T-715-09

    Sentencia T-715-09  

CONTROVERSIAS     EN     CONCURSO    DE  MERITOS-Improcedencia general por tutela   

CONTROVERSIAS     EN     CONCURSO    DE  MERITOS-Procedencia  excepcional por tutela cuando los  medios de defensa judicial son ineficaces   

CONCURSO     DE    MERITOS-Nombramiento de quien obtuvo el primer puesto   

GERENTES   DE   EMPRESAS   SOCIALES   DEL  ESTADO-Naturaleza jurídica del cargo   

ELECCION DE GERENTES DE EMPRESAS SOCIALES DEL  ESTADO-Inicialmente  por  Decreto  139  de  1996  eran  nombrados  por el jefe de la entidad territorial de terna propuesta por la Junta  Directiva de la entidad    

En  cuanto tiene que ver concretamente con la  naturaleza  jurídica del cargo de gerentes de las Empresas Sociales del Estado,  preliminarmente  se  entendía  que,  de conformidad con el Decreto 139 de 1996,  pertenecía  a  aquellos  empleos  públicos  de  período  fijo cuyo sistema de  nombramiento  era especial, en tanto su designación le correspondía al jefe de  la  entidad  territorial  respectiva,  de terna propuesta por la Junta Directiva  del  organismo  o  entidad.  Ello  suponía,  a todas luces, un amplio margen de  discrecionalidad,  no  solo  radicado  en  cabeza  de  la  Junta  Directiva para  conformar  la  terna de candidatos, sino también, en el nominador, quien, de la  respectiva  terna,  se  encargaba  de designar a quien, finalmente, ocuparía el  cargo de gerente de una Empresa Social del Estado.   

ELECCION DE GERENTES DE EMPRESAS SOCIALES DEL  ESTADO-Posteriormente   y  según  ley 1122 de 2007 serán nombrados por concurso  público de méritos   

El legislador expidió la Ley 1122 de 2007, en  la  que  dispuso,  a  través del artículo 28, que los gerentes de las Empresas  Sociales  del  Estado  serían  nombrados  a  través  de  concurso  público de  méritos.   La   Ley  1122  de  2007,  modificó  sustancialmente  la  forma  de  designación  de  los  cargos  de gerentes o directores de las Empresas Sociales  del  Estado.  En  principio,  motivado  en  el  hecho  de  superar la situación  deficitaria  en  la prestación descentralizada del servicio de salud, generada,  entre  otras  razones,  por  la  falta  de  coincidencia en los períodos de los  nominadores  y  de  los  propios  gerentes  o  directores. Por ello, entre otras  medidas,  se  adoptaron, las de igualar los períodos de ejercicio de los cargos  de  los  gerentes  de las E.S.E. con el de sus nominadores, definiendo, además,  que    los    períodos    de    los   primeros   son   institucionales   y   no  personales.   

ELECCION DE GERENTES DE EMPRESAS SOCIALES DEL  ESTADO-Decreto  800  de  2008  introdujo  la medida de  terna  de  candidatos  de los que fueron escogidos mediante concurso de méritos   

El  Decreto 800 de 2008, reguló parcialmente  el  artículo  28  de  la  Ley  1122 de 2007. Dicho Decreto introdujo una medida  según  la  cual  serían  las  Juntas  Directivas  de  cada una de las Empresas  Sociales  del  Estado  del  nivel  territorial,  quienes  conformarían, con las  personas  que  sean  escogidas  mediante  concurso  de  méritos,  una  terna de  candidatos  a  efectos  de  designar  a  los  Gerentes  o  Directores  de dichas  entidades.  De lo anterior se deduce que en el sistema de nombramiento existe un  elemento  que  perturba  la  concreción del principio de respeto por el mérito  del  participante,  cual  es,  precisamente,  la  conformación de una terna por  parte  de  las Juntas Directivas de cada una de las Empresas Sociales del Estado  para,  finalmente,  nombrar  a alguno que haga parte de aquella, sin que para el  efecto  se  tenga en cuenta el mérito como criterio imperante para el acceso al  servicio público.   

CONCURSO  DE  MERITOS Y ELABORACION DE TERNAS  PARA  ELECCION  DEL  GERENTES  DE  LAS EMPRESAS SOCIALES DEL ESTADO-Se   vulneran   derechos   fundamentales  por  cuanto  el  nominador  finalmente  escoge  discrecionalmente  de  la  terna  y no se tiene en cuenta el  mérito   

CONCURSO  DE  MERITOS Y ELABORACION DE TERNAS  PARA  ELECCION  DEL  GERENTES  DE  LAS EMPRESAS SOCIALES DEL ESTADO-Corte  Constitucional inaplica expresión del artículo 28 de la Ley  1122/07   

Esta Sala de Revisión, para resolver el caso  concreto,  hará  uso  de  la  excepción de inconstitucionalidad, tal y como ha  procedido  este  Tribunal  en innumerables ocasiones, por lo que, al tenor de lo  dispuesto  por  el  artículo 4 Superior, inaplicará la interpretación que del  artículo  28  de  la Ley 1122 de 2007 hizo la entidad accionada, a partir de la  cual  se  comprendía  que el nominador se encontraba facultado para escoger, de  manera  discrecional,  a  quien  habría  de  ocupar  el  cargo de gerente de la  Empresa  Social  del  Estado  Hospital.  Allí, lo que debe entenderse es que el  nominador  debe  escoger  a quien ocupe el primer puesto, de conformidad con los  lineamientos   constitucionales   que   rigen   los   concursos   públicos   de  méritos.   

Referencia: expediente T-2.252.654  

Demandante: Gelberto Comas Bazza  

Demandado:  

Municipio    de    María    La    Baja  -Bolívar-   

Magistrado Ponente:  

Dr.  GABRIEL  EDUARDO  MENDOZA MARTELO   

Bogotá,  D.C.,  diez (10) de octubre de dos  mil nueve (2009).   

La  Sala  Cuarta  de  Revisión  de la Corte  Constitucional,   integrada  por  los  Magistrados  Mauricio  González  Cuervo,  Gabriel  Eduardo  Mendoza  Martelo y Jorge Ignacio Pretelt Chaljub, en ejercicio  de   sus   competencias   constitucionales   y   legales,   ha   pronunciado  la  siguiente   

SENTENCIA   

I.          ANTECEDENTES.   

1.           La solicitud   

El  día  10 de diciembre de 2008, el señor  Gelberto  Comas  Bazza promovió acción de tutela contra el Municipio de María  La   Baja   -Bolívar-,   por   una   presunta   violación   de   sus  derechos  constitucionales  fundamentales  al  debido proceso, al trabajo y a la igualdad,  en  la  que considera incurrió la entidad territorial demandada, al no proceder  a  nombrarlo  en  el  cargo  de Gerente de la E.S.E. Hospital Local de María La  Baja,  no  obstante  haber obtenido el primer puesto en el concurso de méritos,  convocado  por  la  Junta  Directiva  de dicho ente hospitalario para efectos de  proveer el mencionado cargo.   

2.                 Hechos       relevantes      y  Pretensiones   

2.1.  El   9  de  julio  de  2008,  la  Junta  Directiva de la Empresa Social del Estado, Hospital Local  de  María  La  Baja, expidió el Acuerdo No. 001, mediante el cual realizó una  convocatoria  para  que  todo  aquel que estuviese interesado, participara en un  concurso  público  de  méritos, con el fin de conformar una terna de elegibles  para escoger al Gerente de dicha entidad.   

2.2.  Para  llevar  a  cabo  el  proceso  de  selección,  se  escogió  a  la  Corporación Universitaria del Caribe -CECAR-,  institución  de  educación  superior que se encargó, entre otras actividades,  de   adelantar   la  inscripción  de  las  personas  interesadas,  revisar  los  requisitos  mínimos  exigidos  para  ocupar  el  cargo  y  publicar la lista de  quienes  resultaren  admitidos  al  concurso, así como evaluar los antecedentes  académicos  y  laborales, practicar una prueba de conocimientos, una entrevista  y un test sicológico a estos últimos.   

2.3. Finalmente, el 4 de septiembre de 2008,  luego  de  surtido  en  su  totalidad  el proceso de selección, la Corporación  educativa  encargada  del  mismo,  hizo entrega de un informe en donde constaban  los  resultados del concurso a la Junta Directiva de la E.S.E. Hospital Local de  María La Baja.   

2.4.   El  señor  Gelberto  Comas  Bazza,  participó  en la mencionada convocatoria pública y, como consecuencia de ello,  obtuvo  el  más alto puntaje del proceso de selección, por lo que no solamente  fue  incluido  en  la  lista  de  los  cinco  elegibles  que efectuó la entidad  encargada  de  adelantar  dicho  proceso, sino que, además, fue escogido por la  Junta  Directiva  de  la  referida  E.S.E. para conformar la terna de candidatos  para  acceder  al  cargo  de  Gerente,  de  conformidad con lo establecido en el  artículo    28   de   la   Ley   1122   de   20071,  y  en  el  Decreto  800  de  20082   

.  

En  efecto,  el  aspirante  Comas Bazza, fue  valorado  con  una  puntuación total de 94.45 puntos, en una escala de 0 a 100,  como  consecuencia  de  lo  cual  se  ubicó en el primer puesto del concurso de  méritos.   

2.5.  Una vez definida por parte de la Junta  Directiva  de  la E.S.E. la respectiva terna, el alcalde del municipio de María  La  Baja,  mediante  Decreto  No.  0076  de 20 de octubre de 2008, designó como  Gerente  del  Hospital  Local  al  señor  Alberto  José  Batty Vásquez, quien  ocupó,  con  un  total  de  88.79  puntos,  el  tercer  puesto  en  la lista de  elegibles.   

2.6.  Merced  a la decisión anterior, quien  participó  de  la  convocatoria  y  ocupó el primer lugar de la misma, puso de  presente  que  el  proceder  de  la  administración  municipal desconoció, por  entero,  los  lineamientos que en materia de ingreso a cargos públicos por vía  de  los  concursos de méritos se han establecido, afectándose, por contera, no  solamente  principios  constitucionales como la buena fe, la confianza legítima  y   la   moralidad   pública,  sino  también,  sus  derechos  constitucionales  fundamentales al debido proceso, al trabajo y a la igualdad.   

Igualmente,  destacó  que  el  proceso  de  selección  que  emprendió la administración adoleció de falta de objetividad  y  transparencia,  pues  la  designación  en  el  cargo de Gerente de la E.S.E.  Hospital  Local  de  María  La  Baja,  no  tuvo  como  punto  de  referencia la  evaluación  de los méritos y calidades de los aspirantes. Por el contrario, en  su  entender,  dicho proceso se orientó por derroteros marcadamente políticos,  que,  lejos  de darle prevalencia a aquel criterio según el cual debe escogerse  al  mejor  candidato,  esto  es,  a  quien  obtuvo  el  puntaje  más alto en el  concurso,   llevaron   a  seleccionar  de  manera  discrecional  a  uno  de  los  integrantes  de  la  terna,  alterando  completamente  la finalidad del concurso  público de méritos.   

2.7.  Conforme con tales consideraciones, el  señor  Comas Bazza acude al recurso de amparo constitucional e insta al juez de  tutela  para  que proteja los derechos fundamentales que resultan transgredidos,  de  tal  manera  que  se  le  ordene  al Municipio de María La Baja -Bolívar-,  designarlo  como  Gerente  o  Director  de la Empresa Social del Estado Hospital  Local  de  María La Baja, atendiendo para ello a los resultados del concurso de  méritos del que fue partícipe.   

3.              Oposición    a    la   demanda   de  tutela   

Con  el  objeto  de conformar debidamente el  contradictorio,  el Juzgado Promiscuo Municipal de María La Baja, mediante Auto  del  12 de diciembre de 2008, ordenó poner en conocimiento, tanto del Municipio  de  María  La  Baja  como de Alberto José Batty Vásquez, la demanda de tutela  para  que  se  pronunciaran  acerca de las pretensiones y del problema jurídico  planteado en ella.   

