T-686-14

           T-686-14             

Sentencia   T-686/14    

ACCION DE TUTELA CONTRA PROVIDENCIAS JUDICIALES-Procedencia   excepcional    

ACCION DE TUTELA   CONTRA PROVIDENCIAS JUDICIALES-Requisitos generales y especiales de   procedibilidad     

DEFECTO FACTICO   EN LA JURISPRUDENCIA CONSTITUCIONAL    

En cuanto a las dimensiones que puede revestir el defecto fáctico, esta   Corporación ha precisado que se pueden identificar dos: La primera corresponde a   una dimensión negativa que se presenta cuando el juez niega el decreto o la   práctica de una prueba u omite su valoración y sin una razón valedera considera   que no se encuentra probado el hecho o la circunstancia que de la misma deriva   clara y objetivamente. En esta dimensión se incluyen las omisiones en la   valoración de las pruebas determinantes para identificar la veracidad de los   hechos analizados por el juez. La segunda corresponde a una dimensión   positiva que se presenta cuando el juez aprecia pruebas esenciales y   determinantes de lo resuelto en la providencia cuestionada que no ha debido   admitir ni valorar porque, por ejemplo, fueron indebidamente recaudadas y al   hacerlo se desconoce la Constitución.    

CONFIANZA COMO   CRITERIO DETERMINANTE EN CARGOS DE LIBRE NOMBRAMIENTO Y REMOCION    

La confianza es un criterio subjetivo relevante no solo para establecer si un   cargo es de libre nombramiento o remoción, especialmente en aquellos empleos de   cualquier nivel jerárquico que tengan asignadas funciones de asesoría   institucional, asistenciales o de apoyo, sino también para determinar el ingreso   y la permanencia en el cargo del respectivo servidor público.    

CARGOS DE LIBRE   NOMBRAMIENTO Y REMOCION-Características     

Un cargo de libre nombramiento y remoción tiene que reunir las siguientes   características: (i) de un lado, hacer referencia a funciones directivas, de   manejo, de conducción u orientación institucional y, (ii) de otro, referirse a   cargos en los cuales es necesaria la confianza de los servidores que tienen esa   clase de responsabilidades.    

DISCRECIONALIDAD   EN MATERIA DE FUNCIONARIOS DE LIBRE NOMBRAMIENTO Y REMOCION-Alcance      

DECLARACION DE   INSUBSISTENCIA EN EMPLEOS DE LIBRE NOMBRAMIENTO Y REMOCION-No motivación/DESVINCULACION   DE FUNCIONARIOS DE LIBRE NOMBRAMIENTO Y REMOCION-Discrecionalidad relativa y   restringida    

EMPLEADOS DE   LIBRE NOMBRAMIENTO Y REMOCION-Acto de desvinculación no requiere   motivación por pérdida de confianza    

Los actos de desvinculación de los funcionarios de libre nombramiento y remoción   no necesitan de motivación, en la medida en que la provisión de dichos empleos   supone la escogencia de quien va a ocupar el cargo por motivos personales o de   confianza. En consecuencia, la no motivación de estos actos es una excepción al   principio general de publicidad, sin que con ello se vulnere ningún derecho   fundamental, siempre y cuando no se produzca arbitrariedad.    

EMPLEADOS DE   LIBRE NOMBRAMIENTO Y REMOCION-Deben gozar de plena confianza,   confidencialidad, seguridad, conocimiento personal y sometimiento a la dirección    

DESVINCULACION DE   FUNCIONARIO DE LIBRE NOMBRAMIENTO Y REMOCION POR PERDIDA DE CONFIANZA-El acto de   desvinculación no puede calificarse como arbitrario o dictado con desviación de   poder     

Siendo la confianza un factor determinante a la hora de vincular funcionarios en   cargos de libre nombramiento y remoción, su pérdida constituye una razón   justificada para que la administración de por terminada la relación laboral con   el empleado público y de esta forma garantice tanto la prestación del buen   servicio como la satisfacción del interés público. En ese entendido, cuando la   decisión de insubsistencia es consecuencia de actuaciones del servidor que   contribuyeron a que su nominador perdiera la confianza en él, el acto no puede   catalogarse como arbitrario o dictado con desviación de poder.    

ACCION DE TUTELA   CONTRA PROVIDENCIAS JUDICIALES POR DEFECTO FACTICO-Improcedencia por   cuanto se realizó una adecuada valoración de las pruebas respecto a la   desvinculación de los cargos de libre nombramiento y remoción    

Referencia: expediente T- 4.346.728    

Acción de tutela   instaurada por Elizabeth Herrera Neira contra la Sección Segunda del Consejo de   Estado.    

Derechos fundamentales invocados: debido proceso, igualdad, trabajo,   libre desarrollo de la personalidad, circular libremente por el territorio   nacional y permanecer en él.    

Temas: Procedencia de la acción de tutela contra providencias judiciales,  configuración del defecto fáctico, la confianza como criterio determinante   en cargos de libre nombramiento y remoción, la  discrecionalidad en materia   de funcionarios de libre nombramiento y remoción y la desvinculación de   funcionarios de libre nombramiento y remoción por pérdida de confianza.    

 Problema   jurídico:   ¿vulnera la autoridad judicial accionada los derechos fundamentales invocados,   al no considerar que los actos administrativos mediante los cuales fue declarada   insubsistente la accionante, pudieron tener origen en una actuación con   desviación de poder?    

Magistrado Ponente:    

JORGE IGNACIO PRETELT CHALJUB    

Bogotá D.C., once (11) de septiembre de dos mil catorce (2014)    

La   Sala Séptima de Revisión de tutelas de la Corte Constitucional,   conformada por los Magistrados Jorge Ignacio Pretelt Chaljub, quien la preside,   Martha Victoria Sáchica Méndez y Luis Ernesto Vargas Silva, en ejercicio de sus   competencias constitucionales y legales, y específicamente de las previstas en los   artículos 86 y 241, numeral 9°, de la Constitución Política, ha pronunciado la   siguiente:    

SENTENCIA    

En   el proceso de revisión de la Sentencia proferida el veinte (20) de marzo de dos   mil catorce (2014), por la Sección Quinta del Consejo de Estado, la cual   confirmó el fallo del veinticuatro (24) de octubre de dos mil trece (2013) de la   Sección Cuarta del Consejo de Estado, en cuanto denegó los derechos   fundamentales invocados por la señora Elizabeth Herrera Neira.    

1.                    ANTECEDENTES    

De acuerdo con lo dispuesto en los artículos 86 de la Constitución Política y 33   del Decreto 2591 de 1991, la Sala de Selección Número Cinco de la Corte   Constitucional, mediante Auto del veintinueve (29) de mayo de dos mil catorce   (2014), escogió, para efectos de su revisión, la acción de tutela de la   referencia.    

En cumplimiento de lo dispuesto en el artículo 54A del Acuerdo 05 de 1992, por   tratarse de una acción de tutela dirigida contra una providencia judicial   proferida por el Consejo de Estado, el Magistrado Sustanciador rindió el   respectivo informe de la acción de tutela a la Sala Plena de esta Corporación,   quien en sesión del diecisiete (17) de julio de dos mil catorce (2014) determinó   que la presente acción fuera fallada por la Sala de Revisión.    

En consecuencia, y de conformidad con el artículo 34 del Decreto 2591 de 1991,   esta Sala de Revisión procede a dictar la Sentencia correspondiente.    

1.1.            SOLICITUD    

La señora   Elizabeth Herrera Neira, a través de apoderado judicial, presenta acción de   tutela el 11 de enero de 2013, solicitando al juez constitucional   proteger sus derechos fundamentales al debido proceso, al acceso a la justicia   efectiva, a la igualdad, al trabajo, al libre desarrollo de la personalidad, a   circular libremente por el territorio nacional y permanecer en él y al no   destierro del territorio nacional, presuntamente vulnerados por la Sección   Segunda del Consejo de Estado, al no realizar una adecuada valoración de los   medios expuestos en el curso de un proceso de nulidad y restablecimiento de   derecho, que daban cuenta de la existencia de una desviación del poder en la   decisión de declararla insubsistente del cargo que desempeñaba en el INVIMA.    

Sustenta su solicitud en los siguientes hechos   y argumentos de derecho:    

1.2.            Hechos y argumentos de derecho    

1.2.1.     Señala la accionante que fue nombrada mediante Resolución No. 244725 del 13 de   octubre de 1999, en el cargo de Subdirectora General, Código 0040, Grado 16, de   la Subdirección de Alimentos y Bebidas Alcohólicas del INVIMA.    

1.2.2.     Refiere que mediante las Resoluciones No. 249611 del 12 de enero y 253049 del 21   de marzo de 2000, el Director General del INVIMA la declaró insubsistente del   cargo que venía desempeñando, motivo por el cual interpuso acción de nulidad y   restablecimiento del derecho.    

1.2.3.     Afirma que en el curso del proceso ordinario, el INVIMA argumentó que por   tratarse de un cargo de libre nombramiento y remoción, podía ser libremente   retirada del cargo por su superior. Adicionalmente, sostuvo que la   desvinculación se había dado por razones del servicio.     

1.2.4.     Por su parte, alega la accionante que su desvinculación fue producto de una   clara desviación del poder por parte del Director General del INVIMA, puesto que   a pesar de que su cargo era de libre nombramiento y remoción, las razones para   su retiro no estuvieron fundadas en procura de una mejor prestación del   servicio, sino en “intereses poco claros del Director y desavenencias   surgidas con ocasión del cumplimiento estricto de la ley por la funcionaria   demandante, en el proceso de control y vigilancia llevado a cabo en contra de la   empresa BIMBO”.    

1.2.5.     Arguye que su retiro se dio de manera arbitraria, excediendo la potestad legal   del nominador y en contravía de la jurisprudencia del Consejo de Estado, según   la cual si bien, los funcionarios de libre nombramiento y remoción pueden ser   retirados del servicio mediante actos discrecionales no motivados, su retiro no   puede darse por desviación del poder.    

1.2.6.     Respecto a los hechos que, en su opinión, dieron origen a su desvinculación de   manera irregular y que fueron debidamente demostrados en el proceso laboral,   refiere son los siguientes: (i) el INVIMA conocía de antemano la calidad   de su trabajo, puesto que ya se había desempeñado en la institución como Asesora   de la Dirección General; (ii) las pruebas documentales evidenciaron que   siempre en el desarrollo de su labor siguió los parámetros legales en los   procesos técnicos y en el control de los problemas y riesgos sanitarios. En   virtud de lo anterior, precisó que ciertos productos de la Empresa Bimbo S.A.,   evidenciaron altos contenidos de “ácido sórbico”, motivo por el cual   fueron  “rechazados” por el laboratorio, hasta tanto no se diera cumplimiento a   los estándares legales correspondientes; (iii) su diligencia en la labor   encomendada se manifestó al resolver en la mayor brevedad posible todas las   inquietudes de la Dirección General del INVIMA a propósito del dictamen por ella   proferido en relación con el caso BIMBO; (iv) el Director del INVIMA le   dio aval a las soluciones y procedimientos por ella propuestos; (v)  sus habilidades y méritos fueron reconocidos por la misma entidad, quien en la   contestación de la demanda ordinaria señaló que “el hecho de que la actora   hubiese sido una excelente funcionaria no le otorgaba permanencia absoluta en el   cargo” y; (vi) sus calidades profesionales se prueban con los   testimonios aportados al proceso de personas que trabajaban en la entidad al   momento de la ocurrencia de los hechos.    

1.2.7.     Explica que frente al tratamiento que debía dársele a los productos examinados y   frente a los cuales se determinó la presencia de ácido sórbico de la citada   empresa de alimentos, existía diferencia de posiciones, la cual se encuentra   documentada con el cruce de comunicaciones con el Director de la entidad,   planteándose entonces dos procedimientos disímiles a seguir: (i) aplicar   de inmediato la medida preventiva conforme a las disposiciones técnicas de la   ley sanitaria, consistente en el decomiso del producto y la iniciación del   proceso sancionatorio, solución propuesta por la demandante ante la clara   vulneración de las normas por parte de algunos productos BIMBO, o; (ii)   encontrar razones que indicaran si había un impacto real o no en la salud de las   personas, ante la violación de las disposiciones sanitarias, tal como lo propuso   el Director General del INVIMA.    

1.2.8.  Asegura que el   día 14 de diciembre de 1999, recibió una llamada del Director del INVIMA, quien   indagó de manera particular sobre el “caso BIMBO”, mencionando que se iba   a comunicar con dicha empresa para dar aviso sobre los problemas que presentaban   sus productos. Frente a lo anterior, cuenta que manifestó su desacuerdo, puesto   que dicho comportamiento es ajeno al procedimiento legal establecido para estos   casos.     

1.2.9.     Relata que, en cumplimiento de sus labores, realizó una visita a las   instalaciones de BIMBO el día 23 de diciembre de 1999, en la que se encontró que   la empresa ya había sido advertida de la posibilidad de ser sancionada por el   INVIMA y, en consecuencia, se venía adelantando un plan de contingencia desde el   20 de diciembre de ese mismo año, para asegurarse que los niveles de ácido   sórbico de sus productos fueran adecuados, por lo que en el acta de visita se   decidió “no tomar la medida de clausura temporal de la línea de ponqués,   proceder a levantar la medida de elaboración  de Ponqués Oro y realizar la   toma de muestras de todas las variedades de ponqués”.    

