T-716-14

           T-716-14             

Sentencia T-716/14    

LEGITIMACION   EN LA CAUSA POR ACTIVA Y AGENCIA OFICIOSA EN LA ACCION DE TUTELA-Requisitos    

La agencia oficiosa es   permitida constitucionalmente cuando se manifieste expresamente esa condición y   se demuestre que el afectado se encuentra imposibilitado para interponerla. La   Corte Constitucional, ha reiterado que la agencia oficiosa debe ser probada como   tal y demostrar que la persona titular del derecho amenazado o vulnerado se   encuentra imposibilitada para promover su propia defensa, ya sea por incapacidad   física o mental.    

DERECHO A LA SALUD-Doble connotación al ser un derecho fundamental y al mismo tiempo un   servicio público     

DERECHO A LA   SALUD COMO DERECHO FUNDAMENTAL AUTONOMO-Evolución jurisprudencial     

EVOLUCION   JURISPRUDENCIAL EN DERECHO A LA SALUD COMO FUNDAMENTAL DE MANERA AUTONOMA-Sentencia   T-760/08    

DERECHO A LA   SALUD-Reiteración de jurisprudencia sobre carácter fundamental y procedencia   para su protección    

Al definirse los contenidos precisos del derecho a la salud, se genera un   derecho subjetivo que guarda íntima relación con el bienestar del ser humano,   donde el Estado, la sociedad y la familia, deben garantizar un mínimo de   dignidad a las personas y su   estabilidad tanto física como mental, el cual, como se ha reiterado, adquiere la   condición de derecho fundamental autónomo y puede ser protegido por la acción de   tutela.    

DERECHO A LA   SALUD DEL ADULTO MAYOR-Protección reforzada por ser sujeto de especial   protección constitucional     

La jurisprudencia de esta   Corporación ha otorgado a los adultos mayores una protección especial y   reforzada, teniendo en cuenta sus condiciones de debilidad manifiesta, las   cuales se encuentran vinculadas a su avanzada edad. Por lo tanto, le corresponde   al Estado garantizar los servicios de seguridad social integral, y por ende el   servicio de salud a los adultos mayores, dada la condición de sujetos de   especial protección, por lo tanto, la acción de tutela resulta el instrumento   idóneo para materializar el derecho a la salud de dichas personas.    

SUMINISTRO   DE INSUMOS, MEDICAMENTOS Y SERVICIOS NO INCLUIDOS EN POS-Procedencia   excepcional de la tutela      

Desde sus inicios, la Corte   Constitucional ha ordenado el suministro de medicamentos, elementos o   procedimientos por fuera del POS, cuando su no autorización vulnera o pone en   peligro derechos constitucionales fundamentales. La Corte construyó, con el paso   del tiempo, criterios que garantizaran el acceso a los servicios de salud   excluidos del POS. Entre ellos, señaló los siguientes: a) la falta del   medicamento o tratamiento excluido por la reglamentación legal o administrativa,   debe amenazar los derechos constitucionales fundamentales a la vida o a la   integridad personal del interesado; b) debe tratarse de un medicamento o   tratamiento que no pueda ser sustituido por uno de los contemplados en el Plan   Obligatorio de Salud o que, pudiendo sustituirse, el sustituto no obtenga el   mismo nivel de efectividad que el excluido del plan, siempre y cuando ese nivel   de efectividad sea el necesario para proteger el mínimo vital del paciente; c)   que el paciente realmente no pueda sufragar el costo del medicamento o   tratamiento requerido, y que no pueda acceder a él por ningún otro sistema o   plan de salud; y finalmente, d) que el medicamento o tratamiento haya sido   prescrito por un médico adscrito a la Empresa Promotora de Salud a la cual se   halle afiliado el demandante.    

DERECHO A LA   SALUD Y CONCEPTO DE REQUERIR CON NECESIDAD-Subreglas    

APLICACION   DEL CRITERIO DE NECESIDAD COMO GARANTIA DE ACCESIBILIDAD A LOS SERVICIOS DE   SALUD    

Concretamente en lo relacionado con el suministro de elementos esenciales para   tener una vida en condiciones dignas, esta Corporación ha indicado además, que   en aras de la protección y la garantía efectiva del derecho a la salud de   aquellas personas que lo requieren con necesidad para mantener su integridad   personal y una vida en condiciones dignas y justas, precisen del suministro de   elementos, que aunque no sean medicamentos, aparezcan como esenciales para tener   una vida en condiciones dignas, deberán proveérsele por parte de la EPS que le   brinda el servicio de salud,  aunque tales servicios no se encuentren   incluidos en el  POS o no hayan sido prescritas por el médico tratante.    

ACCESIBILIDAD A SERVICIOS   MEDICOS REQUERIDOS CON NECESIDAD-En caso de no existir orden de médico tratante se protege la salud   en la faceta de diagnóstico    

La Corte Constitucional ha ordenado también, analizando cada caso en específico,   y atendiendo el principio de integralidad en el servicio de salud, la entrega de   estos elementos, aún sin existir orden médica que los prescriba, considerando   que los padecimientos, son hechos notorios que vuelven indigna la existencia de una persona puesto   que no le permiten gozar de la óptima calidad de vida que merece, y por   consiguiente, le impide desarrollarse plenamente.    

DERECHO A LA   SALUD Y PREVALENCIA DE LA ORDEN DEL MEDICO TRATANTE FRENTE AL CONCEPTO DEL   COMITE TECNICO CIENTIFICO-Reiteración de jurisprudencia    

La orden médica del galeno tratante, debe prevalecer sobre el   concepto administrativo del Comité Técnico Científico, con el fin de que la   salud de la paciente se restablezca, teniendo en cuenta que (i) es una persona   adulta mayor que padece enfermedades que le impiden llevar una vida digna, (ii)   la orden fue expedida por un médico adscrito a la EPS y es quien ha llevado el   control de tratamiento de la agenciada, y (iii) no se controvirtió en el proceso   la incapacidad económica de la actora, y (iv) no hay un medicamento que   sustituya el prescrito.    

DERECHO A LA   SALUD Y A LA VIDA EN CONDICIONES DIGNAS DE PERSONA DE LA TERCERA EDAD-Orden   a EPS autorizar y suministrar los medicamentos requeridos por la accionante en   la forma, cantidad y condiciones que el médico tratante estableció    

DERECHO A LA   SALUD Y A LA VIDA EN CONDICIONES DIGNAS DE PERSONA DE LA TERCERA EDAD-Orden   a EPS brindar una atención integral en salud, para el tratamiento que padece la   accionante, en los términos y especificaciones que determinen los médicos   tratantes     

FACULTAD DE   RECOBRO DE ENTIDAD PROMOTORA DE SALUD ANTE EL FOSYGA-Derecho a repetir   contra el ente territorial por el total 100% de la suma de los dineros   invertidos en la prestación de los servicios excluidos del POS    

DERECHO A LA   SALUD Y A LA VIDA DIGNA DE PERSONA DE LA TERCERA EDAD-Orden a EPS autorice   cama hospitalaria con colchón antiescaras    

Acciones de   tutela instauradas por Doris Marleni Trochez como agente oficioso de la señora   Bertilde Trochez Benavides contra EMSSANAR EPS; y William Rebolledo Mercado,   como asesor de la Personería de Envigado, Ministerio Público, actuando como   agente oficioso del señor Ricardo Emilio Mesa Marín contra la Dirección   Seccional de Salud de Antioquia D.S.S.A. – Alianza Medellín Antioquia EPS SAS.    

Derechos   fundamentales invocados: a la vida, a la salud y a la seguridad social    

Temas: (i)   agencia oficiosa; (ii) el carácter de fundamental del derecho a la salud; (iii)   el derecho a la salud frente a la población adulta mayor; (iv) la procedencia   excepcional de la tutela para ordenar el suministro de insumos, servicios,   elementos o medicamentos no POS.    

Problema   jurídico: determinar si se vulneraron derechos fundamentales de personas que   padecen enfermedades graves y adultos mayores, sin recursos económicos, a   quienes se les negó la entrega de medicamentos no POS, exámenes médicos y cama   hospitalaria con colchón antiescaras, aduciendo negativa del Comité Técnico   Científico para su autorización en cuanto a los medicamentos y examen, y falta   de orden del galeno tratante respecto de los insumos.    

Magistrado   Ponente:    

JORGE IGNACIO   PRETELT CHALJUB    

Bogotá D.C.,   dieciséis (16) de septiembre de dos mil catorce (2014).    

La Sala Séptima de Revisión   de tutelas de la Corte Constitucional, conformada por los magistrados Jorge   Ignacio Pretelt Chaljub -quien la preside-, Martha Victoria Sáchica Méndez y   Luis Ernesto Vargas Silva, en ejercicio de sus competencias constitucionales y   legales, específicamente, las previstas en los artículos 86 y 241, numeral 9° de   la Constitución Política, ha proferido la siguiente    

SENTENCIA    

En el proceso   de revisión de los fallos proferidos por (i) el Juzgado Segundo Penal para   Adolescentes con Función de Conocimiento de Popayán, del 7 de febrero de 2014,   que a su vez confirmó y modificó parcialmente el fallo emitido por el Juzgado   Segundo Penal Municipal para Adolescentes con Función de Control de Garantías de   Popayán, Cauca, el 20 de enero de 2014; y (ii) el Tribunal Superior del Distrito   Judicial de Medellín, Sala Duodécima de Decisión Civil, del 5 de marzo de 2014,   que a su vez revocó en su totalidad el fallo emitido por el Juzgado Primero   Civil del Circuito de Envigado, Antioquia, el 28 de enero de 2014.    

Los   expedientes T-4.362.524  y T-4.362.993, fueron seleccionados y acumulados   por presentar unidad de materia, mediante Auto del veintinueve (29) de mayo de   dos mil catorce (2014) proferido por la Sala de Selección número Cinco de la   Corte Constitucional, para ser fallados en una sola sentencia.    

En   consecuencia, la Sala procede a exponer los antecedentes, pruebas y la decisión   judicial de cada uno de los expedientes:    

1.                  EXPEDIENTE T-4.362.524    

1.1.           ANTECEDENTES    

1.1.1.     Solicitud    

Doris Marleni   Trochez, obrando como agente oficioso de su madre, la señora Bertilde Trochez   Benavides, instauró el siete (7) de enero de dos mil catorce (2014), acción   de tutela contra EMSSANAR EPS, por considerar que esta entidad vulneró los   derechos fundamentales a la vida en condiciones dignas y a la salud de la   agenciada, al no autorizar la entrega de los medicamentos “IBANDRONICO ACIDO   150 MG. TABLETA #4 y CITRATO DE CALCIO 1500 mg. + VITAMINA D3 200UI TABLETA   #120” por encontrarse fuera del plan obligatorio de salud y no ordenar la   entrega de una cama hospitalaria y colchón antiescaras por no existir fórmula   médica. Por tanto solicita se tutelen sus derechos fundamentales y se ordene a   EMSSANAR EPS a suministrar los medicamentos solicitados así como a ordenar la   entrega de la cama y brindar la atención integral en salud para la patología de   osteoporosis.    

Basa su   solicitud en los siguientes hechos:    

1.1.2.   Hechos    

1.1.2.1.    Manifiesta   que su madre tiene 87 años de edad, padece osteoporosis, enfermedad que la tiene   en cama hace más de siete años y son personas de escasos recursos económicos.    

1.1.2.3.    Indica que el   doctor Régulo Vidal Barragán, médico tratante, adscrito a la EPS, en consulta   del 20 de noviembre de 2013, en la historia clínica dejó registrado que la   paciente requiere “de manera urgente” iniciar manejo con los medicamentos   formulados para la osteoporosis, existiendo un alto riesgo de fractura.    

1.1.2.4.    Aduce que su   señora madre, además de osteoporosis, sufre de hipertensión arterial,   insuficiencia cardiaca, diabetes mellitus, enfermedad arterioesclerótica de   miembro inferior izquierdo, incontinencia urinaria y epoc, por lo que se   encuentra en cama desde hace mucho tiempo (7 años). Debido a esto le ha   solicitado, en varias ocasiones, a los médicos tratantes que le formulen una   cama hospitalaria, ya que en varias oportunidades se le dificulta respirar,   cargarla para moverla, evitar quemaduras en su cuerpo por las posición y   trasladarla al baño, pero los galenos se niegan a emitir una fórmula   desconociendo la situación tan difícil de vida de la señora Trochez Benavides.    

