Sentencia T-730-09
REQUISITO DE FIDELIDAD-Carácter regresivo y violación de derechos fundamentales
PENSION DE SOBREVIVIENTES Y REQUISITO DE FIDELIDAD
ACCION DE TUTELA EN MATERIA DE PENSION DE SOBREVIVIENTES-Orden a PORVENIR para que determine si concede la prestación sin que para ello tenga en cuenta el requisito del literal b del artículo 12 de la Le4y 797 de 2003
Referencia: expediente T-2309054
Acción de tutela instaurada por Zulys Esther Suárez Henríquez en nombre propio y en representación de sus hijas menores de edad.
Magistrado ponente:
HUMBERTO ANTONIO SIERRA PORTO.
Bogotá D.C. quince (15) de octubre de dos mil nueve (2009).
La Sala Octava de Revisión de la Corte Constitucional integrada por los Magistrados Humberto Antonio Sierra Porto, quien la preside, Juan Carlos Henao Pérez y Jorge Iván Palacio Palacio, en ejercicio de sus competencias constitucionales y legales, especialmente las de los artículos 86 y 241 numeral 9º de la Constitución Política y los artículos 33 y siguientes del Decreto 2591 de 1991, ha proferido la siguiente
SENTENCIA
dentro del proceso de revisión del fallo proferido en primera instancia por el Juzgado Catorce Civil Municipal de la Ciudad de Barranquilla.
I. ANTECEDENTES
La señora Zulys Esther Suárez Henríquez interpuso acción de tutela en contra Porvenir S.A.. La accionante sustenta su pretensión en los siguientes
Hechos
1.- El señor José María Chiquillo Reyes falleció el 13 de mayo de 2008, como consecuencia de un accidente de tránsito.
2.- El señor Chiquillo Reyes se encontraba afiliado al fondo de pensiones Porvenir S.A. desde el 26 de octubre de 2006, continuando con su afiliación al momento del accidente.
3.- El señor Chiquillo Reyes tenía dos hijas, Celena Cecilia Chiquillo Suárez y Clara Inés Chiquillo, quienes dependían económicamente de él.
4.- El 26 de junio de 2008 la accionante presentó solicitud a Porvenir S.A. para que fuera reconocida la pensión de sobreviviente a favor de ella y de las beneficiarias del señor Chiquillo Reyes.
5.- El fondo de pensiones Porvenir S.A., en respuesta calendada el 14 de enero de 2009, negó el reconocimiento de la pensión de sobreviviente a la accionante y a sus dos hijas por incumplimiento del requisito de fidelidad al sistema general de pensiones.
Solicitud de tutela
Por lo anterior la señora Suárez Henríquez solicita la protección para ella y para sus supuestas hijas de los derechos a la seguridad social – pensión de sobreviviente y al mínimo vital, para lo que solicita les sea reconocida una pensión de sobreviviente que les permita atender los gastos necesarios para su subsistencia, pues la accionante y sus hijas dependían económicamente del difunto y en el momento no cuentan con una fuente diferente de ingresos.
Respuesta de Porvenir S.A.
En su escrito de respuesta a la acción de tutela el fondo de pensiones argumentó que el señor Chiquillo Reyes no cumplía con los requisitos para acceder a una pensión de sobreviviente en el régimen de ahorro individual con solidaridad, por cuanto no estuvo afiliado el 20% del tiempo transcurrido entre sus veinte años y la fecha del fallecimiento, lo que se conoce como “fidelidad al sistema” y es exigido por el literal b) del artículo 12 de la ley 797 de 2003, que modificó el artículo 46 de la ley 100. Argumentó, además, que la acción de tutela era improcedente, pues no se presentaba vulneración de derecho fundamental alguno, el asunto entraña materias que deben ser resueltas por la jurisdicción ordinaria y no se aprecia la ocurrencia de ningún perjuicio irremediable –folio 9 y ss-.
Por estas razones el juez de tutela debía declarar improcedente la acción o, en su defecto, negar la solitud de amparo.
II. ACTUACIONES PROCESALES
Primera instancia
Por medio de auto de 19 de marzo de 2009 se admitió la acción de tutela interpuesta por la señora Suárez Henríquez en nombre propio y en representación de sus hijas menores.
