T-716-15

           T-716-15             

Sentencia   T-716/15    

PENSION   DE INVALIDEZ-Caso en que se niega reconocimiento de la pensión de   invalidez, por incumplir el requisito de cotización de 50 semanas dentro de los   3 años inmediatamente anteriores a la fecha de estructuración de la invalidez    

ACCION   DE TUTELA PARA RECONOCIMIENTO DE PRESTACIONES SOCIALES EN MATERIA PENSIONAL-Procedencia excepcional    

Como regla general, las   controversias pensionales tienen como vía principal e idónea la jurisdicción   laboral, por lo cual en principio no deben ser debatidas ante la jurisdicción   constitucional. Por consiguiente, en primer lugar, los ciudadanos deben acudir a   las instancias judiciales ordinarias, antes de pretender la defensa de sus   derechos por vía de tutela. En virtud de lo   anterior, en principio, el amparo constitucional resulta improcedente para   reclamar el reconocimiento de derechos de naturaleza pensional, pues el debate   sobre estos asuntos corresponde a la jurisdicción laboral. Sin embargo, en   determinados casos, la tutela procede con el fin de salvaguardar derechos   fundamentales, cuya protección resulta impostergable, cuando los medios   ordinarios de defensa judicial existentes carecen de idoneidad o eficacia, o   porque se busca evitar la inminente consumación de un perjuicio irremediable.    

PENSION DE INVALIDEZ-Evolución normativa en relación con los   requisitos para su obtención    

REGIMEN DE TRANSICION EN   PENSION DE INVALIDEZ-Inexistencia    

Esta Corte ha resaltado que, a diferencia de la   regulación sobre pensión de vejez, el Legislador no ha dispuesto un régimen de   transición en relación con la pensión de invalidez. En ese contexto, no existen   reglas especiales en la Ley para determinar cuál es la normativa aplicable   cuando una persona que ha cotizado a varios regímenes pensionales y ha creado   una expectativa legítima de obtener un derecho, pero no cumple los requisitos   fijados por la norma vigente al momento de la fecha de estructuración de su   enfermedad, a pesar de reunir los requerimientos de las disposiciones jurídicas   que regían con anterioridad.    

PRINCIPIO DE LA CONDICION   MAS BENEFICIOSA-Aplicación a la pensión de invalidez    

Aunque la condición más beneficiosa se   aplica, en principio, para resolver controversias sobre cuál norma debe ser   aplicada cuando coexisten dos disposiciones vigentes, la Corte Suprema de   Justicia y la Corte Constitucional han señalado que si una legislación configura   una medida regresiva para la garantía de los derechos a la seguridad social,   puede ser inaplicada; y ha puntualizado que, en tal supuesto, debe preferirse la   normatividad derogada que permitía conceder la pensión. Así lo explica la regla   jurisprudencial de esta Corporación: “Ya la Corte ha procedido a garantizar el reconocimiento de la pensión de   invalidez al inaplicar disposiciones   del ordenamiento legal vigente bajo los cuales se estructuró la pensión de   invalidez, cuando ha verificado, en el caso concreto, la violación de derechos   fundamentales de los sujetos de especial protección constitucional, por la   existencia de medidas regresivas que imponen requisitos más exigentes a los   previstos bajo el régimen legal anterior y sin que hubiere tomado el legislador   ordinario medida de transición alguna. Bajo las particulares circunstancias que   ha ocupado a la Corte, ha dispuesto la aplicación del régimen pensional   anterior.”    

PRINCIPIO DE LA CONDICION   MAS BENEFICIOSA EN MATERIA PENSIONAL-Jurisprudencia   de la Corte Suprema de Justicia    

PRINCIPIO DE LA CONDICION   MAS BENEFICIOSA EN MATERIA PENSIONAL-Reiteración   de jurisprudencia    

PENSION   DE INVALIDEZ-Reglas establecidas   por la Corte Constitucional para determinar la fecha de estructuración de la   invalidez en los casos de enfermedad degenerativa, crónica o congénita    

PENSION   DE INVALIDEZ DE PERSONA CON ENFERMEDAD CRONICA, DEGENERATIVA O CONGENITA-Fecha de estructuración de la invalidez desde el   momento de la pérdida permanente y definitiva de la capacidad laboral    

PENSION DE INVALIDEZ Y MINIMO VITAL-Orden a Fondo de Pensiones   reconocer y pagar pensión de invalidez    

Referencia: Expedientes T-5.038.961 y   T-5.039.659.    

Acciones de tutela instauradas por Julián   Andrés Vélez Molina y Alejandro José García contra la Sociedad Administradora de   Fondos de Pensiones y Cesantías –Porvenir S.A.–.    

Procedencia: Juzgado Diecisiete Civil del Circuito de   Medellín y Juzgado Catorce Civil del Circuito de Cali.    

Asunto: Pensión de invalidez para personas con VIH.   Principio de condición más beneficiosa en aplicación de normas sobre pensión de   invalidez.    

                      

Magistrada Ponente:    

Bogotá, D. C., diecinueve (19) de noviembre   de dos mil quince (2015).    

La Sala Quinta de Revisión de   la Corte Constitucional, integrada por la Magistrada Gloria Stella Ortiz   Delgado, quien la preside, y por los Magistrados Jorge Iván Palacio Palacio y   Jorge Ignacio Pretelt Chaljub, en ejercicio de sus competencias constitucionales   y legales, ha proferido la siguiente    

SENTENCIA    

En revisión de la sentencia proferida en segunda   instancia el 8 de abril de 2015 por el Juzgado Diecisiete Civil del Circuito de   Medellín, que confirmó el fallo del Juzgado Catorce Civil Municipal de Medellín   y negó la pretensión de la acción de tutela instaurada por Julián Andrés Vélez   Molina (Expediente T-5.038.961), y de la providencia del 12 de mayo de 2015 del   Juzgado Catorce Civil del Circuito de Cali, que revocó la sentencia del Juzgado   Quince Civil Municipal de Cali y no concedió  las peticiones del ciudadano   Alejandro José García (Expediente T-5.039.659).    

Los expedientes llegaron a esta Corporación por   remisión que hicieron los Juzgados que conocieron las acciones de amparo en   segunda instancia, en virtud de lo dispuesto en los artículos 86 inciso 2° de la   Constitución y 31 del Decreto 2591 de 1991, y fueron escogidos para revisión por   la Sala de Selección N° 7, del 31 de julio de 2015.    

I.         ANTECEDENTES    

Los accionantes, Julián Andrés Vélez Molina y Alejandro   José García[1],   de 34 y 54 años, son portadores del virus de inmunodeficiencia humana (VIH) en   estadio C3. Fueron calificados con una pérdida de capacidad laboral de 60,55% y   67,75%, respectivamente. Acudieron a su fondo de pensiones Porvenir S.A., en   busca del reconocimiento y pago de su pensión de invalidez. Sin embargo, la   entidad rechazó las peticiones porque ninguno de los dos peticionarios acreditó   la cotización de al menos 50 semanas en los tres años anteriores a la fecha de   estructuración de la enfermedad.    

Ante su difícil situación económica, en forma   independiente, los demandantes presentaron acciones de tutela para obtener el   reconocimiento de sus pensiones de invalidez. Afirmaron que los mecanismos   judiciales ordinarios no eran efectivos para la protección de sus derechos.   Además, requirieron a los jueces constitucionales que, en virtud del principio   de progresividad y de condición más beneficiosa, les aplicara la norma que   estuvo vigente antes de que entrara a regir la Ley 860 de 2003.    

Los accionantes explicaron que aunque no cumplen con   los requisitos de la Ley vigente al momento que se estructuró su pérdida de   capacidad laboral (Ley 860 de 2003), sí cumplen los requisitos dispuestos en   normativas derogadas (Acuerdo No. 049 de 1990 y artículo 39 de la Ley 100 de   1993, en su versión inicial). Por lo tanto, solicitaron que se prescindiera de   la aplicación de la norma que rige en la actualidad y se les aplicara las normas   derogadas, que resultan más beneficiosas.    

A continuación, la Sala expondrá los hechos de cada uno   de los expedientes acumulados.    

Expediente T-5.038.961    

A.     Hechos y pretensiones    

1. Julián Andrés Vélez Molina tiene 34 años de edad. En   la actualidad trabaja en los servicios generales del Colegio Parroquial Nuestra   Señora del Buen Consejo, en la ciudad de Medellín. Tiene un contrato laboral a   término fijo, que inició el 13 de enero de 2013. Recibe un salario básico   mensual de $765.200[2].    

2. El actor está afiliado al régimen general de   pensiones. Efectúa aportes de forma interrumpida desde el año 2003 y hasta el   mes de agosto de 2014 acreditaba 87 semanas cotizadas al Fondo de Pensiones   Porvenir S.A.[3].    

3. De acuerdo con la información que reposa en su   historia clínica, el accionante fue diagnosticado como portador del virus de   inmunodeficiencia humana (VIH), estadio C3, el 3 de julio de 2013.[4]  Además, ha sido incapacitado en diversas oportunidades, por una duración   acumulada de 231 días, según certificación expedida por la EPS SURA[5].    

4. Según lo expuesto por el comité paritario de salud y   seguridad en el trabajo de la Parroquia de la Señora del Buen Consejo de   Medellín, desde que Julián Andrés Vélez Molina trabaja en la institución ha sido   incapacitado en 9 ocasiones. Del 14 de julio al 19 de diciembre de 2014, su   jornada laboral se redujo en una hora, debido a su difícil estado de salud.   Posteriormente, del 20 de diciembre de 2014 al 13 de enero de 2015, se le   concedió una licencia remunerada para que se reuniera con su familia fuera de la   ciudad.    

El comité también resaltó que al accionante “con   frecuencia se le observa con malestar, sudoración, debilidad, gripas, no   obstante el esfuerzo constante que hace para responder en el trabajo”[6].   (Negrilla del documento original).    

5. El 17 de enero de 2014, el Comité de Calificación de   Invalidez de Mapfre Colombia Vida Seguros S.A. emitió un dictamen en el que   determinó que el accionante había perdido el 60,55% de su capacidad laboral, a   causa de una enfermedad de origen común, con fecha de estructuración del 27 de   septiembre de 2013[7].    

6. El 24 de noviembre de 2014, Julián Andrés Vélez   Molina radicó en Porvenir S.A. una solicitud para que se le reconociera y pagara   la pensión de invalidez[8].    

7. El 5 de enero de 2015, la dirección de   reconocimiento y pago de pensiones de Porvenir S.A. comunicó al accionante que   su petición había sido rechazada. La entidad adujo que “no se encuentra   acreditado, al momento de la estructuración de la invalidez, el requisito   de cincuenta (50) semanas de cotización, previsto en el artículo 39 de la Ley   100 de 1993, modificado por el artículo 1º de la Ley 860 de 2003 (…)”[9]. La   dirección agregó que, en virtud de lo dispuesto por el artículo 72 de la Ley 100   de 1993, el actor podía solicitar la devolución del saldo de su cuenta de ahorro   individual o continuar cotizando al fondo de pensiones para obtener, en el   futuro, la pensión de vejez.    

Finalmente, la accionada indicó que es una entidad   privada y sus comunicaciones no son actos administrativos objeto de recursos.    

8. El 9 de febrero de 2015, Julián Andrés Vélez Molina,   a través de apoderado, presentó acción de tutela contra la administradora de   Fondos de Pensiones y Cesantías Porvenir S.A., por considerar que la entidad   vulneró sus derechos al debido proceso, a la seguridad social, al mínimo vital y   móvil, a la vida en condiciones dignas y justas y a la salud en conexidad con la   vida. Manifestó que no cuenta con las 50 semanas de cotización al Fondo de   Pensiones en los tres años previos a la fecha de estructuración de su   enfermedad, sin embargo, estima que su caso debe ser abordado a la luz de los   principios constitucionales de progresividad y de condición más beneficiosa[10],   que permitan la aplicación de la legislación derogada, cuyos requisitos sí   cumple.    

El apoderado del actor señaló que la fecha de   estructuración de la enfermedad del accionante tuvo lugar en vigencia de la Ley   860 de 2003, por lo tanto, esta sería la norma bajo la cual debería analizarse   la solicitud pensional. No obstante, en virtud del principio de condición más   beneficiosa para el trabajador, es posible aplicar la norma derogada, es decir,   la versión original del artículo 39 de la Ley 100 de 1993. En consecuencia,   solicita que a su poderdante no se le exija la cotización de las 50 semanas   durante los tres años previos a la estructuración de la invalidez –Ley 860 de   2003-, sino únicamente se le exija acreditar 26 semanas de cotización en   cualquier tiempo para obtener la pensión en caso de que el afiliado estuviese   cotizando al momento que ocurre la fecha de estructuración de su pérdida de   capacidad laboral, tal como lo dispone el artículo 39 de la Ley 100 de 1993.   Resaltó que la jurisprudencia actual de la Corte Suprema de Justicia y de la   Corte Constitucional sostiene esa posición hermenéutica, como lo evidencian el   fallo del 18 de junio de 2014 (SL 7942 de 2014) y la sentencia T-1291 de 2005,   respectivamente.     

