T-704-16

           T-704-16             

Sentencia   T-704/16    

DERECHOS DE LAS COMUNIDADES ETNICAS-Marco normativo    

PUEBLOS INDIGENAS Y TRIBALES-Beneficiarios del Convenio 169 de la   OIT    

DERECHO FUNDAMENTAL A LA CONSULTA   PREVIA DE COMUNIDADES INDIGENAS Y GRUPOS ETNICOS-Protección constitucional    

DERECHO FUNDAMENTAL A LA CONSULTA   PREVIA-Ámbito de   aplicación y contenido    

CONSULTA PREVIA-Derecho fundamental del cual son   titulares las comunidades indígenas, negras, afrocolombianas, raizales,   palenqueras y gitanas    

DERECHO FUNDAMENTAL A LA CONSULTA   PREVIA DE COMUNIDADES INDIGENAS Y GRUPOS ETNICOS-Características del proceso    

DERECHO A LA CONSULTA PREVIA COMO   MANIFESTACION DEL DERECHO A LA AUTODETERMINACION DE LOS PUEBLOS INDIGENAS Y DE   LA PARTICIPACION EN LAS DECISIONES QUE LOS AFECTAN    

AFECTACION DIRECTA DE COMUNIDADES   ETNICAS O TRIBALES-Sentido   y alcance del concepto de afectación directa y su relación con el área de   influencia directa    

CONSULTA PREVIA Y CONSENTIMIENTO LIBRE   E INFORMADO DE LAS COMUNIDADES ETNICAS-Requisitos o reglas jurisprudenciales    

El derecho fundamental a la consulta previa no se   satisface a través de cualquier mecanismo. Las reuniones que se realizan en   cumplimiento de esta garantía de las comunidades deben conducir a acuerdos   sensatos en los que las posiciones de las comunidades se vean efectivamente   reflejadas. De lo contrario, dichas reuniones se convertirían en una burla a los   pueblos si sus posturas no son respetadas. Por esa razón es que el propósito de   la consulta debe conducir a buscar el consentimiento libre, previo e informado y   en algunos eventos, dicho consentimiento será obligatorio.    

DERECHO A LA CONSULTA PREVIA-Jurisprudencia sobre casos de consulta   previa por afectación al ambiente sano, explotación de recursos naturales y/o   proyectos mineros    

Referencia: Expediente T-5.451.805    

Magistrado Ponente:    

LUIS ERNESTO VARGAS SILVA    

Bogotá, D.C., trece (13) de diciembre de dos mil   dieciséis (2016).    

La Sala Novena de Revisión de la Corte Constitucional,   en ejercicio de sus competencias constitucionales y legales, específicamente las   previstas en los artículos 86 y 241 numeral 9 de la Constitución Política y en   el Decreto Ley 2591 de 1991, profiere la siguiente    

SENTENCIA    

En el trámite de revisión del fallo proferido por el   Consejo Seccional de la Judicatura de Rioacha, en primera instancia, y la Sala   Jurisdiccional del Consejo Superior de la Judicatura que resolvió la acción de   tutela promovida la Comunidad Indígena Media Luna Dos en contra de la Nación, el Ministerio de Ambiente y   Desarrollo Sostenible, la Autoridad Nacional de Licencias Ambientales, el   Ministerio del Interior y la empresa El Cerrejón.    

I.    ANTECEDENTES    

De los hechos   y la demanda.    

El 19 de octubre   de 2015, Caiser Uriana, autoridad tradicional de la Comunidad  Media Luna   Dos, interpuso acción de tutela en procura de la protección de los derechos   fundamentales a la consulta previa, ambiente sano, salud y debido proceso de   dicha comunidad, los cuales estimó vulnerados por la   Nación, el Ministerio de Ambiente y Desarrollo Sostenible, Ministerio del   Interior, la Autoridad Nacional de Licencias Ambientales (ANLA) y la empresa El   Cerrejón. Lo anterior, por la expedición de la licencia ambiental Nº 0428 del 7   de mayo de 2014 para la modificación del Plan de Manejo Ambiental Integral   establecido mediante Resolución 2097 del 16 de diciembre de 2005, en el sentido   de autorizar la ejecución y puesta en marcha del proyecto “Expansión de   Puerto Bolívar”. Fundamentó su demanda en los siguientes hechos:    

1.                 En su escrito de tutela, presentado a través de   apoderado judicial, el peticionario sostuvo que mediante Resolución 670 del 27   de julio de 1998, el entonces Ministerio de Ambiente estableció el Plan de   Manejo Ambiental presentado por las empresas “Carbones de Colombia S.A.”,   “International Colombia Resources Corporation (INTERCOR)” y “Carbocol”,   relativo a la apertura y operación de las nuevas áreas a explotar en el Cerrejón   Norte, ubicado en la jurisdicción de los municipios de Hatonuevo, Barracas y   Maicao del departamento de la Guajira.    

2.                 En el año 2001, mediante Resolución Nº 650 del 16 de   julio, el entonces Ministerio de Ambiente estableció el Plan de Manejo Ambiental   a la empresa Carbones del Cerrejón S.A. para el proyecto de explotación   integrada de las minas Oreganal y Cerrejón Central, ubicadas en el municipio de   Barrancas, departamento de la Guajira.    

3.                 Señalaron que a través de la Resolución 981 del 2 de   octubre de 2000, el Ministerio decidió aclarar la Resolución 494 de 1999,   indicando que el establecimiento del Plan de Manejo Ambiental también incluye   las instalaciones portuarias ubicadas en Puerto Bolívar, Bahía Portete, el   Municipio de Uribía, todas ellas en el departamento de la Guajira.    

4.                 Indicó que el 19 de noviembre del año 2002 se   fusionaron las sociedades INTERCOR y Carbones del Cerrejón S.A., documento en el   cual consta que la sociedad sobreviviente, INTERCOR, cambió su razón social al   de Carbones del Cerrejón LLC – Cerrejón.    

5.                 Fue así como en diciembre de 2005, a través de la   Resolución 2097, el Ministerio de Ambiente, Vivienda y Desarrollo Territorial   acumuló los expedientes Nº 577 Cerrejón Central y Oreganal, 1110 Nuevas Áreas de   Minería, 1094 y 2600 Cerrejón Zona Norte y Zona Patilla, dentro del expediente   1094. Adicionalmente, estableció un Plan de Manejo Ambiental Integral para los   siguientes proyectos: explotación de carbón, transporte férreo y operación   portuaria de la zona denominada el Cerrejón, la cual incluye las áreas de   Cerrejón zona norte, área Patilla, Cerrejón central y Oreganal y nuevas área de   minería en el departamento de la Guajira.    

6.                 Indicó que la Dirección de Consulta Previa del   Ministerio del Interior recibió varias comunicaciones por medio de las cuales la   empresa El Cerrejón solicitó certificación de presencia de grupos étnicos en el   área de influencia del proyecto “Expansión de Puerto Bolívar”, localizado   en el sector de Puerto Bolívar en el municipio de Uribía, departamento de la   Guajira.    

7.                  Manifestó que mediante Certificación Nº 1544 del 27   de julio de 2012, el Ministerio constató la no presencia de grupos étnicos en la   zona.    

8.                 Fue así como, puntualizó, el señor Jorge Álvarez   Posada, en calidad de representante legal de la sociedad Carbones del Cerrejón,   requirió ante la Autoridad Nacional de Licencias Ambientales (ANLA) la   modificación del Plan de Manejo Ambiental Integral establecido mediante   Resolución 2097 de 2005. Solicitó autorizar el “aumento del volumen del   dragado en el canal navegable de acceso al puerto, la construcción de un nuevo   muelle de remolcadores y la ampliación de la capacidad de la planta   desalinizadora actual”. Junto con esa petición, el representante de la   empresa también allegó la certificación 1544 de 2012 expedida por el Ministerio   del Interior, en la cual no se constata presencia de grupos étnicos en la zona   para “el aumento del volumen del dragado del canal navegable de acceso al   puerto; construcción de un nuevo muelle de remolcadores y ampliación de la   planta desalinizadora actual”.    

9.                 Señaló que el 5 de diciembre de 2012, mediante   oficio EXTMII2-0041991, la Autoridad Nacional de Licencias Ambientales (ANLA) le   manifestó al Ministerio del Interior que dentro del trámite administrativo para   el otorgamiento de la respectiva licencia, se encontraron inconvenientes con las   comunidades indígenas Wayuu del sector de Media Luna, “especialmente con la   Comunidad Kamúsúchiwo´U, porque ésta consideraba que no estaba siendo   legítimamente reconocida en el acto administrativo de certificación”.    

10.            Por esos motivos, sostuvo, el Ministerio del   Interior llevó a cabo una visita de verificación realizada entre el 13 y 17 de   octubre de 2013, en la cual concluyó que “aunque hace 30 años existía una   tina única comunidad que llevaba el nombre del territorio que ocupaba, hoy   existen 15 comunidades que han surgido a través del tiempo. Todas estas   comunidades cuentan con una autoridad tradicional que en la mayoría de casos se   encuentra posesionada ante la secretaría de asuntos indígenas del municipio de   Uribía” (sic).    

11.            Pese a lo anterior, el 27 de noviembre de 2013, el   Ministerio del Interior expidió la Resolución Nº 87 de 2013 donde certifica que   no existe presencia de comunidades étnicas en el área de influencia del proyecto   objeto de verificación. Por tal motivo, la ANLA, mediante Resolución 0428 de   2014, resuelve conceder “modificar el plan de manejo ambiental establecido a   la empresa de Carbones el Cerrejón Limited – Cerrejón, mediante Resolución Nº   2097 del 16 de diciembre de 2005 y sus modificaciones y actos administrativos   conexos”. Esa resolución fue recurrida y aclarada por solicitud de la   empresa el Cerrejón.    

12.            De igual forma, señaló que la comunidad solicitó a   la Autoridad Nacional de Licencias Ambientales la verificación de la presencia   de grupos étnicos en el área de influencia, pero dicha entidad le indicó que es   el Ministerio del Interior y no ellos quienes deben realizar ese tipo de   actividades. Por su parte, el Ministerio insistió en que no existen comunidades   étnicas en el área de influencia del mencionado proyecto. En igual sentido   respondió la empresa El Cerrejón.    

13.            El accionante sostuvo que en la zona “sí existen   comunidades indígenas que se ven afectadas directamente, puesto que es su lugar   e hábitat natural y no se trasladan a ningún oro lado a pesar de la escasez de   agua que existe en el desierto de la Guajira”. En consecuencia, existe un   deber del Estado de consultar previamente las medidas que se lleven a cabo en el   sector y por tanto, solicitan la suspensión de toda actividad hasta tanto no se   lleve a cabo ese procedimiento.    

14.            Puntualizaron que desde 1981, el Gobierno le cedió   una parte del resguardo indígena a la empresa del Cerrejón para que   desarrollaran el proyecto de Puerto Bolívar dentro del resguardo. Así,   reconocieron que si bien no existe presencia exactamente donde se llevan a cabo   las actividades del proyecto, alrededor del mismo sí es clara la presencia de   estas comunidades presuntamente afectadas, además, por los daños ambientales que   se producen en la zona.    

15.            Solicitó la protección del derecho que asiste a su   comunidad de consulta previa y que, en consecuencia, se suspenda la Resolución   0428 de 2014 por medio de la cual la ANLA otorgó licencia ambiental para   modificar el plan de manejo ambiental establecido a la empresa Carbones del   Cerrejón Limited-Cerrejón, específicamente las actividades de aumento del   volumen del dragado del canal navegable de acceso al puerto, la construcción de   un nuevo muelle de remolcadores y la ampliación de la capacidad de la planta   desalinizadora actual.    

Intervención de las   partes demandadas.    

La Sala Jurisdiccional Disciplinaria del Consejo   Seccional de la Judicatura de la Guajira ordenó notificar y vincular a la   Presidencia de la República, el Ministerio del Medio Ambiente y Desarrollo   Sostenible, al Ministerio del Interior, a la Autoridad Nacional de Licencias   Ambientales (ANLA), a la Agencia Nacional de Defensa Jurídica del Estado, a la   Personería Municipal de la Guajira, a la Defensoría del Pueblo, a la   Procuraduría Regional de la Guajira y a la empresa Carbones del Cerrejón, de la   presente acción de tutela. A continuación se presentan los principales   argumentos de quienes formularon sus escritos en el presente trámite.    

16.              Dirección Nacional de Consulta Previa del Ministerio del Interior.    

En su calidad de   director, Álvaro Echeverry Londoño, se opuso a las pretensiones presentadas por   la parte demandante. En concreto, sostuvo que en el área de influencia  del proyecto de expansión de Puerto Bolívar, específicamente para las   actividades de aumento del volumen del dragado del canal navegable de acceso al   puerto, la construcción de un nuevo muelle de remolcadores y la ampliación de la   capacidad de la planta desalinizadora actual, no se encontró presencia de   comunidades étnicas.    

Así, puntualizó   que las visitas posteriores que se hicieron no constituían un nuevo proceso de   certificación sino tan solo, tenían como “propósito confirmar los datos   aportados por el solicitante de la certificación respecto a lo propio obrante en   el contenido de la certificación 1544 de 2012”. Así, señalaron que si bien   “los profesionales hacen una labor descriptiva en la cual reseñan la presencia   de comunidades en el Sector de la Media Luna, (…) no es cierto que se firme que   las mismas se encuentran dentro del área de influencia de las actividades objeto   de visita”. De esa manera, indicaron que si bien es cierto que las   comunidades pueden existir en la región, eso no significa que se encuentren en   el área de influencia del proyecto.    

17.             Autoridad Nacional de Licencias Ambientales.    

Yolanda María   Leguizamón Malagón, abogada representante de la entidad, se opuso a las   pretensiones de la acción de tutela. Indicó que es cierto que en julio de 2012   se presentó una solicitud para modificar el Plan de Manejo Ambiental establecido   para el proyecto de explotación de carbón, transporte férreo y operación   portuaria de la zona denominada “Cerrejón”, y que si bien dicha entidad   informó a la Dirección de consulta previa del Ministerio del Interior que se   encontraba en curso el procedimiento para su modificación, nunca se mencionó que   “ello obedeciera al hecho de que las comunidades del sector manifestaran no   estar siendo legítimamente reconocidas en la certificación que para el efecto   había expedido” la dirección de consulta previa del Ministerio.     

De la misma manera, aclaró que la petición que hizo al   Ministerio del Interior se fundamentó en que “el polígono del área objeto de   modificación que fue suministrado por la empresa al Ministerio del Interior   (Grupo de Consulta Previa); corresponde a la zona de reserva minera, la cual no   cubre en su totalidad el área de influencia directa para el medio   socioeconómico, que es parte integral de la modificación que solicitó la empresa   Cerrejón a la ANLA”.    

Acorde con lo anterior, sostuvo que la visita de   verificación que hizo el Ministerio del Interior se produjo con ocasión a dos   circunstancias. Primero, como consecuencia del requerimiento oficial que la ANLA   le hizo en el marco de la modificación al Plan de Manejo Ambiental del proyecto.   Segundo, debido al auto número 907 de 2013, por medio de la cual dicha entidad   solicitó a la empresa Carbones del Cerrejón la presentación de información   adicional dentro del trámite señalado. Puntualizó que en ese auto, la ANLA le   pidió a la empresa involucrada presentar la certificación emitida por el   Ministerio del Interior sobre la presencia o no de comunidades indígenas en el   que se “incluya el AID (área de influencia directa) del proyecto objeto de   modificación y no sólo lo referente al área de reserva industrial”.    

Ahora bien, manifestó que pese a las dudas que   surgieron en el trámite de la expedición de la licencia para la modificación del   Plan de Manejo Ambiental del Cerrejón, decidió expedir Resolución 428 del 7 de   mayo de 2014 por medio de la cual se permitió el desarrollo del proyecto de   explotación de carbón a cielo abierto denominado El Cerrejón. Sin embargo,   “aclara que la decisión sobre el otorgamiento o la negación de la licencia   ambiental o de la modificación de la misma o del Plan de Manejo Ambiental para   un proyecto, obra o actividad determinada, es el producto de un proceso   metodológico y evaluativo tanto técnico como jurídico (…). Así, la certificación   expedida por el Ministerio del Interior sobre la presencia o no de comunidades   étnicas (…) goza del principio de legalidad de los actos administrativos (y es)   la que determina la procedencia de efectuar o no la Consulta Previa en el marco   del procedimiento de modificación del Plan de Manejo Ambiental”.    

18.            Ministerio de Ambiente y   Desarrollo Sostenible.    

Sandra Carolina Simancas Cárdenas, abogada de la   entidad, respondió la acción de tutela señalando que de conformidad con el   Decreto Ley 3573 de 2011, la competencia para modificar y hacer seguimiento al   Plan de Manejo Ambiental establecido por la Resolución 428 de 2014, corresponde   a la Autoridad Nacional de Licencias Ambientales y no al señalado Ministerio.   Por eso, solicitó ser excluido del trámite de tutela.    

19.            Empresa Carbones del   Cerrejón Limited (Cerrejón).    

Jairo Humberto Amaya Rodríguez, apoderado de la empresa   en cuestión, respondió la acción de tutela de la referencia. Manifestó que no se   está causando ninguna lesión a los derechos fundamentales de la comunidad   tutelante por parte de la demandada, toda vez que han cumplido con cada uno de   los requisitos y procedimientos establecidos para la elaboración del proyecto   cuestionado.    

Acorde con lo anterior, aclaró que su representada   radicó ante el Ministerio del Interior unas comunicaciones con el objeto de   obtener certificación sobre la presencia o no de comunidades étnicas en el área   de influencia del proyecto “Expansión de Puerto Bolivar”, ante lo cual,   la Dirección de Consulta Previa de esa entidad respondió negativamente. Es   decir, que en dicha zona no existen comunidades indígenas.     

Igualmente, refirió que ninguna de las tres obras   adicionales del proyecto hacen parte de la Resolución 1010 de 2001, por medio de   la cual se autorizaron las obras de expansión y operación de la infraestructura   de Puerto Bolívar y del ferrocarril del Cerrejón Norte y se desarrolló la   construcción de las obras de la Fase 1. De esta forma, argumentó que si bien la   “certificación 1544 de 2012 del Ministerio del Interior hace alusión a que las   tres obras adicionales atrás mencionadas hacen parte de la fase 1 de la   Resolución 1010 de 2001, esta circunstancia fue aclarada con la Resolución 87 de   2013 proferida por el Mismo Ministerio”. Eso explica que con posterioridad a   la expedición de la Resolución 1010 de 2001, estudios técnicos “mostraron la   necesidad de desarrollar tres obras adicionales en el Puerto Bolívar para el   incremento de la capacidad portuaria hasta 40 millones de toneladas por año”,   motivo por el cual, la ANLA, expidió la Resolución 428 de 2014.    

Por otra parte, sostuvo que en el presente caso no es   procedente la consulta previa para el desarrollo de las obras mencionadas,   teniendo en cuenta que “en el área donde se pretende ampliar la planta   desalinizadora de la empresa Cerrejón, la cual está instalada dentro del área   donde se desarrollan las actividades de Puerto Bolívar, no hay registro de   presencia de ninguna de comunidades Wayuu”. Así mismo, donde se pretende   instalar el muelle de remolcadores, “no hay registro de presencia de ninguna   comunidad indígena Wayuu”. Lo mismo sucede con el dragado adicional que se   proyecta a desarrollar sobre el canal de acceso a Puerto Bolivar.    

No obstante, indicó que “aunque a la visita se   evidencia que la pesca artesanal es uno de los principales medios de   subsistencia de la mayoría de comunidades, ésta se desarrolla en zonas   diferentes al área del canal del puerto”. Lo anterior, debido a que, de   acuerdo con la Resolución 71 de 1997, ninguna embarcación de las comunidades   Wayuu puede ingresar al canal y mucho menos desarrollar actividades pesqueras.    

Así pues, concluyó su intervención sosteniendo que   “si bien la comunidad indígena de Media Luna es aledaña al Puerto Bolívar, esta   no se encuentra asentada directamente en el área de influencia del proyecto   específico de las tres obras adicionales (…), ni se verá impactada con el mismo,   situación que generó la certificación de que no se identificó la presencia de   comunidades indígenas en la zona de influencia del proyecto, emitida por el   Ministerio del Interior”. Por esas razones, solicita que se niegue la   presente acción de tutela.    

20.             Personería Municipal de   Uribía    

Enrique Jesús Barros Hernández, Personero Municipal,   respondió el oficio remitido por el juez de primera instancia. Señaló que es   cierto que en el sector del Cabo de la Vela tiene asiento la Comunidad Indígena   de Media Luna Dos, de conformidad con la certificación expedida por el   secretario de Asuntos Indígenas del municipio. De igual forma, indicó que dicha   comunidad la componen 122 familias que desarrollan actividades de pesca y   pastoreo pero que, según su Autoridad Tradicional y tutelante en el presente   trámite, “por el polvillo los chivos no pueden permanecer por esa zona que se   encuentra colindando con los predios de el Cerrejón (Puerto Bolívar) por la   parte donde se encuentran los equipos que se utilizan para cargar los buques del   carbón, que al depositar el cargue se expande el polvillo y llega a la   comunidad”.    

Del fallo de primera instancia    

21. La Sala Jurisdiccional Disciplinaria del   Consejo Seccional de la Judicatura de la Guajira, mediante fallo proferido el 6   de noviembre de 2015, tuteló los derechos fundamentales de la comunidad Media   Luna y ordenó la realización del trámite de Consulta Previa con esa población.    

22. Luego de hacer un recuento   jurisprudencial sobre el concepto de afectación directa como criterio para   determinar la procedencia o no de la consulta previa, el fallo abordó la   solución del caso concreto. En relación con los requisitos formales de   inmediatez y subsidiariedad, resaltó que la misma Corte Constitucional ha   sostenido en reiteradas ocasiones que la acción de tutela funciona como el   mecanismo más adecuado para proteger los derechos de las comunidades étnicas y   en particular, su derecho a ser consultados cuando distintos proyectos amenacen   sus derechos, usos y costumbres, de manera que no hizo un análisis exhaustivo   sobre estos aspectos.    

23. En relación con el fondo del asunto, la   sentencia en cuestión señaló que si bien la autorización para la modificación   del Plan de Manejo Ambiental relativo a la expansión del Puerto Bolívar recibida   por la empresa el Cerrejón contó con distintos estudios técnicos que señalaban   la no presencia de comunidades étnicas en la región, no era posible   “desconocer la existencia de las comunidades aquí accionantes, ya que se   verificó mediante el Despacho Comisorio remitido a la Personería Municipal de   Uribía, que el señor Personero de esa localidad logró establecer que es cierto   que en el sector del Cabo de la Vela tiene asiento la comunidad indígena de   Media Luna Dos”.    

24. De igual forma, puntualizó que en   “cuerpo de la ya tantas veces mencionada resolución 0428 de 2014 también se   logra constatar que se hace alusión expresa a que los posibles impactos que   generen las obras objeto de modificación, deberán ser mitigados acorde con las   condiciones y dinámicas poblacionales del Área de Influencia Directa – AID-, y   que el Plan de Gestión Social que se apruebe deberá implementarse con las   comunidades denominadas Malla Norte y Malla Sur respectivamente”.    

Para la Sala Jurisdiccional Disciplinaria,   es claro que sí se producen afectaciones directas a los derechos de las   comunidades indígenas del sector ya que las obras a realizarse tienen la   potencialidad de afectar en forma directa la biótica marina y las actividades   socioeconómicas que se realizan en la zona por parte de las comunidades allí   asentadas, como es el caso de la pesca artesanal, la agricultura y el pastoreo.    

25. Por esas razones, para ese juez se   vulneraron los derechos fundamentales de la comunidad. Por ello, decidió   conceder el amparo de los mismos, ordenando realizar el trámite de consulta   previa, así como la suspensión de la licencia o autorización otorgada por la   ANLA a la empresa el Cerrejón, hasta tanto no se surtiera el mencionado   mecanismo de participación. Finalmente, ordenó a la empresa demandada abstenerse   de comenzar cualquier tipo de actividad relacionada con la ampliación del   puerto, o suspenderla en caso de haberse iniciado.    

Impugnación    

26. El señor abogado de la empresa del   Cerrejón, Jairo Humberto Amaya, impugnó el fallo de primera instancia por medio   del cual se concedió el amparo de los derechos fundamentales de la comunidad   indígena Media Luna Dos. Insistió en que la comunidad que presenta la acción de   tutela no se encuentra en el área de influencia directa del proyecto en   cuestión, tal y como lo señaló el Ministerio del Interior. Así, sostuvo que   “si bien la comunidad indígena de Media Luna Dos es aledaña a Puerto Bolívar,   esta no se encuentra asentada en el área de influencia directa del proyecto   específico de las tres obras adicionales”. Por lo anterior, solicitó que se   revocara la sentencia emitida por el juez de primera instancia y, en su lugar,   negara las pretensiones de los accionantes.    

Del fallo de segunda instancia    

27. Mediante sentencia con fecha del 14 de   enero de 2016, la Sala Jurisdiccional del Consejo Superior de la Judicatura   declaró improcedente el amparo constitucional impetrado por la comunidad Media   Luna Dos. En concreto, el Consejo Superior de la Judicatura encontró que no se   cumplía con el requisito de inmediatez toda vez que la acción de tutela fue   interpuesta un año y medio después de haberse causado la presunta vulneración de   los derechos fundamentales, sin que dentro de las intervenciones de los   demandantes se vislumbre justificación alguna para dicho mora en el uso de las   acciones judiciales.    

De la misma manera, sostuvo que los actos   administrativos relacionados en el caso concreto pueden ser discutidos en sedes   judiciales propias, por lo que la acción de tutela no es la única alternativa   posible. Por tanto, concluyó, tampoco se cumple con el requisito de   subsidiariedad.    

