T-728-16

           T-728-16             

Sentencia T-728/16    

DERECHO A LA IGUALDAD DE EXTRANJEROS EN LA CONSTITUCION   VIGENTE    

DERECHO A LA IGUALDAD DE EXTRANJEROS-Parámetro jurisprudencial    

En lo que   tiene que ver con los extranjeros que se encuentren en Colombia, esta Corte ha   indicado que tienen derecho a recibir un mínimo de atención en casos de   necesidad y urgencia con el fin de garantizar la protección de sus derechos   fundamentales  en concordancia con los mandatos constitucionales y los instrumentos   internacionales que Colombia ha suscrito en la materia. Ahora bien, en aquellos   casos en los cuales estas personas decidan establecerse en el país, podrán sin   ningún tipo de restricción acceder al sistema general de seguridad social en   salud, afiliándose a cualquiera de los dos regímenes siempre que se cumplan con   las condiciones establecidas en la Ley para hacer parte del mismo y su situación   migratoria se encuentre regularizada de conformidad con las normas que   actualmente rigen la materia en el país.    

POLITICA   MIGRATORIA DEL ESTADO COLOMBIANO-Regulación    

Actualmente, un   extranjero que quiera ingresar a Colombia o que ya se encuentre dentro del   territorio y que este casado o sea compañero permanente de un nacional, podrá   ser acreedor de la visa TP-10, lo que le permitirá permanecer en Colombia de   manera legal y en condición de extranjero no residente. Ahora bien, si la   pretensión es obtener la residencia, deberá esperar que transcurran como mínimo   3 años para solicitar una nueva visa que le permita acceder a la categoría de   extranjero residente en el territorio colombiano.    

TRASPLANTE   DE ORGANOS O TEJIDOS A EXTRANJEROS NO RESIDENTES-Procedimiento    

En lo que tiene que ver con   la prestación del servicio de trasplante de componentes anatómicos a extranjeros   no residentes en Colombia, el Decreto Reglamentario 2493 de 2004 establece que   éste podrá efectuarse, siempre y cuando no existan en lista de espera regional o   nacional receptores colombianos o extranjeros residentes. En otras palabras, la   norma otorga un trato preferencial a los nacionales y a las personas con   residencia en el país frente a los extranjeros que sólo se encuentran de manera   temporal en el territorio colombiano.    

TURISMO DE   TRASPLANTE Y ASIGNACION DE ORGANOS-Marco legal    

TRASPLANTE   DE ORGANOS O TEJIDOS A EXTRANJEROS NO RESIDENTES-Caso en que es negada inscripción en lista de   espera para acceder a trasplante  por ser extranjero no residente en Colombia    

No se   vulneran los derechos constitucionales fundamentales a la igualdad, salud y vida   digna de un extranjero no residente en Colombia, cuando le es negada la   inscripción en la lista de espera para acceder al trasplante de un componente   anatómico, con fundamento en que existen nacionales colombianos y extranjeros   residentes inscritos en esa misma lista y esperando por la prestación de dicho   servicio que, debido a la naturaleza de su objeto, es escaso.    

ACCION DE   TUTELA PARA SOLICITAR TRASPLANTE DE ORGANOS O TEJIDOS A EXTRANJEROS NO   RESIDENTES-Improcedencia   por cuanto no se vulneran los derechos   fundamentales de un extranjero no residente en Colombia, cuando le es negada la   inscripción en la lista de espera para acceder a un trasplante    

No se   vulneran los derechos constitucionales fundamentales a la igualdad, salud y vida   digna de un extranjero no residente en Colombia, cuando le es negada la   inscripción en la lista de espera para acceder al trasplante de un componente   anatómico, con fundamento en que existen nacionales colombianos y extranjeros   residentes inscritos en esa misma lista y esperando por la prestación de dicho   servicio que, debido a la naturaleza de su objeto, es escaso.    

Referencia: Expediente   T-5.740.963    

Acción de   tutela instaurada por: Miguel Ángel Villela Meza contra Cafesalud EPS, la   Fundación Cardioinfantil y el Instituto Nacional de Salud.    

Magistrado   Ponente:    

ALEJANDRO   LINARES CANTILLO    

Bogotá, D.C.,   dieciséis (16) de diciembre de dos mil dieciséis (2016)    

La Sala Tercera de Revisión   de la Corte Constitucional, integrada por la Magistrada Gloria Stella Ortiz   Delgado y los Magistrados Gabriel Eduardo Mendoza Martelo y Alejandro Linares   Cantillo, quien la preside, en ejercicio de sus competencias constitucionales y   legales, ha proferido la siguiente:    

Dentro del proceso de   revisión de las sentencias adoptadas por el Juzgado Cuarenta y Cuatro (44) Penal   del Circuito con Funciones de Conocimiento de Bogotá y la Sala de Decisión Penal   del Tribunal Superior de Bogotá respectivamente, en las que se estudió la posible vulneración de los derechos fundamentales a la igualdad, a la   salud y a la vida digna de Miguel Ángel Villela Meza, por parte de Cafesalud   EPS, la Fundación Cardioinfantil y el Instituto Nacional de Salud.    

I.                   ANTECEDENTES    

A.           LA DEMANDA DE TUTELA    

El señor Miguel Ángel Villela, actuando a   través de apoderado, interpuso acción de tutela en contra de Cafesalud EPS, la   Fundación Cardioinfantil y el Instituto Nacional de Salud por la presunta   vulneración de sus derechos a la igualdad, a la salud y a la vida digna ante la   negativa de estas entidades de incluirlo en lista de espera de trasplante   hepático con fundamento en que se trata de un extranjero no residente. Debido a   lo anterior, solicitó que sean amparados sus derechos fundamentales y que, como   consecuencia, se ordene su inclusión en la lista de trasplantes de órganos.    

B.           HECHOS RELEVANTES    

1. El señor Miguel Ángel Villela Meza,   ciudadano hondureño[1],   manifiesta que ingresó en varias oportunidades a Colombia, siendo la última de   éstas el día 8 de octubre de 2010 por el puesto de control migratorio ubicado en   la ciudad de Barranquilla[2].    

2. Comenta que el día 10 de octubre de   2010 fue capturado y, de manera posterior, condenado mediante sentencia del 23   de febrero de 2011, proferida por el Juzgado Único Penal del Circuito   Especializado de Cartagena, a la pena principal de 4 años y 3 meses de prisión y   multa de 2350 salarios mínimos mensuales legales por el punible de concierto   para delinquir agravado. En la misma sentencia, se negó la suspensión   condicional de la ejecución de la pena, pero disponiendo que ésta debía ser   cumplida en un centro hospitalario debido a los problemas de salud padecidos por   el actor[3].    

3. El señor Villela se encuentra afiliado   a la EPS Cafesalud del régimen contributivo en calidad de cotizante desde el día   28 de abril de 2011[4]  y a MedPlus Medicina Prepagada desde el día 31 de marzo de 2011[5].    

4. Como antecedente médico, el señor   Villela refiere que se presentó a consulta con el médico gastroenterólogo y   hepatólogo Víctor Idrovo el día 8 de septiembre de 2011, fecha en la cual el   galeno consignó en la historia clínica que se trataba de un “paciente con   antecedente de cirrosis, posiblemente por NASH, ha venido en seguimiento en   Memphis en USA, pero por estar pagando su condena en Colombia viene a   seguimiento conmigo” (…)[6].    

5. Anota que, de acuerdo con el concepto   médico emitido, el área de hepatología de la Fundación Cardioinfantil solicitó   al departamento de autorizaciones de MedPlus que se realizará la evaluación de   receptor de trasplante hepático[7],   solicitud que fue denegada el 15 de mayo de 2014, invocando la causal de “exclusión   contractual”[8].    

6. Posteriormente, el señor Villela fue   remitido al Establecimiento Carcelario y Penitenciario La Picota, en el cual   culminó su condena, motivo por el cual, el Juzgado Sexto (6) de Ejecución de   Penas y Medidas de Seguridad de Bogotá concedió la libertad a partir del 5 de   enero de 2015[9].    

7. El día 16 de febrero de 2015, el señor   Villela contrajo matrimonio civil con la señora Ivoneth Xiomara Vela Ruíz,   nacional colombiana[10],   con quien actualmente reside en la ciudad de Bogotá. Adicionalmente, el   accionante precisa que se encuentra estudiando Licenciatura en tecnología y   Biblia, por lo que su interés es radicarse de manera definitiva en Colombia y   formar una familia en el país[11].    

8. Debido a que la salud del señor Villela   se ha visto seriamente comprometida, ha tenido que ser hospitalizado en varias   oportunidades en la Fundación Cardioinfantil[12], motivo por el cual, el   23 de febrero de 2015, dicha institución prestadora de servicios de salud   solicitó a Cafesalud una autorización para iniciar la evaluación de receptor de   trasplante[13],   petición a la cual accedió la EPS el día 27 de febrero de 2015[14].    

9. De manera paralela, el señor Villela se   presentó ante la Unidad Administrativa Especial Migración Colombia, con la   intención de legalizar su permanencia en el país. Como consecuencia, la   Directora de la Regional Andina profirió la resolución 20157030073646 del 5 de   octubre de 2015, a través de la cual dio inicio al proceso administrativo por   infracción a las normas migratorias, pero en atención a que el actor se casó con   una nacional y padece cirrosis se abstuvo de expulsarlo del territorio   colombiano[15].    

10. Consecuentemente, la Unidad   Administrativa Especial Migración Colombia profirió la resolución 20157030074426   del 8 de octubre de 2015, mediante la cual resolvió imponer sanción de multa al   accionante por la infracción contenida en el artículo 2.2.1.11.2.12 numeral 2   del Decreto 1067 de 2015[16], relativa a la   permanencia irregular en el territorio colombiano. De manera posterior, le fue   asignada una visa temporal para cónyuges o compañeros permanentes TP-10, válida   del 28 de octubre de 2015 hasta el 27 de octubre de 2018, con lo cual, se   regularizó su situación en Colombia[17].    