El apoderado del accionante precisó que el señor Vélez   Molina cumple con este requisito, pues a septiembre de 2013, cuando se dictaminó   su pérdida de capacidad laboral, cotizaba a pensiones y acreditaba más de 26   semanas cotizadas.    

Finalmente, el apoderado indicó que en casos similares   al de Julián Andrés Vélez Molina, la Corte Constitucional ha considerado que la   acción de tutela es procedente para solicitar la pensión de invalidez. Al   respecto, sostuvo que las sentencias T-509 de 2010, T-138 de 2012 y T-893 de   2013 son precedentes para el caso concreto porque analizaron situaciones   fácticas similares.    

B.  Actuaciones de instancia    

El 10 de febrero de 2015, el Juzgado   Catorce Civil Municipal de Medellín profirió auto admisorio de la acción de   tutela, en el que ordenó correr traslado de la demanda a Porvenir S.A. y citó al   accionante a rendir declaración.    

El 12 de febrero de 2015, el subgerente de   servicio regional Antioquia de Porvenir S.A. solicitó al juez constitucional   vincular a la Compañía de Seguros Mapfre Colombia Vida Seguros S.A. “toda vez   que la pensión de invalidez se financia con la suma adicional a cargo de dicha   Aseguradora”[11].  Manifestó que la entidad analizó si el accionante reunía los requisitos   legales para acceder al reconocimiento de la pensión de invalidez y encontró que   “no cumplió con el requisito de las 50 semanas de cotización, toda vez que   cotizó un total de 35,71 semanas en los tres últimos años anteriores a la fecha   de la estructuración de su invalidez”[12]. Por   consiguiente,  la entidad rechazó su solicitud pensional.     

La entidad demandada también expuso que la   acción de tutela no cumple con el requisito de subsidiaridad y que no se   evidencia la existencia de un perjuicio irremediable en la situación del actor,   ni existe vulneración de derechos por parte de la accionada. Adicionalmente,   advirtió que el accionante presentó otra tutela para solicitar el reconocimiento   y pago de su pensión de invalidez.    

El 13 de febrero de 2015, en audiencia   pública, el juzgado de primera instancia recibió declaración juramentada de   Julián Andrés Vélez Molina, en la cual se le preguntó sobre sus condiciones   socioeconómicas, si había acudido a la jurisdicción ordinaria y cuál era su   estado de salud en la actualidad. El actor contestó que no tiene patrimonio,   hace un año vive en un lugar de estrato 2, paga un canon de arriendo de $240.000   mensuales y su familia reside en Mariquita, Tolima. Adujo que no ha acudido a la   jurisdicción ordinaria porque estuvo incapacitado por 9 meses. Precisó también   que después de la negativa de Porvenir S.A. de reconocer su pensión, acudió a un   abogado que consideró que era viable continuar el trámite de su caso, por eso   interpuso la acción de tutela. Finalmente, señaló que actualmente no se   encuentra incapacitado y el mes anterior sólo recibió incapacidad por dos días.   También explicó que el colegio en el que trabaja accedió a disminuir una hora de   su jornada laboral y le permite hacer pausas para descansar 5 minutos cada hora.[13]    

El 18 de febrero de 2015, el Juzgado Catorce   Civil Municipal de Medellín profirió un auto que ordenó vincular a Mapfre   Colombia Vida Seguros S.A. para que en el término de un día se pronunciara sobre   los hechos y pretensiones de la tutela. No obstante, el despacho no recibió   respuesta por parte de la entidad.    

C.     Sentencia de primera instancia    

                                         

El 20 de febrero de 2015, el Juzgado Catorce   Civil Municipal de Medellín decidió denegar por improcedente la acción de   tutela. Consideró que la parte actora no probó perjuicio, ni afectación al   mínimo vital que la excuse de acudir a la jurisdicción ordinaria. Estimó que el   actor puede presentar una demanda ante el juez competente, pues en la actualidad   él “labora en el Colegio Parroquial Nuestra Señora del Buen Consejo, (….)   devenga un salario de  $762.000 mensuales (fl. 144), está cotizando a salud   y pensiones, no tiene ninguna restricción laboral por el médico de la EPS o de   la ARL, ni se encuentra incapacitado”[14].      

El juez constitucional de primera instancia   puntualizó, además, que el actor había presentado una tutela con la misma   pretensión. Sin embargo, aquella fue retirada el 6 de febrero de 2015, antes de   que se profiriera sentencia. Por lo anterior, no encontró probada temeridad en   su conducta.    

D. Impugnación    

El 2 de marzo de 2015, el apoderado de   Julián Andrés Vélez Molina presentó impugnación al fallo de tutela. Sostuvo que   la sentencia de primera instancia no tuvo en cuenta la especial protección   constitucional que deben recibir los pacientes con VIH, ni su situación   económica, pues no percibe más de $100.000 mensuales adicionales al salario   mínimo mensual legal vigente, vive solo y debe efectuar múltiples gastos a causa   de su enfermedad[15].   Anotó, finalmente, que la providencia impugnada no tuvo en cuenta la   jurisprudencia de la Corte Constitucional sobre la procedencia de la acción de   tutela en casos como el que se estudia.      

E. Sentencia de segunda instancia    

El 8 de abril de 2015, el Juzgado Diecisiete   Civil del Circuito de Medellín confirmó el fallo de primera instancia. Consideró   que el accionante debe acudir a la jurisdicción ordinaria para reclamar el   reconocimiento y pago de su pensión, pues en la actualidad se encuentra   trabajando, no existe prescripción médica que se lo prohíba y tiene un cuadro   clínico estable. Sostuvo que “la vía constitucional únicamente se abre cuando   […] dej[e] de laborar en forma definitiva y acredit[e] que existe un perjuicio o   amenaza inminente a sus derechos fundamentales”[16]. Para   terminar, el juez sostuvo que “el mero dictamen de pérdida de capacidad   laboral no basta […] para considerar que una persona ha perdido de forma   definitiva su fuerza laboral. Si una persona continúa laborando por decisión   propia, y se adjuntan documentos de historia clínica que prueban su condición   estable de salud, la acción de tutela por su naturaleza excepcional, resulta   improcedente.”[17]    

Expediente T-5.039.659    

1. Alejandro José García tiene 54 años de   edad. Afirma que se encuentra afiliado en pensiones a la Sociedad Administradora   de Fondos y Pensiones –Porvenir S.A.- y, en salud, a la EPS Sura.    

2. El accionante efectuó aportes al   Instituto de Seguros Sociales ­­­–hoy COLPENSIONES– por 372,14 semanas, de las   cuales, 355 fueron cotizadas antes de la entrada en vigencia de la Ley 100 de   1993[18].   El 20 de septiembre de 2002 el actor se afilió a Porvenir S.A. y cotizó a dicha   entidad hasta abril de 2014, un total de 556 semanas[19].    

3. Según consta en la historia clínica de   Alejandro José García, en el año 2008 fue diagnosticado con virus de   inmunodeficiencia humana (VIH), en estadio C3, con concepto de rehabilitación no   favorable. Tiene antecedentes de sarcoma de Kaposi cutáneo. Actualmente padece   de hipoacusia mixta de grado profundo en el oído derecho y de grado severo   profundo en el oído izquierdo, hiperlipidemia mixta y otitis externa izquierda[20].    

4. El 27 de mayo de 2014, la Comisión Médica   Interdisciplinaria de Asalud Ltda. y Seguros Alfa S.A. emitió dictamen para la   determinación de la invalidez del accionante y concluyó que presenta una pérdida   de la capacidad laboral del 67.75%, a causa de una enfermedad de origen común   con fecha de estructuración del 23 de julio de 2008.    

5. El accionante solicitó ante Porvenir S.A.   el reconocimiento y pago de su pensión de invalidez[21].    

6. El 15 de enero de 2015, Porvenir S.A.   rechazó la solicitud de pensión de Alejandro José García porque “no se   encuentra acreditado, al momento de la estructuración de la invalidez, el   requisitos de cincuenta (50) semanas de cotización, previsto en el artículo 39   de la Ley 100 de 1993, modificado por el artículo 1º de la Ley 860 de 2003”[22].   Además, advirtió que “Porvenir S.A. S.A., es una entidad privada y en   consecuencia sus comunicados no son actos administrativos, ni son susceptibles   de recursos.”[23]    

7. El 10 de marzo de 2015, Alejandro José   García, a través de apoderado, presentó acción de tutela contra la Sociedad   Administradora de Fondos de Pensiones y Cesantías Porvenir  S.A.. Solicitó el   amparo de sus derechos fundamentales a la vida digna, al mínimo vital, a la   seguridad social integral, a la igualdad y al debido proceso, “y demás   derechos fundamentales que resulten probados, consagrados en los artículos 11,   13, 53, 48, 49, 241-9, de la Constitución Nacional”[24], los cuales   estima vulnerados por la negativa de la entidad de conceder la pensión de   invalidez a su poderdante.     

La demanda expone que el actor es un sujeto   de especial protección porque padece de una enfermedad catastrófica. Indica que   el accionante es responsable del sostenimiento económico de su madre, una mujer   de 79 años. Se ha visto en la obligación de trabajar para buscar un sustento   para él y su madre, a pesar de no estar en condiciones de salud para hacerlo y   de sufrir discriminación en el ámbito laboral, en razón de su padecimiento.      

El abogado del demandante afirma que la   acción de tutela es procedente en el presente caso porque existe una amenaza   inminente a los derechos fundamentales de un sujeto de especial protección   constitucional, quien se hace cargo de los gastos de una mujer de 79 años, que   no trabaja, ni recibe pensión.    

En relación con los requisitos legales para   acceder a la pensión, el abogado del actor sostiene que el señor Alejandro José   García no cumple con los requisitos de la Ley 860 de 2003 para conceder la   pensión de invalidez. Sin embargo, considera que, en virtud del principio de   condición más beneficiosa, es posible no aplicar la Ley 860 de 2003 y optar por   la aplicación del Acuerdo 049 de 1990. Precisa que aunque al momento de la   estructuración de su invalidez no estaba vigente el Acuerdo 049 de 1990, es   posible concederle la pensión al accionante si cumple con los requisitos de la   norma derogada.    

En el caso del accionante, el apoderado   indica que el señor García había cotizado 300 semanas antes de la entrada en   vigencia de la Ley 100 de 1993. En consecuencia, antes de la modificación   normativa, el actor cumplía con los requisitos legales para obtener pensión de   invalidez en caso de sufrir una pérdida de capacidad laboral. Además, señala que   el accionante también cumple con las condiciones establecidas originalmente en   el artículo 39 de la Ley 100 de 1993 para obtener la pensión de invalidez.    

Finalmente, el apoderado advierte que en   caso de aplicar la Ley 860 de 2003, al actor sólo se le debe exigir que a la   fecha de emisión del dictamen, hubiese cotizado más de 50 semanas, así como lo   hizo la Corte Constitucional en la sentencia T-229 de 2014.    

B.     Actuaciones de instancia    

El 12 de marzo de 2015, el Juzgado Quince   Civil Municipal de Cali profirió un auto admisorio dentro del trámite de la   acción de tutela promovida por Alejandro José García, a través de apoderado, en   contra de Porvenir S.A. El despacho ordenó vincular a la Secretaría   Departamental de Salud del Valle, a la Secretaría Municipal de Santiago de Cali,   al Ministerio de Salud y a Sura EPS, por considerar que el asunto planteado en   la acción de amparo es de su interés.[25]     

El 17 de marzo de 2015, el representante   de la EPS y Medicina Prepagada Suramericana S.A. EPS Sura contestó la acción   de tutela. Aclaró que el accionante no registra proceso activo en su entidad,   pues se trasladó a Aliansalud. Afirmó también que cuando le ha correspondido, ha   prestado los servicios de salud al actor. Sin embargo, indicó que la pretensión   que se eleva en este escenario judicial no puede ser resuelta por la EPS que   representa. Precisó que existe falta de legitimación por pasiva y que la tutela   es improcedente por inexistencia de violación a los derechos fundamentales del   demandante.    

En la misma fecha, el Jefe de la Oficina   Jurídica de la Secretaría Departamental de Salud del Valle del Cauca  respondió la tutela interpuesta por Alejandro José García. Expuso que la   solicitud del accionante puede ser resuelta a través de la acción de tutela y el   juez podría reconocer el derecho en caso de encontrar las pruebas en el   expediente[26].    