Sin   embargo,   el   término   de  rigor  transcurrió  sin  respuesta  alguna  de  quien  actualmente  ocupa  el cargo de  Gerente  de  la  E.S.E.  Hospital  Local  de María La Baja, esto es, de Alberto  José Batty Vásquez.   

3.1.         Municipio de María La Baja   

Mediante escrito del quince (15) de diciembre  de  dos mil ocho (2008), el Municipio de María La Baja, Bolívar, dio respuesta  al requerimiento judicial en los siguientes términos:   

–  Que,  de  acuerdo  con el decreto 2591 de  1991,  la  acción de tutela debió ser dirigida contra la Junta Directiva de la  E.S.E.  Hospital Local, entidad pública descentralizada del orden municipal que  cuenta  con  personería jurídica, patrimonio propio y autonomía presupuestal,  financiera  y  administrativa.  En  este sentido, se impondría, a su juicio, la  declaratoria  de  improcedencia  del  mecanismo  de  amparo  constitucional, por  cuenta de la falta de legitimación en la causa por pasiva.   

–  En todo caso, advierte la inexistencia de  vulneración  alguna de derechos fundamentales por parte del Municipio de María  La  Baja,  habida  cuenta  de  que  el  Alcalde  dio  correcta aplicación a las  disposiciones  legales  relativas  al  nombramiento  del  Gerente  de  la E.S.E.  Hospital  Local  de  María  La  Baja,  desde  la  misma convocatoria pública a  participar  en  el  concurso  de  méritos,  hasta  la conformación de la terna  aprobada por la Junta Directiva de la referida E.S.E.   

– Por otra parte, resalta que el actor, al no  encontrarse  conforme  con  la  dinámica  que  se  presentó  en el concurso de  méritos,  específicamente,  en  cuanto tiene que ver con la provisión que del  cargo   de  Gerente  se  realizó,  tenía  a  su  disposición  los  mecanismos  ordinarios  de  defensa  judicial, con los cuales hubiese podido controvertir lo  establecido  en  el  Acuerdo No.001 de 2008, a partir del cual se delinearon los  parámetros  básicos  para  la  participación  en el proceso de selección del  Gerente de la E.S.E. Hospital Local de María La Baja.   

–  Precisa, así mismo, que el cargo para el  cual  se postuló el señor Comas Bazza, no es, en estricto sentido, de carrera,  por   lo   que   tal   particularidad  pone  de  relieve  el  amplio  margen  de  discrecionalidad  para el manejo de los criterios de participación y selección  que  bien  podía  darse  en  el  caso del nombramiento del Gerente de la E.S.E.  Hospital Local de María La Baja.   

4.               Pruebas    que    obran    en    el  expediente   

Dentro   del   expediente  de  tutela,  se  encuentran como pruebas relevantes, las siguientes:   

– Copia del Acuerdo No. 001 de 9 de julio de  2008,  por  medio  del  cual  la  Junta Directiva de la E.S.E. Hospital Local de  María  La  Baja,  realizó una convocatoria pública a todos los interesados en  participar  del  proceso  de  selección  para  proveer  el  cargo de Gerente en  propiedad,  de  la  Empresa  Social  del Estado Hospital Local de María La Baja  (Folios 7 a 10)   

–  Copia  del  aviso  de invitación para la  conformación  de  la  lista de elegibles, a partir de la cual se seleccionó la  terna  por  parte de la Junta Directiva de la E.S.E. Hospital Local de María La  Baja para designar al Gerente de dicha entidad (Folio 11)   

– Copia de respuesta al derecho de petición  elevado  por  el  señor Gelberto Comas Bazza, el 16 de octubre de 2008, ante la  Junta  Directiva  de  la  E.S.E  Hospital  Local  de María La Baja, en donde se  relacionan,  entre  otros  documentos, aquellos que dan cuenta del resultado del  proceso  de  selección  adelantado por la Corporación Universitaria del Caribe  -CECAR- (Folios 12 a 26)   

Entre los documentos adjuntados por vía del  derecho   de   petición,   se   encuentran:   la   lista  de  elegibles  (cinco  profesionales),   la   lista   de  elegibles  con  puntuaciones  totales  en  su  valoración,   la   lista  de  elegibles  con  puntuaciones  en  estricto  orden  alfabético  y  la  valoración,  tanto  de  la  prueba  de conocimiento como de  aptitud gerencial y actitudes escritas.   

– Copia de respuesta al derecho de petición  presentado   por   el   señor   Gelberto  Comas  Bazza,  ante  la  Corporación  Universitaria  del Caribe      -CECAR-, institución de  educación  superior  encargada de adelantar el proceso de selección, en la que  se  le  informa  de  la  totalidad  de  las fases o etapas que se surtieron como  consecuencia  del  proceso  de selección para proveer el cargo de Gerente de la  E.S.E. Hospital Local María La Baja, Bolívar. (Folios 27 a 45)   

A dicho escrito de respuesta, se anexa copia  del  documento  original  de  los  resultados  del proceso de selección, de los  exámenes   de   conocimiento  y  de  la  publicación  correspondiente  de  los  resultados en la página web de la corporación.   

– Copia de respuesta al derecho de petición  radicado  por el señor Gelberto Comas Bazza, el 5 de noviembre de 2008, ante la  Alcaldía  Municipal  de  María  La  Baja,  por  la  que se le expide copia del  decreto  a través del cual se realizó el nombramiento del Gerente de la E.S.E.  de  dicho  municipio,  así como de los criterios fijados por la Junta Directiva  para la escogencia del mismo (Folios 46 a 50)   

II.            DECISIONES    JUDICIALES    QUE   SE  REVISAN   

1.1.         Primera Instancia   

En  providencia  del dieciséis de enero de  dos  mil  nueve,  el  Juzgado  Promiscuo Municipal de María La Baja -Bolívar-,  resolvió   denegar  el  amparo  constitucional  impetrado,  con  apoyo  en  las  siguientes consideraciones:   

Manifiesta el despacho judicial, que si bien  el  concurso  público  de  méritos  tiene  un  carácter  vinculante  para  el  nominador,  de suerte que siempre deberá nombrar a quien haya ocupado el primer  lugar,  lo cierto es que los funcionarios que tienen a su cargo la dirección de  entidades     públicas     son     designados    discrecionalmente    por    la  administración.   

En ese sentido, como quiera que el cargo de  Gerente,  en  su  criterio,  es  de  naturaleza directiva y no, como lo aduce el  accionante,  de  carrera  administrativa,  el  mismo  no  se  encuentra sometido  necesariamente  a  la  realización  de  procesos  de  selección  para  que sea  proveído.   

De acuerdo con esa orientación, el fallador  arriba   a   la   conclusión   según   la  cual,  no  obstante  que  el señor Comas Bazza haya obtenido el  puntaje  más  alto  del  concurso, ese solo hecho, per  se,  no  implica  que  necesariamente  tenga  que  ser  elegido  como Gerente, toda vez que, como ya fue puesto de presente, los únicos  procesos  de  selección que vinculan al nominador, son aquellos en que se busca  proveer  un  cargo  de  carrera  administrativa.  En  los  demás  casos,  en su  entender,  el  nominador  goza  de  un  amplio  margen  de discrecionalidad para  efectuar nombramientos.   

Como  corolario de lo anterior, estimó que  la  acción  de  tutela  no  es  un mecanismo idóneo ni eficaz para resolver la  controversia  planteada,  ni  siquiera como medio de protección transitorio, en  tanto   el   actor   no   logró   acreditar   la  ocurrencia  de  un  perjuicio  irremediable.   

1.2.         Impugnación   

El  señor Gelberto Comas Bazza impugnó el  fallo  judicial anteriormente reseñado, con fundamento en los mismos argumentos  presentados inicialmente en el escrito de tutela.   

1.3.         Segunda Instancia   

Del  asunto  conoció  el  Juzgado  Segundo  Promiscuo  del Circuito de Turbaco    -Bolívar-, quien, mediante  Sentencia  del  seis  de  marzo  de  dos  mil  nueve,  revocó el fallo judicial  proferido en primera instancia.   

Para  tal  efecto,  sostuvo,  con  base  en  abundante  jurisprudencia  constitucional,  que  la designación que realizó el  Alcalde  Municipal de María la Baja, respecto del cargo de Gerente de la E.S.E.  de  dicho  municipio,  vulneró el derecho a la igualdad de oportunidades que se  radicaba  en  cabeza  del  actor,  además de que quebrantó unilateralmente las  bases  del  concurso  público, eliminando su esencia y transformando el sistema  de   vinculación  a  la  función  pública  establecido  en  la  Constitución  Política.   

Con  todo,  para  dicho operador jurídico,  aún  si en gracia de discusión, se aceptara la facultad discrecional de que se  inviste  el  nominador para nombrar a un concursante a pesar de que no obtuvo el  mejor  puntaje,  lo  cierto  es  que  ello  exige  una justificación objetiva y  razonable,  no  siendo  suficiente, en modo alguno, la simple invocación de las  normas    a    partir    de    las    cuales   se   ampara   dicho   margen   de  discrecionalidad.   

Así  las  cosas,  de  cara  al asunto bajo  análisis,  se  tiene  que  la entidad estaba llamada a explicar, con argumentos  suficientes,  el  favorecimiento  que  se dio a un concursante distinto de aquel  que  se ubicó en el primer lugar, como quiera que, de lo contrario, su criterio  parecería tornarse arbitrario.   

De   otra  parte,  consideró  igualmente  vulnerado  el  derecho  fundamental  al  trabajo del actor, habida cuenta de que  éste,  a  pesar de haber obtenido el primer lugar en el concurso de méritos, y  tener  una  expectativa  legítima para ocupar el cargo para el cual participó,  no   fue   designado  como  Gerente,  haciéndose  nugatorio  el  ejercicio  del  mencionado derecho.   

Por las razones consignadas en precedencia,  y  bajo  la  consideración de que el mecanismo de amparo constitucional resulta  más  eficaz  que  aquellos  medios  ordinarios  dispuestos  en  el ordenamiento  jurídico,  concedió  la protección tutelar de los derechos al debido proceso,  al  trabajo  y  a  la  igualdad de Gelberto Comas Bazza, como consecuencia de lo  cual,  le  ordenó  a  la  Alcaldía  Municipal  de  María  La Baja -Bolívar-,  realizar  su  nombramiento  y  posesión  en  el  cargo de Gerente de la Empresa  Social del Estado Hospital Local de María La Baja.   

1.4.          Incidente  de  Nulidad  promovido por el  actual   Gerente   de   la   E.S.E.   Hospital   Local   de   María   la   Baja  -Bolívar-   

El 13 de marzo del año en curso, el señor  Alberto  José  Batty  Vásquez,  actual  Gerente de la E.S.E. Hospital Local de  María  La Baja, como consecuencia de la decisión proferida por el Juzgado  Segundo  Promiscuo del Circuito  de    Turbaco      -Bolívar-,  formuló  incidente  de  nulidad,  sobre  la  base  de que dicha  decisión,  por  un  lado,  resulta violatoria del precedente jurisprudencial al  conceder  la  protección tutelar deprecada como mecanismo de amparo definitivo,  cuando,  por el contrario, la jurisprudencia constitucional se ha pronunciado al  respecto  destacando  que,  por  regla general, la vía idónea para enervar los  efectos  de los actos administrativos es la contencioso administrativa y que, en  todo  caso,  de  ser  procedente  la  acción  de tutela, ésta se concederá de  manera  transitoria;  y,  por  otro  lado,  incurre  en  una causal genérica de  procedibilidad  de  la  acción  de  tutela,  al  no  dar aplicación directa al  artículo 28 de la Ley 1122 de 2007.   

A  más  de  lo  anterior,  agregó que la  naturaleza  del cargo que actualmente ocupa no es de carrera administrativa, por  lo  que los principios que informan a esta clase de empleo, en estricto sentido,  no le son aplicables.   