1.1.2.5.    Considera que   la EPS Emssanar debe garantizar la prestación integral del servicio de salud a   su madre, teniendo en cuenta que es un adulto mayor, que padece una enfermedad   delicada y que cualquier demora en el servicio puede empeorar su estado de   salud.    

1.1.3.   Actuaciones procesales    

A través de auto fechado el siete   (7) de enero de dos mil catorce (2014), el Juzgado Segundo Penal Municipal para   Adolescentes con Función de Control de Garantías de Popayán, Cauca, dio curso a   la solicitud de acción de tutela y ofició a la entidad accionada para que en el   término de tres (3) días se pronunciara sobre las pretensiones de la actora y   ejerciera sus derechos de defensa y contradicción.    

Posteriormente, el mismo   despacho, decidió vincular a la Secretaría de Salud Departamental del Cauca, y   correr traslado de la acción de tutela para que en el término de dos (2) días a   partir de la notificación del auto de vinculación, se pronunciara respecto del   asunto puesto a su consideración.    

1.1.4.     Contestación de la demanda    

1.1.4.1.      EMSSANAR E.S.S. EPS-S    

La entidad   accionada contestó la acción de tutela, solicitando se exonere a EMSSANAR EPS-S   por cuanto no han vulnerado derecho fundamental alguno y se ordene a la   Secretaría de Salud departamental del Cauca que autorice todos los   requerimientos no POS solicitados y ordenados por el médico tratante, así como   prestar un tratamiento integral a la accionante para sus padecimientos.    

Fundamenta su   solicitud en que, en relación con los medicamentos solicitados, no están   contemplados dentro del sistema general de seguridad social en salud, por lo que   fueron sometidos a estudio por parte del Comité Técnico Científico de la   entidad, pero no fue posible su aprobación.    

Respecto de la   solicitud de cama hospitalaria y colchón antiescaras señala que para que se   pueda acceder a la autorización debe mediar una fórmula u orden médica que   describa dicha prescripción, por lo que en el caso bajo estudio no es posible al   no existir orden médica alguna.    

1.1.4.2.   Secretaría de Salud del Departamento del Cauca    

La Secretaría   de Salud del Departamento del Cauca manifiesta que no tiene responsabilidad en   la entrega de autorizaciones para la agenciada y que es la EPS EMSSANAR quien   debe establecer, mediante Comité Técnico Científico, la pertinencia y autorizar   la entrega de los medicamentos solicitados, con la posibilidad de recobro ante   el ente territorial.    

1.1.5.     Pruebas    

A continuación   se relacionan las pruebas documentales que obran en el expediente:    

1.1.5.1.     Copia   de la historia clínica de traumatología y ortopedia de la señora Bertilde   Trochez Benavides, con fecha veinte (20) de noviembre de dos mil trece (2013),   firmada por el doctor Régulo Andrés Vidal Barragán, médico Fisiatra, adscrito al   Hospital SUSANA, EMSSANAR ESS.    

1.1.5.2.     Copia   de fórmula médica, para la señora Bertilde Trochez Benavidez, fecha veinte (20)   de noviembre de dos mil trece (2013).    

1.1.5.4.     Copia   del Formato de Negación de Servicios de Salud y/o Medicamentos, en donde se le   niegan a la señora Bertilde Trochez Benavides los medicamentos solicitados   teniendo como justificación “SIN EVIDENCIA EN LA JUSTIFICACIÓN Y LA HISTORIA   CLÍNICA DE QUE YA SE UTILIZARON AGOTARON O DESCARTARON OTRAS POSIBILIDADES   TÉCNICAS CIENTÍFICAS Y TERAPÈUTICAS CONTENIDAS EN EL POS SIN OBTENER RESULTADO   CLÍNICO O PARACLÍNICO SATISFACTORIO EN EL TÉRMINO PREVISTO DE SUS INDICACIONES O   DE PREVER U OBSERVAR REACCIONES ADVERSAS O INTOLERANCIA POR EL PACIENTE O PORQUE   EXISTAN INDICACIONES O CONTRAINDICACIONES EXPRESAS”.    

1.1.5.5.     Copia   del documento de identidad de la señora Bertilde Trochez Benavides, donde consta   que tiene 87 años de edad, y del carné de afiliación a la EPS EMSSANAR.    

1.2.           DECISIONES JUDICIALES    

1.2.1.     Fallo de primera instancia – Juzgado Segundo Penal Municipal para Adolescentes   con Función de Control de Garantías de Popayán, Cauca    

El Juzgado   Segundo Penal Municipal para Adolescentes con Función de Control de Garantías de   Popayán, mediante providencia del veinte (20) de enero de dos mil catorce   (2014), tuteló los derechos fundamentales invocados, en consecuencia, ordenó a   la accionada autorizar y suministrar los medicamentos solicitados y la atención   integral en salud para el tratamiento de la osteoporosis no especificada que   padece, pero negó el suministro de la cama hospitalaria.    

Lo anterior   tuvo su sustento en que el Comité Técnico Científico se limitó simplemente a   llenar un formato de negación de medicamentos no POS, pero no existe evidencia   de un estudio realizado, exhaustivo del caso, que permitiera conocer las razones   reales de la negativa, no indica los medicamentos POS que podrían remplazar el   fármaco formulado, es decir, no se encuentra que el CTC haya expedido dicho   dictamen, con conocimiento completo y suficiente del caso en discusión.    

Aunado a esto,   se tuvo en cuenta que la accionante es una persona de especial protección   constitucional, de la tercera edad, que se presume, al estar inscrita en SISBEN   1 que no cuenta con recursos económicos, que el galeno que recetó los   medicamentos es su médico tratante adscrito a la EPS accionada. Por tanto no se   encontró obstáculo para autorizar el suministro de los medicamentos solicitados,   además de todo el tratamiento necesario para su padecimiento.    

De otra parte,   a pesar de estar probada la enfermedad que padece, no existe en el plenario una   orden del médico que prescriba una cama hospitalaria con colchón antiescaras,   por lo que no es posible acceder a esa pretensión.    

1.2.2.     Impugnación    

La entidad   demandada impugnó el fallo de primera instancia, señalando los mismos argumentos   de la contestación de la acción de tutela, pero además solicitó, que si no   llegasen a prosperar sus pretensiones de negativa de protección, se le ordene al   FOSYGA o a la Secretaría Departamental de Salud del Cauca, el reintegro del 100%   de los gastos generados para cumplir el fallo.    

1.2.3.     Decisión de segunda instancia – Juzgado Segundo Penal para Adolescentes con   Función de Conocimiento de Popayán, Cauca    

El Juzgado   Segundo Penal para Adolescentes con Función de Conocimiento de Popayán,    mediante sentencia proferida el siete (7) de febrero de dos mil catorce (2014),   confirmó el fallo, pero modificó el numeral cuarto para señalar que a EMSSANAR   EPS, según la Ley 148 de 2011, le asiste el derecho al recobro contra el ente   territorial Secretaría de Salud Departamental del Cauca, por el 100% de la   inversión en la prestación de los servicios no Pos, y que se debían brindar en   virtud de la atención integral ordenada en primera instancia.    

2.                  EXPEDIENTE T-4.362.993    

2.1.           ANTECEDENTES    

El señor   William Rebolledo Mercado, como asesor de la Personería de Envigado, Ministerio   Público, actuando como agente oficioso del señor Ricardo Emilio Mesa Marín,   instauró el 13 de enero de 2014 acción de tutela contra la Dirección Seccional   de Salud de Antioquia D.S.S.A. – Alianza Medellín Antioquia EPS SAS, por   considerar que esta entidad vulneró los derechos fundamentales a la vida, a la   salud y a la seguridad social de su agenciado, al no autorizar la cita “CONTROL   DE FISIATRIA” y los exámenes de laboratorio “PEPTIDO CITRULINADO” los cuales han   sido negados verbalmente. Fundamenta su solicitud en los siguientes hechos:    

2.1.2.   Hechos    

2.1.2.1.    Manifiesta   que el señor Ricardo Emilio Mesa Marín tiene 73 años de edad, se encuentra en el   nivel 2 del Régimen Subsidiado y padece un dolor poliarticular, edema digital y   alteración funcional por el dolor, el cual es tratado con antibióticos en la   Clínica Medellín.    

2.1.2.2.    A pesar del   tratamiento, no se han obtenido los resultados esperados por lo que sus   padecimientos se han agravado.    

2.1.2.3.    El 13 de   septiembre de 2013, el doctor Carlos A. Reyes, médico adscrito a la institución   le ordenó el procedimiento “CONTROL FISIATRÍA, EXAMENES DE LABORATORIO PEPTIDO   CITRULINADO”, el cual fue negado verbalmente en el mes de diciembre de 2013, por   Alianza Medellín Antioquia EPS SAS.    

2.1.2.4.    Señala que a   la fecha no se le han autorizado la cita ni los exámenes solicitados, por lo   anterior insiste en que se le protejan los derechos fundamentales al señor Mesa   Marín y le sean autorizados los exámenes, citas y todo el tratamiento integral   necesario para tratar su enfermedad Poliartralgia.    

2.1.3.   Actuaciones procesales    

A través de auto fechado el   quince (15) de enero de dos mil catorce (2014), el Juzgado Primero Civil del   Circuito de Envigado, Antioquia, dio curso a la solicitud de acción de tutela y,   ofició a la entidad accionada para que en el término de dos (2) días se   pronunciara sobre las pretensiones de la actora y ejerciera sus derechos de   defensa y contradicción, De igual forma, vinculó a Alianza Medellín Antioquia   EPS SAS.    

2.1.4.     Contestación de la demanda    

2.1.4.1.      Alianza Medellín Antioquia EPS SAS    

La EPS Alianza   Medellín, solicita se declare improcedente la presente acción por cuanto (i) se   presenta un hecho superado respecto de la cita control fisiatría y los exámenes   de laboratorio ya que la EPS los autorizó mediante las órdenes No. 4611484 y   4511578; y (ii) no se presenta legitimidad por pasiva en lo que tiene que ver   con el examen “PEPTIDO CITRULINADO” porque éste se encuentra excluido del Plan   Obligatorio de Salud, así que es competencia de la Secretaría Seccional de Salud   y Protección Social de Antioquia.    

De otra parte,   señala que si el Despacho decide tutelar los derechos invocados, se autorice el   recobro de los gastos no POS al FOSYGA o a la Secretaría Seccional de Salud y   Protección Social, así como la exoneración del pago de cuota moderadora al   accionante.    

2.1.4.2.   Secretaría Seccional de Salud y Protección Social de Antioquia    

2.1.5.     Pruebas    

A continuación   se relacionan las pruebas documentales que obran en el expediente:    

2.1.5.1.     Copia   del documento de identidad del señor Ricardo Emilio Mesa Marín, donde consta que   tiene 74 años de edad.    

2.1.5.2.     Copia   de las órdenes médicas con fecha trece (13) de septiembre de dos mil trece   (2013), a nombre del señor Ricardo Mesa, donde se le prescribe el examen Péptido   Citrulinado y los demás exámenes de laboratorio, firmadas por el doctor Carlos   A. Reyes C., médico adscrito a la Clínica Medellín.    

2.1.5.3.     Copia   del formato de Solicitud de Procedimientos, Insumos, Actividades, e   Intervenciones NO POS, de fecha trece (13) de septiembre de dos mil trece   (2013), a nombre del actor, en donde se solicita autorización para el examen   Péptido Citrulinado, con una nota a mano que dice “?No Hay – CTC P/10   solicitó ampliar”.    

2.1.5.4.     Copia   de formulario denominado “ANEXO TECNICO No:3 SOLICITUD DE AUTORIZACIÓN DE   SERVICIOS DE SALUD” de fecha trece (13) de septiembre de dos mil trece (2013), a   nombre del paciente Ricardo Emilio Mesa Marín en donde se solicita: Control   Fisiatría, Exámenes de laboratorio y péptido Citrulinado.    

2.1.5.5.     Copia   de la Historia Clínica del actor, emitida el trece (13) de septiembre por el   doctor Carlos Antonio Reyes Cabrera, médico adscrito a la Clínica Medellín.    