El 19 de marzo de 2015, el Analista de   Soporte Comercial de la Sociedad Administradora de Fondos y Pensiones y   Cesantías Porvenir S.A. contestó la acción de tutela. Manifestó que al   conocer el porcentaje de pérdida de capacidad laboral del señor Alejandro José   García, esa entidad verificó si él cumplía con la condición legal para acceder a   la pensión de invalidez. No obstante, encontró que el accionante, “no cumplió   con el requisito de las 50 semanas de cotización, toda vez que cotizó un total   de 12,86 semanas en los tres últimos años anteriores a la fecha de   estructuración de su invalidez”[27].    

El funcionario de Porvenir S.A. adujo   también que el actor cuenta con vías idóneas en la jurisdicción ordinaria para   reclamar su pensión de invalidez. Precisó que en este caso la tutela resulta   improcedente, pues no existe un perjuicio irremediable que haga necesario   utilizar la acción de amparo como mecanismo transitorio. Finalmente, señaló que   la entidad no ha vulnerado sus derechos.    

C. Sentencia de primera instancia    

El 25 de marzo de 2015, el Juzgado Quince Civil   Municipal de Cali profirió  fallo y accedió a la pretensión del actor. En primer   lugar, al analizar la procedencia de la acción, consideró que por las   circunstancias específicas del accionante, la tutela es el mecanismo más   expedito para proteger sus derechos fundamentales. Posteriormente, al abordar el   asunto de fondo, decidió tomar como fecha de referencia para verificar los   requisitos estipulados en el artículo 1º de la Ley 860 de 2003, aquella en la   que el actor dejó de cotizar a pensiones y no la de estructuración de la   enfermedad. Así lo explicó la sentencia:    

“Para el reconocimiento de la pensión de   invalidez debe tenerse en cuenta que el actor fue diagnosticado en Mayo de dos   mil ocho (2008) como paciente de VIH/SIDA y que luego de ello registró   cotizaciones hasta el veinte (20) de febrero de dos mil cinco (2005); y   posteriormente cotizó con otro empleador Mónica Marcela Herrera por espacio de   tres meses por lo cual, se tendrá ésta como fecha a partir de la cual se   determinará la cotización de las cincuenta (50) semanas que señala el artículo   39 de la Ley 100 de 1993, por ser éste el momento en el cual el señor ALEJANDRO   JOSE GARCÍA, luego de haber sido diagnosticado con la patología invalidante, no   pudo seguir ofreciendo su fuerza laboral (…)”[29]    

Con base en lo anterior, la sentencia determinó que el   accionante cumplía con los requisitos legales para obtener la pensión de   invalidez. En consecuencia, ordenó a Porvenir S.A. reconocer y pagar la pensión   de invalidez pretendida.    

D. Impugnación    

El  8 de abril de 2014, Porvenir S.A. presentó   impugnación del fallo de tutela. Señaló que el accionante no cumple con los   requisitos dispuestos en la Ley para acceder a la pensión de invalidez, pues no   acredita la cotización de 50 semanas en los tres años previos a la fecha de   estructuración. Por lo tanto, para obtener protección de su derecho a la   seguridad social puede obtener la devolución de los saldos depositados en su   cuenta de ahorro individual a pensiones.    

La entidad precisó que, a su juicio, la acción de   tutela no cumple con el requisito de subsidiariedad, pues no existe perjuicio   irremediable que haga procedente el amparo como mecanismo transitorio. Además,   señaló que no vislumbra vulneración a los derechos fundamentales del demandante.    

E. Sentencia de segunda instancia    

El 12 de mayo de 2015, el Juzgado Catorce Civil del   Circuito de Cali profirió fallo de segunda instancia, que revocó la decisión del   a quo. La sentencia sostuvo que la acción de tutela cumplía los requisitos   de procedibilidad.    

En relación con la controversia de fondo analizó si el   actor cumplía el requisito establecido en la ley para el reconocimiento de su   prestación. En ese asunto, el Juzgado sostuvo que la jurisprudencia   constitucional ha discutido cuándo ocurre la real pérdida de capacidad laboral   de una persona que sufre una enfermedad degenerativa como el VIH. Al respecto,   el juzgado expuso que las sentencias de la Corte Constitucional han indicado que   es posible tomar como fecha de estructuración de la invalidez, la fecha de   emisión del dictamen. Así, cuando un solicitante con VIH acredita 50 semanas de   cotización en los tres años previos a la fecha de emisión del dictamen, tendría   derecho a la pensión de invalidez.    

Efectuada la revisión de la historia de cotizaciones   del actor, el Juzgado concluyó que no cumplía con la exigencia legal. En   consecuencia, revocó la sentencia de primera instancia y decidió no tutelar los   derechos esgrimidos en la acción.    

II. CONSIDERACIONES DE LA CORTE   CONSTITUCIONAL    

Competencia    

1.   Esta Sala es competente   para decidir el presente asunto, de conformidad con lo dispuesto en los   artículos 86 y 241-9 de la Constitución y 31 a 36 del Decreto 2591 de 1991.    

Asunto bajo revisión y problema jurídico    

2. Los accionantes son hombres de 34 y 54 años de edad,   respectivamente, diagnosticados como portadores del virus de inmunodeficiencia   humana (VIH) en estadio C3. Fueron calificados con una pérdida de capacidad   laboral superior al 60% y solicitaron a su fondo de pensiones, Porvenir S.A. que   les concediera la pensión de invalidez.    

En ambos casos, Porvenir S.A. negó las peticiones   porque no encontró cumplido el requisito del artículo 39 de la Ley 100 de 1993,   modificado por el artículo 1º de la Ley 860 de 2003, según el cual quien tenga   una pérdida de capacidad laboral superior al 50% debe acreditar la cotización de   al menos 50 semanas en los tres años previos a la fecha de estructuración de la   invalidez para obtener el reconocimiento de la pensión de invalidez. La entidad   sostuvo que ninguno de los solicitantes reunía las semanas de cotización mínimas   requeridas por la norma. En consecuencia, rechazó las reclamaciones e instó a   los ciudadanos a continuar aportando al sistema de pensiones para obtener una   pensión de vejez en el futuro, o a solicitar la devolución de los saldos   entregados al fondo.    

Julián Andrés Vélez Molina y Alejandro José García   presentaron acciones de tutela para obtener el reconocimiento y pago de su   pensión de invalidez. Adujeron que por su situación socioeconómica no pueden   acudir a la jurisdicción ordinaria para poner en conocimiento del juez   competente su situación. Finalmente, los dos solicitaron la aplicación del   principio de condición más beneficiosa para que su petición pensional fuera   estudiada a la luz de los requisitos de la normativa vigente antes de la Ley 860   de 2003. Los dos accionantes requirieron que su solicitud se examinara con base   en lo exigido por el texto original del artículo 39 de la Ley 100 de 1993.    

Es oportuno precisar que la acción de tutela presentada   por el señor García indicó que él también cumple con los requisitos del Acuerdo   No. 049 de 1990 para obtener la pensión de invalidez. Además, adujo que, de   acuerdo con la jurisprudencia constitucional, es posible conceder la pensión de   invalidez a una persona que tiene VIH cuando ha cotizado al menos 50 semanas al   fondo de pensiones en los tres años previos a la fecha de emisión del dictamen   de pérdida de capacidad laboral.    

En caso de que la respuesta sea afirmativa, se deberá   abordar el estudio de fondo.    

4. Para dirimir el principal problema jurídico de fondo   en los dos casos, será necesario determinar si ¿en virtud del principio de   condición más beneficiosa el juez constitucional debe aplicar normas derogadas   para resolver la solicitud de pensión de invalidez de los demandantes?    

Específicamente, la Sala debe establecer si ¿es posible   aplicar los requisitos que inicialmente establecía el artículo 39 de la Ley 100   de 1993 a la solicitud pensional del señor Julián Andrés Vélez Molina y si la   reclamación de la pensión de invalidez del señor Alejandro José García puede ser resuelta con aplicación de las exigencias del   Acuerdo No. 049 de 1990 o el texto original del artículo 39 de la Ley 100 de   1993?    

La Sala también deberá analizar si ¿de conformidad con   la jurisprudencia constitucional, en el caso de afiliados al sistema de   seguridad social contagiados con VIH existe una regla que permita que la   contabilización de las 50 semanas de cotización a las que hace alusión el   artículo 1º de la Ley 860 de 2003, a partir de la fecha de emisión del dictamen   de pérdida de pérdida de capacidad laboral y no la fecha de estructuración   indicada por el mismo? En caso de que las respuestas sean afirmativas, la Sala   examinará si los accionantes cumplen con esa exigencia.    

5. Para resolver los problemas jurídicos planteados,   serán abordados los siguientes temas: i) la procedencia de la acción de tutela   para el reconocimiento de la pensión de invalidez; ii) la pensión de invalidez y   su evolución legislativa, en particular, la regulación del Decreto 758 de 1990   –que aprobó el Acuerdo No. 049 de 1990-, la Ley 100 de 1993 y la Ley 860 de   2003; iii) las reglas jurisprudenciales sobre aplicación del principio de   condición más beneficiosa ante la ausencia de un régimen de transición en   materia de pensión de invalidez; iv) la jurisprudencia constitucional sobre la   fecha de estructuración de invalidez de quienes padecen enfermedades crónicas y   degenerativas; y v) el caso concreto.    

A. Procedencia de la acción de tutela para el   reconocimiento de la pensión de invalidez. Reiteración de jurisprudencia    

6. La acción de tutela es un mecanismo previsto en el   artículo 86 de la Constitución, a través del cual toda persona puede solicitar   el amparo de sus derechos fundamentales. Ante la importancia del objeto que   protege, se tramita de forma preferente y sumaria. Su naturaleza residual   implica que sólo se debe acudir a ella cuando se reúnen determinados requisitos   de procedencia, diseñados para evitar que el juez constitucional invada órbitas   propias de las jurisdicciones ordinaria y contencioso administrativa, y para que   los asuntos que resuelve sean esencialmente relativos a derechos fundamentales.    

7. Como regla general, las controversias pensionales   tienen como vía principal e idónea la jurisdicción laboral, por lo cual en   principio no deben ser debatidas ante la jurisdicción constitucional. Por   consiguiente, en primer lugar, los ciudadanos deben acudir a las instancias   judiciales ordinarias, antes de pretender la defensa de sus derechos por vía de   tutela.    

En virtud de   lo anterior, en principio, el amparo constitucional resulta improcedente para   reclamar el reconocimiento de derechos de naturaleza pensional, pues el debate sobre estos asuntos corresponde a   la jurisdicción laboral. Sin embargo, en determinados casos, la tutela procede con el fin de   salvaguardar derechos fundamentales, cuya protección resulta impostergable,   cuando los medios ordinarios de defensa judicial existentes carecen de idoneidad   o eficacia, o porque se busca evitar la inminente consumación de un perjuicio   irremediable.    

Para   determinar la idoneidad de los medios de defensa judicial es necesario revisar   que los mecanismos tengan la capacidad para proteger de forma efectiva e   integral los derechos de la persona. En especial, resulta imperativo verificar   si las pretensiones de quien merece especial protección pueden ser tramitadas y   decididas de forma adecuada por esta vía, o si, por su situación, no puede   acudir a dicha instancia.    

Al respecto,   esta Corporación ha precisado que la jurisdicción laboral no ofrece los medios   adecuados para tramitar las pretensiones de quienes solicitan el reconocimiento   de la pensión de invalidez, pues les impone asumir costos económicos por un   largo tiempo, aunque no puedan soportarlos debido a su situación. La   sentencia T-376 de 2011, señaló:    

“[L]a jurisprudencia constitucional ha   manifestado que el proceso ordinario laboral, debido a su duración y a los   costos económicos que implica, no resulta idóneo y eficaz para salvaguardar los   derechos fundamentales de las personas que, como el actor, han sido calificadas   como inválidas y a quienes les ha sido negada su pensión de invalidez, ya que   sus condiciones y la ausencia de la prestación referida implican, de entrada,   una afectación a la salud y al mínimo vital del peticionario”[30].    

Igualmente, la   jurisprudencia constitucional ha indicado que la acción de tutela resulta   procedente como mecanismo transitorio cuando, a pesar de existir mecanismos   judiciales idóneos, existe un grave riesgo de ocurrencia de un perjuicio   irremediable, que afecte derechos fundamentales. Por ello, si la persona no   cuenta con otros ingresos y no tiene un empleo debido a su invalidez, es   plausible presumir que sufre tal perjuicio.    

8. Bajo estas   circunstancias, la Corte ha considerado que la tutela es procedente, de forma   excepcional, para responder de manera urgente la situación de amenaza o   vulneración de derechos que pueden sufrir las personas con invalidez.    