     

1. Respuesta       al       Incidente       de  Nulidad     

A  través  de providencia del 17 de marzo de  2009,  el Juzgado Segundo Promiscuo del Circuito de Turbaco -Bolívar- despachó  desfavorablemente  el  incidente  de  nulidad  antes  mencionado.  Para ello, la  autoridad  judicial concluyó que el tercero afectado con la decisión proferida  en  segunda  instancia  no  formuló  causal de nulidad alguna de acuerdo con lo  establecido  en  el  artículo  140  y  siguientes  del Código de Procedimiento  Civil.   

Agregó,  igualmente,  que no considera haber  incurrido  en  una  vía de hecho, toda vez que, contrario a lo sostenido por el  incidentante,  la  inaplicación  del  artículo  28 de la Ley 1122 de 2007 y el  Decreto  800 de 2008 encuentra su fundamento en el artículo 4 Superior; además  de  que  en este tipo de asuntos, ha sido la misma jurisprudencia constitucional  la  que  ha establecido, en diversas sentencias, la procedencia de la acción de  tutela  como  mecanismo  definitivo, atendiendo para ello a la ineficacia de los  mecanismos ordinarios de defensa judicial.   

De  acuerdo  con  los argumentos expuestos en  precedencia,  precisó, finalmente, que al peticionario le asiste la posibilidad  de  solicitar,  de considerarlo pertinente, la revisión de la sentencia ante la  Corte  Constitucional,  tal y como lo establece el artículo 32 del Decreto 2591  de 1991.   

III.         CONSIDERACIONES   

1.          Competencia   

Es  competente  esta  Sala  de  la  Corte  Constitucional  para  revisar  la  decisión  proferida  dentro de la acción de  tutela  de la referencia, de conformidad con lo establecido en los artículos 86  y  241,  numeral  9º,  de  la  Constitución Política, en concordancia con los  artículos  31  a 36 del Decreto 2591 de 1991, y en cumplimiento del Auto del 25  de  junio  de  2009, proferido por la Sala de Selección de Tutelas Número Seis  de esta Corporación.   

2.          Problema Jurídico   

De  acuerdo  con  la  situación  fáctica  planteada,  y las decisiones adoptadas en sede de tutela, en esta oportunidad le  corresponde  a  la  Corte  decidir,  si  se  ha  producido una violación de los  derechos  fundamentales al debido proceso, al trabajo y a la igualdad del señor  Gelberto  Comas  Bazza,  como  consecuencia  de  la  decisión  de  la Alcaldía  Municipal  de María La Baja -Bolívar-, de no designarlo en el cargo de Gerente  de  la  E.S.E.  Hospital  Local de María La Baja, no obstante haber obtenido el  primer  puesto  en  el  concurso  público  de  méritos  convocado por la Junta  Directiva  para  proveer  el  mencionado cargo y estar encabezando la respectiva  terna con la mayor calificación.   

Para  tal  efecto,  la Sala se ocupará, en  primer   lugar,   de   establecer   la   procedencia  del  mecanismo  de  amparo  constitucional  a propósito de los asuntos en que se controvierten concursos de  méritos.  En  segundo  término,  de  resultar procedente la acción de tutela,  deberá  revisarse  la  jurisprudencia constitucional existente en relación con  (i)   la  protección  del  derecho    fundamental    al   debido   proceso   administrativo,   (ii)   los   concursos   de   méritos  y  (iii)   los   fundamentos  constitucionales  y  legales  a partir de los cuales se rige la elección de los  gerentes  de  las Empresas Sociales del Estado, para luego, finalmente, resolver  el     problema     jurídico     expuesto    en    el    asunto    sub-exámine.   

3.           Aspecto de Procedibilidad: La acción de  tutela  como  mecanismo  definitivo de protección de los derechos fundamentales  -Caso de los Concursos de Méritos-   

Tal  y  como  se ha señalado en innumerables  pronunciamientos   sobre   la  materia,  la  acción  de  tutela,  en  términos  generales,  no  se configura como un mecanismo judicial alternativo, adicional o  complementario  de  los establecidos por la Ley para la defensa de los derechos,  pues  con ella no se pretende substituir los procesos ordinarios o especiales y,  menos  aún,  desconocer las acciones y recursos judiciales dispuestos dentro de  estos  procesos  para  controvertir  las  decisiones  que se adopten3.   

Lo  anterior encuentra particular sustento en  la  condición supletiva que el artículo 86 Superior le ha atribuido al recurso  de  amparo  constitucional,  en  virtud  del  cual,  tal  instrumento de defensa  judicial  solo es procedente de manera subsidiaria y residual, cuando no existan  otros  medios  de defensa a los que se pueda acudir, o cuando existiendo éstos,  se     promueva    para    precaver    la    ocurrencia    de    un    perjuicio  irremediable4.  Dicho de otro modo: en tanto el ordenamiento jurídico cuenta con  un  sistema  judicial de protección de los derechos constitucionales que, desde  luego,  incluyen  aquellos  que  tienen  la  connotación  de  fundamentales, la  procedencia  excepcional  de  la  tutela se explica, en razón a la necesidad de  salvaguardar  el  orden  regular  de las competencias asignadas por la ley a las  distintas  autoridades  jurisdiccionales,  buscando  con ello no solo impedir su  paulatina  desarticulación  sino  también garantizar el principio de seguridad  jurídica5.   

Con  todo,  se  ha  puesto  de  presente,  en  reiterada  jurisprudencia  constitucional,  que  tal panorama no es absoluto. De  hecho,  se ha aceptado que la protección de los derechos constitucionales no es  un  asunto  que  haya sido delegado exclusivamente a la acción de tutela, en la  medida  en  que  la Carta Política le impone a las autoridades de la República  la  obligación  de  proteger  a todas las personas en sus derechos y libertades  -C.P.  art.  2º-,  por  lo  que  debe  entenderse  que  los diversos mecanismos  judiciales   de   defensa   previstos  en  la  ley,  han  sido  estatuidos  como  instrumentos  de  carácter  preferente  a  los que deben acudir las personas en  procura  de la efectiva garantía de protección de sus derechos. De ahí que se  justifique el carácter subsidiario de la acción de tutela.   

Ahora bien, no obstante que la regla general  sea  aquella  según la cual los conflictos jurídicos relacionados con derechos  fundamentales  deben  ser  resueltos,  en  principio,  por  las vías ordinarias  -jurisdiccionales  y  administrativas-,  deberá  ser el juez constitucional, en  cada  caso  en particular, quien determine cuándo ese medio judicial preferente  es  ineficaz  o  no es lo suficientemente expedito para prodigar una protección  inmediata,  eventos  en  los  que  la acción de amparo constitucional se impone  como    mecanismo    directo    de    protección6.   

Este  último  razonamiento encuentra pleno  respaldo  en  el artículo 6° del Decreto 2591 de 1991, el cual, al referirse a  las  causales  de  improcedencia de la acción de tutela, señala claramente que  la  existencia  de  otros  medios  de defensa judicial tendrá que ser apreciada  “en  concreto”  por  el  juez, teniendo en cuenta para  ello  el  grado  de eficiencia y efectividad del mecanismo judicial frente a las  específicas  circunstancias  en  que  se encuentre el solicitante al momento de  invocar   la   protección   del  derecho  presuntamente  conculcado.   

Así las cosas, en tratándose, por ejemplo,  de  controversias  cuya órbita competencial sea del resorte de la jurisdicción  contencioso  administrativa,  como  lo son aquellos asuntos relacionados con los  concursos  de méritos, esta Corporación ha sido consistente en sostener que la  acción  de  tutela  resulta,  por  regla  general,  improcedente  para resolver  cuestiones  de  esta  estirpe,  toda  vez  que  por  su naturaleza excepcional y  subsidiaria,  no  puede  reemplazar  las  acciones  contencioso  administrativas  dispuestas  preferentemente  en  el  ordenamiento  jurídico.  De  suerte que la  existencia  y  disposición  de otros medios de defensa judicial como escenarios  pertinentes  para  ventilar  los  diversos  litigios y desplegar ampliamente las  garantías  de  orden  procesal,  permiten  suponer que, al rompe, la acción de  amparo  constitucional  se  torna  en  un  mecanismo impropio para decidir sobre  tales                  pretensiones7.   

No  obstante lo anterior, esta Corporación  ha  establecido,  igualmente,  que  en  caso  de  comprobarse  que dichos medios  ordinarios  de  defensa  judicial  no resultaren aptos, idóneos y eficaces para  prodigar  una  protección  inmediata a los derechos fundamentales presuntamente  transgredidos  o  amenazados, es evidente que, de manera excepcional, la acción  de  amparo constitucional se impone como el instrumento calificado y conveniente  para  salvaguardar  las  garantías  constitucionales  fundamentales8. Al respecto,  esta Corporación ha expresado que:   

“La acción de tutela, como mecanismo de  protección  y  defensa  de  los  derechos  fundamentales  cuando estos han sido  violados  o se encuentran en amenaza, es, en virtud del artículo 86 de la Carta  Política   de   Colombia,   del   orden   subsidiario   y  residual9,   lo  que  significa  que  su  procedibilidad  depende  de  la inexistencia de otros medios  idóneos  de  defensa al alcance de quien demanda. Sin embargo, puede ocurrir, y  así  lo ha dicho la Corte, que a pesar de contar los sujetos procesales con los  medios  ordinarios  dentro  del  proceso  para defender sus intereses concretos,  ninguno   de  estos  mecanismos  actúe  de  manera  efectiva  y  eficiente.  Es  precisamente  en  dichos  casos,  que  el  juez  de  tutela debe hacer un examen  razonable  y  ponderado  en cuanto a la validez y efectividad del medio judicial  alternativo.  Este  dinamismo judicial permite en un Estado Social de Derecho el  cumplimiento  de  uno  de sus fines, que es, el asegurar la vigencia de un orden  justo,  de  conformidad  a  lo establecido en el artículo 2 de la Constitución  Política”10.   

De   manera  pues  que,  aplicando  estos  conceptos  al caso objeto de revisión, cabe resaltar que si bien puede llegarse  a  considerar,  en principio, que el asunto, como consecuencia de la aplicación  del  principio  de la subsidiariedad, debe declararse improcedente, lo cierto es  que  acudir  al  mecanismo ordinario de defensa judicial, cual es, en este caso,  la  jurisdicción  contencioso  administrativa, bien sea a través de la acción  electoral,  de  la  acción  de  nulidad  y restablecimiento del derecho o de la  acción  de  reparación  directa,  puede  resultar excesivo y desproporcionado,  atendiendo  para  ello  al  prolongado  término  de  duración que este tipo de  procesos pudiese tener.   

Particular  relevancia  toma  entonces  el  asunto,  pues  en las mencionadas condiciones, quien no es nombrado en el cargo,  pese  a  haber ocupado el primer puesto del concurso, tiene pocas probabilidades  de   que   su   derecho   sea   reestablecido   a   corto   plazo  y  de  manera  oportuna11.   

En efecto, en una de las primeras decisiones  que  sobre  el  tema  adoptó  esta Corporación, esto es, en Sentencia T-256 de  1995,  la  Sala  Segunda de Revisión de la Corte Constitucional abordó el tema  del  acceso  a la función pública a través de concurso público, a propósito  del  caso  de  una aspirante a un cargo de docente que participó en un concurso  público  de  méritos convocado por la Secretaría de Educación de Cartagena y  que,  pese  a  haber obtenido uno de los más altos puntajes, no fue incluida en  la lista de elegibles.   

En  ese  fallo, la Sala en mención indicó  que,  si  bien  la  actora tenía a su disposición un medio de defensa judicial  diferente  a  la  acción  de  tutela,  como  lo  era  la  acción  de nulidad y  restablecimiento  del  derecho,  el mismo no resultaba idóneo para salvaguardar  los  derechos  fundamentales  presuntamente  quebrantados, en tanto carecía del  atributo    de    la    eficacia    requerida    para   su   efectiva   y   real  protección.   