1.2.10.    Sostiene que el hecho anterior permite inferir que al interior del INVIMA había   personas que no estaban interesadas en que se sancionara en los términos de ley   a la empresa Bimbo S.A., ya que para la fecha en que se realizó la visita   mencionada, muchas de las medidas que se debían imponer ya no eran necesarias,   en razón de que la empresa tenía conocimiento sobre los resultados arrojados y   las posibles medidas a adoptar.    

1.2.11.    Menciona que la discordancia surgida con en el manejo del precitado caso con el   Director de la entidad, se demostró con la actitud del funcionario de no   recibirla personalmente el día 12 de enero de 2000, cuando quiso notificarle que   existían amenazas en contra de su vida, pues había recibido en su casa un   sufragio, obteniendo como respuesta un oficio en el que el INVIMA le solicita que   “rinda informe escrito del incidente… y que denuncie a las autoridades   competentes”.    

1.2.12.    Dentro del proceso ordinario de nulidad y restablecimiento del derecho, el   Tribunal Administrativo de Cundinamarca, a través de providencia del 14 de   febrero de 2008, decretó la nulidad de las resoluciones mediante las cuales se   había declarado insubsistente a la accionante. Argumentó el Tribunal que la   demandante “cumplía a cabalidad sus obligaciones constitucionales y legales y   que “era una buena funcionaria” “con condiciones que la hacen moralmente apta””.   En este orden, encontró probado que el cruce de oficios y memorandos entre la   demandante y el Director General de la entidad, sustentaban los reclamos de   desviación del poder alegados, puesto que “el Director General había usado   equivocada y arbitrariamente la autoridad a él conferida por la ley para   declararle insubsistente”.    

1.2.13.    Impugnada la decisión por la Oficina Jurídica del INVIMA, la Sección Segunda   del Consejo de Estado, en fallo del 8 de agosto de 2012, revocó la sentencia   de primera instancia y, en su lugar, denegó las pretensiones de la demanda.    

Resaltó  la confianza como uno de los requisitos exigidos para el desempeño de   los cargos de libre nombramiento y remoción, el cual es precisamente el elemento   que justifica que el nominador pueda disponer libremente su provisión y retiro,   puesto que para la escogencia del personal que ocupa estos cargos se utilizan   criterios “personales o de confianza”.    

Se refirió a las funciones de la Dirección General y la Subdirección de   Alimentos y Bebidas Alcohólicas del Instituto Nacional de Vigilancia de   Medicamentos y Alimentos, INVIMA, destacando que entre ellas se encuentra la de   dirigir, coordinar y controlar la gestión de la entidad, así como la de velar   por la satisfacción de las necesidades de la comunidad, en materia de calidad de   los productos que consumen. De lo anterior concluyó, que el funcionario tiene un   marco de acción amplio, dentro del que se encuentra la coordinación con las   distintas áreas encargadas del proceso de vigilancia sobre los productos.    

De esta manera, concluyó que la actuación que se   adelantó dentro del proceso BIMBO, por parte del Director General del Invima,   lejos de constituir una persecución o un hostigamiento contra la demandante, se   enmarcó dentro del giro ordinario de las actividades del Director de la entidad,   cuya misión es la de proteger y promover la salud de la población, mediante la   gestión del riesgo asociado al consumo, por lo que, debía asegurarse de que los   productos analizados no revestían un peligro para la salud, lo cual se evidenció   en las solicitudes elevadas a la señora Elizabeth Herrera.    

Finalmente, consideró que el acto administrativo   por medio del cual se declaró insubsistente el nombramiento de la señora   Elizabeth Herrera Neira no adoleció del vicio por desviación del poder, en la   medida en que el nominador no desbordó los límites de razonabilidad y   proporcionalidad que se exige en las relaciones con funcionarios de confianza.      

1.2.14.    La peticionaria refuta la decisión adoptada por el Consejo de Estado, en la que   sostiene, se guardó silencio sobre sus calidades como funcionaria y por el   contrario, se concentró en pruebas específicas y aisladas como el debate sobre   si el exceso de ácido sórbico tenía consecuencias cancerígenas, de las cuales   infirió cierta razonabilidad para la separación de la actora del servicio.    

1.2.15.    Destaca que el Consejo de Estado omitió realizar una valoración probatoria de   los hechos y pruebas expuestas durante el proceso ordinario, de lo cual se   desprende la vulneración a sus derechos fundamentales, en la medida en que no se   tuvo en cuenta la calidad y eficiencia en el cumplimiento de sus obligaciones,   así como la no existencia de razones objetivas del servicio que ameritaran la   declaratoria de insubsistencia, lo cual evidencia una desviación del poder en   dicho acto.    

1.2.16.    Cuestiona que la providencia atacada en sede de tutela desconoció por completo   el hecho notorio de que el debate se daba en el curso de un proceso de control y   vigilancia guiado por la legislación sanitaria, normativa que no se tuvo en   cuenta para adoptar la decisión. De esta manera, consideró el Consejo de Estado   que las exigencias reiteradas del Director General del INVIMA sobre los datos   específicos de afectación a la salud de los productos BIMBO determinados con   altas cantidades de ácido sórbico, se daban en el giro ordinario de los negocios   de esa entidad, desconociendo que, para casos como el estudiado, dichas   exigencias no sólo son sorpresivas sino que además no tienen la potencialidad de   desvirtuar los resultados de laboratorio que arrojaron que dichos productos   estaban “contaminados” y, que en cumplimiento de las normas sanitarias,   se impone la inmediata ejecución de medidas preventivas.      

1.2.17.    Resalta que, aun cuando el Director de la entidad está facultado para exigir   cualquier tipo de explicación a sus funcionarios de acuerdo con sus competencias   legales, en esa etapa del procedimiento de control y vigilancia, determinar el   impacto en la salud de los consumidores no incide para nada en el deber de   cumplimiento de las normas sanitarias, por el contrario, a su parecer,   demuestran la reticencia del Director para dar cumplimiento a la normativa   vigente.       

1.2.18.    Insiste en que su desvinculación se debió al desacuerdo del Director General del   INVIMA respecto a su conducta, que se dio con fundamento en sus deberes y   obligaciones legales y constitucionales en materia sanitaria, lo cual se   demuestra fehacientemente con las pruebas mencionadas.    

1.2.19.    Adiciona que el Consejo de Estado en la decisión cuestionada no apreció los   testimonios de su mamá y hermano, los cuales reconoce pueden tener “poca   fuerza probatoria por los lazos de consanguineidad”, que dan cuenta de la   presión que sufría por parte del Director de la entidad respecto a la forma de   llevar los procesos de control y vigilancia. Situación ratificada con el   testimonio de un tercero que para la época se desempeñaba como abogado de la   entidad.    

1.2.20.    Considera que todas las pruebas referenciadas demuestran que el retiro del   servicio, aunque bien tratándose de cargos de libre nombramiento y remoción, no   obedeció a razones objetivas, como garantía de defensa de la comunidad o por la   necesidad de mejorar el servicio, sino que se debió a una conducta de desviación   de poder.     

1.2.21.    Por último, señala que debido a las amenazas recibidas contra su vida, las   cuales no fueron tenidas en cuenta por el INVIMA, quien no brindó ningún tipo de   apoyo o manifestó su solidaridad, la llevaron a solicitar asilo político en otro   país, debiendo abandonar su profesión, lo que la limita en la obtención de   medios de subsistencia.      

1.3.            TRASLADO Y CONTESTACIÓN DE LA DEMANDA.    

                                        

Mediante Auto del 21 de enero de 2013, la Sección Cuarta del Consejo de Estado   admitió la acción de tutela y ordenó correr traslado de la misma a la entidad   judicial accionada; de igual manera, ordenó vincular, como tercero interesado en   las resultas del proceso al Instituto Nacional de Vigilancia de Medicamentos y   Alimentos, INVIMA.    

1.3.1.     El Consejero Ponente de la decisión cuestionada, doctor Gerardo   Arenas Monsalve, respondió la acción de la referencia, y solicitó   negar las pretensiones elevadas por el accionante, con fundamento en los   siguientes argumentos:    

1.3.1.1.       Inicialmente, destacó la procedencia excepcionalísima de la acción de tutela   contra decisiones judiciales, más aún cuando son proferidas por los órganos de   cierre jurisdiccional como la Corte Suprema de Justicia y el Consejo de Estado.    

No obstante, reconoció que, en circunstancias particulares, la acción de amparo   procede contra providencias judiciales, siempre que se cumplan los requisitos   generales de procedencia y específicos de procedibilidad establecidos en la   jurisprudencia constitucional.    

1.3.1.2.       Frente al caso concreto, precisó que la decisión adoptada en segunda instancia   dentro del proceso de nulidad y restablecimiento del derecho instaurado por la   peticionaria, fue producto de un análisis ponderado y razonable, en el que se   estudió todos los elementos probatorios obrantes en el plenario, de lo que se   pudo concluir que la actuación desplegada por el Director del INVIMA, en   relación con el proceso de los productos BIMBO, se dio dentro del giro ordinario   de las actividades del funcionario, mas no se trató de una persecución u   hostigamiento, alegado por la accionante.    

1.3.1.3.       Asimismo, afirmó que dentro del proceso ordinario se determinó la ausencia de   cualquier elemento indicativo de que el Director de la entidad hubiese impedido   el normal desarrollo de las funciones de la demandante, puesto que ello deviene   de la relación de confianza que debe existir en cargos de la naturaleza de libre   nombramiento y remoción.    

Sin embargo, señaló que la confianza existente entre el Director del INVIMA y la   solicitante, se vio afectada por las afirmaciones, sin sustento científico, que   ésta realizó durante el proceso de investigación referente a que los productos   BIMBO analizados, referentes a que los mismos contenían sustancias cancerígenas   que ponían en peligro la vida de los consumidores.    

1.3.1.4.                         Finalmente, se refirió a la prueba testimonial allegada al proceso, que según la   accionante no fue debidamente valorada, advirtiendo de la misma que se determinó   que el declarante no contó con percepción directa de los hechos y que imputó al   Director del INVIMA la posible comisión de conductas punibles sin presentar   ningún elemento probatorio que sustentara sus acusaciones.    

1.3.2.         El Instituto Nacional de Vigilancia de Medicamentos y Alimentos, INVIMA , a   través del Jefe de la Oficina Asesora Jurídica, como tercero interesado en la   decisión, contestó la acción de tutela solicitando negar lo pretendido, con   fundamento en lo siguiente:    

1.3.2.1.                         Aseguró que la decisión proferida por el Consejo de Estado y cuestionada en sede   de tutela no vulneró ningún derecho fundamental de la señora Elizabeth Herrera,   pues fue adoptada en derecho en atención a la normativa que regula los cargos de   libre nombramiento y remoción.    

1.3.2.2.                         En relación con la alegada vulneración del derecho al no destierro del   territorio nacional, indicó que el mismo no tiene ningún vínculo con la decisión   adoptada por el Consejo de Estado, es decir, no existe nexo de causalidad entre   este derecho y lo decidido en el curso del proceso de nulidad y restablecimiento   del derecho.    

1.3.2.3.                         Consideró que a la luz de lo establecido en el artículo 74 del Código de   Procedimiento Civil, la actuación de la peticionaria al solicitar por esta vía   judicial la protección de derechos fundamentales de esta naturaleza, se torna   temeraria o de mala fe, pues abusa del ejercicio de la tutela para formular   pretensiones sin sustento alguno.    

1.4.            PRUEBAS DOCUMENTALES    

En   el expediente obran como pruebas, entre otros, los siguientes documentos:    

1.4.1.     Declaración apostillada, rendida por la señora Elizabeth Herrera, en la que hace   una reseña de su trayectoria profesional y académica, y describe los hechos que   considera desencadenaron las amenazas en contra su vida, y la obligaron a   solicitar asilo en los Estados Unidos.    

1.4.2.     Copia apostillada de la aprobación del asilo solicitado por la Señora Elizabeth   Herrera Neira, emitida por el Servicio de Inmigración y Naturalización del   Departamento de Justicia de los Estados Unidos, en la que se le manifiesta a la   señora Elizabeth Herrera Neira que le ha sido otorgado el estado de asilada a   partir del 4 de agosto de 2003. Igualmente, se le comunica que cuenta con   autorización para trabajar en los Estados Unidos en tiempo que permanezca como   asilada.    

2.          DECISIONES JUDICIALES    

2.1.            DECISIÓN DE PRIMERA INSTANCIA – SECCIÓN CUARTA DEL CONSEJO DE ESTADO.     

La   Sección Cuarta del Consejo de Estado, mediante Sentencia proferida el   veinticuatro (24) de octubre de dos mil trece (2013), decidió negar   la acción ejercida por la señora Elizabeth Herrera Neira contra la Sección   Segunda del Consejo de Estado.    

2.1.1.     Luego de verificado el cumplimiento de los requisitos generales de procedencia   de la acción de tutela contra providencias judiciales, determinó que los   argumentos presentados por la accionante se dirigen a “persuadir al juez de   tutela sobre la correcta interpretación” que debe dársele a las pruebas   aportadas, sin que se presenten consideraciones que demuestren que no se   valoraron adecuadamente. En este sentido, hizo énfasis en que la jurisprudencia   constitucional ha considerado que la simple discrepancia respecto a la   valoración probatoria no justifica el ejercicio de la acción de amparo tutelar.    

2.1.2.     Aseveró que en el caso estudiado la discusión se centra en la discrepancia de la   valoración probatoria realizada por el operador judicial, dentro del marco de   las características de los cargos de libre nombramiento y remoción, en tanto   giran en relación con la confianza y el manejo.    