En caso de   encontrar que la tutela es procedente, la medida de amparo será definitiva   cuando el mecanismo judicial no resulte eficaz e idóneo para la protección de   los derechos que se pretenden garantizar. Por ejemplo, cuando la persona que intenta la acción de   tutela se enfrenta a un estado de indefensión o a circunstancias de debilidad   manifiesta[31].   O la medida será transitoria[32] cuando, a pesar de la idoneidad de los   medios de defensa judicial, la amenaza o violación de los derechos requiere una   decisión urgente, mientras la justicia laboral decide el conflicto[33].     

9. Ahora bien, cuando la tutela es presentada por   personas contagiadas con VIH, este Tribunal Constitucional ha destacado que los   accionantes son sujetos de especial protección, en razón del tipo de enfermedad   que padecen[34].   Además, ha resaltado que el reconocimiento de la pensión de invalidez de esta   población es un tema de relevancia constitucional[35] porque, en   algunos casos, del pago de esa prestación depende la efectiva garantía de otros   derechos constitucionales, tales como la salud o el mínimo vital.    

Asimismo, esta Corporación ha sostenido que, por la   situación de vulnerabilidad que experimentan las personas que tienen   enfermedades catastróficas, crónicas o degenerativas como el VIH, el examen de   procedibilidad de la acción de tutela debe ser más flexible.[36]    

Sin embargo, no siempre la acción de tutela es   procedente para resolver una controversia sobre el pago de una pensión de   invalidez de una persona con VIH. La especial protección que el Estado debe al   accionante no activa de forma inmediata la competencia del juez de tutela para   resolver asuntos patrimoniales. Como expuso la sentencia T-043 de 2014, “la   condición de vulnerabilidad no es suficiente para que la acción proceda   mecánicamente”[37]. En principio, quienes sufren este tipo de   patologías deben acudir a la jurisdicción laboral o administrativa, según el   caso, para obtener el reconocimiento de su derecho pensional.     

En virtud del requisito de subsidiariedad de la tutela,   ésta solo es procedente cuando no es posible exigir al demandante que acuda a   las vías ordinarias. El   juez constitucional deberá estudiar las condiciones de vida del actor y será   necesario analizar especialmente si dentro del grupo de población vulnerable del   que hace parte, tiene una situación que le impide acudir a la jurisdicción   especializada, por ejemplo, por no tener recursos, no tener apoyo económico de   su familia, o porque su estado de salud se lo dificulta.[38]    

Además, la jurisprudencia de esta Corporación ha   expuesto que para que la tutela sea procedente es necesario que exista un   vínculo entre la pretensión de la acción y un derecho fundamental. Como precisó   la sentencia T-043 de 2014, debe constatarse  “que la pensión está ligada   a la satisfacción del mínimo vital y otros derechos fundamentales y, por ello,   su definición en la jurisdicción constitucional puede resultar trascendental   para evitar graves repercusiones a las que podría verse sometida una persona en   situación vulnerable, si tuviera que resignar sus pretensiones al trámite de un   proceso ordinario”.[39]    

Análisis de procedencia de las acciones de tutela en   los casos concretos    

10. Como se ha expuesto, la controversia principal en   los expedientes que se analizan en esta sentencia versa sobre el reconocimiento   de pensiones de invalidez que, por regla general, es competencia de la   jurisdicción laboral. Por lo tanto, antes de efectuar un examen de fondo, la   Sala examinará las condiciones de cada uno de los demandantes de forma   individual para determinar si la acción de tutela es procedente. Sólo si la   respuesta es afirmativa, la Sala abordará el fondo del asunto.    

Expediente T-5.038.961    

11. Julián Andrés Vélez Molina es un hombre de 34 años   que ha sido diagnosticado con el virus de inmunodeficiencia humana en estadio   C3. Con frecuencia recibe incapacidades médicas, debido a las dolencias diarias   que debe soportar por su condición de salud. A pesar de haber sido calificado   con una pérdida de capacidad laboral de 60.55%, trabaja en servicios generales   en un colegio de la ciudad de Medellín para proveerse un sustento para   subsistir. Recibe mensualmente una suma total de $765.200 y paga arriendo.   Además, afirma que no tiene apoyo económico de su familia, que vive en otra   ciudad.    

Como se expuso en los hechos del caso, el ciudadano   solicitó a Porvenir S.A. el reconocimiento de su pensión de invalidez. Sin   embargo, la entidad negó la pretensión porque no encontró acreditadas 50 semanas   de cotización al fondo de pensiones en los tres años previos a la fecha de   estructuración de la invalidez, tal como lo exige el artículo 1º de la Ley 860   de 2003.    

El demandante interpuso una tutela y solicitó una   interpretación diferente de los requisitos legales aplicables a su caso. No   obstante, los jueces de  primera y segunda instancia consideraron que la acción   de amparo constitucional no era procedente porque existían otras vías judiciales   para reclamar el derecho alegado, además, estimaron que la situación del   demandante no configuraba un perjuicio irremediable.    

El a quo expuso que el actor aún está en   posibilidad de trabajar. El ad quem puntualizó que la acción de tutela   únicamente sería procedente cuando el demandante pierda la posibilidad de   trabajar de forma definitiva, pues “el mero dictamen de pérdida de capacidad   laboral no basta, por sí solo, para considerar que una persona ha perdido de   forma definitiva su fuerza laboral. Si una persona continúa laborando por   decisión propia, y se adjuntan documentos de historia clínica que prueban su   condición estable de salud, la acción de tutela por su naturaleza excepcional,   resulta improcedente.”[40]    

12. Contrario a lo expresado por los jueces   de instancia, esta Sala considera que la acción de tutela es procedente en el   caso concreto, pues acuerdo con lo expresado por el demandante y probado en el   expediente, el señor Vélez Molina se encuentra en una situación de   vulnerabilidad por su difícil situación socioeconómica y sus problemas de salud.   En consecuencia, no es posible exigirle que acuda a la jurisdicción laboral para   solicitar el reconocimiento de su derecho pensional.    

En efecto, el accionante cuenta con un   ingreso mensual de $765.200 y debe cubrir sus gastos de arriendo, alimentación y   salud. No tiene otro ingreso económico, ni recibe dinero por parte de su   familia, que vive en Mariquita, lejos de su lugar de residencia. De su situación   se puede evidenciar que el accionante tiene un trabajo para poder subsistir y   ante la ausencia de ese ingreso no tendría ninguna capacidad de cubrir los   gastos mínimos para vivir de forma digna.    

Además, la Sala considera que es razonable   inferir que el actor no está en condiciones para continuar con su trabajo, pues   según lo relatado por los representantes del Colegio en el que presta sus   servicios, el accionante constantemente tiene recaídas en su salud que le   impiden desempeñar sus labores. Es necesario entonces advertir que si aumentan   sus problemas de salud, el actor no podría continuar con sus labores y dejaría   de contar con ese ingreso. Y ante la ausencia de ese salario, sumado a la   difícil situación de salud, la Sala encuentra que se puede configurar un   perjuicio irremediable, pues el señor Vélez Molina podría ver afectado su   derecho al mínimo vital, a la salud y a la vida.    

Antes esta situación, la Sala considera que   la acción de tutela es procedente en el caso concreto porque la pretensión del   accionante de obtener su pensión de invalidez está íntimamente ligada con una   amenaza a su derecho al mínimo vital, a la salud y a la vida.    

Ahora bien, en relación con los argumentos de los   jueces de instancia que consideran que la acción de tutela no es procedente   porque el actor actualmente trabaja y devenga un salario, la Sala se permite   hacer dos aclaraciones.    

13. Primero, la Sala estima equivocada la consideración   del juez de primera instancia, retomada por el ad quem, según la cual el   accionante puede acudir a la jurisdicción laboral porque actualmente trabaja y   recibe $765.200. Sobre este asunto, vale precisar que el señor Vélez Molina   trabaja para subsistir, de lo contrario, no tendría como pagar vivienda, salud y   alimentación. De las condiciones del actor no puede concluirse que tiene un   contrato de trabajo porque desea desempeñar esa actividad aunque no requiera el   salario. Al contrario, es posible inferir que lo hace porque se encuentra en un   estado de necesidad y debe asumir sus gastos básicos ineludibles. Por lo tanto,   los jueces constitucionales no pueden presumir la capacidad económica de una   persona que tiene un trabajo –sin alta remuneración- porque se debe hacer cargo   de gastos ineludibles, a pesar de no estar en condiciones de laborar porque   tiene una pérdida de capacidad laboral calificada como superior al 50%.    

14. Segundo, no es cierto que el accionante esté en   condiciones de trabajar. El señor Vélez Molina fue calificado con pérdida de   capacidad laboral superior al 50%. Este concepto es suficiente para que el actor   no continúe con su actividad laboral. No es necesario que demuestre   incapacidades o pruebas sobre su estado de salud para solicitar la pensión de   invalidez. En consecuencia, las autoridades judiciales no pueden exigirle a una   persona que certifica una pérdida de capacidad laboral mayor al 50%, que desista   de solicitar sus derechos a la seguridad social y continúe en su trabajo porque   considera que aún está en condiciones de hacerlo.     

La jurisprudencia constitucional ha encontrado que en   pacientes con VIH, la pérdida de capacidad laboral puede ser posterior a la   fecha de estructuración de la enfermedad fijada por el dictamen, y por ello,   algunas personas continúan trabajando después de recibir ese diagnóstico. Sin   embargo, la posibilidad de controvertir la fecha de estructuración de la   invalidez no implica que los jueces puedan exigir a una persona calificada con   una pérdida de capacidad laboral que supera el 50%, que siga desempeñando sus   labores.    

Finalmente, este Tribunal constata que, en el caso   concreto, se cumple el requisito de inmediatez, pues el actor interpuso la   tutela aproximadamente un mes después de la negativa de Porvenir S.A. de   conceder su pensión.  Además, existe legitimación por pasiva y activa   porque el demandante es el afectado y la demandada es la entidad que negó la   pensión de invalidez.    

Por todo lo anterior, se estima que la acción de tutela   interpuesta por Julián Andrés Vélez Molina sí reúne los requisitos de   procedibilidad.    

Expediente T-5.039.659    

15. Alejandro José García es un hombre de 54 años que   fue diagnosticado con el virus de inmunodeficiencia humana, en estadio C3. Tiene   antecedentes de sarcoma de Kaposi cutáneo y actualmente padece de hipoacusia   mixta de grado profundo en oído derecho y severo profundo en oído izquierdo,   hiperlipidemia mixta y otitis externa izquierda[41].    

El 27 de mayo de 2014, la comisión médica   interdisciplinaria de Asalud LTDA y Seguros Alfa dictaminó que el actor enfrenta   una pérdida de capacidad laboral de 67.75%, con fecha de estructuración del 23   de julio de 2008. El accionante asegura no contar con ingresos económicos y ser   responsable de su madre, una mujer de 79 años que tampoco cuenta con una   pensión.    

El demandante solicitó a Porvenir S.A. el   reconocimiento y pago de su pensión de invalidez. Sin embargo, la entidad negó   la solicitud porque no encontró acreditadas 50 semanas de cotización al fondo de   pensiones en los tres años previos a la fecha de estructuración de la   enfermedad. El actor acudió a la acción de tutela para requerir que se le   concediera su pensión. Precisó que por sus circunstancias de vulnerabilidad no   puede acudir a la jurisdicción ordinaria y requiere con urgencia que se le   conceda la pensión.    

En primera instancia, el Juzgado Quince Civil Municipal   de Cali consideró  que la acción de tutela era procedente. Estimó que éste es el   mecanismo más expedito para la protección de los derechos del señor García, por   sus padecimientos de salud y su condición socioeconómica. Con base en esta   consideración, resolvió de fondo y decidió conceder la pensión, tomando como   referencia para analizar los requisitos del artículo 1º de la Ley 860 de 2003,   la fecha de emisión del dictamen de pérdida de capacidad laboral. En segunda   instancia, el Juzgado Catorce Civil del Circuito de Cali revocó la decisión   porque no encontró acreditadas las semanas mínimas de cotización; sin embargo,   no desvirtuó la posibilidad de que tal asunto fuera abordado de fondo, por la   justicia constitucional.    

16. Sobre la subsidiariedad de la tutela, la Sala   considera que la acción interpuesta por Alejandro José García cumple con este   requisito.    

Según expresa el accionante y prueba en los anexos a la   tutela, el demandante no tiene ingresos fijos. A pesar de su difícil estado de   salud, en ocasiones se ve obligado a trabajar para subsistir, pero no tiene un   trabajo estable. Además, como se constata en la declaración de los vecinos del   actor, él responde económicamente por su madre, una mujer de 79 años, que   tampoco cuenta con ingresos fijos, ni tiene pensión.    