En ese sentido, la Sala Segunda de Revisión  Sostuvo:   

“Desde  un  punto  de  vista  meramente  formal,  es  obvio que contra el acto en cuestión los afectados pueden intentar  la  acción  de nulidad y restablecimiento del derecho; pero a juicio de la Sala  este  medio  alternativo  de  defensa  judicial  no es idóneo y eficaz, por las  siguientes razones:   

–  La  no  inclusión de una persona en la  lista  de  elegibles  o  la figuración de ésta en un lugar que no corresponde,  según   las  consideraciones  precedentes,  puede  implicar  la  violación  de  derechos  fundamentales,  entre  otros,  a  la  igualdad, al debido proceso y al  trabajo.   

–  La  acción  contenciosa administrativa  mencionada,  en  caso  de  prosperar,  tendría como resultado la anulación del  acto  administrativo  en  referencia, esto es la lista de elegibles e igualmente  el restablecimiento de derecho.   

Hipotéticamente  podría  pensarse que el  restablecimiento   del  derecho  lesionado  se  lograría  de  dos  maneras:  1)  reconociendo  al  afectado  el pago de una presunta indemnización. 2) Emitiendo  la  orden a la administración para que rehaga la lista de elegibles e incluya a  quien  resultó  favorecido con la acción dentro de dicha lista en el lugar que  corresponda, según el puntaje real obtenido.   

En  cuanto  al  pago de la indemnización,  estima  la  Sala que existen dificultades jurídicas y prácticas para tasarlas,  pues  los  perjuicios  morales  difícilmente podrían reconocerse, por no darse  los  supuestos jurídicos y fácticos que para ello se requiere; en cuanto a los  perjuicios  materiales,  realmente  no  existirían unos parámetros ciertos con  base  en  los  cuales  pudieran  ser no sólo reconocidos, sino liquidados, pues  cabría  preguntarse,  ¿en qué forma se evaluaría el perjuicio consistente en  no  ser  incluido  en  una  lista  de elegibles, o en ser ubicado en ésta en un  lugar  que no corresponda al puntaje obtenido por el interesado?, si se tiene en  cuenta  que  la  colocación  en  dicha lista es apenas un acto preparatorio del  nombramiento  y, por lo tanto, tan sólo crea una expectativa para ser designado  en el empleo.    

Además,   el   reconocimiento   de   la  indemnización,  no  puede  actuar  como  un  equivalente  o compensación de la  violación  del  derecho fundamental, pues lo que el ordenamiento constitucional  postula  es  su  vigencia,  goce y efectividad en cabeza de su titular; dicho de  otra  manera,  la  indemnización  que  se  reconocería  no sería idónea para  obtener  la  protección  del  derecho fundamental que ha sido conculcado por la  actuación de la administración.   

La  orden  a  la  administración para que  reelabore  la lista de elegibles, con la inclusión en ella del demandante en el  proceso  contencioso  administrativo, carece de objeto y de un efecto práctico,  porque  dicha  lista  tiene  como finalidad hacer posible la oportuna provisión  del  cargo o de los cargos correspondientes y para la época en que se dictaría  la  sentencia,  ya  la administración habría realizado los nombramientos y las  personas  designadas  han  adquirido  la  estabilidad  en  el  cargo  que  da su  escalafonamiento  en  la  carrera  administrativa,  estabilidad  que no se puede  desconocer  porque  su nombramiento se realizó en forma legítima y con base en  un  acto  que  era válido -la lista de elegibles- para la época en que se hizo  la  designación,  y obviamente el escalafonamiento en carrera luego de superado  el  período  de  prueba  también  es legítimo. Es decir, que el resultado del  proceso  contencioso  administrativo  no  tiene por qué afectar las situaciones  jurídicas  válidas  que  quedaron consolidadas, con fundamento en el concurso,  en  favor  de  quienes  fueron  incluidos  en  la  lista  de  elegibles y fueron  designados  para  los respectivos cargos. Por consiguiente, quien triunfó en el  proceso  contencioso  administrativo  no  obtiene  con  su  acción el resultado  deseado,  cual  es el de ser nombrado en el cargo correspondiente. Ello es así,  porque  el  restablecimiento  del  derecho,  a  juicio  de la Sala, no puede ser  ordenado  en  el  sentido de que se nombre al citado en el empleo al cual aspira  pues  semejante  obligación no se le puede imponer a la administración, ya que  para  ser  nombrado,  previamente  debe estar incluido en la lista de elegibles.   

Es más, la orden de reelaborar la lista no  tiene  un  sustento jurídico serio, pues a la administración se le conminaría  a  que  modifique  un  acto administrativo que ya se encuentra extinguido por el  agotamiento  de  su  contenido, lo cual, además, como se dijo antes no tiene un  efecto                 práctico.”12   

Así  las  cosas,  la Sala concluyó que la  acción  contencioso  administrativa  a  disposición  de  la  tutelante  no era  idónea  ni  eficaz  para proteger sus derechos fundamentales al debido proceso,  al  trabajo  y  a  la  igualdad.  Ello,  teniendo en cuenta que la provisión de  empleos   públicos   a  través  de  la  figura  del  concurso,  obedece  a  la  satisfacción  de los altos intereses públicos y sociales del Estado, en cuanto  garantiza  un  derecho  fundamental  como  es  el acceso a la función pública,  materializa  el  principio  de  igualdad  de  tratamiento  y de oportunidades de  quienes  aspiran  a  los  cargos públicos en razón del mérito y la calidad, y  constituye  un  factor  de moralidad, eficiencia e imparcialidad en el ejercicio  de  la  función  administrativa.  Además,  consideró que cuando quiera que se  presenten  controversias  entre  la  administración  y  los participantes en el  concurso,  se  requiere  de decisiones rápidas que garanticen en forma oportuna  la  efectividad  de  sus  derechos, máxime, si se trata de proteger aquellos de  raigambre fundamental.   

Bajo la misma línea interpretativa, la Sala  Plena  de  la  Corte  Constitucional, en Sentencia SU-133 de 1998, se pronunció  respecto  de la eficacia de los mecanismos ordinarios de defensa judicial frente  a  aquella  ofrecida  por  la acción de tutela, en tratándose de controversias  relacionadas  con  la  implementación de concursos públicos de méritos. En la  providencia  en  mención,  la  Sala puso de presente que la vulneración de los  derechos  a  la  igualdad,  al  trabajo  y  al debido proceso, de quienes no son  nombrados  a  pesar de haber obtenido el primer lugar en el respectivo concurso,  no  encuentran  solución  efectiva  ni oportuna en la activación de un proceso  ordinario,  pues de suyo supone una serie de trámites más dispendiosos que los  de  la  acción  de  tutela y, por lo mismo, dilatan y mantienen en el tiempo la  violación    de    un    derecho    fundamental    que   requiere   protección  inmediata.   

En   relación  con  el  punto,  la  Sala  señaló:   

“La  Corte  estima  que la satisfacción  plena  de  los  aludidos  derechos no puede diferirse indefinidamente, hasta que  culmine  el  proceso  ordinario,  probablemente cuando ya el período en disputa  haya  terminado.  Se descarta entonces en este caso la alternativa de otro medio  de  defensa  judicial  como mecanismo de preservación de los derechos en juego,  que  son  de rango constitucional, de aplicación inmediata (art. 85 C.P.) y que  no  pueden  depender  de un debate dado exclusivamente en el plano de la validez  legal  de  una  elección,  sin  relacionarlo  con los postulados y normas de la  Carta Política.”   

Tal posición ha sido acogida y reiterada en  diversas   decisiones   adoptadas  por  esta  Corporación,  entre  las  que  se  encuentran  las  Sentencias  T-388  de 1998 (Sala Octava de Revisión), T-390 de  1998   (Sala   Octava   de   Revisión),  SU-086  de  1999  (Sala  Plena  de  la  Corporación),  T-095  de  2002  (Sala Octava de Revisión), T-720 de 2008 (Sala  Tercera de Revisión) y T-329 de 2009 (Sala Sexta de Revisión).   

Conforme  a  lo  anterior,  esta  Sala  de  Revisión  encuentra  que  del caso concreto emerge una controversia relacionada  con  la  presunta  vulneración de los derechos fundamentales al debido proceso,  al  trabajo y a la igualdad de una persona que, no obstante haber participado en  el  concurso  de  méritos  y  haber  obtenido  el  más  alto  puntaje en dicho  concurso,  no  fue  nombrada en el cargo objeto de la convocatoria pública. Por  lo  tanto,  esta  Corporación  concluye  que la acción de tutela es procedente  como  mecanismo  definitivo  de  protección,  razón  por  la  cual  habrá  de  pronunciarse  de  fondo  sobre  el  problema  jurídico planteado en el acápite  precedente.   

Como  es  sabido,  el  artículo  29  de  la  Constitución  Política  consagra  el  derecho  fundamental  al debido proceso,  haciendo  extensiva  su  aplicación “a toda clase de  actuaciones          judiciales         y         administrativas”.   

La  Corte  se  ha  referido  a  este  derecho  señalando   que   “lo   integran  el  conjunto  de  facultades  y  garantías  previstas en el ordenamiento jurídico, cuyo objetivo  básico  es  brindar  protección  al individuo sometido a cualquier proceso, de  manera  que  durante el trámite se puedan hacer valer sus derechos sustanciales  y  se  logre  el  respeto de las formalidades propias del juicio, asegurando con  ello   una   recta   y   cumplida  administración  de  justicia”.13   

Una  de las principales garantías del debido  proceso  es,  precisamente,  la  oportunidad  reconocida  a  toda persona, en el  ámbito  de  cualquier proceso o actuación judicial o administrativa, “de ser  oíd[a],  de  hacer  valer  las  propias  razones y argumentos, de controvertir,  contradecir  y  objetar  las  pruebas  en  contra  y de solicitar la práctica y  evaluación  de  las  que  se  estiman  favorables,  así  como de ejercitar los  recursos      que      la      ley     otorga”14.   

Particularmente,  en  cuanto  se  refiere  al  debido         proceso         administrativo15,   la   jurisprudencia   ha  resaltado  que  esta  prerrogativa  es,  sin  lugar  a  dudas,  de  connotación  fundamental,  pues busca que cualquier actuación administrativa se someta a las  normas  y  a  la  jurisprudencia  que  regula  la  aplicación de los principios  constitucionales.   

De  igual  forma, se ha establecido que dicha  prerrogativa  debe responder no sólo a las garantías estrictamente procesales,  sino  también,  a la efectividad de los principios que informan el ejercicio de  la  función  pública,  como  lo  son, entre otros, los de igualdad, moralidad,  eficacia, economía, celeridad, imparcialidad y publicidad.   

Sobre  el  particular,  ha  puntualizado esta  Corporación que:   

“El  debido  proceso tiene un ámbito de  aplicación  que  se  extiende a todos los tipos de juicios y procedimientos que  conlleven  consecuencias  para  los administrados, de manera que a éstos se les  debe   garantizar   la   totalidad   de  elementos  inherentes  a  este  derecho  fundamental.  De otra parte, y específicamente en lo que hace relación con los  procedimientos  administrativos,  es  necesario  precisar que el derecho con que  cuentan   los   ciudadanos,  relativo  a  la  posibilidad  de  controvertir  las  decisiones  que  se  tomen en dicho ámbito es consubstancial al debido proceso.  Si  bien ambas son garantías que se derivan del principio de legalidad, son dos  caras  de  la  misma  moneda,  esto  es, mientras que el derecho a cuestionar la  validez  de  las  decisiones  funge  como  garantía  posterior,  las garantías  propias  del  derecho  fundamental  al  debido proceso, tales como (i) el acceso  libre  y  en  igualdad  de  condiciones  a  la  justicia; (ii) el acceso al juez  natural;  (iii)  la  posibilidad  de  ejercicio  del derecho de defensa (con los  elementos  para  ser  oído  dentro  del  proceso); (iv) la razonabilidad de los  plazos  para  el desarrollo de los procesos; y, (v) la imparcialidad, autonomía  e  independencia  de  los  jueces  y  autoridades,  son  elementos que deben ser  garantizados  durante  el  desarrollo  de  todo  el  procedimiento,  y  apuntan,  principalmente,  a brindar garantías mínimas previas. En efecto, los elementos  del  debido  proceso arriba enumerados buscan garantizar el equilibrio entre las  partes,   previa   la  expedición  de  una  decisión  administrativa.  Por  el  contrario,  el  derecho  a  cuestionar la validez de la misma, hace parte de las  garantías  posteriores  a  la  expedición  de  la  decisión  por  parte de la  autoridad      administrativa,     en     tanto     cuestiona     su     validez  jurídica”16.   