11. Debido a las constantes recaídas de   salud, el señor Villela solicitó el comienzo de los estudios de trasplante y la   inclusión en la correspondiente lista de espera. Sin embargo, la Fundación   Cardioinfantil emitió respuesta de fecha 7 de marzo de 2016, en la cual indicó   que, debido a que el accionante ostenta la calidad de extranjero no residente en   Colombia, no es posible acceder a la solicitud, pues de conformidad con lo   reglamentado en el artículo 40 del Decreto Reglamentario 2493 de 2004, éstos   sólo podrán ser inscritos, siempre que no existan receptores colombianos o   extranjeros residentes en la lista de espera.    

12. Por último, el señor Villela considera   que con la negativa a inscribirlo en la lista de espera de trasplante hepático,   se están vulnerando sus derechos constitucionales fundamentales a la salud, vida   digna e igualdad.    

C.           RESPUESTA DE LAS   ENTIDADES ACCIONADAS    

Fundación Cardioinfantil[18]    

13. Debidamente notificada   de la acción de tutela en su contra, la Fundación Cardioinfantil emitió   respuesta el día 8 de junio de 2016 en los siguientes términos:    

13.1. Anota que el señor   Miguel Ángel Villela Meza, paciente de 59 años de edad, fue atendido por   antecedente de trombosis en vena mesentérica superior y cirrosis hepática   secundaria a Nash, varices esofágicas pequeñas, gastropatía hipertensiva,   obesidad mórbida, gota, entre otros. De la misma manera, refiere que el día 2 de   febrero de 2016, fue valorado por la especialidad de Hepatología, donde se   evidenció que requiere evaluación para trasplante, sin embargo, advierte que en   la consulta se le indicó que dicha institución se encontraba a la espera de la   respuesta emitida por el Instituto Nacional de Salud al respecto.    

Manifiesta que una vez tuvo   conocimiento de la situación del accionante, se realizaron todas las gestiones   pertinentes, con el fin de garantizarle la prestación efectiva de todos los   servicios de salud, teniendo en cuenta su calidad de extranjero no residente en   Colombia, lo cual fue informado por el Ministerio de Relaciones Exteriores,   entidad que indicó que el señor Villela tiene aprobada una visa temporal por 3   años y, que una vez, transcurrido este tiempo podrá acceder a la residencia.    

En ese sentido, advierte   que de conformidad con el artículo 40 del Decreto Reglamentario 2493 de 2004,   existe un trato preferente para los nacionales y extranjeros residentes respecto   del procedimiento de trasplante, el cual se encuentra justificado, pues si bien   se trata de personas que requieren de un componente anatómico, lo cierto es que   estos últimos deben cumplir, de manera permanente, con las obligaciones y   deberes que les otorga la Constitución y la Ley.    

13.2. Por último, la   Fundación Cardioinfantil manifiesta haberle prestado todos los servicios de   salud requeridos al accionante y, en esa medida, no haber vulnerado derecho   fundamental alguno. En ese orden de ideas, solicita al juez constitucional su   desvinculación del proceso de tutela.    

Instituto Nacional de Salud[19]    

14. Debidamente notificado   de la acción de tutela en su contra, el Instituto Nacional de Salud allegó   respuesta el día 8 de junio de 2016, en la que solicitó que se denegara el   amparo de los derechos fundamentales del accionante, por cuanto dentro de su   competencia no se encuentra la prestación de los servicios de salud que éste   pretende.    

14.1. Como fundamento de su   defensa, advierte que el Instituto Nacional de Salud es una entidad de   naturaleza científica y técnica, adscrita al Ministerio de Salud y perteneciente   al Sistema General de Seguridad Social y al Sistema Nacional de Ciencia,   Tecnología e Innovación. Sostiene que, de conformidad con el Decreto   Reglamentario 2493 de 2004 es la entidad encargada de coordinar la Red de   Donación y Trasplantes, de la cual, también hacen parte el Ministerio de Salud y   de la Protección Social, las Secretarías Departamentales y Distritales de Salud,   las IPS habilitadas con programas de trasplantes, las IPS generadoras, las   asociaciones de pacientes, los bancos de tejidos, entre otras.    

14.2. Anota que el artículo   40 del Decreto Reglamentario 2493 de 2004 ha tenido amplio análisis   jurisprudencial en el país, por lo que hace referencia a un fallo del año 2010,   proferido por la Sección Primera de la Sala de lo Contencioso Administrativo del   Consejo de Estado, en el que se estudió la demanda de nulidad interpuesta contra   dicha norma y, en el que se consideró que en vez de discriminar a los   extranjeros no residentes en Colombia, permite lo contrario, puesto que otorga   la posibilidad de que estas personas puedan solicitar un trasplante,   estableciendo un orden de prelación o turnos que responden a criterios   técnico-científicos, dándole prelación a los colombianos y a los extranjeros   residentes. Adicionalmente, la entidad accionada cita la sentencia T-1088 de   2012 de esta Corporación, en la que se consideró que el trato diferenciado es   legítimo, en tanto que, busca garantizar los derechos fundamentales de los   pacientes nacionales y extranjeros residentes que se encuentren en lista de   espera y, a su vez, pretende desincentivar el turismo de órganos en el país.    

Refieren adicionalmente,   que en la sentencia T-1088 de 2012, la Corte Constitucional ordenó que en 1 mes   se emitiera una nueva circular de procedimiento respecto de la prestación del   servicio médico de trasplantes a extranjeros no residentes, orden a la cual le   dio cumplimiento el día 27 de septiembre de 2013, fecha en la que se profirió la   circular 041 que reglamenta aspectos tales como (i) la no existencia de   receptores nacionales o extranjeros residentes en Colombia en lista de espera   regional o nacional; (ii) los criterios únicos técnico-científicos de asignación   y (iii) la selección y previa suscripción de contrato de la institución con el   receptor o la entidad que asumirá el costo de la atención.    

14.3. Por último, el   Instituto Nacional de Salud hace referencia al status migratorio del accionante,   manifestando que dado que no tiene competencia para definir el mismo, ya que   esta función corresponde a Migración Colombia, la información que tiene es que   el señor Villela, actualmente es poseedor de una visa temporal y que, en esa   medida, tendrá que esperar 3 años continuos e ininterrumpidos para solicitar su   visa de residente. En esa medida, advierte que el señor Villela es actualmente   un extranjero no residente en el país y que, en esa medida, al expedir el   concepto que remitió a la Fundación Cardioinfantil, pusieron de presente que de   conformidad con el artículo 40 del Decreto Reglamentario 2394 de 2004, el   accionante sólo podía acceder a la lista de espera, siempre y cuando no existan   nacionales colombianos o extranjeros residentes en la misma, a nivel regional o   nacional, lo que no ocurre en este caso, dado que en la actualidad hay 111   receptores de hígado inscritos.    

Cafesalud EPS[20]    

15. Debidamente   notificada de la acción de tutela interpuesta en su contra, la EPS Cafesalud,   contestó el día 21 de junio de 2016, con posterioridad a la fecha en la que fue   emitido el fallo de primera instancia y solicitó que se deniegue el amparo de   los derechos fundamentales del señor Villela.    

Al respecto, manifestó que,   de acuerdo a la verificación de sus registros, es posible observar que al señor   Villela le fue autorizado el servicio evaluación del receptor de trasplante   hepático el día 27 de febrero de 2015, la cual fue remitida a la Fundación   Cardioinfantil y en la actualidad se encuentra vencida. De la misma manera,   advierte que se registra solicitud de autorización de evaluación de receptor del   día 23 de febrero de 2016, la cual también se encuentra vencida.    

Por último, refiere que,   dado que en la actualidad Cafesalud EPS no tiene contrato con la Fundación   Cardioinfantil, actualmente no cuenta con historia clínica, ni órdenes emitidas   para verificación. Advierte que al accionante se le han prestado todos los   servicios de salud que ha requerido y que, en esa medida, no han vulnerado   derecho fundamental alguno.    

D.           DECISIONES JUDICIALES   OBJETO DE REVISIÓN    

Primera Instancia: Juzgado   Cuarenta y Cuatro (44) Penal del Circuito con Funciones de Conocimiento de   Bogotá    

16. El 16 de junio de 2016,   el Juzgado Cuarenta y Cuatro (44) Penal del Circuito con Funciones de   Conocimiento de Bogotá negó el amparo de los derechos fundamentales a la salud,   vida digna e igualdad del señor Miguel Ángel Villela.    

16.1. Luego   de analizar el marco legal y jurisprudencial aplicable al caso, así como el   derecho a la igualdad de los extranjeros, el fallador de primera instancia   consideró que con la conducta desplegada, las accionadas no han vulnerado los   derechos del señor Villela, en tanto que, el Decreto Reglamentario 2493 de 2004,   que es la norma que reglamenta los trasplantes anatómicos en Colombia, establece   claramente un orden de preferencia frente al acceso de los órganos respecto de   los colombianos y extranjeros residentes, frente a los no residentes, el cual no   es desigual, ni discriminatorio, pues la finalidad es regular el comercio de   órganos y tejidos y evitar el comercio de los mismos.    

En esa   medida, el juez constitucional de primera instancia concluyó entonces que el   turno del accionante se encuentra supeditado al hecho de que no existan en lista   de espera de trasplante hepático colombianos o extranjeros residentes, puesto   que no sería viable acoger la solicitud del accionante de incluirlo en el   listado dando prioridad a su caso y dejando de lado los turnos y criterios de   asignación frente a los nacionales y a los extranjeros residentes.    

Segunda   instancia: Sala de Decisión Penal del Tribunal Superior de Bogotá    

17.   Debidamente impugnada la decisión de primera instancia por parte de la parte   accionante, la Sala de Decisión Penal del Tribunal Superior de Bogotá a través   de providencia del 2 de agosto de 2016, confirmó la sentencia proferida por el   a quo. Sobre el particular manifestó que, no se puede acceder a la   pretensión del señor Villela, en tanto que, en lo que respecta a la prestación   del servicio de trasplante o implante a extranjeros no residentes en Colombia,   existe una expresa prohibición legal.    