A juicio de la Sala, el señor García se encuentra en un   estado de vulnerabilidad, por la falta de recursos económicos para asegurar el   mínimo vital suyo y de su madre. La Sala estima que el reconocimiento de su   derecho pensional tiene una fuerte relación con la protección de los derechos al   mínimo vital y a la vida en condiciones dignas, suyos y de la mujer de 79 años   que depende económicamente de él, pues el actor aduce no tener recursos fijos   para sufragar los gastos básicos. Así las cosas, la pretensión patrimonial que   persigue el actor a través de esta tutela no se circunscribe a recibir un dinero   mensual, sino que tiene como fin la protección de sus derechos fundamentales y   los de otra persona de la tercera edad, que para su efectiva protección es   necesario asumir costos económicos con los que no cuenta el accionante en este   momento y que espera cubrir con el pago de su pensión de invalidez.    

En relación con el requisito de inmediatez, la Sala   estima que el accionante cumplió con esa exigencia porque interpuso la tutela   aproximadamente dos meses después de la comunicación de Porvenir S.A. que   resolvió negar el reconocimiento de su pensión de invalidez.     

Adicionalmente, se cumplen los requisitos de   legitimación por activa y por pasiva porque el demandante es el interesado y la   entidad accionada emitió el acto que negó la pensión de invalidez y que se   controvierte en esta acción.    

17. Finalmente, vale precisar que en los dos casos que   se estudian en esta providencia, la acción de tutela es procedente como   mecanismo definitivo, pues en situaciones similares, así se ha concedido.[42].   Vale resaltar además, que en la sentencia  T-077 de 2008 se destacó   el trato especial que debe darse en sede de tutela a las personas con VIH, por   su alta pérdida de capacidad laboral, el cual hace procedente la tutela como   mecanismo definitivo, entre otros asuntos. En la citada sentencia, la Corte   expuso:    

“Esta Corporación ha señalado que cuando el accionante es una persona que padece   del Virus de Inmunodeficiencia Humana -VIH- con una considerable pérdida de la   capacidad laboral, no solamente procede de manera directa y definitiva la acción   de tutela en estos casos, dada la condición de sujeto de especial protección   constitucional sino que también ha considerado que el cumplimiento de los   requisitos legales para acceder a la pensión de invalidez deben analizarse a luz   del carácter sui generis de esta enfermedad.”[43]    

En el caso de los accionantes, los serios problemas de   salud que implican el tipo de enfermedad que padecen, sumado a los nulos o bajos   ingresos que percibían, exigen del juez constitucional una mayor protección por   su estado de vulnerabilidad. Además, dado que no es necesario indagar sobre el   material probatorio, es razonable que no se imponga a los demandantes la carga   de presentar otra demanda judicial, salvo que deseen discutir otro asunto.    

Una vez definida la procedencia de las acciones   acumuladas en este trámite, la Sala se ocupará de analizar la evolución   normativa sobre pensión de invalidez y las reglas jurisprudenciales sobre la   aplicación de dicha normatividad ante la inexistencia de un régimen de   transición legal.    

B. La evolución normativa en el tiempo de la pensión de   invalidez y la ausencia de régimen de transición    

18. El desarrollo legislativo en Colombia sobre la   pensión de invalidez en los últimos años se ha dado, principalmente, en tres   cuerpos normativos: el Decreto 758 de 1990 –que aprobó el Acuerdo 049 de 1990–,   la Ley 100 de 1993 y la Ley 860 de 2003.    

19. El Decreto 758 de 1990, por el cual se   aprobó el Acuerdo 049 de 1990 del Consejo Nacional de Seguros Sociales   Obligatorios modificaba algunas normas del Reglamento General del Seguro   Social Obligatorio de Invalidez, Vejez y Muerte. En particular, el artículo   6º del Decreto estableció que para acceder a la pensión de invalidez de origen   común era necesario reunir los siguientes requisitos:    

b) Haber cotizado para el Seguro de   Invalidez, Vejez y Muerte, ciento cincuenta (150) semanas dentro de los seis (6)   años anteriores a la fecha del estado de invalidez, o trescientas (300) semanas,   en cualquier época, con anterioridad al estado de invalidez.”    

20. El Decreto 758 de 1990 fue derogado por la Ley   100 de 1993, en la cual  el Congreso de la República reguló el sistema de   seguridad social integral, con el propósito de ampliar la cobertura en la   protección del derecho a la seguridad social de toda la población y unificar sus   reglas de acceso. Los artículos 38 y 39 de la Ley modificaron los requisitos   para acceder a la pensión de invalidez en los siguientes términos:    

“ARTICULO.  38.-Estado de invalidez. Para los efectos del presente capítulo se considera inválida   la persona que por cualquier causa de origen no profesional, no provocada   intencionalmente, hubiere perdido el   50% o más de su capacidad laboral.    

ARTICULO.  39.- Requisitos   para obtener la pensión de invalidez. Tendrán derecho   a la pensión de invalidez, los afiliados que conforme a lo dispuesto en el   artículo anterior sean declarados inválidos y cumplan con alguno de los   siguientes requisitos:    

a)  Que el afiliado se encuentre cotizando al régimen y hubiere cotizado por lo   menos veintiséis (26) semanas, al momento de producirse el estado de invalidez,   y    

b)   Que habiendo dejado de cotizar al sistema, hubiere efectuado   aportes durante por lo menos veintiséis (26) semanas del año inmediatamente   anterior al momento en que se produzca el estado de invalidez.    

PARAGRAFO.-Para efectos del cómputo de las semanas a que se refiere el   presente artículo se tendrá en cuenta lo dispuesto en los parágrafos del   artículo 33 de la presente ley.”    

21. Diez años después de expedir la regulación integral   del derecho a la seguridad social, el Congreso hizo algunas reformas específicas   al mismo a través de la Ley 797 de 2003. No obstante, este cuerpo normativo fue   declarado inexequible por vicios de procedimiento en la sentencia C-1056 de   2003.    

En consecuencia, debido a la inexequibilidad de la Ley   797 de 2003, continuó vigente el artículo 39 de la Ley 100 de 1993 en su versión   original.    

22. Posteriormente, la Ley 860 de 2003  modificó, en asuntos precisos, la Ley 100 de 1993. En particular, dispuso que el   artículo 39 quedaría así:    

“Tendrá derecho a la pensión de invalidez el afiliado al sistema que conforme a   lo dispuesto en el artículo anterior sea declarado inválido y acredite las   siguientes condiciones:    

1.   Invalidez causada por enfermedad: Que haya cotizado cincuenta (50) semanas   dentro de los últimos tres (3) años inmediatamente anteriores a la fecha de   estructuración y su fidelidad de   cotización para con el sistema sea al menos del veinte por ciento (20%) del   tiempo transcurrido entre el momento en que cumplió veinte (20) años de edad y   la fecha de la primera calificación del estado de invalidez.     

 2.   Invalidez causada por accidente: Que haya cotizado cincuenta (50) semanas dentro   de los últimos tres (3) años inmediatamente anteriores al hecho causante de la   misma, y su fidelidad (de cotización   para con el sistema sea al menos del veinte por ciento (20%) del tiempo   transcurrido entre el momento en que cumplió veinte (20) años de edad y la fecha   de la primera calificación del estado de invalidez.    

Parágrafo 1º. Los   menores de veinte (20) años de edad sólo deberán acreditar que han cotizado   veintiséis (26) semanas en el último año inmediatamente anterior al hecho   causante de su invalidez o su declaratoria.    

Parágrafo 2º. Cuando   el afiliado haya cotizado por lo menos el 75% de las semanas mínimas requeridas   para acceder a la pensión de vejez, solo se requerirá que haya cotizado 25   semanas en los últimos tres (3) años.”    

(Las líneas   subrayadas fueron declaradas inexequibles en la sentencia C-428 de 2009).    

23.   Como se expuso con anterioridad, la legislación sobre pensión de invalidez ha   sufrido varias modificaciones en las últimas décadas. Cada una de ellas ha   determinado el momento en el cual empieza a regir y deja sin vigencia la norma   anterior.    

24.   Por regla general, la legislación aplicable cuando una persona presenta una   pérdida de capacidad laboral superior al 50% es aquella que estaba vigente a la   fecha de la estructuración de la enfermedad.    

Ahora bien, esta Corte ha resaltado que, a diferencia de la regulación sobre   pensión de vejez, el Legislador no ha dispuesto un régimen de transición en   relación con la pensión de invalidez. En ese contexto, no existen reglas   especiales en la Ley para determinar cuál es la normativa aplicable cuando una   persona que ha cotizado a varios regímenes pensionales y ha creado una   expectativa legítima de obtener un derecho, pero no cumple los requisitos   fijados por la norma vigente al momento de la fecha de estructuración de su   enfermedad, a pesar de reunir los requerimientos de las disposiciones jurídicas   que regían con anterioridad.[44]    

C.   Reglas jurisprudenciales que permiten la aplicación de normativa derogada en   materia de pensión de invalidez    

25.   Ante la ausencia del régimen de transición en materia de invalidez, esta Corte   ha fijado algunas reglas jurisprudenciales para proteger las expectativas   legítimas de los trabajadores que han cotizado a diferentes regímenes   pensionales, pero no cumplen las condiciones de las normas vigentes al momento   de la estructuración de su enfermedad.    

26.   El fundamento de estas reglas jurisprudenciales es el artículo 53 de la   Constitución, que consagra el principio de condición más beneficiosa para el   trabajador. En virtud de éste, las peticiones de los trabajadores deben ser   resueltas de acuerdo con la norma que les proporcione más beneficios, pues “[d]e conformidad con este mandato,   cuando una misma situación jurídica se halla regulada en distintas fuentes   formales del derecho (ley, costumbre, convención colectiva, etc), o en una   misma, es deber de quien ha de aplicar o interpretar las normas escoger aquella   que resulte más beneficiosa o favorezca al trabajador.”[45]    

Aunque la condición más beneficiosa se aplica, en principio, para resolver   controversias sobre cuál norma debe ser aplicada cuando coexisten dos   disposiciones vigentes, la Corte Suprema de Justicia y la Corte Constitucional   han señalado que si una legislación configura una medida regresiva para la   garantía de los derechos a la seguridad social, puede ser inaplicada; y ha   puntualizado que, en tal supuesto, debe preferirse la normatividad derogada que   permitía conceder la pensión. Así lo explica la regla jurisprudencial de esta   Corporación:    

“Ya la Corte ha procedido a garantizar el reconocimiento de la   pensión de invalidez al inaplicar disposiciones del ordenamiento legal vigente   bajo los [sic] cuales se estructuró la pensión de invalidez, cuando ha   verificado, en el caso concreto, la violación de derechos fundamentales de los   sujetos de especial protección constitucional, por la existencia de medidas   regresivas que imponen requisitos más exigentes a los previstos bajo el régimen   legal anterior y sin que hubiere tomado el legislador ordinario medida de   transición alguna. Bajo las particulares circunstancias que ha ocupado a la   Corte, ha dispuesto la aplicación del régimen pensional anterior.”[46]    

27.   La Corte Constitucional y la Corte Suprema de Justicia han accedido –con algunas   diferencias en sus posturas- a aplicar normas derogadas a la fecha de   estructuración de la invalidez. Las dos Cortes han concedido pensiones de   invalidez cuando los solicitantes reúnen los requisitos previstos en el artículo   39 –original- de la Ley 100 de 1993, aun cuando la estructuración de su   invalidez ocurrió bajo la vigencia de la Ley 860 de 2003. Por su parte, la Corte   Constitucional ha permitido que quien acredite la cotización de 300 semanas   antes de la entrada en vigencia de la Ley 100 de 1993, acceda a la pensión de   invalidez, incluso si su invalidez acaeció con posterioridad.    

28.   En relación con la aplicación de la versión original del artículo 39 de la   Ley 100 de 1993, es de resaltar que actualmente la Corte Suprema de Justicia   y la Corte Constitucional permiten la aplicación de esta disposición jurídica   para proteger las expectativas legítimas de quienes hubiesen cotizado a ese   régimen pensional, cumplidos sus requisitos antes de la entrada en vigencia de   la Ley 860 de 2003, pero luego, bajo las condiciones de ésta última no tienen   derecho a la pensión de invalidez.    

Al   respecto, resulta pertinente e ilustrativo el fallo del 14 de junio de   2014 de la Sala Laboral de la Corte Suprema de Justicia, al resolver un   recurso de casación. En esa ocasión, el solicitante requería la aplicación de la   versión original del artículo 39 de la Ley 100 de 1993, aunque la norma vigente   al momento de la estructuración de su invalidez era el artículo 1º de la Ley 860   de 2003, ese Tribunal señaló:    

“(…) en aras de despejar cualquier controversia en el asunto   sometido a nuestro conocimiento, es que la normativa que en principio resultaba   aplicable para definir el derecho a la prestación económica pretendida,   corresponde al artículo 1º de la Ley 860 de 2003, en tanto que es la preceptiva   vigente para el momento en que se produjo la estructuración de la invalidez del   demandante, como con acierto lo dedujo el sentenciador de alzada.    

