T-715-15

Tutelas 2015

           T-715-15             

Sentencia T-715/15    

PENSION DE INVALIDEZ-Caso en que se niega reconocimiento de la pensión de invalidez,   por incumplir el requisito de cotización de 50 semanas dentro de los 3 años   inmediatamente anteriores a la fecha de estructuración de la invalidez    

Referencia: Expediente T-5.038.744    

Acción de tutela presentada por Jose   Iván Mosquera Vargas contra la Administradora de Fondos de Pensiones y Cesantías   Protección S.A.    

Procedencia:   Juzgado 2º Penal del Circuito para Adolescentes con Funciones de Conocimiento de   Neiva.    

Asunto: Reiteración de jurisprudencia de principio de inmediatez y   subsidiariedad en la acción de tutela.      

Magistrada Ponente:    

GLORIA STELLA ORTIZ DELGADO.    

Bogotá, D. C.,   diecinueve (19) de noviembre de dos mil quince (2015).    

La Sala Quinta de Revisión de la Corte Constitucional, integrada por   los Magistrados Jorge Ignacio Pretelt Chaljub, Jorge Iván Palacio Palacio y la   Magistrada Gloria Stella Ortiz Delgado, quien la preside, en ejercicio de sus   competencias constitucionales y legales, ha proferido la siguiente    

SENTENCIA    

En la revisión de la sentencia de segunda instancia,    dictada por el Juzgado 2º Penal del Circuito para Adolescentes con   Funciones de Conocimiento de Neiva,   el 10 de abril de 2015 y de la sentencia de primera instancia, dictada por el Juzgado 2º Penal Municipal para Adolescentes con Función de Control   de Garantías de Neiva, 25 de febrero de 2015, dentro   de la acción de tutela promovida por   Jose Iván Mosquera Vargas contra la Administradora de Fondos de Pensiones y   Cesantías Protección S.A.    

El asunto llegó a esta Corte por remisión que efectuó la secretaría   del citado Juzgado, en virtud de lo ordenado por los artículos 86 (inciso 2°) de   la Constitución, 31 y 32 del Decreto 2591 de 1991. Mediante auto del 31 de julio   de 2015, la Sala Número Siete de Selección de Tutelas de esta Corporación lo escogió para su revisión y lo asignó a   este despacho para su sustanciación.    

I. ANTECEDENTES    

La acción de tutela presentada por   Jose Iván Mosquera Vargas contra la Administradora de Fondos de Pensiones y   Cesantías Protección S.A, tiene como finalidad la protección de sus derechos   fundamentales a la igualdad, a la seguridad social, al debido proceso y al   mínimo vital, como quiera que la mencionada entidad, le negó el reconocimiento y   pago de la pensión de invalidez, con fundamento en que el actor no cumple con   los requisitos legales para ello.    

A.    Hechos narrados por el demandante    

Jose Iván Mosquera Vargas, empezó a trabajar a partir del 19 de julio   de 2005, mediante contrato de aprendizaje, como auxiliar de UTL en la empresa   T.W.M Total Waste Management Ltda.    

En septiembre de 2005, una vez finalizado el término del contrato de   aprendizaje, el actor suscribió un contrato a término indefinido con la   precitada empresa y laboró hasta febrero de 2009 (fecha última de cotización al   sistema de pensiones)[1].   Dentro del periodo que trabajó para la empresa, sostuvo que  cotizó a   pensión en el Fondo de Pensiones y Cesantías Protección[2].    

Indicó que el 19 de septiembre de 2005 inició con dolores en las   piernas y edemas, por lo que fue diagnosticado con “insuficiencia renal   terminal y retinopatías del fondo y cambios vasculares retinianos”[3].    

Como consecuencia de lo anterior, la Comisión Laboral de Protección   S.A., mediante dictamen del 9 de agosto de 2006, le determinó una disminución   del “66.17% por enfermedad común y con fecha de estructuración el 9 de marzo   de 2006”[4].    

El actor impugnó la decisión y mediante dictamen del 7 de octubre de   2006, la Junta Regional de Calificación de Invalidez del Huila, declaró que el   demandante presentaba un porcentaje de pérdida de capacidad laboral de 69.67%,   la cual era de origen común y tenía como fecha de estructuración el 25 de   octubre de 2005[5].    

El demandante apeló la decisión adoptada por la Junta Regional de   Calificación de Invalidez del Huila, por considerar que esa no era la fecha de   estructuración. De esta manera, el 30 de marzo de 2007, la Junta Nacional de   Calificación de Invalidez, determinó que la fecha de estructuración de invalidez   era el 18 de marzo de 2006 (fecha en la cual el actor ingresó a la hemodiálisis)   y que el porcentaje de pérdida de capacidad laboral era de 69.97%[6].    

El 28 de julio de 2006, el señor Vargas solicitó ante la entidad   accionada el reconocimiento y pago de la pensión de invalidez[7].    

El 25 de mayo de 2007, la entidad demandada se negó al reconocimiento   y pago de la pensión solicitada, con fundamento en que el actor “es mayor de   20 años [y] debe tener una fidelidad al sistema de 6.09 y en su historia   laboral presenta un total de 52.14 semanas cotizadas al Sistema General de   Pensiones; en los últimos tres años cuenta con 28.42 semanas cotizadas(…)   Así las cosas, la fidelidad requerida es de 6.09 semanas y cuenta con 52.14   cumpliéndose el segundo requisito en la  ley”[8].   (Subrayado en el texto original).    

Así pues, el accionante solicita que se protejan sus derechos a la igualdad, a la seguridad social, al debido proceso y al   mínimo vital, y en consecuencia se ordene a la entidad accionada, al   reconocimiento y pago de la pensión de invalidez en persona joven, según lo   dispuesto en la sentencia C-025 de 2015.    

II.  ACTUACIONES PROCESALES    

El Juzgado 2º Penal Municipal para Adolescentes con Función de   Control de Garantías de Neiva, mediante auto del 12 de febrero de 2015,  admitió   la acción de tutela, ordenó correr traslado a la   Administradora de Fondos de Pensiones y Cesantías Protección S.A. para   que se pronunciara en relación con los hechos y pretensiones de la acción de   tutela, ordenó tener como pruebas los documentos aportados a la demanda, y   practicar las diligencias que resultaren necesarias para el trámite de la   presente acción.    

A.   Administradora de Fondos de Pensiones y Cesantías   Protección S.A.    

Indicó que la entidad que representa, no puede acceder al   reconocimiento y pago de la pensión de invalidez, ya que el actor no cumple los   requisitos legales, y que de llegar a proceder al reconocimiento de la pensión,   estaría obrando por fuera de la ley.    

Igualmente, anotó que cuando el señor Mosquera Vargas recibió  la   notificación de que no le iba a ser reconocida la pensión (el 27 de mayo de   2007), éste aceptó la devolución de sus saldos (los cuales fueron depositados en   su cuenta personal del fondo de pensiones obligatorias administrado por   Protección S.A) y demostró su conformidad con dicha solución.    