2.1.4.     Concluyó arguyendo que el debate planteado no debe ser ventilado ante el juez   constitucional, puesto que no es el escenario jurídico adecuado, existiendo, en   relación con las posibles amenazas a su integridad personal, las acciones   penales correspondientes.    

2.2.          IMPUGNACIÓN DE LA SENTENCIA DE PRIMERA INSTANCIA.    

La apoderada judicial de la señora Elizabeth Herrera Neira impugnó el fallo de   primera instancia, presentando los siguientes argumentos:    

2.2.1.     Realizó un recuento de todos los hechos y argumentos narrados en la tutela, los   cuales considera fueron suficientemente probados en el proceso ordinario y son   el fundamento de que la decisión de declararla insubsistente del cargo que   ocupaba en el INVIMA se produjo con desviación de poder por parte del Director   de la entidad.    

2.2.2.     Afirmó que contrario a lo expresado por el juez de primera instancia, en la   providencia judicial cuestionada sí se configuró un defecto fáctico, pues las   pruebas existentes fueron indebidamente valoradas, dándole solamente importancia   a la naturaleza de los cargos de libre nombramiento y remoción.    

2.2.3.     Argumentó que en un Estado de Derecho no es admisible que, amparado en la   circunstancia de tratarse de un cargo de libre nombramiento y remoción, se   considere legal la insubsistencia de un funcionario, cuando evidentemente se   presenta una arbitrariedad y desviación del poder del nominador, más aún cuando   se encuentra de por medio la vida e integridad personal de su poderdante y la   seguridad sanitaria de la colectividad consumidora de productos con altos   contenidos “mórbicos”.    

2.2.4.     Estimó que la sentencia recurrida no realizó un análisis de fondo de lo   pretendido, limitando su estudio a los cargos de libre nombramiento y remoción,   tema al que consideró, se le otorga mayor relevancia constitucional que a los   derechos fundamentales invocados, avalando que en estos cargos los nominadores   puedan declarar insubsistente los nombramientos sin tener en consideración   circunstancias importantes como la salud colectiva de los consumidores de   alimentos.    

2.3.          DECISIÓN DE SEGUNDA INSTANCIA- SECCIÓN QUINTA DEL   CONSEJO DE ESTADO.    

La Sección Quinta del Consejo de Estado, mediante fallo del veinte (20) de marzo   de dos mil catorce (2014), confirmó la decisión del a quo,   reiterando las consideraciones expuestas en la sentencia impugnada.    

2.3.1.    Consideró que lo que se pretende con la acción de tutela presentada es reabrir   el debate jurídico y probatorio que ya se surtió ante los jueces ordinarios, lo   que deviene en la improcedencia de la acción, puesto que las discrepancias en la   valoración probatoria, no constituyen por si solas un defecto predicable de la   providencia judicial atacada.    

2.3.2.    Agregó que examinado el fallo censurado, se encontró que en el mismo se realizó   una valoración completa y detallada de las pruebas, incluyendo los testimonios   aportados.    

3.          ACTUACIONES EN SEDE DE REVISIÓN    

3.2.            El expediente contentivo del proceso de nulidad y restablecimiento del derecho,   fue recibido por el Despacho el 31 de julio de 2014, según constancia   Secretarial de esa fecha.    

3.3.            COMPETENCIA Y OPORTUNIDAD    

La Sala Séptima de Selección de Tutelas de la Corte Constitucional, en   desarrollo de las facultades conferidas en los artículos 86 y 241, numeral 9°,   de la Constitución, es competente para revisar los fallos de tutela adoptados en   el proceso de esta referencia.    

3.4.      PROBLEMA JURÍDICO    

En el asunto de la referencia, corresponde a esta Sala de Revisión determinar si   la Sección Segunda del Consejo de Estado vulneró los derechos fundamentales al   debido proceso, al acceso a la justicia efectiva, a la igualdad, al trabajo, al   libre desarrollo de la personalidad, a circular libremente por el territorio   nacional y permanecer en él y al no destierro del territorio nacional de la   señora Elizabeth Herrera Neira, al revocar la decisión del Tribunal   Administrativo de Cundinamarca, que decretó la nulidad de los actos   administrativos mediante los cuales había sido declarada insubsistente del cargo   que ocupaba en el INVIMA, por considerar que en los mismos, contrario a lo   discurrido por el Tribunal Administrativo, no se había presentado una desviación   del poder por parte del funcionario nominador, sino que obedecieron a las   características propias de los cargos de libre nombramiento y remoción.    

Frente a lo anterior, alega la accionante que se desconocieron o interpretaron   de manera errada las pruebas aportadas al proceso que dan cuenta que su retiro   del servicio se debió a una persecución por parte del Director del INVIMA, como   consecuencia de sus actuaciones adelantadas en el proceso de investigación de   unos productos de la empresa de alimentos BIMBO.    

Acorde con los argumentos esgrimidos por la accionante, la Sala Séptima de   Revisión de Tutelas de la Corte Constitucional examinará si la decisión   proferida por el Consejo de Estado, en su Sección Segunda, mediante la cual   revocó la sentencia proferida en primera instancia por el Tribunal   Administrativo de Cundinamarca y, en su lugar, negó las pretensiones de demanda   de nulidad y restablecimiento del derecho impetrada por la peticionaria,   incurrió en un defecto fáctico, al realizar presuntamente una errónea   apreciación del material probatorio obrante en el expediente.     

      

Con el fin de solucionar el problema jurídico planteado, esta Sala estudiará:   primero,  la procedencia excepcional de la acción de tutela contra providencias   judiciales; segundo, los requisitos generales y específicos de   procedencia de la acción de tutela contra providencias judiciales,   haciendo especial énfasis en el defecto fáctico; tercero, la confianza como   criterio determinante en cargos de libre nombramiento y remoción;  cuarto,   la discrecionalidad en materia de funcionarios de libre nombramiento y remoción;   quinto,    la desvinculación de funcionarios de libre nombramiento y remoción por pérdida   de confianza   y; sexto, el caso concreto.    

3.4.1.     PROCEDENCIA EXCEPCIONAL DE LA ACCIÓN DE TUTELA CONTRA PROVIDENCIAS JUDICIALES.    

La   procedencia excepcional de la acción de tutela contra providencias judiciales es   un tema que ha sido abordado por esta Corporación en múltiples ocasiones, por lo   que la Sala repasará las premisas en que se fundamenta esta posibilidad, y las   reglas establecidas para el examen de  procedibilidad en un caso concreto.     

3.4.1.1.                    La Corte Constitucional, mediante Sentencia C-543 de 1992, declaró la   inexequibilidad de los artículos 11, 12 y 40 del Decreto 2591 de 1991 referidos   a la caducidad y competencia especial de la tutela frente a providencias   judiciales, por considerar que contrariaban principios constitucionales de gran   valía como la autonomía judicial, la desconcentración de la administración de   justicia y la seguridad jurídica.    

3.4.1.2.                    No obstante, reconoció que las autoridades judiciales a través de sus sentencias   pueden desconocer derechos fundamentales, por lo cual admitió como única   excepción para que procediera el amparo tutelar, que la autoridad hubiese   incurrido en lo que denominó una vía de hecho.    

3.4.1.3.                    A partir de este precedente, la Corte construyó una línea jurisprudencial sobre   el tema, y determinó progresivamente los defectos que configuraban una vía de   hecho. Por ejemplo, en la sentencia T-231 de 1994, la Corte dijo: “Si   este comportamiento – abultadamente deformado respecto del postulado en la norma   – se traduce en la utilización de un poder concedido al juez por el ordenamiento   para un fin no previsto en la disposición (defecto sustantivo), o en el   ejercicio de la atribución por un órgano que no es su titular (defecto   orgánico), o en la aplicación del derecho sin contar con el apoyo de los hechos   determinantes del supuesto legal (defecto fáctico), o en la actuación por fuera   del procedimiento establecido (defecto procedimental), esta sustancial carencia   de poder o de desviación del otorgado por la ley, como reveladores de una   manifiesta desconexión entre la voluntad del ordenamiento y la del funcionario   judicial, aparejará su descalificación como acto judicial”[1].  En casos posteriores, esta Corporación agregó otros tipos de defectos   constitutivos de vías de hecho.    

En virtud de esta línea jurisprudencial, se ha subrayado que todo el   ordenamiento jurídico debe sujetarse a lo dispuesto por la Constitución en razón   a lo dispuesto en el artículo 4 de la Carta Fundamental. Además, se ha indicado   que uno de los efectos del principio de Estado Social de Derecho en el   orden normativo está referido a que los jueces, en sus providencias,   definitivamente están obligados a respetar los derechos fundamentales.    

3.4.1.4.                    Por un amplio periodo de tiempo, la Corte Constitucional decantó de la anterior   manera el concepto de vía de hecho. Posteriormente, un análisis de la evolución   de la jurisprudencia constitucional acerca de las situaciones que hacían viable    la acción de tutela contra providencias judiciales llevó a concluir que las   sentencias judiciales pueden ser atacadas mediante la acción de tutela por causa   de otros defectos adicionales, y que, dado que esos nuevos defectos no implican   que la sentencia sea necesariamente una decisión arbitraria y caprichosa   del juez, era más adecuado utilizar el concepto de causales genéricas de   procedibilidad de la acción que el de vía de hecho.    

3.4.1.5.                    Con el fin de orientar a los jueces constitucionales y determinar unos   parámetros uniformes que permitieran establecer en qué eventos es procedente la   acción de tutela contra providencias judiciales, la Sala Plena de la Corte   Constitucional, en las sentencias C-590 de 2005[2] y SU-913 de   2009[3],   sistematizó y unificó los requisitos de procedencia y las razones o causales de   procedibilidad de la tutela contra providencias judiciales. Actualmente no “(…)   sólo se trata de los casos en que el juez impone, de manera grosera y burda su   voluntad sobre el ordenamiento, sino que incluye aquellos casos en los que se   aparta de los precedentes sin argumentar debidamente (capricho) y cuando su   discrecionalidad interpretativa se desborda en perjuicio de los derechos   fundamentales de los asociados (arbitrariedad)”[4].    

De   esta forma, la Corte ha distinguido, en primer lugar, unos requisitos de   orden procesal de carácter general[5]  orientados a asegurar el principio de subsidiariedad de la tutela -requisitos   de procedencia- y, en segundo lugar, unos de carácter específico[6],   centrados en los defectos de las actuaciones judiciales en sí mismas   consideradas que desconocen derechos fundamentales -causales de   procedibilidad.    

3.4.2.     Requisitos generales de procedencia de la acción de tutela contra providencias   judiciales.    

“Los requisitos generales de procedencia de la acción   de tutela contra decisiones judiciales son los siguientes:    

a.        Que la cuestión que se discuta resulte de evidente relevancia constitucional.   Como ya se mencionó, el juez constitucional no puede entrar a estudiar   cuestiones que no tienen una clara y marcada importancia constitucional so pena   de involucrarse en asuntos que corresponde definir a otras jurisdicciones[7]. En   consecuencia, el juez de tutela debe indicar con toda claridad y de forma   expresa porqué la cuestión que entra a resolver es genuinamente una cuestión de   relevancia constitucional que afecta los derechos fundamentales de las partes.    

b.        Que se hayan agotado todos los medios -ordinarios y extraordinarios- de defensa   judicial al alcance de la persona afectada, salvo que se trate de evitar la   consumación de un perjuicio iusfundamental irremediable[8].    De allí que sea un deber del actor desplegar todos los mecanismos judiciales   ordinarios que el sistema jurídico le otorga para la defensa de sus derechos.    De no ser así, esto es, de asumirse la acción de tutela como un mecanismo de   protección alternativo, se correría el riesgo de vaciar las competencias de las   distintas autoridades judiciales, de concentrar en la jurisdicción   constitucional todas las decisiones inherentes a ellas y de propiciar un   desborde institucional en el cumplimiento de las funciones de esta última.    

c.         Que se cumpla el requisito de la inmediatez, es decir, que la tutela se hubiere   interpuesto en un término razonable y proporcionado a partir del hecho que   originó la vulneración[9].    De lo contrario, esto es, de permitir que la acción de tutela proceda meses o   aún años después de proferida la decisión, se sacrificarían los principios de   cosa juzgada y seguridad jurídica ya que sobre todas las decisiones judiciales   se cerniría una absoluta incertidumbre que las desdibujaría como mecanismos   institucionales legítimos de resolución de conflictos.    

d.        Cuando se trate de una irregularidad procesal, debe quedar claro que la misma   tiene un efecto decisivo o determinante en la sentencia que se impugna y que   afecta los derechos fundamentales de la parte actora[10].    No obstante, de acuerdo con la doctrina fijada en la Sentencia C-591-05, si la   irregularidad comporta una grave lesión de derechos fundamentales, tal como   ocurre con los casos de pruebas ilícitas susceptibles de imputarse como crímenes   de lesa humanidad, la protección de tales derechos se genera independientemente   de la incidencia que tengan en el litigio y por ello hay lugar a la anulación   del juicio.    

e.         Que la parte actora identifique de manera razonable tanto los hechos que   generaron la vulneración como los derechos vulnerados y que hubiere alegado tal   vulneración en el proceso judicial siempre que esto hubiere sido posible[11].    Esta exigencia es comprensible pues, sin que la acción de tutela llegue a   rodearse de unas exigencias formales contrarias a su naturaleza y no previstas   por el constituyente, sí es menester que el actor tenga claridad en cuanto al   fundamento de la afectación de derechos que imputa a la decisión judicial, que   la haya planteado al interior del proceso y que dé cuenta de todo ello al   momento de pretender la protección constitucional de sus derechos.    