2.1.5.6.     Copia   del Acta Comité Técnico Científico de SAVIA SALUD, de fecha veintitrés (23) de   septiembre de dos mil trece (2013), en donde se llegó a la conclusión que   respecto del examen péptido Citrulinado, se solicitará al profesional tratante   ampliar la justificación clínica sobre los resultados previos de exámenes   incluidos en el POS.    

2.1.5.7.     Copia   fax de la Consulta de Servicios Autorizados a Afiliado, a nombre del accionante,   Aseguradora: Alianza Medellín Antioquia EPS SAS, IPS Primaria ESE Santa   Gertrudis Envigado, en donde aparecen los servicios autorizados al señor Mesa   del diecisiete (17) de septiembre de dos mi trece (2013) al dieciséis (16) de   enero de dos mil catorce (2014).    

2.1.5.8.      Oficio de la Secretaría General de la Corporación, recibido el día   diez (10) de septiembre de dos mil catorce (2014), adjuntando poder para actuar   suscrito por la Personera Municipal de Envigado y con firma de aceptación del   doctor William Rebolledo Mercado, para que en ejercicio de Ministerio Público, y   en representación de la Personera de Envigado, interpusiera acción de tutela en   favor del señor Ricardo Emilio Mesa Marín, y en contra de la Dirección Seccional   de Salud de Antioquia D.S.S.A. – Alianza Medellín Antioquia EPS S.A.S., fechado   trece (13) de enero de dos mil catorce (2014), enviado por el doctor Rebolledo   Mercado a la Corporación.    

2.1.5.9.     Copia   del poder conferido al doctor William Rebolledo Mercado, fechado trece (13) de   enero de dos mil catorce (2014), para actuar en ejercicio de las funciones del   Ministerio Público, y represente los intereses del señor Ricardo Emilio Mesa   Marín, suscrito por la doctora Virginia López Flórez, Personera del Municipio de   Envigado.    

2.2.           DECISIONES JUDICIALES    

El Juzgado   Primero Civil del Circuito de Envigado, mediante providencia del veintiocho (28)   de enero de dos mil catorce (2014), amparó los derechos fundamentales a la   salud, a la seguridad social y a la igualdad del señor Mesa Marín, ordenando a   Alianza Medellín Antioquia EPS SAS que dentro de las 48 horas siguientes a la   notificación del fallo, realizara las gestiones pertinentes para practicar y   autorizar al actor el control de fisiatría y los exámenes de laboratorio   incluido el péptido Citrulinado, pudiendo recobrar ante el ente territorial   departamental. Así como también deberá prestar todo el tratamiento integral al   peticionario, mientras esté afiliado y se relacione con la patología   “poliartrialgia en estudio, pudiendo recobrar solo por las exclusiones del POS,   a la Secretaría Seccional de Salud y Protección Social de Antioquia.    

Basó su   decisión en que: (i) si bien es cierto que el examen de laboratorio requerido no   fue avalado por el Comité Técnico Científico, eso no es obstáculo para conceder   el amparo, teniendo en cuenta que el médico que determinó la práctica de dicho   examen es quien ha venido tratando su enfermedad y quien consideró la necesidad   del estudio, máxime cuando el concepto emitido por el Comité no se basa en algún   argumento científico; (ii) como se trata de una persona adulta mayor se dispone   que la EPS debe ejecutar la orden del médico respecto del control de fisiatría,   exámenes de laboratorio y péptido Citrulinado pudiendo recobrar lo excluido del   POS al ente territorial; y (iii) para garantizar la efectiva protección a sus   derechos fundamentales es necesario ordenar la atención integral solicitada.    

2.2.2.     Impugnación    

La accionada   impugnó el fallo al considerar que la imposición de los servicios NO POS y las   exclusiones prescritas en el fallo, son legalmente competencias de la Secretaría   Seccional de Salud de Antioquia.    

2.2.3.     Decisión de segunda instancia – Tribunal Superior del Distrito Judicial de   Medellín, Sala Duodécima de Decisión Civil.    

La Sala   Duodécima de Decisión Civil del Tribunal Superior de Medellín, mediante   sentencia proferida el cinco (5) de marzo de dos mil catorce (2014), decidió   revocar en su totalidad el fallo impugnado, declarando improcedente la acción de   tutela, por cuanto no fue ejercida por el Personero Municipal de Envigado, sino   por una persona que dice ostentar la condición de abogado asesor de esa   Personería, calidad que es insuficiente para predicar una legitimación para   ejercer la acción. Por esto, el demandante no está legitimado en la causa por   activa, lo cual hace que no se cumplan los requisitos de procedencia de la   acción constitucional.    

3.                CONSIDERACIONES DE LA CORTE    

3.1.           COMPETENCIA Y OPORTUNIDAD    

La Sala Séptima de Revisión de Tutelas de la Corte Constitucional,   en desarrollo de las facultades conferidas en los artículos 86 y 241, numeral 9,   de la Constitución, y 33 del Decreto 2591 de 1991 y 49 del Reglamento de la   Corporación es competente para revisar los fallos de tutela adoptados en los   procesos de esta referencia.    

3.2.         PROBLEMA JURÍDICO    

Con base en   los antecedentes anteriormente expuestos, la Sala Séptima de Revisión de   Tutelas de la Corte Constitucional debe determinar si se vulneraron derechos   fundamentales de personas que padecen enfermedades graves y adultos mayores, sin   recursos económicos, a quienes se les negó la entrega de medicamentos no POS,   exámenes médicos y cama hospitalaria con colchón antiescaras, aduciendo negativa   del Comité Técnico Científico para su autorización en cuanto a los medicamentos   y examen, y falta de orden del galeno tratante respecto de los insumos.    

Para resolver el problema jurídico citado, la Sala   examinará: primero, la legitimación en la causa por activa para   interponer acciones de tutela; segundo, el carácter de fundamental del   derecho a la salud; tercero, el derecho fundamental a la salud frente a   la población adulta mayor; cuarto, la procedencia excepcional de la   tutela para ordenar el suministro de insumos, servicios, elementos o   medicamentos no POS; y quinto, se analizarán los casos concretos.    

3.3.           LEGITIMACIÓN EN LA CAUSA POR ACTIVA PARA INTERPONER ACCIONES DE   TUTELA    

El artículo 86   de la Constitución Política contempla que cualquier persona que se encuentre   dentro del territorio nacional o se encuentre fuera de él, pueda interponer   acción de tutela directamente o por quien actúe en su nombre, mediante un   procedimiento preferente, informal y sumario, cuando considere que se le han   vulnerado sus derechos fundamentales.    

En ese sentido, el artículo 10   del Decreto 2591 de 1991, señala que la acción de tutela puede ser promovida por   la persona vulnerada o amenazada en sus derechos fundamentales, “quien   actuará por sí misma o a través de representante”.    

Igualmente,   esta disposición contempla la posibilidad de agenciar derechos ajenos “cuando   el titular de los mismos no esté en condiciones de promover su propia defensa”.    

En efecto, el   artículo 10 del Decreto 2591 de 1991, dispone:    

“La acción de   tutela podrá ser ejercida, en todo momento y lugar, por cualquier persona   vulnerada o amenazada en uno de sus derechos fundamentales, quien actuará por sí   misma o a través de representante los poderes se presumirán auténticos.    

También se   pueden agenciar derechos ajenos cuando el titular de los mismos no esté en   condiciones de promover su propia acción. Cuando tal circunstancia ocurra deberá   manifestarse en la solicitud…”    

En ese sentido   se pronunció la Corte en sentencia T-294 de 2004[1] en la cual reiteró los   elementos para que proceda la agencia oficiosa en materia de tutela, así:    

“La Corte ha   señalado que dos de los elementos de la agencia oficiosa en materia de tutela   son: (i) la necesidad de que el agente oficioso manifieste explícitamente que   está actuando como tal, y (ii) que el titular de los derechos invocados no se   encuentre en condiciones para instaurar la acción de tutela a nombre propio.”    

Sobre el   particular, esta Corporación, a través de la sentencia T-552 de 2006[2], consideró que:    

“la   legitimación en la causa por activa en los procesos de tutela se predica siempre   de los titulares de los derechos fundamentales amenazados o vulnerados. Sin   embargo, tal como lo ha establecido la Corte en anteriores oportunidades[3], a   partir de las normas de la Constitución y del decreto 2591 de 1991, el   ordenamiento jurídico colombiano permite cuatro posibilidades para la promoción   de la acción de tutela. La satisfacción de los presupuestos legales o de los   elementos normativos de alguna de estas cuatro posibilidades, permiten la   configuración de la legitimación en la causa, por activa, en los procesos de   tutela. Esas cuatro posibilidades son las siguientes: (i) el ejercicio directo   de la acción de tutela. (ii) El ejercicio por medio de representantes legales   (caso de los menores de edad, los incapaces absolutos, los interdictos y las   personas jurídicas). (iii) El ejercicio por medio de apoderado judicial, caso en   el cual el apoderado debe ostentar la condición de abogado titulado y al escrito   de acción se debe anexar el poder especial para el caso, o en su defecto el   poder general respectivo, y (iv) la del ejercicio por medio de agente oficioso”[4]    

De lo anterior   se concluye, que la agencia oficiosa es permitida constitucionalmente cuando se   manifieste expresamente esa condición y se demuestre que el afectado se   encuentra imposibilitado para interponerla.    

La Corte   Constitucional[5],   ha reiterado que la agencia oficiosa debe ser probada como tal y demostrar que   la persona titular del derecho amenazado o vulnerado se encuentra imposibilitada   para promover su propia defensa, ya sea por incapacidad física o mental.    

3.4.           EL CARÁCTER FUNDAMENTAL DEL DERECHO A LA SALUD    

La   Organización de Naciones Unidas (ONU) a través de la Organización Mundial de la   Salud, establece que “la salud es un estado de completo bienestar físico,   mental y social y no solamente la ausencia de afecciones o enfermedades (…) el   goce del grado máximo de salud que se pueda lograr es uno de los derechos   fundamentales de todo ser humano sin distinción de raza, religión, ideología   política o condición económica o social (…) considerada como una condición   fundamental para lograr la paz y la seguridad.”[6]    

Así mismo, la   Declaración Universal de Derechos Humanos, dispone que “toda persona tiene   derecho a un nivel de vida adecuado que le asegure, así como a su familia, la   salud y el bienestar, y en especial la alimentación, el vestido, la vivienda, la   asistencia médica y los servicios sociales necesarios (…).”[7]    

Igualmente,   nuestro ordenamiento jurídico consagra en el artículo 13 que el Estado debe   adoptar las medidas necesarias para promover las condiciones de igualdad de   grupos discriminados y marginados y proteger de manera especial a las personas   que, por su condición de vulnerabilidad, se encuentren en circunstancia de   debilidad manifiesta[8].    

Por otra parte, el derecho a la salud y a la seguridad   social se encuentra consagrado en el artículo 48 de la Constitución Política,   que define la seguridad social como “… un servicio público de carácter   obligatorio que se prestará bajo la dirección, coordinación y control del Estado   con sujeción a los principios de eficiencia, universalidad y solidaridad en los   términos que establezca la ley. Se garantiza a todos los habitantes el derecho   irrenunciable a la seguridad social (…)”.    

En desarrollo   del mandato constitucional, se expidió la Ley 100 de 1993, donde se reglamentó   el Sistema General de Seguridad Social en Salud, sus fundamentos, organización y   funcionamiento desde la perspectiva de una cobertura universal[9].    

Ahora bien, la   Corte ha señalado en muchas ocasiones que, de conformidad con el artículo 49   Superior, la salud tiene una doble connotación: como derecho y como servicio   público[10],   precisando que todas las personas deben acceder a él, y que al Estado le   corresponde organizar, dirigir, reglamentar y garantizar su prestación   atendiendo los principios de eficiencia, universalidad y solidaridad.[11]    

Sobre la   naturaleza del derecho, inicialmente, la Jurisprudencia consideró que el mismo   era un derecho prestacional. La fundamentalidad dependía entonces, de su vínculo   con otro derecho distinguido como fundamental – tesis de la conexidad –,   y por tanto solo podía ser protegida por vía de tutela cuando su vulneración   implicara la afectación de otros derechos de carácter fundamental, como el   derecho a la vida, la dignidad humana o la integridad personal.    