Por otro lado, sostuvo que “el tutelante dejo transcurrir el   termino razonable para interponer la acción de tutela, toda vez que su   situación fue definida por esta Administradora desde el año 2007, es decir,   desde más de 6 años, lo que da a entender por demás que no se vio afectada por   la negativa de la prestación que reclama, ni mucho menos hay una amenaza   inminente de sus derechos fundamentales que daba ser protegida por el juez   constitucional, toda vez que el accionante ha tenido e tiempo suficiente para   acudir a la jurisdicción ordinaria en su especialidad laboral (…)”[10].   (Subrayado en el texto original).    

La representante legal, añadió que la acción de tutela es un   mecanismo subsidiario que debe ser utilizado solo cuando no existan medios   judiciales idóneos o efectivos o que se encuentre ante un perjuicio   irremediable, situaciones que no ocurren en el presente caso, de manera que el   actor debe acudir a la jurisdicción ordinaria para el reconocimiento de sus   pretensiones.    

Finalmente, solicitó que de llegarse a condenar a la entidad que   representa, se conceda la tutela como mecanismo transitorio, mientras que el   accionante presenta una demanda ordinaria laboral para que le resuelvan de   manera definitiva si tiene o no derecho al reconocimiento y pago de la pensión   de invalidez.    

B.   Sentencia de primera instancia    

Antes de proferir sentencia de primera instancia, el Juzgado 2º Penal   Municipal para Adolescentes con Función de Control de Garantías de Neiva,   expidió un auto el 24 de febrero de 2015, mediante el cual le solicitó al   Juzgado 2º Laboral del Circuito de Neiva que informara el “estado actual del   proceso ordinario iniciado por el señor JOSÉ IVÁN MOSQUERA VARGAS contra   la ADMINISTRADORA DE FONDOS Y PENSIONES Y CESANTÍAS PROTECCIÓN S.A. bajo   radicado No. 2010-000350, así como copia de la sentencia proferida en su   oportunidad”[11].    

EL 25 de febrero de 2015, el Juzgado 2º Penal Municipal para   Adolescentes con Función de Control de Garantías de Neiva, negó el amparo   solicitado por el accionante, al considerar que la pretensión (reconocimiento de   la pensión de invalidez) tiene una naturaleza económica y que por tanto, debe   ser ventilada en la jurisdicción ordinaria laboral.    

Sin perjuicio de lo anterior, indicó que la acción presentada, no   cumple con el requisito de inmediatez, como quiera que “(…) el fondo de   pensiones definió la situación del accionante negando la pensión de invalidez en   el mes de mayo de 2007 y la presente acción de tutela se instaura el 12 de   febrero de 2015, es decir el tiempo transcurrido entre estos dos hechos ha sido   de un poco más de 7 años”[12].    

Finalmente, sostuvo que: “actualmente [cursa] un proceso ordinario   en la vía laboral de la que no [informó el accionante] como tampoco la   accionada, y en el cual el hoy accionante acudió para solicitar igualmente el   reconocimiento y pago de la pensión de invalidez contra la también aquí   accionado, proceso que luego de verificarse por parte de este Despacho fue   admitido el 27 de abril de 2010 por parte del Juzgado 2 Laboral del Circuito de   esta ciudad y quien negó las pretensiones a través de prima instancia del 10 de   agosto de 2011, decisión que fue confirmada por el tribunal a través de   sentencia calendada 30 de agosto de 2013 y remitido a la Corte Suprema de   Justicia el 20 de enero de 2014 con ocasión al recurso de casación interpuesto,   por lo que la acción de tutela no puede adoptarse como un medio de defensa   adicional”[13].    

C.   Impugnación    

El 4 de marzo de   2015, el accionante impugnó la decisión de primera instancia, bajo el argumento   de que la acción de tutela es el mecanismo idóneo para la presente situación, ya   que: (i) es una persona que tiene una pérdida de capacidad laboral del 69.67% y   por tanto tiene derecho a recibir la pensión de invalidez; (ii) no cuenta con   los recursos económicos suficientes para suplir sus necesidades básicas; y (iii)   no puede realizar ninguna actividad laboral que le permita recibir ingresos   económicos, ya que presenta un alto porcentaje de pérdida de capacidad laboral.        

D.   Sentencia de segunda instancia    

Mediante   providencia del 10 de abril de 2015, el Juzgado 2º Penal del Circuito para   Adolescentes con Funciones de Conocimiento de Neiva, confirmó el fallo de   primera instancia, al considerar que ya existe una sentencia en firme que niega   las pretensiones incoadas por el actor (sentencia proferida por el Juzgado 2º   Laboral del Circuito de Neiva y confirmada por el Tribunal Superior del Distrito   Judicial de Neiva), de manera que la jurisdicción constitucional no puede obrar   como tercera instancia para procurar subsanar los yerros cometidos en la   jurisdicción laboral.    

En armonía con   lo anterior, indicó que la jurisdicción laboral negó las pretensiones del actor   ya que éste “no cotizó 50 semanas dentro de los 3 años anteriores a la   estructuración de su invalidez, como lo exige el artículo primero de la ley 860   de 2003, norma vigente a la fecha de su estructuración, que fue el 18 de marzo   del 2006, pues la prueba documental muestra que tan solo cotizo (sic) 28.40   semanas, no siendo de recibo el argumento de que se le tenga en cuenta el tiempo   laborado en el contrato de aprendizaje, pues la jurisprudencia que invoca el   actor en la demanda, refiere a una persona beneficiara del régimen de transición   al que por tal razón se le aplicó la regulación del contrato de aprendizaje   establecido por la ley 6ª de 1945, lo cual no es posible en su caso, porque   cuando estuvo vinculado a través de esa modalidad en el 2005, el contrato de   aprendizaje estaba regulado por la Ley 789 de 2002 y el Decreto Reglamentario   933 del 2003, normativa que no le endilga al empleador la obligación de hacer   aportes para pensión en (sic) favor de los aprendices”[14].    

Asimismo,   enfatizó que el apoderado del accionante, no sustentó el recurso extraordinario   de casación, de modo que con la presentación de la acción de tutela, está   tratando de remediar las omisiones que se hicieron en el trámite ordinario y que   permitieron el fallo nugatorio.      

Finalmente, el  ad quem anotó que no se avizora ningún yerro u omisión que pudiera   generar la nulidad o el desconocimiento de la sentencia proferida en la   jurisdicción ordinaria, de modo que ésta goza de plena validez y firmeza   jurídica.    

III.   CONSIDERACIONES DE LA CORTE CONSTITUCIONAL    

Competencia    

1.                 Corresponde a la Corte Constitucional analizar,   en Sala de Revisión, las sentencias proferidas dentro de la acción de tutela en   referencia, con fundamento en los artículos 86 y 241-9 de la Constitución y 31 a   36 del Decreto 2591 de 1991.    

Asunto objeto de revisión y problema jurídico    

2.                 Jose Iván Mosquera Vargas, presentó   acción de tutela en contra de la Administradora de Fondos de Pensiones y   Cesantías Protección S.A, para que le fueran protegidos sus derechos fundamentales a   la igualdad, a la seguridad social, al debido proceso y al mínimo vital, ya que   en el 2007, dicha entidad se negó al reconocimiento y pago de la pensión de   invalidez, a la cual el actor aduce tener derecho, pues cumple con los   requisitos legales para ello.    