De conformidad con lo anterior, el derecho al  debido   proceso  y  las  garantías  que  lo  integran,  tiene  un  ámbito  de  aplicación  que  se  extiende  definitivamente  a  toda  clase  de actuaciones,  juicios  y  procedimientos,  que conlleven consecuencias para los administrados,  de  modo  que  a  éstos  se  les  debe  garantizar  la  totalidad  de elementos  inherentes a este derecho fundamental.   

5.               Los    Concursos    Públicos    de  Méritos   

En relación con los concursos públicos de  méritos,  ha  dicho  la  jurisprudencia  de  la Corte Constitucional, que es el  mecanismo  previsto  por la Constitución Política para el acceso a la función  pública,  esto  es, para que el Estado, en el marco de una actuación imparcial  y  objetiva,  tenga  en  cuenta  el  mérito  como el criterio determinante para  proveer  los  distintos  cargos en el sector público. Es decir, que evalúe las  capacidades,  la  preparación  y  las aptitudes generales y específicas de los  distintos  aspirantes  a  un  cargo,  a  fin de escoger entre ellos al que mejor  pueda   desempeñarlo,   prescindiendo,   por   supuesto,   de   consideraciones  subjetivas,  inclinaciones  o preferencias y, en general, de toda influencia, ya  sea política, económica o de otra naturaleza.   

Sobre   el   particular,   explicó   la  Corporación,  a  través  de  la  Sentencia  SU-133  de 1998, que: “La  finalidad  del concurso estriba en últimas en que la vacante  existente   se  llene  con  la  mejor  opción,  es  decir,  con  aquel  de  los  concursantes  que  haya  obtenido  el  más  alto  puntaje.  A través de él se  evalúa   y   califica   el   mérito   del   aspirante   para   ser  elegido  o  nombrado”.   

Así mismo, en otras ocasiones, se ha hecho  hincapié  en  la importancia de garantizar el efecto práctico de los concursos  de  méritos,  habida  cuenta de que el propósito del constituyente no fue otro  que  el de implementar un sistema que garantizara los derechos de los ciudadanos  que  desean ingresar a la función pública en igualdad de condiciones, de forma  tal  que  su  vinculación  dependa  única  y  exclusivamente de sus cualidades  intelectuales   y   psicotécnicas.   Su   finalidad   pues,  se  orienta  a  la  identificación   de   destrezas,  aptitudes,  experiencia,  idoneidad  moral  y  condiciones  de  personalidad  de  los  aspirantes  al  cargo  con una finalidad  específica:  determinar  su  inclusión en la lista de aspirantes, al igual que  fijar     su     ubicación     en    la    misma17.   

“el  acceso  a la función pública y el  ascenso  dentro  de  ésta,  debe  darse,  por  regla  general,  a través de un  concurso   de   méritos  en  virtud  del  cual  pueda  seleccionarse  al  mejor  candidato18.  Adicionalmente,  ha establecido que quien ocupe el primer puesto  en  el  concurso  debe ser vinculado al cargo para el cual concursó19.    En  consecuencia,  para  la  designación  de  una  persona  en un determinado cargo  judicial  basta con que dicha persona reúna las calidades exigidas por la ley y  ocupe  el  primer  puesto  del  listado  nacional  de  elegibles, siempre que no  concurra  ninguna  causal  de  inhabilidad ni incompatibilidad para el ejercicio  del  cargo. De verificarse alguna de las mencionadas causales, deberá nombrarse  a  quien  ocupe  el segundo lugar en el concurso.”20   

En   esta   misma   dirección   se   ha  indicado:   

“Por tanto, quien ocupe el primer lugar,  de  acuerdo  con el puntaje obtenido, será el ganador y excluirá a los demás,  en  orden descendente. Si se procede de otro modo, habría que preguntarse, como  lo  hace  el  demandante, ¿para qué el concurso de méritos y calidades, si el  nominador  puede  elegir  al  candidato  de  sus preferencias? De este campo, es  preciso  desterrar  la  arbitrariedad  y,  justamente, para ese propósito se ha  ideado  el concurso. En él, por tanto, se ha de calificar no sólo la idoneidad  profesional  o  técnica  del  aspirante,  sino  también su solvencia moral, su  aptitud  física  y su sentido social, de acuerdo con la categoría del empleo y  las  necesidades  del  servicio.  Hay  que hacer de la carrera administrativa el  instrumento  eficaz  para  lograr  una  administración  pública  en  la que se  garantice  la  eficiente  prestación  del  servicio  público,  la  idoneidad y  moralidad  de  sus  funcionarios  y la prevalencia del interés general sobre el  particular”21.   

Conforme con esa línea de orientación, una  vez  se  surtan  en  su  totalidad  las  fases  o  etapas  de  que se compone un  determinado  concurso  y se publican los resultados, el aspirante que obtiene el  primer  puesto  adquiere el derecho a ocupar el cargo. Esto último, como quiera  que  la  conformación de la lista obliga al nominador a seleccionar al mejor de  los  concursantes,  pues como ya fue puesto de presente, ningún sentido podría  tener  el  adelantar  un  proceso  público  para  terminar  beneficiando a otro  distinto de aquel que ocupó el primer lugar.   

En  este punto, no puede perderse de vista,  sin  embargo,  que  por  vía  jurisprudencial  también  se  ha admitido que la  Administración  puede  apartarse  de tal decisión cuando quiera que exista una  causa  objetiva  lo suficientemente poderosa como para abstenerse de respetar el  primer  lugar  de la lista. Lo anterior acontece, verbigracia, cuando el ganador  del   concurso   presenta   antecedentes   penales,  disciplinarios  o  de  tipo  profesional  que,  al  ser  contrastados  con  los  resultados de los concursos,  demuestran  su  falta  de idoneidad para ocupar el cargo. En todo caso, es claro  que  bajo  ninguna  circunstancia pueden aducirse razones de tipo subjetivo o de  orden  moral,  religioso,  de raza o política para sustraerse de la obligación  de nombrar al primero de la lista.   

En  ese  entendido,  la  jurisprudencia  ha  puesto de presente que:   

“También  es  claro  que,  por su misma  definición,  el  concurso  debe  ser  objetivo  y  que,  por tanto, las razones  subjetivas  de  los  nominadores  no  pueden  prevalecer sobre sus resultados al  momento  de  hacer  la  designación. Ello significaría no sólo un inadmisible  quebranto  del  artículo  125  de  la  Constitución  y  el  abuso de las   atribuciones  de  nominación  sino  la  evidente  vulneración  de los derechos  fundamentales  de  quienes, por motivos ajenos a la consideración y evaluación  de  sus  méritos, resultan vetados o descalificados para ejercer los cargos que  se  ganaron mediante concurso. Y, obviamente, sería palmaria la trasgresión al  principio  constitucional de la buena fe, ya que, confiados en la lealtad de los  entes  nominadores,  aquéllos  habrían participado en el proceso de selección  sobre  el  supuesto de que su triunfo en el concurso equivaldría a la elección  o nombramiento.   

Para la Corte, y no a título de concepto u  opinión,  ni  como  obiter  dictum,  sino  en  acatamiento  a  la  cosa juzgada  constitucional,  según  lo  dicho,  quien  ha  ocupado  el  primer  lugar en el  concurso  adelantado  para  llenar  una  determinada plaza de juez o magistrado,  como  acontece  también con los empleados de la Rama Judicial, tiene un derecho  de  rango  constitucional  a  ser  nombrado,  sin que por tanto sea legítima la  decisión  del  nominador  en  el sentido de escoger, por encima del ganador del  concurso, a participantes calificados con puntajes inferiores.   

Desde  luego,  no  se  trata  de forzar la  designación  de  quien,  por  sus  conductas  anteriores,  no merece acceder al  empleo  materia  del proceso cumplido, pues ello implicaría también desconocer  el  mérito, que se repite constituye factor decisivo de la carrera. Por eso, la  Corte  Constitucional  afirma  que  las  corporaciones  nominadoras  gozan de un  margen   razonable   en   la   selección,   una   vez   elaborada  –con   base  en  los  resultados  del  concurso-  la  lista  de  elegibles  o candidatos. Tal margen lo tienen, no para  nombrar  o elegir de manera caprichosa o arbitraria, desconociendo el concurso o  ignorando   el   orden  de  las  calificaciones  obtenidas,  sino  para  excluir  motivadamente   y  con apoyo en argumentos específicos y expresos, a quien  no   ofrezca  garantías  de  idoneidad  para  ejercer  la  función  a  la  que  aspira.   

Tales  razones  -se  insiste-  deben  ser  objetivas,  sólidas  y  explícitas  y  han de ser de tal magnitud que, de modo  evidente,  desaconsejen  la  designación  del candidato por resultar claro  que  sus  antecedentes  penales,  disciplinarios  o  de comportamiento laboral o  profesional,  pese  a  los  resultados del concurso, lo muestran como indigno de  obtener,  conservar o recuperar la investidura judicial, o acusen, fuera de toda  duda,  que  antes  incumplió sus deberes y funciones o que desempeñó un cargo  sin el decoro y la respetabilidad debidos.   

La  Corte  no  admite  las consideraciones  subjetivas  ni los motivos secretos, reservados u ocultos para descalificar a un  concursante”22.   

En los términos expuestos, se tiene que la  regla  general para los concursos públicos de méritos es que sea elegido quien  obtenga  el  primer  puesto  y  que,  por  vía  de excepción, cuando de no ser  posible  elegir  a  quien  obtuviere  éste,  el  nominador deberá sustentar su  decisión  con argumentos sólidos y objetivos, explicando el motivo por el cual  se   considera   que  el  aspirante  no  satisface  las  exigencias  del  cargo,  garantizando, en todo caso, su derecho a controvertir la decisión.   

6.            Fundamentos constitucionales y legales a  partir  de  los  cuales  se  rige  la  elección de los gerentes de las Empresas  Sociales del Estado.   

Ha  de  destacarse  que  al  tenor  de  lo  establecido  por el artículo 125 de la Carta Política, se consagra, como regla  general,  el  que  los empleos en todos los órganos y entidades del Estado sean  proveídos mediante el sistema de carrera.   

Bajo  esa  orientación, de acuerdo con los  principios  llamados  a  desarrollar la función administrativa -C.P. art. 209-,  el   Constituyente  del  91  le  defirió  al  legislador  la  competencia  para  determinar  el  régimen  jurídico correspondiente, el sistema de nombramiento,  los  requisitos  y  condiciones  para determinar los méritos y calidades de los  aspirantes,   así   como   también   las   causales  de  retiro  del  servicio  oficial23.   Así   lo   ha   reconocido   esta   Corporación   en  diversos  pronunciamientos:   

“el  Constituyente  del 91, siguiendo el  derrotero  trazado  en la reforma plebiscitaria de 1957, acogió el mérito como  el  criterio  imperante  para  el acceso al servicio público, buscando mantener  con  ello  un  sistema  efectivo  de  nombramiento  y  provisión  de cargos que  permitiera  no  solo  cumplir  con los fines y programas de la organización del  Estado,  sino también garantizar objetivos básicos de dicha organización como  la  moral  administrativa,  la  imparcialidad  política de los funcionarios, la  igualdad  de  oportunidades  para  los  aspirantes  a los empleos públicos y la  estabilidad       en       el      servicio.”24   

No obstante, conviene destacar, igualmente,  que  a  manera  de excepción, la citada disposición constitucional excluye del  régimen  de carrera los empleos “de elección popular,  los  de  libre  nombramiento  y  remoción,  los de trabajadores oficiales y los  demás  que  determine  la  ley”; en este último caso,  previendo  una  causal exceptiva abierta que le confiere al Congreso la facultad  para  determinar  qué  otros empleos, además de los previstos en la mencionada  norma   Superior,   se   gobiernan   por  un  sistema  distinto  al  de  carrera  administrativa.   