En esta línea   tenemos, por ejemplo, las sentencias T- 494 de 1993[12]  y T-395 de 1998[13]. En la primera,   la Corte estudió el caso de una persona que encontrándose privada de su   libertad, presentó un problema renal severo. En esa ocasión se estudió el   derecho a la salud relacionado con el derecho a la integridad personal, para lo   cual sostuvo:    

“Es cierto   que la salud y la integridad física son objetos jurídicos identificables, pero   nunca desligados de la vida humana que los abarca de manera directa. Por ello   cuando se habla del derecho a la vida se comprenden necesariamente los derechos   a la salud e integridad física, porque lo que se predica del género cobija a   cada una de las especies que lo integran. Es un contrasentido manifestar que el   derecho a la vida es un bien fundamental, y dar a entender que sus partes   -derecho a la salud y derecho a la integridad física- no lo son.    

El derecho a   la integridad física comprende el respeto a la corporeidad del hombre de forma   plena y total, de suerte que conserve su estructura natural como ser humano. Muy   vinculado con este derecho -porque también es una extensión directa del derecho   a la vida- está el derecho a la salud, entendiendo por tal la facultad   que tiene todo ser humano de mantener la normalidad orgánica funcional, tanto   física como en el plano de la operatividad mental, y de restablecerse cuando se   presente una perturbación en la estabilidad orgánica o funcional de su ser.   Implica, por tanto, una acción de conservación y otra de restablecimiento, lo   que conlleva a la necesaria labor preventiva contra los probables atentados o   fallas de la salud. Y esto porque la salud es una condición existencial de la   vida humana en condiciones de plena dignidad: al hombre no se le debe una vida   cualquiera, sino una vida saludable. La persona humana requiere niveles   adecuados de existencia, en todo tiempo y en todo lugar, y no hay excusa alguna   para que a un hombre no se le reconozca su derecho inalienable a la salud.”    

En la   sentencia T-395 de 1998[14],   la Corte aun sostenía que el derecho a la salud no era fundamental sino   prestacional, esto se vio reflejado al tratar una solicitud que se hiciera al   ISS, a cerca de un tratamiento en el exterior, se pronunció de la siguiente   forma:    

“Si bien, la   jurisprudencia constitucional ha señalado en múltiples ocasiones que el derecho   a la salud no es en si mismo un derecho fundamental, también le ha reconocido   amparo de tutela en virtud de su conexidad con el derecho a la vida y con la   integridad de la persona, en eventos en que deslindar salud y vida es imposible   y se hace necesario asegurar y proteger al hombre y su dignidad. Por esta razón,   el derecho a la salud no puede ser considerado en si mismo como un derecho   autónomo y fundamental, sino que deriva su protección inmediata del vínculo   inescindible con el derecho a la vida. Sin embargo, el concepto de vida, no   es un concepto limitado a la idea restrictiva de peligro de muerte, sino que se   consolida como un concepto más amplio a la simple y limitada posibilidad de   existir o no, extendiéndose al objetivo de garantizar también una existencia en   condiciones dignas. Lo que se pretende es respetar la situación “existencial de   la vida humana en condiciones de plena dignidad”, ya que “al hombre no se le   debe una vida cualquiera, sino una vida saludable”, en la medida en que sea   posible. Esta Corporación ha manifestado que la tutela puede prosperar no solo   ante circunstancias graves que tengan la idoneidad de hacer desaparecer en su   totalidad del derecho, sino ante eventos que puedan ser de menor gravedad pero   que perturben el núcleo esencial del mismo y tengan la posibilidad de desvirtuar   claramente la vida y la calidad de la misma en las personas, en cada caso   específico. Sin embargo, la protección del derecho a la salud, está supeditada a   consideraciones especiales, relacionadas con la reconocida naturaleza   prestacional que este derecho tiene.”    

En el año   2001, la Corte admitió que cuando se tratara de sujetos de especial protección,   el derecho a la salud es fundamental y autónomo. Así lo estableció la sentencia   T- 1081 de 2001[15],   cuando dispuso:    

“El derecho a   la salud de los adultos mayores es un derecho fundamental autónomo, dadas las   características de especial vulnerabilidad de este grupo poblacional y su   particular conexidad con el derecho a la vida y a la dignidad humana.”    

Posteriormente, la Corte Constitucional, en sentencia T-016 de 2007[16], amplió la tesis y dijo que   los derechos fundamentales están revestidos con valores y principios propios de   la forma de Estado Social de Derecho que nos identifica, más no por su   positivización o la designación expresa del legislador de manera tal que:    

“la   fundamentalidad de los derechos no depende – ni puede depender – de la manera   como estos derechos se hacen efectivos en la práctica. Los derechos todos  son fundamentales pues se conectan de manera directa con los valores que las y   los Constituyentes quisieron elevar democráticamente a la categoría de bienes   especialmente protegidos por la Constitución”.[17]    

Por último, en   la sentencia T-760 de 2008[18],   esta Corporación determinó “la fundamentalidad del derecho a la salud en lo   que respecta a un ámbito básico, el cual coincide con los servicios contemplados   por la Constitución, el bloque de constitucionalidad, la ley y los planes   obligatorios de salud, con las extensiones necesarias para proteger una vida   digna.”    

Así las cosas,   al definirse los contenidos precisos del derecho a la salud, se genera un   derecho subjetivo que guarda íntima relación con el bienestar del ser humano,   donde el Estado, la sociedad y la familia, deben garantizar un mínimo de   dignidad a las personas[19]  y su estabilidad tanto física como mental, el cual, como se ha reiterado,   adquiere la condición de derecho fundamental autónomo y puede ser protegido por   la acción de tutela[20].    

3.5.           EL DERECHO FUNDAMENTAL A LA SALUD FRENTE A LA POBLACIÓN ADULTA   MAYOR    

“El Estado   promoverá las condiciones para que la igualdad sea real y efectiva y adoptará   medidas en favor de grupos discriminados o marginados.    

El Estado   protegerá especialmente a aquellas personas que por su condición económica,   física o mental, se encuentren en circunstancias de debilidad manifiesta y   sancionará los abusos o maltratos que contra ellas se cometan.”    

En   concordancia con lo anterior, el artículo 47 de la Norma Magna establece que:   “El Estado adelantará una política de previsión, rehabilitación e integración   social para los disminuidos físicos, sensoriales y psíquicos, a quienes se   prestará la atención especializada que requieran”.    

Atendiendo las   normas internacionales[21]  y constitucionales, la jurisprudencia de esta Corporación ha otorgado a los   adultos mayores una protección especial y reforzada, teniendo en cuenta sus   condiciones de debilidad manifiesta, las cuales se encuentran vinculadas a su   avanzada edad.    

De esa forma,   la Corte Constitucional ha reiterado que el derecho a la vida no se limita a la   existencia biológica de la persona, sino que se extiende a la posibilidad de   recuperar y mejorar las condiciones de salud, cuando éstas afectan la calidad de   vida del enfermo[22].   Al respecto en sentencia T-540 de 2002[23],   manifestó:    

“Los adultos   mayores necesitan una protección preferente en vista de las especiales   condiciones en que se encuentran y es por ello que el Estado tiene el deber de   garantizar los servicios de seguridad social integral a estos, dentro de los   cuales se encuentra la atención en salud.    

La atención   en salud de personas de la tercera edad se hace relevante en el entendido en que   es precisamente a ellos a quienes debe procurarse un urgente cuidado médico en   razón de las dolencias que son connaturales a la etapa del desarrollo en que se   encuentran”.(Negrilla fuera de texto).    

En el mismo sentido, la   sentencia T-760 de 2008[24],   expresa que en relación con las personas de la tercera edad, teniendo en cuenta   las características especiales de este grupo poblacional, la protección del   derecho fundamental a la salud adquiere una relevancia trascendental.    

Por lo tanto, le   corresponde al Estado garantizar los servicios de seguridad social integral, y   por ende el servicio de salud a los adultos mayores, dada la condición de   sujetos de especial protección, por lo tanto, la acción de tutela resulta el   instrumento idóneo para materializar el derecho a la salud de dichas personas.    

De conformidad   con ello se concluye, que tratándose del derecho a la salud de las personas   merecedoras de especial protección, éste es consecuencia directa del principio   de dignidad humana[25].   Por esta razón, el Estado debe brindar las condiciones normativas y materiales   que permitan a personas colocadas en situaciones de debilidad manifiesta, en la   medida de lo factible y razonable, superar su situación de desigualdad.    

Este deber de   protección es responsabilidad también de los jueces, quienes deben de adoptar   medidas de amparo específicas según las circunstancias de cada caso en concreto[26]. En este orden,   le corresponde al Estado garantizar los servicios de seguridad social integral,   y por ende el servicio de salud a los adultos mayores, dada la condición de   sujetos de especial protección, por lo tanto, la acción de tutela resulta el   instrumento idóneo para materializar el derecho a la salud de dichas personas.    

3.6.           LA PROCEDENCIA EXCEPCIONAL DE LA TUTELA PARA ORDENAR EL   SUMINISTRO DE INSUMOS, SERVICIOS, ELEMENTOS O MEDICAMENTOS NO POS    

La Ley 100 de   1993[27],   contempla dos regímenes a saber: el contributivo, en el cual están los   trabajadores y familias con los recursos suficientes para pagar una cotización   al sistema de seguridad social; y el subsidiado, en el cual están quienes no   cuentan con capacidad de pago.    

En ambos   sistemas se establecieron unos beneficios denominados el Plan Obligatorio de   Salud (POS), que se constituye como un conjunto de prestaciones expresamente   delimitadas que deben satisfacer y garantizar las Entidades Promotoras de Salud   (EPS).    

El Plan   Obligatorio vigente está conformado por lo dispuesto en la Resolución 5261 de   1994, expedida por el Ministerio de Salud, y actualizada mediante el Acuerdo 029   del 28 de diciembre de 2011 de la C.R.E.S.[28]    

De otra parte,   el artículo 14 de la Ley 1122 de 2007 establece que “las Entidades Promotoras   de Salud –EPS– en cada régimen son las responsables de cumplir con las   funciones indelegables del aseguramiento.” Esto comprende, entre otros, la   gestión del riesgo en salud, la articulación de los servicios que garantice el   acceso efectivo y de la calidad en la prestación de los servicios de salud.    

Lo anterior   quiere decir, que a partir de esta ley, la responsabilidad de las EPS es la de   asegurar la prestación de los servicios de salud, tanto en el régimen   contributivo como en el subsidiado.    

En ese orden   de ideas, todo ciudadano puede acceder a cualquier tratamiento o medicamento,   siempre y cuando (i) se encuentre contemplado en el POS, (ii) sea ordenado por   el médico tratante, generalmente adscrito a la entidad promotora del servicio[29], (iii) sea   indispensable para garantizar el derecho a la salud del paciente, y (iv) se haya   solicitado previamente a la entidad encargada de la prestación del servicio de   salud.[30]    

Como quiera   que el Plan Obligatorio también establece limitaciones y exclusiones por razón   de los servicios requeridos y el número de semanas cotizadas, señalando que es   constitucionalmente admisible “toda vez que tiene como propósito salvaguardar   el equilibrio financiero del Sistema de Seguridad Social en Salud, habida cuenta   que éste parte de recursos escasos para la provisión de los servicios que   contempla.”[31]    

De esa forma,   la Corte determinó como primer criterio para la exigibilidad del servicio,   relacionado con la procedencia de los medicamentos y procedimientos médicos, que   se encuentren expresamente dentro de las normas y los reglamentos antes citados.    

Sin embargo,   desde sus inicios, la Corte Constitucional ha ordenado el suministro de   medicamentos, elementos o procedimientos por fuera del POS, cuando su no   autorización vulnera o pone en peligro derechos constitucionales fundamentales.   Es el ejemplo de la sentencia SU-480 de 1997[32],   que estudió varios casos de personas diagnosticadas con VIH que demandaron al   Instituto de Seguros Sociales y a la EPS Salud Colmena ante la negativa de   suministrarles inhibidores de proteasa en la calidad y cantidad requeridos, con   el fin de mejorar su calidad de vida. En aquella oportunidad la Corte afirmó que   el derecho a la salud y a la seguridad social eran de carácter prestacional, y   sólo fundamentales en conexidad con el derecho a la vida. Añadió que “En el   caso en el que dicho medicamento no esté contemplado en el listado oficial,   pero esté de por medio la vida del paciente, la EPS tiene la obligación de   entregar la medicina que se señale, aunque no esté en el listado (…) poner la   paciente a realizar trámites administrativos y procedimientos judiciales para   acceder al medicamento implica agravarle su estado de salud y por ende, poner en   riesgo su vida”[33].    