No   obstante lo anterior, sí es equivocada la inferencia que aparece inserta en la   providencia atacada, cuando se afirma categóricamente que “no es posible   conceder la pensión de invalidez, en aplicación del principio constitucional de   la condición más beneficiosa, a personas que adquirieron su estado de invalidez   en vigencia de la Ley 860 de 2003, esto es, a partir del 26 de diciembre de   2003”, pues si bien es cierto que ese era el criterio que en otrora venía   sosteniendo la Corte, tal postura fue rectificada por la Corporación, en tanto   que actualmente se admite la aplicación de dicho principio constitucional en   tratándose de pensión de invalidez, siempre y cuando se acuda a la norma   inmediatamente anterior que contenga requisitos menos gravosos que los previstos   en la nueva disposición legal, y que además, el titular del derecho o   beneficiario haya reunido las exigencias cuando la nueva norma entró en   vigencia, que para el caso presente correspondería al del artículo 26 de la Ley   100 de 1993.”[47]    

La   Corte Constitucional ha fallado en el mismo sentido.[48] La   jurisprudencia de esta Corporación ha indicado que la norma aplicable para quien   solicita una pensión de invalidez es aquella que regía al momento de la   estructuración. Sin embargo, ha concluido que, en los casos particulares, los   requisitos de la norma aplicable pueden ser más estrictos que las condiciones   fijadas por las disposiciones derogadas. Y ha precisado que, si se cumplen   ciertas condiciones, en virtud del principio de la condición más beneficiosa y   del principio de progresividad, es posible aplicar la cláusula legal anterior,   aunque haya sido modificada. Así lo explicó la sentencia T-1213 de 2008:    

“[E]n aquellos eventos en los cuales no   hay duda en cuanto a la disposición jurídica que ha de aplicarse de acuerdo a la   regulación sobre el sistema de fuentes de nuestro ordenamiento -en la medida en   que tanto el historial de cotización del accionante, como la estructuración de   la invalidez y su calificación han ocurrido con posterioridad a la entrada en   vigencia de la última modificación al artículo 39 de la Ley 100 de 1993-; las   Salas de Revisión han concluido que la norma jurídica que en la actualidad   compendia los requisitos a los cuales se encuentra condicionado el   reconocimiento de la pensión de invalidez –esto es, el artículo 1° de la Ley 860   de 2003- vulnera el principio de progresividad; razón por la cual, los   operadores jurídicos se encuentran llamados a dar aplicación al texto primero en   el cual fueron inscritos los requisitos para el reconocimiento de esta   prestación, vale decir, el artículo 39 de la Ley 100 de 1993 de acuerdo a su   redacción original.”[49]    

Por   ejemplo, en la sentencia T-1291 de 2005, esta Corporación estudió el caso   de una mujer que sufrió la pérdida de su capacidad laboral bajo la vigencia de   la Ley 860 de 2003 y no cumplía con los requisitos de la misma. La afiliada   acudió a la acción de tutela para que se le exigieran los requisitos originales   del artículo 39 de la Ley 100 de 1993 y la Corte accedió a tal pretensión. En   esa ocasión, la Corte resolvió la situación de la siguiente forma:    

“En   efecto, hay que tener en cuenta que frente a los requisitos establecidos en el   artículo 39 “original” (o derogado el 29 de diciembre de 2003) la señora   Jaramillo Ríos sí cumplía con las condiciones para acceder a la prestación y,   por tanto, haber aplicado para el caso concreto la modificación hecha por la Ley   860 vulnera el principio de progresividad, el derecho a la seguridad social de   la peticionaria y, por conexidad, sus derechos a la igualdad, a la vida digna,   el mínimo vital, el trabajo y los derechos de su menor hija, Luisa Fernanda   Gutierrez Jaramillo.”[50]    

En   la sentencia, esta Corte concluyó:    

“Así las cosas   y ante la ausencia de un régimen de transición y conforme al principio de   favorabilidad de las normas laborales, la Sala considera necesario dar   aplicación en este caso del numeral 1 del artículo 39 de la Ley 100 de 1993 que   dispone la cotización de veintiséis (26) semanas de cotización al momento de   producirse el estado de invalidez.”    

Ahora bien, la Corte Suprema y la Corte Constitucional han permitido la   aplicación del artículo 39 original de la Ley 100 aunque haya sido derogado, con   el propósito de proteger las expectativas legítimas de quienes cotizaron a    ese régimen y hubiesen obtenido la pensión de invalidez si la norma no se   hubiera modificado. En ese sentido, para que sea posible aplicar esta norma   derogada, es necesario que el afiliado demuestre que realmente tenía una   expectativa legítima del derecho pensional.    

Para   demostrar que quien cotizó bajo la vigencia del artículo 39 –original- de la Ley   100 de 1993, tenía una expectativa legítima de obtener su pensión de invalidez,   la Corte Suprema ha señalado que es necesario demostrar la cotización de al   menos 26 semanas de cotización a la entrada en vigencia de la Ley 860 de 2003. [51]  De forma que si la pérdida de capacidad laboral hubiese acaecido en ese momento   y la legislación no se hubiese modificado, la persona hubiese accedido a la   pensión.    

Esta   Sala encuentra que este requisito es razonable, porque, de lo contrario,   cualquier persona podría acceder a la aplicación de una norma derogada.    

29.   Con respecto a la aplicación del Decreto 758 de 1990, que aprobó el   Acuerdo 049 de 1990, esta Corporación ha indicado que cuando una persona con   pérdida de capacidad laboral superior al 50% cotizó más de 300 semanas antes de   entrar en vigencia la Ley 100 de 1993, tiene el derecho a la pensión de   invalidez.    

La   Sala Laboral de la Corte Suprema de Justicia ha variado su jurisprudencia en   este asunto. En sentencia del 5 de junio de 2005 decidió inaplicar la   norma vigente al momento en que se produjo la invalidez, en virtud del principio   de la condición más beneficiosa para el trabajador. Esta decisión fue retomada   por el fallo del 5 de febrero de 2008, de la Corte Suprema de Justicia,   que al resolver una solicitud de pensión de invalidez reconoció la prestación,   por encontrar reunidos los requisitos del Decreto 758 de 1990.  En esa   providencia, la Sala de Casación Laboral señaló:    

“En efecto, las disposiciones que rigen el asunto y que le dan derecho al actor   a la pensión de invalidez, en aplicación del principio de la condición más   beneficiosa previsto por el artículo 53 de la Constitución Política, son los   artículos 5° y 6° del Acuerdo 049 de 1990, aprobado por el Decreto 758 del mismo   año. Ello es así, porque la demandante acreditó la disminución de su capacidad   laboral en un porcentaje superior al 50 %, y cotizó más de 300 semanas antes   del 1º de abril de 1994, fecha en que empezó a regir la Ley 100 de 1993.”[52]   (Negrilla propia).    

Actualmente, la jurisprudencia de la Corte Suprema de Justicia tiene una postura   diferente, pues sólo permite la aplicación del régimen derogado inmediatamente   anterior al vigente, es decir, la versión original del artículo 39 de la Ley 100   de 1993.[53]    

Ahora bien, la Corte Constitucional ha desarrollado una línea jurisprudencial   según la cual, en virtud del principio de condición más beneficiosa, si una   persona hizo aportes a pensiones, que antes de la entrada en vigencia de la Ley   100 de 1993 superaban las 300 semanas, tiene derecho a que se le conceda su   pensión de invalidez aunque ésta se estructure en una fecha posterior. Así lo   expuso la sentencia T-872 de 2013, al retomar la decisión de la Corte   Suprema del año 2008, que exige la cotización de 300 semanas antes de la entrada   en vigencia de la Ley 100 de 1993, para aplicar el Decreto 758 de 1990[54]:    

“[P]or ello, frente a   casos fácticamente semejantes al presente, cuando una persona declarada en   situación de invalidez haya cotizado por lo menos 300 semanas antes de la   entrada en vigencia de la Ley 100 de 1993 (abril 1° de 1994), puede acceder a la   pensión bajo el régimen del Acuerdo 049 de 1990.”    

Esta regla ha sido   confirmada en decisiones posteriores como las sentencias T-012 de 2014[55] y T-295 de   2015[56].  De allí que sea posible concluir que una sólida línea jurisprudencial de esta   Corporación sostiene que es posible aplicar el régimen pensional contenido   en una norma derogada cuando éste proporciona una condición más beneficiosa   para el trabajador. En consecuencia, si una persona ha cumplido con los   requisitos del Decreto 758 de 1990 para que se le reconozca la pensión de   invalidez antes del 1º de abril de 1994 –cuando empezó a regir la Ley 100 de   1993– es posible aplicarle dicho régimen para conceder la pensión, aunque no   reúna las exigencias de la norma vigente al momento de la fecha de   estructuración de la invalidez.    

30.   En síntesis, es posible que el operador jurídico deje de aplicar la norma   vigente y dé prevalencia a aquella que resulta más beneficiosa para conceder la   pensión de invalidez de quien cotizó a varios regímenes, pero no reúne los   requisitos que le exige aquel que estaba vigente cuando ocurrió la   estructuración de su enfermedad[57].   Por esa vía, esta Corporación y la Corte Suprema de Justicia han considerado   procedente la aplicación del artículo 39 de la Ley 100 de 1993 en su versión   original. Y actualmente, este Tribunal permite que si al 1º de abril de 1994 una   persona demuestra haber cotizado al menos 300 semanas a pensiones, tenga derecho   a que se le reconozca y pague su pensión de invalidez.    

Es   pertinente resaltar que las anteriores reglas jurisprudenciales no implican que   sea posible buscar en la historia legislativa cuál es la cláusula que permitiría    a una persona obtener una pensión, para después exigir su aplicación en el caso   que convenga. Es necesario que razonablemente se pueda aplicar tal normativa   porque se configuró una expectativa legítima de acceder al derecho pensional,   bien sea porque la fecha de estructuración ocurrió en un momento cercano al   tránsito legislativo[58]   o porque antes de la modificación de la norma el afiliado había cotizado las   semanas requeridas por la ley para obtener su pensión de invalidez.    

D. Jurisprudencia   constitucional sobre la fecha de estructuración de invalidez en el caso de las   enfermedades crónicas y degenerativas    

31. La jurisprudencia de la Corte Constitucional ha   abordado el debate acerca de si la fecha de estructuración de la invalidez de   quienes padecen enfermedades crónicas y degenerativas realmente representa el   momento en el cual se produce la pérdida de la capacidad laboral superior al   50%.    

La fecha de estructuración de la invalidez es definida   en el artículo 3ro del Decreto 1507 de 2014 como el momento en el que una   persona pierde más del 50% de la capacidad laboral. También establece los   criterios técnicos que deberá tener en cuenta el equipo de medicina laboral al   valorar al paciente y dictaminar la fecha de estructuración de su invalidez. Sin   embargo, después de estudiar varios casos de tutela, esta Corte ha manifestado   que la fecha de estructuración de la invalidez es mucho más difícil de precisar   cuando la enfermedad que produce la pérdida de capacidad laboral es alguna de   las denominadas catastróficas, crónicas o degenerativas. En estos casos, los   criterios médicos pueden resultar insuficientes para determinar el instante en   que una persona carece de sus habilidades y aptitudes físicas y sicológicas para   desempañar las labores que hacía antes.    

32. Esta Corporación ha identificado que la fecha de   estructuración fijada en el dictamen suele ser aquella en la que se emitió el   diagnóstico de la enfermedad. Sin embargo, después de este momento, muchos   pacientes continúan en el desarrollo de sus actividades laborales sin   complicación alguna.    

En la sentencia T-669A de 2007[59] esta   Corporación estudió el caso de una persona contagiada con VIH a la que le fue   negado el reconocimiento y pago de su pensión porque no acreditaba 50 semanas de   cotización en los tres años previos a la fecha de estructuración de la   invalidez. El fallo sostuvo que en el caso de enfermedades degenerativas   subsistía una dificultad para definir cuál fue el momento en el que se   estructuró la invalidez, pues después de la fecha que señala el dictamen, el   accionante continuó cotizando al sistema de pensiones porque no vio reducida su   fuerza laboral. Por lo tanto, al resolver el caso concreto, la Corte tuvo en   cuenta el período de tiempo cotizado por el afiliado, transcurrido entre la   fecha de estructuración –señalada por el dictamen- y la fecha en que fue emitido   el concepto técnico.    