A propósito de tal facultad, cabe expresar  que  la  hermenéutica  constitucional  se  ha  pronunciado sobre el particular,  resaltando  que la misma es de interpretación restrictiva, en el sentido de que  no  es  posible  que  por  esa vía se desnaturalice la regla general de que los  empleos  en  los  órganos y entidades del Estado deben proveerse por el sistema  de  carrera.  Así lo ha expresado esta Corte en múltiples pronunciamientos, en  donde  se  ha  dejado  sentado  que la competencia otorgada al legislador en ese  específico  campo,  no  puede entrar en contradicción con la esencia misma del  sistema  de  carrera,  ni  mucho menos generar un efecto contrario al pretendido  por  el  Constituyente  del  91:  que  la carrera sea la excepción y los demás  mecanismos  de provisión de cargos la regla general25.   

De  esa  forma,  se  ha  entendido que, por  disposición  del  mismo texto superior, es dable que se desarrollen excepciones  al   principio  general  de  la  carrera  administrativa,  manteniéndose  dicho  régimen,  en todo caso, como una prioridad, en atención a que éste interpreta  de  mejor  manera  el  principio del merecimiento como determinante del ingreso,  permanencia,  promoción  y  retiro de los cargos públicos. En este sentido, la  cobertura  del  sistema  de  carrera  se  amplía  de tal suerte que, en caso de  existir  empleos  cuyo  sistema  de  provisión  no haya sido establecido por la  Carta  o  definido  por  la  ley  en forma razonable y justificada, es necesario  acudir  a  la  regla general, es decir, al concurso público de méritos para la  provisión   de   cargos   en  el  sector  público26.   

Ahora  bien,  en  cuanto  tiene  que  ver  concretamente  con la naturaleza jurídica del cargo de gerentes de las Empresas  Sociales  del  Estado,  preliminarmente  se entendía que, de conformidad con el  Decreto          139         de         199627,   pertenecía  a  aquellos  empleos  públicos  de  período fijo cuyo sistema de nombramiento era especial,  en  tanto  su  designación  le  correspondía al jefe de la entidad territorial  respectiva,  de  terna propuesta por la Junta Directiva del organismo o entidad.  Ello  suponía,  a  todas  luces,  un amplio margen de discrecionalidad, no solo  radicado  en cabeza de la Junta Directiva para conformar la terna de candidatos,  sino  también,  en el nominador, quien, de la respectiva terna, se encargaba de  designar  a  quien,  finalmente,  ocuparía  el  cargo de gerente de una Empresa  Social             del             Estado28.   

Esto  último, conduce a afirmar que, hasta  ese  momento,  el  cargo de gerente o director de una Empresa Social del Estado,  no  era  de  aquellos  que  por su naturaleza se correspondía con los cargos de  carrera  administrativa,  libre nombramiento y remoción, ni tampoco de aquellos  a  los  que  se  accede  por vía del concurso público de méritos. Entre otras  cosas,  por  cuanto  el  legislador,  en  atención  a  la  naturaleza jurídica  especial  de  este  tipo de entidades, que difiere de la de los establecimientos  públicos   por   no   cumplir  una  función  propiamente  administrativa  sino  direccionada  a  la  atención  en  salud,  le  fijó  una  estructura orgánica  distinta,  también  en  aquello  relacionado  con  la  forma de designación de  quienes  tienen a cargo la dirección de la entidad; esto es, todo lo relativo a  la  forma de acceso, nombramiento, período y causales de retiro de sus gerentes  o  directores29.   

Con todo, lo cierto es que, posteriormente,  el   legislador   expidió  la  Ley  1122  de  200730,   en  la  que  dispuso,  a  través  del  artículo 28, que los gerentes de las Empresas Sociales del Estado  serían nombrados a través de concurso público de méritos.   

La  citada  disposición  es  del siguiente  tenor:   

“Artículo     28.    De  los  Gerentes de las Empresas Sociales del Estado. Los Gerentes  de   las   Empresas   Sociales   del   Estado  serán  nombrados  por  períodos  institucionales  de  cuatro (4) años, mediante concurso de méritos que deberá  realizarse  dentro  de los tres meses, contados desde el inicio del período del  Presidente  de  la  República  o del Jefe de la Entidad Territorial respectiva,  según  el  caso.  Para  lo  anterior, la Junta Directiva conformará una terna,  previo  proceso  de  selección  de  la  cual,  el  nominador, según estatutos,  tendrá que nombrar el respectivo Gerente.   

Los  Gerentes de las Empresas Sociales del  Estado  podrán  ser reelegidos por una sola vez, cuando la Junta Directiva así  lo  proponga  al  nominador,  siempre  y  cuando  cumpla  con los indicadores de  evaluación   conforme   lo   señale   el  Reglamento,  o  previo  concurso  de  méritos.   

En  caso  de vacancia absoluta del gerente  deberá  adelantarse  el  mismo  proceso de selección y el período del gerente  seleccionado  culminará  al  vencimiento  del período institucional. Cuando la  vacancia  se  produzca a menos de doce meses de terminar el respectivo período,  el  Presidente de la República o el jefe de la administración Territorial a la  que pertenece la ESE, designará gerente.   

Parágrafo    Transitorio.  Los Gerentes de las ESE de los niveles Departamental, Distrital y  Municipal  cuyo  período  de  tres  años  termina el 31 de diciembre de 2006 o  durante  el  año  2007 continuarán ejerciendo el cargo hasta el 31 de marzo de  2008.   

(…)”.  

En efecto, el legislador, al expedir la Ley  1122  de  2007, modificó sustancialmente la forma de designación de los cargos  de  gerentes  o  directores  de  las Empresas Sociales del Estado. En principio,  motivado  en  el  hecho  de  superar la situación deficitaria en la prestación  descentralizada  del  servicio  de  salud, generada, entre otras razones, por la  falta  de  coincidencia  en  los  períodos  de los nominadores y de los propios  gerentes            o           directores31.   Por  ello,  entre  otras  medidas,  se  adoptaron, las de igualar los períodos de ejercicio de los cargos  de  los  gerentes  de las E.S.E. con el de sus nominadores, definiendo, además,  que    los    períodos    de    los   primeros   son   institucionales   y   no  personales32.   

Tampoco  escapa a la consideración de esta  Corte,  que  por  virtud  de  tal  disposición  jurídica,  el legislador quiso  establecer  un  mecanismo de elección para la escogencia de los gerentes de las  Empresas  Sociales  del  Estado, por medio del concurso público de méritos, en  procura  de  la  realización  de  los  principios  de  eficacia,  eficiencia  y  moralidad     en     la     función     pública33,  es  decir,  organizar  el  acceso  a este tipo de cargos a través de la expedición de una regulación que  consagre  el  mérito  como  criterio  básico  para  el ingreso y el retiro del  servicio,  con  lo cual se objetiviza el manejo de estos cargos y se los sustrae  de  factores  subjetivos  que  pugnan  con el adecuado ejercicio de esa función  pública,  tales como el clientelismo, el favoritismo y el nepotismo34. De ahí que  se  entienda  que,  por  virtud  de  la  adopción del sistema de concurso aquí  previsto  para  la  designación  de  los  gerentes de las Empresas Sociales del  Estado,  sea  el  respeto  por  el  mérito  de  los  aspirantes el parámetro a  seguir.   

De otra parte, cabe mencionar que el Decreto  800  de  2008,  reguló  parcialmente  el  artículo  28 de la Ley 1122 de 2007,  estableciendo,  entre otros aspectos, que el concurso de méritos era público y  abierto  y  que  su  desarrollo  tendría  como  principios  rectores  el  de la  igualdad,  moralidad,  eficacia,  objetividad,  transparencia,  imparcialidad  y  publicidad35.   

Así  también, dicho Decreto introdujo una  medida  según la cual serían las Juntas Directivas de cada una de las Empresas  Sociales  del  Estado  del  nivel  territorial,  quienes  conformarían, con las  personas  que  sean  escogidas  mediante  concurso  de  méritos,  una  terna de  candidatos  a  efectos  de  designar  a  los  Gerentes  o  Directores  de dichas  entidades.   

Así   entendido  este  sistema,  podría  llegarse  a  considerar  que  hace las veces de una mixtura o un híbrido, en el  sentido  de  que  combina  el  sistema  de carrera con la modalidad sui  generis que anteriormente se utilizaba  para  efectos  de  seleccionar  al  gerente o director de una respectiva E.S.E.,  pues  a  la  vez  que  implica  la  implementación  de  un concurso público de  méritos,  supone igualmente la conformación de una terna ofrecida por la Junta  Directiva   de   la  entidad  u  organismo  al  nominador,  para  que  de  ella,  discrecionalmente,  haga  la  elección  correspondiente. De este modo, se tiene  que,  por  un  lado,  el  concurso  de  méritos  tiene como fin demostrar cuál  aspirante  es  el  más  capacitado para ocupar el cargo; mientras que, por otra  parte,  la terna ofrece la opción al nominador para escoger a cualquiera de los  ternados.   

De  lo anterior se deduce que en el sistema  de  nombramiento existe un elemento que perturba la concreción del principio de  respeto   por   el   mérito   del   participante,  cual  es,  precisamente,  la  conformación  de  una  terna  por parte de las Juntas Directivas de cada una de  las  Empresas  Sociales  del  Estado para, finalmente, nombrar a alguno que haga  parte  de  aquella,  sin  que  para el efecto se tenga en cuenta el mérito como  criterio imperante para el acceso al servicio público.   

Así, el artículo 28 de la Ley 1122 de 2007  establece,  en  su  parte  inicial,  la  implementación  de  los  concursos  de  méritos,   pero   resuelve   incluir  en  el  segmento  final  un  elemento  de  discrecionalidad  que,  al  rompe,  desnaturaliza la filosofía del concurso. La  disposición,   específicamente,  señala  que:“Los  Gerentes  de  las  Empresas  Sociales  del Estado serán nombrados por períodos  institucionales  de  cuatro (4) años, mediante concurso de méritos que deberá  realizarse  dentro  de los tres meses, contados desde el inicio del período del  Presidente  de  la  República  o del Jefe de la Entidad Territorial respectiva,  según  el  caso.  Para  lo  anterior, la Junta Directiva conformará una terna,  previo  proceso  de  selección  de  la  cual,  el  nominador, según estatutos,  tendrá que nombrar el respectivo Gerente.”   

Es evidente, pues, que la citada norma acude  al  concurso  de  méritos  para  garantizar  el nombramiento del aspirante más  capacitado,  o  sea,  del  que  ha  obtenido  mejor  puntaje, por lo que resulta  contradictorio  que,  además,  prevea un sistema de terna destinado a escoger a  un concursante distinto.   

Incuestionablemente, la conformación de la  lista  de elegibles depende directa y objetivamente del puntaje obtenido por los  concursantes,  por  lo  cual  sólo  el  mérito  del  participante determina su  inclusión  en  la  misma. Sin embargo, cuando de ese resultado debe conformarse  la  terna,  la  Junta  Directiva  de  la  respectiva  E.S.E. no está sometida a  ningún  parámetro  de excelencia y puede, sin atender al criterio del mérito,  prescindir  del  aspirante  que  obtuvo  el  mejor  puntaje, desnaturalizando el  sistema del concurso público de méritos.   

Por  lo  tanto,  a  juicio  de esta Sala de  Revisión,  el  sistema  de  terna  implica la posibilidad de que quien ocupe el  cargo  no sea el primero, sino que sea alguno de los seleccionados a discreción  por  el  nominador.  Ello,  como  quiera  que  para la selección de la terna no  existe  un  criterio  legalmente establecido, lo cual, a la postre, desconoce la  obligación que surge de nombrar al concursante mejor calificado.   