f.           Que no se trate de sentencias de tutela[12].    Esto por cuanto los debates sobre la protección de los derechos fundamentales no   pueden prolongarse de manera indefinida, mucho más si todas las sentencias   proferidas son sometidas a un riguroso proceso de selección ante esta   Corporación, proceso en virtud del cual las sentencias no seleccionadas para   revisión, por decisión de la sala respectiva, se tornan definitivas.”[13]    

3.4.3.   Requisitos especiales de procedibilidad excepcional de la acción de tutela   contra providencias judiciales.    

De igual forma, en la sentencia C-590 del 8 de junio de 2005, además de los   requisitos generales, se señalaron las causales de procedibilidad especiales o   materiales del amparo tutelar contra las decisiones judiciales. Estas son:    

“…Ahora, además de los requisitos generales mencionados, para que proceda una   acción de tutela contra una sentencia judicial es necesario acreditar la   existencia de requisitos o causales especiales de procedibilidad, las que deben   quedar plenamente demostradas. En este sentido, como lo ha señalado la Corte,   para que proceda una tutela contra una sentencia se requiere que se presente, al   menos, uno de los vicios o defectos que adelante se explican.    

a. Defecto orgánico, que se presenta cuando el funcionario judicial que profirió   la providencia impugnada, carece, absolutamente, de competencia para ello.    

b. Defecto procedimental absoluto, que se origina cuando el juez actuó   completamente al margen del procedimiento establecido.    

c. Defecto fáctico, que surge cuando el juez carece del apoyo probatorio que   permita la aplicación del supuesto legal en el que se sustenta la decisión.    

d. Defecto material o sustantivo, como son los casos en que se decide con base   en normas inexistentes o inconstitucionales[14] o   que presentan una evidente y grosera contradicción entre los fundamentos y la   decisión.    

f. Error inducido, que se presenta cuando el juez o tribunal fue víctima de un   engaño por parte de terceros y ese engaño lo condujo a la toma de una decisión   que afecta derechos fundamentales.    

g. Decisión sin motivación, que implica el incumplimiento de los servidores   judiciales de dar cuenta de los fundamentos fácticos y jurídicos de sus   decisiones en el entendido que precisamente en esa motivación reposa la   legitimidad de su órbita funcional.    

h. Desconocimiento del precedente, hipótesis que se presenta, por ejemplo,   cuando la Corte Constitucional establece el alcance de un derecho fundamental y   el juez ordinario aplica una ley limitando sustancialmente dicho alcance. En   estos casos la tutela procede como mecanismo para garantizar la eficacia   jurídica del contenido constitucionalmente vinculante del derecho fundamental   vulnerado[15].    

i.     Violación directa de la Constitución.    

Estos eventos en que procede la acción de tutela contra decisiones judiciales   involucran la superación del concepto de vía de hecho y la admisión de   específicos supuestos de procedibilidad en eventos en los que si bien no se está   ante una burda trasgresión de la Carta, si se trata de decisiones ilegítimas que   afectan derechos fundamentales.”[16]    

Siempre que concurran los requisitos generales y, por lo menos, una de las   causales específicas de procedibilidad contra las providencias judiciales, es   procedente conceder la acción de tutela como mecanismo excepcional por   vulneración de derechos fundamentales.    

En el   caso bajo estudio, la tutelante asegura que el Consejo de Estado incurrió en un   defecto fáctico, al no valorar adecuadamente las pruebas aportadas al proceso   ordinario de nulidad y restablecimiento de derecho, que demostraban, en su   opinión, que en los actos administrativos que declararon su insubsistencia del   cargo que ocupaba en el INVIMA provenían de una actuación con desviación del   poder por parte del nominador.    

Por   esta razón, a continuación la Sala analizará en más detalle cuándo se presenta   el defecto enunciado.    

3.5.          DEFECTO FÁCTICO EN LA JURISPRUDENCIA CONSTITUCIONAL.    

3.5.1.  De conformidad   con lo establecido en el artículo 2° de nuestra Carta Política, uno de los fines   esenciales del Estado Social de Derecho es garantizar real y efectivamente los   principios y derechos fundamentales. Postulado fundamental cuya garantía compete   a todos los jueces de la República dentro de las etapas de cada uno de los   procesos judiciales a su cargo.    

3.5.2.  Ahora bien, la   etapa probatoria, desarrollada de acuerdo con los parámetros constitucionales y   legales, es un componente fundamental para que el juez adquiera certeza y   convicción sobre la realidad de los hechos que originan una determinada   controversia, con el fin de llegar a una solución jurídica con base en unos   elementos de juicio sólidos, enmarcada, como se dijo, dentro de la Constitución   y la ley. La Sentencia C-1270 de 2000   [17]  acotó al respecto:    

“Parte esencial de dichos procedimientos lo constituye todo lo   relativo a la estructura probatoria del proceso, conformada por los medios de   prueba admisibles, las oportunidades que tienen los sujetos procesales para   pedir pruebas, las atribuciones del juez para decretarlas y practicarlas, la   facultad oficiosa para producir pruebas, y las reglas atinentes a su valoración.     

(…) Aun cuando el artículo 29 de la Constitución confiere al   legislador la facultad de diseñar las reglas del debido proceso y, por   consiguiente, la estructura probatoria de los procesos, no es menos cierto que   dicha norma impone a aquel la necesidad de observar y regular ciertas garantías   mínimas en materia probatoria. En efecto, como algo consustancial al derecho de   defensa, debe el legislador prever que en los procesos judiciales se reconozcan   a las partes los siguientes derechos: i) el derecho para presentarlas y   solicitarlas; ii) el derecho para controvertir las pruebas que se presenten en   su contra; iii) el derecho a la publicidad de la prueba, pues de esta manera se   asegura el derecho de contradicción; iv) el derecho a la regularidad de la   prueba, esto es, observando las reglas del debido proceso, siendo nula de pleno   derecho la obtenida con violación de éste; v) el derecho a que de oficio se   practiquen las pruebas que resulten necesarias para asegurar el principio de   realización y efectividad de los derechos (arts. 2 y 228); y vi) el derecho a   que se evalúen por el juzgador las pruebas incorporadas al proceso.    

(…) Siendo el proceso un conjunto sucesivo y coordinado de   actuaciones en virtud del cual se pretende, hacer efectivo el derecho objetivo,   restablecer los bienes jurídicos que han sido lesionados o puestos en peligro y   garantizar los derechos fundamentales de las personas, resulta razonable que el   legislador haya determinado unas oportunidades dentro del proceso en donde las   partes puedan presentar y solicitar pruebas, y el juez, pronunciarse sobre su   admisibilidad y procedencia, e incluso para ordenarlas oficiosamente y, además,   valorarlas.”    

De conformidad con lo anterior, debe   entenderse que el desarrollo del despliegue probatorio debe atender a los   parámetros relativos al debido proceso, puesto que de contravenirse este derecho   se incurriría en un defecto fáctico, que ha sido entendido por esta Corte como   una anomalía protuberante y excepcional que puede presentarse en cualquier   proceso judicial y se configura cuando el apoyo   probatorio en que se basó el juez para aplicar una determinada norma es   absolutamente inadecuado.”[18]    

3.5.3.  El análisis del   concepto de defecto fáctico fue ampliamente desarrollado, entre otras, en la   sentencia T-902 de 2005[19], en   la que se estudió el caso de una accionante que solicitaba que se dejara sin   efecto una providencia de la justicia administrativa, porque dentro del análisis   probatorio se omitió el estudio de dos pruebas fundamentales que de haber sido   examinadas, habrían dado otro sentido al fallo. En dicha oportunidad, y   acudiendo a la Sentencia de Unificación SU-159 de 2002[20], esta   Corporación manifestó que a pesar de que los jueces tienen un amplio margen para   valorar el material probatorio, en el cual se debe fundar su decisión y formar   libremente su convicción inspirándose en los principios de la sana crítica[21],   dicho poder jamás puede ejercerse de manera arbitraria.    

3.5.4.     Igualmente, la jurisprudencia constitucional recalca que la afectación a este derecho constitucional fundamental al debido proceso   debe ser ostensible, probada, significativa y trascendental, es decir, que tenga   repercusiones sustanciales y directas en la decisión, porque la valoración probatoria   implica para el juez: “la adopción de criterios objetivos[22], no   simplemente supuestos por el juez, racionales[23], es   decir, que ponderen la magnitud y el impacto de cada una de las pruebas   allegadas, y rigurosos[24], esto   es, que materialicen la función de administración de justicia que se les   encomienda a los funcionarios judiciales sobre la base de pruebas debidamente   recaudadas.”[25]    

3.5.5.  Ahora, en cuanto   a las dimensiones que puede revestir el defecto fáctico, esta Corporación ha   precisado que se pueden identificar dos:    

3.5.5.1.                    La primera corresponde a una dimensión negativa que se presenta cuando el   juez niega el decreto o la práctica de una prueba u omite su valoración[26] y sin   una razón valedera considera que no se encuentra probado el hecho o la   circunstancia que de la misma deriva clara y objetivamente[27]. En   esta dimensión se incluyen las omisiones en la valoración de las pruebas   determinantes para identificar la veracidad de los hechos analizados por el   juez.    

3.5.5.2.                    La segunda corresponde a una dimensión positiva que se presenta cuando el   juez aprecia pruebas esenciales y determinantes de lo resuelto en la providencia   cuestionada que no ha debido admitir ni valorar porque, por ejemplo, fueron   indebidamente recaudadas y al hacerlo se desconoce la Constitución.    

Con   fundamento en las situaciones anteriores, la Sentencia T-902 de 2005[28]  realizó el análisis jurisprudencial de los casos que antecedieron al mismo y   estableció algunos eventos que darían lugar a la interposición de acciones de   tutela contra providencias judiciales por configurarse un defecto fáctico.   Dichos eventos son[29]:    

“El primero, por omisión: sucede cuando sin razón   justificada el juez se niega a dar por probado un hecho que aparece claramente   en el proceso. Nótese que esta deficiencia probatoria no sólo se presenta cuando   el funcionario sustanciador: i) niega, ignora o no valora arbitrariamente las   pruebas debida y oportunamente solicitadas por las partes, sino también cuando,   ii) a pesar de que la ley le confiere la facultad o el deber de decretar la   prueba, él no lo hace por razones que no resultan justificadas. De hecho, no   debe olvidarse que aún en los procesos con tendencia dispositiva, la ley ha   autorizado al juez a decretar pruebas de oficio[30]  cuando existen aspectos oscuros o dudas razonables que le impiden adoptar una   decisión definitiva. Pero, incluso, existen ocasiones en las que la ley le   impone al juez el deber de practicar determinadas pruebas como instrumento   válido para percibir la real ocurrencia de un hecho.    

A título de ejemplo, “en la sentencia T-949 de 2003, en la cual se   encontró que el juez de la causa decidió un asunto penal sin identificar   correctamente a la persona sometida al proceso penal, y que además había sido   suplantada. La Sala Séptima de Revisión concluyó que correspondía al juez   decretar las pruebas pertinentes para identificar al sujeto activo del delito   investigado y la falta de ellas constituía un claro defecto fáctico que   autorizaba a ordenar al juez competente la modificación de la decisión judicial.   En el mismo sentido, la sentencia T-554 de 2003, dejó sin efectos la decisión de   un fiscal que dispuso la preclusión de una investigación penal sin la práctica   de un dictamen de Medicina Legal que se requería para determinar si una menor   había sido víctima del delito sexual que se le imputaba al sindicado.   Igualmente, en sentencia T-713 de 2005, la Sala Quinta de Revisión declaró la   nulidad de una sentencia de segunda instancia porque el juez no se pronunció   respecto de la solicitud de práctica de pruebas que el actor había formulado en   ese momento procesal.”    

Ahora   bien, en el mismo pronunciamiento también se explicó que “el defecto fáctico  por acción se presenta cuando a pesar de que las pruebas reposan en el   proceso hay: i) una errada interpretación de ellas, ya sea porque se da por   probado un hecho que no aparece en el proceso, o porque se examinan de manera   incompleta, o ii) cuando las valoró a pesar de que eran ilegales o ineptas, o   iii) fueron indebidamente practicadas o recaudadas, de tal forma que se vulneró   el debido proceso y el derecho de defensa de la contraparte.”[31]    

A este tipo de   defectos se refieren sentencias como la T-808 de 2006, por medio de la cual la   Sala Tercera de Revisión dejó sin efectos un fallo proferido por un juzgado de   familia que otorgó permiso de salida del país a una menor de 18 años, porque   valoró de manera incompleta y parcial pruebas determinantes para adoptar la   decisión. De igual forma, la sentencia T-1103 de 2004 dejó sin valor jurídico el   proceso de interdicción judicial por demencia sin el certificado médico que la   acreditara la cual prueba insustituible para el efecto, pero con la valoración   de otras pruebas (testimonios y un historial de tratamientos de hospitalización   de varios años atrás) que no son relevantes en ese momento procesal.[32]    

3.5.6.     En consecuencia, corresponderá a los jueces constitucionales examinar, en cada   caso concreto, si el error en el juicio de valoración de la prueba es   ostensible, flagrante y manifiesto, y tiene una incidencia directa en la   decisión, pues el juez de tutela no puede convertirse en una instancia revisora   de la actividad de evaluación probatoria del juez que ordinariamente conoce de   un asunto, según las reglas generales de competencia.[33]    

3.6.            LA    CONFIANZA COMO CRITERIO DETERMINANTE EN CARGOS DE LIBRE NOMBRAMIENTO Y REMOCIÓN    

3.6.1.  El artículo 125   de la Constitución Política consagra como regla general, para la vinculación de   servidores públicos, el sistema de carrera “cuya finalidad es la de preservar   la eficiencia y eficacia de la función pública, así como garantizar a los   trabajadores del Estado la estabilidad en sus cargos y la posibilidad de   promoción y ascenso, previo el lleno de las condiciones y requisitos que para el   efecto exija la ley para determinar los méritos y calidades de los aspirantes”.[34]    

3.6.2.  Sin perjuicio de   esta regla general de carrera administrativa, la misma Carta señala unas   excepciones, como son los empleos de elección popular, los de libre   nombramiento y remoción, los de trabajadores oficiales y los demás que   determine la ley. Siendo entonces competencia del legislador expedir las normas   que regirán el sistema de carrera en las entidades del Estado (art. 150-23   C.P.), respetando las excepciones ya señaladas.    