Posteriormente, la jurisprudencia constitucional consideró el derecho a la salud   como fundamental, en los casos en que estaban involucrados sujetos de especial   protección como, personas de la tercera edad, personas en condiciones de   discapacidad y niños.    

Es el caso de   la sentencia T-1081 de 2001[34],   con ocasión de la acción de tutela adelantada por un señor de 70 años al que su   médico le había ordenado cirugía de catarata en el ojo derecho y la EPS se negó   a suministrarle el lente intraocular y los medicamentos prescritos debido a que   no estaban contemplados en el POS. En esta oportunidad sostuvo que “el   derecho a la salud en los adultos mayores es un derecho fundamental y autónomo,   dadas las características de especial vulnerabilidad de este grupo poblacional y   su particular conexidad con el derecho a la vida y a la dignidad humana”.    

Igualmente, la   sentencia T-069 de 2005[35]  estudió el caso de una tutela interpuesta por el padre de un niño al cual le fue   diagnosticada sensibilidad auditiva severa periférica comprometida de tipo   sensorial severo, siendo ordenada la utilización permanente de audífonos, para   lo cual el actor solicitó a la entidad de salud el suministro de los elementos   prescritos. Sanitas EPS emitió respuesta negativa indicando que no era un   tratamiento contemplado en el Plan Obligatorio de Salud. El actor afirmó que no   contaba con los recursos necesarios para acceder a los audífonos.    

Siguiendo la   misma línea de protección, en esa ocasión la Corte afirmó que:    

“la negativa   de las entidades de salud en suministrar tratamientos, elementos y medicamento   excluidos del POS a menores de edad, configura una vulneración a derechos   fundamentales esenciales, más aún cuando se trata de menores de edad que se   encuentran en condición de discapacidad. En esa situación, se está ante una   persona sobre la cual se predica un doble deber de protección; “por una parte,   por ser un menor de edad, cuyo derecho a la salud adquiere el carácter de   fundamental y puede ser protegido mediante la acción de tutela; y por la otra,   por sufrir de una discapacidad, lo que lo hace sujeto de que el Estado,   directamente o a través de los medios correspondientes, le proporcione o   facilite la protección especial a que tiene derecho, tal como lo consagra el   artículo 13 de la Carta”[36].    

Posteriormente, en la sentencia T-1331 de 2005,[37]  se analizó el caso de una tutela interpuesta por el esposo de una señora de la   tercera edad que sufría de hipertensión arterial, a quien el médico tratante le   formuló determinados medicamentos que la EPS negó por cuanto no fueron   prescritos por un médico adscrito a esa entidad. En ella, la Corte concedió el   amparo de los derechos a la salud, a la vida y a la seguridad social, al   considerar que debido a las características de especial vulnerabilidad de la   agenciada por tratarse de un adulto mayor, el derecho a la salud es fundamental   y autónomo el cual podía ser amparado por vía de tutela.    

Ahora bien, la   Corte en la citada sentencia se pronunció sobre el requisito según el cual los   medicamentos deben estar formulados por el médico tratante adscrito a la EPS, y   en donde el accionante alegó que debieron acudir a un médico particular, toda   vez que en la red ofrecida por la EPS, no había la especialidad que requería la   agenciada. Como quiera que la EPS no desvirtuó lo afirmado, el Alto Tribunal   Constitucional lo dio por acreditado, y señaló que la falta de contratos con   médicos especialistas no es justificación para que se omita la prestación de los   servicios que requiere el paciente.    

Sobre este   punto es importante resaltar que varios de los casos anteriormente enunciados,   comparten situaciones comunes: primero, el médico tratante formuló un   medicamento o tratamiento que se requería para garantizar la vida digna e   integridad física de los accionantes; segundo, las entidades prestadoras de   salud se negaron a suministrarlo debido a que no se encontraba contemplado en la   lista del Plan Obligatorio de Salud; y tercero, los actores alegaron no tener la   capacidad económica suficiente para acceder por ellos mismos a lo prescrito por   el médico.    

Sobre la base   de aquellas situaciones la Corte construyó, con el paso del tiempo, criterios   que garantizaran el acceso a los servicios de salud excluidos del POS. Entre   ellos, señaló los siguientes:    

“a) la falta   del medicamento o tratamiento excluido por la reglamentación legal o   administrativa, debe amenazar los derechos constitucionales fundamentales a la   vida o a la integridad personal del interesado; b) debe tratarse de un   medicamento o tratamiento que no pueda ser sustituido por uno de los   contemplados en el Plan Obligatorio de Salud o que, pudiendo sustituirse, el   sustituto no obtenga el mismo nivel de efectividad que el excluido del plan,   siempre y cuando ese nivel de efectividad sea el necesario para proteger el   mínimo vital del paciente; c) que el paciente realmente no pueda sufragar el   costo del medicamento o tratamiento requerido, y que no pueda acceder a él por   ningún otro sistema o plan de salud (el prestado a sus trabajadores por ciertas   empresas, planes complementarios prepagados, etc.); y finalmente, d) que el   medicamento o tratamiento haya sido prescrito por un médico adscrito a la   Empresa Promotora de Salud a la cual se halle afiliado el demandante[38]”.    

Las anteriores   subreglas surgieron principalmente del principio “requerir con   necesidad”, que antes de la sentencia T-760 de 2008[39], no había sido nombrado con   tanta claridad, pero en cada caso habían sido aplicados los mismos criterios. El   juez de tutela ordenaba los tratamientos o medicamentos negados por la EPS   cuando encontraba que era “requerido” por el médico tratante   debido a la amenaza y riesgo del derecho a la vida e integridad personal del   paciente, y porque el medicamento o tratamiento no podía ser sustituido por otro   contemplado en el POS; y que además, cuando se acreditaba que el accionante no   tenía la capacidad económica para acceder por sí mismo al servicio médico, es   decir, la situación de “necesidad” del paciente.    

Posteriormente, la Corte[40]  aclaró que “requerir un servicio y no contar con los recursos económicos para   poder proveerse por sí mismo el servicio, se le denominará, ´requerir con   necesidad´”. En ella, aclaró el concepto de “requerir”[41] y el de   “necesidad”. Respecto al primero señaló que se concretaba en que “a) la   falta del servicio médico vulnera o amenaza los derechos a la vida y a la   integridad personal de quien lo requiere; b) el servicio no puede ser sustituido   por otro que se encuentre incluido en el plan obligatorio y c) el servicio   médico ha sido ordenado por un médico adscrito a la entidad encargada de   garantizar la prestación del servicio a quien está solicitándolo. Sobre el   segundo dijo que (…) alude a que el interesado no puede costear directamente   el servicio, ni está en condiciones de pagar las sumas que la entidad encargada   de garantizar la prestación del mismo se encuentra autorizada a cobrar (copagos   y cuotas moderadoras), y adicionalmente, no puede acceder a lo ordenado por su   médico tratante a través de otro plan distinto que lo beneficie.[42]”    

El criterio de   la necesidad acogido por la Corte Constitucional, concretamente en la   sentencia T-760 de 2008[43],   adquiere mayor fortaleza cuando se trata de sujetos que, por la calidad de la   enfermedad padecida, el grupo poblacional al que pertenecen o el tipo de   servicio solicitado, se encuentran en estado de indefensión y requieren en esa   medida, una especial protección por parte del juez constitucional. A ello se   refirió este Tribunal cuando precisó que:    

“toda   persona tiene el derecho constitucional a que se le garantice el acceso efectivo   a los servicios que requiera, esto es, servicios indispensables para conservar   su salud, cuando se encuentre comprometida gravemente su vida, su integridad   personal, o su dignidad. El orden constitucional vigente garantiza a toda   persona, por lo menos, el acceso a los servicios de salud de los cuáles depende   su mínimo vital y su dignidad como persona.”[44]    

De la misma   forma, la Corte Constitucional ha ordenado el cumplimiento de ciertas   prestaciones que no han sido prescritas por el médico tratante, al considerar   que los padecimientos, son hechos notorios que vuelven indigna la existencia de   una persona puesto que no le permite gozar de la óptima calidad de vida que   merece, y por consiguiente, le impide desarrollarse plenamente.[45]    

Igualmente ha   indicado que “una entidad de salud viola el derecho si se niega a autorizar   un servicio que no esté incluido en el plan obligatorio de salud, cuando el   servicio se requiera (…) con necesidad.”[46]    

Así, la jurisprudencia ha   aceptado que en ciertas circunstancias el derecho a la salud admite un mayor   ámbito de protección, aun cuando exceda lo autorizado en los listados del POS y   POS-S, como en los eventos en que aparezca algún factor que haga estimar la   necesidad  y/o el requerimiento del servicio médico para la prevención,   conservación o superación de circunstancias que impliquen una amenaza o   afectación del derecho a la salud.[47]    

En conclusión,   toda persona tiene el derecho a que se le garantice el acceso a los servicios de   salud que requiera. Cuando el servicio que requiera  no está incluido en el Plan Obligatorio de Salud correspondiente, debe asumir,   en principio, un costo adicional por el servicio que se recibirá. No obstante,   como se indicó, la jurisprudencia constitucional ha considerado que si carece de   la capacidad económica para asumir el costo que le corresponde, ante la   constatación de esa situación de penuria, es posible autorizar el servicio   médico requerido con necesidad y permitir que la EPS obtenga ante el Fosyga el   reembolso del servicio no cubierto por el POS.    

En ese orden   de ideas, se puede concluir que no procede la aplicación de la reglamentación de   manera restrictiva y que se excluya la práctica de procedimientos, medicamentos,   intervenciones o elementos, toda vez que no es constitucionalmente admisible que   dicha reglamentación tenga prelación sobre la debida protección y garantía de   los derechos fundamentales.    

Por otra   parte, y concretamente en lo relacionado con el suministro de elementos   esenciales para tener una vida en condiciones dignas, esta Corporación ha   indicado además, que en aras de la protección y la garantía efectiva del derecho   a la salud de aquellas personas que lo requieren con necesidad para mantener su   integridad personal y una vida en condiciones dignas y justas, precisen del   suministro de elementos, que aunque no sean medicamentos, aparezcan como   esenciales para tener una vida en condiciones dignas, deberán proveérsele por   parte de la EPS que le brinda el servicio de salud,  aunque tales servicios   no se encuentren incluidos en el  POS o no hayan sido prescritas por el   médico tratante.    

Por lo   anterior, se evidencia la relación estrecha que existe entre estos elementos y   el derecho fundamental a la vida digna lo cual ha llevado a que la Corte   Constitucional ordene, en muchos casos, su entrega por parte de las EPS o ESP-S.    

En ese sentido   se orientó la Sentencia T-233 de 2011[48],   en donde se analizó el caso de una persona de 37 años a quien a causa de un   disparo de arma de fuego, quedó paralítica. En ese momento la Corporación   decidió otorgar la entrega de pañales y otros insumos no POS que solicitaba el   agente oficioso del actor, argumentando que existen “(…) padecimientos que   menoscaban la salud y la vida en condiciones dignas de cualquier ser humano.   Específicamente el hecho de ser paralítico tiene graves consecuencias en las   personas que se encuentran en esta situación, tales como la imposibilidad de   caminar y de moverse por sus propios medios y de controlar el cuerpo (…)”.   Por lo cual, se le impide “(…) al afiliado llevar una vida normal en el   desempeño de sus actividades diarias, a menos que se le proporcione en alguna   medida, las condiciones que le faciliten vivir con la dignidad que demanda la   existencia del ser.”[49]    

Aunado a lo   anterior, la Corte Constitucional ha ordenado también, analizando cada caso en   específico, y atendiendo el principio de integralidad en el servicio de salud,   la entrega de estos elementos, aún sin existir orden médica que los prescriba,   considerando que los padecimientos, son hechos notorios que vuelven indigna la existencia de una persona   puesto que no le permiten gozar de la óptima calidad de vida que merece, y por   consiguiente, le impide desarrollarse plenamente.[50]    

Así las cosas,   es posible ordenar por medio de acción de tutela el suministro de estos   elementos siempre que (i) se evidencia una afectación directa a los derechos   fundamentales del paciente y (ii) haya una relación directa y de necesidad entre   el padecimiento y lo solicitado, es decir, que en estas hipótesis es procedente   ordenar por la vía de la acción de tutela el suministro de estos elementos   siempre que, además de la afectación de los derechos fundamentales del paciente,   sea evidente que existe una relación directa y de necesidad  entre la dolencia y lo pedido, es decir, que las circunstancias fácticas y   médicas permitan concluir forzosamente que, en realidad, el afectado necesita de   la entrega de los componentes porque su condición así lo exige[51].    