Actuaciones surtidas en la Corte Constitucional    

28. Con base en lo dispuesto por el artículo 57 del   Reglamento de la Corte Constitucional y con el objeto de contar con mayores   elementos probatorios para adoptar la decisión, el Magistrado Sustanciador,   mediante auto con fecha del 23 de junio de 2016, decidió oficiar a la Dirección   Nacional de Consulta Previa del Ministerio del Interior para que respondiera lo   siguiente:    

1.                 Cuál es el área de influencia del   Proyecto de Expansión de Puerto Bolívar, localizado en la jurisdicción del   Municipio de Uribía, Departamento de la Guajira, y, con claridad, manifieste en   qué consiste dicho plan y cuáles son los efectos sobre la población aledaña.    

2.                 Indique con precisión si en la zona existen   comunidades étnicas que pueden verse afectadas con la realización de dicho   proyecto.    

3.                 Remita copia del acta de la visita de verificación   desarrollada entre el 13 y 17 de octubre de 2013 por la antropóloga Juliana   Esguerra, el geógrafo Luis Fernando Mora y el Ingeniero Sanitario Roger Donado,   contratistas del Ministerio, documento que sirvió como fundamento de la   Resolución Nº 087 del 27 de noviembre de 2013.    

Posteriormente y   con base en el mismo fundamento constitucional y legal, y por considerar   relevante la ampliación de los hechos, esta Sala procedió a decretar las   siguientes pruebas:    

Primero.- Por intermedio de la Secretaría General de la Corte Constitucional, solicitar concepto técnico a las siguientes personas e   instituciones: (i) Héctor Julio Fierro, geólogo de la Universidad Nacional de   Colombia y miembro del Grupo de Investigación Geo ambiental de la Corporación   Terrae; (ii) Ana María Llorente, ingeniera ambiental y miembro del Grupo de   Investigación Geo ambiental de la Corporación Terrae; (iii) Rodrigo Negrette,   abogado de la Universidad Nacional de Colombia;  al Centro de Investigación   y Educación Popular (CINEP), para que, en el término de 10 días calendario   contados a partir de la notificación de esta providencia, se pronuncien sobre   los hechos, pruebas y consideraciones relacionadas en esta providencia,   haciendo énfasis en las siguientes preguntas:    

(i) Para   Ana María Llorente, Héctor Julio Fierro y el CINEP:    

1.    ¿Cuál es el impacto ambiental del proyecto el Cerrejón, en general, y, en   particular, la ampliación del Puerto Bolívar, sobre las comunidades étnicas que   habitan el sector, especialmente, de la comunidad Media Luna Dos?    

2.  ¿De   manera clara, indique qué es el área de influencia directa e indirecta de   un proyecto minero y si ello da cuenta de los verdaderos impactos ambientales y   sociales que se pueden causar sobre una comunidad étnica? En ese mismo sentido,   ¿Cuál es el impacto ambiental, directo o indirecto, del área de influencia   directa de la ampliación del proyecto el Cerrejón en el Puerto de Bolívar, y   cómo este puede afectar a la Comunidad Media Luna Dos?    

3.  De   conformidad con la respuesta que la empresa El Cerrejón remitió a esta Corte, la   ampliación del proyecto minero en el Puerto Bolívar, traerá consigo el aumento   en la producción del Carbón[1].   En ese sentido, ¿Cómo puede afectar ese aumento de producción al ambiente sano   en la región, pero, más específicamente, a las comunidades indígenas Wayuu que   habitan el sector?    

4.    ¿Cuáles son las medidas para mitigar los posibles efectos de la producción de   carbón, en general, y del proyecto del Cerrejón, en particular, en la región?    

6.  Con   claridad, simpleza y de manera concreta, pronunciarse sobre los informes   técnicos que las entidades accionadas aportaron al proceso.    

(ii)              Para Rodrigo Negrette:    

1.    ¿Cuál es la diferencia entre área de influencia directa e indirecta de un   proyecto minero, y el concepto de afectación directa contenido en el Convenio   169 de la OIT? ¿Son equiparables?    

2.    ¿Cuál es la relación entre ambiente sano y consulta previa? ¿Cómo y cuándo una   afectación al ambiente sano trae consigo la interferencia en derechos de   comunidades étnicas?    

3.    ¿Cuál es la vinculatoriedad jurídica del certificado de presencia o no presencia   de comunidades étnicas expedido por la Dirección Nacional de Consulta Previa del   Ministerio del Interior?    

Tercero.- Por intermedio de la Secretaría General de   la Corte Constitucional, oficiar a (i) la Gobernación de la Guajira, (ii) a la   Dirección Nacional de Consulta Previa del Ministerio del Interior, para que   remitan un mapa en donde:    

1.  De manera sencilla, se   evidencie con absoluta claridad la ubicación exacta de la comunidad   “Media Luna Dos” y del proyecto minero del “Cerrejón”, en el cual se   pueda verificar la distancia colindante, en metros, entre uno y otro.     

2.  Indiquen si con la   comunidad Media Luna Dos se ha realizado algún proceso de consulta previa,   respecto de cualquier tema, en general, y, en particular, por alguna medida   relacionada con la explotación de carbón en el proyecto del Cerrejón.    

Estas pruebas   serán analizadas en la oportunidad correspondiente y en conjunto con aquellas   recibidas por la parte demandada, demandante e intervinientes posiblemente   afectados con el presente fallo.    

II.   CONSIDERACIONES Y FUNDAMENTOS DE LA   CORTE    

Competencia.    

Esta Corte es competente para conocer del   fallo materia de revisión, de conformidad con lo establecido en los artículos 86   y 241.9 de la Constitución Política, en los artículos 31 a 36 del Decreto 2591   de 1991, y en virtud del auto del 14 de abril de 2016 expedido por la   Sala de Selección Número Cuatro de esta Corporación, que decidió seleccionar el   presente asunto para su revisión.    

1.                 Problema jurídico y temas   jurídicos a tratar    

1.1. Conforme con los antecedentes del caso, la   Comunidad Media Luna Dos, ubicada en el Departamento de la Guajira, solicitó la   protección de su derecho fundamental a la consulta previa, por considerar que la   ampliación del proyecto denominado “ampliación del Puerto Bolívar” incluido en   la explotación del Cerrejón, afecta directamente sus derechos como comunidad   étnica, con lo cual, surge la obligación de realizar el proceso de consulta   previa en aras de garantizar el mantenimiento de sus culturas y tradiciones.    

1.2. Por su parte, la empresa el Cerrejón sostiene que   no existe vulneración de sus derechos fundamentales debido a que no se evidencia   afectación directa por la ampliación del Puerto Bolívar, ya que en la zona de   influencia directa donde se van a desarrollar las tres obras de ampliación, no   se vislumbra afectación alguna, mucho más si se tiene en cuenta que el   Ministerio del Interior, emitió un certificado en el que constata que allí no   existe presencia de comunidades étnicas.    

1.3. En ese orden de ideas, la Sala Novena de Revisión   debe resolver la siguiente cuestión: como primera medida, debe determinar si   existe afectación directa de los derechos étnicos y culturales de la comunidad   Media Luna Dos por las actuaciones que la empresa el Cerrejón ha desarrollado en   la explotación de carbón en la guajira y, en caso de que la respuesta sea   afirmativa, debe resolver si existe vulneración del derecho fundamental a la   consulta previa de la comunidad Media Luna Dos, por la ampliación del proyecto   Puerto Bolívar que se llevará a cabo por la empresa del Cerrejón, quien   argumenta que, conforme a certificación emitida por la Dirección Nacional de   Consulta Previa del Ministerio del Interior, en el área de influencia directa no   existe presencia de comunidades étnicas.    

1.4. Para resolver este interrogante, la Sala adoptará   la siguiente metodología: En primer lugar, (i) abordará el estudio general del   marco constitucional sobre la protección a los derechos étnicos en Colombia. En   segundo lugar, (ii) presentará las principales características del derecho a la   consulta previa. En tercera medida, (iii) estudiará los principales   pronunciamientos que en sede constitucional han resuelto tensiones    constitucionales entre proyectos de exploración y explotación de recursos   naturales y comunidades étnicas, haciendo énfasis en el valor normativo del   certificado de presencia de comunidades expedido por el Ministerio del Interior   y el área de influencia directa. Finalmente, (iv) se resolverá el caso concreto.    

2.                 Marco normativo de   protección de derechos étnicos. Convenio 169 de la OIT y Constitución Política   de Colombia.    

2.1. Dentro del marco normativo de protección   de derechos étnicos, existen múltiples normas que cumplen con esa función. Tanto   en el plano nacional como internacional, varios instrumentos jurídicos han   jugado un papel muy importante en ese fin. Tal es el caso de, por ejemplo, el   Convenio 169 de la OIT y su posterior desarrollo por decisiones emitidas por   tribunales internacionales, y, un sinnúmero de decisiones judiciales, en control   abstracto y concreto, emitidas por la Corte Constitucional[2].   Bajo este sistema se ha logrado edificar no solo una dogmática constitucional   fuerte, sino también una serie de reglas aplicables a casos concretos que   posteriormente determinarán los remedios judiciales para cada uno de esos   eventos. La declaración de Colombia como un país pluralista y multicultural[3],   hizo que el respeto por la autonomía indígena adquiriera una dimensión   diferente.    

(i)                Convenio 169 de la   OIT. El objeto del tratado es la protección de los derechos de los pueblos   étnicos.    

2.2. El 7 de junio de 1989, la Conferencia   Internacional del Trabajo, en Ginebra, Suiza, aprobó el Convenio 169 sobre   Pueblos Indígenas y Tribales. Dicha norma es fruto de la revisión del Convenio   107 sobre poblaciones indígenas y tribales de 1957, tras una serie de   observaciones que, incluidos los pueblos y organizaciones, se realizaron al   mencionado convenio. En especial a su marcada y discutible visión   integracionista y asimilacionista. La Conferencia General de la OIT decidió que   eran los grupos étnicos y no la sociedad mayoritaria quienes debían determinar   cuáles medidas resultaban más convenientes para el desarrollo político, social,   económico y cultural de sus propios pueblos.    

2.3. Este Convenio, el 169, se enmarca dentro   de un contexto en el que los Estados se comprometen a garantizar la   participación de las comunidades en las decisiones que las afecta. En esa   medida, si bien la participación de los pueblos es la piedra angular de ese   instrumento internacional, no por ello es el fin último del Tratado. La   participación se trata de un presupuesto y un mecanismo para salvaguardar la   subsistencia, libre determinación, autonomía, y todos aquellos demás derechos   que son reconocidos, no atribuidos, por el Convenio 169 de la OIT.    

2.4. En ese orden de ideas, ese instrumento   garantiza los derechos a la tierra, participación, educación, cultura y   desarrollo, enmarcados dentro del contexto global de salvaguarda a su identidad,   con miras a que dichos pueblos puedan gozar de los derechos fundamentales que la   sociedad mayoritaria goza. De esta forma, los Estados firmantes están en la   obligación de adoptar las medidas que sean necesarias para que puedan controlar   sus propias instituciones, formas de vida y desarrollo económico, dotándolos de   mecanismos que propicien el fortalecimiento de su identidad y cultura.     

2.5. Por ejemplo, desde el preámbulo, los   Estados reconocen en el Convenio 169 “las aspiraciones de esos pueblos a   asumir el control de sus propias instituciones y formas de vida y de su   desarrollo económico y a mantener y fortalecer sus identidades, lenguas y   religiones, dentro del marco de los Estados en que viven”. De la misma   forma, aceptan que “que en muchas partes del mundo esos pueblos no pueden   gozar de los derechos humanos fundamentales en el mismo grado que el resto de la   población de los Estados en que viven y que sus leyes, valores, costumbres y   perspectivas han sufrido a menudo una erosión”.    

2.6. Por esas razones, entonces, los Estados no   solamente se enfocaron en permitir la participación de las comunidades en las   medidas que les afecta, sino también desplegar todo un marco de protección   tendiente a garantizar la promoción, protección, reconocimiento y satisfacción   de los derechos de los pueblos indígenas y tribales. Así, el tratado es un   instrumento que procura imponer medidas a los Estados no solamente dirigidas a   aumentar el nivel de participación, sino los estándares de protección de la   identidad, tradiciones y autonomía de los pueblos.    

El artículo 4º establece que deberán   “adoptarse las medidas especiales que se precisen para salvaguardar las   personas, las instituciones, los bienes, el trabajo, las culturas y el medio   ambiente de los pueblos interesados”. El artículo 5º también señala que   deberán reconocerse y protegerse los valores y prácticas sociales, culturales,   religiosos y espirituales propios de dichos pueblos y deberá tomarse debidamente   en consideración la índole de los problemas que se les plantean tanto colectiva   como individualmente, al igual que respetar la integridad de los valores y   prácticas de los pueblos.    

2.7. Más adelante, el artículo 7º indica que   “los pueblos interesados deberán tener el derecho de decidir sus propias   prioridades en lo que atañe al proceso de desarrollo, en la medida en que éste   afecte a sus vidas, creencias, instituciones y bienestar espiritual y a las   tierras que ocupan o utilizan de alguna manera, y de controlar, en la medida de   lo posible, su propio desarrollo económico, social y cultural”, mientras que   “en cooperación con los pueblos interesados, a fin de evaluar la incidencia   social, espiritual y cultural y sobre el medio ambiente que las actividades de   desarrollo previstas puedan tener sobre esos pueblos”.    

2.8. Como se puede apreciar, el Convenio 169   trata una serie de temas que sirven como fundamento para el posterior desarrollo   normativo que instancias internacionales y nacionales han realizado en el marco   de sus competencias. Tal es el caso de, por ejemplo, las decisiones de la Corte   Interamericana de Derechos Humanos o, internamente, la Corte Constitucional.    

2.9. Ahora bien, en este Convenio existe un   especial interés en que las decisiones que puedan afectar los derechos   indígenas, les sean, cuando menos, consultadas. Se trata de la materialización   de su derecho a la participación consagrado desde el preámbulo del Convenio 169   de la OIT y especificado en el artículo 6º de dicho tratado. Esa institución fue   denominada por ese instrumento como el derecho a la consulta previa. Sin   embargo, como se señaló, el Convenio no solamente se refiere a este derecho pues   la consulta tan solo opera como el instrumento que garantiza que sus   tradiciones, identidad y autonomía como pueblo no sean cooptadas por la sociedad   mayoritaria.    

(ii)              La Constitución de   1991 es una Carta pluricultural respetuosa de los pueblos étnicos[4].    

2.10. Desde sus primeras disposiciones, la   Constitución de 1991 reconoció la diversidad étnica en su doble dimensión de   principio y valor fundamental de nuestro ordenamiento jurídico. Es así como el   artículo 1º establece que Colombia es un Estado Social de Derecho “organizado   en forma de república unitaria, descentralizada, con autonomía de sus entidades   territoriales, democrática, participativa y pluralista”. Ello implica que el   Constituyente haya decidido proteger a pueblos, grupos, culturas, individuos,   tradicionalmente excluidos de la toma de decisiones, entre otros, con el firme   propósito de permitir y proteger la diferencia cultural. De ahí que el artículo   2º establezca como fin del Estado “facilitar la participación de todos en las   decisiones que los afectan”. Igualmente, en aras de garantizar ese   pluralismo, “reconoce y protege la diversidad étnica y cultural de la nación”.    

Sobre este punto, esta Corporación ha resaltado   que “[l]a diversidad en cuanto a la raza y a   la cultura, es decir, la no coincidencia en el origen, color de piel, lenguaje,   modo de vida, tradiciones, costumbres, conocimientos y concepciones, con los   caracteres de la mayoría de los colombianos, es reconocida en la Constitución de   1991, al declarar la estructura pluralista del Estado Colombiano, reconocer y   proteger “la diversidad étnica y cultural de su población” y las “riquezas   culturales y naturales de la nación””[5].  Eso significa que nuestra   Constitución propugna por un modelo de Estado en el que se acepta que en   Colombia no existe una cultura homogénea, aspecto que, adquiere mayor relevancia   cuando de comunidades afro e indígenas se trata[6].    

Precisamente, en aras de garantizar dicha   heterogeneidad, la Constitución se interesa “en   la preservación de esas comunidades diferenciadas, a través de la implementación   de herramientas jurídicas que garanticen su identidad como minoría étnica y   cultural, organizadas y reguladas mediante sus prácticas tradicionales”[7].    

2.11. La jurisprudencia constitucional ha manifestado   que las comunidades étnicas tienen derecho a “(i) tener su propia vida   cultural, (ii) profesar y practicar su propia religión como manifestación   cultural, (iii) preservar, practicar, difundir y reforzar otros valores y   tradiciones sociales, culturales, religiosas y espirituales, así como sus   instituciones políticas, jurídicas, sociales, culturales, etc. (iv) emplear y   preservar su propio idioma, (v) no ser objeto de asimilaciones forzadas; (vi)   conservar, acceder privadamente y exigir la protección de los lugares de   importancia cultural, religiosa, política, etc. para la comunidad; (vii)   conservar y exigir protección a su patrimonio cultural material e inmaterial;   (viii) utilizar y controlar sus objetos de culto; (ix) revitalizar, fomentar y   transmitir a las generaciones presentes y futuras sus historias, tradiciones   orales. Filosofía, literatura, sistema de escritura y otras manifestaciones   culturales; (x) emplear y producir sus medicinas tradicionales y conservar sus   plantas, animales y minerales medicinales; (xi) participar en la vida cultural   de la Nación; (xii) seguir un modo de vida según su cosmovisión y relación con   los recursos naturales; (xiii) preservar y desarrollar su modos de producción y   formas económicas tradicionales; y (xiv) exigir protección de su propiedad   intelectual relacionada con obras, creaciones culturales y de otra índole” [8].    

2.12. El Constituyente del 91   también estableció herramientas específicas para dar cumplimiento al mandato de   reconocimiento y protección de las comunidades étnicas. Así, a lo largo de la   Constitución introdujo diversos espacios de participación y reconocimiento que   permiten respetar la diferencia de esas comunidades, y que, además, ha sido   tradicionalmente rechazada por la cultura dominante[9].   Prueba de ello es, por ejemplo, la elección de congresistas bajo la modalidad de   circunscripción nacional especial; el hecho de que la conformación y   delimitación de las entidades territoriales se haga con la inclusión de sus   representantes; que la explotación de los recursos naturales que se encuentran   en los territorios étnicos se haga sin desmedro de su identidad cultural y con   la participación de sus respectivas autoridades[10],   etc.    

2.13. A través de estas   disposiciones, entre otras, la Constitución garantizó que la inclusión de las   comunidades étnicas[11] no estuviera sujeta a la voluntad   del gobernante de turno, ni a la disposición de la cultura hegemónica y   dominante. Esas instituciones fueron fijadas por el Constituyente para que el   derecho a la participación de pueblos tradicionalmente discriminados no se   convierta en una norma de papel, y cuente con mecanismos reales de incidencia en   las decisiones del Estado, especialmente, aquellas que les afecten.   Precisamente, el derecho a la participación democrática de sectores excluidos   funge como base del Estado constitucional y el reconocimiento de su identidad,   implica obligaciones. Obligaciones que a su vez son derechos fundamentales de   estas poblaciones[12].    

3.                 Derecho fundamental   a la Consulta Previa. Reiteración de jurisprudencia.    

3.1. Una manifestación del constitucionalismo   pluralista concebido por la Constitución de 1991, es el derecho fundamental con   el que cuentan las comunidades étnicas a ser consultadas sobre todas aquellas   medidas que las afecten directamente. Este mecanismo ha sido reconocido como el   derecho a la consulta previa[13].   A continuación, esta Sala reiterará la jurisprudencia más relevante sobre la   materia, haciendo énfasis en el concepto de afectación directa. Para ello,   además, estudiarán algunos conceptos del Convenio 169 de la OIT aplicables al   caso concreto.     

3.2. El concepto de consulta previa fue   incorporado en nuestro ordenamiento jurídico[14]  a través de distintos pronunciamientos constitucionales que la Corte hizo de la   interpretación de los artículos 40 y 330 de la Constitución y el ya mencionado   Convenio 169 de la OIT. De acuerdo con esas normas, la obligación de consultar a   los pueblos étnicos es a su vez un derecho de dichas comunidades cuando quiera   que se vayan a realizar proyectos, obras, actividades, o en general, se tomen o   vayan a tomar decisiones que incidan directamente sobre ellos. La garantía   consiste en la necesidad de realizar un trámite de consulta complejo y previo a   la adopción de cualquier medida que afecte directamente los derechos de los   pueblos étnicos. Sin surtirlo, se estará, por un lado, violando un derecho   fundamental y, por otro, viciando los actos (de cualquier naturaleza)   que se dieron con ocasión de esos procesos[15].    

3.3. En otros términos, de conformidad con el   artículo 6º del Convenio 169 de la OIT, instrumento que hace parte del bloque de   constitucionalidad[16],   la consulta previa consiste en el deber de, valga la redundancia, “consultar a los pueblos interesados, mediante   procedimientos apropiados y en particular a través de sus instituciones   representativas, cada vez que se prevean medidas legislativas o administrativas   susceptibles de afectarles directamente”.    

3.4. Mediante sentencia SU-039 de 1997, la   Corte estableció que “el derecho fundamental   de la comunidad a preservar la integridad se garantiza y efectiviza a través del   ejercicio de otro derecho que también tiene el carácter de fundamental, como es   el derecho de participación de la comunidad en la adopción de las referidas   decisiones. La participación de las comunidades indígenas en las decisiones que   pueden afectarlas en relación con la explotación de los recursos naturales   ofrece como particularidad el hecho de que la referida participación, a través   del mecanismo de la consulta, adquiere la connotación de derecho fundamental,   pues se erige en un instrumento que es básico para preservar la integridad   étnica, social, económica y cultural de las comunidades de indígenas y para   asegurar, por ende, su subsistencia como grupo social”[17].  Ello significa que la consulta previa   no solo es un fin en sí mismo, sino también es un instrumento de protección y   salvaguarda de otros derechos. Esta garantía materializa otras prerrogativas,   pero, en particular, la prevalencia y salvaguarda de la integridad étnica.      

A continuación, la Sala Novena   de Revisión Constitucional procederá a desarrollar los elementos más importantes   del derecho a la consulta previa, para, posteriormente, definir las subreglas   más importantes al respecto.    

(i)                Cuándo procede la   consulta previa. Ámbito de aplicación.    

3.5. Ni el Convenio 169 de la OIT ni la   jurisprudencia constitucional, han definido taxativamente las causales de   procedencia de la consulta. Eso se explica en tanto la consulta previa no es un   trámite rígido sino que depende y varía según las circunstancias de cada caso y   las condiciones particulares de los pueblos. Entre más restricciones a la   consulta, mayores serán las implicaciones negativas para los pueblos. No   obstante, tanto el Convenio como esta Corporación, han señalado una serie de   criterios  tendientes a verificar la procedencia o ámbito de aplicación de la consulta. El   concepto relevante en ese análisis es el de “afectación directa”.    

3.6. Así las cosas, el artículo 6 del Convenio   169 de la OIT señala que las comunidades étnicas deben ser consultadas “cada   vez que se prevean medidas legislativas o administrativas susceptibles de   afectarles directamente”. En el mismo sentido, el artículo 7 establece que   los Estados tienen el deber de asegurar que los pueblos participen en las   decisiones que sean “susceptibles de afectarles directamente”. Como se   puede advertir, el criterio de afectación directa es el eje central del análisis   acerca de si deben consultar proyectos o medidas con los pueblos.    

3.7. El mismo Convenio puntualizó algunas   hipótesis en las que ineludiblemente los Estados se comprometieron a realizar la   consulta. Así,  es obligación de realizarla sobre (i) aquellas medidas que   involucren la prospección o explotación de los recursos existentes en las   tierras de los pueblos indígenas o tribales[18];   (ii) las medidas que impliquen trasladar o reubicar a esas colectividades de las   tierras que ocupan[19];   (iii) las decisiones relativas a su capacidad de enajenar sus tierras o de   transmitir, de otra forma, sus derechos sobre estas fuera de su comunidad[20];   (iv) las medidas relacionadas organización y al funcionamiento de programas   especiales de formación profesional[21];   (v) la determinación de las condiciones mínimas para crear instituciones de   educación y autogobierno[22]  y (vi) las medidas relacionadas con la enseñanza y la conservación de su lengua[23].   En algunos casos se requerirá, además, el consentimiento previo, libre e   informado. Sobre el punto se volverá más adelante.    

3.8. La Corte, en reiterada jurisprudencia, ha   manifestado que dichos elementos no constituyen un listado taxativo sobre cuándo   procede la consulta. Por el contrario, este Tribunal ha señalado que el   “hecho de que el Convenio 169 vincule el deber de consulta al criterio de   afectación directa supone, por el contrario, que las autoridades competentes   deban verificar, en cada caso, si determinada decisión, proyecto o medida puede   repercutir de alguna manera en los intereses de determinada comunidad étnica.   Con ese objeto, deben valorar los criterios de interpretación previstos por el   propio Convenio, por otros instrumentos internacionales de protección de los   derechos de las minorías étnicas, por la doctrina autorizada y la   jurisprudencia”.    

3.9. Así las cosas, esta Corporación, en   sentencia T-576 de 2014, ratificada por la sentencia T-197 de 2016, trazó   algunas directrices que deben tenerse en cuenta a la hora de evaluar la   procedencia o no de la consulta: (i) verificar si la medida hace parte de los   eventos concretos de afectación directa del Convenio; (ii) analizar si la   actuación comporta algún tipo de riesgo de afectación directa o; (iii) afecta   sus intereses, independientemente de que estos cuenten o no con un   reconocimiento formal del Estado.    