Así, en la reciente Sentencia T-329 del 14  de           mayo          de          200936,  la Sala Sexta de Revisión  de  la Corte Constitucional, al conocer de un asunto similar al ahora planteado,  con  ocasión  de  una  acción  de  tutela  en  la que se ponía de presente la  presunta  vulneración  de  los derechos fundamentales a la igualdad y al debido  proceso  administrativo,  de dos aspirantes a cargos de gerente de E.S.E. que no  obstante  haber  participado  y  obtenido los más altos puntajes en el concurso  público  de  méritos,  no  fueron  designados  en  dichos cargos, arribó a la  conclusión  de  que se desconocía la esencia del concurso público de méritos  al  combinarse  con  el  sistema de terna, causa por la cual, en definitiva, los  cargos terminaban asignándose discrecionalmente.   

En relación con el punto, la Sala Sexta de  Revisión señaló:   

“En conclusión, tal fusión del concurso  de  méritos  con  el  sistema de terna genera una indeterminación objetiva que  desencadena  en el desconocimiento de los fines del concurso, pues, en últimas,  el   nominador  puede  nombrar  a  quien  no  obtuvo  el  mejor  puntaje  en  la  clasificación.  De  la  mano de dicha discrecionalidad, la terna puede formarse  con  cualquiera  de  los  puntajes  mayores a 70, lo cual indica que también la  junta  directiva  ejerce  potestad discrecional respecto de la determinación de  los  aspirantes  que  podrán  ser considerados por el nominador, con lo cual se  elevan  los  índices  de indefinición que terminan por afectar la elección de  los más capacitados”.   

En  dicha oportunidad, se expuso igualmente  que  tal  fusión  contrariaba  no  solamente  el principio constitucional de la  buena  fe,  al  impedir  que los concursantes que obtenían los mejores puntajes  aspiraran  a  ocupar  los cargos ofrecidos, sino que, además, se desconocía la  protección  del  mérito como factor objetivo de selección, el cual debía ser  garantizado  en  todas  las  etapas  del  proceso, de manera que el nominador se  viera  obligado  a  proveer  el  cargo  con  quien  encabezara  la  lista. De lo  contrario,  a  juicio  de  lo  expuesto  en dicha sentencia, se vulnerarían los  derechos         a         la        igualdad37      y     al     debido  proceso.   

En  esa  medida, la providencia en mención  consideró  que  la  disposición “la Junta Directiva  conformará  una terna, previo proceso de selección de la cual”, contenida  en  el  artículo 28 de la Ley 1122 de 2007, impedía que  se  garantizaran  los derechos fundamentales de quienes ocuparon el primer lugar  en  la  lista,  razón  por la cual concluyó que, en los casos bajo estudio, la  conformación  de  la  terna  para  los  procesos de elección de gerente de las  E.S.E.  no  protegía los derechos fundamentales derivados del concurso público  de  méritos,  lo  que  conducía, indefectiblemente, a que la norma legal fuese  inaplicada por inconstitucional.   

A idéntica conclusión arriba esta Sala de  Revisión,  pero  en  el  sentido  de  que en el presente asunto se efectuó una  interpretación   abiertamente   inconstitucional   de  la  citada  disposición  normativa,  pues  si bien es cierto que mediante la implementación del concurso  de  méritos,  la  entidad  accionada  perseguía  la designación de uno de los  aspirantes  que  obtuviese  la mejor calificación, también lo es que procedió  de  manera  discrecional a escoger al gerente de la E.S.E. Hospital Local María  La  Baja, sin tener en cuenta para ello el mérito como el criterio determinante  para  el  ingreso  a  este  cargo.  Lo  anterior, no solamente atenta contra los  principios  que  gobiernan  el concurso público de méritos, establecido por la  Ley  1122  de 2007 para el nombramiento de gerentes de las Empresas Sociales del  Estado,  como  son,  a  saber:  la  igualdad,  la  moralidad, la objetividad, la  transparencia      y      la      imparcialidad38,  sino que, también, contra  los  derechos  fundamentales  al  debido proceso, a la igualdad y al trabajo del  actor,  quien,  no  obstante  haber  obtenido  el  primer  puesto en el concurso  público  de  méritos  convocado  por  la Junta Directiva de la E.S.E. Hospital  Local  de  María  La  Baja,  no  fue  designado en el cargo de Gerente de dicha  entidad hospitalaria.   

Del mismo modo, esta Sala de Revisión llega  a  la  conclusión de que el criterio fijado en sentencias de tutela anteriores,  donde  se  abordó  el  estudio  de  supuestos  fácticos semejantes39,   no  es  aplicable   al   presente  asunto,  como  quiera  que  entonces  se  trataba  de  disposiciones  normativas  disímiles  de las que ahora son objeto de análisis,  teniendo  en  cuenta,  como ya fue puesto de presente en acápite precedente, la  modificación  sustancial que de la forma de nombramiento de los gerentes de las  Empresas Sociales del Estado, introdujo la Ley 1122 de 2007.   

Con  base en las consideraciones expuestas,  entra pues la Sala a pronunciarse sobre el caso concreto.   

6.          Caso Concreto   

Establecidas  las  circunstancias fácticas  del  caso  y  los  fundamentos  de  derecho  aplicables  al  asunto sub-exámine,  esta Sala encuentra que, al  tenor  de  lo  establecido  en  el artículo 28 de la Ley 1122 de 2007, y demás  normas  reglamentarias, la Junta Directiva de la E.S.E. Hospital Local de María  La  Baja,  elaboró  una  terna  con  los  3  mejores  puntajes  del concurso de  méritos,  no  obstante  lo cual el nominador, esto es, el alcalde del municipio  de  María  La  Baja,  procedió  a  designar discrecionalmente al que ocupó el  tercer  lugar  de dicha terna, desconociendo así el hecho de que Gelberto Comas  Bazza,  accionante  dentro  de  la  presente acción de tutela, participó de la  convocatoria  y  obtuvo  el puntaje más alto del concurso público de méritos,  con una valoración total de 94.45 puntos.   

En  efecto,  cabe  observar  que  la  Junta  Directiva  de  la  E.S.E.  Hospital  Local  de  María  la  Baja,  procedió  de  conformidad  con  la  normatividad  vigente  en  la materia, por cuanto luego de  haber  realizado la convocatoria pública para proveer el cargo de gerente de la  respectiva  entidad, conformó la terna de que trata la Ley 1122 de 2007 con los  aspirantes  que obtuvieron los 3 mejores puntajes, con lo cual, en principio, se  respetó  el  criterio  del  mérito  como  factor objetivo de selección. Ahora  bien,  no  obstante  lo  anterior,  el  Alcalde del Municipio de María La Baja,  nominador  en  el  presente  caso, escogió discrecionalmente a quien ocupaba el  tercer  lugar  en  dicha  terna,  sin  tener  en cuenta para ello, siquiera, una  justificación  objetiva  o  razonable,  por  lo  que, en criterio de esta Sala,  vulneró   el   principio   constitucional   de  la  buena  fe  y  los  derechos  fundamentales  al  debido  proceso administrativo, a la igualdad y al trabajo de  Gelberto Comas Bazza.   

En  las  anotadas  condiciones,  conviene  destacar  que  el  Alcalde  del  Municipio  de  María La Baja -Bolívar-, obró  conforme  a  una  interpretación del artículo 28 de la Ley 1122 de 2007 que no  resulta  ajustada  a  la Constitución Política, al considerar que gozaba de un  amplio  margen  de discrecionalidad para efectos de realizar la designación del  gerente  de la E.S.E. Hospital Local de María La Baja. Ello, en razón a que la  interpretación  de  la  norma  en  comento  que  resulta  acorde  con  la Carta  Política,  es  aquella  según  la cual, debe atenderse al criterio del mérito  como  el  elemento  determinante  para la provisión del cargo de gerente de una  Empresa Social del Estado.   

Por  lo tanto, esta Sala de Revisión, para  resolver  el  caso concreto, hará uso de la excepción de inconstitucionalidad,  tal  y  como  ha  procedido  este Tribunal en innumerables ocasiones40   

,  por lo que, al tenor de lo dispuesto por  el  artículo 4 Superior, inaplicará la interpretación que del artículo 28 de  la  Ley  1122  de  2007  hizo  la  entidad  accionada,  a  partir  de la cual se  comprendía  que  el  nominador  se encontraba facultado para escoger, de manera  discrecional,  a  quien  habría  de  ocupar  el  cargo de gerente de la Empresa  Social  del  Estado  Hospital  Local  de  María  La  Baja.  Allí,  lo que debe  entenderse  es  que el nominador debe escoger a quien ocupe el primer puesto, de  conformidad  con  los  lineamientos  constitucionales  que  rigen  los concursos  públicos de méritos.   

En consecuencia, habrá de confirmarse, por  las  razones  expuestas  en esta providencia, el fallo judicial proferido por el  Juzgado  Segundo  Promiscuo  del  Circuito  de Turbaco -Bolívar-, que, mediante  Sentencia  del  seis de marzo de dos mil nueve, concedió la protección tutelar  impetrada.   

IV.          DECISIÓN   

En mérito de lo expuesto, la Sala Cuarta de  Revisión  de  la  Corte  Constitucional,  administrando  justicia en nombre del  pueblo y por mandato de la Constitución,   

RESUELVE:  

PRIMERO:  INAPLICAR       por  inconstitucional,  para  el  caso concreto, la interpretación que del artículo  28  de  la  Ley  1122  de 2007 hizo el Municipio de María La Baja -Bolívar-, a  partir  de la cual se comprendía que el nominador, esto es, el Alcalde de dicho  municipio,  se  encontraba  facultado  para  escoger,  de manera discrecional, a  quien  habría  de  ocupar  el  cargo de gerente de la Empresa Social del Estado  Hospital  Local  de  María  La  Baja.  Allí,  lo que debe entenderse es que el  nominador  debe  escoger  a quien ocupe el primer puesto, de conformidad con los  lineamientos   constitucionales   que   rigen   los   concursos   públicos   de  méritos.   

SEGUNDO: CONFIRMAR,  por  las  razones expuestas en  esta  providencia,  el  fallo proferido el seis de marzo de dos mil nueve por el  Juzgado  Segundo  Promiscuo  del  Circuito  de  Turbaco -Bolívar-, en el que se  concedió  la  protección tutelar de los derechos al  debido  proceso, al trabajo y a la igualdad de Gelberto Comaz Bazza,   y   se  le  ordenó  a  la  Alcaldía  Municipal  de María La Baja -Bolívar-, realizar su nombramiento y posesión en  el  cargo de Gerente de la Empresa Social del Estado Hospital Local de María La  Baja.   

TERCERO: Líbrense  las  comunicaciones  de que trata el artículo 36 del decreto 2591 de 1991, para  los efectos allí contemplados.   

Cópiese,  notifíquese,  insértese  en la  gaceta de la Corte Constitucional y Cúmplase.   

GABRIEL EDUARDO MENDOZA MARTELO  

Magistrado Ponente  

MAURICIO GONZÁLEZ CUERVO  

Magistrado  

JORGE IGNACIO PRETELT CHALJUB  

Magistrado  

Ausente con permiso  

MARTHA     VICTORIA    SÁCHICA    DE  MONCALEANO   

Secretaria General  

    

1  “De  los  Gerentes  de  las  Empresas  Sociales del  Estado.  Los  Gerentes  de las Empresas Sociales del Estado serán nombrados por  períodos  institucionales  de  cuatro  (4) años, mediante concurso de méritos  que  deberá  realizarse  dentro de los tres meses, contados desde el inicio del  período  del  Presidente  de la República o del Jefe de la Entidad Territorial  respectiva, según el caso.   

Para  lo  anterior,  la  Junta  Directiva  conformará  una  terna,  previo proceso de selección de la cual, el nominador,  según  estatutos,  tendrá  que  nombrar el respectivo Gerente. Los Gerentes de  las  Empresas  Sociales  del  Estado  podrán  ser  reelegidos por una sola vez,  cuando  la  Junta  Directiva  así  lo  proponga  al nominador, siempre y cuando  cumpla  con  los indicadores de evaluación conforme lo señale el Reglamento, o  previo concurso de méritos.   