Por ejemplo,   en la Sentencia T-160 de 2011[52]  que estudió el caso de una persona de la tercera edad que sufría de Parkinson de   rigidez y solicitaba le fueran suministrados pañales desechables debido a que   dicho padecimiento había limitado su capacidad de movilidad. En esa ocasión, la   Corporación consideró que la condición del paciente hacía evidente la necesidad   de la entrega de los insumos señalados, pues la patología había “(…)  limitado su capacidad de locomoción, impidiendo   la realización por sí mismo de sus necesidades fisiológicas”, por lo   que no se tuvo en cuenta la inexistencia de una prescripción médica y se ordenó   a la entidad prestadora del servicio médico, entregar los elementos solicitados[53].    

En otra   oportunidad, y en el mismo sentido, se orientó la Sentencia T-692 de 2012[54], en la que la   Corporación amparó el derecho de una joven de 23 años que padecía parálisis   cerebral y cuadriparesia espástica severa, motivo   por el que se encontraba postrada en cama y requería para su cuidado diario,   entre otros insumos, paños húmedos,   guantes, crema antiescaras e hidratante y silla especial para baño. Allí   también la Corte autorizó la entrega de los mismos, como quiera que existía una   marcada relación entre los servicios asistenciales de cuidado y la garantía del goce efectivo de la vida   digna de la agenciada.    

Y, finalmente, bajo esas mismas premisas, la Sentencia T-111 de 2013[55] estudió el caso   de una mujer que padecía una enfermedad cerebro   vascular isquémica trombolizado con transformación hemorrágica en territorio de   la arteria cerebral, que le impedía valerse por sí misma como consecuencia de un   estado de coma superficial. En esta oportunidad el  uso de pañales desechables sí había sido indicado en su historia clínica, pero   la entrega de una cama hospitalaria no había sido prescrita por lo que su agente   oficioso la solicitó. La Corporación decidió ordenar la entrega de esta última a   la EPS, ya que su suministro dada la necesidad de “(…) cambiar de posición permanentemente para evitar (…)   [la] formación de escaras, [y la persistencia de] (…) una en la región   lumbosacra que requiere de curación diaria (…), era vital para el tratamiento de la enfermedad y   movilidad de la accionante, y [consideró] que al no autorizar la EPS su entrega,   se [estaban] vulnerando los derechos fundamentales a la salud y a la vida en   condiciones dignas de la señora Clara Marchena de Montero, toda vez su no   utilización [repercutía] directamente en el deterioro de su salud.”    

Ahora bien,   teniendo en cuenta las citadas circunstancias, es preciso concluir que la Corte   permite un margen de apreciación mucho más amplio, en orden a proteger   efectivamente el derecho a la salud de aquellas personas que requieren con   necesidad el suministro de elementos, que aunque no sean medicamentos, aparezcan   como esenciales para tener una vida en condiciones dignas aun cuando no   aparezcan incluidos dentro del POS. Por tanto, las Entidades Promotoras de Salud   están obligadas a suministrarlos, siempre y cuando éstos sean vitales para   garantizar una vida digna.    

4.                  CASOS CONCRETOS    

4.1.           EXAMEN DE PROCEDENCIA    

Respecto a la procedencia de la acción constitucional,   observa la Sala que se trata de personas adultas mayores, quienes ante su   delicado estado de salud, sus agentes manifiestan que no cuentan con ingresos   suficientes para asumir los gastos que ellos generan a causa de sus   padecimientos y vulnerabilidad, poniendo en riesgo la integridad física, la   salud y la posibilidad de recuperación de sus agenciados.    

Estos   aspectos, indican claramente que se trata de personas de especial protección   constitucional, que además de encontrarse en estado de debilidad manifiesta[56], pertenecen a   un grupo social vulnerable, frente al cual el constituyente adoptó la decisión   de brindar un cuidado especial[57],   que puede ser exigido a través de la acción constitucional.[58]    

4.1.1.   Legitimación por activa    

En efecto, tal   como se precisó en la parte motiva de esta providencia, la Corte[59]  ha reiterado que un tercero podrá actuar como agente   oficioso sin que medie poder para el efecto, cuando el titular de los derechos   invocados no se encuentre en condiciones para instaurar la acción de tutela a   nombre propio, siempre que esta circunstancia se exprese en el escrito de la   tutela.    

En el caso de la señora Bertilde Trochez   Benavidez, la Sala encuentra acreditada la legitimación en la causa por activa,   puesto que quien interpone la acción de tutela es la hija de la afectada,   y se trata de una persona que se encuentra en incapacidad física para solicitar   la protección de sus derechos fundamentales presuntamente vulnerados por la   empresas Emsanar EPS.    

En el caso del señor Ricardo Emilio Mesa Marín, se tiene que quien   presentó la acción de tutela fue un abogado asesor de la Personería de Envigado.    

Al respecto la Corte Constitucional, en Sentencia T-657 de 2010[60], expuso lo   siguiente:    

“El Decreto   2591 de 1991 contiene varias disposiciones relativas a la intervención de los   personeros municipales y del defensor del pueblo, dentro del proceso de tutela.   Es así que en su artículo 49, autoriza a los Personeros Municipales por   delegación expresa del Defensor del Pueblo, para su interposición, potestad que   fue otorgada mediante Resolución 001 de abril 2 de 1992.    

Esta   normativa establece la facultad de interponer acciones de tutela, tanto al   Defensor del Pueblo como a los personeros municipales, siempre que se presenten   dos situaciones I) que se solicite ante la entidad o  II) que la persona se   encuentre en estado de indefensión.[61]    

Así el   artículo 10 de precitado Decreto establece que:    

‘Artículo   10.- Legitimidad e interés. La acción de tutela podrá ser ejercida, en todo   momento y lugar, por cualquier persona vulnerada o amenazada en uno de sus   derechos fundamentales, quien actuará por sí misma o a través de representante.   Los poderes se presumirán auténticos.    

“También se   podrán agenciar derechos ajenos cuando el titular de los mismos no esté en   condiciones de promover su propia defensa. Cuando tal circunstancia ocurra,   deberá manifestarse en la solicitud.    

“También   podrá ejercerla el Defensor del Pueblo y los personeros municipales.’   (Subraya fuera del texto)    

3.2 En   relación con la potestad de los personeros, en uso de la figura de la   delegación, señala el artículo 49:    

‘Artículo   49. Delegación a los personeros. En cada municipio, el personero en su   calidad de defensor en la respectiva entidad territorial, podrá por delegación   expresa del Defensor del Pueblo, interponer las acciones de tutela o   representarlo en las que éste interponga directamente.’    

Esta facultad   otorgada a los personeros municipales y al defensor del pueblo, se presenta   solamente en dos situaciones a saber; (I) solicitud del interesado o (II) estado   de indefensión de quien solicita el amparo, esta exigencia se da en virtud del   respeto por el querer de quien vería posiblemente afectado un derecho   fundamental. ‘Es decir, realmente, lo que pretenden las normas, y así lo ha   entendido la Corte, es reconocer la capacidad de decisión de las personas, que   actúen por su propia voluntad, cuando pretendan ejercer la acción de tutela.   Asunto que adquiere mayor claridad e importancia, en esta clase de acciones,   que, por su naturaleza, están desprovistas de formalidades, y pueden ser   ejercidas por el afectado directamente, sin tener que acudir a un abogado o a un   representante’[62].”    

Así las cosas, en el caso del señor Mesa Marín, él mismo se acercó a la   personería, como consta en el escrito de tutela, y solicitó que en su nombre se   presentara la demanda, a lo cual el doctor William Rebolledo Mercado accedió, en   representación del Ministerio Público, según consta en el Poder allegado a esta   Sala de Revisión, en el cual se lee que la Personera de Envigado confiere poder   especial en derecho al Doctor Rebolledo, para que, “en ejercicio de las   funciones de Ministerio Público, instaure Acción de Tutela contra D.S.SA. (…).   En consecuencia, en representación de la Personería Municipal, el Abogado queda   facultado para formular la Acción de Tutela, tramitarla, (…)”.    

Por lo anterior, en este caso la Sala también encuentra legitimado en la   causa al representante del Ministerio Público, para iniciar la acción de tutela   en favor del señor Ricardo Emilio Mesa Marín.    

4.1.2.   Legitimación por pasiva    

En los casos expuestos se demandaron las entidades   encargadas de prestar el servicio público de salud, lo cual es a todas luces   acertado por ser las encargadas de autorizar y prestar los servicios e insumos   solicitados, siendo las presuntas vulneradoras de los derechos fundamentales   invocados, por lo cual dichas entidades se encuentran legitimadas en la causa   por pasiva.    

4.1.3.   Examen de inmediatez    

En los casos anteriormente señalados, se cumple   con el requisito de inmediatez pues la negación de los tratamientos,   medicamentos, elementos de aseo y demás servicios por parte de las EPS   accionadas, se encuentran claramente dentro de los procesos dentro del tiempo   prudencial para instaurar la presente acción de tutela.    

Por tanto, el término transcurrido entre los   hechos y la presentación de las acciones es razonable, y evidencia que la   trasgresión era actual en el momento en que se hizo uso de la tutela para el   amparo de los derechos.    

4.1.4.   Examen del cumplimiento del principio de subsidiariedad    

Es claro para la Sala que las acciones de   tutela proceden en estos casos, debido a que es el mecanismo idóneo para amparar   los derechos de los aquí interesados, pues a través de ésta se protegen de   manera oportuna las garantías invocadas. Además, los casos versan sobre   tratamientos, medicamentos e insumos que si no se prestan puede estar en peligro   la vida digna de los actores, situación que pone en evidencia la necesidad de la   intervención del juez constitucional.    

4.2.           PRESUNTA VULNERACIÓN DE LOS   DERECHOS FUNDAMENTALES INVOCADOS    

4.2.1.   Expediente T- 4.362.524    

En el presente caso la actora actúa como agente   oficioso de su madre quien tiene 87 años de edad, padece osteoporosis y lleva   varios años postrada en cama. Su médico tratante le ordena los medicamentos   “Acido Ibrandronico 150 mg Tableta#4, Citrato de Calcio 1500mg y Vitamina D3   200UI Tableta #120”, los cuales le fueron negados por la empresa EPS   EMSSANAR por encontrarse excluidos del POS. Además de lo anterior, señala que   necesita una cama hospitalaria y colchón antiescaras, puesto que también padece   hipertensión arterial, insuficiencia cardiaca, diabetes mellitus,   arterioesclerosis de miembro inferior izquierdo, incontinencia urinaria y epoc,   por lo que no puede moverse de su cama y esto le ha generado escaras en su   cuerpo, pero también le fue negada por cuanto no existe orden médica de su   galeno tratante.    

Aunado a lo anterior, señala que no posee   recursos económicos para cubrir los anteriores medicamentos e insumos.    

De la contestación de la acción de tutela, se   extrae que el Comité Técnico Científico negó la entrega de los medicamentos   basado en que a la paciente no se le había aplicado tratamientos alternativos a   los que le fueron ordenados y que si estuvieran contemplados en el POS,   argumento que es totalmente contrario al concepto emitido por el médico   tratante, quien en la historia clínica de la actora señala que “EN EL POS NO   EXISTE UN CONGENER QUE PUEDA REEMPLAZAR LOS MEDICAMENTOS NO POS, QUE SE LE HAN   PRESCRITO A LA PACIENTE”, presentándose una tensión entre lo manifestado por   el galeno y el Comité Técnico Científico.    

Para resolver esta tensión se remitirá esta   Sala a lo probado en el expediente.    