En sentencia de 01 de abril de 2009 el Juzgado Catorce Civil Municipal de Barranquilla, luego de hacer unas breves consideraciones respecto del derecho de los niños, el mínimo vital y la seguridad social, decidió negar la protección solicitada por entender que al negarse el reconocimiento por parte de Porvenir S.A., con base en el no cumplimiento de los requisitos legales, el debate adquiere una connotación legal y, por consiguiente, debe dirimirse ante la jurisdicción ordinaria laboral.
La sentencia de primera instancia no fue impugnada.
Pruebas
Aunque la accionante dice adjuntar copia auténtica del registro civil de sus hijas, en realidad la única prueba que aporta es la información que el sistema de registro único de afiliados a la protección social presenta en su base de datos respecto del señor Chiquillo Reyes, donde se aprecia la historia de cotizaciones al sistema –folio 3-.
III. CONSIDERACIONES Y FUNDAMENTOS
1. Competencia
Es competente esta Sala de la Corte Constitucional para revisar la decisión proferida dentro de la acción de tutela de la referencia de conformidad con lo dispuesto en los artículos 86 y 241, numeral 9o., de la Constitución Política y en concordancia con los artículos 31 a 36 del Decreto 2591 de 1991.
2. Presentación del caso y problema jurídico
El presente caso somete a la Sala la situación de la señora Suárez Henríquez, cuyo compañero permanente falleció en un accidente de tránsito y, en consecuencia, solicitó la pensión de sobreviviente para ella y para sus hijas, la cual le fue negada por razón de no cumplir el requisito de “fidelidad” establecido en el literal b) del artículo 12 de la ley 797 de 2003.
Ante esta situación la señora Suárez Henríquez interpuso acción de tutela argumentando que la exigencia de los requisitos establecidos por la ley 797 de 2003 respecto de la pensión de sobrevivientes, en cuanto contemplan requisitos más exigentes que los previstos por la versión original del artículo 46 de la ley 100 de 1993 –disposición modificada por la ley 797-, resultan contrarios al principio de progresividad que debe regir la interpretación y expansión de los derechos fundamentales y, por consiguiente, vulneran sus derechos al mínimo vital, a la seguridad social y los derechos garantizados por la Constitución a las niñas -como sus hijas-.
La acción fue resuelta en primera instancia por el Juzgado Catorce Civil Municipal de Barranquilla, quien negó el amparo solicitado por considerar que se trataba de una controversia sobre el cumplimiento de los requisitos legales para acceder a la pensión de sobreviviente y que, por consiguiente, debía ser objeto de la jurisdicción ordinaria.
La parte actora no impugnó la sentencia de primera instancia, de manera que la misma fue remitida a la Corte para su resolución.
El problema jurídico que se plantea ante la Sala consiste en determinar si las exigencias previstas por el literal b) del artículo 12 de la ley 797 de 2003 resultan acordes con el principio constitucional de progresividad en los derechos sociales fundamentales o si, por el contrario, su aplicación deviene inconstitucional en aquellos casos donde el resultado sea más restrictivo que el que se hubiese obtenido con la regulación anterior a la disposición legal mencionada. En efecto, la discusión desde el punto de vista constitucional radica en la introducción de un requisito que no existía anteriormente, el requisito de fidelidad, y en si ese nuevo requisito resulta contrario al principio de progresividad en cuanto limita en mayor medida el acceso a prestaciones sociales, como puede ser la pensión de sobrevivientes.
Un aspecto que debe resaltar la Sala, en cuanto elemento esencial del debate jurídico que debe surtirse en desarrollo del tema, es que en el interregno entre la interposición de la acción y la presente sentencia fue proferida sentencia de constitucionalidad por parte de la Sala Plena de esta Corporación en la que se decidió sobre la constitucionalidad del literal b) del artículo 12 de la ley 797 de 2003. En cuanto la disposición en comento fue el fundamento para negar la pensión de sobrevivientes a la señora Suárez Henríquez y a sus hijas y, a su vez, dicha negativa es el fundamento de la presente acción, considera la Sala que es necesario realizar una breve referencia a las razones en las cuales la Corte basó su pronunciamiento.