En  caso  de  vacancia absoluta del gerente  deberá  adelantarse  el  mismo  proceso de selección y el período del gerente  seleccionado  culminará  al  vencimiento  del período institucional. Cuando la  vacancia  se  produzca a menos de doce meses de terminar el respectivo período,  el  Presidente de la República o el jefe de la administración Territorial a la  que      pertenece      la     ESE,     designará  gerente”.   

2  “Por  el  cual  se  reglamenta  parcialmente el artículo 28 de la Ley 1122 de  2007”.   

3 Sobre  el  particular, consultar, entre otras, las Sentencias SU-037 del 28 de enero de  2009,  M.P.  Rodrigo  Escobar  Gil y T-280 del 20 de abril de 2009, M.P. Gabriel  Eduardo Mendoza Martelo.   

4  Consultar,  entre  otras,  la  Sentencia  T-608  del 27 de octubre de 1998, M.P.  Vladimiro Naranjo Mesa.   

5  Consultar,  entre otras, la Sentencia T-1452 del 26 de octubre de 2000, M.P. (E)  Martha Victoria Sáchica Méndez.   

6  Consultar,  entre  otras,  la  Sentencia  T-083  del 04 de febrero de 2004, M.P.  Rodrigo Escobar Gil.   

7 Ver,  entre  otras,  las  Sentencias  T-1044  del 4 de diciembre de 2007, M.P. Rodrigo  Escobar   Gil  y  T-526  del  21  de  mayo  de  2008,  M.P.  Mauricio  González  Cuervo.   

8 Ver,  entre  otras,  la  Sentencia T-033 del 25 de enero de 2002, M.P. Rodrigo Escobar  Gil.   

9 Ver,  entre  otras,  las  Sentencias  T-1277 del 6 de diciembre de 2005, M.P. Humberto  Antonio  Sierra  Porto,   T-771  del 13 de agosto de 2004, M.P. (E) Rodrigo  Uprimny  Yepes,  T-408  del  23  de  mayo  de  2002,  M.P.  Clara  Inés  Vargas  Hernández,  T-432  del 28 de mayo de 2002, M.P. Jaime Córdoba Triviño, SU-646  del  1º  de septiembre de 1999, Sala Plena de la Corporación, SU-201 del 21 de  abril  de  1994,  Sala  Plena de la Corporación y T-007 del 13 de mayo de 1992,  M.P. José Gregorio Hernández Galindo.   

10  Sentencia    T-304    del    2   de   mayo   de   2007,   M.P.   Jaime   Araújo  Rentería.   

11  Ver,  entre  otras,  las  Sentencias  T-256 del 6 de junio de 1995, M.P. Antonio  Barrera  Carbonell,  T-720 del 18 de julio de 2008, M.P. Jaime Córdoba Triviño  y T-329 del 14 de mayo de 2009, M.P. Jorge Ignacio Pretelt Chaljub.   

12  Sentencia   T-256   del   6   de   junio   de   1995,   M.P.   Antonio   Barrera  Carbonell.   

13  Sentencia T-068 del 28 de enero de 2005, M.P. Rodrigo  Escobar Gil.   

14  Sentencia  C-617  del  13  de  noviembre de 1996, M.P. José Gregorio Hernández  Galindo.   

15  Consultar,  entre  otras,  las  Sentencias T-103 del 16 de febrero de 2006, M.P.  Marco  Gerardo  Monroy Cabra y T-048 del 24 de enero de 2008, M.P. Marco Gerardo  Monroy Cabra.   

16  Sentencia  C-1189  del  22  de  noviembre  de 2005, M.P. Humberto Antonio Sierra  Porto.   

17  Ver,  entre otras, la Sentencia T-329 del 14 de mayo de 2009, M.P. Jorge Ignacio  Pretelt Chaljub.   

18  Ver,  entre  otras,  las  Sentencias C-040 del 9 de febrero de 1995, M.P. Carlos  Gaviria  Díaz,  C-041  del 9 de febrero de 1995, M.P. Eduardo Cifuentes Muñoz;  T-298  del  11 de julio de 1995, M.P. Alejandro Martínez Caballero, C-037 del 5  de  febrero de 1996, M.P. Vladimiro Naranjo Mesa; SU-133 del 2 de abril de 1998,  Sala  Plena  de la Corporación, SU-134 del 2 de abril de 1998, Sala Plena de la  Corporación,  SU-135  del  2  de  abril de 1998, Sala Plena de la Corporación,  T-315  del  25 de junio de 1998, M.P. Eduardo Cifuentes Muñoz; SU-086 del 17 de  febrero  de  1999  y  SU-257  del  21  de  abril  de 1999, M.P. Sala Plena de la  Corporación.   

19  Ibídem.   

20  Sentencia   SU-1114   del   24   de   agosto   de   2000,   Sala   Plena  de  la  Corporación.   

21  Sentencia   C-040   del   9   de   febrero   de   1995,   M.P.   Carlos  Gaviria  Díaz.   

22  Sentencia    SU-136   del   2   de   abril   de   1998,   Sala   Plena   de   la  Corporación.   

23  Entre  las  facultades que la Constitución consagra de forma explícita para el  Congreso  de  la  República,  se  encuentra  la  de  regular el ejercicio de la  función  pública  de  acuerdo  con  el  interés  general  y los principios de  igualdad,  moralidad, eficacia, economía, celeridad,  imparcialidad  y  publicidad. Otras manifestaciones de  esta  potestad,  se  encuentran  en la posibilidad de crear formas excepcionales  para   el  acceso  a  la  función  pública  (artículo  125  C.P.),  y  en  la  determinación  de  sujetar  el  ejercicio  de la misma, a las condiciones   legalmente  establecidas.  (artículo  123  de  la  Carta). Ver, entre otras, la  Sentencia   C-957   del   14   de   noviembre   de  2007,  M.P.  Jaime  Córdoba  Triviño.   

24  Sentencia   C-1230   del   29   de  noviembre  de  2005,  M.P.  Rodrigo  Escobar  Gil.   

25  Ver,  entre  otras, las Sentencias C-195 del 21 de abril de 1994, M.P. Vladimiro  Naranjo  Mesa,  C-356  del  11 de agosto de 1994, M.P. Fabio Morón Díaz, C-306  del  13  de  julio  de  1995,  M.P.  Hernando Herrera Vergara y C-1230 del 29 de  noviembre de 2005, M.P. Rodrigo Escobar Gil.   

27  “por  medio del cual se establecen los requisitos y  funciones  para  los  Gerentes  de  Empresas Sociales del Estado y Directores de  Instituciones  Prestadoras  de  Servicios  de  Salud  del  sector  público y se  adiciona  el  Decreto  número  1335  de  1990. En su  artículo  2  establece  que:  “Los Gerentes de las  Empresas  Sociales  del Estado y los Directores de las Instituciones Prestadoras  de  Servicios  de  Salud  Públicas  a  que  hace  referencia  este Decreto, son  empleados  públicos  de  período  fijo,  nombrados  por  el Jefe de la Entidad  Territorial   respectiva,   para   un   período  mínimo  de  tres  (3)  años,  prorrogables,  de terna que presente la junta directiva del Organismo o Entidad,  de  acuerdo  con  lo  dispuesto  sobre el particular por la Ley 10 de 1990, para  ejercer  funciones  de  dirección,  planeación,  evaluación  y  control en la  administración  y  gestión  de  una  Institución  Prestadora  de Servicios de  Salud,  de  naturaleza  jurídica  pública  y  de  las  empresas  sociales  del  Estado”.   

28  Consultar  la  Ley  10  de  1990  “Por  la  cual se  reorganiza  el  Sistema  Nacional  de Salud y se dictan otras disposiciones.”.  Específicamente   su   artículo  19  “Estructura  administrativa básica de las entidades de salud”.   

29  Ver,  entre  otras,  la  Sentencia  C-665  del  8  de  junio de 2000, M.P. José  Gregorio Hernández Galindo.   

30  “Por  la cual se hacen algunas modificaciones en el  Sistema   General   de   Seguridad   Social   en   Salud   y   se  dictan  otras  disposiciones.”   

31  Ver, Gaceta del Congreso Número 584 de 30 de noviembre de 2006.   

32 Los  períodos    de   los   funcionarios   públicos   pueden   ser   personales   o  institucionales,  de  acuerdo  con la forma en la que se realiza el nombramiento  del  funcionario,  en  caso  de presentarse una vacante absoluta. En el período  personal,  el  funcionario  elegido  se vincula al servicio público por todo el  término  considerado por la Constitución o la ley, mientras que en el caso del  período  institucional  el  reemplazo  es  elegido o designado por el resto del  período.  De esta forma, las elecciones de funcionarios sometidos a un período  institucional  se  realizan  en  una  misma  fecha, mientras que la elección de  funcionarios  sometidos  a  período  personal, se llevan a cabo en la medida en  que  cada  titular  termine  su período. Ver, entre otras, las Sentencias C-194  del  4  de  mayo de 1995, M.P. José Gregorio Hernández Galindo, C-457 del 2 de  septiembre  de  1998,  M.P. Alejandro Martínez Caballero, T-441 del 26 de abril  de  2001,  M.P. Eduardo Montealegre Lynett, C-822 del 31 de agosto de 2004, M.P.  Jaime  Córdoba  Triviño,  T-960  del 20 de octubre de 2003, M.P. Jaime Araújo  Rentería   y   C-957   del  14  de  noviembre  de  2007,  M.P.  Jaime  Córdoba  Triviño.   

33  Ver,  entre  otras, las Sentencias C-195 del 21 de abril de 1994, M.P. Vladimiro  Naranjo  Mesa,  C-071  del  25  de  febrero  de  1993,  M.P. Alejandro Martínez  Caballero   y  C-1230  del  29  de  noviembre  de  2005,  M.P.  Rodrigo  Escobar  Gil.   

34  Ver,  entre  otras,  las  Sentencias  C-071  del  25  de  febrero  de 1993, M.P.  Alejandro  Martínez  Caballero y      C-1230 del 29 de  noviembre de 2005, M.P. Rodrigo Escobar Gil.   

35 Ver  artículo 5º del Decreto 800 de 2008.   

36  M.P. Jorge Ignacio Pretelt Chaljub.   

37  “Como  lo  ha sostenido la doctrina constitucional,  las  personas  que  se  encuentran en una misma situación deben ser tratadas de  idéntica  manera,  al  paso  que  las  hipótesis diversas han de ser objeto de  medidas  y  decisiones  diferentes,  acordes  con  los motivos que objetivamente  correspondan  a  la  diferencia. Con mayor razón, si en el caso específico una  de  ellas  se encuentra en condiciones que la hacen merecedora, justificadamente  y  según  la  Constitución,  de  un  trato  adecuado a esa diferencia, resulta  quebrantado  su  derecho  a  la  igualdad  si en la práctica no solamente se le  niega  tal  trato sino que, pasando por encima del criterio jurídico que ordena  preferirlo,  se otorga el puesto que le correspondería a quien ha demostrado un  nivel  inferior  en  lo  relativo a las calidades, aptitud y preparación que se  comparan.  Es  evidente que la igualdad de oportunidades exige que en materia de  carrera,  el  ente  nominador  respete las condiciones en las cuales se llamó a  concurso.”  SU-133  del  2  de  abril de 1998, Sala  Plena de la Corporación.   

38 Ver  artículo 5º del Decreto 800 de 2008.   

39  Ver,  entre  otras,  la Sentencia T-484 del 20 de mayo de 2004, M.P. Clara Inés  Vargas Hernández.   

40 La  figura   de   la   excepción   de  inconstitucionalidad  ha  sido  aplicada  en  innumerables   oportunidades  por  esta  Corporación.  Ver,  entre  otras,  las  Sentencias  T-069  del  31 de enero de 2008, M.P. Manuel José Cepeda Espinosa y  T-329 del 14 de mayo de 2009, M.P. Jorge Ignacio Pretelt Chaljub.