En el proceso se puede verificar que el no   continuar el tratamiento con los medicamentos prescritos vulnera y pone en   peligro e inminente riesgo el derecho fundamental a la integridad personal de la   señora Bertilde Trochez Benavides, pues como se extrae de la historia clínica   “requiere de manera urgente iniciar manejo con la medicación para el manejo de   la osteoporosis, que ya se le formuló hace más o menos 40 días. Existe riesgo   muy alto que haga una fractura por cuenta de no iniciar estos medicamentos   cuanto antes”. Además de indicar que en el POS no se hallan medicamentos o   tratamientos que puedan reemplazar los prescritos o que pudiendo sustituirse   tengan la misma efectividad, ya que se le está prescribiendo citrato de calcio y   no carbonato “pues por el estado en que se halla la paciente ella es proclive   a desarrollar litiasis renal y el carbonato de calcio (que es el que tiene el   pos) es un medicamento que por la sal del carbonato, facilita la formación de   cristales que a la postre terminan formando los cálculos renales (esto sería un   agravante en una paciente con múltiples patologías y ya de por sí   polimedicada)”.    

Por otra parte, el Comité Técnico Científico,   en su concepto sólo diligenció el formato de negación de la solicitud de   medicamentos no POS, sin indicar quien conformó el Comité, algún análisis si   quiera mínimo del caso de la agenciada, no indica los medicamentos por los que   se podría remplazar los pedidos, es decir, no existe señal de que el Comité   hubiese hecho un estudio exhaustivo de la historia clínica de la señora Bertilde   para poder emitir un informe integral sobre la solicitud.    

Así las cosas, y en concordancia con la   jurisprudencia citada en precedencia, la orden médica del galeno tratante, debe   prevalecer sobre el concepto administrativo del Comité Técnico Científico, con   el fin de que la salud de la paciente se restablezca, teniendo en cuenta que (i)   es una persona adulta mayor que padece enfermedades que le impiden llevar una   vida digna, (ii) la orden fue expedida por un médico adscrito a la EPS y es   quien ha llevado el control de tratamiento de la agenciada, y (iii) no se   controvirtió en el proceso la incapacidad económica de la actora, y (iv) no hay   un medicamento que sustituya el prescrito.    

De otro lado, y respecto de la solicitud de   ordenar a la accionada que brinde todo el tratamiento integral para los   padecimientos de la agenciada, se tiene que la señora Bertilde Trochez sufre   enfermedades como la osteoporosis, el epoc, o insuficiencia cardiaca y diabetes   mellitus, entre otras, por lo cual se infiere que no solo va a requerir los   medicamentos hoy solicitados, sino que en adelante requerirá de citas, exámenes   medicamentos, valoraciones, etc., para el seguimiento de sus afecciones, que no   se puede permitir que se tengan que pedir por esta vía, por ser adulto mayor, de   tal manera que, en atención al principio de integralidad en el derecho a la   salud, se le debe prestar un servicio completo, aclarando que son los servicios,   medicamentos, citas, valoraciones, exámenes, etc., que el médico tratante   prescriba.    

Frente a la solicitud de la cama hospitalaria y   el colchón antiescaras, la Sala observa que, a pesar de no existir una orden del   médico tratante, la Corporación en casos como el hoy estudiado, ha ordenado la   entrega de ciertos elementos que permitan el cumplimiento de la protección al   derecho fundamental a la vida digna.    

En el caso de la señora Bertilde Trochez   Benavidez, que es una persona adulta mayor de 87 años, atendida y cuidada por su   hija que manifiesta lo difícil que es para ella manejarla y que ha solicitado en   muchas ocasiones a los médicos que tratan a su mamá, la orden de cama   hospitalaria con colchón antiescaras, teniendo en cuenta que lleva 7 años en   cama por lo que presenta escaras en su cuerpo, pero los galenos se niegan   desconociendo la situación tan indigna que tiene que sufrir tanto la agenciada   como su hija.    

Debido a sus múltiples padecimientos, y al no poder valerse   por sí misma y necesitar la ayuda de su hija para moverse, la cama hospitalaria   y el colchón antiescaras se convierten en elementos esenciales para poder sobre   llevar su enfermedad, sin los cuales, si bien no se compromete su vida, si su   derecho a la vida en condiciones dignas[63].  En esas circunstancias, resulta claro que   la negativa de entidad de salud demandada de suministrar la cama hospitalaria y   el colchón, por no mediar una orden médica, vulnera sus derechos fundamentales.    

4.2.2.    Expediente T-4.362.993    

En este caso, el agenciado es un hombre de 73   años de edad, vinculado al régimen subsidiado en el nivel 2 del Sisben, que   padece un “dolor poliarticular, edema digital y alteración funcional por el   dolor”, afección que ha sido tratada con antibióticos pero los resultados   obtenidos no han sido los esperados, agravándose cada vez más. Su médico   tratante ordenó remitir al paciente a la práctica del control por fisiatría y   exámenes de laboratorio Péptido Citrulinado, lo cual fue negado por la entidad   demandada.    

En primera instancia se le concedió el amparo y   se ordenó a la EPS-S generar la cita y realizar el examen solicitado, pero en   segunda instancia de tutela fue revocado el amparo al no comprobarse la   representación del Ministerio Público por parte del doctor William Rebolledo.    

Respecto de este punto, en sede de revisión por   la Corte Constitucional, se comprobó que el doctor Rebolledo Mercado actuó en   nombre y representación de la Personería Municipal de Envigado, de acuerdo a   poder allegado a este Despacho, en donde consta que la doctora Virginia López   Flórez, personera, confirió poder especial al abogado para actuar en ejercicio   de las funciones de Ministerio Público para instaurar la acción de tutela en   favor del señor Ricardo Emilio Mesa Marín y en contra de la Dirección Seccional   de Salud de Antioquia – Alianza Medellín Antioquia EPS SAS, lo cual cumple con   el requisito de legitimación por activa, como se explicó en precedencia.    

De la contestación de la acción de tutela se   extrae que el examen Péptido Citrulinado, fue negado por estar excluido del POS   y el concepto del Comité Técnico Científico fue negativo solicitando al médico   una explicación de por qué no se prescribió otro examen incluido en el POS, para   lo cual se generó otra cita de fisiatría.    

Así las cosas, si bien es cierto que la orden   del examen de laboratorio no fue avalada por el Comité Técnico Científico, esto   no es óbice para conceder el amparo al señor Ricardo Emilio Mesa Marín, ya que   fue su médico tratante el que ordenó dicho examen científico, y es él quien   conoce los padecimientos y tratamientos pertinentes para el actor, y así   considerar necesario el estudio prescrito. Por tanto el concepto del galeno debe   prevalecer sobre el emitido por el Comité Técnico Científico, más cuando dicho   Comité no esgrimió argumentos científicos para negarlo.    

Ahora bien, a pesar de los argumentos expuestos   por la EPS-S que señalan la no prestación del servicio por cuanto está excluido   del POS y de los expuestos por la Secretaría Seccional de Salud y Protección   Social de Antioquia que indican que quien debe autorizar el examen es la EPS-S,   lo cierto es que se está frente a una adulto mayor, protegido de manera especial   y reforzada por la Constitución, por lo cual, de acuerdo con la jurisprudencia   de la Corte Constitucional, debe prevalecer la orden del galeno tratante sobre   el concepto del Comité Técnico Científico, y así realizar el derecho al   diagnóstico del paciente y lograr que su salud se restablezca, teniendo en   cuenta que es una persona sin recursos económicos propios suficientes para   sufragar dicho examen, lo cual se infiere de su clasificación en el Sisben en el   nivel 2.    

Finalmente, es claro que el agenciado va a   necesitar otro tipo de atenciones para tratar su padecimiento, por lo cual, en   atención al principio del derecho a la salud de integralidad y continuidad, se   debe autorizar todo el tratamiento integral que requiera con ocasión de su   patología “poliartrialgia en estudio”, y así garantizar la protección efectiva   de los derechos fundamentales conculcados, teniendo la EPS SAS Alianza Medellín   Antioquia que prestar la continuidad en el servicio que se ha venido prestando,   con recobro a la Secretaría Seccional de Salud y Protección Social de Antioquia   de lo que se encuentre excluido del Plan Obligatorio de Salud.    

4.3.            CONCLUSIONES    

4.3.1.    La Corte Constitucional, frente a personas con protección   especial por parte de la Constitución, ha señalado que se debe tener en cuenta   sus condiciones específicas para la aplicación que normas que pueden resultar   muy estrictas y de difícil cumplimiento, en aras de proteger sus garantías   fundamentales. Es así como respecto del derecho a la salud se ha concluido que,   en el caso de niños, mujeres embarazadas, personas en condición de discapacidad,   adultos mayores, no se debe aplicar los requisitos de manera estricta, sino se   deben contemplar sus condiciones especiales, para proteger derechos   fundamentales que pueden verse vulnerados.    

4.3.2.    En los casos bajo estudio, en donde dos personas adultas   mayores, solicitan autorización de medicamentos, insumos y exámenes que se   encuentran excluidos del Plan Obligatorio de Salud, se llegó a la conclusión de   que, en aras de salvaguardar su derecho fundamental a la vida, a la integridad   física, a la salud y a la vida en condiciones dignas, debía prevalecer la orden   médica frente al concepto emitido por el Comité Técnico Científico, teniendo en   cuenta la jurisprudencia de la Corte que señala que esta ponderación se puede   llegar a hacer si: (i) la falta del tratamiento, medicamento, examen o insumo,   excluido del POS amenaza la vida o la integridad del individuo, (ii) el   tratamiento, medicamento, examen o insumo no puede ser sustituido por alguno   incluido en el Plan Obligatorio, o pudiendo serlo, no ofrece los resultados en   el nivel de efectividad que se necesita, (iii) el solicitante no tiene capacidad   económica para sufragar lo solicitado y (iv) existe una orden médica que lo   prescriba.    

4.3.3.    Frete a esta último requisito, se tiene que en el expediente   T-4.362.524 a pesar de que no existe orden médica para la entrega de cama   hospitalaria ni colchón, el negarle esos insumos a la actora, está afectando su   integridad personal y le impide llevar una vida en condiciones dignas, siendo   necesario entregar estos elementos para preservar un poco más la salud de la   agenciada.    

4.3.4.    Por lo anterior, y teniendo en cuenta lo esgrimido, en el   caso de la señora Bertilde Trochez Benavidez (Exp. T-4.362.524), se tutelarán   los derechos fundamentales invocados, y (i) se ordenará a EMSSANAR EPS   suministrar los medicamentos Acido Ibandronico 150 MG Tableta, Citrato de calcio   1500mg + Vitamina D3 200UI Tableta, en la forma y cantidad establecidas por su   médico tratante; (ii) se ordenará a la entidad accionada brindar el tratamiento   integral relacionado con la enfermedad Osteoporosis no especificada sin fractura   patológica; y (iii) se ordenará a la entidad de salud demandada entregar una   cama hospitalaria con colchón antiescaras a la señora Trochez Benavidez.    

4.3.5.    En el caso del señor Ricardo Emilio Mesa Marín (Exp.   T-4.362.993), se tutelarán sus derechos fundamentales a la salud y a la vida,   por lo que se ordenará (i) que la entidad Alianza Medellín Antioquia EPS SAS,   autorice y practique el control de fisiatría y los exámenes de laboratorio   Péptido Citrulinado, prescrito por el médico tratante y (ii) que la demandada   preste el tratamiento integral que se prescriba al señor Mesa Marín, para la   patología “poliartrialgia en estudio.    

5.                  DECISIÓN    

En mérito de lo expuesto, la Sala Séptima de   Revisión de tutelas de la Corte Constitucional, administrando justicia en   nombre del pueblo y por mandato de la Constitución,    

Primero.-   En el Expediente T-4.362.524, CONFIRMAR el fallo emitido por el Juzgado   Segundo Penal para Adolescentes con Función de Conocimiento de Popayán,   proferido el 7 de febrero de 2014, en cuanto confirmó el fallo del 20 de enero   de 2014, emitido por el Juzgado  Segundo Penal Municipal para Adolescentes   con Función de Control de Garantías de Popayán, que tuteló los derechos   fundamentales a la salud y a la vida en condiciones dignas de la señora Bertilde   Trochez Benavidez, en cuanto que ordenó al representante legal de EMSSANAR EPS o   a quien haga sus veces, que dentro de las cuarenta y ocho (48) horas siguientes   a la notificación de esta providencia, si no lo ha hecho, autorice y suministre   los medicamentos requeridos por la señora Trochez Benavidez, denominados ACIDO   IBANDRONICO 150 MG TABLETA, CITRATO DE CALCIO 1500 MG + VITAMINA D3 200UI   TABLETA, en la forma, cantidad y condiciones que el médico tratante estableció.    