3.10. Ahora bien, es un error considerar que el   concepto de afectación directa se restringe a algunos derechos de las   comunidades. Por ejemplo, se suele pensar que porque la afectación al territorio   es fácilmente palpable, solamente procederá la consulta cuando quiera que se   amenace o lesione ese derecho. La Corte ha sido enfática en señalar que   “afectación directa” es un concepto amplio y complejo que involucra visiones   metodológicas que varían dependiendo de cada caso, y que, no se reduce al   derecho al territorio. Incluso, ni siquiera ha asimilado el territorio al   espacio físico donde se desenvuelve la tensión. La afectación es directa   respecto de cualquier tipo de medida y frente a cualquier derecho. Precisamente,   esa es la razón por la que no existe un catálogo de hipótesis de afectación.    

3.11. Acorde con lo anterior, por ejemplo, la   Corte ha indicado que la afectación directa se debe entender como toda medida   que “altera el estatus de la persona o de la   comunidad, bien sea porque le impone restricciones o gravámenes, o, por el   contrario, le confiere beneficios”[24].   En otros términos, la afectación directa se da sin importar que sea favorable o   desfavorable, ya que es precisamente dicho aspecto el que deberá resolverse al   consultar a los pueblos indígenas afectados.    

3.12.    Igualmente, en otra providencia, manifestó que[25]:    

“(i) Se debe consultar cuando la   materia del proyecto está relacionada con aspectos que tienen una vinculación   intrínseca con la definición de la identidad étnica de dichos grupos. (ii) Para   acreditar la exigencia de la consulta previa, debe determinarse si la materia de   la medida legislativa tiene un vínculo necesario con la definición del ethos  de las comunidades indígenas y afrodescendientes. En otras palabras, el deber   gubernamental consiste en identificar si los proyectos de legislación que pondrá   a consideración del Congreso contienen aspectos que inciden directamente en la   definición de la identidad de las citadas comunidades indígenas y, por ende, su   previa discusión se inscribe dentro del mandato de protección de la diversidad   étnica y cultural de la Nación colombiana’. (iii) Aquellas políticas que en   razón de su contenido o implicaciones interfieran directamente con los intereses   de las comunidades diferenciadas’.”    

3.13. Adicionalmente, cuando se trata de   medidas legislativas, la Corte, en sentencia C-063 de 2010, explicó que la   afectación directa se produce cuando “una norma tiene como objeto principal   de regulación una o varias comunidades indígenas; o cuando la regulación   planteada tiene mayores efectos en las comunidades indígenas que aquellos que   tiene el resto de la población”, y en la cual se concluye que “no queda   lugar a duda que únicamente en ocasiones de afectación directa será obligatoria   la práctica de la consulta previa a la o las comunidades indígenas que soportan   las consecuencias de una medida legal o administrativa”.    

3.14. La sentencia T-576 de 2014, por otra   parte, sostuvo que “el deber de celebrar consultas se activa siempre que una   decisión del Estado pueda afectar a los pueblos interesados en modos no   percibidos por otros individuos de la sociedad, lo cual puede ocurrir cuando    la respectiva decisión se relaciona con los intereses o las condiciones   específicas de estas comunidades diversas (…) reconociendo además que el impacto   que se genera para los pueblos indígenas o tribales es distinto del que produce   respecto del resto de la sociedad”.    

3.15. Como se puede apreciar, lejos de ser una   contradicción, lo que la Corte ha hecho es evitar enumerar las hipótesis de   procedencia, privilegiando los análisis según la complejidad y características   del proyecto, la medida, la norma, y, por supuesto, las comunidades en tensión.    

Ahora bien, sobre lo que sí ha sido enfática la   jurisprudencia constitucional es que afectación directa no es sinónimo de   afectación al territorio[26]ni   que territorio es igual a espacio físico. Esta última se trata, tan solo, de una   de las muchas hipótesis de procedencia de la consulta en casos concretos.    

(ii)                Titulares del derecho a la consulta previa    

3.16. La consulta previa   radica en favor de las comunidades étnicas; esto es, pueblos indígenas y/o afro   descendientes. Sin embargo, el Convenio 169 de la OIT introdujo una serie de   criterios  que deben ser tenidos en cuenta para determinar cuándo una comunidad reviste   tales características y por tanto, se convierte en titular de ese derecho. Pese   a ello, preliminarmente, es importante señalar que ningún tratado de derechos   humanos define con exactitud qué es un pueblo indígena o tribal. Por eso, los   intentos que la jurisprudencia constitucional e internacional han realizado,   buscan sistematizar algunos criterios que de ninguna manera son taxativos ni   mucho menos estrictos, por cuanto es difícil abarcar grupos tan disímiles en   definiciones cerradas[27]. Y es así como se deben leer los   siguientes párrafos.    

3.17. El artículo 6º del   Convenio 169 de la OIT consagra la obligación de consultar a los pueblos   interesados sobre las medidas legislativas y administrativas susceptibles de   afectarlos directamente. Esa disposición, entonces, es clara en señalar que   solamente deben ser los “pueblos interesados”, respecto de quienes procede la   consulta.    

3.18. El mismo Convenio   establece que para constatar su ámbito de aplicación, la comunidad tradicional   debe reunir ciertas características materialmente verificables que revelen una   “conciencia colectiva acerca de su identidad étnica”. Esos elementos han   sido caracterizados como (i) objetivos y; (ii) subjetivos. Los elementos   objetivos son aquellos asociados a la condición de indígena. El Convenio   mencionó (i.i) la continuidad histórica, (i.ii) la conexión territorial y   (i.iii) el hecho de conservar sus instituciones sociales, culturales, económicas   y políticas, total o parcialmente[28]. Por su parte,  los   subjetivos exigen que exista un autoreconocimiento o identificación como   comunidad étnica tradicional.    

3.19. Esta Corporación ha   destacado la complejidad en la verificación de estos criterios, insistiendo en   que estos son apenas parámetros enunciativos que si bien tienen enorme   trascendencia en la definición del ámbito de aplicación del tratado, no son   excluyentes de otras dinámicas y particularidades de los pueblos y de cada caso   en concreto. Precisamente, ha señalado que “este tipo de dilemas debe abordarse desde una   perspectiva que reconozca el dinamismo propio de los procesos de construcción   identitaria  y que valore la forma en que distintos fenómenos   institucionales, sociales, políticos y culturales pueden moldear la manera en   que dichas colectividades se reconocen a sí mismas”[29].    

3.20. En palabras de la Corte,   “lo expuesto hasta acá   confirma que la caracterización de cierto grupo como titular del derecho a la   consulta previa depende, necesariamente, de que reivindique cierta   especificidad, que puede estar vinculada a una historia compartida, a su   relación con la tierra o a la presencia de ciertos rasgos comunes, como su   fisiología, su lengua, tradiciones, prácticas de producción, organización   social, instituciones políticas, etc., lo cual, en todo caso, no implica que la   existencia de la comunidad indígena o tribal pueda descartarse, solamente, sobre   la base de la ausencia de alguno de esos factores”[30].    

3.21. Según esta Corporación,    

“-Ni el Convenio 169 de 1989 ni   la Declaración de Naciones Unidas sobre Derechos de los Pueblos Indígenas   formulan una definición de lo que debe entenderse por pueblo indígena o por   pueblo tribal.[31]  En lugar de ello, los instrumentos internacionales de protección optaron por   proporcionar unos criterios descriptivos de los pueblos a los que pretenden   proteger, vinculados, como aquí se ha dicho, a su identidad diversa, la cual   debe ser determinada por los propios pueblos de acuerdo con sus costumbres y   tradiciones.    

-El criterio más relevante para   determinar si determinado pueblo o individuo puede ser considerado indígena o   tribal es el criterio de autoidentificación.[32]    

-Los pueblos tribales y sus   miembros son titulares de los mismos derechos que los pueblos indígenas y sus   integrantes.    

-En tanto colectividades humanas,   los pueblos indígenas y tribales tienen una trayectoria social propia que se   adapta a los cambios históricos y se reconfigura continuamente.    

-Aunque la identidad cultural de   los pueblos indígenas y tribales es compartida por sus integrantes, es   inevitable que algunos de ellos vivan con menos apego a las tradiciones   culturales que otros. Esto no significa que pierdan su identidad ni las   prerrogativas que les confiere el marco normativo internacional de protección de   sus derechos”.    

(iii)             Características del proceso de consulta.    

3.22. Tanto el Convenio 169 de   la OIT como la jurisprudencia de esta Corporación, han llenado de contenido el   trámite de consulta, en aras de garantizar su efectividad y eficacia en la   protección de la integridad de las comunidades. La Corte ha sostenido que la   consulta no es un trámite limitado a la simple información o realización de   reuniones aisladas, pues es y debe ser uno de los mecanismos más eficientes para   la protección de los derechos étnicos de las comunidades colombianas. Así, este   proceso “no puede agotarse a través de una simple reunión informativa”[33] sin que la opinión de las comunidades tenga trascendencia alguna sobre la   medida cuestionada.    

3.23. De la misma manera, la   participación de las comunidades étnicas se protege siempre que “la comunidad   tenga un conocimiento pleno sobre los proyectos destinados a explorar o explotar   los recursos naturales en los territorios que ocupan o les pertenecen, los   mecanismos, procedimientos y actividades requeridos para ponerlos en ejecución”[34]. Y estar informados   “sobre la manera como la ejecución de los referidos proyectos puede conllevar a   una afectación o menoscabo a los elementos que constituyen la base de su   cohesión social, cultural, económica y política (…)”. Dándoles la   oportunidad “libremente y sin interferencias extrañas pueda (…) valorar   conscientemente las ventajas y desventajas del proyecto de la comunidad y sus   miembros, ser oída en relación con las inquietudes y pretensiones que presente   (…)”.    

3.24. La sentencia T-576 de   2014 recogió algunas de esas características. Según la Corte, conforme al   artículo 6º del Convenio, las consultas deben (i) llevarse a cabo a través de   procedimientos apropiados, (ii) mediante las instituciones representativas de   las comunidades, (iii) de buena fe y, (iv) con el firme propósito de lograr un   acuerdo y consentimiento de las medidas discutidas.    

3.25. En relación con el   primer punto, es importante reiterar que la consulta de medidas administrativas   o legislativas que afecten directamente a las comunidades, deben ser serias y no   simplemente reuniones que no conduzcan a ningún tipo de acuerdo o a obviar la   opinión de las comunidades. Así, a pesar de que no existe un procedimiento único   tendiente a determinar la idoneidad y eficacia de las consultas, este trámite   debe garantizar la plena participación de las comunidades en el proceso, de   manera que se logren confrontar, adoptar y adecuar las medidas según las   posiciones de los participantes. Todo ello en aras de un consenso.    

3.26. En segundo lugar, el artículo 19 de la Declaración de Naciones   Unidas sobre los Derechos de los Pueblos Indígenas consagra, en los mismos   términos del Convenio 169, que los Estados deben celebrar consultas y cooperar   de buena fe con los pueblos indígenas interesados, por medio de sus   instituciones representativas, antes de adoptar y aplicar medidas legislativas o   administrativas que los afecten, a fin de obtener su consentimiento libre,   previo e informado. Eso significa que es deber del Estado indagar no solo por la   representatividad de las comunidades, sino por las comunidades mismas. Puede   suceder que en un mismo escenario confluyan diversos pueblos que pueden verse   afectados, caso en el cual, es obligación estatal procurar la mayor   representatividad de dichos pueblos.    

2.27. Como este tipo de reuniones y consultas   muchas veces conllevan consigo la erogación de recursos económicos por parte de   los líderes de los pueblos, el Estado debe proveer recursos para tal efecto   cuando ello resulte necesario[35].   Igualmente, debe apoyar con el previo suministro de la información completa y   detallada que dé cuenta con exactitud qué tipo de medidas se van a realizar y   que pueden afectar los derechos de las comunidades.    

2.28. De la misma manera, en tercer lugar, las   consultas deben llevarse a cabo de buena fe y conforme a las circunstancias   particulares de cada caso. Así, en dicho trámite deben propiciarse espacios de   confianza y coherencia con las tradiciones y prácticas de las comunidades.    

2.29. Finalmente, la consulta no debe   realizarse por cumplir con un procedimiento y seguir adelante con la medida. Su   propósito, como se señaló desde el principio, se funda en la idea de llegar a un   acuerdo entre las partes u obtener el consentimiento de las comunidades sobre   las medidas propuestas. Conforme con el artículo 16 del Convenio 169 de la OIT,   “1. A reserva de lo dispuesto en los párrafos siguientes de este artículo, los   pueblos interesados no deberán ser trasladados de las tierras que ocupan; 2.   Cuando excepcionalmente el traslado y la reubicación de esos pueblos se   consideren necesarios, sólo deberán efectuarse con su consentimiento, dado   libremente y con pleno conocimiento de causa. Cuando no pueda obtenerse su   consentimiento, el traslado y la reubicación sólo deberán tener lugar al término   de procedimientos adecuados establecidos por la legislación nacional, incluidas   encuestas públicas, cuando haya lugar, en que los pueblos interesados tengan la   posibilidad de estar efectivamente representados. 3. Siempre que sea posible,   estos pueblos deberán tener el derecho de regresar a sus tierras tradicionales   en cuanto dejen de existir la causa que motivaron sus traslado y reubicación;   (…)”    

(iv)            El derecho a la   consulta no es un derecho al veto pero tampoco a la imposición de medidas que   puedan afectar directamente.     

2.30. Es importante señalar que el derecho   fundamental a la consulta previa es un medio y un fin en sí mismo. Su garantía   no se cumple única y exclusivamente con la realización de un trámite. Los   acuerdos, e incluso desacuerdos, que se produzcan en las reuniones deben generar   algún tipo de efecto. Por eso la consulta no debe ser considerada como un   derecho procesal que se satisface cumpliendo con ciertas formas. En   otras palabras, no basta con hacer “buenas reuniones”, si lo que las   comunidades señalan no tiene incidencia alguna sobre la decisión final.    

Sobre este aspecto, esta Corporación ha   señalado en reiterada y abundante jurisprudencia que la consulta no constituye   un derecho al veto[36].   Eso significa que esa garantía no puede convertirse en una barrera arbitraria   (carente de razones), para impedir la implementación de medidas administrativas   o legislativas. No obstante, esta misma Corporación también ha señalado que a   pesar de que la consulta no es un derecho al veto, tampoco, las medidas a   implementar, son un derecho a la imposición en cabeza del Gobierno o   Congreso o cualquiera que sea el sector. Como se mencionó en párrafos   anteriores, por una parte, el objeto y fin del Convenio 169 de la OIT es   garantizar los derechos de las comunidades, siendo la consulta un mecanismo de   participación. Por otra, el propósito de la consulta no es otro que el de llegar   a consensos en los que la opinión de las comunidades tenga incidencia en las   medidas que se adelantaran y que les afecten directamente.    

2.31. En la sentencia T-376 de 2012, la Corte   recogió algunas reglas generales y específicas en materia de consulta previa,   reiterando lo mencionado en el párrafo anterior. Dichas subreglas serían   reiteradas más adelante por esta Corporación, en varias sentencias más[37].    

“(i) el objetivo de la consulta   es alcanzar el consentimiento previo, libre e informado de las comunidades   indígenas sobre medidas que las afecten (esto es, normas, políticas, planes,   programas, etc.); (ii) el principio de buena fe debe guiar la actuación de las   partes, condición imprescindible para su entendimiento y confianza y, por lo   tanto para la eficacia de la consulta; (iii) por medio de las consultas se debe   asegurar una participación activa y efectiva de los pueblos interesados.   Que la participación sea activa significa que no equivale a la simple   notificación a los pueblos interesados o a la celebración de reuniones   informativas, y que sea efectiva, indica que su punto de vista debe tener   incidencia en la decisión que adopten las autoridades concernidas; (iv) la   consulta constituye un proceso de diálogo entre iguales. No constituye, por lo   tanto, un derecho de veto de las comunidades destinatarias del Convenio 169 de   la OIT. Finalmente, (v) la consulta debe ser flexible, de manera que se adapte a   las necesidades de cada asunto, y a la diversidad de los pueblos indígenas y las   comunidades afrodescendientes”.    

2.32.    Sobre las subreglas de aplicación, señaló la   misma providencia[38]:    

“(i) la consulta debe ser previa   a la medida objeto de examen, pues de otra forma no tendrá incidencia en la   planeación e implementación de la medida; (ii) es obligatorio que los Estados   definan junto con las comunidades el modo de realizarla (preconsulta o consulta   de la consulta); (iii) debe adelantarse con los representantes legítimos del   pueblo o comunidad concernida; y, (iv) en caso de no llegar a un acuerdo en el   proceso consultivo, las decisiones estatales deben estar desprovistas de   arbitrariedad, aspecto que debe evaluarse a la luz de los principios de   razonabilidad y proporcionalidad; (v) cuando resulte pertinente en virtud de la   naturaleza de la medida, es obligatorio realizar estudios sobre su impacto   ambiental y social”.    

2.33. Acorde con lo anterior, la consulta no es   una mera indagación o cuestionamiento a las comunidades acerca de si están o no   de acuerdo con la medida que van a desarrollar y que afecta directamente sus   derechos. De lo que se trata es de buscar el consentimiento de la comunidad. La   consulta es el móvil, el consentimiento el fin. Aun así, en algunas ocasiones   dicho consentimiento no es posible de obtener, caso en el cual, la   implementación de las medidas consultadas deben estar desprovistas de   arbitrariedades. En todo caso, la Corte ha manifestado que en algunas   circunstancias, no taxativas, es indispensable la obtención del consentimiento   libre, expreso e informado como condición para la procedencia de la medida.    

2.34. Recientemente, la sentencia T-197 de 2016   recogió algunos criterios relevantes para determinar la exigibilidad del   consentimiento. Ello, a partir de una reconstrucción jurisprudencial de esta   Corporación. A continuación se reiterarán dichas reglas citándolas en extenso,   dada la importancia para la construcción del caso concreto. Preliminarmente,   esta Sala advierte que no se trata de una lista taxativa, sino de una   recopilación jurisprudencial. Por ende, la identificación de esta reglas no   obsta para que en cada caso concreto deba estudiarse por parte del juez de   tutela la procedencia o no del consentimiento previo, libre e informado:    

1.                 Cuando la gravedad de la   medida amenace la existencia de la comunidad: “La necesidad de que las consultas terminen con un   acuerdo o con el consentimiento de las comunidades afectadas debe establecerse a   partir de la gravedad de las posibles consecuencias que la medida objeto de   consulta pueda traerles. Una medida que amenace la subsistencia de una comunidad   indígena o tribal no podría implementarse, en consecuencia, sin haber obtenido   su consentimiento. (Sentencia T-576 de 2014)”    

2.                 Cuando se almacenen o no   se eliminen materiales peligrosos en territorio étnico o el traslado del mismo   la comunidad de su territorio: “Conforme a la Declaración de las Naciones Unidas sobre los Derechos de   los Pueblos Indígenas el proceso consultivo debe culminar con la obtención del   consentimiento en dos circunstancias. El artículo 29 les impone a los Estados el   deber de adoptar medidas eficaces para asegurar que “no se almacenen ni eliminen   materiales peligrosos en las tierras o territorios de los pueblos indígenas sin   su consentimiento libre, previo e informado””.    

3.                 Cuando se trate de   planes de desarrollo a gran escala: “Cuando se trate de planes de desarrollo o de inversión a gran escala,   que tengan mayor impacto dentro del territorio de afrodescendientes e indígenas,   es deber del Estado no sólo consultar a dichas comunidades, sino también obtener   su consentimiento libre, informado y previo, según sus costumbres y tradiciones,   dado que esas poblaciones, al ejecutarse planes e inversiones de exploración y   explotación en su hábitat, pueden llegar a atravesar cambios sociales y   económicos profundos, como la pérdida de sus tierras tradicionales, el desalojo,   la migración, el agotamiento de recursos necesarios para la subsistencia física   y cultural, la destrucción y contaminación del ambiente tradicional, entre otras   consecuencias; por lo que en estos casos las decisiones de las comunidades   pueden llegar a considerarse vinculantes, debido al grave nivel de afectación   que les acarrea. (Sentencia T-129 de 2011)”    

En síntesis, el derecho fundamental a la   consulta previa no se satisface a través de cualquier mecanismo. Las reuniones   que se realizan en cumplimiento de esta garantía de las comunidades deben   conducir a acuerdos sensatos en los que las posiciones de las comunidades se   vean efectivamente reflejadas. De lo contrario, dichas reuniones se convertirían   en una burla a los pueblos si sus posturas no son respetadas. Por esa razón es   que el propósito de la consulta debe conducir a buscar el consentimiento libre,   previo e informado y en algunos eventos, dicho consentimiento será obligatorio.    

4. Jurisprudencia constitucional relevante sobre casos   de consulta previa por afectación al ambiente sano, explotación de recursos   naturales y/o proyectos mineros.    

4.1. Desde la expedición de la Constitución de 1991,   los conflictos ambientales, sociales y culturales originados por la extracción   de recursos naturales han sido cada vez más frecuentes. Esa situación no ha sido   ajena al constitucionalismo contemporáneo. La Corte Constitucional ha tenido que   buscar fórmulas para la protección de intereses relevantes así como para la   garantía de los derechos fundamentales.    

4.2. Como se pudo apreciar en la primera parte de esta   providencia, la jurisprudencia constitucional, en un primer momento, desarrolló   una dogmática fuerte en materia de consulta previa definiendo con claridad no   solo los sujetos titulares del derecho y el contenido de la obligación, sino   también algunas hipótesis relativamente claras en lo que tiene que ver con la   procedencia de dichas medidas. El concepto que más importancia adquirió fue el   de afectación directa. Lejos de enumerar taxativamente causales   específicas del deber de consulta, lo que hizo la Corte fue identificar algunos   criterios para cumplir con ese propósito.    

4.3. La complejidad de los casos fue llevando a la   Corte a resolver asuntos en donde si bien no era palmaria la afectación directa   de los derechos étnicos, en todo caso podía comprobarse que los mismos   resultaban interferidos en un grado tal que resultaba necesario garantizar el   derecho a la consulta previa.  Esto sucede, en especial, cuando no se   afectaba el territorio de una comunidad ubicada en el área de influencia   de un proyecto extractivo, sobre todo en conflictos por la explotación de   recursos naturales y afectación al medio ambiente.    

4.4. Como se mostrará en el siguiente barrido   jurisprudencial, existió un consenso erróneo pero generalizado en considerar que   afectación directa era igual o sinónimo de afectación al territorio   lo que justificó la intervención de la Corte para definir la situación. Conforme   con lo anterior, en algunos casos, bastaba con solicitar un certificado de no   presencia de comunidades étnicas en el área de influencia del proyecto   extractivo para evadir la responsabilidad de consulta, o, en otros eventos, se   pensaba que solo si existía traslape sobre el territorio se debía cumplir   con dicha carga. En otras palabras, afectación se redujo al espacio físico donde   se encontraban las comunidades; aspecto que fue controvertido por la   jurisprudencia.      

4.5. Lo que la Corte señaló en sus decisiones era que   la afectación al territorio, entendido como espacio físico, es tan solo una de   las hipótesis del deber de consulta. De esta manera, el ambiente también podía   constituir una de ellas, y que, en todo caso, la existencia o no de una   comunidad en cierta zona, y por tanto, del deber de consulta, no podía depender   del certificado emitido por el ahora Ministerio del Interior, en su Dirección   Nacional de Consulta Previa. A continuación se resaltará la jurisprudencia más   relevante sobre estos casos.     

(i)                El certificado de presencia   o no de comunidades étnicas expedido por el Ministerio del Interior no tiene   carácter dirimente y exclusivo.    

4.6. Territorio ancestral no es sinónimo del espacio   físico en donde se ubican los resguardos indígenas. Por el contrario, el   territorio indígena es un concepto cultural mucho más amplio en el cual se   desenvuelven las prácticas tradicionales, sociales, económicas, culturales,   espirituales, entre otras, de esos pueblos. Así lo ha señalado esta Corte en   reiteradas ocasiones[39].     

4.7. Sobre el particular, vale la pena destacar que   recientemente, en sentencia C-389 de 2016 (M.P. María Victoria Calle Correa),   esta Corporación reiteró la importancia y dimensión diferencial del territorio   étnico.    

4.8. Según la Sala Plena de esta Corporación,    

“En la misma dirección, ha sostenido esta   Corte que el concepto de territorio colectivo no se agota en conceptos propios   del derecho civil: el reconocimiento estatal de los territorios y la   delimitación de su área constituyen mecanismos de protección relevantes de las   tierras indígenas. Sin embargo, el territorio colectivo no es un concepto   espacial, sino uno cultural (el ámbito de vida de la comunidad). Y, en   consecuencia,  puede tener un efecto expansivo, destinado a la inclusión de   los espacios de relevancia social, cultural y religiosa para las comunidades”[40]    

4.9. Pese a esta dimensión del territorio reconocida   por la Corte, la práctica evidenció que la situación no era fácilmente   definible. En efecto, los nuevos casos que fue conociendo la Corte mostraron   que, en la práctica jurídica, la procedencia de la consulta se redujo, por una   parte, a la afectación que se diera sobre los asentamientos de las comunidades,   siempre y cuando el Ministerio del Interior así lo certificara. Esa situación,   hizo que la Corte tuviera que intervenir para fijar subreglas específicas sobre   el asunto.    

4.10. De conformidad con el Decreto 1320 de 1998, el   Ministerio del Interior tiene el deber de certificar la presencia o no de   comunidades étnicas en el área de influencia directa del sector en el que se va   a desarrollar el proyecto. Cuando un particular solicita dicha constancia, lo   que en fondo pretende es verificar que en la zona en la que va a realizar sus   labores debe, o no, implementar procesos de consulta previa con los pueblos que   la habiten. Lo anterior, pues dicho documento constituye uno de los requisitos   exigidos por la Autoridad Nacional de Licencias Ambientales para emitir sus   respectivas autorizaciones.    