El ad quem   consideró que la inclusión en la lista de espera de trasplantes de extranjeros   no residentes en el territorio nacional, no puede desconocer los derechos que le   asisten a los nacionales y extranjeros residentes.    

Auto de   pruebas del 23 de noviembre de 2016    

18. El día 23   de noviembre de 2016, el Magistrado sustanciador, en ejercicio de sus   competencias constitucionales y legales, y con el ánimo de obtener los elementos   de juicio necesarios para adoptar una mejor decisión, decidió mediante auto   decretar la práctica de pruebas[21].   Para ello, ofició al Instituto Nacional de Salud, para que dentro de los tres   (3) días siguientes al recibo de la providencia procediera a informar acerca de   lo siguiente:    

(i) En su calidad de coordinador de la Red Nacional de Trasplantes, Cuál   es el procedimiento que, en la actualidad, debe adelantarse para inscribir a un   extranjero no residente en Colombia en la lista de espera de trasplante de   órgano.    

(ii)   Explique en qué condiciones un extranjero no residente en Colombia   podría llegar a ser beneficiario de un trasplante de órganos. Qué ocurre cuando   existiendo un órgano, no existe receptor colombiano o extranjero residente   compatible con el mismo.    

(iii) Explique cuántas personas nacionales colombianos y extranjeros   residentes se encuentran en este momento en lista de espera para acceder a un   trasplante de hígado.”    

18.2. Como   respuesta de lo anterior, el día 16 de diciembre de 2016, la Secretaría General   de la Corte Constitucional de esta Corporación, puso en conocimiento del   Magistrado sustanciador que durante el término establecido se recibieron los   oficios 2-1200-2016-001911[22]  y 2-1200-2016-001918[23]  del 30 de noviembre de 2016 suscritos por el Instituto Nacional de Salud en   respuesta a las pruebas solicitadas.    

Instituto   Nacional de Salud    

18.3. A través   de escrito dirigido a esta Corporación, el Instituto Nacional de Salud procedió   a informar respecto de los cuestionamientos realizados por el Magistrado   sustanciador.    

18.3.1. En lo   que tiene que ver con el procedimiento que en la actualidad debe adelantarse   para inscribir a un extranjero no residente en Colombia en la lista de espera de   trasplantes de órganos, la entidad informó que desde que entró a regir la Ley   1805 del 4 de agosto de 2016, la prestación de este servicio a extranjeros no   residentes en el territorio nacional se encuentra prohibido, salvo que el   receptor sea cónyuge o compañero permanente, pariente en cuarto grado de   consanguinidad, segundo de afinidad o primer civil del donante, adicionalmente   se deberá acreditar una convivencia superior a dos (2) años después de celebrado   el matrimonio o reconocida la sociedad de hecho.    

18.3.2. En   segundo lugar, el Instituto Nacional de Salud explicó que pese a encontrarse   prohibido el trasplante de órganos a extranjeros no residentes en Colombia, lo   cierto es que en el caso de existir un órgano disponible y frente a la no   existencia de un colombiano o extranjero residente compatible con el mismo, el   Ministerio de Salud podrá autorizar de manera transitoria los trasplantes a   extranjeros no residentes, cuando se compruebe debidamente que los tejidos   disponibles son suficientes para cubrir la demanda interna.    

18.3.3. En   tercer lugar, la entidad accionada procedió a informar que a 28 de noviembre de   2016 se encuentran 134 colombianos inscritos en la lista de espera de trasplante   hepático. Refiere que no existe ningún extranjero residente inscrito.    

18.3.4. Por   último, el Instituto Nacional de Salud comenta que de conformidad con el   artículo 7 de la Ley 1805 de 2016, los criterios de distribución y asignación de   órganos y tejidos deberán ser definidos por el Instituto Nacional de Salud,   atendiendo a la escala de severidad de la enfermedad del paciente y la   compatibilidad de los posibles receptores con el órgano. Anota que, actualmente,   los criterios técnico-científicos se revisan conjuntamente con los expertos de   las IPS trasplantadoras de órganos cada año, a través de comisiones de Riñón,   Corazón, Hígado y Pulmón.    

II.             CONSIDERACIONES    

A.             COMPETENCIA    

19. Esta Sala de Revisión   de la Corte Constitucional es competente para proferir sentencia dentro de la   acción de tutela de la referencia, con fundamento en los artículos 86, inciso 2   y 241 numeral 9 de la Constitución Política, en concordancia con los artículos   31 a 36 del Decreto 2591 de 1991 y, en cumplimiento del auto del diecinueve (19)   de septiembre de dos mil dieciséis (2016), expedido por la Sala Novena (9) de   Selección de esta Corporación, que escogió el presente caso para revisión[24].    

B.           CUESTIONES PREVIAS   –PROCEDIBILIDAD DE LA ACCIÓN DE TUTELA    

20.   De acuerdo a lo establecido en el Decreto 2591 de 1991, la acción de tutela debe   acreditar unos requisitos que permitan establecer su procedencia para resolver   el problema jurídico puesto en conocimiento del juez constitucional. Así las   cosas, la Sala Plena de la Corte Constitucional procederá a realizar un análisis   sobre (i) la legitimación en la causa por activa y por pasiva; (ii) la   inmediatez y, por último, (iii) la subsidiariedad.    

20.1. Legitimación por activa: El   accionante interpusó acción de tutela a través de apoderado acorde con   el artículo 86 de la Carta   Política[25],   el cual establece que toda persona que considere que sus derechos fundamentales   han sido vulnerados o se encuentren amenazados, podrá interponer acción de   tutela en nombre propio o a través de un representante que actúe en su nombre.    

20.2. Legitimación por pasiva: El artículo 5 del Decreto 2591 de 1991[26]  establece que la acción de tutela procede contra toda acción u omisión de una   autoridad pública que haya violado, viole o amenace un derecho fundamental. También procede contra acciones u omisiones de   particulares, de conformidad con lo establecido en el Capítulo III del Decreto.    

20.2.1. En el caso que nos   ocupa, el Instituto Nacional de Salud, quien actúa como accionado dentro del   trámite de la referencia, pertenece a la Rama Ejecutiva del Poder público de   orden nacional y, en esa medida, goza de legitimación en la causa por pasiva   dentro del presente trámite de tutela.    

20.2.2. Ahora bien,   tratándose de particulares, el capítulo III del Decreto 2591 de 1991 establece   que la acción de tutela procede contra las acciones y omisiones de estos,   cuando aquel contra quien se hubiere hecho la solicitud   esté encargado, entre otras cosas, de la prestación del servicio público de   salud para proteger los derechos a la vida, a la intimidad y a la igualdad[27].   En esa medida, tanto la EPS Cafesalud como la Fundación Cardioinfantil se   encuentran legitimadas en la causa por pasiva, en tanto que, se trata de   entidades que hacen parte del sistema de salud, la primera en calidad de empresa   promotora y la segunda como institución prestadora del servicio.    

20.3. Inmediatez: El principio de   inmediatez de la acción de tutela está instituido para asegurar la efectividad   del amparo y, particularmente, garantizar la protección inmediata de los   derechos fundamentales que se encuentren amenazados o se hayan visto vulnerados   por la acción u omisión de una autoridad pública o de un particular en los casos   previstos en la Constitución y demás normas reglamentarias, así como en la   jurisprudencia de esta Corporación. Por lo tanto, el transcurso de un lapso   desproporcionado entre los hechos y la interposición del amparo tornaría a la   acción de improcedente, puesto que desatendería su fin principal.    

Al respecto, la Sala Tercera de   Revisión de la Corte Constitucional encuentra que el señor Miguel Ángel Villela   radicó solicitud ante la Fundación Cardioinfantil con el fin de que se iniciaran   los respectivos estudios para llevar a cabo el trasplante de hígado, la cual fue   resuelta  el día 7 de marzo de 2016 mediante comunicación remitida al   accionante, en la que se le indicó que en virtud del artículo 40 del Decreto   Reglamentario 2493 de 2004 y, debido a su calidad de extranjero no residente en   Colombia, fue imposible acceder a su solicitud, puesto que existe un trato   preferente en la norma para los nacionales y extranjeros residentes y la acción   de tutela objeto de revisión fue presentada el día 31 de mayo de 2016. Es decir   que, entre la última actuación desplegada y la interposición del amparo   constitucional transcurrieron tan sólo 2 meses y 24 días, término oportuno y   razonable de conformidad con la jurisprudencia constitucional.    

20.4. Subsidiariedad: En   virtud de lo dispuesto en el artículo 86 de la Constitución Política, la   reiterada jurisprudencia constitucional adoptada en la materia[28], y los artículos concordantes del Decreto   2591 de 1991, la acción de tutela tiene   un carácter residual y subsidiario, razón por la cual sólo procede   excepcionalmente como mecanismo de protección definitivo: (i) cuando el   presunto afectado no disponga de otro medio de defensa judicial, (ii) cuando   existiendo, ese medio carezca de idoneidad o eficacia para proteger de forma   adecuada, oportuna e integral los derechos fundamentales, en las circunstancias   del caso concreto; así mismo, procederá como mecanismo transitorio  cuando se interponga para evitar la consumación de un perjuicio irremediable a   un derecho fundamental. En el evento de proceder como mecanismo transitorio, la   protección se extenderá hasta tanto se produzca una decisión definitiva por   parte del juez ordinario[29].    

Sobre el tema, encuentra la Sala Tercera de Revisión de la Corte Constitucional   que el señor Miguel Ángel Villela, ciudadano hondureño de 59 años, en la   actualidad padece de cirrosis hepática y obesidad, entre otras patologías,   enfermedades que han deteriorado su estado de salud al punto de requerir un   trasplante de hígado para garantizar su recuperación. En esa medida, se hace   evidente que en el caso concreto no existe un medio de defensa judicial idóneo y   eficaz que le permita ejercer la defensa de sus derechos fundamentales.    