Por esta razón en desarrollo de la presente sentencia en primer lugar se abordarán las razones que sustentaron la decisión de la Corte respecto de la disposición en comento y, posteriormente, se dará resolución al caso.
3. El análisis de constitucionalidad del artículo 12 de la ley 797 de 2003
En el expediente D-7569 la Corte examinó la constitucionalidad del artículo 12 de la ley 797 de 2003 y en sentencia C-556 de 20 de agosto de 2009 concluyó que el mismo, en cuanto contrario al principio constitucional de progresividad, debía ser declarado parcialmente inexequible. La disposición en comento consagraba
Artículo 12. El artículo 46 de la ley 100 de 1993 quedará así:
Artículo 46. Requisitos para obtener la pensión de sobrevivientes. Tendrán derecho a la pensión de sobrevivientes:
1. Los miembros del grupo familiar del pensionado por vejez o invalidez por riesgo común que fallezca y,
2. Los miembros del grupo familiar del afiliado al sistema que fallezca, siempre y cuando éste hubiere cotizado cincuenta semanas dentro de los tres últimos años inmediatamente anteriores al fallecimiento y se acrediten las siguientes condiciones:
a) Muerte causada por enfermedad: si es mayor de 20 años de edad, haya cotizado el veinticinco por ciento (25%) del tiempo transcurrido entre el momento en que cumplió veinte años de edad y la fecha del fallecimiento;
b) Muerte causada por accidente: si es mayor de 20 años de edad, haya cotizado el veinte por ciento (20%) del tiempo transcurrido entre el momento en que cumplió veinte años de edad y la fecha del fallecimiento.
Parágrafo 1°. Cuando un afiliado haya cotizado el número de semanas mínimo requerido en el régimen de prima en tiempo anterior a su fallecimiento, sin que haya tramitado o recibido una indemnización sustitutiva de la pensión de vejez o la devolución de saldos de que trata el artículo 66 de esta ley, los beneficiarios a que se refiere el numeral 2 de este artículo tendrán derecho a la pensión de sobrevivientes, en los términos de esta ley.
El monto de la pensión para aquellos beneficiarios que a partir de la vigencia de la Ley, cumplan con los requisitos establecidos en este parágrafo será del 80% del monto que le hubiera correspondido en una pensión de vejez.
Parágrafo 2°. [Declarado INEXEQUIBLE por la Corte Constitucional mediante Sentencia C-1094/03]. –subrayado ausente en texto original-
En este caso le correspondió a la Corte resolver si los requisitos establecidos por la ley 797, en comparación con los previstos con la regulación anterior –es decir, lo dispuesto por el texto original del artículo 46 de la ley 100-, resultaban regresivos y por tanto iban en contra de los artículos 48 y 53 de la Constitución, que consagran como uno de los pilares de la protección en materia de seguridad social el principio de progresividad en la misma.
La Corte concluyó que el artículo 12 de la ley 797 prevé requisitos más exigentes que la disposición que estaba reformando, es decir, el artículo 46 de la ley 100 de 1993. Para que fuera concedida una pensión de sobreviviente la disposición de la ley 100 exigía el cumplimiento de 26 semanas de antigüedad en cualquier tiempo, siempre que el solicitante estuviere cotizando al momento de presentarse el fallecimiento; o 26 semanas durante el año inmediatamente anterior, en aquellos casos en que el solicitante no estuviera cotizando al momento de producirse la muerte. La nueva disposición exigía haber cotizado por lo menos 50 semanas durante los últimos tres años y, adicionalmente, el requisito conocido como ‘fidelidad’ al sistema, que consiste en haber cotizado por lo menos el 20% del tiempo comprendido entre el momento en que se cumple 20 años y aquel en que se produce el deceso del afiliado.
La Corte consideró que la exigencia de 50 semanas de cotización no era una exigencia regresiva en cuanto, no obstante aumentar el requerimiento numérico de semanas de cotización, amplió el tiempo a tener en cuenta para su cumplimiento. De esta forma, aunque en principio pareciera que se trata de una norma regresiva, en realidad amplió las posibilidades para acceder a dicha pensión por parte de la población, por lo que no quebranta ni el principio de progresividad, ni la prohibición de la regresión establecidas en los artículos 48 y 53 de la Carta Política y el Pacto Internacional de Derechos Económicos, Sociales y Culturales.