De conformidad   con lo anterior, esta Corte en reiteradas ocasiones ha fijado unos parámetros o   criterios que han de ser observados por la ley para determinar cuándo un cargo   es de libre nombramiento y remoción:    

3.6.3.  Siguiendo esta   línea jurisprudencial, en la Sentencia C-514 de 1994[36], esta   Corporación señaló que un cargo de libre nombramiento y remoción tiene que   reunir las siguientes características: (i) de un lado, hacer referencia a   funciones directivas, de manejo, de conducción u orientación institucional y,  (ii) de otro, referirse a cargos en los cuales es necesaria la   confianza de los servidores que tienen esa clase de responsabilidades.[37] Al   respecto se dijo:    

“Siendo la regla general la de la pertenencia a la carrera, según los   mandatos constitucionales, las excepciones que la ley consagre solamente   encuentran sustento en la medida en que, por la naturaleza misma de la función   que se desempeña, se haga necesario dar al cargo respectivo un trato en cuya   virtud el nominador pueda disponer libremente de la plaza, nombrando,   confirmando o removiendo a su titular por fuera de las normas propias del   sistema de carrera. Estos cargos, de libre nombramiento y remoción, no pueden   ser otros que los creados de manera específica, según el catálogo de funciones   del organismo correspondiente, para cumplir un papel directivo, de manejo, de   conducción u orientación institucional, en cuyo ejercicio se adoptan políticas o   directrices fundamentales, o los que implican la necesaria confianza   de quien tiene a su cargo dicho tipo de responsabilidades.”En este último   caso no se habla de la confianza inherente al cumplimiento de toda función   pública, que constituye precisamente uno de los objetivos de la carrera pues el   trabajador que es nombrado o ascendido por méritos va aquilatando el grado de fe   institucional en su gestión, sino de la confianza inherente al manejo de   asuntos pertenecientes al exclusivo ámbito de la reserva y el cuidado que   requiere cierto tipo de funciones, en especial aquellas en cuya virtud se toman   las decisiones de mayor trascendencia para el ente de que se trata.   Piénsese, por ejemplo, en el Secretario Privado del Presidente de la República o   en un Ministro del Despacho.    

Desde luego, quedan excluidas del régimen de libre nombramiento y remoción las   puras funciones administrativas, ejecutivas o subalternas, en las que no se   ejerce una función de dirección política ni resulta ser fundamental el intuito   personae”.    (Subraya fuera de texto).    

Con   posterioridad, en Sentencia T-132 de 2007[38] se recordó   que en los cargos de libre nombramiento y remoción la confianza representa   uno de los aspectos centrales, para la vinculación del servidor:    

“Ha manifestado la Corte Constitucional que al “tratarse de   personas que ejercen funciones de confianza, dirección o manejo, la permanencia   en sus cargos depende, en principio, de la discrecionalidad del nominador.”[39]Este   tipo de empleos suponen la existencia de estrechos lazos de confianza de   modo que “el cabal desempeño de la labor asignada debe responder a las   exigencias discrecionales del nominador y estar sometida a su permanente   vigilancia y evaluación.”[40]    

3.6.4.  De esta manera,   es claro que la confianza es un criterio subjetivo relevante no solo para   establecer si un cargo es de libre nombramiento o remoción, especialmente en   aquellos empleos de cualquier nivel jerárquico que tengan asignadas funciones de   asesoría institucional, asistenciales o de apoyo, sino también para determinar   el ingreso y la permanencia en el cargo del respectivo servidor público.    

3.7.          EL ALCANCE DE LA DISCRECIONALIDAD EN MATERIA DE   FUNCIONARIOS DE LIBRE NOMBRAMIENTO Y REMOCIÓN    

3.7.1.  El   artículo 209 de la Constitución de 1991 estipula que, “la función   administrativa está al servicio de los intereses generales y se desarrolla con   fundamento en los principios de igualdad, moralidad, eficacia, economía,   celeridad, imparcialidad y publicidad”. Igualmente, como se dijo   previamente, la Carta Política estableció como regla general para el   acceso a los cargos públicos el sistema de carrera administrativa, exceptuando   de dicho sistema los cargos de elección popular, los de libre nombramiento y   remoción, los trabajadores oficiales y los demás que determine la ley.[41]    

3.7.2.  Así entonces, el   principio que cobija las relaciones laborales del sistema de carrera es el de   estabilidad laboral y, por lo tanto, los actos administrativos, por medio de los   cuales se desvincula a una persona, requieren de motivación, exigencia que se   convierte en una expresión y garantía de los principios de legalidad, publicidad   y debido proceso, en la medida que se evita la arbitrariedad y los abusos por   parte de las autoridades administrativas.[42]    

En   consonancia con lo manifestado, la Corte Constitucional en Sentencia SU-205 de   1998[43]  se pronunció respecto de la motivación de los actos administrativos, y en tal   sentido señaló:    

“La motivación responde al principio de publicidad, entendiendo por tal la   instrumentación de la voluntad como lo enseña Agustín Gordillo[44]  quien resalta su importancia así:     

La motivación del acto, contenida dentro de lo que usualmente se denomina “los   considerandos” del acto, es una declaratoria de cuáles son las circunstancias de   hecho y de derecho que han llevado a la emanación, o sea los motivos o   presupuestos del acto; constituye por lo tanto la fundamentación fáctica y   jurídica con que la administración entiende sostener la legitimidad y   oportunidad de la decisión tomada y es el punto de partida para el juzgamiento   de esa legitimidad. De la motivación sólo puede prescindirse en los actos   tácitos, pues allí no hay siquiera una manifestación de voluntad; salvo en ese   caso, ella es tan necesaria en los actos escritos como en los actos verbales.     

Por tratarse de una enunciación de los hechos que la administración ha tenido en   cuenta, constituye frente a ella un “medio de prueba en verdad de primer orden”,   sirviendo además para la interpretación del acto.     

La explicación de las razones por las cuales se hace algo es un elemento mínimo   a exigirse de una conducta racional en un Estado de derecho; no creemos en   consecuencia que la motivación sea exigible sólo de los actos que afectan   derechos e intereses de los administrados, resuelvan recursos, etc., como   sostiene alguna doctrina restrictiva; todos los actos administrativos a nuestro   modo de ver, necesitan ser motivados. De cualquier manera, en lo que respecta a   los “actos administrativos que son atributivos o denegatorios de derechos”, es   indiscutida e indiscutible la necesidad de una “motivación razonablemente   adecuada”, como tiene dicho la Procuración del Tesoro de la Nación.     

La publicidad, además, está ligada a la transparencia, así lo señala Luciano   Parejo:    

“En la actuación y, por tanto, en el procedimiento administrativo existe una   tensión específica entre el secreto y la reserva, a los que tiende por propia   lógica la Administración, y la publicidad, que busca la transparencia como una   técnica más al servicio tanto de la objetividad y del sometimiento pleno a la   Ley y al Decreto de ésta en su acción, como de la prosecución efectiva del   interés general[45]    

Esa necesidad de motivar los actos (salvo excepciones expresamente consagradas),   se integra a la publicidad, entendida como lo contrario al secreto o reserva.   Por eso el retiro debe motivarse, porque si ello no ocurre materialmente no hay   publicidad y se viola por tanto el debido proceso.”    

3.7.3.  Así,   en principio, todos los actos administrativos por medio de los cuales se   desvincula a una persona de su cargo deben motivarse. Sin embargo, la   jurisprudencia de esta Corporación[46] ha   reconocido que la exigencia de motivar los actos administrativos, en cuanto al   retiro del servicio, admite excepciones, una de las cuales es, justamente, la   relativa a los cargos de libre nombramiento y remoción, en tanto que, la   declaratoria de insubsistencia (Decreto 1950 de 1973, artículo 107) responde a “la   facultad discrecional que tiene el Gobierno de nombrar y remover libremente sus   empleados”.    

3.7.4.  A su   vez, el artículo 26 del Decreto 2400 de 1968, que es precisamente el que permite   la declaratoria de insubsistencia, establece:    

“El nombramiento hecho a una persona para ocupar un empleo del servicio civil,   que no pertenezca a una carrera, puede ser declarado insubsistente libremente   por la autoridad nominadora, sin motivar la providencia.  Sin   embargo, deberá dejarse constancia del hecho y de las causas que lo ocasionaron   en la respectiva hoja de vida.”    

3.7.5.  Por lo anterior,   la Corte ha indicado que la posibilidad de desvincular libremente en cualquier   momento a esta clase de servidores no contraría la Constitución, pues la   naturaleza de las labores que desempeñan obedece a una relación subjetiva con el   nominador, quien requiere siempre plena confianza de sus colaboradores.    

En   este sentido, la Sentencia C-443 de 1997, señaló:    

(…) frente a la estabilidad existen variadas caracterizaciones: desde la   estabilidad impropia (pago de indemnización) y la estabilidad “precaria”   (caso de los empleados de libre nombramiento y remoción que pueden ser retirados   en ejercicio de un alto grado de discrecionalidad), hasta la estabilidad   absoluta (reintegro derivado de considerar nulo el despido), luego no siempre el   derecho al trabajo se confunde con la estabilidad absoluta.”    

En   igual sentido, en la Sentencia T-132 de 2007[47] se reiteró,   una vez más, que en los cargos de libre nombramiento y remoción, teniendo en   cuenta que la confianza es un aspecto central, se contempló una excepción   a la regla general sobre el deber de motivación de los actos administrativos:    

“En efecto, la Legislación prevé que en ciertos casos no se requiere la   motivación. Esto sucede, por ejemplo, cuando quien se desvincula del servicio es   un empleado de libre nombramiento y remoción. Ha manifestado la Corte   Constitucional que al “tratarse de personas que ejercen funciones de   confianza, dirección o manejo, la permanencia en sus cargos depende, en   principio, de la discrecionalidad del nominador.”[48]  Este tipo de empleos suponen la existencia de estrechos lazos de confianza de   modo que “el cabal desempeño de la labor asignada debe responder a las   exigencias discrecionales del nominador y estar sometida a su permanente   vigilancia y evaluación.”[49]    

Bajo estas circunstancias, el nominador goza de un margen amplio de   discrecionalidad que no puede, desde luego, derivar en actuación arbitraria o   desproporcionada pero tampoco exige para que proceda el retiro que el acto de   desvinculación deba ser motivado. Ha sostenido la Corporación en numerosas   ocasiones que, “la falta de motivación del acto que desvincula a una persona que   ocupe un cargo de libre nombramiento y remoción no es contrario a la   Constitución.”[50]  Ha recalcado, además, que la no motivación de esos actos constituye “una   excepción al principio general de publicidad, sin que ello vulnere derecho   fundamental alguno.”[51]    

3.7.6.  Con todo, ha   dicho la Corte que la toma de una decisión de esta naturaleza por la autoridad   administrativa, “no significa arbitrariedad en el ejercicio de la función   pública[52]: lo  arbitrario es aquello que se funda en el capricho individual de quien ejerce el   poder, con desmedro de la ley. Las facultades discrecionales, por el contrario,   están sometidas a reglas de derecho preexistentes en cabeza del órgano o   funcionario competente[53]”, a   los deberes del Estado, y las responsabilidades genéricas de las autoridades en   cuanto a la protección de la vida, honra y bienes de los asociados (C.P.   artículos 2º, 123[54] y 209[55]). En   este sentido, el artículo 36 del Código Contencioso Administrativo, prescribe   como condición de la expedición de actos administrativos discrecionales, que el   contenido de la decisión sea “adecuad[o] a los fines de la norma que la   autoriza y proporcional a los hechos que le sirven de causa”.[56]    

En la sentencia   C-429 de 2001[57]  esta Corporación señaló lo siguiente:    

“Que una facultad sea discrecional no significa que esté exenta de cumplir los   principios y reglas establecidas en la Constitución ni los fines esenciales del   Estado, lo cual excluye de plano la arbitrariedad. No se olvide que en el Estado   de derecho las competencias son regladas y, por tanto, las facultades   discrecionales son excepcionales y restringidas. De manera que el ejercicio de   ellas debe dirigirse a obtener una mejor calidad y la eficiente prestación de la   función pública asignada, como la norma acusada expresamente lo señala”.    