La   entidad demandada argumentó que el señor Mosquera Vargas no cumple con los   requisitos legales previstos en el artículo 1º de la Ley 860 de 2003 para   obtener el reconocimiento y pago de la pensión de invalidez, ya que a la fecha   de estructuración de su enfermedad, éste no cumplía con el número de semanas   requeridas para ello (50 semanas en los últimos 3 años anteriores a la fecha de   estructuración, según lo dispuesto en el artículo 1º de la Ley 860 de 2003).    

Igualmente, destacó que al actor ha dejado pasar un tiempo excesivo (más de 7   años) a partir del momento en que se negó su pretensión, de modo que la acción   de tutela no cumple con el requisito de inmediatez y por ende no es procedente.    

Ahora   bien, en el transcurso de la primera instancia, el juez constitucional encontró   que el accionante ya había iniciado un proceso ordinario en la jurisdicción   laboral, el cual iba encaminado al reconocimiento de las mismas pretensiones que   se discuten en la presente situación.    

Los   juzgados laborales, en primera y segunda instancia, negaron las pretensiones del   actor, por lo cual, el apoderado judicial del accionante presentó recurso   extraordinario de casación, el cual no fue sustentado.    

Dichas   decisiones hicieron tránsito a cosa juzgada, y las mismas no fueron   controvertidas por el accionante en su escrito de tutela, con fundamento en   alguna de las causales que la jurisprudencia constitucional ha fijado para   dejarlas sin efectos.    

3.                 La presente situación fáctica exige resolver en primer lugar el   siguiente problema jurídico. La Sala considera necesario evaluar si ¿la acción de tutela es el mecanismo judicial   procedente para dejar sin efectos una sentencia proferida por la jurisdicción   ordinaria laboral que negó las mismas pretensiones incoadas en la presente   acción y que no fue demandada por el accionante en su escrito de tutela?    

El principio   de subsidiariedad en la acción de tutela. Reiteración de jurisprudencia    

4.                 El principio  de subsidiariedad como requisito de procedencia de la acción de tutela, se   encuentra consagrado en el inciso 4º del artículo 86 de la Constitución y el   inciso 1º del artículo 6 del Decreto 2591 de 1991. Estas normas disponen que la   tutela sólo procederá cuando: (i) el afectado no disponga de otro medio   de defensa judicial, (ii) existan medios judiciales y éstos no sean eficaces o   idóneos para la protección de los derechos fundamentales, (iii) se utilice como   mecanismo transitorio para evitar un perjuicio irremediable, y (iv) siempre y   cuando se cumpla con el requisito de inmediatez.    

De la   interpretación de las normas en comento, se evidencia que, si existen otros   mecanismos de defensa judicial que resulten idóneos y eficaces para solicitar la   protección de los derechos que se consideran amenazados o vulnerados, se debe   recurrir a ellos y no a la tutela (a menos que el juez constitucional evidencia   la posible consumación de un perjuicio irremediable).    

De esta manera,   cuando “una persona acude a la administración de justicia con el fin de que   le sean protegidos sus derechos, no puede desconocer las acciones judiciales   contempladas en el ordenamiento jurídico, ni pretender que el juez de tutela   adopte decisiones paralelas a las del funcionario que debe conocer dentro del   marco estructural de la administración de justicia, de un determinado asunto   radicado bajo su competencia”[15].    

5.                 En este sentido, el   principio de subsidiariedad y la excepcionalidad de la acción de tutela,   reconocen la validez y viabilidad de los recursos judiciales ordinarios como   mecanismos legítimos y prevalentes para la salvaguarda de los derechos, de modo   que al existir tales medios de defensa, se debe acudir a ellos preferentemente,   siempre que sean conducentes para garantizar una eficaz protección   constitucional de los derechos fundamentales de los individuos.    

Bajo ese entendido, el sujeto que invoca la   transgresión de sus derechos fundamentales por esta vía, debe  agotar los   medios de defensa disponibles por la legislación para el efecto. Esta exigencia   y deber jurídico, pretende asegurar que una acción tan expedita no sea   considerada una instancia adicional en el trámite procesal, ni un mecanismo de   defensa que remplace aquellos diseñados por el Legislador[16].    

Al respecto, la sentencia T-1222 de 2001[17]  señaló: “(…) el desconocimiento del principio de subsidiaridad que rige la   acción de tutela implica necesariamente la desarticulación del sistema jurídico.   La garantía de los derechos fundamentales está encomendada en primer término al   juez ordinario y solo en caso de que no exista la posibilidad de acudir a él,   cuando no se pueda calificar de idóneo, vistas las circunstancias del caso   concreto, o cuando se vislumbre la ocurrencia de un perjuicio irremediable, es   que el juez constitucional está llamado a otorgar la protección invocada. Si no   se dan estas circunstancias, el juez constitucional no puede intervenir”.    

Asimismo, la sentencia   SU-037 de 2009[18],   sostuvo que el   carácter subsidiario de la acción de tutela le impone al interesado la   obligación de desplegar todo su actuar dirigido a poner en marcha los medios   ordinarios de defensa ofrecidos dentro del ordenamiento jurídico para la   protección de sus derechos fundamentales. “Este deber constitucional pone de   presente que para acudir a la acción de tutela, el peticionario debe haber   actuado con diligencia en los procesos y procedimientos ordinarios, pero también   que la falta injustificada de agotamiento de los recursos legales deviene en la   improcedencia del mecanismo de amparo establecido en el artículo 86 Superior”.    

Entonces, esta obligación   procesal, impide que la tutela sea utilizada como una tercera instancia que   busque remediar los errores y revivir  los términos de la jurisdicción   ordinaria, lo que puede llevar al desconocimiento de las sentencias proferidas   en el respectivo proceso.    

De esta manera, el carácter   subsidiario de la tutela, permite que se respeten las sentencias y que con ello   se garantice la institución de la cosa juzgada, la cual reviste una especial   importancia, pues se presenta como “una cualidad inherente a las   sentencias ejecutoriadas, por la cual aquéllas resultan inmutables,   inimpugnables y obligatorias, lo que hace que el asunto sobre el cual ellas   deciden no pueda volver a debatirse en el futuro, ni dentro del mismo proceso,   ni dentro de otro entre las mismas partes y que persiga igual objeto. Como   institución,  la cosa juzgada responde a la necesidad social y política de   asegurar que las controversias llevadas a conocimiento de un juez tengan un   punto final y definitivo, a partir del cual la sociedad pueda asumir sin   sobresaltos la decisión así alcanzada, destacándose la sustancial importancia   para la convivencia social al brindar seguridad jurídica, y para el logro y   mantenimiento de un orden justo (…)”[19].    

6.                 En este orden de ideas, el principio de subsidiariedad   sostiene que  la acción de tutela es improcedente cuando la persona que inició   la misma, ha tenido a su disposición las vías judiciales ordinarias de defensa y   no las utiliza ni oportuna ni adecuadamente, o cuando las ha utilizado y   pretende revivir los términos con la acción de tutela.    

En razón a lo   anterior, se ha entendido que la Constitución y la ley han creado una serie de   recursos y procesos que tienen como propósito la protección de los derechos   constitucionales, de manera que acudir prioritariamente a la acción de tutela,   conllevaría a vaciar el contenido de los otros mecanismos de defensa judicial y   con ello a que sean relegados a la arbitrariedad de quien inicia un proceso   judicial.    