En la citada decisión la Corte expuso:    

“[S]e presenta una dificultad en la contabilización de las   semanas de cotización necesarias para acceder a la pensión, toda vez que, si   bien la ley señala que tal requisito debe verificarse a la fecha de   estructuración, en atención a las condiciones especiales de esta enfermedad,   puede ocurrir que, no obstante que haya algunas manifestaciones clínicas, el   portador esté en la capacidad de continuar trabajando, y de hecho siga   realizando los aportes al sistema por un largo periodo, y, solo tiempo después,   ante el progreso de la enfermedad y la gravedad del estado de salud, se vea en   la necesidad de solicitar la pensión de invalidez, por lo que al someterse a la   calificación de la junta se certifica el estado de invalidez y se fija una fecha   de estructuración hacia atrás. Así las cosas, no resulta consecuente que el   sistema se beneficie de los aportes hechos con posterioridad a la estructuración   para, luego, no tener en cuenta este periodo al momento de verificar el   cumplimiento de los requisitos exigidos para el reconocimiento de la pensión.”    

Al respecto, esta Corte ha considerado que cuando las   personas sienten menguada su salud para continuar con su trabajo diario,   recurren a la calificación de su invalidez y la fecha del dictamen suele   coincidir con el momento real en el que la persona deja de tener las condiciones   para trabajar como lo hacía antes.[61]  Así, la fecha de estructuración real de la invalidez causada por enfermedades   degenerativas, suele coincidir más con la fecha de emisión del dictamen, que con   la fecha de estructuración que éste precisa[62].    

Conforme con lo anterior, la jurisprudencia de esta   Corporación ha tenido en cuenta las semanas aportadas al fondo de pensiones con   posterioridad a la fecha de estructuración de la enfermedad que indica el   dictamen, bajo la consideración de que la real pérdida de capacidad laboral   ocurre con posterioridad.[63]  Lo anterior, únicamente en el marco del debate sobre la invalidez causada por   las enfermedades degenerativas, crónicas y catastróficas.    

Después de establecer cuál es la fecha de   estructuración de la invalidez que sea más cercana al momento en el cual el   afiliado perdió parte importante de sus habilidades para hacer su trabajo, la   Corte ha estudiado el cumplimiento de los requisitos legales a fin de reconocer   o negar la pensión de invalidez. Al  aplicar el artículo 1º de la Ley 860 de   2003, cuando el accionante reúne 50 semanas de aportes a pensiones en los tres   años previos a la nueva fecha de estructuración de la invalidez, procede el   reconocimiento de la prestación pensional.    

33. Este Tribunal Constitucional advierte, como lo ha   hecho la Corte Suprema de Justicia, que esta regla no puede convertirse en una   vía para defraudar al sistema, para que los afiliados hagan sus aportes en   determinadas fechas y soliciten su dictamen en el momento adecuado para obtener   su pensión de invalidez.[64]  Para evitar las actuaciones de mala fe, contrarias a los principios que rigen el   sistema de seguridad social, el juez constitucional deberá analizar todas las   circunstancias del caso concreto, al precisar la fecha de estructuración de   invalidez del accionante.    

Análisis de los casos concretos    

A   continuación, corresponde a la Sala analizar si, de acuerdo con la normatividad   y las reglas jurisprudenciales sobre pensión de invalidez, los accionantes   tienen derecho a que se les conceda esa prestación.      

Expediente T-5.038.961    

34.   En el caso de Julián Andrés Vélez Molina, la Sala encuentra que, de acuerdo con   el historial laboral de régimen de ahorro individual emitido por Porvenir S.A.,   el accionante ha cotizado 87 semanas al sistema de seguridad social. Empezó a   aportar en el año 2003, en los meses de abril y mayo, cuando estaba en vigencia   la versión original del artículo 39 de la Ley 100 de 1994[65];   posteriormente, cotizó en el año 2008 por cuatro meses más y, finalmente, aportó   desde enero de 2013 hasta la actualidad de forma ininterrumpida.    

El   accionante fue diagnosticado con VIH en estadio C3. El 17 de enero de 2014, se   emitió dictamen que calificó su pérdida de capacidad laboral en un 60,55%, de   origen común con fecha de estructuración del 27 de septiembre de 2013.    

El   apoderado del demandante sostiene que el accionante no cumple con los requisitos   de la Ley 860 de 2003 para el reconocimiento de su pensión de invalidez. Por lo   tanto, solicita que la petición pensional del señor Vélez Molina sea analizada a   la luz de la condición normativa más beneficiosa, que sería aquella consignada   en la versión original del artículo 39 de la Ley 100 de 1993.    

35. En   el caso concreto, la Corte encuentra que el actor cotizó dos (2) meses al fondo   de pensiones en el año 2003. Es decir, cuando regía el artículo 39 –original- de   la Ley 100 de 1993. En ese mismo año dejó de cotizar. Volvió a hacer aportes en   el año 2008 por cuatro meses, y posteriormente continuó las cotizaciones en el   2013.    

El accionante requiere que no se le aplique la Ley 860   de 2003, sino la versión original del artículo 39 de la Ley 100 de 1993. Al   respecto, es relevante señalar que la Corte ha accedido a ese tipo de   pretensiones cuando constata que antes de la modificación de la norma, los   afiliados tenían un derecho adquirido o una expectativa legítima, que no fue   tenida en cuenta por el Legislador al hacer la modificación normativa.    

Debido a la ausencia de régimen de transición en   materia de seguridad social en pensiones de invalidez, la Corte Suprema de   Justicia y la Corte Constitucional han creado reglas para determinar cuándo una   persona tiene derecho a que se le proteja su expectativa legítima y se resuelva   su solicitud pensional con base en la norma derogada. Una de tales reglas indica   que el afiliado debió haber cotizado las semanas exigidas en la ley cuya   aplicación pretende, antes de la entrada en vigencia de la norma que la   modificó. Así, quien pretenda la aplicación del Acuerdo No. 049 de 1990 para   obtener su pensión de invalidez estructurada después de que dicha norma dejó de   regir, debe demostrar que antes de la vigencia de la Ley 100 de 1993 acreditaba   más de 300 semanas cotizadas a pensiones[66].   Quien pretenda que se le aplique la versión original del artículo 39 de la Ley   100 de 1993, deberá demostrar que antes de la vigencia de la Ley 860 de 2003,   había aportado más de 26 semanas al sistema.[67]    

Es   importante precisar que la Corte Constitucional ha procedido a la aplicación de   la versión original del artículo 39 de la Ley 100 de 1993. Pero al analizar las   semanas cotizadas por los accionantes, se encuentran que ellos acreditaban más   de 26 semanas al momento de la entrada en vigencia de la Ley 860 de 2003.[68]    

En consecuencia, para acceder a la solicitud del   demandante de aplicar la versión original del artículo 39 de la Ley 100 de 1993   es necesario verificar que aquel había cotizado más de 26 semanas antes de la   vigencia de la Ley 860 de 2003, es decir, antes del 29 de diciembre de 2003.    

Al respecto, la Sala considera que no es posible   acceder a la petición del accionante, pues el actor no cotizó al menos 26   semanas al momento de la entrada en vigencia de la Ley 860 de 2003. No está   probado entonces que el señor Vélez tuviera una expectativa legítima de obtener   su pensión de invalidez a la luz del régimen previo a la Ley 860 de 2003. De   allí que analizar la solicitud pensional tal como lo propone el apoderado   llevaría a desconocer la voluntad del Legislador que tenía como objeto que las   nuevas situaciones se rigieran por  las disposiciones modificadas.    

36. Ahora bien, la Sala encuentra que, en el marco del   debate sobre la real fecha de estructuración de la invalidez causada por   enfermedades degenerativas como el VIH, esta Corporación ha presentado algunas   consideraciones que son relevantes en el caso concreto. De conformidad con la   jurisprudencia constitucional es posible tener en cuenta las semanas cotizadas   por el accionante después de la fecha de estructuración de la invalidez para el   análisis de los requisitos de la Ley 860 de 2003. En varios casos, la fecha de   emisión del dictamen puede ser considerada como la real pérdida de capacidad   laboral porque en ese período el paciente acude a los profesionales   especializados para que califiquen su invalidez, por considerar que no puede   continuar con sus actividades laborales.    

En el caso concreto, la Sala considera que es posible   ubicar la real fecha de estructuración de la invalidez del actor en el momento   que se emitió el dictamen, a partir de la presunción de la jurisprudencia de   esta Corporación según la cual este es el momento en que se presenta la real   pérdida de capacidad en un porcentaje significativo. Además, de conformidad con   la jurisprudencia, es posible tener en cuenta las semanas cotizadas con   posterioridad a la fecha de estructuración que indica el dictamen[69].    

Ahora bien, al tomar como fecha de estructuración de la   invalidez de Julián Andrés Vélez Molina la referida a la fecha de dictamen -17   de enero de 2014, el accionante cumple con los requisitos de cotización mínima   requeridos por la Ley 860 de 2003. Del 1 de enero de 2013 al 17 de enero de   2014, el accionante acredita la cotización de más de 50 semanas, pues cotizó   durante todo ese período de forma ininterrumpida. Así que es posible concluir,   el actor cumple con los requisitos del artículo 1º de la Ley 860 de 2003 para   reconocer su pensión de invalidez.     

Expediente T- 5.039.659    

37.   El señor Alejandro José García de 54 años de edad ha cotizado de forma   interrumpida a pensiones. Inicialmente aportó al Instituto de Seguros Sociales,   y luego se afilió a Porvenir S.A. Antes de la entrada en vigencia de la Ley 100   de 1993, cotizó 355 semanas. Después de esta fecha ha efectuado aportes que   suman un total de 556 semanas. Es decir que, en total, ha efectuado aportes o   cotizaciones durante 901 semanas.    

De   acuerdo con el dictamen emitido el 27 de mayo de 2014, el actor tiene una   pérdida de capacidad laboral del 67,7%, a causa de una enfermedad de origen   común, con fecha de estructuración del 23 de julio de 2008.     

El   15 de enero de 2015, Porvenir S.A. sostuvo que el accionante no tenía derecho a   la pensión de invalidez porque no acreditaba los requisitos exigidos  por   el artículo 1º de la Ley 860 de 2003, dado que no había cotizado al menos 50   semanas en los tres años anteriores al 23 de julio de 2008 –fecha de   estructuración de su enfermedad–.    

El   accionante interpuso tutela a través de apoderado, con el fin de que se le   aplicaran los precedentes de la jurisprudencia constitucional y se le concediera   la pensión. Solicitó la aplicación de la normativa derogada que constituya la   condición más beneficiosa para concederle la prestación. Explicó que si la   solicitud se analiza a la luz de los requisitos del Acuerdo No. 049 de 1990, es   posible reconocerle la pensión de invalidez, pues dicha normativa señalaba que   basta con que se hayan aportado 300 semanas en cualquier tiempo para reconocer   el derecho.    

Asimismo, hizo referencia a la jurisprudencia constitucional según la cual la   verificación de las 50 semanas cotizadas en los tres años previos a la fecha de   estructuración de la invalidez, puede hacerse tomando como fecha de   estructuración de la invalidez, aquella en que se emitió el dictamen.    

38.   En este caso, la Sala advierte que en aplicación del principio de condición   más beneficiosa es posible resolver la solicitud pensional del actor   conforme con los requisitos del Acuerdo 049 de 1990. Para no afectar los   derechos de quienes cotizaron a ese régimen, esta Corporación ha precisado que   las personas que reunieron  más de 300 semanas de cotización al fondo de   pensiones –Instituto de Seguro Social- antes de la entrada en vigencia de la Ley   100 de 1993, tienen derecho a que se les reconozca su pensión de invalidez aun   cuando la fecha de estructuración ocurra con posterioridad. Esto, porque antes   del cambio legislativo ya había reunido los requisitos para acceder a la   prestación y tal derecho no puede ser desconocido con la imposición de   condiciones más estrictas.    

Al   verificar la historia de cotizaciones del accionante, se encuentra que aquel   tenía más de 300 semanas cotizadas antes del 1º de abril de 1994, por lo tanto,   cumple la condición exigida por la jurisprudencia constitucional para   reconocerle la pensión de invalidez. [70]    

Por   todo lo anterior, esta Corporación revocará el fallo de segunda instancia que   negó la prestación y dejará en firme la decisión de primera instancia que   reconoció el derecho, pero con base en las consideraciones de esta sentencia.   También, se ordenará a Porvenir S.A. que pague las pensiones respectivas.    