Algo diferente ocurría con el nuevo requisito de la ‘fidelidad’ al sistema de seguridad social en pensiones, en virtud de que la medida creaba una exigencia que no resultaba legítima desde el punto de vista constitucional, ya que no existía antes de la promulgación de la ley 797 y, por tanto, hacía más gravoso el cumplimiento de los requisitos por parte de los afiliados disminuyendo la amplitud de la protección prevista. Por esta razón la Corte no encontró que, desde el punto de vista constitucional, esta disposición tuviera una finalidad legítima y plausible que justificara la nueva exigencia para acceder a la pensión de sobreviviente, esto es, el haber cotizado el 20% del tiempo transcurrido entre la fecha en que arribó a la edad de 20 años y el momento del fallecimiento del afiliado.
Las razones expuestas llevaron a la Corte a concluir en la sentencia C-556 de 2009 sobre la inexequibilidad del requisito de ‘fidelidad’ al sistema; en este sentido la parte pertinente de la decisión consagra:
“Declarar INEXEQUIBLES los literales a) y b) del artículo 12 de la Ley 797 de 2003 “Por la cual se reforman algunas disposiciones del sistema general de pensiones previsto en la Ley 100 de 1993 y se adoptan disposiciones sobre los regímenes pensionales exceptuados y especiales”..
De esta forma fue expulsado del ordenamiento el requisito de la fidelidad, dejando como única exigencia para el reconocimiento de la pensión de sobreviviente el haber cotizado un mínimo de 50 semanas durante los tres años anteriores a la fecha de la ocurrencia de la muerte del afiliado, ya sea ésta causada por vejez, enfermedad o accidente.
4.- El caso concreto
En el presente caso el accionante interpuso acción de tutela en contra de la respuesta de 14 de enero de 2009 dada por Porvenir S.A. a su solicitud de pensión, en la cual le informaban que su pensión de sobreviviente había sido negada.
En aquel momento el señor Chiquillo cumplía con todos los requisitos exigidos por la legislación vigente para que su compañera e hijas fueran beneficiarias de la sustitución pensional –haber muerto en un accidente y un total de 50 o más semanas cotizadas al sistema general de pensiones en los tres años anteriores a la ocurrencia del accidente-, excepto el de la tantas veces explicada fidelidad al sistema, razón por la cual fue negada la solicitud realizada por la señora Suárez Henríquez a Porvenir S.A..
Al analizar el caso en primera instancia el Juzgado Catorce Civil Municipal de Barranquilla consideró que al estar en discusión el cumplimiento de las exigencias legales este era un caso a resolver por parte de la justicia ordinaria, razón por la cual denegó el amparo de tutela.
Para la resolución del caso en concreto se analizará la procedibilidad de la acción de tutela en la solicitud de pensiones de sobreviviente y, posteriormente, la aplicación de los requisitos previstos en la ley 860 de 2003.
4.1. Procedibilidad de la acción de tutela en el presente caso
Respecto de la procedibilidad de la presente acción, observa la Sala que por su intermedio se pretende el reconocimiento de una prestación económica, lo cual en términos generales excede del ámbito previsto para la acción de tutela. Precisamente, la existencia de mecanismos ordinarios de solución de las controversias que se presentan en estas materias ha originado que la Corte Constitucional, en diferentes pronunciamientos, haya previsto que la acción de tutela no es el instrumento procedente para el reconocimiento de acreencias laborales o de derechos pensionales1. En este sentido ha sido reiterada la jurisprudencia que manifiesta:
“Teniendo en cuenta tal disposición y en tratándose de la solicitud del reconocimiento y pago de un derecho pensional, esta Corporación ha sido consistente en sostener que la acción de tutela resulta, por regla general, improcedente para resolver cuestiones de esta estirpe, toda vez que por su naturaleza excepcional y subsidiaria, no puede reemplazar las acciones ordinarias laborales concebidas por el Legislador para resolver asuntos de carácter litigioso. De tal suerte que la existencia y disposición de otros medios de defensa judiciales como escenarios pertinentes para ventilar tanto las diversas controversias de índole económica como para desplegar ampliamente las diferentes garantías de orden procesal encaminadas a demostrar el supuesto de hecho de las normas cuyo efecto jurídico persiguen, permiten suponer que, en principio, la acción de amparo constitucional se torna en un mecanismo impropio para decidir sobre tales pretensiones.”2
Sin embargo, cuando se comprueba que los medios ordinarios no resultan ni idóneos ni eficaces para garantizar de forma adecuada este derecho y que una desprotección en este sentido implicaría una afectación de las condiciones de vida que tenía la familia del difunto en grado tal que se podría afectar su derecho al mínimo vital o a la alimentación, impidiendo así que llevara su existencia en condiciones mínimas de dignidad, la acción de tutela se erige como el mecanismo adecuado para precaver la protección iusfundamental requerida.