C.           PLANTEAMIENTO DEL   PROBLEMA JURÍDICO, MÉTODO Y ESTRUCTURA DE LA DECISIÓN    

21. En esta oportunidad   corresponde a la Sala responder el siguiente problema jurídico: ¿Vulneraron el   Instituto Nacional de Salud, la EPS Cafesalud y la Fundación Cardioinfantil los   derechos constitucionales fundamentales a la igualdad, salud y vida digna del   señor Miguel Ángel Villela, ciudadano de nacionalidad hondureña, al negarse a   inscribirlo en la lista de espera para un trasplante hepático, con fundamento en   su calidad de extranjero no residente en Colombia?    

21.1. Con el fin de   resolver el problema jurídico planteado, la Sala se referirá a: (i) el derecho a   la igualdad de los extranjeros en Colombia; (ii) la protección del derecho   fundamental a la salud de los extranjeros; (iii) la política migratoria del   Estado Colombiano; (iv) el marco legal y jurisprudencial aplicable a el   trasplante de componentes anatómicos a extranjeros no residentes en Colombia y, por último; (v) se resolverá el caso concreto.    

D.           DERECHO A LA   IGUALDAD DE LOS EXTRANJEROS    

22. El derecho a la igualdad de los extranjeros en   Colombia se encuentra determinado en dos normas constitucionales que se   complementan entre sí. En primera medida el artículo 13 consigna que “todas   las personas nacen libres e iguales ante la Ley, recibirán la misma protección y trato de las autoridades y   gozarán de los mismos derechos, libertades y oportunidades sin ninguna   discriminación por razones de sexo, raza, origen nacional o familiar, lengua,   religión, opinión política o filosófica”. En igual sentido, el artículo 100 establece que “los extranjeros disfrutarán en Colombia de los mismos   derechos civiles que se conceden a los colombianos. No obstante, la ley podrá,   por razones de orden público, subordinar a condiciones especiales o negar el   ejercicio de determinados derechos civiles a los extranjeros”.    

En igual sentido, la norma menciona que “los extranjeros gozarán, en el   territorio de la República, de las garantías concedidas a los nacionales, salvo   las limitaciones que establezcan la Constitución o la ley”.    

23. La jurisprudencia constitucional se ha   pronunciado en diferentes oportunidades acerca de la armonización de estas dos   normas y su significado respecto del derecho a la igualdad de los extranjeros en   Colombia. Al respecto, se ha manifestado que, si bien el Estado tiene la   obligación de brindar igualdad de trato a todas las personas, lo anterior no   significa que, en el caso de los extranjeros, no se puedan establecer   diferencias al momento de regular el ejercicio de determinados derechos, siempre   que exista una justificación razonable para establecer ese trato diferenciado,   en tanto que, el artículo 13 en su segundo inciso consigna como una categoría   sospechosa de discriminación el origen nacional.    

23.1. Sobre el tema, esta Corte tuvo la   oportunidad de pronunciarse en la sentencia C-768 de 1998, en la cual estudió la   constitucionalidad del artículo 50 (parcial) de la Ley 418 de 1997 y en la que   refirió lo siguiente:    

“Entre los criterios sospechosos mencionados en el   inciso 1° del artículo 13 se encuentra el del origen nacional. Este criterio   también hace relación a los extranjeros. Sin embargo, con respecto a este grupo   de personas debe aclararse que el artículo 100 de la Constitución autoriza la   limitación o supresión de algunos de sus derechos y garantías. Es así como la   mencionada norma permite la restricción o denegación de algunos de sus derechos   civiles, siempre y cuando medien razones de orden público. Asimismo, el artículo   señala que la Constitución y la ley podrán limitar el ejercicio por parte de los   extranjeros de las garantías concedidas a los nacionales e, igualmente, precisa   que los derechos políticos se reservan a los nacionales, aun cuando se admite   que la ley podrá autorizar la participación de los extranjeros residentes en   Colombia en las elecciones del orden municipal o distrital. Es decir, el mismo   artículo 100 de la Constitución atenúa la fuerza de la expresión “origen   nacional” contenida en el artículo 13, cuando ella se aplica a las situaciones   en que estén involucrados los extranjeros”     

23.2. Adicionalmente, en las sentencias T-321 de 2005[30],   C-834 de 2007[31],   T-338 de 2015 y T-314 de 2016, esta Corte reiteró que el de conformidad con los   mandatos constitucionales, al Estado le corresponde conceder un trato en   condiciones de igualdad a los extranjeros frente a los colombianos, lo que no   significa que se trate de un mandato absoluto, en tanto que, podrá limitar o   subordinar el ejercicio de algunas prerrogativas, siempre que no se vean   afectados los derechos humanos fundamentales. El reconocimiento de un trato   igual para los extranjeros conlleva la responsabilidad para estos de cumplir con   los deberes y obligaciones que se les exige a los ciudadanos colombianos.    

24. De lo anterior, es posible establecer que el   derecho a la igualdad consignado en la Constitución Política de 1991 no opera de   la misma manera cuando se trata de extranjeros y nacionales, lo que implica que   cuando una autoridad regule un aspecto relacionado con los derechos de los   extranjeros, en el que se pretenda hacer limitaciones al ejercicio de los mismos   o, en su defecto, subordinarlos a requisitos específicos, determinando de esta   manera un trato diferente, deberá establecer el ámbito en el que se realiza   dicha regulación con la finalidad de hacer un examen respecto del principio de   igualdad para de esta manera evitar graves vulneraciones a los derechos.    

E.           DERECHO FUNDAMENTAL A LA   SALUD DE LOS EXTRANJEROS EN COLOMBIA    

25. Respecto de la protección del derecho fundamental a   la salud, los artículos 48 y 49 de la Constitución Política de 1991, la   prestación del servicio de salud es una obligación que se encuentra a cargo del   Estado, debe garantizarse a todas las personas y se encuentra sujeta a los   principios de solidaridad, eficacia y universalidad. En esa medida, el   legislador profirió la Ley 100 de 1993, a través de la cual reglamentó la   prestación del servicio, creó el Sistema General de Seguridad Social en Salud y   consignó las modalidades mediante las cuales las personas podrán acceder a éste.    

Frente al último aspecto, la Ley creó dos regímenes a   través de los cuales las personas podrán acceder a la prestación del servicio de   salud: (i) régimen subsidiado y (ii) régimen contributivo. El primero está   establecido para aquellas personas que no tengan la posibilidad de cotizar al   sistema porque no cuentan con una capacidad de pago suficiente, mientras que el   segundo cobija a todas aquellas personas que cuentan con ingresos producto de un   contrato de trabajo, una pensión, un trabajo independiente o su relación laboral   con el Estado.    

Así las cosas, el sistema se encuentra establecido de   tal manera que, todas las personas que viven en Colombia puedan tener acceso a   la prestación del servicio de salud.    

Con posterioridad, el Legislador profirió la Ley 1438   de 2011, cuya finalidad era garantizar el acceso de todos los residentes en el   país al sistema general de seguridad social en materia de salud, velando así por   garantizar el principio de universalidad y, de esta manera, extender la   cobertura del sistema. En esa medida, establece que el servicio debe ser   prestado a todas las personas, incluso a aquellas que no se encuentren afiliadas   al sistema, obligación que estipulo en cabeza de las distintas entidades   territoriales.    

26. En lo que tiene que ver con los extranjeros que se   encuentren en Colombia, esta Corte ha indicado que tienen derecho a recibir un   mínimo de atención en casos de necesidad y urgencia con el fin de garantizar la   protección de sus derechos fundamentales[32]  en concordancia con los mandatos constitucionales y los instrumentos   internacionales que Colombia ha suscrito en la materia. Ahora bien, en aquellos   casos en los cuales estas personas decidan establecerse en el país, podrán sin   ningún tipo de restricción acceder al sistema general de seguridad social en   salud, afiliándose a cualquiera de los dos regímenes siempre que se cumplan con   las condiciones establecidas en la Ley para hacer parte del mismo y su situación   migratoria se encuentre regularizada de conformidad con las normas que   actualmente rigen la materia en el país.    

F.            NORMATIVA VIGENTE EN MATERIA   DE POLÍTICA MIGRATORIA EN COLOMBIA    

27. El numeral 2 del artículo 189 de la Constitución   establece que le corresponde al Presidente de la Republica dirigir las   relaciones internacionales y, como consecuencia de este mandato, establecer la   política migratoria dentro del territorio nacional. Así las cosas, en Colombia   han existido diferentes normas que han regulado el ingreso y permanencia de   extranjeros al territorio nacional.    

Decreto 4000 de 2004    

27.1. A través de éste se estableció que el Ministerio   de Relaciones Exteriores es el coordinador de la política migratoria en el   territorio colombiano, lo que implica que es la entidad encargada de expedir las   visas, así como de controlar el ingreso y la salida de extranjeros al país. Por   lo anterior, le corresponde adelantar el procedimiento administrativo a través   del cual se otorgan, niegan, conceden y cancelan las respectivas visas.    

De esta manera, el artículo 21 del dicho Decreto   establecía las clases y los tipos de visas de la siguiente manera:    

“Artículo 21.  Las visas que se expiden en virtud   de lo establecido en el presente decreto son de las siguientes clases y   categorías:    

               

CLASES                                            

CATEGORIAS                                            

CÓDIGO          

1.  Cortesía                                            

                                             

CO          

2.  Negocios                                            

NE          

3.  Tripulante                                            

BA          

4.  Temporal                                            

Trabajador                                            

TT          

                                             

Cónyuge, o compañero (a)           permanente de nacional colombiano 

                                                                                                   

TC          

Padre o madre de nacional colombiano                                                              

TP          

Religioso                                            

TR          

Estudiante                                            

TE          

TS          

Refugiado o Asilado                                                              

TA          

5.  Residente                                            

Familiar de Nacional Colombiano                                                              

RN          

Calificado                                            

RC          

Inversionista                                            

RI          

6.   Visitante                                            

Turismo                                            

TU          

Visitante Técnico                                            

VT          

Visitante Temporal                                            

VE      

27.2. De manera posterior, el Ministerio de Relaciones   Exteriores profirió los Decretos 834 de 2013 y 132 de 2014, mediante los cuales   derogó el Decreto 4000 del 2004, estableció disposiciones en materia migratoria   en Colombia y modificó la tipología de las visas. Los artículos 5 y 7 del   Decreto 834 de 2013 consignaron lo siguiente:    

“Artículo 5°. Clasificación. Establézcase la siguiente clasificación de   las visas:    

               

CLASES          

NEGOCIOS                                            

NE          

TEMPORAL                                            

TP          

RESIDENTE                                            

RE      

(…)    

Artículo 7°. Visa Temporal TP. La Visa Temporal se   otorgará al extranjero que desee ingresar al país sin el ánimo de establecerse   en él. El Ministerio de Relaciones Exteriores podrá expedir Visa TP en los   siguientes casos:    

(…)    

TP-10. Al extranjero que desee ingresar al   territorio nacional como cónyuge o compañero(a) permanente de nacional   colombiano. En el presente caso la vigencia de la visa será de tres (3) años.    