Así   pues, la jurisdiccional constitucional no puede operar como un mecanismo de   protección paralelo y ajeno a los medios de defensa judiciales de carácter   ordinario, sino que por el contrario, debe ir encaminado a lograr una   coordinación y complementación entre éstos, con el fin de que no ocurran   interferencias e invasiones de competencia. Es precisamente la adecuada   aplicación del principio de subsidiariedad lo que logra la articulación de los   órganos judiciales en la determinación del espacio jurisdiccional respectivo.[20]    

7.                 En conclusión, es necesario que quien alega   la vulneración de sus derechos fundamentales haya agotado los medios de defensa   disponibles en la legislación para el efecto. Esta exigencia responde al   principio de subsidiariedad de la tutela, que pretende asegurar que la acción   constitucional no sea considerada en sí misma una instancia más en el trámite   jurisdiccional, ni un mecanismo de defensa que reemplace aquellos otros   diseñados por el Legislador. Menos aún, que resulte ser un camino excepcional   para solucionar errores u omisiones de las partes o para corregir oportunidades   vencidas en los procesos jurisdiccionales ordinarios.    

El principio de   inmediatez en la acción de tutela. Reiteración de jurisprudencia    

8.                 La acción de tutela ha sido instituida como un instrumento   judicial, preferente y sumario, para reclamar “la   protección inmediata” de los   derechos fundamentales de las personas, cuando quiera que resulten amenazados o   vulnerados por la acción u omisión de las autoridades públicas, y   excepcionalmente de los particulares.    

En virtud de ello, tanto la   jurisprudencia constitucional como el Decreto que regula el trámite de acción de   tutela, han señalado que una de las características esenciales de este mecanismo   es la inmediatez, entendida ésta como la protección actual,   inmediata y efectiva de los derechos fundamentales que se encuentren amenazados   o conculcados.    

9.                 Ha sido   señalado por esta   Corporación, que dicho principio permite que se   conserven las competencias jurisdiccionales, la organización procesal básica, el   debido proceso y  la seguridad jurídica que entraña la idea propia del Estado   Social de Derecho. En este sentido, esta Corporación ha expuesto que:    

“(…) la acción de tutela como mecanismo de protección inmediata de   los derechos constitucionales fundamentales debe ser entendida como un   instrumento integrado al ordenamiento jurídico, de manera que su efectiva   aplicación sólo tiene lugar cuando dentro de los diversos medios que aquél   ofrece para la realización de los derechos, no exista alguno que resulte idóneo   para proteger instantánea y objetivamente el que aparece vulnerado o es objeto   de amenaza por virtud de una conducta positiva o negativa de una autoridad   pública o de particulares en los casos señalados por la ley, a través de una   valoración que siempre se hace en concreto, tomando en consideración las   circunstancias del caso y la situación de la persona, eventualmente afectada con   la acción u omisión. No puede existir concurrencia de medios judiciales, pues   siempre prevalece la acción ordinaria; de ahí que se afirme que la tutela no es   un medio adicional o complementario, pues su carácter y esencia es ser único   medio de protección que, al afectado en sus derechos fundamentales, brinda el   ordenamiento jurídico.”[21]    

Con fundamento en lo mencionado, se ha logrado establecer que “la   acción de tutela es el último mecanismo judicial para la defensa de (…) [los]   derechos [fundamentales] al que puede acudir el afectado por su violación o   amenaza sólo después de ejercer infructuosamente todos los medios de defensa   judicial ordinarios, o ante la inexistencia de los mismos”[22].    

10.            El ejercicio infructuoso de las acciones ordinarias, por el carácter subsidiario   de la acción de tutela y por la primacía de aquellas en el ordenamiento jurídico   colombiano, se refiere a la falta de acceso efectivo a la administración de   justicia, a la falta de  oportunidad material de perseguir y lograr una   determinación judicial ordinaria eficaz. No se refiere a los resultados de los   procesos, cuyas decisiones se encuentran amparadas por la figura de la cosa   juzgada, la autonomía e independencia judicial y el resguardo de la seguridad   jurídica.    

Tan es así que la decisión judicial, una vez agotados o desechados   los procedimientos para su contradicción, según sea la voluntad de la parte   interesada en controvertirla, se torna intangible incluso para el sentenciador.    

11.            En consideración con todo lo anteriormente dicho, la Sala procederá a   analizar, si en el caso objeto de estudio, se cumplió con el requisito de   subsidiariedad e inmediatez de la acción de tutela.    

Caso Concreto    

12.            Jose Iván Mosquera Vargas, se desempeñó como   auxiliar de UTL en la empresa T.W.M Total Waste Management Ltda hasta el febrero   de 2009. Dentro del periodo que trabajó para la empresa (septiembre de 2005 y   febrero de 2009), sostuvo que cotizó a pensión en el Fondo de Pensiones y   Cesantías Protección S.A.    

Igualmente, el actor manifestó que inició con dolores en las piernas   y edemas, por lo que fue diagnosticado con “insuficiencia renal terminal y   retinopatías del fondo y cambios vasculares retinianos”[23].   Como consecuencia de ello, la Comisión Laboral de Protección S.A., le determinó   una disminución laboral del 66.17% por enfermedad común, con fecha de   estructuración el 9 de marzo de 2006.    

Inconforme con lo decisión adoptada, el actor impugnó la decisión en   dos oportunidades y en la segunda de ellas, la Junta Nacional de Calificación de   Invalidez, determinó que la fecha de estructuración de invalidez era el 18 de   marzo de 2006 (fecha en la cual el actor ingresó a la hemodiálisis) y que el   porcentaje de pérdida de capacidad laboral era de 69.97%[24].    

13.            La entidad accionada, señaló que el accionante no   cumplía con los requisitos legales para acceder a la pensión de invalidez, ya   que “al momento de la fecha de estructuración de la enfermedad, éste tenía 20   años, dos meses y 18 días, es decir, que superaba el requisito de edad   establecido en el artículo 1º de la Ley 860 de 2003”[25].   Además, indicó que la acción de tutela no cumplía con el requisito de   inmediatez, ya que ésta había sido presentada aproximadamente 7 años después de   que el actor hubiera recibido la notificación de la negativa por parte de   Protección S.A de no acceder al reconocimiento de la pensión. Finalmente, anotó   que se procedió a devolver los saldos a favor del actor y que éste al   recibirlos, se mostró satisfecho con la decisión adoptada, de manera que ahora   no puede entrar a controvertir sus propias decisiones.    

14.            La Sala encuentra que el accionante a través de   apoderado judicial, presentó el 30 de abril de 2010, una demanda ordinaria   laboral en contra de la Administradora de Fondos de Pensiones y Cesantías   Protección S.A., “con el fin de que se condene [a ésta] al reconocimiento y   pago de la pensión de invalidez a partir del 18 de marzo de 2006, junto con los   intereses moratorios, la indexación de las mesadas causadas y las costas del   proceso”[26].    