4.11. Como se manifestó, la Corte Constitucional   comenzó a estudiar una serie de casos que tenían en común el hecho de que la   Dirección Nacional de Consulta Previa del Ministerio del Interior indicaba que   en la zona de influencia directa no existían comunidades étnicas, a pesar que   las mismas sí estaban ubicadas en el respectivo territorio. Esa situación,   entonces, no solo generaba lesión a los derechos fundamentales de las   comunidades, sino también inestabilidad jurídica y económica para las empresas   pues luego de haber iniciado la exploración y/o explotación de recursos, se   encontraban con que en efecto en la zona sí habitaban comunidades. La Corte, en   reiteradas ocasiones, haciendo frente a esas circunstancias, estableció que no   es posible descartar la existencia de comunidades étnicas y por tanto la   realización de la consulta, por el hecho de que así lo haya manifestado el   Ministerio del Interior a través del citado certificado.    

4.12. Una de las primeras providencias en pronunciarse   sobre el tema fue la T-880 de 2006 (M.P. Álvaro Tafur Galvis). En ese fallo, la   Corte tuvo que resolver la presunta vulneración del derecho fundamental a la   consulta previa porque la entonces Dirección de   Etnias del Ministerio del Interior y de Justicia emitió una certificación en la   que negaba la presencia de comunidades indígenas en la zona de influencia del   denominado “Pozo Alamo 1” y, con fundamento en ella, el Ministerio de   Ambiente Vivienda y Desarrollo Terrritorial le concedió a ECOPETROL S.A.   licencia ambiental para realizar obras civiles, levantar construcciones y en   general adelantar trabajos exploratorios de petróleo en la vereda El Progreso,   corregimiento de La Gabarra, municipio de Tibú.    

4.13. En ese caso, la Corte restó   eficacia jurídica a la certificación que había expedido el Ministerio del   Interior y Justicia, encontrando que evidentemente en la zona sí existían   comunidades étnicas y que era extraño que pese a que se habían adelantado   reuniones con algunos miembros de esos pueblos, el Ministerio haya considerado   la posibilidad de que en esa zona no podía existir afectaciones directas sobre   derechos étnicos. Por lo anterior, decidió tutelar los derechos fundamentales de   la comunidad Motilón Barí y ordenar realizar la respectiva consulta con las   autoridades representativas de ese pueblo. De acuerdo con lo anterior, si bien   el análisis jurídico que hizo la Corte no fue sobre la certificación, sí restó   eficacia a esa decisión y por tanto, a la licencia ambiental expedida por el   entonces Ministerio del Ambiente.    

4.14. Algunos años después, la Corte   expidió la sentencia T-547 de 2010 (M.P. Gabriel Eduardo Mendoza Martelo) o más   conocido como el caso la “Dibulla”. La Dibulla es un sector del occidente   de la Guajira que se ha visto afectado, como en general el Departamento, por la   industria minera. En esa ocasión, los pueblos Kogi, Arhuaco, Kankuamo y Wiwa,   ubicados en la Sierra Nevada de Santa Marta, interpusieron acción de tutela en   contra de la Resolución 1298 de 30 de junio de 2006,   mediante la cual el  Ministerio de Ambiente, Vivienda y Desarrollo   Territorial otorgó licencia ambiental a la empresa Brisa S.A. para el proyecto   denominado “Construcción y Operación de la   Fase 1 del ‘Puerto Multipropósito de Brisa’, localizado en jurisdicción del   Municipio de Dibulla, Corregimiento de Mingueo, Departamento de la Guajira”,   en área que, afirmaron, forma parte del territorio ancestral de las comunidades   indígenas de la Sierra Nevada de Santa Marta.    

4.15. Según la Corte,    

“en el proceso preliminar de expedición de la licencia ambiental,   existieron dudas sobre la presencia o no de comunidades en el sector. Así, en el   trámite de expedición se dieron contactos con algunos voceros con las   comunidades  ese proceso preliminar no se cumplió, pese a que desde el   principio se plantearon interrogantes sobre el particular, al punto que, en el   intercambio de criterios entre las autoridades competentes, fue preciso que en   nueve oportunidades se certificara acerca de la no presencia de    comunidades indígenas en el área del proyecto para el cual se había solicitado   la licencia ambiental.    

Observa la Sala que aunque en el trámite de las certificaciones se hicieron   contactos aislados con voceros de las comunidades indígenas, ellos no satisfacen   los requerimientos jurisprudenciales en torno a la consulta formal con   autoridades representativas. La decisión se adoptó a partir   de los criterios legales y reglamentarios según los cuales la consulta sólo   procedía si se trataba de adelantar proyectos en resguardos o zonas con   asentamientos permanentes y a partir de la constatación de que el área del   proyecto no hacía parte de un territorio indígena jurídicamente establecido, no   había en ella asentamientos permanentes de comunidades indígenas, ni existían   allí sitios de pagamento formalmente reconocidos. Se dejó a salvo la posibilidad   de que, de acuerdo con lo manifestado por las autoridades indígenas que   participaron en las consultas informales realizadas, existiesen en la zona del   proyecto prácticas culturales por parte de las comunidades indígenas, lo que dio   lugar a disponer un proceso de concertación”    

En este caso, la Corte puntualizó que   si bien era cierto que en la zona en la que se iban a implementar las   actividades del proyecto de explotación minero no existían asentamientos   indígenas, en él sí se hallaba un lugar sagrado que tenía la potencialidad de   verse afectado por las obras a realizar. Con ello era obligatorio realizar la   consulta y que si bien se celebraron algunos acercamientos con la comunidad,   ellos no cumplían con los estándares contenidos en el Convenio 169 de la OIT. De   nuevo, la Corte no solamente sostuvo que la afectación directa no podía   restringirse al concepto físico del territorio y/o asentamiento, sino que   abarcaba aspectos mucho más amplios. De igual forma, y conforme con lo anterior,   restó eficacia jurídica constitutiva de consulta al certificado expedido por el   Ministerio del Interior sobre la presencia o no de comunidades en el área de   influencia directa del proyecto.    

4.16. Posteriormente, esta Corporación   expidió la sentencia T-693 de 2011. En este caso se trataba de un proyecto para   la construcción del oleoducto Rubiales en el Departamento del Meta, Municipio de   Puerto López. En aquella ocasión, la Corte tuvo que resolver si existieron   vulneraciones a los derechos fundamentales de la comunidad Achagua Piapoco, en   particular su derecho a la consulta previa, presuntamente vulnerado por los   Ministerios del Interior y de Justicia y de Ambiente, Vivienda y Desarrollo   Territorial, la empresa Meta Petroleum Limited y la empresa Oleoducto de los   Llanos Orientales ‘ODL’. Esto debido a la omisión de certificar la presencia de   la comunidad en el área de influencia del proyecto Oleoducto de los Llanos y no   disponer la realización de una consulta previa a su ejecución y por conceder   licencia ambiental al proyecto sin verificar que la comunidad fuera consultada.    

Para la Corte, el Ministerio de Ambiente,   Vivienda y Desarrollo Territorial, al momento de otorgar la licencia ambiental,   tenía pleno conocimiento de la presencia de la comunidad demandante en el área  donde se llevaría a cabo el proyecto. Además, tenía presente que la comunidad   Achagua allí asentada podía verse perjudicada con el desarrollo de las   actividades autorizadas a la empresa Meta Petroleum para la construcción del   oleoducto, especialmente en lo relacionado con las vías de acceso al oleoducto y   a la ocupación de las aguas cercanas al resguardo. Así las cosas, a pesar de que   el Ministerio de Justicia y del Interior había certificado la ausencia de   comunidades, este concepto no fue tenido en cuenta por la Sala, pues las   condiciones fácticas del caso y, en particular, de la comunidad, dieron mayores   elementos de juicio para estimar que sí procedía la consulta. En esta decisión,   la Corte, nuevamente, encontraría intrascendente jurídicamente el certificado,   para efectos de determinar la procedencia de la consulta.    

4.17. En el año 2012, la Corte   profirió la sentencia T-993 de 2012 (M.P. María Victoria Calle Correa). En esa   oportunidad, a pesar de que la Corte no estudió un conflicto socioambiental por   la extracción de recursos naturales en territorios étnicos, reiteró el valor de   la regla fijada por este Tribunal según la cual la existencia de una comunidad   en un territorio no depende de la certificación que el Ministerio haya   realizado. En ese caso reiteró la sentencia T-693 de 2012 (M.P. María Victoria   Calle Correa).    

En palabras de esta Corporación,    

“De lo anterior, aunado,   como lo ha manifestado esta Corporación en la sentencia T-693 de 2012, a que la existencia de una comunidad étnica   no surge a partir de una resolución que formalice su conformación como resguardo   o parcialidad indígena, sino del cumplimiento de condiciones materiales,   referidas a factores etnoculturales que no están basados exclusivamente en una   identidad racial; que la obligación de realizar consulta previa se predica tanto   de comunidades étnicas ubicadas en zonas tituladas como no tituladas pero   habitadas de manera permanente por las mismas; que es la presencia física de las   comunidades étnicas en la zona de influencia, y no su constitución formal como   resguardo o consejo comunitario o su inscripción mediante resolución, la que   determina la obligación de la consulta previa; y que aún en el evento en que no   se haya certificado la presencia de comunidades indígenas en la zona de   influencia de un proyecto, si durante la realización del estudio se constata la   presencia de las mismas, debe garantizarse su derecho a ser consultadas, la Sala   concluye que el derecho fundamental a la consulta previa de la comunidad   indígena La Luisa del Pueblo Pijao ha sido vulnerado por las accionadas”    

4.18. Como se indicó y es factible apreciar en estas   dos últimas decisiones, la Corte, técnicamente, no estudió un conflicto por la   explotación de recursos naturales. Pese a ello, la subregla que en   providencias precedentes se había sentado en el sentido de que el certificado de   presencia o no de comunidades étnicas en la zona de influencia directa de un   proyecto, no es constitutivo del derecho a la consulta ni determinante para   verificación de pueblos étnicos, no solamente fue ratificada sino que adquirió   aplicabilidad para casos relativamente diferentes.    

4.19. Más   recientemente, la sentencia T-849 de 2014 (M.P. Martha Victoria Sáchica Méndez)   estudió el conflicto presentado por un proyecto sobre la denominada “Línea   Negra” de las comunidades étnicas que habitan la Sierra Nevada de Santa Marta.  En este caso, la Corporación   Autónoma Regional del Cesar, mediante Resolución 1646 del trece (13) de   diciembre de 2010, otorgó a Agregados del Cesar EU, una licencia   ambiental global para la explotación de un yacimiento de materiales de   construcción, en jurisdicción del municipio de Valledupar, departamento del   Cesar, en desarrollo de un contrato de concesión minera, al interior de la   línea negra sin haberse consultado previamente dichas medidas, toda vez que   el Ministerio del Interior informó que en el área en la cual se desarrolló el   proyecto de explotación no hay presencia de comunidades indígenas.    

Pese a ello, el Gobernador del cabildo,   Rogelio Mejía Izquierdo actuando en nombre y representación del Resguardo   Indígena Arhuaco de la Sierra Nevada de Santa Marta, manifestó que las   accionadas afectan de manera grave los derechos fundamentales de los indígenas   de la Sierra Nevada de Santa Marta a la protección de las minorías raciales y   culturales, porque no reconoce un estatus de especial protección a las   comunidades étnicas para que bajo sus usos y costumbres hagan parte de la   nación.    

En esa providencia, la Corte, obvió la existencia del certificado   del Ministerio del Interior en el que se señalaba que en el territorio donde se   iban a ejecutar las obras para realizar el proyecto de explotación, no existían   comunidades étnicas que pudieran verse afectadas. Para este Tribunal, lo que   determina la procedencia de la consulta no es el concepto del Ministerio sobre   la identificación de los pueblos étnicos, sino la posible lesión sobre los   derechos de las comunidades. De igual manera, sostuvo que el concepto de   territorio indígena es de carácter amplio, por lo que no se puede restringir a   la simple delimitación geográfica o física de una zona determinada. Por el   contrario, es un concepto cultural que incluye áreas sagradas o de especial   importancia para las comunidades, aun cuando no estén geográficamente dentro de   los resguardos. Por tanto, en esos casos, el concepto del Ministerio del   Interior es relevante, pero no determinante para justifica la consulta de los   pueblos.    

“La Corte Constitucional y la Corte Interamericana de Derechos   Humanos, se han pronunciado sobre la importancia que tiene la protección de los   territorios ancestrales de las comunidades indígenas en el marco del respeto y   la garantía de sus derechos humanos. Como prerrequisito para lograr la eficacia   de esa protección al interior de los Estados, es necesario comprender la noción   distinta que tienen los indígenas y el resto de la población que en países como   el nuestro, se ciñen a parámetros occidentales de propiedad privada.    

3.2    Es por eso, que   resulta imperativo reconocer la estrecha relación que tienen las comunidades   indígenas con la tierra y comprenderla “como   la base fundamental de sus culturas, su   vida espiritual, su integridad y su supervivencia económica. Para tales   pueblos, su nexo comunal con el territorio ancestral no es meramente una   cuestión de posesión y producción, sino un elemento material y espiritual del   que deben gozar plenamente, inclusive para preservar su legado cultural y   transmitirlo a las generaciones futuras”. (Subrayado fuera del texto)”    

4.20. Posteriormente, la Corte expidió la sentencia T-359 de 2015   (M.P. Alberto Rojas Ríos). Allí, esta Corporación tuvo que estudiar el caso   denominado “El Naranjito”. La acción de tutela fue instaurada por el Gobernador   del Cabildo de la Comunidad Awá del Alto Temblón, quien solicitaba    realizar el proceso de consulta previa con su comunidad, con el fin de   garantizar el derecho a la participación en las decisiones que afectan a la   comunidad indígena Awá del Alto Temblón que habita la vereda El Naranjito del   municipio de Orito (Putumayo). Lo anterior, conforme al reinicio de actividades   de extracción en los Pozos O-196 y O-197, ubicados en el sitio conocido como “El   70”, que se encuentra a 33 y 40 metros de la línea más alta del cauce del río   Orito; por su parte, las familias que habitan la vereda El Naranjito están a una   distancia aproximada de 1600 metros abajo del referido punto de explotación.    

Por su parte, Ecopetrol, el Ministerio del Interior, la Autoridad   Nacional de Licencias Ambientales ANLA y Petrominerales Colombia Ltd. se   opusieron a las pretensiones del accionante, indicando que desde el año 2001   existe un Plan de Manejo Ambiental, que autoriza las operaciones de exploración   y explotación que conjuntamente realizan Ecopetrol S.A. y Petrominerales   Colombia Ltd., en el municipio de Orito (Putumayo), entre otros, en el punto   conocido como “El 70”. Adicionalmente, la  resolución No. 379 de 2011, en la que se certificó   por parte de la Dirección de Etnias del Ministerio del Interior lo siguiente: “…no se registra presencia de comunidades indígenas, de resguardos   o parcialidades indígenas, en la zona de influencia directa, identificada con   las coordenadas mencionadas, en la parte considerativa de la presente   Resolución, para el proyecto ‘CAMPO DE PRODUCCIÓN ORITO ÁREA 3”, localizado en   el municipio de Orito, departamento del Putumayo, de acuerdo con la visita de   verificación a terreno practicada el 3 de septiembre de 2011, por la ingeniera   topográfica Beatriz Leguizamón” .    

La Sala Octava de Revisión Constitucional, tuteló los   derechos fundamentales de la comunidad accionante, por, entre otras razones,   considerar que documentos formales no justifican el desconocimiento de derechos   fundamentales de los pueblos tradicionales. Así,    

“Del acervo probatorio que   obra en el expediente, en especial del concepto rendido por el ICANH y a la luz   del principio constitucional de diversidad étnica y cultural, la Sala encuentra   que: (i) los habitantes de la vereda El Naranjito que pertenecen a la Comunidad   Awá del Alto Temblón son una comunidad étnicamente diferenciada; (ii) su   diversidad debe ser tenida en cuenta cuando se desarrollen actividades que   tengan influencia directa en su forma de vida; (iii) dicha afectación no puede   ser obviada con fundamento en argumentos formales, como resoluciones que niegan   la existencia de comunidades en el área de influencia del proyecto (cuando se ha   comprobado que esta comunidad habita veredas que se sufren las consecuencias de   la explotación de hidrocarburos) o la inexistencia de requisitos que las   tuvieran en cuenta al momento de autorizar la explotación de recursos naturales   en el entorno que habitan, y (iv) el principio de solidaridad (Artículo 1º de la   Constitución) obliga a que en desarrollo de las actividades que implican un   interés público, se tenga en cuenta el concepto plural de Nación, el cual   protege todas las manifestaciones étnicas y culturales”.    

4.21. Recientemente, la Corte profirió la sentencia   T-313 de 2016 (M.P. Gloria Stella Ortiz Delgado). En esta decisión la Sala   Quinta de Revisión Constitucional, negó el amparo de los derechos fundamentales   del resguardo indígena Santa Marta Palmar   integrado por miembros de la comunidad étnica Pijao, asentados en el municipio   de Coyaima (Tolima). Lo anterior, debido a que   mediante certificación 1172 del 4 de abril de 2014, el Director de   Consulta Previa del Ministerio del Interior informó que en el área de influencia   del proyecto están ubicados los resguardos indígenas Palermo, Cacique Yaima, La   Unión, Cajón de Maculé, Quintín Lame Los Colorados, Espinalito, Chenche   Asoleados y Chenche Asoleados El Vergel, pero no se hizo referencia alguna al   resguardo Santa Marta Palmar.    

En esta decisión aislada, la Sala   Quinta de Revisión Constitucional, con salvamento de voto del Magistrado Jorge   Iván Palacio[41],   sostuvo que la procedencia de la acción de tutela para reclamar el derecho   fundamental a la consulta previa, estaba justificada siempre y cuando, de los   hechos del caso concreto, se desprendiera que existe traslape con el territorio   étnico de la comunidad presuntamente afectada.    

Según esta sentencia,    

“El derecho   fundamental a la consulta previa debe garantizarse cuando el área de influencia   de un proyecto, obra o actividad, se traslape con el área en la que haya   asentamientos de comunidades étnicas, por cuanto se entiende que puede afectar   directamente la integridad cultural, la autonomía política y organizativa, y en   general el goce efectivo de sus derechos. En el caso objeto de análisis, ni la   DCP ni Oleoducto al Pacífico S.A.S. vulneraron el derecho a la consulta previa   de la comunidad indígena Santa Marta Palmar porque, no hay traslape entre el   área de este resguardo y el área de influencia directa del oleoducto del   Pacífico, como se constató con las pruebas recaudadas en sede de revisión”.    

4.22. Esta providencia, entonces, constituye una   decisión aislada pues tal y como se puede apreciar en el recuento decisional que   se ha elaborado en esta providencia, la jurisprudencia constitucional ha sido   clara, pacífica y uniforme en señalar que el derecho fundamental a la consulta   previa obliga a los Estados y empresas, entre otros, a consultar a los pueblos   por todas aquellas medidas que sean susceptibles de afectarles directamente.   En ese orden, afectación directa no es sinónimo de territorio y territorio no es   igual al espacio físico, geográfico o cartográfico de los resguardos pues bajo   dicho concepto (territorio) se envuelven otros derechos como cultura, tradición,   autonomía, identidad. Y es por esa razón que la Corte ha indicado que el   territorio indígena es un concepto amplio que no se puede reducir a la zona o   espacio físico donde se encuentran ubicados los pueblos. Precisamente por eso es   que no es aceptable constitucionalmente admitir que la obligación de consulta   solo nazca cuando exista traslape con el territorio indígena.    

Si eso es así, no es viable excluir otras hipótesis   (medio ambiente, salud, integridad, salubridad, dinámicas económicas, etc.) en   las que el territorio físico o geográfico donde se encuentran las comunidades,   no necesariamente es el indicado para establecer la procedencia de la consulta.   Por ese motivo, si bien el certificado que emite el Ministerio del Interior   puede constituirse como una fuente importante que ayuda a determinar   cuándo las instancias encargadas de efectuar los acercamientos con las   comunidades deben realizar la consulta, dicho documento no debe ser considerado   de ninguna manera como un certificado vinculante o determinante para la   satisfacción de este derecho pues en él solo se puede verificar, eventualmente,   un traslape  con el territorio de las comunidades. Como se pudo apreciar, los jueces están   vinculados al Convenio 169 de la OIT y la jurisprudencia constitucional y no al   certificado que emite el Ministerio.    

4.23. En síntesis, (i) la consulta previa es   obligatoria cuando se pretendan implementar medidas que sean susceptibles de   afectar directamente a las comunidades. Esta afectación (ii) se puede dar por   muchas razones, de manera que la lesión al territorio entendido como espacio   físico en el que se asientan las comunidades, es tan solo una de las hipótesis   definidas por la Corte. Entre otras razones, (iii) porque el concepto del   territorio no es geográfico sino cultural. Por tanto y a partir de lo anterior,   (iv) el certificado que emite la Dirección Nacional de Consulta Previa del   Ministerio del Interior es un documento que ayuda, pero no define cuándo   debe hacerse la consulta pues el análisis se debe hacer conforme al Convenio 169   de la OIT y la jurisprudencia de esta Corte.      

4.24. Uno de los temas que más relevancia ha   adquirido en los últimos tiempos, es la protección al ambiente sano. Cada vez   con mayor frecuencia, esta Corte debe resolver conflictos sociales, ambientales   y culturales que presentan tensiones que en la mayoría de eventos son difíciles   de solucionar. No obstante, a medida que nuevos casos han sido resueltos también   ha desarrollado una serie de reglas en aras de proteger derechos e intereses   constitucionalmente relevantes.    

4.25. Su posición ha variado. Cuando en una   primera etapa la Corte declaraba la improcedencia de la acción de tutela por   existir otros mecanismos (acciones populares) apropiados para resolver esas   controversias, recientemente, no solo ha señalado que bajo ciertas   circunstancias la tutela sí es procedente para solucionar estos conflictos, sino   que, además, le ha otorgado al derecho de participación de la población   afectada una relevancia jurídica especial[42], como   garantía del concepto de “justicia ambiental”. Para el caso de las   comunidades étnicas, ha considerado que la vía de participación adecuada es la   consulta previa, siendo esta el conducto más apropiado y respetuoso de las   tradiciones diferenciadas. De esta forma, en un mismo evento, no solamente se   protege la integridad de los pueblos indígenas (y comunidades afectadas) sino   también del derecho al ambiente sano y el desarrollo económico.     

4.26. Recientemente, este Tribunal profirió la   sentencia T – 294 de 2014 (M.P. María Victoria Calle Correa). En dicha   providencia, la Corte tuvo que decidir sobre un conflicto ambiental que se   produjo en el municipio de Ciénaga de Oro, en el departamento de Córdoba. En   concreto, se trató de la construcción de un relleno sanitario ubicado a siete   kilómetros del municipio y que, por su contaminación, afectaba algunas   comunidades étnicas ubicadas en corregimientos cercanos al municipio.    

4.27. Los accionantes, integrantes de la comunidad   indígena Venado, perteneciente al pueblo Zenú, interpusieron acción de tutela   por considerar que las entidades demandadas vulneraron sus derechos   fundamentales a la dignidad humana, la igualdad, la participación y la consulta   previa, la propiedad colectiva y el derecho a no ser desplazados de sus   territorios, el reconocimiento de la diversidad étnica y cultural de la nación,   la salud y el ambiente sano, todos ellos en conexidad con el derecho a la vida,   como consecuencia de la omisión de consultarlos antes de iniciar la construcción   del relleno sanitario de Cantagallo y de los impactos ambientales y sociales   que se han generado a raíz de la ejecución de dicho proyecto.    

4.28. Pues bien, en este caso la Corte ordenó tutelar   los derechos de la comunidad del Venado, ordenando realizar la consulta previa   de ese pueblo sobre la  evaluación de los impactos ambientales, sociales,   culturales y económicos, así como sobre el diseño de medidas de prevención,   mitigación y compensación correspondientes. Igualmente, ordenó revisar el   otorgamiento de la licencia ambiental aprobada por la ANLA pues las evidencias   del caso mostraban que la construcción del relleno producía niveles de   contaminación demasiado altos. Tanto a la comunidad indígena como campesina del   sector, les abrió canales de participación en todo ese proceso.    

4.29. Para llegar a esta conclusión, la Corte hizo   referencia al concepto de justicia ambiental. Según la definición   adoptada por la Agencia de Protección Ambiental de los Estados Unidos, la   justicia ambiental designa “el tratamiento justo y la participación   significativa” de todas las personas, independientemente de su raza, color o   ingreso económico con respecto al desarrollo, leyes, reglamentos y políticas   ambientales. Como se puede apreciar, la idea de justicia ambiental involucra dos   aspectos muy importantes: tratamiento justo y participación de la comunidad.    

4.30. En relación con el tratamiento justo, en   aquella ocasión, la Corte indicó que dicho concepto supone que “ningún grupo de personas, incluyendo   los grupos raciales, étnicos o socioeconómicos, debe sobrellevar   desproporcionadamente la carga de las consecuencias ambientales negativas como   resultado de operaciones industriales, municipales y comerciales o la ejecución   de programas ambientales y políticas a nivel federal, estatal, local y tribal”.  Según la Corte, el origen de esta tesis se remonta o encuentra justificación en   lo que denominó “racismo medioambiental”, según el cual, los principales   efectos tóxicos de los proyectos extractivos los soportaba, o soporta, la   población más vulnerable[43].   Por ello, indicó que no es posible que ninguna población se afecte   desproporcionadamente ni se le impongan estas cargas. Si bien el ambiente es de   todos, algunos, los más vulnerables, no pueden correr con el daño que nos   perjudica a todos.    