Segundo.-   En el Expediente T-4.362.524, CONFIRMAR el fallo emitido por el Juzgado   Segundo Penal para Adolescentes con Función de Conocimiento de Popayán,   proferido el 7 de febrero de 2014, en cuanto confirmó el fallo del 20 de enero   de 2014, emitido por el Juzgado  Segundo Penal Municipal para Adolescentes   con Función de Control de Garantías de Popayán, que ordenó al representante   legal de EMSSANAR EPS o a quien haga sus veces, brindar a la señora Bertilde   Trochez Benavidez una atención integral en salud, para el tratamiento de la   OSTEOPOROSIS NO ESPECIFICADA SIN FRACTURA PATOLOGICA que padece, en los términos   y especificaciones que determinen los médicos tratantes, sin importar si se   encuentran o no dentro del Plan Obligatorio de Salud.    

Tercero.-   En el Expediente T-4.362.524, CONFIRMAR el fallo emitido por el Juzgado   Segundo Penal para Adolescentes con Función de Conocimiento de Popayán,   proferido el 7 de febrero de 2014, en cuanto modificó el numeral 4 del fallo del   20 de enero de 2014, emitido por el Juzgado  Segundo Penal Municipal para   Adolescentes con Función de Control de Garantías de Popayán, y señaló que a la   entidad demandada le asiste el derecho al recobro y podrá repetir contra el ente   territorial Secretaría de Salud Departamental del Cauca, por el total 100% de la   suma de los dineros invertidos en la prestación de los servicios excluidos del   POS y que se deban brindar en atención integral en salud ordenada en este fallo.    

Cuarto.-   En el Expediente T-4.362.524, REVOCAR parcialmente el fallo emitido por   el Juzgado Segundo Penal para Adolescentes con Función de Conocimiento de   Popayán, proferido el 7 de febrero de 2014, en cuanto confirmó el fallo del 20   de enero de 2014, emitido por el Juzgado Segundo Penal Municipal para   Adolescentes con Función de Control de Garantías de Popayán, en cuanto negó las   demás pretensiones de la acción de tutela, y en su lugar, CONCEDER el amparo del   derecho fundamental a la vida digna invocado.    

Quinto.-   En el Expediente T-4.362.524, ORDENAR al representante legal de EMSSANAR   EPS o a quien haga sus veces, que dentro de las cuarenta y ocho (48) horas   siguientes a la notificación de esta providencia, si no lo ha hecho, autorice y   suministre los elementos CAMA HOSPITALARIA CON COLCHÓN ANTIESCARAS a la señora   Bertilde Trochez Benavidez.    

Sexto.-   En el Expediente T-4.362.993, REVOCAR la sentencia de segunda instancia   proferida por el Tribunal Superior del Distrito de Medellín, Sala Duodécima de   Decisión Civil, el cinco de marzo de 2014, que revocó la sentencia del Juzgado   Primero Civil del Circuito de Envigado, emitida el 28 de enero de 2014,   declarándola improcedente, y en su lugar, CONCEDER el amparo de los derechos   fundamentales a la salud y a la seguridad social del señor Ricardo Emilio Mesa   Marín.    

Séptimo.-   En el Expediente T-4.362.993, ORDENAR a Alianza Medellín Antioquia EPS   SAS que por intermedio de su representante legal, o a quien haga sus veces,   dentro de las cuarenta y ocho (48) horas siguientes a la notificación de esta   providencia, realice las gestiones necesarias para que se practique y autorice   al actor el CONTROL DE FISIATRÍA, EXÁMENES DE LABORATORIO PEPTIDO CITRULINADO”,   pudiendo recobrar ante el ente territorial departamental que corresponda, lo   concerniente a los servicios excluidos del POS.    

Octavo.-   En el Expediente T-4.362.993, ORDENAR a Alianza Medellín Antioquia EPS   SAS que por intermedio de su representante legal, o a quien haga sus veces,   dentro de las cuarenta y ocho (48) horas siguientes a la notificación de esta   providencia, brinde al señor Ricardo Emilio Mesa Marín, una atención integral en   salud, para el tratamiento de la POLIARTRIALGIA EN ESTUDIO que padece, en los   términos y especificaciones que determinen los médicos tratantes, sin importar   si se encuentran o no dentro del Plan Obligatorio de Salud.    

Noveno.- Por   Secretaría General librar las comunicaciones de que trata el artículo   36 del Decreto 2591 de 1991.    

Cópiese,   notifíquese, comuníquese, publíquese y cúmplase.    

Magistrado    

MARTHA VICTORIA SÁCHICA MÉNDEZ    

Magistrada    

LUIS ERNESTO VARGAS SILVA    

Magistrado    

Ausente en comisión    

ANDRÉS MUTIS VANEGAS    

Secretario General (E)    

[1] M.P. Manuel José   Cepeda Espinosa.    

[2] MP. Jaime   Córdoba Triviño.    

[3] Sentencia T-531   de 2002, M. P. Eduardo Montealegre Lynett.    

[4] Sentencia T-552   de 2006, M. P. Jaime Córdoba Triviño.    

[5] Sentencia T-845   de 2011 MP. Jorge Ignacio Pretelt Chaljub.    

[6] Constitución de   la Organización Mundial de la Salud.    

[7] Art. 25 de la   Declaración Universal de los Derechos Humanos.    

[8] Constitución   Política, art. 13.    

[10] Sentencias   T-134 de 2002 MP. Álvaro Tafur Galvis y T-544 de 2002 MP. Eduardo Montealegre   Lynett.    

[11] Sentencias   T-207 de 1995 MP. Alejandro Martínez Caballero; T- 409 de 1995 MP. Antonio   Barrera Carbonell y C-577 de 1995 MP. Eduardo Cifuentes Muñoz.    

[12] M.P. Vladimiro   Naranjo Mesa.    

[13]M.P. Alejandro   Martínez Caballero.    

[14] MP. Alejandro   Martínez Caballero.    

[15] M.P. Marco   Gerardo Monroy Cabra.    

[16] M.P. Humberto   Antonio Sierra Porto.    

[17] Esta propuesta teórica fue inicialmente expuesta en   sentencia T-573 de 2005 y posteriormente desarrollada en sentencia T-016 de 2007   M.P. Humberto Antonio Sierra Porto.    

[18] MP. Manuel José   Cepeda Espinosa.    

[19] Sentencia T-209   de 1999 MP. Carlos Gaviria Díaz.        

[20] Sentencia   T-1185 de 2005 M.P. Clara Inés Vargas Hernández.    

[21] La Organización   de Naciones Unidas (ONU) a través de la Organización Mundial de la Salud,   establece que “la salud es un estado de completo bienestar físico, mental y   social y no solamente la ausencia de afecciones o enfermedades (…) el goce del   grado máximo de salud que se pueda lograr es uno de los derechos fundamentales   de todo ser humano sin distinción de raza, religión, ideología política o   condición económica o social (…) considerada como una condición fundamental para   lograr la paz y la seguridad.”. El artículo 25 de la Declaración Universal   de los Derechos Humanos dispone que “toda persona tiene derecho a un nivel de   vida adecuado que le asegure, así como a su familia, la salud y el bienestar, y   en especial la alimentación, el vestido, la vivienda, la asistencia médica y los   servicios sociales necesarios (…).”    

[22] Sentencia T-096   de 1999. MP. Alfredo Beltrán Sierra.    

[23] MP. Clara Inés Vargas Hernández.    

[24] Sentencia T-760   de 2008. MP. Manuel José Cepeda Espinosa.    

[25] Ver Sentencia   T- 285 de 2007 MP. Marco Gerardo Monroy Cabra.    

[26] Sentencia T-841   de 2006 MP. Clara Inés Vargas Hernández.    

[27] “Por la cual   se crea el sistema de seguridad social integral y se dictan otras   disposiciones.”    

[28] “por el cual   se sustituye el Acuerdo 028 de 2011, que define, aclara y actualiza íntegramente   el Plan Obligatorio de Salud”.    

[29]   Sentencia T-760 de 2008 M.P. Manuel José Cepeda Espinosa.      

[30] Artículo 162 de la Ley 100 de 1993.    

[31] Sentencia T-775   de 2002 M.P. Marco Gerardo Monroy Cabra.    

[32] MP. Alejandro   Martínez Caballero.    

[33] SU-480 de 1997   MP. Alejandro Martínez Caballero.    

[34] MP. Marco   Gerardo Monroy Cabra.    

[35] M.P. Rodrigo   Escobar Gil.    

[36] Sentencias T-236 de 1998; T-1019 de 2002. M.P. Alfredo   Beltrán Sierra.    

[37] MP. Humberto   Antonio Sierra Porto.    

[38] Sentencias   SU-480 y T-640 de 1997, T-236 de 1998, SU-819 de 1999, T-1204 de 2000, T-683 de   2003, T-1331 de 2005, T-1083 de 2006 y T-760 de 2008, entre otras.    

[39] MP. Manuel José   Cepeda Espinosa.    

[40] Sentencia T-760   de 2008 MP. Manuel José Cepeda Espinosa.    

[41] Término señalado en la sentencia T-1204 de 2000, que   ordenó a Colmena Salud EPS realizar el servicio requerido, que consistía en un   examen de carga viral. “(…) la prestación de los servicios de salud, a los   cuales las personas no tienen el derecho fundamental a acceder, cuando sin ellos   se haría nugatoria la garantía a derechos consti­tu­cionales fundamentales como   la vida y la integridad personal, pues frente a estos derechos, inherentes a la   persona humana e independientes de cualquier circunstancia ajena a su núcleo   esencial, no puede oponerse la falta de reglamentación legal (decisión política)   o la carencia de recursos para satisfa­cerlos.”    

[42] Sentencias   T-760 de 2008, T-875 de 2008 y T-1024 de 2010.    

[43] MP. Manuel José   Cepeda Espinosa.    

[44] Ibídem.    

[45] Sentencia   T-1024 de 2010 M.P. Humberto Antonio Sierra Porto.    

[46]Sentencia T-1204 de 2000, reiterada en las sentencias   T-1022 de 2005, T-557 y T-829 de 2006, T-148 de 2007, T-565 de 2007, T-788 de   2007 y T-1079 de 2007.    

[47] Sentencia   T-1024 de 2010 M.P. Humberto Antonio Sierra Porto.    

[48] M.P. Juan   Carlos Henao Pérez    

[50]Sentencia T-1024 de 2010, M.P. Humberto   Antonio Sierra Porto.    

[51] Sentencia 683   del 2013, M.P. Luis Guillermo Guerrero Pérez    

[52] M.P. Humberto   Antonio Sierra Porto    

[53] Sentencia T- 160 de 2011: “Por otro lado, la dificultad en la locomoción que le   impide a Miguel Antonio Olarte realizar, por si mismo, sus necesidades   fisiológicas, permite inferir razonablemente que necesita de este insumo, por lo   que existe una conexión directa entre la dolencia, lo pedido en sede de tutela.   (…) Así las cosas, esta Sala obviará el último de los requisitos reseñados, por   cuanto, como quedó demostrado existe una clara afrenta a la vida en condiciones   dignas del agenciado, que requiere, por su condición física, los pañales   desechables y, adicionalmente, hay una conexión directa entre la dolencia y lo   pedido en sede de tutela.”         

[54] M.P. María   Victoria Calle Correa    

[55] M.P. Jorge   Ignacio Pretelt Chaljub    

[56] Artículo 13 de   la Constitución Política.    

[57] Artículo 47 de   la Constitución Política.    

[58] MP. Luis   Ernesto Vargas Silva.    

[59] Sentencia T-294 de 2004 MP. Manuel José Cepeda Espinosa.    

[60] M.P. Jorge Iván   Palacio Palacio    

[61]“Ver sentencia T-420 de 1997 y otras.”    

[62]“Ver   sentencia T-420 de 1997.”    

[63] Ver sentencias T-1219 de 2003 y T-202 de 2008.