Sin que se   hubiere informado por el apoderado del accionante, se tiene conocimiento que en   el proceso consultado, el problema jurídico fue conocido en primera instancia   por el Juzgado 2º Laboral del Circuito de Neiva y en segunda instancia por   Tribunal Judicial de Cali (Sala Laboral de Descongestión). En las dos   instancias, las pretensiones fueron negadas, al considerar que el accionante no   cumple con los requisitos previstos en el artículo 1º de la Ley 860 de 2003.    

Al respecto, los   despachos indicaron que el contrato de aprendizaje suscrito entre las partes (el   cual después fue modificado a un contrato a término indefinido), no tiene la   obligación por parte del empleador de descontarle los respectivos aportes al   sistema pensional a los aprendices, como quiera que la Ley 789 de 2002,   establece que éstos no tienen derecho a que se les afilie al sistema de pensión   (solamente reciben un apoyo económico que no se puede considerar como salario).    

Como consecuencia   de lo anterior, concluyeron que durante el periodo en que el actor estuvo   trabajando como aprendiz, no pudo hacer los respectivos aportes al sistema   pensional y ello causó que no cumpliera con las 50 semanas exigidas por la ley   para obtener la pensión de invalidez solicitada.    

Una vez agotada   la segunda instancia, el apoderado judicial decidió presentar el recurso   extraordinario de casación, pero dicho recurso fue declarado desierto por la   Corte Suprema de Justicia, al no haber sido sustentado, lo que causó la   imposición de una multa al representante judicial[27].    

15.            Con base en lo anterior, se interpreta que la   acción de tutela no solo está pretendiendo revivir las instancias judiciales del   proceso laboral ya finalizado, sino además, busca enmendar las omisiones   causadas por el apoderado judicial, para con ello obtener un fallo favorable a   las pretensiones del actor.    

Al   respecto, esta Sala debe recordar que “la tutela solamente procede   cuando el afectado no disponga de otro medio de defensa judicial (…) de manera   que es un mecanismo de carácter subsidiario y excepcional, cuya procedencia está   sujeta al agotamiento de los recursos procesales, ordinarios y extraordinarios”[28].    

Particularmente, la   jurisprudencia de esta Corporación ha insistido en que el recurso extraordinario   de casación, “tiene la función de corregir las violaciones a la ley en que   incurra una providencia judicial, y de esa forma garantizar los derechos de los   ciudadanos. Esto implica que la casación permite rectificar las posibles   infracciones al derecho sustancial cometidos por los jueces y magistrados en el   curso de un proceso judicial, lo que configura un mecanismo garantista y   protector de los derechos fundamentales”[29].    

En este sentido,   la falta de sustentación del recurso extraordinario de casación hecha por el   apoderado judicial del actor (la tutela se presentó el 12 de febrero de 2015 y   el 27 de agosto de 2014 se declaró desierto el recurso de casación), no puede   ser una causa para que esta Corporación enmiende dicho error y proceda a   pronunciarse de fondo sobre las pretensiones incoadas, pues de llegar a ser así,   se desconocería el principio rector de la subsidiariedad de la acción de tutela   y la jurisdicción constitucional estaría siendo utilizada como una tercera   instancia para revivir las actuaciones que ya fueron surtidas en el proceso   laboral.    

Con base en ello, la Sala no puede entrar a dejar sin efectos las sentencias   proferidas por la jurisdicción laboral, ya que el actor no manifestó en su   escrito que éstas se encontraran inmersas en alguna de las causales que permiten   la procedencia de la acción de tutela frente a providencias judiciales, y   además, no puede privilegiar la omisión mostrada por el apoderado judicial del   accionante en el proceso ordinario, al no haber sustentado el recurso   extraordinario de casación.    

En este sentido, al no haber sido esta la pretensión invocada por el actor, la   Sala queda limitada a realizar un estudio de las peticiones elevadas por el   accionante, ya que la procedencia de la acción de tutela contra providencias   judiciales es de carácter excepcional, pues se busca que “no se desconozcan   los principios de cosa juzgada, autonomía e independencia judicial, seguridad   jurídica, y a la naturaleza subsidiaria que caracteriza a la tutela”[30].    

En concordancia con ello, la   Sala destaca que la figura de la cosa juzgada, reviste un carácter especial e   importante, pues se fundamenta en: “(i) la   necesidad de preservar la seguridad jurídica que se anuda a la consideración de   Colombia como un Estado Social de Derecho; (ii) en la obligación de proteger la   buena fe al promover la predictibilidad de las decisiones judiciales; (iii) en   el deber de garantizar la autonomía judicial impidiendo que luego de examinado   un asunto por el juez competente y según las reglas vigentes, pueda reabrirse un   debate; y (iv) en el deber de asegurar la supremacía de la Constitución”[31].    

En este orden de ideas, no sería jurídicamente procedente que de manera oficiosa   o bajo las facultades ultra y extra petita, la Sala deje sin efectos dos   sentencias ejecutoriadas que gozan de plena validez jurídica, que hicieron   tránsito a cosa juzgada y que además no fueron demandadas por alguna de las   causales jurisprudenciales previstas para ello.    

Así pues, es fundamental que se garanticen los principios descritos en líneas   anteriores y con ello se impida que la acción de tutela perjudique la validez y   eficacia que goza la sentencia proferida por la jurisdicción laboral.    

17.            Sin perjuicio de lo dicho hasta el momento, el   despacho de la Magistrada Ponente, realizó una búsqueda en la página web de la   rama judicial, y encontró que el actor inició un proceso declarativo ordinario   ante el Juzgado 3º Laboral del Circuito de Neiva, en contra de Administradora de Fondos de Pensiones y Cesantías Protección   S.A.[32]    

Con base en lo   anterior, y teniendo en cuenta que la presente decisión puede tener una   incidencia en el precitado proceso, se ordenará enviar una copia de este fallo   al Juzgado 3º Laboral del Circuito de Neiva para los fines pertinentes en la   materia.    

Por todo lo   anterior, la Sala encuentra que en el presente asunto no se superan los   requisitos de subsidiariedad e inmediatez, propios de la acción de tutela, razón   por la cual, procederá a confirmar el fallo de segunda instancia, proferido por   el Juzgado 2º Penal del Circuito para Adolescentes con Funciones Conocimiento de   Neiva-Huila, dentro del cual se negó la acción de tutela de los derechos   fundamentales a la igualdad, a la seguridad social, al   debido proceso y al mínimo vital del señor Jose Iván Mosquera Vargas.      

Conclusión    

La Sala Quinta   de Revisión de Tutelas, concluye que la acción de tutela presentada por el señor   Jose Iván Mosquera Vargas, no cumple con los requisitos de subsidiariedad e   inmediatez, ya que de una parte, existe un fallo proferido por la jurisdicción   ordinaria laboral que negó las mismas pretensiones solicitadas y que goza de   plena validez jurídica, puesto que no fueron agotados todos los recursos   extraordinarios para controvertir la decisión, dejándola en firme, y de otra, el   debate jurídico en este aspecto es el mismo resuelto hace muchos años por los   jueces laborales. Como las decisiones, tampoco fueron demandadas por medio de la   presente acción de tutela, no se pronunciara la Sala al respecto, ya que la   procedencia de este mecanismo contra decisiones judiciales es de carácter   excepcional.    