En este sentido, se tiene que en el presente caso la accionante presenta tutela en nombre de sus hijas menores de edad, que por el momento se encuentra desempleada y que no cuenta con una fuente de ingresos que le permita satisfacer sus necesidades básicas. Son estas razones suficientes para entender que son necesarias medidas urgentes que eviten un perjuicio irremediable, máxime en protección de personas que pertenecen a un grupo respecto del cual la Constitución exige una especial consideración y protección.
Con base en lo anterior, en el presente caso y por estas precisas circunstancias es necesario declarar procedente la acción de tutela.
Una vez determinada la conducencia de la acción de tutela para lograr la protección pedida, se pasará a evaluar si se cuenta con los fundamentos jurídicos para conceder el amparo solicitado o si, por el contrario, el mismo debe ser negado.
4.2. De los requisitos establecidos en el literal b) del artículo 12 de la ley 797 de 2003 para obtener pensión por sobreviviente
En el presente caso la negativa para conceder la pensión de sobreviviente se basó en un único argumento, cual fue el no cumplimiento del requisito de fidelidad al sistema general de pensiones. En efecto, en oficio presentado al proceso de tutela el 31 de marzo de 2009 al referirse a las causas de la negativa al reconocimiento de la pensión de sobreviviente a la ahora accionante del proceso de tutela, el fondo de pensiones Porvenir S.A. estableció
“Siendo ello así, tenemos que al efectuar la verificación antes descrita, respecto del periodo (sic) mínimo de fidelidad, observamos que el señor JOSE MARIA CHIQUILLO REYES (Q.E.P.D.) no acredita el requisito legal de haber cotizado el 20% del tiempo transcurrido entre el momento en que cumplió 20 años de edad (1998/08/10) y la fecha del fallecimiento (2008/05/13).
“En el sub examine el actor sólo acreditó 16.06 meses de cotización siendo necesario 23.42 meses.
“Por lo tanto contabilizados los períodos cotizados por el afiliado a esta administradora hemos establecido que NO CUENTA CON LOS 23.42 MESES AL (sic) 20% DEL TIEMPO TRANSCURRIDO ENTRE EL MOMENTO EN QUE CUMPLIÓ 20 AÑOS Y LA FECHA DEL SINIESTRO. Solo (sic) cuenta con 16.06 meses.”
Encuentra la Sala que, como fue explicado anteriormente, la disposición contentiva del requisito de fidelidad al sistema fue expulsada del ordenamiento jurídico, de manera que no se tiene la posibilidad de aplicarla y, en consecuencia, su cumplimiento no puede ser exigido a los beneficiarios que soliciten pensión de sobreviviente, siéndoles aplicables única y exclusivamente los requisitos referentes a la filiación con la persona fallecida y el número de semanas cotizadas en los últimos tres años.
Podría objetarse que la ocurrencia del accidente fue anterior a la declaratoria de inexequibilidad de la disposición, que, en consecuencia, era la disposición vigente al momento de presentarse los elementos fácticos que sustentan la solicitud de amparo.
Esta posición resulta fácilmente refutable, en el entendido que la sentencia de constitucionalidad lo único que hizo fue corregir una situación que desde siempre fue contraria al derecho fundamental a la seguridad social en pensiones y que, por consiguiente, se limitó a reafirmar el carácter irregular de una disposición que desde antes estaba en contra de la Constitución, por consiguiente el pronunciamiento de la Corte tendría un carácter declarativo y no constitutivo.