3.7.7.  De manera que en   estos casos, opera una discrecionalidad restringida, “ya que si bien no se   requiere la motivación del acto, la propia norma exige que la autoridad haga   constar en la hoja de vida del servidor público los hechos y las razones que   causan la declaratoria de insubsistencia sin motivación, controlando la   arbitrariedad en esas decisiones (motivación posterior)”.[58]    

3.7.8.  En atención a lo   expuesto, es claro que los actos de desvinculación de los funcionarios de libre   nombramiento y remoción no necesitan de motivación, en la medida en que la   provisión de dichos empleos supone la escogencia de quien va a ocupar el   cargo por motivos personales o de confianza. En consecuencia, la no   motivación de estos actos es una excepción al principio general de publicidad,   sin que con ello se vulnere ningún derecho fundamental, siempre y cuando no se   produzca arbitrariedad.    

3.8.            DESVINCULACIÓN DE FUNCIONARIO DE LIBRE NOMBRAMIENTO Y REMOCIÓN POR PÉRDIDA DE   CONFIANZA    

3.8.1.  De conformidad   con lo anteriormente expuesto, la facultad discrecional que tiene la   administración para desvincular funcionarios de libre nombramiento y remoción no   es sinónimo de arbitrariedad ni indica que pueden adoptarse decisiones sin   fundamento alguno, toda vez que dicha potestad exige, de un lado, que la   decisión responda a los fines de la norma que otorga la facultad y, del otro, la   proporcionalidad entre los hechos respecto de los cuales se pronuncia la   administración y la consecuencia jurídica que se genera.[59]    

En efecto, esta   Corporación ha señalado:    

“Encontramos, pues, en la discrecionalidad, dos elementos; uno, la adecuación de   la decisión a los fines de la norma que autoriza la facultad discrecional, y   otro, la proporcionalidad con los hechos que sirvieron de causa.  La   adecuación es la correspondencia, en este caso, del contenido jurídico   discrecional con la finalidad de la norma originante, en otras palabras, la   armonía del medio con el fin; el fin jurídico siempre exige medios idóneos y   coherentes con él. Por su parte, la proporcionalidad es con los hechos que le   sirven de causa a la decisión, y no es otra cosa que la acción del hecho causal   sobre el efecto jurídico; de ahí que cobre sentido la afirmación de Kelsen, para   quien la decisión en derecho asigna determinados efectos jurídicos a los   supuestos de hecho. De todo lo anterior se desprende que la discrecionalidad   no implica arbitrariedad al estar basada en los principios de racionalidad y   razonabilidad.”[60] (Negrilla fuera   de texto)    

3.8.2.  De otra parte,   con relación a la facultad discrecional que tiene la administración para   desvincular a funcionarios que ocupan cargos de libre nombramiento y remoción en   los que se exige una especial confianza, el Consejo de Estado ha señalado en   reiteradas ocasiones[61] lo   siguiente:    

“Ha sido reiterada la jurisprudencia de esta Corporación en manifestar que las   facultades discrecionales no son omnímodas, sino que tienen que estar   encaminadas a la buena prestación del servicio público, por lo cual cabe   estudiar el vicio de ilegalidad del acto demandado frente al cargo del uso   indebido que hace el nominador de tal potestad. Así mismo, ha insistido la   jurisprudencia que cuando se trate de cargos que implican una especial   responsabilidad y dignidad, como era el caso de la demandante, las exigencias   para ejercer la potestad discrecional se tornan más amplias.    

(…) Por ello resulta como una medida acorde con el buen servicio el retiro de   la funcionaria que se encuentre en tales circunstancias.  Y el anterior   razonamiento se hace más exigente para los funcionarios que ocupan cargos de   alta jerarquía en una institución, pues es sabido que la alta dignidad de un   empleo implica compromisos mayores y riesgos de los cuales no pueden sustraerse   dichos servidores estatales, debido, precisamente, a que su desempeño se torna   de conocimiento público y que cualquier actuación puede dar lugar a situaciones   incómodas para el organismo y para el nominador, en este caso el Alcalde, a   quien no se le puede pedir una conducta distinta que actuar en aras del interés   general.    

Detentar la investidura de un alto cargo impone al funcionario ceder su interés   particular ante cualquier situación en que se vea comprometido el interés   público, ya que la pulcritud en el desempeño de estos empleos debe ser mayor que   la que deben acusar los demás funcionarios, como   se dijo anteriormente.”. (Negrilla fuera del texto).    

3.8.3.  En ese contexto,   la misma Corporación ha señalado frente a la destitución de empleados de libre   nombramiento y remoción por razones de pérdida de confianza, lo siguiente:    

“(…)   la situación en la que se encuentran los empleados que gozan de fuero de   relativa estabilidad laboral, no es igual a la de los funcionarios de libre   nombramiento y remoción, pues respecto de estos se predica un grado de confianza   que no se requiere en aquellos. La finalidad que se persigue con la   autorización de removerlos libremente es razonable, pues consiste en asegurar la   permanencia de la confianza que supone el ejercicio del cargo”.[62]  (Negrilla fuera de texto).    

En   similar sentido, manifestó:    

“La   Sala encuentra que convergen en un todo y evidencian que, efectivamente, como lo   dice el a quo, para el nominador dicho proceder de la accionante ocasionó la   pérdida de la confianza en ella.  Y esta circunstancia, como se destaca en   la sentencia, según lo ha reiterado esta Corporación, constituye razón de   buen servicio para declarar la insubsistencia del nombramiento de un empleado   público, pues para lograr la buena prestación del mismo, se requiere que quien   tiene a su cargo la dirección del equipo de gobierno, tenga en cada uno de sus   colaboradores absoluta confianza y credibilidad en su comportamiento,   pues sólo así se puede lograr la armonía necesaria para cumplir los objetivos y   cometidos de la administración, cuestión que debe ser prevalente para   quienes son responsables de conducir o dirigir los organismos e instituciones   oficiales.  Y no puede tacharse de ilegal el decreto de remoción porque   el Secretario de Transporte y Tránsito no le diera a la conducta de la libelista   la transcendencia que el nominador le otorgó, porque se trata de criterios   netamente subjetivos, y los expresados por el nominador, no desbordan los   parámetros jurisprudenciales que sobre el ejercicio de la facultad discrecional   de remoción ha trazado esta Corporación.  Por ende, se constituyen en   soporte válido de una determinación como la demandada”.[63](Negrilla   y subrayado fuera de texto).    

3.8.4.  Así las cosas,   tal como se ha expuesto en los capítulos anteriores, siendo la confianza un   factor determinante a la hora de vincular funcionarios en cargos de libre   nombramiento y remoción, su pérdida constituye una razón justificada para que la   administración de por terminada la relación laboral con el empleado público y de   esta forma garantice tanto la prestación del buen servicio como la satisfacción   del interés público. En ese entendido, cuando la decisión de insubsistencia es   consecuencia de actuaciones del servidor que contribuyeron a que su nominador   perdiera la confianza en él, el acto no puede catalogarse como arbitrario o   dictado con desviación de poder    

Con   base en los fundamentos jurídicos esgrimidos, la Sala Séptima de Revisión pasará   a examinar el asunto puesto a su consideración.    

4.            CASO CONCRETO    

4.1.       OBSERVACIONES GENERALES.    

La   señora Elizabeth Herrera Neira, a través de apoderada judicial, formuló acción   de tutela contra la Sección Segunda del Consejo de Estado, por considerar que la   decisión proferida dentro del proceso de nulidad y restablecimiento del derecho   vulneró sus derechos fundamentales, por cuanto revocó la decisión adoptada por   el Tribunal Administrativo de Cundinamarca, quien en primera instancia, había   decretado la nulidad de los actos administrativos mediante los cuales había sido   declarada insubsistente del cargo que ocupaba en el INVIMA. Aseveró que la   decisión del Consejo de Estado fue adoptada realizando una errónea apreciación   de los medios probatorios obrantes en el expediente.     

Explicó que el Consejo de Estado no tuvo en cuenta todas las pruebas aportadas   al proceso, las cuales demostraban que la declaratoria de insubsistencia   obedecía a razones ajenas al buen servicio de la Administración, puesto que se   debía a las diferencias surgidas con el Director de la entidad, frente  al   manejo de un proceso de investigación de unos productos alimentarios.    

En   sede de tutela, los jueces de instancia consideraron que  la autoridad   judicial accionada, en la providencia censurada por esta vía, actuó en atención   a la normativa aplicable a los funcionarios de libre nombramiento y remoción,   realizando una interpretación y valoración probatoria razonable. Motivo por el   cual, no le asiste razón a la actora sobre la configuración de un defecto   fáctico, pues de lo que se trata es de una discrepancia respecto a la valoración   probatoria que no da lugar a la vulneración de los derechos fundamentales   deprecados.     

De   acuerdo con lo anterior, corresponde a esta Sala de Revisión determinar si la   providencia proferidas por la Sección Segunda del Consejo de Estado, incurrió en   el defecto alegado por la señora Elizabeth Herrera Neira.      

Para   atender el problema jurídico expuesto, la Sala examinará dos aspectos   centrales a la luz de las reglas anteriormente señaladas. (i) En primer   lugar, establecerá si en el presente caso se cumplen los requisitos generales de   procedencia de la acción de tutela contra providencias judiciales señalados en   la parte motiva de esta providencia; (ii) Posteriormente, si se satisface   dicha exigencia, determinará si la entidad judicial accionada incurrió en un   defecto fáctico.    

4.2.       EN EL PRESENTE CASO SE REÚNEN TODOS LOS REQUISITOS GENERALES DE PROCEDENCIA DE   LA ACCIÓN DE TUTELA CONTRA PROVIDENCIAS JUDICIALES    

4.2.1.     El asunto debatido reviste relevancia constitucional.    

El   problema jurídico puesto a consideración es de relevancia constitucional, puesto   que la controversia versa sobre la protección de derechos fundamentales de la   señora Elizabeth Herrera Neira.     

4.2.2.     La tutela no se dirige contra una sentencia de tutela    

La   presente acción de tutela se dirige contra una sentencia proferida por la   Sección Segunda del Consejo de Estado en el curso de un proceso de nulidad y   restablecimiento del derecho, y no contra un fallo de tutela.    

4.2.3.     Existió inmediatez entre los hechos y el ejercicio de la acción de tutela    

Sobre este punto, es pertinente recordar que esta Corporación ha establecido   como requisito de procedencia de la acción de tutela contra providencias   judiciales el principio de inmediatez, el cual se   traduce en el deber de solicitar el amparo constitucional tan pronto como sea   posible, atendiendo las particularidades del hecho que genera la violación.[64] Es por ello que, como bien lo ha   sostenido reiteradamente la jurisprudencia constitucional, no existe un plazo   objetivo para la interposición de la acción de tutela[65].    

En el presente caso, encuentra la Sala que la decisión   del Consejo de Estado atacada es del 8 de agosto de   2012  y la acción de tutela fue presentada el 11 de enero de 2013, es   decir, cinco meses después.    

Atendiendo lo anterior, la Sala considera que los 5 meses transcurridos entre la   fecha de la decisión de la Sección Segunda del Consejo de Estado y el momento de   presentación de la solicitud de amparo, es un término razonable y oportuno que   no pugna con el principio de inmediatez.    

4.2.4.     El tutelante agotó todos los medios de defensa judicial a su   alcance.    

Frente al requisito de subsidiariedad debe la Sala reiterar, como ya se expuso,   que uno de los requisitos de procedibilidad de la acción de tutela exige que no   existan otros medios de defensa judiciales para la protección de los derechos   fundamentales cuya lesión se alega, o que existiendo éstos, no sean idóneos o   eficaces, o que sea evidente el perjuicio irremediable para el actor, si la   acción de tutela se presenta de manera transitoria.    

En el asunto bajo estudio, se cumple la   condición de la residualidad en cuanto contra la sentencia objeto de estudio no   procede recurso judicial alguno. En efecto, contra las decisiones de segunda   instancia adoptadas por el Alto Tribunal Administrativo no existe una instancia   adicional, bajo las circunstancias del caso concreto. El recurso extraordinario   de revisión no procedería en este caso pues dentro de las causales establecidas   en el artículo 188 del Código Contencioso Administrativo, no existe la de   valoración indebida del material probatorio.     

Así las cosas la Sala observa que la accionante, en lo que respecta a la   decisión proferida en segunda instancia por el Consejo de Estado, en el curso de   un proceso de nulidad y restablecimiento del derecho, no cuenta con otros   mecanismos diferentes a la acción de tutela para hacer valer las referidas   circunstancias, por lo que se colige se encuentra satisfecho el requisito del   agotamiento de los medios ordinarios y extraordinarios de defensa judicial.      

En conclusión, encontramos que   el caso que aquí se estudia, cumple con los requisitos generales de procedencia   de la acción de tutela contra providencias judiciales, por tal motivo pasará la   Sala a revisar si se presenta al menos una de las causales especiales de   procedibilidad.    

4.3.            ANÁLISIS DE LOS REQUISITOS ESPECIALES DE PROCEDIBILIDAD DE LA ACCIÓN DE TUTELA   CONTRA PROVIDENCIAS JUDICIALES.    

Para establecer si hay lugar al   amparo constitucional pretendido, lo primero que se debe determinar es si en el   proceso de nulidad y restablecimiento adelantado por  la accionante, se incurrió   en una causal de procedibilidad de la acción de tutela, esto es, si se incurrió   en irregularidades susceptibles de vulnerar sus derechos fundamentales y de   configurarse en causales específicas de procedencia de la acción de tutela   contra providencias judiciales.    