4.31. Por su parte, la participación de la   comunidad es significativa cuando: “(i) los residentes comunitarios   potencialmente afectados tienen una oportunidad apropiada para participar en las   decisiones sobre una actividad propuesta que afectará su ambiente y/o salud;   (ii) la contribución del público y las preocupaciones de todos los participantes   son efectivamente tenidas en cuenta y susceptibles de influir la toma de   decisiones; (iii) los responsables de decidir promueven y facilitan la   participación de aquellas personas y/o  grupos potencialmente afectados.[44]”    

4.32. Según esta Corporación, la justicia   ambiental, entonces, se integra de una demanda de justicia distributiva  en la que las cargas y beneficios ambientales sean soportadas por igual,   eliminando aquellas medidas que obligan a una población especialmente vulnerable   soportar daños sin recibir beneficios como otras, pero, a su vez, un llamado a   garantizar que los ciudadanos, especialmente quienes se ven afectados, puedan   participar en espacios para la toma de decisiones sobre la realización,   evaluación, ejecución, desarrollo de los proyectos, en donde sus propias   experiencias (no necesariamente estudios técnicos) sean tenidas en cuenta a la   hora de tomar decisiones.    

En palabras de la Corte,    

“Este recorrido por la génesis   del concepto de justicia ambiental da cuenta de los dos principales elementos   que lo integran.  El primero, es una demanda de justicia distributiva   que aboga por el reparto equitativo de las cargas y beneficios   ambientales entre los sujetos de una comunidad, ya sea nacional o internacional,   eliminando aquellos factores de discriminación fundados ya sea en la raza, el   género o el origen étnico (injusticias de reconocimiento), o bien en la   condición socioeconómica o en la pertenencia a países del Norte o del Sur global   (injusticias de redistribución).[45]  Esta exigencia fundamenta (i) un principio de equidad ambiental prima facie,   conforme al cual todo reparto inequitativo de tales bienes y cargas en el   diseño, implementación y aplicación de una política ambiental o en la   realización de un programa, obra o actividad que comporte impactos ambientales   debe ser justificado, correspondiendo la carga de la prueba a quien defiende el   establecimiento de un trato desigual.[46]  Asimismo, de este primer componente se deriva (ii) un principio de  efectiva retribución y compensación para aquellos individuos o grupos de   población a los que les corresponde asumir las cargas o pasivos ambientales   asociados a la ejecución de un proyecto, obra o actividad que resulta necesaria   desde la perspectiva del interés general.    

En segundo lugar, la justicia   ambiental incorpora una demanda de justicia participativa, esto es, un   reclamo de participación significativa de los ciudadanos, en particular de   quienes resultarán efectiva o potencialmente afectados por la ejecución de   determinada actividad. Esta dimensión comporta la apertura de espacios en donde   los afectados puedan participar en la toma de decisiones relativas a la   realización del proyecto, la evaluación de sus impactos, permitiendo que al lado   del conocimiento técnico experto que suele ser el único tenido en cuenta para   orientar la toma de decisiones en materia ambiental, también haya un espacio   significativo para el conocimiento local, que se expresa en la evaluación nativa   de los impactos y en la definición de las medidas de prevención, mitigación y   compensación correspondientes”.     

4.33. Pues bien, lejos de ser discusiones   académicas, la Corte dotó de fuerza vinculante esa idea de justicia ambiental.   En primer lugar, porque de la Constitución se desprenden estos dos componentes   de ese principio, y además porque, en segundo lugar, ya en otras ocasiones se   había referido a casos con características similares en las que utilizó ese   principio para resolver casos concretos. Para este Tribunal, “además de   corresponder a demandas éticas, los dos componentes de la justicia ambiental   objeto de análisis cuentan con soporte constitucional expreso y quedan   comprendidas dentro del mandato constitucional que ordena asegurar la vigencia   de un orden justo (art. 2 CP)”.    

4.34. En ese orden de ideas, por ejemplo, el   artículo 79 de la Constitución establece que todas las personas,   independientemente de su color, raza, sexo, condición socioeconómica – artículo   13 de la Constitución – tienen derecho a gozar de un ambiente sano;   disposiciones que “fundamenta un derecho fundamental de acceso equitativo a   los bienes ambientales y un reparto igualmente equitativo de las cargas   contaminantes, al igual que un mandato de especial protección para los grupos   sociales discriminados o marginados”. Por su parte, la compensación y   distribución de las cargas ambientales se fundamenta en el principio   constitucional de la igualdad en las cargas públicas; principio que ha sido   reiterado por esta y otras altas Cortes en múltiples ocasiones.    

4.35. El componente de justicia participativa,   asimismo, se encuentra asegurado por el artículo 2 de la Constitución pues en él   se consagra que uno de los fines del Estado es el “de facilitar la   participación de todos en las decisiones que los afectan y en la vida económica,   política, administrativa y cultural de la Nación”, sin mencionar que el   derecho a la participación está consagrado expresamente en el artículo 40 de la   Carta y en materia ambiental, el artículo 79 Superior establece que “todas   las personas tienen derecho a gozar de un ambiente sano. La ley garantizará la   participación de la comunidad en las decisiones que puedan afectarlo”.    

4.36. Como se señaló anteriormente, esta tesis   de la justicia ambiental ha sido utilizada por la Corte en anteriores ocasiones.   Principalmente, en casos en donde se presentaron daños ambientales que causaron   lesiones no solamente a ese derecho, sino también a las dinámicas sociales,   económicas y culturales de ciertas comunidades. Por ejemplo, en la sentencia   T-574 de 1996 (M.P. Alejandro Martínez Caballero)  la Corte tuteló los   derechos al ambiente y libertad de oficio de los integrantes de una comunidad de   pescadores de Tumaco por el vertimiento de crudo donde desarrollaban sus   actividades. Allí, ordenó la participación de las comunidades en una “comisión   de control” que haría seguimiento a las órdenes de esa providencia.    

4.37. En el mismo sentido, la sentencia T-194   de 1999 (M.P. Carlos Gaviria Díaz) también tuteló los derechos fundamentales a   la participación y ambiente de otra comunidad de pescadores que reclamaron la   disminución de peces en el río Sinú. La Corte señaló que su derecho a la   participación había sido “vulnerado en tanto las entidades responsables del   proyecto hidroeléctrico incumplieron algunos de los compromisos acordados dentro   del proceso de consulta y concertación adelantado con las comunidades afectadas   y les impusieron exigencias técnicas que entorpecían su derecho a la   participación”.    

4.38. En igual sentido, la sentencia T-348 de   2012 se pronunció sobre el derecho al ambiente sano y participación de una   asociación de pescadores quienes se veían afectados por la construcción de una   carretera que les impedía su libre acceso a la playa para desarrollar sus   actividades. Concluyó la Corte que debía ordenar “a las entidades responsables del proyecto garantizar a   los accionantes espacios de   participación y concertación, “y no mera información y socialización”, en los   que se acuerden medidas de compensación acordes con las características   socioculturales de las comunidades que se dedican a la pesca como actividad   tradicional y de sustento económico”.    

4.39. Pues bien, conforme con lo expuesto hasta el   momento, el concepto de justicia ambiental se compone de dos elementos: distribución   de las cargas y participación efectiva de las comunidades afectadas. Esta   tesis encuentra fundamento en varios artículos de la Constitución, pero, además,   ha sido aplicado por esta Corporación en varias de sus providencias. En   consecuencia, es un concepto jurídico vinculante que debe ser utilizado por los   operadores jurídicos en casos concretos.    

4.40. Ahora bien, ¿qué sucede cuando por la lesión al   ambiente los sujetos afectados son comunidades étnicas? ¿Los canales de   participación deben ser los mismos a la de otras poblaciones? Pues bien, es aquí   en donde la consulta previa adquiere una relevancia especial. En estos precisos   casos, la idea de justicia ambiental, debe ser diferencial en atención al   artículo 13 de la Constitución Política de Colombia.    

4.41. Así pues, esta Sala ha mostrado cómo y de   qué manera existe un deber del Estado, y derecho de las comunidades, de   consultar a los pueblos indígenas y afrodescendientes cuando quiera que alguna   medida sea susceptible de afectarles directamente. Se ha podido observar   que afectación directa ocurre siempre que se interviene un derecho de estas   comunidades, y no exclusivamente cuando la medida interviene sus tierras y   territorios; y se ha señalado también que, en todo caso, el territorio no es   únicamente el espacio físico en el que los pueblos se ubican geográficamente.    

4.42. Pues bien, una de las hipótesis de   afectación directa a las comunidades es la afectación al ambiente sano. Se ha   visto cómo megaproyectos, proyectos, o industrias, pueden erosionar la tierra al   punto de causar daños al ambiente y con ello, erosionar culturas, tradiciones,   organizaciones económicas y sociales de poblaciones enteras. En esos eventos,   las comunidades pueden ser étnicas, caso en el cual, la justicia ambiental   adquiere una dimensión diferente, pues su aplicación no puede ser la misma a la   que se realiza con el común de la sociedad.    

Por una parte, la distribución de cargas debe   ser equitativa en relación con sus condiciones sociales, culturales, económicas   y políticas como pueblo. Así, es deber del Estado verificar cuáles cargas pueden   soportar, pues lo que para el común de la sociedad es razonable, para estas   comunidades no necesariamente. Conforme con lo anterior, cada afectación al   ambiente puede causar daños diferentes según la comunidad. Esos daños no solo   pueden ser ambientales sino también sociales, caso en el cual, el Estado debe   diseñar alternativas que impidan desproporcionalidad en esas cargas.    

Pero además de lo anterior, el derecho a la   participación es diferencial. Así, cuando existan efectos nocivos sobre el   derecho al ambiente que lleven consigo la lesión o susceptible/potencial   afectación de derechos étnicos, es la consulta previa el mecanismo adecuado para   garantizar el derecho a la participación de estos pueblos. Consulta que, en todo   caso, deberá seguir las reglas definidas por esta Corporación a lo largo de su   jurisprudencia.    

4.43. Por ende, cuando se trata de afectaciones   ambientales a las comunidades diferenciadas, la jurisprudencia constitucional ha   identificado reglas precisas para la protección de los derechos de dichos   pueblos étnicos. En efecto, cuando se explota la tierra, por definición, dicha   actividad puede producir efectos nocivos sobre el ambiente. Pero esos efectos   pueden no solamente afectar al ambiente como derecho autónomo y sobre el cual   todos y todas somos titulares, sino, lesionar particularmente a algunas   comunidades, generando cargas desproporcionadas en su modo de vida. Esas   poblaciones, como se vio, algunas veces son las más vulnerables y otras, no   solamente tienen esa condición, sino que además son comunidades ancestrales. En   ese caso, la justicia ambiental adquiere una dimensión diferente pues su   aplicación no puede ser la misma a la que se realiza con el común de la   sociedad. En estos eventos, cuando se causan daños al ambiente que afectan a los   pueblos indígenas o afrodescendientes, el mecanismo para participar no es otro   diferente al de la consulta previa o, según el caso, consentimiento libre,   previo e informado.     

5. Solución del caso concreto.    

5.1. Conforme a los hechos del caso, Caiser   Uriana, autoridad tradicional de la Comunidad de Media Luna Dos, interpuso   acción de tutela en procura de la protección de los derechos fundamentales a la   consulta previa, ambiente sano, salud y debido proceso de la suscrita comunidad,   los cuales estimó vulnerados por la Nación, el Ministerio de Ambiente y   Desarrollo Sostenible, Ministerio del Interior, la Autoridad Nacional de   Licencias Ambientales (ANLA) y la empresa El Cerrejón, por la expedición de la   licencia ambiental Nº 0428 del 7 de mayo de 2014 para la modificación del Plan   de Manejo Ambiental Integral establecido mediante Resolución 2097 del 16 de   diciembre de 2005, en el sentido de autorizar la ejecución y puesta en marcha   del proyecto “Expansión de Puerto Bolívar”.    

Por su parte, las entidades accionadas   coincidieron en oponerse a las pretensiones de la comunidad, indicando que no   han vulnerado sus derechos fundamentales pues el proyecto de “Expansión del   Puerto Bolívar” no es una medida que afecte directamente a la comunidad   Media Luna Dos. Lo anterior, debido a que en el área de influencia directa del   proyecto no existe presencia de pueblos indígenas, tal y como lo certificó la   Dirección Nacional de Consulta Previa del Ministerio del Interior. Para ello,   aportaron como pruebas varios mapas en el que evidencian que no existe traslape   con el territorio de la comunidad y que la ejecución de la ampliación es   completamente independiente de las zonas en que habitan comunidades.    

La Sala Jurisdiccional del Consejo Superior de   la Judicatura revocó la sentencia del juez de primera instancia, para, en su   lugar, declarar la improcedencia de la acción de tutela por no cumplir con el   requisito de inmediatez. En criterio de esa Sala, pasó más de un año desde que   se emitió la resolución acusada sin que la comunidad haya desplegado algún tipo   de actividad para proteger sus derechos.    

5.2. Bajo este panorama, esta Sala debe   resolver si se vulneraron los derechos fundamentales de la Comunidad Media Luna   Dos, especialmente, el de consulta previa, por la expedición de la Resolución   0428 de 2014 que modifica el Plan de Manejo Ambiental contenido en la Resolución   2097 de 2005, ambas normas expedidas por la Agencia Nacional de Licencias   Ambientales (ANLA). Para resolver este caso, a continuación se hará una síntesis   y delimitación de los hechos y aspectos fácticos más relevantes en el caso, para   así, posteriormente, verificar si existe algún tipo de afectación directa que   justifique a la Sala Novena de Revisión Constitucional ordenar la realización de   la Consulta Previa con esa comunidad.    

Con todo, antes de iniciar el estudio de fondo,   la Sala considera necesario precisar que la presente acción de tutela cumple con   el requisito de inmediatez fijado por la jurisprudencia constitucional.    

5.3. En las decisiones de instancia los jueces   señalaron que transcurrió un año entre la expedición de la licencia que aprueba   la ampliación del Puerto Bolívar, en lo que tiene que ver con sus tres obras   adicionales. Pese a ello, esta Corporación evidencia que dentro del expediente   existen múltiples pruebas que dan cuenta de la actividad desplegada por la   comunidad durante ese año. En concreto, la comunidad elevó aproximadamente cinco   peticiones a las entidades demandadas en donde les ponía de presente que en la   zona donde se desarrollaría la ampliación autorizada por la Resolución 0428 de   2014 existía presencia de su comunidad.    

5.4. El 7 de septiembre de 2015, el señor   Eduardo Liñan Pana, abogado de la comunidad, radicó ante la empresa El Cerrejón,   una solicitud de verificación de comunidades étnicas. Es decir, tan solo   transcurrieron 20 días aproximadamente desde que se realizó el último intento   por concertar algún tipo de consulta y la fecha en que se interpuso la acción de   tutela; tiempo que a todas luces es razonable constitucionalmente.  De otro   lado, no puede perderse de vista que diferentes pruebas en el proceso demuestran   la permanencia de la afectación ambiental, así como la permanencia de la   comunidad étnica en la zona en donde se verifica dicha afectación. Por esta   razón, la Sala concluye que se está ante una afectación actual, respecto de la   cual la comunidad mencionada ha ejercido continuas acciones para la protección   de sus derechos.  En consecuencia, el requisito de inmediatez se encuentra   cumplido en el caso analizado.    

Por esos motivos y al encontrar satisfechos los   supuestos previstos por la Corte sobre el principio o requisito de   subsidiariedad, procederá a estudiar de fondo el asunto.    

(i)                Proyecto minero de   explotación de carbón en la Guajira y caracterización de la región: “El   Cerrejón”.    

5.5. La explotación de carbón del Cerrejón ha   sido considerada una de las minas a cielo abierto más grandes del mundo. Según   cifras oficiales de la empresa encargada de dichas actividades, esa mina cuenta   con una capacidad extractiva de 30 a 32 millones de toneladas de carbón anual.   Eso, en aproximadamente 30 años de funcionamiento ha significado un total de 500   millones de toneladas de carbón, lo cual equivale al 40.5% de las exportaciones   colombianas[47].    

5.6. Aunque inicialmente el proyecto extractivo   del Cerrejón era administrado por el Estado colombiano, actualmente, el Gobierno   Nacional no hace parte de la estructura de ninguna de las compañías que lo   conforman. La participación del Estado fue hasta el año 2001, cuando el 50% de   la compañía pertenecía a Carbocol, entidad que posteriormente sería vendida a la   Sociedad Cerrejón Zona Norte S.A. Actualmente, el Cerrejón se compone de   “Carbones del Cerrejón Limited” y “Cerrejón Zona Norte S.A”, ambas   empresas pertenecientes a las multinacionales BHP Billinton, Anglo American y   Xtrata.    

5.7. La explotación de Carbón a gran escala se   inició durante la década de los años setenta, luego de que, años atrás, se   realizaron varias exploraciones para calcular la cantidad de recursos que se   podía explotar[48].   Estas actividades se dividieron en tres áreas: Zona Norte, Zona Central y Zona   Sur. Las dos primeras en el departamento de la Guajira y la tercera desde el sur   hasta el departamento del Cesar. Al día de hoy, en la zona central se   desarrollan tres proyectos: Depósito Central de la Comunidad del Cerrejón, la   Patilla y Oreganal. En la zona sur, se localizan tres áreas carboníferas:   Cesarito, Guaimaral y El Descanso.    

5.8. Como se puede apreciar, dicha explotación   de carbón en la Guajira representa no solamente una de las minas más grandes en   Colombia, sino también una fuente de recursos para el mundo. Según estudios del   Cinep, “es una operación integrada de minería, transporte y embarque que,   para el año 2011, ya estaba extrayendo 33.35 millones de toneladas anuales. Del   carbón exportado, un 58 % es comprado por países europeos, un 9 % por Norte   América, 12 % por Centro y Suramérica y, desde 2010, el 21 % de las   exportaciones se dirigen hacia Asia”[49].    

5.9. Paralelamente, el escenario social muestra   una población mayoritariamente rural, indígena, afrodescendiente y colona, que   se ubica en las zonas en las que se implantó el proyecto minero. De conformidad   con el Departamento Administrativo Nacional de Estadística (DANE), entre el año   2000 y 2010, la población wayuu estaba compuesta por 270.413 personas, lo que la   hace la etnia más numerosa del país con el 19,42% del total de la población   indígena en el territorio colombiano.    

5.10. Para el año 2015, en la Guajira existían   27 resguardos legalmente constituidos. Es decir, que cuentan con un título   colectivo[50].   Así, “las comunidades consideradas y autorreconocidas como afrodescendientes   son menores en cantidad comparadas con las comunidades wayuu; sin embargo, se   han visto afectadas de igual o peor manera por la presencia de la minería en sus   territorios ancestrales, debido a no poseer las herramientas jurídicas que les   permitirían constituir figuras como los resguardos indígenas”[51].    

5.11. Estas circunstancias han causado no solo   la mutación del espacio físico en donde se desenvuelven las actividades, sino   también la transformación de ciertas comunidades que han soportado en mayor   medida los efectos de la explotación de carbón. Así, dentro de los pueblos más   afectados  se pueden encontrar a las poblaciones del Tabaco, Albania, Los   Remedios, Roche, Chancleta, Patilla, Papayal, Oreganal, Carretalito, San Pedro,   Zaraita, Palmarito, El Descanso, Caracolí, Nuevo Espinal, Sojoi, Cabeza de   Perro, Quebrachal, Punto Claro, Potrerito, Conejo, Las Casitas y Cañaverales.    

5.12. Por su parte, con respecto a los   indígenas Wayuu, “han sido afectados once resguardos y catorce asentamientos,   así como comunidades sin tierra como Manantial y Media Luna”[52].   Varios conflictos ambientales, económicos, culturales, territoriales, entre   otros, han sido conocidos y resueltos por esta Corte[53]. Ese panorama   evidencia una tensión muy fuerte entre dos proyectos o visiones de desarrollo.    

5.13. En este contexto, es claro que los   conflictos que se presentan en la Guajira por la extracción de carbón son   primordialmente con comunidades étnicas pues se trata del territorio colombiano   en donde más pueblos ancestrales existen. Eso, por sí mismo, debería ser un   indicio para que las autoridades encargadas de garantizar y proteger derechos   étnicos, pudieran tomar sus decisiones con mayor facilidad y en procura de la   protección de los pueblos. De la misma manera, es claro que estos problemas se   vienen presentando no solamente con la población denominada Media Luna Dos, sino   en general con los habitantes de la zona que, como se dijo, incorporan en su   mayoría comunidades étnicas. Ese será un aspecto relevante para la toma de la   decisión en tanto este caso no resuelve cualquier tipo de conflicto, sino que en   él se envuelven sujetos de especial protección constitucional.    

(ii)              Proyecto de   expansión del Puerto Bolívar. Área de influencia directa y afectación de   derechos étnicos.    

5.14. Tal y como relató la empresa el Cerrejón,   el Ministerio del Interior, la Autoridad Nacional de Licencias Ambientales   (ANLA) y demás intervinientes, el proyecto de expansión del Puerto Bolívar se   compone por tres actividades principales: aumento del volumen del dragado del   canal navegable de acceso al puerto; la construcción de un nuevo muelle de   remolcadores; y la ampliación de la capacidad de la planta desalinizadora   actual. Estas labores se desarrollarían en el Puerto Bolívar que se ubica,   dependiendo de la ampliación, aproximadamente a dos kilómetros rectos del   caserío de la comunidad Media Luna Dos.    

5.15. La primera obra[54], esto es, la   construcción del muelle de remolcadores, tiene como propósito disponer de un   sitio “exclusivo e independiente en el que se puedan acoderar en el lado   interior del actual muelle de suministros; por tanto, la finalidad del mismo es   liberar dicho espacio y permitir que el muelle de suministros cumpla de manera   más segura y eficiente con las funciones requeridas[55]”. En   otros términos, el muelle busca aumentar el espacio para que remolcadores,   embarcaciones, etc. puedan parquear al interior de la bahía.    

         

Fuente: imagen aportada por “El Cerrejón” al   expediente de tutela.    

Según las entidades demandadas, el área de   influencia directa de esa obra no afecta en ninguna medida a las comunidades   indígenas del sector. Conforme con la gráfica, sostienen, la ampliación del   muelle se realizará en promedio a cinco kilómetros del caserío de la comunidad   demandante. Eso significa que si se tiene en cuenta que el área de influencia   directa de esa ampliación no traslapa con el territorio étnico, no es admisible   la procedencia de la consulta previa en el caso concreto; sostuvieron.    

Fuente: imagen aportada por “El Cerrejón” al   expediente de tutela.    

5.17. Finalmente, en relación con la ampliación   de la planta desalinizadora, dicha actividad tiene como objetivo “el   incremento de la capacidad de la planta desalinizadora actualmente en operación,   con miras a obtener un mayor volumen de agua para el proceso de control de   emisiones del material particulado en las pilas de almacenamiento de carbón, con   respecto al volumen que actualmente se produce para satisfacer las necesidades   del Puerto”[56].  Sobre este punto, al igual que en las dos obras anteriores, las entidades   accionadas sostienen que no existen comunidades étnicas en el área de influencia   directa del proyecto de ampliación. Lo anterior con base en la siguiente   gráfica.    

         

Fuente: imagen aportada por “El Cerrejón” al   expediente de tutela.    

Al igual que en el razonamiento anterior y   conforme con las pruebas que fueron decretadas en sede de revisión, la ANLA y el   Ministerio del Interior respondieron que en la zona o área de influencia directa   no existen comunidades étnicas que se vean afectadas directamente por las tres   obras del proyecto de expansión del Puerto Bolívar. Para justificar dicha   afirmación, aportaron un mapa conjunto de las tres actividades en la que se   observa que no existe traslape con el territorio étnico, tal y como se puede   apreciar a continuación.    

         

AID             

Fuente: imagen aportada por el Ministerio del   Interior.     

5.18. Una visión como la que proponen los   demandados del concepto de afectación directa llevaría a la Sala a admitir que   porque el asentamiento indígena tutelante no se encuentra en el área de   influencia directa del proyecto y, por tanto, no existe traslape con el   territorio de la comunidad Media Luna Dos, es razonable constitucionalmente   negar el amparo deprecado. No obstante, esa postura estaría en contravía de la   jurisprudencia constitucional vigente pues asimilaría dos términos diferentes   como lo son afectación directa y área de influencia directa; conceptos que, como   se mostrará a continuación, no son sinónimos.    

5.19. El área de influencia directa está   definida por el Decreto 1076 del 26 de mayo de 2015 “por medio del cual se   expide el Decreto Único Reglamentario del Sector Ambiente y Desarrollo   Sostenible”, el cual, en su acápite de definiciones, establece que es la zona   “en la cual se manifiestan de manera objetiva y en lo posible cuantificable, los   impactos ambientales significativos ocasionados por la ejecución de un proyecto,   obra o actividad, sobre los medios abiótico, biótico y socioeconómico, en cada   uno de los componentes de dichos medios. Debido a que las áreas de los impactos   pueden variar dependiendo del componente que se analice, el área de influencia   podrá corresponder a varios polígonos distintos que se entrecrucen entre sí”.    

5.20. Por su parte, afectación directa es un   concepto mucho más amplio. Surge de lo establecido en el Convenio 169 de la OIT   y de la jurisprudencia constitucional colombiana. Como se reseñó en la parte   motiva de esta providencia, afectación directa admite muchos supuestos que, a su   vez, contemplan múltiples hipótesis de daños o potenciales lesiones a los   derechos de una comunidad. Dependerá de cada caso la verificación de estas   lesiones – o potenciales lesiones-  para determinar si en un evento en   específico procede la realización de la consulta. En todo caso, la   jurisprudencia ha señalado que la afectación debe analizarse conforme al posible   daño que se produzca en el conjunto de derechos étnicos, y no solamente respecto   de hipótesis limitadas como lo es el territorio físico en el que se asientan los   pueblos.     

5.21. Como se puede apreciar, área de   influencia directa y afectación directa no son equiparables. Eventualmente, el   área de influencia directa podrá ayudar a determinar cuándo en una zona   físicamente establecida existen comunidades étnicas, pero no es la norma o el   concepto que fundamenta la procedibilidad de la consulta. Lo anterior ya que el   área de influencia directa es un concepto restringido del territorio, mientras   que afectación directa incluye muchas más hipótesis de lesión a los derechos   étnicos.    