IV. DECISIÓN    

En mérito de lo expuesto, la Sala Quinta   de Revisión de la Corte Constitucional, administrando justicia en nombre del   pueblo y por mandato de la Constitución,    

RESUELVE    

Primero.- CONFIRMAR la sentencia del 10   de abril de 2015, proferida por el Juzgado 2º   Penal del Circuito para Adolescentes con Funciones de Conocimiento de   Neiva-Huila, dentro del cual confirmó la decisión de negar la acción de tutela   de los derechos fundamentales a la igualdad, a la   seguridad social, al debido proceso y al mínimo vital del señor Jose Iván   Mosquera Vargas.     

Segundo.- ENVIAR una copia del presente fallo de tutela, al Juzgado 3º Laboral del Circuito de Neiva para los fines pertinentes en la   materia.    

Tercero.- Por   Secretaría LÍBRESE la comunicación prevista en el artículo 36 del Decreto   2591 de 1991, para los fines allí contemplados.    

Cópiese, notifíquese, comuníquese, publíquese   en la Gaceta de la Corte Constitucional y cúmplase.    

GLORIA STELLA ORTIZ DELGADO    

Magistrada    

JORGE IGNACIO PRETELT CHALJUB    

Magistrado    

Con salvamento de voto    

JORGE IVAN PALACIO PALACIO    

Magistrado    

MARTHA VICTORIA SÁCHICA MÉNDEZ    

Secretaria General    

      

SALVAMENTO DE VOTO DEL MAGISTRADO    

JORGE IGNACIO PRETELT CHALJUB    

A   LA SENTENCIA T-715/15    

CON PONENCIA   DE LA MAGISTRADA GLORIA STELLA ORTIZ DELGADO, EN LA QUE SE RESUELVE LA ACCIÓN DE   TUTELA INTERPUESTA POR JOSÉ IVÁN MOSQUERA VARGAS CONTRA LA ADMINISTRADORA DE   FONDOS DE PENSIONES Y CESANTÍAS PROTECCIÓN S.A., PARA OBTENER EL RECONOCIMIENTO   Y PAGO DE LA PENSIÓN DE INVALIDEZ    

ACCION   DE TUTELA PARA ACCEDER A LA PENSION DE INVALIDEZ-Declarar   improcedencia de tutela y no entrar a analizar fondo y titularidad del derecho   reclamado solo aumenta incertidumbre y vulneración de derechos del peticionario   (Salvamento de voto)    

PRINCIPIO DE SUBSIDIARIEDAD DE LA ACCION DE TUTELA-Agotamiento   del recurso extraordinario de casación no debe ser elemento suficiente para   declarar incumplimiento del requisito de subsidiariedad (Salvamento de   voto)    

ACCION   DE TUTELA PARA ACCEDER A LA PENSION DE INVALIDEZ-Carácter irrenunciable e imprescriptible (Salvamento de voto)    

ACCION   DE TUTELA PARA ACCEDER A LA PENSION DE INVALIDEZ-Accionante cumple   con requisitos para ser beneficiario de pensión de invalidez establecida en el   parágrafo del artículo 1 de la Ley 860 de 2003 (Salvamento de voto)    

Referencia:   expediente T-5.038.744    

Problema jurídico: ¿Vulnera la entidad   demandada los derechos fundamentales invocados por el accionante, al negarle la   pensión de invalidez al afiliado que padece “insuficiencia renal terminal y   retinopatías de fondo y cambios vasculares retinianos”, bajo el argumento   que no   cotizó el número de semanas requerido antes de la fecha de estructuración de su   invalidez, a pesar de que al momento de la solicitud pensional tenia 20 años, 2 meses y 18 días de edad y contaba con la densidad   de semanas cotizadas para acceder a la prestación?    

Motivo del Salvamento: (i) el agotamiento del recurso extraordinario   de casación no en todos los casos conlleva a declarar la improcedencia de la   acción de tutela; (ii) tratándose del reconocimiento de prestaciones de tipo   pensional, la Corte Constitucional ha reiterado su naturaleza irrenunciable e   imprescriptible; y (iii) del análisis de los hechos de la ponencia se puede   concluir que el accionante si cumple los requisitos de la pensión de invalidez.    

Salvo el voto en la sentencia T-715 de   2015, toda vez que con la decisión adoptada, la Sala Quinta estableció que la   tutela no cumplía con el requisito de subsidiariedad e inmediatez, en atención a   que el accionante no agotó el recurso extraordinario de casación y no interpuso   la acción de amparo dentro de un término prudencial, ya que la decisión de   segunda instancia dentro del proceso ordinario laboral adelantado data del 30 de   agosto de 2013 y la tutela fue presentada el 12 de febrero del 2015.    

No obstante, considero que dentro del proyecto no se analizó la   jurisprudencia de la Corte Constitucional, según la cual, la tutela es   procedente de manera excepcionalmente incluso cuando no se encuentra acreditado   el agotamiento del recurso extraordinario de casación y aquella que resalta la   naturaleza irrenunciable e imprescriptible para reclamar prestaciones de   carácter pensional. Lo anterior resulta de gran importancia puesto que del   proyecto se extrae que el accionante cumple efectivamente con los requisitos   para ser beneficiario de la pensión de invalidez de la que trata el parágrafo   del artículo 1 de la Ley 860 de 2003 y ante la falta de un análisis de fondo se   está dejando desprotegido al accionante que lleva más de 9 años solicitando la   prestación antes enunciada.    

1.              ANTECEDENTES DE LA SENTENCIA T-715 DE 2015    

El accionante señala que en septiembre de 2005 suscribió un contrato   a término indefinido con la empresa Total Waste Management Ltda., vinculo que se   prolongó hasta febrero de 2009.    

Manifiesta que fue diagnosticado con “insuficiencia renal terminal   y retinopatías del fondo y cambios vasculares retinianos” y que para   determinar su pérdida de capacidad laboral fue valorado por la Comisión Laboral   de Protección S.A, la Junta Regional de Calificación de Invalidez del Huila y   finalmente, por la Junta Nacional de Calificación de Invalidez, entidad que   certificó que sufría una pérdida de capacidad laboral del 69.97% con fecha de   estructuración del 18 de marzo de 2006  (momento para el cual comenzó la   hemodiálisis).    

Resalta que el 28 de julio de 2006 solicitó el reconocimiento y pago   de la pensión de invalidez, petición que fue despachada de manera negativa por   la entidad demandada al encontrar que el actor “es mayor de 20 años y debe   tener una fidelidad al sistema de 6.09 y en su historia laboral presenta un   total de 52.14 semanas cotizadas al Sistema General de Pensiones: en los últimos   tres años cuenta con 28.42 semanas cotizadas (…) Así las cosas, la fidelidad   requerida es de 6.09 semanas y cuenta con 52.14 cumpliéndose el segundo   requisito en la ley”.    

Dentro del trámite de la acción se encontró acreditado que el   peticionario presentó demanda ordinaria laboral el 30 de abril de 2010, proceso   que correspondió por reparto al Juzgado 2 laboral del Circuito de Neiva y, en   segunda instancia, a la Sala Laboral de Descongestión  del Tribunal   Superior de Cali, quienes negaron las pretensiones del actor ante el supuesto   incumplimiento de los requisitos para ser beneficiario de la pensión de   invalidez.    