Para tal efecto, y en atención a   que la accionante alega la existencia de un defecto fáctico, derivado de la   valoración contraevidente de las pruebas expuestas en el proceso, la Sala hará   una breve referencia a las pruebas sobre las que la Sección Segunda del Consejo   de Estado fundamentó su decisión.      

4.3.1.     Valoración probatoria realizada en la Sentencia del 8 de agosto de 2012, por la   Sección Segunda del Consejo de Estado.     

La Sección Segunda del Consejo de Estado, inicialmente reconoció que   si bien, las personas que ocupan cargos de libre nombramiento y remoción pueden   ser declarados insubsistentes de manera discrecional por su nominador, esa   discrecionalidad, de acuerdo con el artículo 36 del Código Contencioso   Administrativo debe sustentarse en razones de mejoramiento del servicio y no   puede fundamentarse en motivos desproporcionados que vulneren los derechos de la   persona afectada.    

Luego, realizó un recuento de las afirmaciones y pruebas expuestas en   el plenario, que señaló la accionante, precedieron la decisión de su retiro del   servició, de la siguiente manera:    

(i)                 Mediante   memorando D.G-0100 del 20 de diciembre de 1999, el Director General del INVIMA   le solicitó a la demandante que adjuntara información en donde demostrara, como   lo había señalado verbalmente, que el ácido sórbico podía ser nocivo para la   salud.    

(ii)              La   demandante mediante oficio SABA-400-827 del 20 de diciembre de 1999, dio   respuesta a la solicitud realizada, anexando un catálogo de bibliografía al   respecto. En el mismo escrito, informó al Director de la entidad que el paso a   seguir de acuerdo con la legislación sanitaria era el decomiso del producto y la   iniciación del proceso sancionatorio, para lo cual esperaba instrucciones.    

(iii)            El 21 de   diciembre siguiente, el Director General del Invima, mediante memorando D.G-0100   solicita nuevamente la justificación “científicamente sustentada de la razón   por la cual el ácido sórbico podría ser cancerígeno en humanos”.    

(v)              Frente a   lo anterior, el Director General del INVIMA, a través de memorando D.G.-0100 del   27 de diciembre de 1999, le manifestó a la señora Herrera Neira que sus   requerimientos, contrario a lo afirmado por ella no son iguales, puesto que   “son diferentes en su concepto y repercusión la pregunta de si el ácido sórbico   es o no una sustancia cancerígena a la pregunta de si el ácido sórbico puede o   no causar repercusiones en la salud de los consumidores”.    

(vi)            El día   12 de enero de 2000, en vista de que el Director General del INVIMA no atendió a   la accionante personalmente en su oficina, mediante oficio de esa fecha, puso en   conocimiento del funcionario que el día 8 de enero del mismo año recibió en su   domicilio un sufragio, y que en consecuencia instauró denuncia penal para que   fuera investigado el hecho.       

(vii)         En la   misma fecha, el Director del Invima, mediante memorando D.G.-0100, le solicita a   la peticionaria que remita los documentos y resultados de los análisis de   POLIAMINAS, así como que procediera a levantar las medidas de la planta de   producción de BIMBO y a la destrucción de los productos congelados, de acuerdo   con el procedimiento legal establecido.    

(viii)       La   demandante respondió mediante oficio SABA 400-502, que en la planta de   producción de BIMBO no se encontraban productos congelados sino decomisados y,   que de acuerdo con la instrucción, se procedería a la destrucción de los mismos.    

(ix)              Finalmente, mediante Resolución No 2496 del 12 de enero de 2000, el Director   General del INVIMA declaró insubsistente el nombramiento de la demandante.       

Con fundamento en el análisis de   las referidas pruebas, concluyó el Consejo de Estado que el acto administrativo   por medio del cual se declaró insubsistente el nombramiento de la señora   Elizabeth Herrera Neira no adoleció del vicio por desviación del poder, en la   medida en que el nominador no desbordó los límites de razonabilidad y   proporcionalidad que se exige en las relaciones con funcionarios de confianza.    

4.3.2.   La Sección Segunda del Consejo de Estado   NO incurrió en un defecto fáctico por omisión, pues valoró adecuadamente las   pruebas obrantes dentro del acervo probatorio del expediente de nulidad y   restablecimiento del derecho puesto a su conocimiento, y en consecuencia, revocó   la decisión adoptada por el Tribunal Administrativo de Cundinamarca, dejando en   firme el acto administrativo demandado.    

Tal como se   expuso precedentemente, el defecto fáctico por omisión se presenta, entre otras   circunstancias, cuando a pesar de que las pruebas   reposan en el proceso hay una errada interpretación de ellas, ya sea porque se   da por probado un hecho que no aparece en el proceso, o porque se examinan de   manera incompleta.    

En el sub examine, la accionante considera que la autoridad judicial   accionada incurrió en un defecto fáctico en su decisión, al no valorar   adecuadamente el material probatorio del expediente, lo que condujo a que   adoptara una decisión desfavorable a sus pretensiones.    

Ahora bien, previo a entrar a determinar si la autoridad judicial accionada   realizó una valoración contraevidente de las pruebas aportadas, es necesario   traer a colación las consideraciones esgrimidas en la parte motiva de esta   providencia en relación con las características de los cargos de libre   nombramiento y remoción, lo cual permite entender si el Consejo de Estado   realizó una errónea apreciación de las pruebas ostensible, flagrante y   manifiesta    

En este sentido, tal como se expuso en líneas precedentes, los actos   administrativos por medio de los cuales se desvincula a una persona de un cargo   de libre nombramiento y remoción no deben motivarse, toda vez que las   labores que desempeñan obedecen a una relación de plena confianza con el   nominador. No obstante, una decisión de esta naturaleza no debe provenir del   capricho del nominador, sino que debe fundarse en razones del buen servicio y la   buena marcha de la administración. Lo anterior, por cuanto, se repite,   las facultades discrecionales de la Administración no lo son de manera absoluta,   sino limitada por los objetivos que se persiguen con su otorgamiento y por la   proporcionalidad en su aplicación.    

Así, para desvirtuar la legalidad del acto de insubsistencia, es   necesario que se genere una certeza incontrovertible en el juzgador,   sobre la actuación arbitraria del nominador, esto es, que en la decisión   hubo desviación de poder.    

En este orden de   ideas, destaca la Sala de Revisión que contrario a lo afirmado por la accionante,   el Consejo de Estado sí realizó una adecuada valoración de las pruebas expuestas   por las partes dentro del proceso contencioso administrativo, lo cual se   constata con lo siguiente:    

Consideró  el Alto Tribunal, frente a la manifestación de la   señora Elizabeth Herrera Neira de que el cruce de comunicaciones sostenido entre   ella y el Director General del INVIMA daban cuenta de una persecución hacia su   parte, que los dos requerimientos realizados por el Director de la entidad,   obrantes en el expediente, obedecen a situaciones distintas, puesto que en uno,   se solicita demostrar el por qué el ácido sórbico resultaba nocivo para la   salud, y en el segundo, se solicita sustento científico que permita afirmar que   el ácido sórbico podía ser una sustancia cancerígena.    

De esta manera, concluyó que el   funcionario en mención, en ejercicio de sus funciones, podía solicitarle a la   demandante que precisara sus aserciones. Reflexionó igualmente el juzgador que   de los distintos memorandos enviados a la demandante no se denota un lenguaje   agresivo o tendiente a obstaculizar las laboras de la accionante.    

         

Por otra parte, frente a la   amenaza recibida por la demandante, apreció que mediante oficio del 12 de enero   de 2000, el INVIMA a través de su Director le solicitó rendir un informe escrito   del “incidente de la amenaza recibida por usted, (…) con el fin de surtir los   trámites ante las autoridades pertinente. Es conveniente que haga la denuncia   ante las autoridades competentes”.     

En este orden, coligió que la   actuación que se adelantó dentro del proceso BIMBO, lejos de constituir una   persecución o un hostigamiento contra la demandante, se enmarca dentro del giro   ordinario de las actividades del Director de la entidad, cuya misión es la de   proteger y promover la salud de la población, mediante la gestión del riesgo   asociado al consumo, por lo que, debía asegurarse de que los productos   analizados no revistieran un peligro para la salud, lo cual se evidenció en las   solicitudes elevadas a la señora Elizabeth Herrera.    

Destacó que debido al cargo   ocupado por la actora, el cual pertenece al nivel directivo de la entidad, se   desprende la existencia de una estrecha relación de confianza con el Director,   la cual debe reflejarse en una constante y fluida comunicación frente a los   asuntos objeto de investigación.    

Coligió de las pruebas   analizadas, que la relación de confianza existente entre el Director del INVIMA   y la funcionaria demandante se vio afectada por la actuación de ésta dentro del   proceso de investigación en mención, específicamente el hecho de haber afirmado,   sin sustento científico, que dichos productos contenían sustancias cancerígenas   que ponían en peligro la vida de los consumidores.    

Señaló que se justificó   precisamente con el debilitamiento de la relación entre los funcionarios, al no   presentarse la confianza requerida para este tipo de cargos, la declaratoria de   insubsistencia del nombramiento de la demandante.    

Finalmente, luego de analizado   el testimonio presentado por la señora Herrera Neira al proceso, determinó que   el mismo no constituye, por sí solo, prueba suficiente de que el retiro de la   actora hubiera obedecido a un fin distinto al servicio. En efecto, indicó que   aunque daba cuenta de la existencia de discrepancias entre los funcionarios   involucrados en el asunto estudiado, se advirtió que el declarante no contaba   con una percepción directa sobre los hechos narrados, siendo un testigo de   oídas, lo cual le restaba valor probatorio a sus afirmaciones. Destacando   además, que muchas de las aseveraciones realizadas por el declarante se   encuentran dirigidas a imputar la posible comisión de conductas punibles al   Director del INVIMA, sin que obre en el expediente alguna prueba que sustente lo   dicho, motivo por el cual desestimó las afirmaciones realizadas.      

En hilo de lo expuesto,   consideró que el acto administrativo por medio del cual se declaró insubsistente   el nombramiento de la señora Elizabeth Herrera Neira no adoleció del vicio por   desviación del poder, en la medida en que el nominador no desbordó los límites   de razonabilidad y proporcionalidad que se exige en las relaciones con   funcionarios de confianza.    

De esta manera, en atención a   las particulares características que comportan los empleos de libre nombramiento   y remoción, y en atención al requisito de la confianza como pilar fundamental de   las relaciones, consideró el Máximo Tribunal de lo Contencioso Administrativo   que ante la ausencia del mismo era viable la declaratoria de insubsistencia del   nombramiento de la accionante en el cargo de Subdirectora de Alimentos y   Bebidas Alcohólicas del INVIMA.    

Al respecto, la Sala encuentra   necesario precisar que el quebrantamiento o deterioro de las relaciones entre   los funcionarios, lo cual destaca la accionante como conductas de persecución y   hostigamiento, son precisamente el sustento para determinar que efectivamente   procedía su retiro del servicio. En este orden, se observa que el análisis   probatorio que realizó la Sección Segunda del Consejo de Estado no puede entenderse como arbitrario o que no se sustentó en motivos   válidos, ya que, como se indicó en líneas precedentes, la decisión adoptada   respondió por un lado, a los fines de la norma que otorga dicha potestad y, del   otro, a la proporcionalidad entre los hechos respecto de los cuales se cuestionó   al servidor y la consecuencia jurídica que se generó.[66]  Se reitera que la finalidad perseguida en este caso   con la remoción es razonable, pues estuvo dirigida a asegurar la permanencia de   la confianza que debe regir en dichos cargos.    

Por otra parte,   alega la peticionaria la vulneración de sus derechos a circular   libremente por el territorio nacional, a permanecer en él y al no destierro del   territorio nacional,   proveniente, según lo afirma, de las amenazas en contra de su vida, las cuales   asocia se originaron a raíz de las circunstancias que antecedieron su   declaratoria de insubsistencia y, que posteriormente, la llevaron a solicitar   asilo en un país extranjero.    

En efecto,   encuentra la Sala que dicha circunstancia no puede ser atribuida a la   providencia judicial cuestionada, puesto que en nada incide la no declaratoria   de nulidad de los actos administrativos que la retiraron del servicio, en los   hechos de amenaza contra su vida e integridad personal, puesto que las   decisiones proferidas en el curso de procesos de naturaleza administrativa no   generan efectos en los derechos alegados por la actora.    

Sobre el   particular, debe resaltarse que las situaciones de amenaza contra la vida e   integridad de las personas deben ponerse en conocimiento de las autoridades   judiciales competentes. En el caso estudiado, se observa en el expediente que la   accionante presentó denuncia penal ante la Fiscalía General de la Nación, de lo   cual obra la declaración por ella rendida el día 14 de enero de 2000, sin que se   encuentre alguna actuación posterior correspondiente a la fase instructiva o   judicial penal de la denuncia presentada.    

Igualmente,   respecto a lo considerado por el juez de segunda instancia de tutela, en   relación con las afirmaciones expuestas en el curso del proceso de nulidad y   restablecimiento del derecho por un testigo presentado por la accionante,   tendientes a imputar la comisión de conductas punibles por parte del entonces   Director del INVIMA, resalta la Sala que, tal como lo advirtió en su momento el   fallador, se trata de simples afirmaciones sin sustento probatorio dentro del   expediente, por lo que no hay lugar en esta instancia de compulsar copias a las   autoridades competentes. No obstante, y tal como se indicó en precedencia, en   caso de que la accionante insista en dichas aseveraciones puede acudir ante la   jurisdicción penal.      