5.21. Adicionalmente, esta Corte tampoco   comparte la postura propuesta por las entidades demandadas por dos razones   adicionales. Luego de analizar los conceptos técnicos que fueron aportados al   proceso y que fueron puestos a disposición de las partes, es viable concluir que   el área de influencia directa e indirecta se determina por una delimitación   geográfica específica en donde se evidenciarán los impactos negativos y   positivos del proyecto[57].   Es decir, la influencia de una medida en términos físicos, cartográficos,   geográficos, espaciales, que, como se puede advertir, no necesariamente da   cuenta de los impactos o afectaciones que se puedan generar sobre una comunidad.    

5.22. A ello debe añadirse que esa área es   determinada por la persona interesada en el otorgamiento de la licencia   ambiental. Si la Corte permitiera la asimilación de estos dos conceptos, en la   práctica, es el particular quien estaría definiendo cuándo y dónde se está, por   una parte, en presencia de comunidades étnicas y, por otra, en qué escenarios es   viable garantizar el derecho a la consulta previa. Ese es un panorama   constitucional que esta Corte no comparte. Reiterando lo dicho hasta el momento,   el parámetro para la procedencia de la consulta es el Convenio 169 de la OIT y   la jurisprudencia de esta Corporación y no la propuesta que los particulares   presentan en el licenciamiento ambiental.    

Así, es deber de las autoridades que   intervienen en el proceso, especialmente de la ANLA y de la Dirección Nacional   de Consulta Previa del Ministerio del Interior, y de los particulares, verificar   la procedencia de la consulta basándose no exclusivamente en el espacio físico   en el que se desarrollará el proyecto, ampliación, etc. que fue aportado por el   particular interesado, sino, conforme a las normas vinculantes en la materia y   la garantía de derechos étnicos,  para así determinar la existencia o no de   comunidades en el sector que deban ser consultadas.    

5.23. Ahora bien, es importante señalar que,   para esta Sala, las ampliaciones de proyectos extractivos no pueden evaluarse   fraccionadamente pues en abstracto, ninguna de ellas produce los efectos   negativos que en realidad soportan las comunidades. En el caso del proyecto de   El Cerrejón, debe recordarse que el Plan de Manejo Ambiental Integral   establecido por la Resolución 2097 de 16 de diciembre de 2005 contempla la   explotación de Carbón, Transporte Férreo y Operación Portuaria de la zona   denominada Cerrejón y cobija las antiguas áreas Cerrejón Zona Norte, área   Patilla, Cerrejón Central y Oreganal, Nuevas Áreas de Minería en el departamento   de la Guajira. Por eso, no es constitucionalmente admisible entender y estudiar   la constitucionalidad de una medida ni las lesiones a los derechos fundamentales   de manera separada o fragmentada pues la explotación de carbón es una sola, y   con base en esa perspectiva es que se debe solucionar el caso concreto.    

Pues bien, como se mostrará a continuación, la   Sala considera que, en el caso concreto y por la omisión relativa a la   realización de la consulta previa de la comunidad Media Luna Dos, sí existió   vulneración de los derechos fundamentales de esa población. Lo anterior, pues de   acuerdo con las pruebas aportadas al expediente y los conceptos científicos   remitidos por Rodrigo Negrete, Julio Fierro, el Cinep, Ana María Llorente, entre   otros, es claro que las ampliaciones del Puerto Bolívar sí afectan directamente   a la comunidad accionante. La empresa accionada no logró desvirtuar las lesiones   al medio ambiente que tienen implicaciones directas sobre dicha población.    

5.24. En concreto, la entidad tan solo se   centró en demostrar que en el área de influencia directa no existían comunidades   y que por tanto, no debía realizarse la consulta, sin demostrar por qué otros   efectos tanto de la ampliación como de la explotación en general (por ejemplo,   la contaminación producida por la explotación de carbón), no afectan   directamente a la comunidad Media Luna Dos. Tal y como se mostrará a   continuación, los impactos ambientales están generando efectos perversos sobre   las comunidades que se ubican alrededor.    

5.25. Pero además y luego de valorar los   informes técnicos recibidos en este proceso, esta Corte concluye que la   explotación de carbón en el Cerrejón no solo ha producido secuelas negativas en   el ambiente, sino también en distintos ámbitos de las comunidades étnicas de la   Guajira. En relación con la comunidad Media Luna Dos, las pruebas evidencian que   del Puerto Bolívar se producen emisiones de carbón que contaminan el aire y al   estar tan cerca (aproximadamente 2 kilómetros del caserío) de este puerto, los   habitantes han venido padeciendo afectaciones en su salud, actividades   económicas y contaminación al ambiente de su zona como se puede comprobar por la Resolución 01749 de 2016 expedida por Corpoguajira.    

5.26. Para esta Sala toda la actividad minera   está trayendo efectos perjudiciales en la región. El potencial aumento en la   producción, transporte, almacenamiento, que traerá consigo la ampliación del   puerto y que fue corroborado por la Sala a partir de la apreciación técnica   realizada por los informes, ocasiona que dicha medida deba ser consultada. Mucho   más si se tiene en cuenta que dicha ampliación no puede analizarse aisladamente   sino en conjunto con toda la explotación de cabrón en la zona y las   implicaciones que ello tiene. Por ejemplo, en ese proceso de explotación  se han   podido percibir cambios[58]  en el ecosistema de la región, al punto de causar trasgresiones y lesiones   significativas al derecho al agua  de los habitantes sin que hasta la fecha   hayan sido mitigados.    

“Los impactos ambientales y   sociales serán profundizados con la expansión del Puerto y en general la   expansión del proyecto El Cerrejón con la aprobación del P40. Este proyecto   supone un aumento en la explotación de carbón extraído por Cerrejón, incremento   que se logrará mediante la aceleración de la explotación de los tajos que   actualmente se encuentran en operación garantizando así un aumento de 35 a 41   millones de toneladas por año. El consumo de agua estimado para el proyecto de   acuerdo al documento “Modificación del Plan de Manejo Ambiental Integral por el   Proyecto P40”  (Cerrejón – Ingetec, 2014) y teniendo en cuenta las   concesiones correspondientes a fuentes superficiales (río Ranchería, arroyo   Bruno y Tabaco), pozos acuífero río Ranchería y pozos de despresurización sería   del orden de 307,5 l/sg (valor proyectado), es decir un valor dos veces superior   al consumo registrado para el año 2012 que fue de 142, 4 l/sg con la extracción   de 31 millones de toneladas    

Además, en términos de área   intervenida, todas las operaciones del proyecto P40 se realizarán dentro de los   contratos mineros vigentes que se encuentran en etapa de explotación, de modo   que  con el avance minero que se propone, la operación intervendría un   total de 21.587 ha lo que corresponde a una variación del 17% respecto a la   intervención anunciada para la explotación de 35 Mtpa (18.507 ha).    

Finalmente y   como elemento primordial en el análisis del proyecto P40 que originó la   necesidad de ampliar las operaciones en el puerto y por tanto suscitar las   denuncias y el apoyo técnico que nos ocupa en este documento, es preciso   informar a esta corte que el área de influencia directa del proyecto P40, fue   definida con base en los resultados de la modelación de aire de partículas PST   con valores de 100 μg/m3, que determinó una isopleta de aire. Sin   embargo, dado que el área fue definida considerando el componente atmosférico,   esta delimitación no garantiza que no exista afectación de otra naturaleza como   por ejemplo la contaminación por aguas de minería proveniente de procesos de   escorrentía superficial principalmente en el sector central, tajo 100 y   Oreganal, y sector Patilla, que evidentemente se incrementarán con el aumento de   explotación en los tajos. Además, en materia socioeconómica no se tuvo en cuenta    el acceso a fuentes superficiales para abastecimiento como el río Palomino y el   arroyo Mapurito, fuente de abastecimiento de comunidades como Nuevo Espinal,   Campo Alegre y Las Casitas. Por tanto, se pide a este Corte indagar a   profundidad el porqué del criterio utilizado por Cerrejón y aprobado por la ANLA   para la determinación del área de influencia del proyecto P40.    

Además, el   proyecto P40 requiere además de obras de modificación y desviación de cuerpos de   agua. Será desviado el cauce del arroyo Cerrejón para 2020, el arroyo Tabaco, el   arroyo Bruno para el 2016-2020 y finalmente la desviación del río Palomino para   2025    

De todo lo   anterior y con base en los planteamientos expuestos en las respuestas a la   pregunta 1., el ambiente sano se verá afectado de una manera que no ha sido   evaluada en términos de efectos acumulativos, sinérgicos y residuales. Existirá   una profundización en los impactos, muchos de los cuales no han sido detectados,   con la eventual configuración de pasivos y daños ambientales por   desconocimiento, negligencia o por la imposibilidad de gestionar un impacto como   los que se dan sobre objetos geológicos como los acuíferos, las aguas   subterráneas o el componente geomorfológico de los paisajes”[59].      

5.27. De la misma manera, la Sala encuentra que   “los datos permiten ver como el requerimiento de agua por parte de Cerrejón   tiende a incrementar por lo menos en el periodo de tiempo evaluado (2006 –   2014). En el 2006 sus fuentes de captación se restringían al río Ranchería y a   los arroyos Bruno y tabaco para las aguas superficiales, y el acuífero aluvial   (acuífero Fonseca) para las aguas subterráneas. Desde el 2007-2008 iniciaron las   captaciones desde pozos de despresurización y otros cuerpos de agua superficial”[60].    

5.28. Estas circunstancias (el consumo de agua   del proyecto del Cerrejón que además es un derecho individual), “genera aún   más presión sobre la región, el territorio y el sistema hidrológico, teniendo en   cuenta que las fuentes de agua para consumo humano son limitadas y escasas. De   manera adicional, en el marco de la ejecución del proyecto P40 (ampliación del   puerto), el aumento del consumo de agua se incrementa aún más, intensificando la   problemática por fuentes hídricas que actualmente se vive en la región”[61].    

Tabla 2[62].   Captación de aguas superficiales y subterráneas del año 2006 a 2012.    

               

FUENTE                          

               

2006                          

               

               

2008                          

               

2009                          

               

2010                          

               

2011                          

               

2012          

Superficial                                            

Río Ranchería y arroyos Bruno y Tabaco (l/s)                          

               

94,8                          

               

61,6                          

               

35,2                          

               

52,5                          

               

52,5                          

               

54,2                          

               

33,2          

Escorrentía, lagunas y sumideros (l/s)                          

               

                           

               

                           

               

35                          

               

               

35                          

               

59,4                          

               

87,4          

Subterránea                                            

Acuífero Aluvial  (l/s)                          

               

25,5                          

               

21,7                          

               

30,6                          

               

31,5                          

               

31,5                          

               

14,7                          

               

8,6          

Pozos de despresurización (l/s) (aguas           acuífero rocoso)                          

               

                           

               

36,2                          

               

91,3                          

               

96                          

               

96                          

               

85                          

               

100,6          

TOTAL                          

               

120,3                          

               

120                          

               

192                          

               

215                          

               

215                          

               

213                          

               

229,8      

         

5.30. En relación con los impactos sobre el   aire, la contaminación se da por varias vías: por el proceso mismo de   explotación (utilización de explosiones para remover el suelo), por el   transporte del producto, por el embarque y acopio. Llama la atención a esta Sala   que la línea vial por la que se transporta el carbón desde la mina hasta el   puerto, está muy cerca (menos de 50 metros) de la comunidad Media Luna Dos, tal   y como se puede verificar en el siguiente cuadro[63]:        

5.31. Para esta Sala, la contaminación del aire   y su consecuente se extrae de las labores que realizaron Julio Fierro y Ana   María Llorente en su informe presentado a esta Corte. En concreto, la Sala   encuentra que las partículas suspendidas en el aire originadas por la   explotación de carbón, pueden tener efectos negativos sobre las comunidades del   sector, incluida la demandante. Lo anterior, ya que la emisión sobrepasa los   límites establecidos por la OMS y existe una exposición permanente de las   comunidades que puede terminar con enfermedades respiratorias o   cardiovasculares.    

“El análisis de la serie de datos   diarios (24 horas) y anual de PM10, evidenció que si bien el proyecto cumple con   los límites establecidos por la Resolución 610 de 2010, existe un claro   incumplimiento de los estándares internacionales enunciados por la OMS para   ambos periodos de exposición (línea azul en la Figura 47 y línea roja en la   Figura 48). Los sitios más críticos se localizan en el sector central (tajos   Oreganal, T100 y Comuneros) y sector Patilla, zona donde se localizan los   Resguardos indígenas de San Francisco, Provincial, Lomamato, Cerro de Hatonuevo,   Las Casitas ancestral, Campo Alegre y Nuevo Espinal. Las concentraciones de   partículas suspendidas menores a diez micras en el aire han llegado a superar   hasta dos veces los límites establecidos por la OMS en periodos de exposición   diarios y anuales, lo que evidencia el riesgo a la salud de la población   indígena expuesta permanentemente a este material. Mientras que los límites   permisibles por la Resolución 610 de 2010 exigen un promedio de 100 μg/m3   para periodos de exposición diarios y 50 μg/m3 para periodos de   exposición anual, la OMS (2005) ha establecido para PM10 un valor anual de 20   μg/m3, y 50 μg/m3 como promedio en un periodo de exposición de 24 horas. La   importancia de esto radica en que las pruebas relativas al material particulado   suspendido en el aire y sus efectos en la salud pública coinciden en poner de   manifiesto efectos adversos para la salud con la exposición que experimenta   actualmente la población. El abanico de los efectos en la salud es amplio, pero   se producen en particular en los sistemas respiratorio y cardiovascular. Se ha   demostrado que el riesgo de diversos efectos aumenta con la exposición y hay   pocas pruebas que indiquen un umbral por debajo del cual no quepa prever efectos   adversos en la salud (OMS, 2005 en Llorente A., 2015b). Asimismo, estudios como   los de Pope et al., (2002), demostraron que el aumento en 10 μg/m3  representan un incremento del riesgo del 6 y 8% de muertes por enfermedad   cardiorrespiratoria y cáncer de pulmón.    

5.32. Es importante recordar que mediante   sentencia T-154 de 2013, esta Corte estableció que el estándar de protección a   la salud de los habitantes de sectores extractivos por la contaminación del   aire, debía ser aquel establecido por la Organización Mundial de Salud. En   aquella oportunidad, la Corte decidió “ordenar al Ministerio de Ambiente y Desarrollo Sostenible,    por conducto del respectivo Ministro o de quien al respecto haga sus veces, que   con base en las guías recomendadas por la OMS y lo dispuesto por los demás   organismos internacionales concernientes, promueva un plan de acción con   actividades coordinadas de todas las instituciones que integran el Sistema   Nacional Ambiental, con el objetivo de erigir una política nacional integral   para optimizar y hacer cumplir prioritariamente la prevención y el control   contra la contaminación del aire y del agua causada por la explotación y   transporte de carbón.”    

5.33. Como se puede advertir, los efectos del   carbón sobre la región y en especial, sobre la comunidad Media Luna Dos,   desbordan el área de influencia directa de las tres obras que se pretenden   realizar para la implementación de la implementación de la expansión del   proyecto Puerto Bolívar. Mal haría esta Sala en analizar este caso de manera   aislada pues como se indicó previamente, la ampliación de los Planes de Manejo   Ambiental son un conjunto y una medida de protección al ambiente sano en general   y no solamente respecto de una zona específica.    

5.34. Así, es evidente para la Corte que la   comunidad Media Luna, al igual que la región de La Guajira en general, está   soportando cargas ambientales desproporcionadas por causa de la explotación de   carbón en general y no solo por las obras de ampliación en particular. Así, la   afectación ambiental se da más allá de la zona de explotación y ampliación del   Puerto, pero además, las comunidades dan cuenta de dicho fenómeno dado su   carácter desproporcionado.    

5.35. Por ejemplo, recientemente, la   Corporación Autónoma Regional de la Guajira[64],   en agosto de este año, advirtió lo siguiente por causa de denuncias que algunas   comunidades (entre ellas la demandante) le presentaron:    

“Durante el recorrido de la vía   en el momento de la llegada de la comisión que realizaba la visita de   inspección, se logró observar una gran cantidad de carbón esparcida a lado y   lado de la vía paralela por donde transita el tren a una distancia aproximada de   unos 60 m de donde está la via férrea, además se logran apreciar varias   acumulaciones (montañas) de este material (carbón) por un largo tramo de la vía   férrea, desde donde está el desvío para ir al Cabo de la Vela o dirigirse al   internado de Kamusuchiwou o ir a Malla Norte, entre otras”    

Al terminar la entrevista con los   señores MARÍN y efectuado el recorrido por el sector de Malla Norte y Media   Luna, nos dirigimos a la Institución Educativa Internado Indígena de   KAMUSUCHIWOU, pues es de suma importancia visitarla por lo que sus estudiantes   en un 98% son niños menores de edad de la etnia Wayuu, y los cuales al   preguntarles dijeron verse afectados por el polvillo del carbón provenientes de   Puerto Bolivar; los docentes y estudiantes están de acuerdo en que todas las   mañanas encuentran los salones con una estela o mantillo negro en el suelo,   debido a que el viento fuerte de la zona traslada partículas de carbón hasta el   colegio y que por lo menos dos (2) veces al día deben de estar haciendo aseo   para no dar clases en esas condiciones. Algo que es inexplicable es que cerca de   esta institución educativa se encuentra una estación de monitoreo de la calidad   del aire (PM10 y PST) y ésta registra resultados normales o muy bajos y que   están cumpliendo con la normatividad legal vigente en Colombia (Resolución 610   de 2010), cuando la realidad es otra y lo cual siempre ha sido lo argumentado   por la empresa para esconder la realidad de lo que allí está sucediendo”.    

En consecuencia, la autoridad concluyó lo   siguiente:    

“1. Durante la visita de campo se   comprobó la acumulación de material particulado fino y grueso de carbón   proveniente de la actividad de Puerto Bolívar, sobre el territorio de las   comunidades de Malla Norte y Sarrusirra en el corregimiento de Media Luna   jurisdicción del Municipio de Uribia-La guajira.    

2. Es evidente la afectación por   contaminación debido a las partículas de carbón a la que están siendo sometidas   las personas, la fauna, la flora, el agua, el suelo y el recurso aire, hacia el   área que habitan las comunidades que se encuentran en la zona de Malla Norte y   Media Luna, por parte de la empresa Carbones del Cerrejón Limited- Cerrejón por   emisiones provenientes de Puerto Bolívar” (…)    

5.36. Este informe lleva a la Corte a concluir   que la contaminación producida por la explotación de carbón la está soportando,   principalmente, las comunidades ubicadas en la zona de Malla Norte y Media Luna,   entre las cuales se encuentra el pueblo étnico tutelante. Como se indicó   anteriormente, la ampliación de proyectos extractivos no se puede analizar   separadamente de un conjunto de acontecimientos, pues eso llevaría a desconocer   las dimensiones reales de un problema constitucional complejo. En este evento se   puede apreciar que aun cuando las obras de expansión no se han iniciado, la   explotación que se ha realizado hasta el momento, comprueba un grado de   afectación alto a los derechos de la comunidad Media Luna Dos.    

5.37. Esta Sala estima que las pruebas de la   afectación son suficientes y que logran comprobar la afectación que la   producción de Carbón está teniendo sobre las comunidades étnicas asentadas en el   sector. Como se señaló, mal haría la Corte en analizar el caso concreto   exclusivamente con base en el área de influencia directa y las tres obras   adicionales que se pretenden realizar. Para esta Sala, la contaminación que la   empresa del Cerrejón está causando en la Guajira es identificable, razón por la   cual se hacen visibles circunstancias que justifican la revisión del Plan de   Manejo Ambiental aprobado por la autoridad ambiental competente, y en   consecuencia, de la vigencia o no de la licencia ambiental para la explotación   de Carbón por parte del Cerrejón.    

5.38. Lo anterior, es indispensable que tanto   las autoridades ambientales, la empresa del Cerrejón, la población en general y,   en particular, las comunidades étnicas, diseñen e implementen medidas que   atiendan con prontitud a los problemas ambientales, sociales, culturales,   económicos y otros, que actualmente se están presentando. Pero adicionalmente y   como algunos daños ambientales ya se provocaron, la empresa Cerrejón deberá,   consultando previamente con las comunidades afectadas, diseñar e implementar un   plan de compensación de daños para mitigar los efectos negativos que se causaron   por la extracción de carbón realizada por esa empresa.    

5.39. Ahora bien, tal y como se indicó en la   solución de este caso, la modificación del Plan de Manejo Ambiental también   vulnera derechos fundamentales de la comunidad Media Luna Dos, razón por la cual   deberá ser consultada. En concreto, y conforme a la integralidad de la   evaluación realizada por esta Sala, la expansión del Puerto Bolívar, trae   consigo el aumento significativo de extracción de carbón que, como ya se   evidenció, ha generado efectos sobre comunidades aledañas. En particular, sobre   la comunidad Media Luna Dos.    

5.40. Por  todo lo anterior, existe   una estrecha relación entre la explotación de carbón que está causando problemas   ambientales en la región y la expansión del Puerto Bolívar. En concreto, para   una mayor y mejor producción del material son necesarias estas obras. Conforme   con lo anterior, a esta Sala no le cabe duda que efectivamente la comunidad   Media Luna Dos puede verse afectada directamente por la ampliación del Puerto.   Con estas tres obras, como se mostró en párrafos anteriores, especialmente los   5.26, 5.27, 5.31 y 5.35, la emisión de carbón puede aumentar y, con ello,   potencialmente, la contaminación que ha venido afectando a las comunidades,   también lo hará. Ello sumado a la cercanía de la comunidad con el proyecto.    

5.40. Esta situación obliga a la   Corte a tomar medidas que garanticen el derecho de todos los habitantes a un   ambiente sano, así como sus derechos de participación. Como se señaló en la   parte motiva de esta providencia, especialmente en el capítulo sobre   participación ambiental[65],   cuando se presentan esta clase de tensiones, las autoridades estatales están en   el deber de mitigar los daños producidos por las industrias extractivas, pero,   ellas, a su vez, están en la obligación, al igual que el Estado, de garantizar   la participación de toda la comunidad en estos procesos. En todo caso, cuando se   trata de comunidades étnicas el mecanismo de participación por excelencia es la   consulta previa dadas las características propias de ese proceso.    

5.41. Por lo expuesto, esta Sala (i) concederá   el amparo constitucional y tutelará el derecho fundamental a la consulta previa   de la comunidad Media Luna Dos, razón por la cual (ii) se ordenará realizar la   consulta de la licencia ambiental Nº 0428 del 7 de mayo de 2014 que modifica el   Plan de Manejo Ambiental Integral establecido mediante Resolución 2097 del 16 de   diciembre de 2005, en el sentido de autorizar la ejecución y puesta en marcha   del proyecto “Expansión de Puerto Bolívar”.    

5.42. Adicionalmente, ordenará a la Autoridad   Nacional de Licencias Ambientales (iii) revisar la Resolución 2097 de   2005 por medio de la cual se establece y aprueba el Plan de Manejo Ambiental   Integral del proyecto minero “El Cerrejón” y sus consecuentes   resoluciones. En esa revisión deberá analizar si el Plan de Manejo Ambiental   vigente es suficiente para hacer frente a la contaminación que se produce por la   explotación de carbón y, de haber lugar, modificar, suspender o revocar la   licencia ambiental otorgada[66].    

Lo anterior de conformidad con el artículo 62   de la ley 99 de 1993, el cual establece que la autoridad ambiental tiene la   competencia para revisar, y por ello, conceder, suspender o revocar las   licencias ambientales “cuando quiera que las condiciones y exigencias por ella establecidas no   se estén cumpliendo conforme a los términos definidos en el acto de su   expedición”, el cual incluye, el Plan   de Manejo Ambiental Integral. Así mismo, cumpliendo lo consagrado en el   artículo 3 del Decreto Ley 3573 de 2011, el cual le entrega a ANLA la   competencia para “otorgar o negar las licencias, permisos y trámites   ambientales de competencia del Ministerio de Ambiente y Desarrollo Sostenible,   de conformidad con la ley y los reglamentos. (…)”.    

Para ello, deberá garantizar los derechos de   participación de la población afectada por la contaminación al ambiente, al   margen de si tiene o no condición étnica. Esto con el fin de dotar de eficacia a   sus derechos generales de participación ante las decisiones que los afectan, en   los términos anteriormente analizados.  Del mismo modo, en caso de que   existan comunidades étnicas que puedan verse afectadas directamente con ese plan   de manejo ambiental, la ANLA, la empresa El Cerrejón y el Ministerio del   Interior, en conjunto con las entidades estatales competentes, deberá realizar   la respectiva consulta.    

5.43. Finalmente, (iv) la Corte ordenará a la   empresa el Cerrejón realizar e implementar un plan inmediato de mitigación de   daños ambientales, sociales, culturales. Por tanto, deberá crear mecanismos para   compensar los daños causados por la explotación de carbón a las comunidades   afectadas. En caso de proceder la consulta por afectación directa de algún   derecho de comunidades étnicas, deberá realizarse.    

DECISIÓN    

En mérito de lo expuesto, la Sala Novena de Revisión de   la Corte Constitucional, administrando justicia en nombre del Pueblo y por   mandato de la Constitución,    

RESUELVE:    

PRIMERO: LEVANTAR la suspensión de términos decretados mediante auto de fecha del ocho (8) de septiembre de dos mil dieciséis (2016).    