Adicionalmente se demostró que el señor José Iván Mosquera Vargas   presentó el recurso extraordinario de casación que finalmente se declaró   desierto el 27 de agosto de 2014. Finalmente se estableció que el accionante   presentó nuevo proceso ordinario que correspondió por reparto al Juzgado 3   Laboral del Circuito de Neiva.    

Como pretensiones, solicita el reconocimiento de la pensión de   invalidez de la que trata el parágrafo del artículo 1 de la ley 860 de 2003.    

2.              FUNDAMENTO DEL SALVAMENTO    

2.1.          El agotamiento del recurso extraordinario   de casación no debe ser un elemento suficiente para declarar el incumplimiento   del requisito de subsidiariedad de la acción de tutela.    

2.2.    Dentro de la sentencia está demostrado que el accionante presentó   demanda laboral el 30 de abril de 2010 solicitando el reconocimiento y pago de   la pensión de invalidez. El proceso fue resuelto en primera instancia por el   Juzgado Segundo Laboral del Circuito de Neiva y en segunda instancia por la Sala   Laboral de Descongestión del Tribunal Superior de Cali.    

Asimismo, se indicó que el recurso de casación fue presentado y con   posterioridad se declaró desierto el 27 de agosto de 2014, razón por la cual,   dentro de la providencia se advirtió el incumplimiento del requisito de   subsidiariedad.    

2.3.    No obstante, la jurisprudencia constitucional ha indicado que el   agotamiento del recurso extraordinario de casación no siempre puede ser un   presupuesto para superar el análisis del requisito de subsidiariedad dentro del   análisis de procedencia.    

Al respecto, la sentencia T-320 de 2014[33] indicó que la exigencia del agotamiento   de este recurso extraordinario debía determinar de manera previa si el mismo es   expedito, idóneo y eficaz considerando en ese momento que la casación laboral no   cumple con dichos requisitos pues en promedio su trámite tiene una duración de 3   a 5 años.    

Con posterioridad, la sentencia T-685-13[34], aseguró   que aunque el recurso de casación es un medio de defensa de derechos, de manera   excepcional la acción de tutela se torna procedente aun ante el incumplimiento   de este supuesto en los eventos en los cuales: “a) éste resulta ser una carga   desproporcionada dadas las condiciones materiales de existencia y el asunto a   tratar. Así, se consideró procedente la acción de tutela para quienes pretendían   la indexación de la primera mesada pensional otorgada antes de 1991, en razón a   la condición de especial vulnerabilidad en que se encontraban los accionantes y   porque el recurso de casación era ineficaz dado la reiterada negativa a su   reconocimiento por parte de la Sala de Casación Laboral.    

Asimismo se ha considerado que es procedente la   demanda de tutela existiendo el recurso de casación, b) por cuanto frente a la   evidente violación de los derechos fundamentales, una decisión de improcedencia   haría que prevaleciera lo formal frente a lo sustancial, desconociendo de este   modo la obligación estatal de garantizar la efectividad de los derechos   fundamentales.”    

En ese entendido, considero que en este caso, la   Sala ha debido analizar si para las circunstancias particulares del accionante,   el recurso de casación era idóneo y expedito, en la medida que teniendo en   cuenta lo planteado en los hechos de la demanda era evidente la vulneración de   sus derechos fundamentales.    

3.              Tratándose del reconocimiento de   prestaciones de índole pensional la Corte Constitucional ha reconocido su   carácter irrenunciable e imprescriptible    

3.1.          Dentro de la ponencia se estableció que el la   controversia jurídica expuesta por el accionante había sido resuelta por los   jueces laborales “hace muchos años” y que por ello no se cumplía con el   requisito de inmediatez. Lo anterior, teniendo en cuenta que la sentencia de   segunda instancia dentro del proceso ordinario laboral 30 de agosto de 2013 y la   tutela fue presentada el 12 de febrero del 2015.    

Sin perjuicio de lo anterior, sentencias como la C-230 de 1998[35], T-338 de 2012[36]  y  T-093   de 2013[37], han sostenido que la   naturaleza irrenunciable e imprescriptible se aplica a la pensión de vejez,   invalidez o sobrevivientes, e incluso, puede extenderse a la indemnización   sustitutiva. De esta manera, la exigibilidad de cualquiera de estos derechos   puede hacerse en cualquier tiempo.    

En conclusión, el accionante puede solicitar el reconocimiento   pensional en cualquier tiempo, sin perjuicio de las mesadas sobre las cuales   opere el fenómeno de la prescripción. De esta manera, considero que la Sala   debió emitir un pronunciamiento de fondo que atendiera a las circunstancias   particulares del accionante que lo hacen un sujeto de especial protección   constitucional.    

4.              El accionante cumple los requisitos para   ser beneficiario de la pensión de invalidez establecida en el parágrafo del   artículo 1 de la Ley 860 de 2003     

4.1.          Con la expedición de la Ley 860 de 2003 se   modificaron los requisitos para obtener la pensión de invalidez de la que trata   el artículo 39 de la Ley 100 de 1993. Particularmente, el parágrafo del artículo   1 de la Ley 860 estableció la garantía que permite el acceso a la pensión de   invalidez a la población joven, que en la mayoría de los casos, no les era   aplicable debido a su corta edad y sus escazas contribuciones al Sistema de   Seguridad Social.    

4.2.          Sin perjuicio de lo anterior, la   jurisprudencia de este Tribunal ha entrado a interpretar el alcance de dichos   requisitos y de esta manera amplió el espectro de protección que traía   inicialmente la norma. Así pues, sentencias como la T-040 de 2015[38] reconocen que   debe darse una aplicación más favorable al requisito de la edad y con ello la   norma podría beneficiar a jóvenes con hasta 26 años de edad.    

Para determinar esta edad, la Sala primera de revisión tuvo dentro de   sus consideraciones los pronunciamientos de entidades internacionales como las   Naciones Unidas y la Organización Mundial de la Salud que aseguran que la   juventud se extiende más allá de los 24 años de edad. Por otra parte, trajo a   colación la Ley 375 de 1997, según la cual, se entiende por persona joven   aquella que se encuentra entre los 14 y 26 años de edad. Finalmente la Sala tuvo   en cuenta “la situación de desprotección y desventaja en la que se encuentran   las personas con edades comprendidas entre veinte (20) años y menos, y hasta los   veintiséis (26) años, en comparación con la población adulta.”    

4.3.          Respecto del requisito de los aportes, el   parágrafo del artículo 1 de la Ley 860 de 2003 señala que las 26 semanas   debieron ser cotizadas dentro del año inmediatamente anterior a la fecha de   estructuración de la invalidez o dentro del año anterior a la declaratoria, esto   es, el momento que se emitió el certificado que demuestra que la persona tiene   una pérdida de capacidad laboral igual o superior al 50%.    

4.4.          En el caso particular se encuentra demostrado   que el accionante ingresó a trabajar el 19 de julio de 2005 en la empresa Total   Waste Management Ltda. mediante contrato de aprendizaje y que con posterioridad,   suscribió un contrato a término indefinido desde septiembre de 2005 hasta enero   de 2009.     