De esta manera,   considera la Sala que la peticionaria cuenta con otras instancias judiciales   para resolver las situaciones que la ubican en un peligro a amenaza para su vida   e integridad personal.    

4.4.            CONCLUSIÓN    

De   conformidad con lo anterior, la Sala concluye que en el presente evento la   Sección Segunda del Consejo de Estado en la providencia proferida el 8 de agosto   de 2012, dentro del proceso de nulidad y restablecimiento de derecho impetrado   por la señora Elizabeth Herrera Neira contra el INVIMA, no incurrió en un   defecto fáctico, puesto que valoró todas las pruebas aportadas y les otorgó un   valor acorde con las consideraciones legales y jurisprudenciasles respecto a los   cargos de libre nombramiento y remoción.      

En ese orden de ideas, se reitera lo expuesto en   párrafos precedentes, ya que frente a estos cargos el nominador goza de un   amplio margen de discrecionalidad para la remoción del funcionario inversamente   proporcional a la estabilidad laboral precaria e ínfima de que goza el servidor.   Discrecionalidad que se apoya en que los servidores que ejerzan la función   pública en dichos cargos de libre remoción deben gozar de la plena   confianza, la confidencialidad, la seguridad, el conocimiento personal y el  sometimiento a la dirección -entre otros- de parte del nominador. Tal   como se expuso en la SU-448 de 2001, dichas tipologías respecto del nominador “traen   consigo que el uso de la discrecionalidad pueda ejercerse en cualquier momento   de la relación laboral. En consecuencia, la exigencia de dichas particularidades   respecto del nominador de cargos de libre remoción, es atemporal y puede hacerse   valer mientras se goce de la facultad legal tanto de nombrar como de remover”.    

En   esta oportunidad, tal como se indicó en las consideraciones de esta providencia,  frente a un cargo de libre nombramiento y remoción el análisis de las pruebas   cuando se invoca desviación del poder debe ser estricto, situación que fue   adviertida en el caso objeto de estudio, puesto que se realizó una   interpretaciòn congruente del material probatorio, que condujó a la conclusión   de que las razones del acto de insubsistenica tuvieron como móvil el   mejoramiento del servicio.    

En hilo de lo   dicho, la Sala concluye que la Sección Segunda del Consejo de Estado realizó una   adecuada valoración de las pruebas puestas a su conocimiento, las cuales   permiten determinar que la declaratoria de insubsistencia de la señora Elizabeth   Herrera Neira, estuvo fundada en razones del servicio y no estuvo viciada con   desviación de poder. Motivo por el cual, no puede alegarse que haya incurrido en   una causal de procedencia de la acción de tutela contra providencias judiciales   por error fáctico.     

En virtud de lo   expuesto, la Sala confirmará la sentencia de tutela proferida el   veinte (20) de marzo de dos mil catorce (2014), por la Sección Quinta del   Consejo de Estado,   en cuanto negó el amparo de los derechos fundamentales invocados.    

5.              DECISIÓN    

En   mérito de lo expuesto, la Sala Séptima de Revisión de la Corte Constitucional,   administrando justicia en nombre del pueblo por mandato de la Constitución   Política,    

RESUELVE    

PRIMERO.-  CONFIRMAR   por las razones expuestas en esta providencia, la Sentencia proferida el   veinte (20) de marzo de dos mil catorce (2014), por la Sección Quinta del   Consejo de Estado, la cual confirmó el fallo del   veinticuatro (24) de octubre de dos mil trece (2013) de la Sección Cuarta del   Consejo de Estado, en cuanto denegó el amparo de los derechos fundamentales   invocados por la señora Elizabeth Herrera Neira.    

SEGUNDO.-    LÍBRESE  las comunicaciones de que trata el artículo 36 del Decreto 2591 de 1991, para   los efectos allí contemplados.    

Cópiese, notifíquese, comuníquese, publíquese en la Gaceta de la Corte   Constitucional y cúmplase.    

JORGE IGNACIO PRETELT CHALJUB    

Magistrado    

MARTHA VICTORIA SÁCHICA MÉNDEZ    

Magistrada (E)    

LUIS ERNESTO VARGAS SILVA    

Magistrado    

ANDRÉS MUTIS VANEGAS    

Secretario General (E)    

[1] Corte Constitucional,   sentencia T-231 del 13 de mayo de 1994. M.P. Eduardo Cifuentes Muñoz.    

[2] Sentencia del 8 de   junio de 2005, M.P. Jaime Córdoba Triviño.    

[3] Sentencia del 11 de   diciembre de 2.009. M.P. Juan Carlos Henao Pérez    

[4]Sentencia T-774 de   2004, MP. Manuel José Cepeda Espinosa.    

[5] Sentencia SU-813 de   2007: Los criterios generales de procedibilidad son requisitos de   carácter procedimental encaminados a garantizar que no exista abuso en el   ejercicio de la acción de tutela dentro de un proceso judicial donde existían   mecanismos aptos y suficientes para hacer valer el derecho al debido proceso. A   juicio de esta Corporación, la razón detrás de estos criterios estriba en que   “en estos casos la acción se interpone contra una decisión judicial que es fruto   de un debate procesal y que en principio, por su naturaleza y origen, debe   entenderse ajustada a la Constitución.”    

[6] Sentencia T-1240 de   2008: los criterios específicos o defectos aluden a los   errores o yerros que contiene la decisión judicial cuestionada, los cuales son   de la entidad suficiente para irrespetar los derechos fundamentales del   reclamante.    

[7]  Sentencia   173/93.    

[8] Sentencia T-504/00.    

[9] Sentencia T-315/05    

[10] Sentencias T-008/98 y   SU-159/2000    

[11] Sentencia T-658-98    

[12] Sentencias T-088-99 y   SU-1219-01    

[13] Corte Constitucional,   sentencia C-590 del 8 de junio de 2005. M.P. Jaime Córdoba Triviño.    

[14] Sentencia T-522/01    

[15]Sentencias   T-462 de 2003; SU-1184 de 2001; T-1625 de 2000 y T-1031 de 2001.    

[16] Corte Constitucional,   sentencia C-590 del 8 de junio de 2005. M.P. Jaime Córdoba Triviño.    

[17] Sentencia C-1270 de   2000. M. P. Antonio Barrera Carbonell.    

[18] Se pueden consultar   las siguientes sentencias: T-231 de 1994, T-567 de 1998, T-260 de 1999, M. P.,   T-488 de 1999, T-814 de 1999, SU-159 de 2002, T-408 de 2002, T-550 y T-901 de   2002, T-054 de 2003, T-359 de 2003, T-382 de 2003, T-509 de 2003, T-554 de 2003,   T-589 de 2003, T-923 de 2004, T-902 de 2005, T-1285 de 2005, T-171 de 2006,   T-458 de 2007, T-916 de 2008, entre otras.    

[19] Sentencia T-902 de   2005. M.P. Marco Gerardo Monroy Cabra.    

[20] Sentencia SU-159 de   2002. M.P. Manuel José Cepeda Espinosa.    

[21]Sentencia T-949 de   2003. M. P. Eduardo Montealegre Lynett    

[22]Cfr. sentencia   SU-1300 de 2001, M. P. Marco Gerardo Monroy Cabra.    

[23]Cfr. sentencia T-442 de   1994. M. P. Antonio Barrera Carbonell.    

[24] Cfr. sentencia   T-538 de 1994.M. P. Eduardo Cifuentes Muñoz.    

[25] Cfr. Sentencia   SU-159-2002, M. P. Manuel José Cepeda.    

[26]Cfr. sentencia   T-239 de 1996.M. P. Vladimiro Naranjo Mesa.    

[27] Sentencia T-576 de   1993. M. P. Jorge Arango Mejía.    

[28] Sentencia T-902 de   2005 M. P. Humberto Antonio Sierra Porto    

[29]Sentencia T-417 de   2008, M. P. Marco Gerardo Monroy Cabra.    

[30]Los artículos 180 del   Código de Procedimiento Civil, 54 del Código Procesal del Trabajo y 169 del   Código Contencioso Administrativo autorizan la práctica de pruebas de oficio.   Obviamente esta facultad dependerá de la autorización legal para el efecto, pues   en el caso, por ejemplo, de lo dispuesto en el artículo 361 de la Ley 906 de   2004, según el cual el juez penal de conocimiento no puede decretar pruebas de   oficio en la etapa de juzgamiento, no es posible exigirle al juez algo distinto   a lo expresamente permitido. En este aspecto, puede verse la sentencia C-396 de   2007. M. P. Marco Gerardo Monroy Cabra.    

[31]Ibídem.    

[32]Ibídem    

[33]Sentencia T-442 de   1994, M.P. Antonio Barrera Carbonell.    

[34] Sentencia C-161 de   2003. M.P. Alfredo Beltrán Sierra.    

[35] Sentencia C-195 de   1994. M.P. Vladimiro Naranjo Mesa.    

[36] M.P. José Gregorio   Hernández.    

[37] Cfr. Sentencia C-1177   de 2001. M.P. Álvaro Tafur Galvis.    

[38] M.P. Humberto Antonio   Sierra Porto.    

[39]  Así lo expresó en las sentencias C-514 de 1994. M.P. José Gregorio Hernández   Galindo, SU 250 de 1998. M.P. Alejandro Martínez Caballero y C-292 de 2001. M.P.   Jaime Córdoba Triviño.    

[41] Art. 125   Constitucional.    

[42] Ver sentencia SU-488   del 26 de mayo de 2011. M.P. Mauricio González Cuervo.    

[43] Sentencia SU- 250 del   26 de mayo de 1998, M.P. Alejandro Martínez Caballero.    

[44] Agustín Gordillo,   Tratado de derecho administrativo, Tomo III, págs. X-2 y ss.    

[45] Manual de derecho   administrativo, pág. 445.    

[46] Entre otras, ver las   Sentencias T-222 del 10 de marzo de 2005, M.P. Clara Inés Vargas Hernández y   C-292 del 16 de marzo de 2001, M.P. Jaime Córdoba Triviño.    

[47] M.P. Humberto Antonio   Sierra Porto.    

[48]  Así lo expresó en las sentencias C-514 de 1994, SU 250 de 1998 y C-292 de 2001.    

[49] Ver Sentencias C-195   de 1994, C-368 de 1999, C-599 de 2000, C-392 y C-1146 y C-392 de 2001.    

[50]Sentencia T-222 de   2005.    

[51] Corte Constitucional.   Sentencia T-610 de 2003.    

[52] Sentencia C-429   de 2001, M.P. Jaime Araújo Rentería    

[53] Sentencia C-318   de 1995 M.P. En el mismo sentido ver la Sentencia C-918 de 2002 M.P. Eduardo   Montealegre Lynett.    

[54] El   artículo 123 de la Carta establece que los servidores públicos están al servicio   del Estado y de la comunidad, y ejercerán sus funciones en la forma prevista en   la Constitución, la ley y el reglamento.    

[55] El artículo 209   define los principios que orientan la función administrativa y señala que ésta   se encuentra al servicio de los intereses generales y debe ser ejercida de   manera igualitaria e imparcial.    

[56] Cfr. Sentencia   T-377 de 2007. M.P. Jaime Córdoba Triviño.    

[57] M.P. Jaime Araújo   Rentería    

[58] Sentencia T-708 de   2011. M.P. Jorge Iván Palacio Palacio.    

[59]Cfr. Sentencia T-064 de 2007. M.P. Rodrigo Escobar Gil.    

[60] Sentencia C-525 de 1995, Magistrado Ponente: Vladimiro Naranjo Mesa.    

[61] Ver entre otras,   Sentencia del 6 de mayo de 2010 Radicación número:   25000-23-25-000-2003-00411-02(0867-08). Consejera Ponente: Bertha Lucia Ramírez   De Páez y Sentencia de 7 de julio de 2005, Radicación 2263-04, Consejera Ponente   Ana Margarita Olaya Forero.    

[62] Sentencia del 24 de   marzo de 2011. Radicación número: 19001-23-31-000-2004-00011-01(1587-09)   Consejero ponente: Víctor Hernando Alvarado Ardila.    

[63] Sentencia del 27 de   febrero de 1997. Radicación número: 8807. Consejera Ponente: Clara Forero de   Castro.    

[64] Sentencias T-680 de   2010, T-607 de 2008, T-825 de 2007, T-1009 de 2006, T-403 de 2005 y T-1089 de   2004, entre muchas otras.    

[66] En sentencia C-525 de   1995, M.P. Vladimiro Naranjo Mesa, esta Corte señaló: “Encontramos, pues, en la   discrecionalidad, dos elementos; uno, la adecuación de la decisión a los fines   de la norma que autoriza la facultad discrecional, y otro, la proporcionalidad   con los hechos que sirvieron de causa.  La adecuación es la   correspondencia, en este caso, del contenido jurídico discrecional con la   finalidad de la norma originante, en otras palabras, la armonía del medio con el   fin; el fin jurídico siempre exige medios idóneos y coherentes con él. Por su   parte, la proporcionalidad es con los hechos que le sirven de causa a la   decisión, y no es otra cosa que la acción del hecho causal sobre el efecto   jurídico; de ahí que cobre sentido la afirmación de Kelsen, para quien la   decisión en derecho asigna determinados efectos jurídicos a los supuestos de   hecho. De todo lo anterior se desprende que la discrecionalidad no implica   arbitrariedad al estar basada en los principios de racionalidad y razonabilidad.