SEGUNDO: REVOCAR las sentencias proferidas por el Consejo Seccional de la Judicatura de   Rioacha, en primera instancia, y la Sala Jurisdiccional del Consejo Superior de   la Judicatura, en segunda, que resolvieron negar la acción de tutela promovida   la Comunidad Indígena Media Luna Dos en   contra de la Nación, el Ministerio de Ambiente y Desarrollo Sostenible, la   Autoridad Nacional de Licencias Ambientales, el Ministerio del Interior y la   empresa El Cerrejón.    

TERCERO: TUTELAR el derecho fundamental a la consulta previa de la comunidad Media Luna   Dos. En consecuencia, DEJAR SIN EFECTOS la Resolución Nº 0428 del 7 de mayo de 2014 que modifica el   Plan de Manejo Ambiental Integral establecido mediante Resolución 2097 del 16 de   diciembre de 2005, en el sentido de autorizar la ejecución y puesta en marcha   del proyecto “Expansión de Puerto Bolívar”, hasta que se realice el   trámite consultivo.    

En cumplimiento de esta orden, en el   marco de sus competencias, la empresa El Cerrejón, el Ministerio del Interior y   la Autoridad Nacional de Licencias Ambientales, deberán proponer a las comunidad   una reunión para la concertación de las condiciones del proceso consultivo   (preconsulta) en el término de cuarenta y ocho (48) horas contadas a partir de   la notificación del presente fallo. Luego de ello, deberá efectuar la consulta   previa a las comunidades afectadas, de acuerdo con las reglas identificadas en   esta sentencia.    

CUARTO: ORDENAR a la Autoridad Nacional de Licencias   Ambientales REVISAR, de acuerdo con el procedimiento previsto en el   artículo 3 del Decreto Ley 3573 de 2011 y el artículo 62 de la Ley 99 de 1993, la   Resolución 2097 de 2005 por medio del cual se establece y aprueba el Plan de   Manejo Ambiental Integral de todo el proyecto minero “El Cerrejón” y sus   consecuentes resoluciones, de conformidad con la parte motiva de esta   providencia. En esa revisión deberá analizar si el Plan de Manejo Ambiental   Vigente es suficiente para hacer frente a la contaminación que se produce por la   explotación de carbón y, de haber lugar, modificar, suspender o cancelar la   licencia ambiental otorgada al proyecto. En este trámite deberá GARANTIZAR  los derechos de participación de toda la población que pueda verse comprometida   por dicha revisión, y, en todo caso, cuando se afecten directamente derechos de   comunidades indígenas, el mecanismo de participación que deberá implementar será   la consulta previa.     

QUINTO: ORDENAR   a la empresa El Cerrejón   implementar un plan inmediato de mitigación de daños ambientales,   sociales, culturales, en la zona, para lo cual, deberá compensar los daños   causados por la explotación de carbón al ambiente y a los derechos de las   comunidades afectadas. En caso de proceder la consulta para estas   compensaciones, deberá realizarse con las comunidades afectadas.     

La empresa El Cerrejón deberá enviar informes   periódicos, en plazos no mayores a tres meses cada uno, con destino al Consejo   Seccional de la Judicatura de Riohacha.  Esto con el fin que se efectúe el   monitoreo sobre el cumplimiento del presente fallo, conforme lo previsto por el   artículo 27 del Decreto Ley 2591 de 1991.    

SEXTO: Por   Secretaría General, líbrense las comunicaciones previstas en el artículo 36 del   Decreto Ley 2591 de 1991.    

Notifíquese, comuníquese, publíquese en la Gaceta de la   Corte Constitucional y cúmplase.    

Magistrado    

MARÍA VICTORIA CALLE CORREA    

Magistrada    

LUIS GUILLERMO GUERRERO PÉREZ    

Magistrado    

Con salvamento de voto    

MARTHA VICTORIA SÁCHICA MÉNDEZ    

Secretario General    

      

SALVAMENTO DE VOTO DEL   MAGISTRADO    

LUIS GUILLERMO GUERRERO PEREZ    

A LA SENTENCIA T-704/16    

Referencia: Expediente T-5.451.805    

Acción de tutela instaurada por la Comunidad   Indígena Media Luna Dos en contra de la Nación, el Ministerio de Ambiente y   Desarrollo Sostenible, la Autoridad Nacional de Licencias Ambientales (ANLA), el   Ministerio del Interior y la empresa El Cerrejón.    

Magistrado Ponente:    

LUIS ERNESTO VARGAS SILVA    

1. Comparto la decisión adoptada por la Sala Novena de Revisión   de esta Corporación, en el sentido de conceder la protección por vía   jurisdiccional del derecho a la consulta previa de la comunidad Media Luna Dos.    

2. Sin embargo, me aparto de   las órdenes contenidas en los numerales Cuarto[67] y Quinto[68]  de la parte resolutiva de la sentencia, relacionadas con la revisión del Plan de   Manejo Integral de todo el proyecto minero “El Cerrejón” y con la implementación   de un plan de mitigación de daños ambientales, sociales y culturales en toda su zona de   influencia. Considero que el alcance de estas disposiciones desbordó el marco   funcional del juez constitucional propuesto por los mismos accionantes,   conclusión que, como explicaré,   no niega ni desconoce las facultades que son propias del juez de tutela como el   empleo de órdenes   ultra o extra petita  ni mucho menos su deber de aplicar principios generales del derecho como el de   iura novit curia[69].    

2.1. En esta oportunidad, la acción de tutela que motivó el pronunciamiento de la   Corte tenía como objeto cuestionar la Resolución 428 de 2014 por medio de la   cual la ANLA, entre otras determinaciones, modificó el Plan Integral de Manejo   Ambiental para el Proyecto carbonífero Cerrejón contenido, a su vez, en la   Resolución 2097 de   2005. Específicamente,   aquella resolución   autorizó el   aumento del volumen de dragado del canal navegable de acceso al “Puerto Bolívar”   y la construcción de un nuevo muelle de remolcadores, así como la ampliación de   la capacidad de una planta desalinizadora en el municipio de Uribia. Estas tres   obras se autorizaron para atender la correcta implementación del denominado   Proyecto P40, que implica el incremento escalonado de la producción anual de la   empresa de 35 a 41 millones de toneladas de carbón.[70]    

En consonancia con ello, luego de un   estudio sobre los conceptos de afectación directa y justicia ambiental,   la Sala consideró   que la realización de aquellas obras, por su lesividad potencial a los derechos   de los accionantes -Comunidad de Media Luna Dos-, debía ser objeto de consulta,   en el marco del principio de participación constitucional.    

En efecto, convengo con aquella protección   precisamente por su correspondencia con la demanda de tutela y por la afectación   al medio ambiente, a los recursos naturales y a la salud humana de las   comunidades indígenas de Malla Norte, Media Luna y Lechemana, acreditada por   Corpoguajira, como entidad competente a través de la Resolución 1749 de 2016[71].    

Es claro que por su naturaleza pública y su   cometido constitucional, una de las columnas vertebrales de la acción de tutela   es su informalidad, cuestión que explica las amplias facultades que el juez   posee para contribuir a la realización efectiva y material de los derechos   fundamentales en este tipo de procesos aun cuando no se hubieren invocado   expresamente por quien acciona. Asimismo, principios como el de prevalencia del   derecho sustancial,[72] demandan del funcionario judicial   actitudes más activas y oficiosas, lo que genera espacios más apropiados para la   aplicación de mandatos generales del derecho como el de iura novit curia  o de facultades que de alguna manera flexibilizan la congruencia procesal   entre lo demandado y lo amparado.    

2.2.1. Empleando los conceptos propuestos   por la jurisprudencia interamericana de derechos humanos, en virtud del   principio iura novit curia, “(…) el juzgador posee la facultad e   inclusive el deber de aplicar las disposiciones jurídicas pertinentes en una   causa, aún cuando las partes no las [hubiesen invocado] expresamente”[73].  En el escenario procesal de la acción de tutela, lo anterior implica que el   juez no pueda limitarse simplemente a verificar el estado de los derechos solo   desde la fórmula jurídica como se invocan. De encontrarse soportada   probatoriamente una amenaza o violación de un derecho no alegado en forma   expresa, el análisis judicial debe proporcionar una solución jurídica congruente   con el examen procesal de los hechos y de las pretensiones que, sin importar su   imprecisa formulación, responda al   deber judicial de conocer el derecho.[74] En todo caso, la aplicación del   mencionado principio supone adecuaciones jurídicas, más no la modificación de lo solicitado o   del objeto de la acción.    

2.2.2. Sin embargo, este último contexto   procesal también existe y aunque es más   restringido debido a sus implicaciones en materia de contradicción, ha tenido   sus más destacados desarrollos a través de la acción de tutela, por tratarse esta   última de una herramienta informal de carácter judicial que pretende el amparo   de derechos de alta sensibilidad constitucional, en virtud de los cuales el   funcionario judicial puede conceder el amparo no sólo a partir de derechos no   alegados sino además de situaciones o pretensiones no expuestas. Estas   facultades se manifiestan en los fallos ultra   o extra petita,   y suponen pronunciamientos (i)  sobre cuestiones que no fueron materia de la controversia o (ii) que si   bien están centrados en aspectos que integran el debate litigioso, exceden los   límites propuestos por las partes.    

El valor de estas facultades judiciales ha   sido reconocido ampliamente por la jurisprudencia de este Tribunal a lo largo de   su existencia. Desde sentencias como la T- 310 de 1995, ya se subrayaba su   importancia: “Dada la naturaleza de la presente acción, la labor del juez no   debe circunscribirse únicamente a las pretensiones que cualquier persona exponga   en la respectiva demanda, sino que su labor debe estar encaminada a garantizar   la vigencia y la efectividad de los preceptos constitucionales relativos al   amparo inmediato y necesario de los derechos fundamentales. En otras palabras,   en materia de tutela no sólo resulta procedente sino que en algunas ocasiones se   torna indispensable que los fallos sean extra o ultra petita. Argumentar lo   contrario significaría que si, por ejemplo, el juez advierte una   evidente violación, o amenaza de violación de un derecho fundamental como el   derecho a la vida, no podría ordenar su protección, toda vez que el peticionario   no lo adujo expresamente en la debida oportunidad procesal. Ello equivaldría a   que la administración de justicia tendría que desconocer el mandato contenido en   el artículo 2º superior y el espíritu mismo de la   Constitución   Política,   pues -se reitera- la vigencia de los derechos constitucionales fundamentales es   el cimiento mismo del Estado social de derecho.” (Destacado no original)    

Así pues, este tipo de facultades permiten al juez de tutela resolver aspectos que,   sin ser expuestos como fundamento del amparo solicitado, han de ser objeto de   pronunciamiento, por estar vulnerando o impidiendo la efectividad de derechos de   rango constitucional fundamental.[75] Esto, sin duda, sugiere que el juez   reivindique su labor de impulso procesal, así como de indagación “(…)   no sólo [sobre] todos los hechos determinantes,   sino [además sobre] los derechos cuya afectación resulte demostrada en   cada caso (…)”[76]. (Destacado no original)    

Y es precisamente en el marco de su labor   procesal que, al emplear estas facultades, el juez tiene el deber de que su   indagación probatoria sea aun más seria y escrupulosa, pues si se trata de   aspectos que no han sido materia de la controversia o exceden los límites de la   misma, con mayor razón debe cuidar la solidez demostrativa de su decisión, para   no afectar derechos como el de contradicción de otros sujetos procesales.    

Concedido esto, es claro entonces que la   flexibilización del principio de congruencia se justifica siempre que se haga un   uso correcto de las facultades ultra y extra petita o, en otras palabras,   que los pronunciamientos judiciales externos a la pretensión tengan un sólido   fundamento probatorio.    

2.3. Este último punto es precisamente la   razón que sustenta mi desacuerdo con los numerales resolutivos Cuarto y Quinto   de la Sentencia T-704 de 2016. Aunque la entidad competente, en este caso   Corpoguajira, a través de la Resolución 1749 de 2016 sí certificó una   afectación al medio ambiente, a los   recursos naturales y a la salud humana, ello sólo se verificó en relación con   los territorios de las comunidades indígenas de Malla Norte, Media Luna y   Lechemana, más no frente a otros asentamientos u otras zonas de influencia del   proyecto. Y si bien el otro soporte probatorio de la decisión fue un concepto   técnico solicitado en sede de revisión “sobre el impacto ambiental del   Proyecto Cerrejón [en su totalidad”][77], tal solicitud ni siquiera se   efectuó a las entidades estatales competentes para el efecto (e.j. Agencia   Nacional de Licencias Ambientales), únicamente a dos profesionales externos   (geólogo e ingeniera ambiental), cuyas opiniones, sin desmerecer su rigor, no   fueron contrastadas dentro del proceso y se tomaron como absolutamente idóneas y   suficientes para adoptar decisiones de un impacto considerable sobre toda el   área de influencia del proyecto.    

Tal y como la jurisprudencia lo ha   sostenido, convengo con el empleo de las facultades ultra y extra   petita del juez constitucional, sin embargo, mi descuerdo con los   mencionados numerales resolutivos de la sentencia radica precisamente en el uso   inadecuado de estos poderes judiciales. El fundamento probatorio de aquellas   órdenes se enmarcó en un debate técnico estrecho, restringido y sin una   convocatoria institucional amplia de quienes fueren legalmente competentes lo   que implicó, en últimas, que el juez de tutela interviniera en asuntos que   desbordaban el alcance del debate constitucional propuesto, a partir de   elementos científicos limitados, de bajo contraste y que, por sí sola, desde su   funcionalidad natural, la administración de justicia no logra escrutar.         

Fecha ut supra,    

LUIS   GUILLERMO GUERRERO PÉREZ    

Magistrado    

[1] Ver:   respuesta del Cerrejón. Cuaderno principal.    

[2] Pese a que antes de la Constitución de 1991, en   Colombia, existieron algunas normas regulatorias de derechos étnicos, ellas   respondían a esquemas mayoritarios que propendían por la integración de dichas   comunidades al común de la sociedad.    

[3] Ver, por ejemplo, artículos 8 y 72 de la Constitución   de 1991.    

[4]   Fundamentos reiterados de la sentencia T-576 de 2014. M.P. Luis Ernesto Vargas   Silva.    

[5] Sentencia T-342 de 1994 M.P Antonio Barrera Carbonell.    

[6] Cita tomada de la Sentencia T-376 de 2012 M.P María   Victoria Calle Correa: “Desde la sentencia T-380 de 1993 la Corte Constitucional   señaló que el reconocimiento de sus derechos es imprescindible para garantizar   la supervivencia de grupos humanos poseedores de una cultura diferente a la   mayoritaria y que se encuentran en situación de vulnerabilidad desde el punto de   vista constitucional, debido, entre otras razones, a (i) la existencia de   patrones históricos de discriminación que les impiden el pleno ejercicio de sus   derechos y su cultura; (ii) la presión ejercida sobre sus territorios, su forma   de ver el mundo, su organización social, sus modos de producción y su concepción   sobre el desarrollo, originada en la explotación de los recursos naturales y la   formulación de proyectos de desarrollo de diversa naturaleza en sus territorios   ancestrales; (iii) el grave impacto que el conflicto armado ha generado en su   modo de vida, reflejado en desplazamiento forzado y afectaciones de especial   gravedad a sus territorios ancestrales, usados como corredores estratégicos o   escenarios directos del conflicto; y (iv) la marginación económica, política,   geográfica y social que, por regla general, enfrentan como grupos minoritarios”.    

[7] Sentencia C-175 de 2009 M.P Luis Ernesto Vargas Silva.   Tomado de la Sentencia T-116 de 2011 M.P Humberto Antonio Sierra Porto.    

[8] Sentencia T-485 de   2015. M.P. Myriam Ávila Roldán (E).    

[9] Sentencia T-605 de 1992 M.P Eduardo Cifuentes Muñoz. “En   términos constitucionales, la diversidad cultural hace relación a formas de vida   y concepciones del mundo no totalmente coincidentes con las costumbres de la   mayoría de la población en aspectos de raza, religión, lengua, economía y   organización política. Los grupos humanos que por sus características culturales   no encuadran dentro del orden económico, político y social establecido para la   mayoría tienen derecho al reconocimiento de sus diferencias con fundamento en   los principios de dignidad humana, pluralismo (CP art. 1) y protección de las   minorías (CP arts.13, 176 y 265). En términos constitucionales, la diversidad   cultural hace relación a formas de vida y concepciones del mundo no totalmente   coincidentes con las costumbres de la mayoría de la población en aspectos de   raza, religión, lengua, economía y organización política. Los grupos humanos que   por sus características culturales no encuadran dentro del orden económico,   político y social establecido para la mayoría tienen derecho al reconocimiento   de sus diferencias con fundamento en los principios de dignidad humana,   pluralismo (CP art. 1) y protección de las minorías (CP arts.13, 176 y 265)”.    

[10] Sentencia T-116 de 2011 M.P Humberto Antonio Sierra   Porto. Igualmente ver: Sentencia T-973 de 2009 M.P Mauricio González Cuervo “En el ámbito externo, el respeto por la autonomía de   las comunidades indígenas exige reconocer el derecho de tales grupos, a   participar en las decisiones que los afectan. Ese reconocimiento supone que en   las relaciones entre estos pueblos y el Estado, la consulta previa a las   comunidades indígenas juega un rol necesario en los términos previamente   enunciados, para asegurar que las aspiraciones culturales, espirituales y   políticas de los pueblos indígenas sean consideradas en el ejercicio de las   demás atribuciones y competencias de la Administración. Por lo tanto, estos   pueblos tienen el derecho a ser consultados previamente con relación a las   decisiones que los afecten, en los términos que determine la Constitución y la   ley. Un segundo ámbito de protección, también externo, tiene que ver con la   participación política de estas comunidades, en la esfera de representación   nacional en el Congreso. Así, las comunidades indígenas tienen el derecho de   participar en la circunscripción especial electoral prevista para ellas, de   acuerdo con la Constitución. (…)Finalmente, existe un tercer ámbito de   reconocimiento a la autonomía de estas comunidades que es de orden interno, y   que está relacionado con las formas de autogobierno y de autodeterminación de   las reglas jurídicas al interior de los pueblos indígenas. Ello supone el   derecho de las comunidades, (i) a decidir su forma de gobierno (CP art. 330);   (ii) el derecho a ejercer funciones jurisdiccionales dentro de su ámbito   territorial (C.P. art. 246) y (iii) el pleno ejercicio del derecho de propiedad   de sus resguardos y territorios, con los límites que señale la Constitución y la   ley. La autonomía política y jurídica, relacionada de este modo con una   autogestión territorial, actúa así como un instrumento de reafirmación de la   identidad de las comunidades indígenas, las cuales, mediante el ejercicio de sus   prácticas tradicionales, avanzan en el fortalecimiento de sus autoridades   internas y en el auto-reconocimiento de sus espacios de expresión colectiva”.   (negrilla incluida en el texto).    

[11] Esta Corte entiende que el término comunidades o   pueblos étnicos incluye tanto a población afro como indígena.    

[12]Sentencias SU-039 de 1997 Antonio   Barrera Carbonell, T-652 de 1998 M.P Carlos Gaviria Díaz, SU- 383 de 2003 M.P   Álvaro Tafúr Galvis, T-382 de 2006 Clara Inés Vargas y T-769 de 2009 M.P Nilson   Elías Pinilla Pinilla, entre otras.    

[13]Sobre su carácter de fundamental, ver: Sentencias SU-039 de 1997 Antonio Barrera Carbonell,   T-652 de 1998 M.P Carlos Gaviria Díaz, SU- 383 de 2003 M.P Álvaro Tafúr Galvis,   T-382 de 2006 Clara Inés Vargas y T-769 de 2009 M.P Nilson Elías Pinilla   Pinilla, entre otras.    

[14] Artículos 40, 330 entre otros de la Constitución de   Colombia.    

[16]Sentencia SU-039 de 1997 M.P Antonio Barrera Carbonell.    

[17]Cita en texto.    

[18] Convenio 169, Artículo 15: 1. Los derechos de los   pueblos interesados a los recursos naturales existentes en sus tierras deberán   protegerse especialmente. Estos derechos comprenden el derecho de esos pueblos a   participar en la utilización, administración y conservación de dichos recursos.   2. En caso de que pertenezca al Estado la propiedad de los minerales o de los   recursos del subsuelo, o tenga derechos sobre otros recursos existentes en las   tierras, los gobiernos deberán establecer o mantener procedimientos con miras a   consultar a los pueblos interesados, a fin de determinar si los intereses de   esos pueblos serían perjudicados, y en qué medida, antes de emprender o   autorizar cualquier programa de prospección o explotación de los recursos   existentes en sus tierras. Los pueblos interesados deberán participar siempre   que sea posible en los beneficios que reporten tales actividades, y percibir una   indemnización equitativa por cualquier daño que puedan sufrir como resultado de   esas actividades.    

[19] Convenio 169, Artículo 16. 1. A reserva de lo   dispuesto en los párrafos siguientes de este artículo, los pueblos interesados   no deberán ser trasladados de las tierras que ocupan.  2. Cuando excepcionalmente el traslado   y la reubicación de esos pueblos se consideren necesarios, sólo deberán   efectuarse con su consentimiento, dado libremente y con pleno conocimiento de   causa. Cuando no pueda obtenerse su consentimiento, el traslado y la reubicación   sólo deberán tener lugar al término de procedimientos adecuados establecidos por   la legislación nacional, incluidas encuestas públicas, cuando haya lugar, en que   los pueblos interesados tengan la posibilidad de estar efectivamente   representados. 3. Siempre que sea posible, estos pueblos   deberán tener el derecho de regresar a sus tierras tradicionales en cuanto dejen   de existir la causa que motivaron su traslado y reubicación. 4. Cuando el retorno no sea posible, tal   como se determine por acuerdo o, en ausencia de tales acuerdos, por medio de   procedimientos adecuados, dichos pueblos deberán recibir, en todos los casos   posibles, tierras cuya calidad y cuyo estatuto jurídico sean por lo menos   iguales a los de las tierras que ocupaban anteriormente, y que les permitan   subvenir a sus necesidades y garantizar su desarrollo futuro. Cuando los pueblos   interesados prefieran recibir una indemnización en dinero o en especie, deberá   concedérseles dicha indemnización con las garantías apropiadas. 5. Deberá   indemnizarse plenamente a las personas trasladadas y reubicadas por cualquier   pérdida o daño que hayan como consecuencia de su desplazamiento.    

[20] Convenio 169, Artículo 17. 1. Deberán respetarse las   modalidades de transmisión de los derechos sobre la tierra entre los miembros de   los pueblos interesados establecidas por dichos pueblos. 2. Deberá consultarse a   los pueblos interesados siempre que se considere su capacidad de enajenar sus   tierras o de transmitir de otra forma sus derechos sobre estas tierras fuera de   su comunidad. 3. Deberá impedirse que personas extrañas a esos pueblos puedan   aprovecharse de las costumbres de esos pueblos o de su desconocimiento de las   leyes por parte de sus miembros para arrogarse la propiedad, la posesión o el   uso de las tierras pertenecientes a ellos.    

[21] Convenio 169. Artículo 22. 1. Deberán tomarse medidas   para promover la participación voluntaria de miembros de los pueblos interesados   en programas de formación profesional de aplicación general. 2. Cuando los   programas de formación profesional de aplicación general existentes no respondan   a las necesidades especiales de los pueblos interesados, los gobiernos deberán   asegurar, con la participación de dichos pueblos, que se pongan a su disposición   programas y medios especiales de formación. 3. Estos programas especiales de   formación deberán basarse en el entorno económico, las condiciones sociales y   culturales y las necesidades concretas de los pueblos interesados. Todo estudio   a este respecto deberá realizarse en cooperación con esos pueblos, los cuales   deberán ser consultados sobre la organización y el funcionamiento de tales   programas. Cuando sea posible, esos pueblos deberán asumir progresivamente la   responsabilidad de la organización y el funcionamiento de tales programas   especiales de formación, si así lo deciden.     

[22] Convenio 169, Artículo 27. 1. Los programas y los   servicios de educación destinados a los pueblos interesados deberán   desarrollarse y aplicarse en cooperación con éstos a fin de responder a sus   necesidades particulares, y deberán abarcar su historia, sus conocimientos y   técnicas, sus sistemas de valores y todas sus demás aspiraciones sociales,   económicas y culturales. 2. La autoridad competente deberá asegurar la formación   de miembros de estos pueblos y su participación en la formulación y ejecución de   programas de educación, con miras a transferir progresivamente a dichos pueblos   la responsabilidad de la realización de esos programas, cuando haya lugar. 3.   Además, los gobiernos deberán reconocer el derecho de esos pueblos a crear sus   propias instituciones y medios de educación, siempre que tales instituciones   satisfagan las normas mínimas establecidas por la autoridad competente en   consulta con esos pueblos. Deberán facilitárseles recursos apropiados con tal   fin.    

[23] Convenio 169. Artículo 28. 1. Siempre que sea viable,   deberá enseñarse a los niños de los pueblos interesados a leer y a escribir en   su propia lengua indígena o en la lengua que más comúnmente se hable en el grupo   a que pertenezcan. Cuando ello no sea viable, las autoridades competentes   deberán celebrar consultas con esos pueblos con miras a la adopción de medidas   que permitan alcanzar este objetivo. 2. Deberán tomarse medidas adecuadas para   asegurar que esos pueblos tengan la oportunidad de llegar a dominar la lengua   nacional o una de las menguas oficiales del país. 3. Deberán adoptarse disposiciones para   preservar las lenguas indígenas de los pueblos interesados y promover el   desarrollo y la práctica de las mismas.     

[24] Sentencia C-030 de 2008 M.P. Rodrigo Escobar Gil.    

[25] Sentencia C-175 de 2009. M.P. Luis Ernesto Vargas   Silva.    