La permanencia del extranjero titular de   esta visa será del total de su vigencia.”    

En el mismo sentido, la norma citada   estableció que la visa de residente se le otorgará al extranjero que desee   establecerse en Colombia en los siguientes casos:    

“Artículo 8°. Visa de   Residente RE. La Visa de Residente se otorgará al extranjero que desee ingresar   al país con el ánimo de establecerse en él. El Ministerio de Relaciones   Exteriores podrá expedir esta visa al extranjero que desee permanecer en el   territorio nacional en los siguientes casos:    

(…)    

*Cuando   haya sido titular de la Visa TP-10 durante un tiempo mínimo de tres (3) años   continuos e ininterrumpidos.    

El extranjero titular de   Visa RE quedará autorizado a ejercer cualquier ocupación legal en el país,   incluidas aquellas que se desarrollen en virtud de una vinculación o contrato   laboral.    

En el presente caso la   vigencia de la visa RE será de cinco (5) años.    

La permanencia del   extranjero titular de la visa RE será del total de su vigencia.    

El extranjero titular de la   Visa RE que se ausente del país por un término de dos (2) años o más continuos   perderá el derecho a la misma.”    

27.3. En el año 2014, el Ministerio de Relaciones Exteriores profirió   el Decreto 941 de ese año, mediante el cual se crea una nueva categoría de visa   temporal denominada TP-15, la cual se puede otorgar a los extranjeros oriundos   de los Estados partes de MERCOSUR y sus asociados que quieran establecer su   residencia en Colombia.    

27.4. Por último, el Ministerio de Relaciones   Exteriores dictó el Decreto 1067 de 2015, a través del cual se expidió el   Decreto Único Reglamentario del Sector Administrativo de Relaciones Exteriores   y se derogaron las normas anteriormente citadas.     

27.4.1. Frente a la tipología de las visas, el Decreto   1067 de 2015 mantuvo en el artículo 2.2.1.11.5 tres   clases: (i) negocios (NE); (ii) temporal (TP) y, (iii) residente (RE). Ahora   bien, frente a las visas temporales, se mantuvieron los tipos 10 y 15, la   primera para aquellos extranjeros que deseen ingresar al territorio colombiano   como cónyuges o compañeros de un nacional y la segunda para los extranjeros de   los Estados partes de MERCOSUR, así como de Bolivia y Chile.    

El artículo 2.2.1.11.7 establece lo siguiente sobre las   visas temporales TP-10 y TP-15:    

“La Visa Temporal se otorgará al   extranjero que desee ingresar al país sin el ánimo de establecerse en él. El   Ministerio de Relaciones Exteriores podrá expedir la Visa TP en los siguientes   casos:    

(…)    

TP-10. Al extranjero que ingresar al   territorio nacional como cónyuge o compañero(a) permanente de nacional   colombiano. En el presente caso la vigencia de la visa será tres (3) años.    

(…)    

TP-15. Al extranjero nacional de   alguno de los Estados Partes de Mercosur y sus Asociados que desee ingresar o   haya ingresado al territorio nacional y solicite residencia temporal en el marco   del Acuerdo sobre Residencia para los Nacionales de los Estados Parte del   Mercosur, Bolivia y Chile. El extranjero titular de la visa TP-15 quedará   autorizado con esta visa a ejercer cualquier ocupación legal en el país,   incluidas aquellas que se desarrollen en virtud de una vinculación o contrato   laboral. En el presente caso la vigencia de la visa será de dos (2) años.    

La permanencia del extranjero titular   de esta visa será del total de su vigencia”.    

27.4.2. Frente a la visa de residente (RE), el artículo   2.2.1.11.8 del decreto citado, establece que se otorgará al extranjero que desee   ingresar al Colombia con el fin de radicarse en él. Por ello, establece los   casos en los cuales es posible otorgar la residencia de la siguiente manera:    

“ARTÍCULO 2.2.1.11.8. Visa   de Residente RE. La Visa de Residente se otorgará al extranjero que   desee ingresar al país con el ánimo de establecerse en él. El Ministerio de   Relaciones Exteriores podrá expedir esta visa al extranjero que desee permanecer   en el territorio nacional en los siguientes casos:    

* Cuando el extranjero sea   padre o madre de nacional colombiano.    

* Cuando los dos padres de   nacional colombiano sean extranjeros.    

* Serán nacionales   colombianos los hijos de extranjeros cuando alguno de sus padres estuviere   domiciliado en la República en el momento del nacimiento del menor.    

* De conformidad con la Ley   43 de 1993, cuando el extranjero que, habiendo sido colombiano por adopción o   por nacimiento, haya renunciado a la nacionalidad colombiana. En el presente   caso la vigencia de la visa será indefinida.    

* Cuando haya sido titular   de una de las siguientes visas TP durante un tiempo mínimo de cinco (5) años   continuos e ininterrumpidos:    

* TP-4.    

* TP-5.    

*-TP-7    

* TP-9.    

* Cuando haya sido   titular de la Visa TP-10 durante un tiempo mínimo de tres (3) años continuos e   ininterrumpidos.    

* De conformidad con el   artículo del Acuerdo sobre Residencia para los Nacionales de los Estados Parte   del Mercosur, Bolivia y Chile, cuando haya sido titular de la Visa TP-15 durante   un tiempo mínimo de dos (2) años continuos e ininterrumpidos.    

* Cuando el extranjero   mayor de edad haya sido beneficiario de visa RE por lo menos durante un término   de cinco (5) años continuos e ininterrumpidos.    

* Cuando en su condición de   inversionista haya registrado inversión extranjera ante el Banco de la República   en monto superior a seiscientos cincuenta (650) salarios mínimos mensuales   legales vigentes.    

El extranjero titular de   Visa RE quedará autorizado a ejercer cualquier ocupación legal en el país,   incluidas aquellas que se desarrollen en virtud de una vinculación o contrato   laboral.    

En el presente caso la   vigencia de la visa RE será de cinco (5) años.    

La permanencia del   extranjero titular de la visa RE será del total de su vigencia.    

El extranjero titular de la   Visa RE que se ausente del país por un término de dos (2) años o más continuos   perderá el derecho a la misma”. (subrayas por fuera del texto)    

28. De lo anterior, es posible colegir que,   actualmente, un extranjero que quiera ingresar a Colombia o que ya se encuentre   dentro del territorio y que este casado o sea compañero permanente de un   nacional, podrá ser acreedor de la visa TP-10, lo que le permitirá permanecer en   Colombia de manera legal y en condición de extranjero no residente. Ahora bien,   si la pretensión es obtener la residencia, deberá esperar que transcurran como   mínimo 3 años para solicitar una nueva visa que le permita acceder a la   categoría de extranjero residente en el territorio colombiano.    

G.          MARCO LEGAL Y   JURISPRUDENCIAL APLICABLE AL TRASPLANTE DE ORGANOS A EXTRANJEROS NO RESIDENTES   EN COLOMBIA    

29. En Colombia, la primera norma que se   refirió a los trasplantes anatómicos fue la Ley 9 de 1979[33], a través   de la cual se le impuso al Ministerio de Salud regular la donación o el traspaso   de órganos, tejidos y líquidos. De igual manera, se le atribuyó a las entidades   interesadas en prestar estos servicios la obligación de solicitar ante la   autoridad sanitaria una licencia para adelantar estas prácticas.    

30. De manera posterior, el legislador   profirió la Ley 73 de 1988[34],   mediante la cual reguló, entre otros temas, el consentimiento requerido por   parte del donante o de los familiares del fallecido para realizar los   procedimientos de trasplante de componentes anatómicos.    

31. Con la entrada en vigencia de la   Constitución Política de 1991, el Gobierno Nacional decidió dictar el Decreto   Reglamentario 2493 del 4 de agosto de 2004[35],   a través del cual reguló la obtención, preservación, transporte, destino y   disposición final de los componentes anatómicos. Asimismo, creó la red de   donación y trasplante, estableció sus integrantes, así como las funciones que   tienen. Desde ese momento, el Ministerio de Salud, antes de la Protección Social[36]  y el Instituto Nacional de Salud[37],   han proferido diferentes resoluciones y circulares que han establecido los   lineamientos que deben seguir los integrantes de la red de donación y   trasplante.    

31.1. La red de donación y trasplantes está   estructurada en dos niveles: uno nacional, cuya coordinación se encuentra a   cargo del Instituto Nacional de Salud y, otro regional, que se encuentra a cargo   de las Direcciones Departamentales o Distritales de Salud[38]. De igual   manera, las IPS habilitadas con programas de trasplante de órganos hacen parte   de la red y, de conformidad con el Decreto Reglamentario 2493 de 2004, deben   estar inscritas ante la respectiva Dirección de su competencia territorial. En   ese sentido, el Instituto Nacional de Salud y las Direcciones Departamentales o   Distritales de Salud tienen la función de asignar los componentes anatómicos   donados, con arreglo a los principios de equidad e igualdad, por lo que debe   impedirse la discriminación por razones de origen familiar, estrato   socioeconómico, sexo, raza, lengua, religión, opinión política o filosófica.    

