de la notificación de   la presente providencia, éste se presente ante un notario y reconozca al niño o   niña ya nacido o que esta por nacer, si considera que es el padre del hijo   nacido o por nacer de la señora Blanca Lidia Inca Ojeda. Esto como requisito   para expedir la respectiva libreta militar en la forma prevista en la ley y el   reglamento”. Parte resolutiva de la Sentencia T-412 de 2011.    

[56] M.P. Nilson Pinilla Pinilla.    

[57] Esto es, con base en lo   dispuesto por el artículo 4º de la Ley 54 de 1990, modificado por el artículo 2º   de la Ley 979 de 2005.    

[58]   Sentencia SU-491 de 1993.    

[59] Sentencia T-358 de 1995.    

[60] Sentencia T-491 de 1993.    

[61] Sentencia T- 358 de 1995.    

[62]  Sentencia SU- 491 de 1993, T-132 de 1996, T-090   de 1994 y T-122 de 1994.    

[63] Sentencia T-326 de 1993.    

[64] Cuaderno   No 1, folio 25.    

[65] Sentencia SU-491 de 1993.    

[66] Ibídem.    

[68] En sello   impuesto por el Ejército Nacional, que se avista en el folio 23, del Cuaderno   no. 3, aparece que la comunicación fue enviada el 18 de febrero de los   corrientes.    

[69] Sentencias T-122 de 2000.   Ver entre otras, la Sentencia T-566 de 1998 y la Sentencia C-081 de 1999.    

[70]   Sentencia T-412 de 2011.    

[71] Sentencia SU-491 de 1993.    

[72] Ibídem.    

[73] La norma en cita dispone:   “ARTÍCULO 28: Exención en tiempo de paz. Están exentos del servicio militar en   tiempo de paz, con la obligación de inscribirse y pagar cuota de compensación   militar: // a) Los clérigos y religiosos de acuerdo a los convenios   concordatarios vigentes. Así mismo los similares jerárquicos de otras religiones   o iglesias, dedicados permanentemente a su culto; // b) Los que hubieren sido   condenados a penas que tengan como accesorias la pérdida de los derechos   políticos mientras no obtengan su rehabilitación; // c) El hijo único hombre o   mujer; // d) El huérfano de padre o madre que atienda con su trabajo a la   subsistencia de sus hermanos incapaces de ganarse el sustento; // e) El hijo de   padres incapacitados para trabajar o mayores de 60 años, cuando éstos carezcan   de renta, pensión o medios de subsistencia siempre que dicho hijo vele por   ellos; // f) El hermano o hijo de quien haya muerto o adquirido una inhabilidad   absoluta y permanente en combate, en actos del servicio militar obligatorio, a   menos, que siendo apto, voluntariamente quiera prestarlo; // g) Los casados   que hagan vida conyugal ; // h) Los inhábiles relativos y permanentes; // i)   Los hijos de oficiales, suboficiales, agentes y civiles de la Fuerza Pública que   hayan fallecido o adquirido una inhabilidad absoluta y permanente en combate o   en actos del servicio y por causas inherentes al mismo, a menos que siendo   aptos, voluntariamente quieran prestarlo”. (Subraya fuera de texto).    

[74] “Esto es, con base en   lo dispuesto por el artículo 4º de la Ley 54 de 1990, modificado por el   artículo 2º de la Ley 979 de 2005”.    

[75] “Sentencia SU-491 de 1993”.    

[76] “En la sentencia T-667   de 2012 se ordenó desacuartelar a un joven, con ocasión de la acción de tutela   que había presentado su compañera permanente, como agente oficioso”.