III. DECISIÓN    

En mérito de lo expuesto,   la Sala Quinta de Revisión de la Corte Constitucional, administrando justicia en   nombre del pueblo y por mandato de la Constitución Política,    

RESUELVE    

PRIMERO. REVOCAR los fallos proferidos el 20 de febrero de   2015 por el Juzgado Catorce Civil Municipal de Medellín y el 8 de abril de 2015   por el Juzgado Diecisiete Civil del Circuito de Medellín, que resolvieron en   primera y segunda instancia, respectivamente, la acción de tutela promovida por   Julián Andrés Vélez Molina contra Porvenir S.A.. En su lugar, CONCEDER la   tutela de los derechos fundamentales al mínimo vital y a la seguridad social del   accionante.    

SEGUNDO. ORDENAR a Porvenir S.A. que, dentro de las   cuarenta y ocho (48) horas siguientes a la notificación de esta sentencia,   reconozca de manera definitiva la pensión de invalidez del señor Julián Andrés   Vélez Molina, teniendo en cuenta las consideraciones de esta sentencia.    

TERCERO. REVOCAR el fallo proferido el 12 de mayo de   2015 por el Juzgado Catorce Civil del Circuito de Cali, que resolvió en segunda   instancia la acción de tutela promovida por Alejandro José García contra   Porvenir S.A.. En su lugar, CONFIMAR el fallo del 25 de marzo de 2015,   emitido por el Juzgado Quince Civil Municipal de Cali, por las razones expuestas   en esta sentencia.    

CUARTO. ORDENAR a Porvenir S.A. que, dentro de las   cuarenta y ocho (48) horas siguientes a la notificación de esta sentencia,   reconozca de manera definitiva la pensión de invalidez del señor Alejandro José   García, teniendo en cuenta las consideraciones de esta sentencia.    

QUINTO. Por Secretaría General, LÍBRESE la comunicación   a que se refiere el artículo 36 del Decreto 2591 de 1991.    

Notifíquese, comuníquese, publíquese y   cúmplase.    

GLORIA STELLA ORTIZ DELGADO    

Magistrada    

JORGE IVÁN PALACIO PALACIO    

Magistrado    

JORGE IGNACIO PRETELT CHALJUB    

Magistrado    

MARTHA VICTORIA SÁCHICA MÉNDEZ    

Secretaria General    

[1] Teniendo en cuenta que la   reserva de la identidad en las sentencias judiciales es una excepción, pues la   regla general es la publicidad de los datos, en esta ocasión, la Sala se   abstiene de reemplazar los nombres de los accionantes porque ellos no lo   solicitaron y, en criterio de la Magistrada sustanciadora, mantener el anonimato   sin dicha petición es una forma perpetuar la estigmatización contra la población   con VIH,.    

[2] Constancia de la   Administradora del Colegio Parroquial Nuestra Señora del Buen Consejo, expedida   el 26 de enero de 2015.    

[3] Historia Laboral   consolidada en el régimen de ahorro individual de Julián Andrés Vélez Molina,   expedida por Porvenir S.A. Folio 3. Cuaderno No. 1.    

[4] Serie de recomendaciones   de consulta expedidas por la EPS SURA en relación con el estado de salud del   accionante. Folio 21.    

[5] Historial de   incapacidades del accionante, expedido por la EPS SURA.    

[6] Constancia del 26 de enero   de 2015, del Comité Paritario de Salud y Seguridad en el Trabajo de la Parroquia   Nuestra Señora del Buen Consejo de Medellín. Folio 68.    

[7] Calificación de pérdida de   capacidad laboral de Julián Andrés Vélez Molina emitida por MAPFRE, emitido el   17 de enero de 2014. Folios 6-8.    

[8] Reclamación de   prestaciones económicas presentado por Julián Andrés Vélez Molina a Porvenir   S.A. con anexos requeridos por el Fondo de Pensiones.  Fechado el 24 de   noviembre de 2014. Folio 9 al 14.    

[9] Comunicación de la   Dirección ejecutiva de reconocimiento y pago de Porvenir S.A. a Julián Andrés   Vélez Molina, del 05 de enero de 2015. Folio 15.    

[10] Acción de   tutela interpuesta por Julián Andrés Vélez Molina, a través de apoderado, contra   la AFP Porvenir S.A..  Folio 137-142. Cuaderno No. 1.    

[11] Respuesta de   PROVENIR a la acción de tutela. Folios 149-159. Cuaderno No.1.    

[12] Respuesta de   PROVENIR a la acción de tutela. Páginas 151 y 152. Cuaderno No.1.    

[13] Declaración del   accionante en audiencia pública efectuada por el Juzgado el 13 de febrero de   2015. Folios 144-145. Cuaderno No. 1.    

[15] Impugnación de   la acción de tutela. Folios 174-178. Cuaderno No. 1.     

[16] Fallo de tutela   del Juzgado Diecisiete Civil del Circuito de Medellín, proferido el 8 de abril   de 2015. Folio 9 Cuaderno No. 2.    

[17] Ibíd.    

[18] Hecho No. 6 de   la acción de tutela. Folio 30. Cuaderno único. Consta en Reporte de COLPENSIONES   de las semanas cotizadas por Alejandro José García, visible a folio 16.    

[19] Historia   laboral consolidada régimen de ahorro individual de Alejandro José García,   expedida por el Fondo de Pensiones Obligatorias Porvenir. Folio 24.    Cuaderno único.    

[20]  Recomendaciones de Consulta de EPS Medicina Prepagada al accionante e Historia   Clínica de Alejandro José García. Folio 11,    

[21] Así se expresa   en el hecho No. 11 de la acción de tutela. Folio 31.    

[22] Comunicación de   la Coordinadora de Reconocimiento y Pago de Porvenir al señor Alejandro José   García. Con fecha del 15 de enero de 2015. Folio 6.    

[23] Ibíd.    

[24] Acción de   tutela promovida por Alejandro José García contra Porvenir S.A. Folio 29    

[25] Auto admisorio   del Juzgado Quince Civil Municipal de Cali, con fecha del 12 de marzo de 2015.   Folio 44.    

[26] Respuesta de la Secretaría   Departamental de Salud del Valle del Cauca. Folios 77-78.    

[27] Respuesta de   Porvenir S.A. a la demanda. Folio 46 a 63.    

[28] Respuesta del   Director Jurídico del Ministerio de Salud a la acción de tutela. Folios 115-118.    

[29] Sentencia de   primera instancia. Folio 90.    

[30] Corte   Constitucional, sentencia T-376 de 2011. M.P. Humberto Antonio Sierra Porto.    

[31] Al respecto,   puede consultarse, entre otras, la sentencia T-702 de 2014. M.P. Gloria Stella   Ortiz Delgado.    

[32] Ver entre   muchas otras, T-1316 de 2001; T-1190   de 2004 y T-161 de 2005.    

[33] Estas   consideraciones fueron expuestas en la sentencia T-295 de 2015. M.P. Gloria   Stella Ortiz Delgado.    

[34] Ver sentencias   T-265 de 2005 y T-509 de 2010.    

[35] Corte   Constitucional, sentencia T-893 de 2013. M.P. Jorge Iván Palacio Palacio.    

[36] Ver sentencias  T-345 de 2009, T-885 de 2011 y T-043 de 2014.    

[37] Ver sentencias   T-043 de 2014 y T-040 de 2015.    

[38] Corte   Constitucional, sentencia T-043 de 2014. M.P. Luis Ernesto Vargas Silva.    

[39] Ibíd.     

[40] Fallo de tutela   del Juzgado Diecisiete Civil del Circuito de Medellín, proferido el 8 de abril   de 2015. Folio 9 Cuaderno No. 2.    

[41]  Recomendaciones de Consulta de EPS Medicina Prepagada al accionante e Historia   Clínica de Alejandro José García. Folio 11.    

[42] Ver sentencias   T-077 de 2008, T-893 de 2013, T-697 de 2013.    

[43] Corte   Constitucional,   sentencia T-077 de 2008. M.P. Rodrigo Escobar Gil.    

[44] Ver sentencia   T-295 de 2015. M.P. Gloria Stella Ortiz Delgado.    

[45] Corte   Constitucional, sentencia C-168 de 1995. M.P. Carlos Gaviria Díaz.    

[46] Corte   Constitucional, sentencia T-1064 de 2006. M.P. Clara Inés Vargas Hernández.    

[47] Corte Suprema de Justicia, Sala   de Casación Laboral,   SL7942-2014. Radicación n.° 43817. 18 de junio de 2014. M.P. Gustavo Hernando   López Algarra.    

[48] Sobre este   asunto, la sentencia T-566 de 2014 indicó que ésta postura se encuentra   consignada en las sentencias T- 1291 de 2005, T-221 de 2006, T-043 de 2007,   T-699A de 2007, T-018 de 2008, T-145 de 2008, T-299 de 2010 y T-576 de 2013.    

[49] Corte   Constitucional, sentencia T-1291 de 2005. M.P. Clara Inés Vargas Hernández.    

[51] Esta   interpretación es producto de la nueva postura interpretativa de la Corte   Suprema de Justicia que en la sentencia del 25 de julio de 2012 (Radicación   38674) señaló  “se considera pertinente rexaminar el tema, sobre la   inaplicabilidad de la condición más beneficiosa para dirimir los conflictos   cuando la invalidez ocurre en vigencia del artículo 1° de la Ley 860 de 2003, y   el afiliado, al momento de su entrada en vigencia, cumple con el requisito de   las 26 semanas de cotización que consagraba el modificado artículo 39 de la   citada Ley 100 de 1993, para estimar que en estos casos sí procede dicho   principio legal y constitucional en la sucesión de esos dos ordenamientos.”(Negrilla   propia).    

[52]  Sala de   Casación Laboral de la Corte Suprema de Justicia. M.P. Camilo Tarquino.   Sentencia del 5 de febrero 5 de 2008. Retomada en la sentencia T-872 de 2013 de   la Corte Constitucional.    

[53] Corte Suprema   de Justicia, Sala de Casación Laboral, SL7942-2014. Radicación n.°   43817. 18 de junio de 2014. M.P. Gustavo Hernando López Algarra.    

[54] En la sentencia   se retomó la sentencia de la Corte Suprema de Justicia del 5 de febrero de 2008,   la cual retomó a su vez la sentencia del mismo Tribunal, con fecha del 5 de   junio de 2005. Ambas fueron reseñadas con anterioridad en esta decisión.    

[55] La sentencia T-012 de 2014 expuso: “La Sala Laboral de la Corte   Suprema ha explicado así, que la Seguridad Social tiene finalidades específicas de   cubrimiento de ciertas contingencias y que el cambio normativo en esa materia no   se traduce en el desconocimiento de esos objetivos; por ello, ha señalado en   varios casos con supuestos fácticos semejantes a los  presentes, que cuando   una persona que sea declarada inválida haya cotizado por lo menos 300 semanas   antes de la entrada en vigencia de la Ley 100 de 1993 (abril 1° de 1994)    puede acceder a la pensión de invalidez bajo el régimen del Acuerdo 049 de   1990.” También lo retomó la sentencia T-320 de 2014.    

[56] M.P. Gloria   Stella Ortiz Delgado.    

[57] Ver: T-1065 de   2006, T-628 de 2007 y T-553 de 2013.    

[58] Corte   Constitucional, sentencia T-043 de 2007. M.P. Jaime Córdoba Triviño.    

[59] M.P. Rodrigo   Escobar Gil.    

[60] Ver sentencia   T-043 de 2014.    

[61] Ver también   sentencias T-262 de 2012, T-893 de 2013 y T-962 de 2014.    

[62] Ver sentencia   T-043 de 2014.    

[63] Ver sentencia   T-962 de 2014.    

[64]   Sala de Casación Laboral,  Corte Suprema de Justicia, fallo del 14 de junio   de 2014. SL 7942.    

[65] Como se expuso   en las consideraciones de esta sentencia, en 2003 se promulgó la Ley 797 que   modificó el artículo 39 de la Ley 100 de 1993, así que inicialmente, ésta estuvo   vigente. Sin embargo, la ley fue declarada inexequible por la Corte   Constitucional, por lo tanto, continuó rigiendo el artículo 39 de la Ley 100 de   1993 en su versión primigenia.      

[66]   Ver  sentencias de la   Corte Constitucional: T-012 de 2014[66] y T-295 de 2015.    

[67] En esta regla   coinciden tanto la Corte Suprema de Justicia, como la Corte Constitucional. Ver   sentencias T-043 de 2007 y fallo de la Sala Laboral de la Corte Suprema de   Justicia del 25 de julio de 2012 (Radicación 38674).    

[68]   Ver sentencia T-1291 de 2005.    

[69] Ver sentencia T-669A de 2007.    

[70]   Historia laboral consolidada régimen de ahorro individual de Alejandro José   García, expedida por el Fondo de Pensiones Obligatorias Porvenir. Folio 24.    Cuaderno único.