31.2. En términos generales, el   procedimiento para la asignación de los componentes anatómicos comienza con la   IPS habilitada en la que se encuentra el donante, una vez es rescatado el   componente, será ésta quien de acuerdo a su lista de espera y a los criterios   técnico-científicos establecidos determine si puede usarlo en uno de sus   receptores[39].   De no poder hacerlo, deberá notificar de manera inmediata a la Dirección   Regional de Salud, para que ésta determine si dentro de su territorio existe   alguna otra IPS habilitada que pueda usarlo. De no ser así, se deberá comunicar   a la coordinación nacional de la red para que ésta designe el componente   anatómico en cualquier otra Dirección Regional que así lo requiera[40]. Empero, si   el donante se encuentra en una IPS que no tiene habilitado el programa de   trasplantes, ésta deberá informar a su Dirección Regional de la existencia del   componente para que sea asignado a otra institución que cuente con licencia para   practicar este tipo de procedimientos.    

“Artículo 40. Prestación de servicios de trasplante o   implante a extranjeros no residentes en Colombia. La prestación de servicios de   trasplante de órganos o implante de tejidos a extranjeros no residentes en el   territorio nacional, podrá efectuarse siempre y cuando no existan receptores   nacionales o extranjeros residentes en Colombia en lista regional y nacional de   espera, teniendo en cuenta los criterios únicos técnico-científicos de   asignación y selección y previa suscripción de contrato de la institución con el   receptor o la entidad que asumirá el costo de la atención.    

La Institución Prestadora   de Servicio de Salud para realizar el procedimiento de trasplante o implante a   un extranjero no residente en Colombia, deberá solicitar la certificación de la   no existencia de receptores en lista de espera nacional a la Coordinación   Regional de la Red de Donación y Trasplantes o la certificación de que habiendo   lista de espera nacional, no existen las condiciones logísticas para trasladar   de una región a otra el componente anatómico o el paciente. La certificación   deberá emitirse de forma inmediata por parte de la Coordinación Regional”.    

32. Ahora bien, de manera paralela y ante el   incremento del comercio ilegal de componentes anatómicos y tejidos, el   legislador profirió la Ley 919 de 2004, a través de la cual prohibió la   comercialización de componentes anatómicos humanos para trasplante, además de   tipificar como conducta punible su tráfico; lo anterior con el fin de   desincentivar esta actividad ilícita y, en plena concordancia, con los distintos   instrumentos internacionales que Colombia ha ratificado sobre el tema[41].    

33. Sobre el artículo 40 del Decreto   Reglamentario 2394 de 2004, tuvo la oportunidad de pronunciarse el Consejo de   Estado en sentencia del 8 de abril de 2010, a través de la cual estudió una   demanda de nulidad interpuesta contra diferentes artículos del citado decreto y   en la que se insistía en que el supuesto regulado en el artículo 40 era   discriminatorio. En dicha providencia, esa alta corte se refirió a la   preocupación existente en la comunidad internacional respecto del incremento del   llamado “turismo de trasplantes”. De igual manera consideró que la disposición   no era discriminatoria, en atención a que permite a los extranjeros no   residentes en Colombia, acceder al servicio de trasplantes sometiéndose a una   lista de espera y a un orden prevalente.    

En esa oportunidad, el Consejo de Estado   manifestó, entre otras cosas, lo siguiente:    

“La inscripción de los   pacientes en la Red de Donación y Trasplantes, tiene por objeto establecer el   orden de prelación que habrá de tenerse en cuenta al momento de asignar los   componentes anatómicos disponibles que hayan sido requeridos con fines de   trasplante. Este mecanismo contribuye a resolver de manera justa y equitativa   los conflictos que se originan en la concurrencia o colisión de derechos,   garantizando la más absoluta imparcialidad en la atención de las solicitudes de   quienes abrigan la esperanza de recuperar o restablecer su salud. En ese   sentido, el turno de inscripción otorga al interesado una prelación frente a las   demás personas que hayan formulado su solicitud en fecha posterior y obliga al   órgano competente a evacuar las solicitudes en forma cronológica.    

Por consiguiente, cuando el   artículo acusado prescribe que el derecho del extranjero no residente en   Colombia de convertirse en receptor de un componente anatómico con fines de   trasplante, está condicionado a la no existencia de nacionales o extranjeros   residentes en lista nacional o regional de espera, en el fondo no está   disponiendo nada distinto a que debe respetarse el derecho de quienes   previamente radicaron sus solicitudes ante la Red de Donación y Trasplantes,   pues entender lo contrario equivaldría a otorgar a los no residentes   prerrogativas o privilegios infundados, violentando ahí sí y de manera flagrante   el principio de igualdad, en detrimento de los nacionales y de los extranjeros   que residen en Colombia.    

(…)”.    

33.1. Debido a lo anterior, el   Instituto Nacional de Salud profirió la Circular No. 20963 de 2011, mediante la   cual estableció los lineamientos para la prestación de servicios de trasplante a   extranjeros no residentes en Colombia, así como el procedimiento que éstos deben   seguir para solicitar el respectivo servicio[42].    

34. De manera posterior, esta   Corte tuvo la oportunidad de pronunciarse sobre el contenido normativo del   artículo 40 del Decreto Reglamentario 2394 de 2004 en la sentencia T-1088 de   2012, en la que estudió el caso de un ciudadano del Brasil al cual se le negó la   inclusión en lista de espera de trasplante de hígado, por tratarse de un   extranjero no residente en Colombia.    

34.1. En esa oportunidad, esta   Corporación, luego de referirse al marco normativo que regula el tema, consideró   que el trato preferencial consagrado en el artículo 40 del Decreto Reglamentario   2493 de 2004 para los nacionales y extranjeros residentes frente a los   extranjeros no residentes en el territorio nacional es justificado, en la medida   en que, sólo los primeros están obligados a cumplir con los deberes que les   imponen la Constitución y las Leyes y que, por lo tanto, la prestación del   servicio a los segundos sólo podría ocurrir en el marco de una situación   imprevisible, pues a quien le corresponde, en principio, garantizar esa   prestación es al Estado del cual es súbdito el extranjero.    

Adicionalmente, en la   sentencia T-1088 de 2012, esta Corte manifestó lo siguiente:    

“En ese orden de ideas, considera la Sala   que el tratamiento diferenciado consagrado en la referida normatividad, es   legítimo, en la medida en que busca garantizar los derechos fundamentales de los   pacientes nacionales y extranjeros residentes que se encuentran en las listas de   espera y, a su vez, pretende desincentivar el turismo de trasplante en el país”.    

34.2. En dicha providencia, la   Sala Cuarta de Revisión de la Corte Constitucional ordenó al Instituto Nacional   de Salud, emitir una nueva circular en la que se consignaran nuevos lineamientos   respecto de la prestación del servicio de trasplante de componentes anatómicos a   los extranjeros no residentes en Colombia. Como resultado, fue proferida la   circular externa número 0041 del 27 de septiembre de 2013 en la que nuevamente   se estableció el procedimiento que deben seguir los extranjeros no residentes en   el territorio colombiano para acceder a un trasplante de conformidad con el   artículo 40 del ya mencionado decreto y las consideraciones de la sentencia   T-1088 de 2012.    

35. Por último, el día 4 de   agosto de 2016, el Congreso de la República profirió la Ley 1805, mediante la   cual “se modifican la Ley 73 de 1988 y la Ley 909 de 2004 en materia de   donación de componentes anatómicos y se dictan otras disposiciones”.   Respecto de la prestación del servicio de trasplante a los extranjeros no   residentes en el territorio nacional, el artículo 10 de la norma establece lo   siguiente:    

“Artículo 10. Se prohíbe   la prestación de servicios de trasplante de órganos y tejidos a extranjeros no   residentes en el territorio nacional, salvo que el receptor sea cónyuge o   compañero permanente, pariente en cuarto grado de consanguinidad, segundo de   afinidad o primero civil, del donante.    

El Ministerio de Salud   podrá autorizar de manera transitoria los trasplantes a extranjeros no   residentes cuando se compruebe debidamente que los tejidos disponibles son   suficientes para cubrir la demanda interna. En todo caso los nacionales y los   extranjeros residentes tendrán prelación”. (subrayas fuera del texto)    

36. Se advierte que, con la finalidad de   prevenir y castigar el llamado “turismo de órganos”, la regulación de la   prestación del servicio de trasplante de componentes anatómicos a extranjeros no   residentes en el país, ha estado tradicionalmente restringida, estableciendo un   trato diferente entre los nacionales y extranjeros residentes respecto de   aquellos, quienes sólo pueden acceder a la lista cuando no existe demanda de   dicho órgano o tejido dentro del territorio colombiano.    

H.          CASO CONCRETO    

37. En el caso bajo consideración, la Sala   Tercera de Revisión de la Corte Constitucional considera que el Instituto   Nacional de Salud, la Fundación Cardioinfantil y la EPS Cafesalud no han   vulnerado los derechos constitucionales fundamentales a la igualdad, salud y   vida digna del señor Miguel Ángel Villela Meza, ciudadano hondureño que ostenta   la calidad de extranjero no residente en Colombia, al negarse a incluirlo en la   lista de espera de trasplante de hígado, por los motivos que a continuación   pasan a exponerse a continuación:    

38. En primera medida, la Sala advierte que   debido a que la solicitud del accionante fue negada con fundamento en el   artículo 40 del Decreto Reglamentario 2493 de 2004, se pronunciará, en   principio, respecto de esta actuación desplegada por la Fundación Cardioinfantil   y el Instituto Nacional de Salud.    

38.1. En esta oportunidad, la Sala Tercera   de Revisión decide acoger el precedente esgrimido por esta Corte en la sentencia   T-1088 de 2012 respecto del artículo 40 del Decreto Reglamentario 2493 de 2004,   en tanto que, la norma citada no vulnera el derecho a la igualdad de los   extranjeros en Colombia, pues el trato diferenciado allí consignado se encuentra   justificado y constituye una restricción válida, en atención a las   características del servicio solicitado y del bien objeto del mismo.    