Adicionalmente, y si en gracia de discusión se aceptara que resultan constitucionalmente posibles tanto la interpretación que restringe la eficacia de la protección desde el momento en que se profirió la decisión y hacia el futuro, como la que predica su eficacia incluso para las situaciones que se configuraron antes de proferirse la decisión de la Corte, la vigencia del principio pro homine en nuestro orden constitucional obligaría a preferir la interpretación más garantista para los afectados, de manera que también en este caso se estaría ante la misma conclusión, en el sentido de exigir única y exclusivamente los requisitos que siempre estuvieron conforme a la Constitución, en cuanto no incurrían en limitaciones ilegítimas de los derechos sociales fundamentales.
Con base en lo anterior, la Sala concederá el amparo. No obstante es pertinente aclarar que a partir de los elementos probatorios presentes en el proceso para la Sala resulta imposible ordenar directamente el reconocimiento de la pensión de sobrevivientes a la señora Suárez Henríquez. En efecto, la señora Henríquez no aporta prueba de su condición de compañera permanente del señor Chiquillo Reyes, de la filiación de éste con Celena Cecilia Chiquillo Suárez y Clara Inés Chiquillo o, siquiera, de la existencia de éstas últimas. Como se comentó anteriormente, en su escrito –folio 1- la accionante manifiesta que anexará copia auténtica del registro civil de nacimiento de las niñas mencionadas pero el mismo nunca hizo parte del expediente, lo que comprueba el hecho de que no haya ningún folio faltante. Así mismo, y con miras a proteger los posibles derechos de terceros con interés en la sustitución pensional del señor Chiquillo Reyes, considera la Sala que la mejor opción es que se surta el trámite ante el fondo de pensiones Porvenir S.A..
Sin embargo, no es ajena a la Sala la situación de urgencia y necesidad en que se encuentra la accionante y sus supuestas hijas, ya que precisamente fue esta situación la que motivó la procedencia de la presente acción. Por esta razón, y en vista de que su caso ya fue estudiado por el fondo de pensiones, ordenará a Porvenir S.A. que dé una respuesta a la solicitud de la accionante, acorde con los argumentos contenidos en la presente sentencia, dentro de los diez días siguientes a la notificación de la misma.
Con base en los anteriores argumentos esta Sala revocará el fallo del Juzgado Catorce Civil Municipal de Barranquilla y en su lugar concederá el amparo solicitado en los términos antes mencionados.
IV. DECISIÓN.
En virtud de las anteriores consideraciones, la Sala Octava de Revisión de la Corte Constitucional, administrando justicia en nombre del pueblo y por mandato de la Constitución,
RESUELVE:
Primero: REVOCAR la sentencia del Juzgado Catorce civil Municipal de Barranquilla y, en consecuencia, CONCEDER por las razones antes expuestas el amparo solicitado.
Segundo: ORDENAR que en el término de diez (10) días hábiles, contados a partir de la notificación de la presente sentencia, Porvenir S.A. determine si concede la pensión de sobrevivientes a la señora Zulys Esther Suárez Henríquez y a sus supuestas hijas Celena Cecilia Chiquillo Suárez y Clara Inés Chiquillo, en cuanto beneficiarias del señor José María Chiquillo Reyes, sin que para ello tenga en cuenta el requisito del literal b) del
artículo 12 de la ley 797 -declarado inconstitucional por la sentencia C-556 de 20 de agosto de 2009-.
Tercero: Por Secretaría líbrese la comunicación prevista en el artículo 36 del Decreto 2591 de 1991.
Notifíquese, comuníquese, publíquese en la Gaceta de la Corte Constitucional y cúmplase.
HUMBERTO ANTONIO SIERRA PORTO
Magistrado
JUAN CARLOS HENAO PÉREZ
Magistrado
JORGE IVAN PALACIO PALACIO
Magistrado
MARTHA VICTORIA SÁCHICA MÉNDEZ
Secretaria General
1 Sentencias T-657 de 2005, T-691 de 2005, T-971 de 2005, T-1065 de 2005, T-008 de 2006, T-630 de 2006, T-692 de 2006, T-701 de 2006, T-836 de 2006, T-129 de 2007, T-168 de 2007, T-184 de 2007, T-236 de 2007, T-326 de 2007, T-335 de 2007, T-593 de 2007, entre otras.
2 Corte Constitucional, Sentencia T – 177 de 2008.