[26] Es más, el territorio no solo es el espacio físico   sino que se trata de un concepto cultural. Ver, por ejemplo: Corte   Interamericana de Derechos Humanos, caso Comunidad Moiwana vs. Surinam: “El daño espiritual, es una forma agravada del   daño moral que tiene una implicancia directa en la parte más íntima del género   humano, a saber, su ser interior, sus creencias en el destino de la humanidad y   sus relaciones con los muertos…La evidencia testimonial   presentada ante esta Corte en el cas d’espèce indica que, según la cosmovisión   de los N’djuka, en circunstancias como las del presente caso, los vivos y los   muertos sufren juntos y eso tiene una proyección intergeneracional.  A   diferencia del daño moral, desde mi punto de vista, el daño espiritual no es   susceptible de “cuantificar” y sólo puede ser resarcido, de manera segura, por   medio de obligaciones de hacer en la forma de satisfacción (por ejemplo,   honrando a los muertos en las personas de los vivos)…El destino de los restos   mortales de las víctimas directas, la falta de cumplimiento de los ritos   fúnebres y de las ceremonias y la falta de una adecuada sepultura, desorganizó   enormemente las antiguas relaciones armoniosas que tenían los N’djuka con sus   muertos.  El daño de las tumbas que se le causó fue, a mi ver, no sólo un   problema psicológico, sino que también: un verdadero daño espiritual que afectó,   gravemente, desde su comisión, no sólo a los vivos sino que a los vivos con sus   muertos”.       

[27] De ahí que, en lugar de vincular la condición de   pueblo indígena o tribal a una definición concreta, la comunidad internacional   haya optado por asociarla a que el respectivo grupo posea ciertas   características particulares que lo distingan del resto de la sociedad, y a que   reivindique esa diferencia, en ejercicio de su derecho a determinar su propia   identidad o pertenencia, de conformidad con sus propias costumbres y tradiciones    

[28] La Guía de Aplicación del Convenio 169 de la OIT   resalta, precisamente, el hecho de que los criterios contemplados en el artículo   1 (1) b del Convenio hayan sido aplicados para identificar a los pueblos   indígenas en distintos procesos políticos y legales internacionales y   nacionales, incluso, más allá del grupo de Estados que lo ratificaron. Indica el   documento que los elementos subjetivo y objetivo contemplados por el Convenio   han sido utilizados para identificar a los pueblos indígenas y han servido de   base para la elaboración de las definiciones operativas del término pueblos   indígenas por parte de varios organismos especializados de la ONU, entre ellos   el Banco Mundial y el Programa de las Naciones Unidas para el Desarrollo (Los   derechos de los pueblos indígenas y tribales en la práctica: una guía sobre el   Convenio núm. 169 de la OIT. Programa para promover el Convenio núm. 169,   Ginebra, 2009).    

[29] Sentencia T-576 de 2014. M.P. Luis Ernesto Vargas   Silva.    

[30] Ibíd.    

[31] Como se advirtió antes, la resistencia de la comunidad   internacional a formular una definición de pueblo indígena o tribal parte de la   convicción de que su diversidad es inabarcable y del reconocimiento de los   distintos factores que pueden impactar en los procesos de construcción   identitaria. Eso explica que, en todos los casos, sea la autoidentificación el   factor que más pese a la hora de caracterizar a determinada colectividad como   titular de los derechos contemplados en el marco internacional de protección de   los derechos de los pueblos indígenas y tribales. En un informe de 1996, Erica-Irene A. Daes, Relatora Especial de la   Subcomisión de Prevención de Discriminaciones y Protección a las Minorías de   Naciones Unidas, llamó la atención sobre lo inconveniente que resultaría   pretender definir a los pueblos indígenas cuando, de hecho, la comunidad   internacional consideró inoportuno e innecesario tratar de definir la palabra   “pueblos” que figura en la Carta de Naciones Unidas y en los pactos   internacionales de derechos humanos y la expresión “minorías” que consta en la   Declaración sobre los Derechos de las Personas Pertenecientes a Minorías   Nacionales o Étnicas, Religiosas y Lingüísticas. Daes advirtió que no hay una   única definición que pueda abarcar la diversidad de los pueblos indígenas de   todo el mundo y que, de hecho, todos los intentos de hallar una definición   habían producido una ambigüedad aún mayor. Concluyó, entonces, que no era   conveniente ni posible llegar a una definición universal. A su juicio, la condición de pueblo indígena debía   verificarse a partir de ciertos factores relevantes como el lenguaje, la   organización, social, la religión y los valores espirituales, la   autoidentificación y experiencias de marginalización, desposesión o exclusión,   los cuales, en todo caso,  no constituyen una definición inclusiva o   comprehensiva, ya que pueden estar presentes en mayor o en menor grado en   distintas regiones y contextos nacionales y locales. La misma discusión fue abordada por un grupo de trabajo   de la Comisión Africana sobre los derechos del Hombre y de los Pueblos que, en   2001, sostuvo que una definición estricta de los pueblos indígenas no era   necesaria ni deseable, pues correría el riesgo de excluir a ciertos grupos. En   su informe sobre las poblaciones y las comunidades indígenas de África, el grupo   de trabajo recomendó un enfoque para identificar a los pueblos indígenas sobre   la base de un conjunto de criterios, entre los que se incluían el hecho de que   sus culturas y estilos de vida difirieran considerablemente de los de la   sociedad dominante, que sus culturas se encontraran amenazadas, y el que fueran   víctimas de marginación social y política, entre otros. (En ONU, Consejo   Económico y Social, Comisión de Derechos Humanos, Subcomisión de Prevención de   Discriminaciones y Protección a las Minorías, 47o periodo de sesiones, Tema 15   del Programa provisional, Discriminación   contra las poblaciones indígenas. Protección del patrimonio de los pueblos   indígenas. Informe definitivo de la relatora especial, Sra. Erica-Irene Daes,   presentado en virtud de la Resolución 1993/4 y de la Decisión 1994/105 de la   Comisión de Derechos Humanos,   E/CN.4/Sub.2/1995/26, 1995 y Los Derechos de los Pueblos Indígenas y Tribales en   la Práctica, una guía sobre la aplicación del Convenio Núm. 169 de la OIT,   Departamento de Normas Internacionales del Trabajo, 2009).    

[32] Los informes rendidos por la Comisión de Expertos en   Aplicación de Convenios y Recomendaciones de la OIT al monitorear la aplicación   del Convenio 169 por parte de los Estados signatarios han sido especialmente   enfáticos acerca de la importancia de incluir el criterio de autoidentificación   en las legislaciones nacionales. Recomendaciones en ese sentido se les han hecho   a los gobiernos de Paraguay, México y a Colombia.    

[33] Sentencia T-698 de 2011 M.P Luis Ernesto Vargas Silva.    

[34] Sentencia SU-039 de 1997 M.P Antonio   Barrera Carbonell.    

[35]   Sentencia T-576 de 2014.    

[36] Sobre el punto ver: Sentencia C-175 de 2009 y sentencia SU-383/03. Previamente, cabe precisar que en   esas decisiones se verificaba la consulta previa sobre medidas legislativas y   administrativas de carácter general, de manera que el punto de análisis de la   Corte solamente versó sobre ese aspecto: “Cabe precisar que el derecho a   la consulta previa, previsto en el Convenio 169, no conlleva el derecho de los   pueblos indígenas y tribales a vetar las medidas legislativas y administrativas   que los afectan, sino que se presenta como una oportunidad para que los Estados   partes consideren y valoren las posiciones que sobre sus decisiones tienen los   integrantes y representantes de las minorías étnicas nacionales, forzándose a   propiciar un acercamiento y, de ser posible, un acuerdo.|| Las consultas que se   ordenan, entonces, no pueden ser utilizada para imponer una decisión, como   tampoco para eludir el cumplimiento de una obligación, sino que deberán ser   tenidas como una ocasión propicia y no desperdiciable para que las entidades   gubernamentales encargadas de autorizar, ejecutar y vigilar la política estatal   de erradicación de cultivos ilícitos consideren el derecho de los pueblos   indígenas y tribales a exponer los condicionamientos que dicha política debe   incluir, con miras a respetar su derecho a la integridad cultural, y la   autonomía de sus autoridades en sus territorios. || Oportunidad que debe ser   utilizada para que dichos pueblos y autoridades conozcan la posición de las   mayorías nacionales, en torno de las medidas consultadas, y participen   activamente en ellas, usando canales apropiados y, en consecuencia, propiciando   un acercamiento.”    

[37] Ver, por ejemplo, T-256 de 2015 M.P. Martha Victoria   Sáchica Méndez; T-550 de 2015 M.P. Myriam Ávila Roldán; T-764 de 2015 M.P.   Gabriel Eduardo Mendoza; T-661 de 2015 M.P. María Victoria Calle Correa; T-197   de 2016 M.P. Jorge Iván Palacio Palacio.    

[38] Dichas reglas no son un listado taxativo. Como se   indicará más adelante, la Corte les ha dado un contenido específico al   aplicarlas a casos concretos con supuestos fácticos diferentes.    

[39] Para un recuento jurisprudencial, ver sentencia T-197   de 2016 M.P. Jorge Iván Palacio Palacio.    

[40] Consideraciones similares han sido reiteradas por la   Corte en un amplio número de decisiones, relativas al derecho a la propiedad   colectiva de las comunidades indígenas, las comunidades afrocolombianas,   palenqueras o raizales. Así, en la sentencia SU-039 de 1997, la Corporación   protegió el derecho a la consulta previa de la comunidad u’wa, frente a la   exploración petrolera que adelantaba la corporación Oxy de Colombia; En la sentencia T-514 de 2009 la   Corporación abordó el estudio de un conflicto suscitado en el resguardo chenche   buenos aires, de Coyaima, por el reparto de recursos del Sistema General de   Participaciones (SGP), y destinados a la implementación de proyectos productivos   por parte de los residentes del resguardo. La Corporación destacó una vez más la   naturaleza cultural del territorio, como espacio donde la comunidad   desenvuelve su vida social y decide sus prioridades. Fue, precisamente, la   importancia que la jurisprudencia ha reconocido a la relación entre los pueblos   indígenas y sus territorios el elemento central de la decisión.    

En efecto, el peticionario hacía parte   de la comunidad, pero residía hacía muchos años en Bogotá, razón por la cual el   resguardo de chenche buenos aires lo excluyó de los recursos mencionados. La   Corporación encontró que esa decisión era razonable, debido a  que los   recursos del SGP se reparten en proporción al número de habitantes en cada   resguardo, y a que los proyectos que desarrollaba la comunidad tenían por objeto   alcanzar fines propios de la vida comunitaria, dentro del resguardo. En la sentencia T-652 de 1998 la Corte se pronunció   acerca de la violación a los derechos fundamentales de la comunidad indígena   embera-katía, que habitaba un territorio al margen del río Sinú, ante la   construcción de una represa, sin haber asegurado su participación, mediante el   trámite de la consulta previa. La Corporación recordó importancia del territorio   para los pueblos originarios, y la especial relación entre estos, sus tierras y   los recursos naturales que se encuentran en ellas. En las sentencias T-693 y 698   de 2011, ambas dictadas en el escenario de la consulta previa, la Corporación   resaltó la importancia de que la consulta previa se adelante no sólo cuando una   medida afecte el territorio colectivo, sino también cuando la medida afecta   lugares adyacentes al territorio, y de importancia cultural para las   comunidades. En la sentencia T-376 de 2012 se protegió el derecho a la consulta   previa de la comunidad negra de la Boquilla, afectada por concesiones turísticas   en la playa adyacente a su territorio; en la providencia T-652 de 1998, relativa   a la construcción de una represa en territorio colectivo del pueblo indígena   emberá – katío, ubicada al margen del río Sinú, la Corporación defendió el   derecho a la consulta y declaró la violación al derecho al territorio colectivo   de la comunidad, debido a que la construcción de la represa supuso el desvío del   cauce del río, con trascendentales consecuencias en el modo de vida de la   comunidad accionante. En ese marco, expresó la Corte: ““Siendo este el caso de la mayoría de las comunidades indígenas en   el país, la Corte Constitucional ha reiterado el carácter fundamental del   derecho a la propiedad colectiva de los grupos étnicos sobre sus territorios, no   sólo por lo que significa para la supervivencia de los pueblos indígenas y   raizales el derecho de dominio sobre el territorio que habitan, sino porque él   hace parte de las cosmogonías amerindias y es substrato material necesario para   el desarrollo de sus formas culturales características”. de 2012,    relacionada con la protección de los derechos territoriales de una comunidad   residente en las Islas del Rosario, la Corporación recordó la titularidad de los   derechos previstos en el Convenio 169 de la OIT por parte de las comunidades   étnicamente diferenciales y ordenó al Incoder ponderar, al momento de decidir   sobre la viabilidad de adjudicaciones de terrenos fiscales de la Nación, los   principios constitucionales en conflicto y, de hallarlo necesario para asegurar   el goce efectivo de los derechos de los pueblos indígenas y las comunidades   afrodescendientes, inaplicar la ley. Estas providencias constituyen un ejemplo   de la manera en que la Corte ha relacionado los derechos de los pueblos   indígenas a la    

[41] “Considero que la   función de la Corte, más allá de verificar si el proyecto se “solapaba” con el   territorio de la comunidad demandante, consistía es establecer si efectivamente,   aunque por fuera de las tierras de la comunidad del accionante, tenía la   virtualidad de afectar a dicho pueblo: es ese el verdadero sentido de la   afectación directa establecida en el artículo 6 del convenio mencionado. (…)   Considero que en el caso concreto sí existía afectación directa y que la   posición mayoritaria erró al limitar su interpretación del artículo 6 del   Convenio a un asunto meramente de “solapamiento” territorial. Por esa vía se   restringe un derecho que era fundamental para la comunidad interesada en este   caso y, de manera general, para todas las comunidades étnicas”.    

[42] Sentencia T-445 de 2016 M.P. Jorge Iván Palacio   Palacio.    

[43] Entre estos estudios se destacan el realizado en 1983   por la U.S. General Accounting Office, titulado “Siting of Hazardous Waste   Landfills and their Correlation with Racial and Economic Status of Surrounding   Communities” (“Localización de vertederos de desechos peligrosos y su   correlación con el estatus racial y económico de las comunidades circundantes”,   disponible en: http://archive.gao.gov/d48t13/121648.pdf ). En 1987 se publicó el informe “Toxic Waste and   Race in the United States: A National Report on the Racial and Socioeconomic   Characteristics of Communities with Hazardous Waste Sites” (“Residuos tóxicos y raza en Estados Unidos:   Informe Nacional sobre las características raciales y  socioeconómicas de   las comunidades próximas a instalaciones de residuos peligrosos”, disponible en: http://www.ucc.org/about-us/archives/pdfs/toxwrace87.pdf ), patrocinado por la Comisión de Justicia Racial de   la Iglesia Unidad de Cristo (UCC-CRJ, por sus siglas en inglés), coordinado por   el reverendo Benjamin F. Chavis, uno de los arrestados en las protestas de Afton   y quien acuñó el concepto de “racismo ambiental”. Finalmente, en 1992 la Agencia   de Protección Ambiental de los Estados Unidos (EPA, por sus siglas en inglés),   publicó el estudio “Enviromental Equity: Reducing Risk for all Communities”   (“Equidad Ambiental: Reduciendo riesgo para todas las comunidades”, disponible   en: http://www.epa.gov/environmentaljustice/resources/reports/annual-project-reports/reducing_risk_com_vol1.pdf ). Todos los documentos aquí citados fueron   recuperados el 5 de diciembre de 2013    

[44] Agencia de Protección Ambiental de los Estados Unidos   (EPA, por sus siglas en inglés), “Justicia Ambiental y Participación   Comunitaria”, en http://www.epa.gov/espanol/saludhispana/justicia.html (recuperado el 5 de diciembre de 2013).  Sobre el   origen y evolución de este concepto vid., entre otros, Bellver Capella, Vicente.   “El movimiento por la justicia ambiental: entre el ecologismo y los derechos   humanos”, Anuario de Filosofía del Derecho, XIII, 1996, p.p. 327-347;   Dobson, Andrew. Justice and   the Enviroment. Conceptions of Enviromental Sustainability and Dimensions of   Social Justice, New York,   Oxford University Press, 1998; Shrader – Frechette, Kristin. Enviromental   Justice. Creating Equality, reclaiming Democracy, New York, Oxford   University Press, 2002; Crawford, Colin. “Derechos culturales y justicia ambiental: lecciones del modelo colombiano”, en   Justicia Colectiva, Medio Ambiente y Democracia Participativa, D. Bonilla   Maldonado (coordinador), Bogotá, Universidad de los Andes, 2009, p.p. 10-68;   Hervé Espejo, Dominique. “Noción y elementos de la Justicia Ambiental:   directrices para su aplicación en la planificación territorial y en la   evaluación ambiental estratégica”, Revista de Derecho (Valdivia), Vol.   23, No. 1, julio 2010, p.p. 9-36; Espinosa González, Adriana. “La Justicia   Ambiental, hacia la igualdad en el disfrute del derecho a un medio ambiente   sano”, Universitas. Revista de Filosofía, Derecho y Política, No. 16,   julio 2012, ISSN 1698-7950, p.p. 51-77; Bellmont, Yary Saidy. “El   concepto de justicia ambiental”, en Elementos para una teoría de la Justicia   Ambiental y el Estado Ambiental de Derecho, Grupo de Investigación en   Derechos Colectivos y Ambientales – GIDC, G. Mesa Cuadros (editor), Bogotá,   Universidad Nacional de Colombia, 2012, p.p. 63-86.    

[45] Hervé Espejo, Dominique. “Noción y elementos de la   Justicia Ambiental…”, citado, p. 17.    

[46] En tal sentido ver Shrader – Frechette, Kristin.   Enviromental Justice…, citado, p.p. 23 y ss.    

[47] Cerrejón. (2011). Informe de sostenibilidad 2011.   Recuperado de http://www.cerrejon.com/site/   Portals/0/Documents/pdf/informes_sostenibilidad/Cerrejon_Informe_Sostenibilidad_2011.   pdf    

[48] Para un análisis detallado de la historia del proyecto   del Cerrejón, ver: Archila, Mauricio (2015). “Hasta cuando soñemos”.   Extractivismo e interculturalidad en el Sur de la Guajira. CINEP/programa para   la paz.    

[49] CINEP/PPP. (2014). Minería y conflictos en el Caribe   colombiano. Hacia una ecología política de la minería del carbón. Bogotá, D.C.:   CINEP/PPP, Impresol Ediciones.    

[50] Como lo ha señalado esta Corte en reiterada   jurisprudencia, la titulación de un territorio no determina la existencia del   mismo. Se trata de una protección jurídica no constitutiva del derecho indígena.    

[51] CINEP, Ibíd.    

[52] CINEP, Ibíd.    

[53] Ver: Sentencia T-256 de 2015. M.P. Martha Victoria   Sáchica Méndez.    

[54] Todas las entidades accionadas enviaron a la Corte    

[55] Respuesta de la empresa de “El Cerrejón” en el trámite   de tutela. Folios 272 a 315 del Cuaderno 1.    

[56] Ibíd.    

[57] Al respecto, ver intervención del profesor Rodrigo   Negrette en la que señala que:   “la determinación del Área de Influencia, tanto Directa, como Indirecta se   determina en términos físicos, es decir, producto de una delimitación de un área   geográfica específica donde se prevé que evidenciaran los impactos positivos y   negativos del proyecto”.    

[58] Ver: Respuesta al oficio OPT – A- 1667 de 2016.   Expediente T-5451808 presentada por Julio fierro Morales y Ana María Llorente.    

[59] Julio   Fierro y Ana María Llorente.    

[60] Ibíd.    

[61] Ibíd.    

[62] Julio Fierro y Ana María Llorente. Ibíd.    

[63] Respuesta al oficio OPT – A- 1667 de 2016. Expediente   T-5451808 presentada por Rodrigo Negrete.    

[64] Resolución 01749 de 2016. Disponible en: http://corpoguajira.gov.co/wp/wp-content/uploads/2016/08/RESOLUCION-01749-CERREJON.pdf    

[65] Numerales   4.1. y siguientes.    

[67]  “CUARTO: ORDENAR a la Autoridad Nacional de Licencias Ambientales REVISAR, de   acuerdo con el procedimiento previsto en el artículo 3 del Decreto Ley 3573 de   2011 y el artículo 62 de la Ley 99 de 1993, la Resolución 2097 de 2005 por medio   del cual se establece y aprueba el Plan de Manejo Ambiental Integral de todo el   proyecto minero “El Cerrejón” y sus consecuentes resoluciones, de conformidad   con la parte motiva de esta providencia. En esa revisión deberá analizar si el   Plan de Manejo Ambiental Vigente es suficiente para hacer frente a la   contaminación que se produce por la explotación de carbón y, de haber lugar,   modificar, suspender o cancelar la licencia ambiental otorgada al proyecto. En   este trámite deberá GARANTIZAR los derechos de participación de toda la   población que pueda verse comprometida por dicha revisión, y, en todo caso,   cuando se afecten directamente derechos de comunidades indígenas, el mecanismo   de participación que deberá implementar será la consulta previa.”    

[68]  “QUINTO: ORDENAR  a la empresa El Cerrejón implementar un plan inmediato   de mitigación de daños ambientales, sociales, culturales, en la zona, para lo   cual, deberá compensar los daños causados por la explotación de carbón al   ambiente y a los derechos de las comunidades afectadas. En caso de proceder la   consulta para estas compensaciones, deberá realizarse con las comunidades   afectadas.”    

[69] “El juez conoce el derecho”.    

[70]  Resolución 1386 del 18 de noviembre de 2014, “Por la cual   la ANLA modifica un Plan de Manejo Ambiental”    

[71] De acuerdo con las conclusiones de la   Resolución 1749 de 2016 “Por la cual se impone una medida preventiva”,   Corpoguajira:  (…)“¨[l]uego de escuchar a los miembros de la comunidad indígena de SARRUTSIRRA,   MALLA NORIE y a los docentes y estudiante de la institución educativa   KAMUSUCHTWOU y de acuerdo a lo observado en la visita practicada, el Grupo de   Evaluación, Control y Monitoreo Ambiental; considera: Durante la visita de campo   se comprobó la acumulación de material particulado fino y grueso de carbón   proveniente de la actividad de Puerto Bolívar, sobre el territorio de las   comunidades  Malla Norte y Sarrutsirra en el corregimiento de Media Luna   jurisdicción del Municipio de Uribia – La Guajira. Es evidente la afectación por   contaminación debido a partículas de carbón a las que están siendo sometidas las   personas, la fauna, la flora, el agua, el suelo y el recurso aire, hacia el área   que habitan las comunidades que se encuentran en la zona de Malla Norte y Media   Luna, por parte de la EMPRESA CARBONES DEL CERREJÓN LIMITED-CERREJÓN   provenientes de Puerto Bolívar. Después de realizar la visita de inspección   ocular y ambiental en el corregimiento de MEDIA LUNA en el Municipio de Uribia –   La Guajira, por la contaminación atmosférica ocasionada por el transporte,   disposición y manejo de carbón que realiza en esa zona la empresa CERRELÓN y en   virtud de que se trata de una situación de tipo ambiental y de salubridad, como   lo corroboró nuestro funcionario en la visita practicada y según los registros   fotográficos presentados, CORPOGUAJIRA, como la entidad encargada de del cuidado   y preservación del ambiente y de los recursos naturales, tiene el deber el salvaguardar los   recursos de su jurisdicción, debido a ello se considera pertinente tomar las   acciones jurídicas y proceder conforme a la situación encontrada, ya que hay una   evidente afectación de los recursos aire, agua, suelo, flora y fauna y además   puede estar afectando progresivamente la salud de las personas que allí   residen.”    

[72]  Decreto 2591 de 1991: “Artículo 3o. Principios. El trámite de la acción de   tutela se desarrollará con arreglo a los principios de publicidad, prevalencia   del derecho sustancial, economía, celeridad y eficacia.”    

[73]  La jurisprudencia interamericana se ha referido a este principio en varias   ocasiones, entre otras ver por ejemplo: Caso de la Masacre de Mapiripán.   Excepciones Preliminares y Reconocimiento de Responsabilidad, Sentencia del 7 de   marzo de 2005, Serie C, N° 122, párr. 28; Caso Tibi, Sentencia del 7 de   septiembre de 2004, Serie C, N° 114, parr 87; Caso de los hermanos Gómez   Paquiyauri, Sentencia del 8 de julio de 2004, Serie CN° 110, párr. 126.    

[74]En   sentencia de la Sala de Casación Civil de la Corte Suprema de Justicia,   referencia expediente No 17001-3103-005-2003-00318-01, M.P. William Namén   Vargas: “[P]ara ‘no sacrificar el derecho material en aras de un culto vano   al formalismo procesal’ (CCXXXIV, 234), está obligado [el juez] a interpretarla   [la demanda]  en busca de su sentido genuino sin alterarlo ni sustituirlo,   consultando la prevalencia del derecho sustancial, el acceso a la administración   de justicia y la solución real de los conflictos. A este respecto, la Sala de   tiempo atrás, acentúa la labor del juez en la interpretación de la demanda ‘para   que los derechos de las partes que se discuten en el proceso alcancen en la   práctica la certeza que legalmente les corresponde. Más si ello es así, tampoco   hay lugar a perder de vista que dicho poder encuéntrase de todos modos,   supeditado a los términos y conceptos de los que el demandante se hubiere valido   para exponer tanto la pretensión como la causa petendi de la misma. Por mejor   decirlo, el juez, en la búsqueda del real sentido de la demanda, tiene que   averiguar es por lo que su autor quería expresar por medio de ella y no por lo   que él, el juez, desee ver en ese escrito (…).”    

[75]  Sentencia T-886 de 2000 M.P. Alejandro Martínez Caballero.    

[76]  Sentencia SU-195 de 2012 M.P. Jorge Iván Palacio Palacio.    

[77] Ver el cuestionario enviado a los expertos   consultados (Capítulo “Actuaciones surtidas en la Corte Constitucional” de la   Sentencia T-704 de 2016 M.P. Luis Ernesto Vargas Silva).