Ahora bien, la Sala aclara que el artículo   40 del Decreto 2493 de 2004, en vez de restringir de manera absoluta la   prestación del servicio de trasplante anatómico a los extranjeros no residentes,   lo que hace es establecer un orden de preferencia, que se traduce en que ante la   existencia de un órgano o tejido que no pueda ser asignado a un nacional o   extranjero residente inscrito en alguna de las listas (regional o nacional), de   conformidad con los estrictos criterios técnico-científicos que rigen su   asignación, podrá beneficiar al extranjero no residente que así lo requiera y   que cumpla con el procedimiento establecido en las circulares dictadas por el   Instituto Nacional de Salud respecto de los lineamientos que deberán seguirse en   estos casos.    

Debido a lo anterior, la Sala encuentra que   la negativa de la Fundación Cardioinfantil de iniciar el procedimiento para la   inscripción del accionante en la lista de espera responde a que no se acreditan   las condiciones para prestar el servicio, de conformidad con el artículo 40 del   Decreto Reglamentario 2493 de 2004 y las respectivas circulares expedidas por el   Instituto Nacional de Salud (coordinador  nacional de la red de donación),   puesto que en la actualidad existen 134 colombianos inscritos en la lista de   espera regional y nacional para trasplante hepático.    

38.2. Ahora bien, esta Sala también pudo   corroborar igualmente que, en efecto, el señor Villela Meza ostenta la calidad   de extranjero no residente en Colombia, puesto que es acreedor de una visa   TP-10, la cual le fue otorgada por Migración Colombia el 28 de octubre de 2015   con vigencia de 3 años, luego de verificar que se encuentra casado con una   nacional colombiana. Cabe recordar que, el accionante fue sancionado por parte   de dicha entidad debido a la permanencia irregular en el territorio colombiano,   puesto que tardó en presentarse ante las autoridades migratorias varios meses,   pese a haber obtenido su libertad el día 30 de diciembre de 2014. Debido a lo   anterior y, de conformidad con el respectivo acápite de esta providencia, el   señor Villela podrá solicitar la visa de residente en el año 2018.    

38.3. Por último, la Sala advierte que,   debido a que el Congreso de la República profirió la Ley 1805 de 2016 en la que   se prohibió la prestación del servicio de trasplante de componentes anatómicos a   extranjeros no residentes en Colombia con algunas salvedades y se estableció que   en el caso de no existir receptor nacional o extranjero residente el Ministerio   de Salud podrá autorizar de manera transitoria el servicio, se torna necesaria   la reglamentación de dicha disposición, por lo cual, se exhortará tanto a la   Institución Nacional de Salud, como al Ministerio de Salud para que en el menor   tiempo posible regulen el artículo 10 de la Ley 1805 de 2016 y establezcan los   nuevos lineamientos a los cuales deberán someterse los extranjeros que ostenten   la calidad de extranjeros no residentes.    

I.              SÍNTESIS DE LA   DECISIÓN    

39. En el caso bajo estudio de la Sala, el   señor Miguel Ángel Villela Meza, ciudadano hondureño, solicitó el amparo de sus   derechos constitucionales fundamentales a la igualdad, salud y vida digna, los   cuales consideró vulnerados por el Instituto Nacional de Salud, la Fundación   Cardioinfantil y la EPS Cafesalud al negarse a inscribirlo en la lista de espera   de trasplante hepático con fundamento en el artículo 40 del Decreto   Reglamentario 2493 de 2004, pese a tratarse de un persona que padece de cirrosis   y cuyo medicó de cabecera le prescribió dicho procedimiento como único mecanismo   para recuperar su salud.    

Debido a lo anterior, a la Sala le   correspondió resolver acerca de si el Instituto Nacional de Salud, la EPS Cafesalud y la   Fundación Cardioinfantil vulneraron los derechos constitucionales fundamentales   a la igualdad, salud y vida digna del señor Miguel Ángel Villela, ciudadano de   nacionalidad hondureña, al negarse a inscribirlo en la lista de espera para un   trasplante hepático con fundamento en su calidad de extranjero no residente en   Colombia    

40. Como resultado de la de las sub-reglas   jurisprudenciales analizadas en la parte motiva de esta providencia,   observa la Sala lo siguiente:    

40.1. No se vulneran los   derechos constitucionales fundamentales a la igualdad, salud y vida digna de un   extranjero no residente en Colombia, cuando le es negada la inscripción en la   lista de espera para acceder al trasplante de un componente anatómico, con   fundamento en que existen nacionales colombianos y extranjeros residentes   inscritos en esa misma lista y esperando por la prestación de dicho servicio   que, debido a la naturaleza de su objeto, es escaso.    

41. Sobre la   base de lo anterior, la Sala Tercera de Revisión de la Corte Constitucional   concluye que el Instituto Nacional de Salud, la Fundación Cardioinfantil y la   EPS Cafesalud no han vulnerado derecho constitucional fundamental alguno y, en   esa medida, confirmará las decisiones proferidas en primera y segunda instancia   del trámite de tutela por el Juzgado Cuarenta y Cuatro (44) Penal del Circuito   con Funciones de Conocimiento de Bogotá y la Sala de Decisión Penal del Tribunal   Superior de Bogotá respectivamente.    

III.            DECISIÓN    

En mérito de lo expuesto, la   Sala Tercera de Revisión de la Corte Constitucional de la República de Colombia,   administrando justicia en nombre del pueblo y por mandato de la Constitución,    

RESUELVE    

Primero.- CONFIRMAR las sentencias   proferidas en primera y segunda instancia del trámite de   tutela proferidas por el Juzgado Cuarenta y Cuatro (44) Penal del Circuito con   Funciones de Conocimiento de Bogotá y la Sala de Decisión Penal del Tribunal   Superior de Bogotá los días 16 de junio de 2016 y el 2 de agosto de 2016   respectivamente, a través de las cuales se   denegó el amparo de los derechos fundamentales a la igualdad, salud y vida digna   del señor Miguel Ángel Villela Meza.    

Segundo.- EXHORTAR al Gobierno Nacional para que, en el menor   tiempo posible, reglamente el artículo 10 de la Ley 1805 de 2016 y establezca   los lineamientos a los cuales deberán someterse los extranjeros no residentes en   Colombia para efectos de poder acceder a la prestación del servicio de   trasplante de componentes anatómicos.    

Tercero.– REMITIR copia de esta sentencia al Ministerio de   Salud, al Instituto Nacional de Salud y a la Fundación Cardioinfantil.    

Cuarto.-  Por Secretaría   General, LIBRAR las comunicaciones de que trata el artículo 36 del   Decreto 2591 de 1991.    

Notifíquese, comuníquese, cúmplase e insértese en la   Gaceta de la Corte Constitucional.       

ALEJANDRO LINARES CANTILLO    

    

GABRIEL           EDUARDO MENDOZA MARTELO    

Magistrado    

    

GLORIA           STELLA ORTIZ DELGADO    

Magistrada    

    

MARTHA           VICTORIA SÁCHICA MÉNDEZ    

Secretaria           General      

[1] De acuerdo a   fotocopia del pasaporte expedido por la Republica de Honduras, visible a folio   18 del expediente.    

[3] De conformidad   con la copia de la providencia proferida Por el Juzgado Sexto de Ejecución de   Penas y Medidas de Seguridad de Bogotá visible a folios 27 a 29 del expediente   de tutela.    

[4] De acuerdo con la certificación expedida por la EPS Cafesalud   visible a folio 46 del expediente.    

[5] De acuerdo a copia del carné de afiliación que se encuentra en el   folio 47 del expediente.    

[6] De conformidad con la copia de la historia clínica obrante en folio   48 del expediente de tutela    

[7] Copia de la   solicitud visible a folio 50 del expediente.    

[8] Copia del   formato de negación de servicios de MedPlus visible a folio 51 del expediente.    

[9] De conformidad   con la copia de la providencia proferida Por el Juzgado Sexto de Ejecución de   Penas y Medidas de Seguridad de Bogotá visible a folios 27 a 29 del expediente   de tutela.    

[10] De   conformidad con la copia del registro civil de matrimonio celebrado entre   Ivoneth Xiomara Vela Ruíz y Miguel ángel Villela Meza visible a folio 24 del   expediente de tutela.    

[11] De acuerdo   con la declaración juramentada realizada por el señor Miguel ángel Villela Meza   ante la Notaria Tercera del Círculo de Bogotá, visible a folio 26 del   expediente.    

[12] De conformidad con la copia de la historia clínica visible a folios   88 a 126 del expediente.    

[13] Copia de la solicitud realizada a Cafesalud en folio 53 del   expediente de tutela.    

[14] Copia del formato de autorización de servicios expedido por   Cafesalud EPS en folio 52 del expediente.    

[15] De acuerdo a   la copia de la resolución proferida por Migración Colombia visible a folios 31 a   40 del expediente.    

[16] De acuerdo a   la copia de la resolución proferida por Migración Colombia visible a folios 41 a   44 del expediente.    

[17] Fotocopia de   la Visa TP-10 del accionante visible a folio 21 del expediente.    

[18] Respuesta de la Fundación Cardioinfantil visible a folio 197 del   expediente de tutela.    

[19] Respuesta del Instituto Nacional de Salud en folios 202 a 221 del   expediente de tutela.    

[20] Respuesta de   Cafesalud EPS visible a folios 241 a 248 del expediente de tutela.    

[21]De acuerdo a Auto del 13 de julio de 2016,   proferido por el magistrado sustanciador, visible a folios 17 y 18 del acuerdo número   1 del expediente de tutela.    

[22] Oficio visible en folios 29 a 31 del cuaderno número 1 del   expediente de tutela.    

[23] Oficio visible a folios 32-40 del cuaderno número 1 del expediente e   tutela.    

[24] Auto   notificado el 29 de septiembre de 2016.    

[25] Constitución Política, Artículo 86 “toda persona tendrá acción de   tutela para reclamar ante los jueces, en todo momento y lugar, mediante un   procedimiento preferente y sumario, por sí misma o por quien actúe a su nombre,   la protección inmediata de sus derechos constitucionales fundamentales, cuando   quiera que éstos resulten vulnerados o amenazados por la acción o la omisión de   cualquier autoridad pública”.    