Asimismo, dentro de la ponencia se estableció que el peticionario   solicitó el reconocimiento de la pensión el 28 de julio de 2006, fecha para la   cual tenía 20 años, 2 meses y 18 días. Adicionalmente se dejó constancia que el   actor fue calificado por la Comisión Laboral de Protección, la Junta Regional de   Calificación de Invalidez y finalmente por la Junta Nacional de Calificación de   Invalidez, entidad que finalmente resolvió su situación mediante dictamen del 30   de marzo de 2007, certificando que el señor José Iván Mosquera Vargas presenta   una pérdida de capacidad laboral del 69.67%, con fecha de estructuración del 18   de marzo de 2006.    

4.5.          En virtud de lo antes expuesto, es posible   concluir que José Iván Mosquera Vargas cumple los requisitos para que ser   beneficiario de la pensión de invalidez puesto que: (i) el accionante fue   calificado por la Junta Nacional de Calificación de Invalidez con pérdida de   capacidad laboral del 69.57%, (ii) al momento de la solicitud pensional   el accionante contaba con 20 años 2 meses y 18 días de edad; y (iii)  teniendo en cuenta que el vínculo laboral, derivado del contrato de trabajo a   término indefinido, se extendió desde septiembre de 2005 hasta febrero de 2009 y   que la calificación de pérdida de capacidad laboral emitida por la Junta de   Calificación Nacional de Invalidez, data del 30 de marzo de 2007, es posible   concluir que el actor si cotizó las 26 semanas requeridas dentro del año   anterior en el que se declaró la invalidez.     

4.6.          En conclusión, difiero de la decisión   adoptada por Sala Quinta del expediente T-5.038.744, toda vez que declarar la   improcedencia de la tutela y no entrar a analizar el fondo y la titularidad del   derecho reclamado solo aumenta la incertidumbre y la vulneración de los derechos   del peticionario que lleva 9 años solicitando el reconocimiento de la pensión de   invalidez.    

Fecha ut supra,    

JORGE IGNACIO PRETELT CHALJUB    

Magistrado    

[1] El actor suscribió el contrato a término   indefinido con la misma empresa, es decir, con T.W.M Total Waste Management   Ltda.    

[2] Cuaderno 1.   Folio 1. Escrito de tutela.    

[3] Cuaderno 1.   Folio 11. Informe enviado por Betty Esperanza Sánchez Martínez, integrante de la   Dependencia Técnica de Medicina Laboral de la Nueva EPS.    

[4] Cuaderno 1.   Folio 13. Notificación del dictamen sobre el porcentaje de pérdida de la   capacidad laboral de Jose Iván Mosquera Vargas, enviado por Esperanza Peñaranda   Pineda (jefe de Departamento de Beneficios y Pensiones).     

[5] Cuaderno 1.   Folio 16. Dictamen expedido por la Regional de Calificación de Invalidez de   Huila    

[6] Cuaderno 1.   Folio 17. Dictamen expedido por la Junta Nacional de Calificación de Invalidez,   con ponencia del Dr. Jorge Vargas.    

[7] Cuaderno 1.   Folio 33 a 34. Solicitud presentada por el accionante a Protección S.A., el 28   de julio de 2006.    

[8] Cuaderno 1.   Folio 25. Oficio Nº 2007-12777, enviado por Esperanza Peñaranda Pineda (Jefe de   Departamento y Pensiones de Porvenir S.A) y Jakeline Brochero Cuartas (Analista   de Beneficios y Pensiones de Porvenir S.A).    

[9] Cuaderno 1.   Folio 46. Contestación de la acción de tutela.    

[10]  Cuaderno 1. Folio 49. Contestación de la acción de tutela    

[11]  Cuaderno 1. Folio 60. Auto proferido por el Juzgado 2º Penal Municipal para   Adolescentes con Función de Control de Garantías de Neiva, el 24 de febrero de   2015.    

[12]  Cuaderno 1. Folio 83. Sentencia de primera instancia, proferida por el Juzgado   2º Penal Municipal para Adolescente con Función de Control de Garantías, el 25   de febrero de 2015.    

[13]  Cuaderno 1. Folio 83 y 84.   Sentencia de primera instancia, proferida por el Juzgado 2º Penal Municipal para   Adolescente con Función de Control de Garantías, el 25 de febrero de 2015    

[14]  Cuaderno 2. Folio 10. Sentencia de segunda instancia, proferida por el Juzgado   2º Penal del Circuito para Adolescente con Función de Control de Garantías, el   10 de abril de 2015.    

[15] Ver   entre otras: T-313 de 2005 M.P. Jaime Córdoba Triviño; T-032 de 2011. M.P. Luis   Ernesto Vargas; T-705 de 2012. M.P Jorge Ignacio Pretelt; T-061 de 2013. M.P.   Jorge Ignacio Pretelt; T-828 de 2014. M.P. Gloria Stella Ortiz    

[17] M.P.   Álvaro Tafur Galvis    

[18] M.P.   Rodrigo Escobar Gil.    

[19]  C-522 de 2009. M.P. Nilson Pinilla Pinilla    

[20]   Ver entre otras: T-634 de 2006 M.P. Clara Inés Vargas; T-083 de 2007. M.P. Jaime   Araujo Rentería; T-046 de 2009. M.P. Marco Gerardo Monroy; T-687 de 2010. M.P.   Humberto Sierra Porto; T-235 de 2012. M.P. Luis Ernesto Vargas.    

[21]  Sentencia T-106 de 1993. M.P. Antonio Barrera Carbonell    

[22]  Sentencia T-480 de 2011. M.P. Luis Ernesto Varga Silva    

[23]  Cuaderno 1. Folio 11. Informe enviado por Betty Esperanza Sánchez Martínez,   integrante de la Dependencia Técnica de Medicina Laboral de la Nueva EPS.    

[24]  Cuaderno 1. Folio 17. Dictamen expedido por la Junta Nacional de Calificación de   Invalidez, con ponencia del Dr. Jorge Vargas.    

[25]  Cuaderno 1. Folio 46. Contestación de la acción de tutela.    

[26]  Cuaderno 1. Folio 66. Fallo de segunda instancia, proferido por el Tribunal   Judicial de Cali (Sala Laboral de Descongestión) el 30 de agosto de 2013.    

[27]Cuaderno   2. Folio 10. Fallo de segunda instancia, proferido por el Juzgado 2º Penal del   Circuito para Adolescentes con Funciones de Conocimiento de Neiva, el 10 de   abril de 2015.    

[28]  T-704 de 2014. M.P. Gloria Stella Ortiz.    

[29]  Ibídem.    

[30]  T-283 de 2013. M.P. Jorge Ignacio Pretelt.    

[31]  C-462 de 2013. M.P. Mauricio González Cuervo    

[32]  http://procesos.ramajudicial.gov.co/consultaprocesos/    

[33] M.P. Nilson Pinilla   Pinilla.    

[34] M.P.  Luis   Guillermo Guerrero Pérez.    

[35] M.P. Hernando Herrera   Vergara.    

[36] M.P. Humberto Antonio   Sierra Porto.    

[37] M.P. Jorge Ignacio   Pretelt Chaljub.    

[38] M.P. María Victoria   Calle Correa.

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