[26] De conformidad con el Artículo 5º del   Decreto 2591 de 1991, “La acción de tutela procede contra toda acción   u omisión de las autoridades públicas, que haya violado, viole o amenace violar   cualquiera de los derechos de que trata el artículo 2o. de esta ley”. CP, art 86º; D 2591/91, art 1º    

[27] Decreto 2591   de 1991, artículo 42, numeral 2.    

[28] Ver, entre   otras, sentencias T-119 de 2015 (M.P. Gloria Stella Ortiz Delgado); T-250 de   2015 (M.P. Gloria Stella Ortiz Delgado), T-446 de 2015 (M.P. Gloria Stella Ortiz   Delgado); T-548 de 2015 (M.P. Gloria Stella Ortiz Delgado) y T-317 de 2015 (M.P.   María Victoria Calle Correa).    

[29] Acerca del perjuicio   irremediable, esta Corte ha señalado que, debe reunir ciertos requisitos para   que torne procedente la acción de tutela, a saber: “(i) que se trate de un   hecho cierto e inminente; (ii) que las medidas a tomar deben ser urgentes; (iii)   que la situación a la que se enfrenta la persona es grave; y finalmente (iv) que   las actuaciones de protección han de ser impostergables.” Ver, sentencia T-896/07, entre   otras.    

[30] Sobre el   tema, la Corte Constitucional en la sentencia T-321 de 2005 refirió lo   siguiente: “A los extranjeros se les garantiza el trato igual y la protección   a los derechos fundamentales y garantías de que gozan los nacionales. Este   reconocimiento genera al mismo tiempo la responsabilidad en cabeza del   extranjero de cumplir los deberes y obligaciones que se consagran para todos los   residentes del territorio nacional. (…)”.    

[31] En sentencia   C-834 de 2007, esta Corte se refirió a los derechos de los extranjeros en   Colombia y entre otros mencionó los siguientes: “(…) vii) la ley no puede   restringir, en razón de la nacionalidad los derechos fundamentales reconocidos   en la Constitución y en los tratados y convenios internacionales sobre derechos   humanos, dado que ellos son inherentes a la persona y tienen un carácter   universal; (viii) el mismo artículo 100 de la Constitución atenúa la fuerza de   la expresión “origen nacional” contenida en el artículo 13, cuando ella se   aplica a las situaciones en que estén involucrados los extranjeros; (ix) no en   todos los casos el derecho de igualdad opera de la misma manera y con similar   arraigo para los nacionales y los extranjeros…ello implica que cuando las   autoridades debatan acerca del tratamiento que se debe brindar a los extranjeros   en una situación particular, para el efecto de preservar el derecho de igualdad,   habrán de determinar en primera instancia cuál es el ámbito en el que se   establece la regulación, con el objeto de esclarecer si éste permite realizar   diferenciaciones entre los extranjeros y los nacionales…por lo tanto, la   intensidad del examen de igualdad sobre casos en los que estén comprometidos los   derechos de los extranjeros dependerá del tipo de derecho y de la situación   concreta por analizar (…)”    

[32] Sentencias   C-834 de 2007 y T-314 de 2016.    

[33] Por la cual se dictan medidas sanitarias.    

[34] Por la cual   se adiciona la Ley 09 de   1979 y se dictan otras disposiciones en materia de donación y trasplante de   órganos y componentes anatómicos para fines de trasplantes u otros usos   terapéuticos.    

[35] Por el cual se reglamentan parcialmente las Leyes 9ª de 1979 y 73 de   1988, en relación con los componentes anatómicos.    

[36] Resolución No.3199 de 1998, Resolución No.3200 de 1998, Resolución   No.2640 de 2005, Resolución No.5108 de 2005, Resolución No. 214 de 2005,   Resolución No.1043 de 2006, Resolución No. 2279 de 2008, Resolución No. 3272 de   2011, entre otras.    

[37] Circular Externa No. 20963 de 2011, Circular Externa No. 20971 de   2011, Circular Externa No.063 de 2012, Circular Externa No.068 de 2012.    

[38] Los artículos 5 y 6 del Decreto2493 de 2004 establecen las funciones   del Instituto Nacional De Salud, así como de las Direcciones Regionales de   Salud.    

[39] La asignación   de los componentes anatómicos se realiza de acuerdo a estrictos criterios   técnico-científicos que permiten establecer, entre otras cosas, la gravedad del   estado de salud del receptor, así como la compatibilidad de este con el donador,   por lo cual, el orden en el que se acceda a la lista de espera no es el único   ítem a examinar.    

[40]  “Artículo 25.  Reglamentado por   el Min. Protección, Resolución 2640 de 2005. De la   distribución. Los componentes   anatómicos serán distribuidos en el territorio nacional de manera tal que se   garantice la equidad en la asignación de los componentes anatómicos sin   discriminación alguna, por razones de origen familiar, estrato socioeconómico,   sexo, raza, lengua, religión, opinión política o filosófica, teniendo en cuenta   los siguientes parámetros:    

1. Las   Instituciones Prestadoras de Servicios de Salud que tengan habilitados programas   de trasplantes determinarán, de acuerdo con los criterios técnicos científicos   de asignación y con su lista de receptores si puede utilizar el componente   anatómico para trasplante o implante en la respectiva institución.    

2. De   no ser posible lo establecido en el numeral anterior, la Institución Prestadora   de Servicios de Salud informará a la Coordinación Regional sobre el rescate del   componente anatómico para que determine su utilización en esa regional.    

3. Si   en las Instituciones Prestadoras de Servicios de Salud, IPS, habilitadas con   programas de trasplantes de la regional no hay receptor de acuerdo con los   criterios técnicos científicos de asignación establecidos por el Ministerio de   la Protección Social, la coordinación regional informará a la coordinación   nacional para que esta proceda a la asignación en cualquiera de las otras   regionales.    

4. Los   Bancos de Tejidos o de Médula Osea suministrarán el tejido o la médula ósea de   acuerdo con su lista de receptores”.    

[41] En la sentencia T-1088 de 2012, esta Corte estableció que “la   Red/Consejo Iberoamericano de Donación y Trasplante, de la cual hace parte   Colombia, el 17 de noviembre de 2005, profirió la Declaración de Mar del Plata   en la que recomendó a los Estados miembros “implementar fuertes medidas para   combatir el turismo de trasplante, entendido como desplazamiento de receptores   y/o donantes a otros países con la finalidad de acceder a una donación y/o   trasplante a cambio de una compensación económica y/o vulnerando las normas   locales de asignación de órganos”. “El intercambio de órganos y la   importación y exportación de tejidos y células solo debe permitirse en el marco   de convenios entre estados o bajo la regulación y supervisión de los organismos   oficiales pertinentes de ambos países”.    

Posteriormente, la Sociedad de Trasplante y la Sociedad Internacional   de Nefrología al advertir que la venta de órganos, el turismo de trasplante y el   tráfico de donantes había aumentado ante la escasez mundial de órganos,   convocaron a más de 150 representantes de organismos médicos y delegados de los   Estados, entre los cuales participó Colombia, para celebrar en Estambul, entre   el 30 de abril y el 2 de mayo de 2008, una cumbre sobre la referida   problemática. En dicha reunión se declaró que “el viaje para trasplantes es el   traslado de órganos, donantes, receptores o profesionales del trasplante fuera   de las fronteras jurisdiccionales, dirigido a realizar un trasplante. El   viaje para trasplantes se convierte en ‘turismo de trasplantes’ si implica el   tráfico de órganos o la comercialización de trasplantes, o si los recursos   (órganos, profesionales y centros de trasplantes) dedicados a suministrar   trasplantes a pacientes de otro país debilitan la capacidad del país de ofrecer   servicios de trasplantes a su propia población”.    

Así mismo, la Red/Consejo Iberoamericano de Donación y Trasplante en   la reunión que se llevó a cabo el 28 y 29 de octubre de 2009, en la ciudad de   Bogotá, con los delegados de varios Estados recomendó: “que las autoridades e   instancias judiciales de los países reconozcan que los trasplantes de pacientes   extranjeros vía tutela o recurso de amparo, vulneran los derechos de los   nacionales del país receptor, toda vez que los órganos para trasplante son un   recurso escaso y es responsabilidad de cada país desarrollar sistemas de   trasplante que le permitan ser autosuficientes en la procuración y trasplante de   órganos, tejidos y células.”    

[42] Se deberá   presentar una solicitud al Instituto Nacional de Salud en idioma español, en la   que se registre: 1) Fecha de solicitud, 2) Nombre Completo, 3) Tipo y Número de   Documento de Identidad del país de origen, 4) Número de pasaporte con fecha de   expedición y tiempo de vigencia, 5) Dependiendo del país de origen Visa de Salud   y tiempo de vigencia y/o nota de ingreso al país certificada por el DAS en la   que conste que su ingreso es para tratamiento médico relacionado con trasplante,   6) Tipo de trasplante que solicita, 7) Grupo sanguíneo, 8) Resumen de la   historia clínica de la atención médica en su país y remisión para trasplante en   Colombia por parte de su médico tratante, 9) Copia de la solicitud del   trasplante a las autoridades sanitarias del país de origen y copia del concepto   o respuesta de dicha autoridad, 10) Visto bueno para la solicitud de un   trasplante en Colombia por parte de la entidad que haga las veces de   Organización Nacional de Trasplantes del país de origen, 11) Documento que   acredite la entidad que realizará el pago del trasplante solicitado, 12)   Declaración del paciente en la cual afirme que su solicitud para trasplante en   Colombia no está ligada al turismo de trasplantes como tampoco al tráfico de   órganos y que no existe intermediación para la solicitud y tramite de su   trasplante en el país, 13) En concordancia con lo establecido en el parágrafo 10   del artículo 32 de la ley 1438 del 19 de enero de 2011 presentara el seguro   médico o Plan Voluntario de Salud que garantice su atención en trasplantes en el   país. Una vez revisada la solicitud, el Instituto Nacional de Salud, deberá   pronunciarse de conformidad con el artículo 40 del Decreto 2493 de 2004.