T-730-15

           T-730-15             

Sentencia T-730/15    

ACTUACION   TEMERARIA EN TUTELA-Presentación de   varias tutelas conlleva al rechazo o decisión desfavorable conforme al art. 38   del Decreto 2591/91    

ACCION DE TUTELA TEMERARIA-Triple identidad    

Para que exista una actuación temeraria es   necesario que concurran tres elementos: identidad de causa, identidad de partes   e identidad de objeto. Precisamente, en la Sentencia T-727 de 2011, se explicó   que existe (i) una identidad de causa,   cuando las acciones se fundamentan en unos mismos hechos que le sirven de   origen; (ii) una identidad de objeto,   cuando las demandas buscan la satisfacción de una misma pretensión tutelar o   sobre todo el amparo de un mismo derecho funda-mental; y (iii) una identidad de partes, cuando las acciones se dirijan contra   el mismo demandado y, del mismo modo, se hayan interpuesto por el mismo   demandante, ya sea en su condición de persona natural o persona jurídica, de   manera directa o por medio de apoderado.    

TEMERIDAD-Inexistencia para el   caso    

ACCION DE TUTELA CONTRA PROVIDENCIAS JUDICIALES-Procedencia   excepcional    

ACCION DE TUTELA CONTRA PROVIDENCIAS JUDICIALES-Requisitos   generales y especiales de procedibilidad    

CARACTERIZACION   DEL DEFECTO ORGANICO COMO CAUSAL ESPECIFICA DE PROCEDIBILIDAD DE LA ACCION DE   TUTELA CONTRA PROVIDENCIAS JUDICIALES    

Sobre el defecto orgánico, esta Corporación ha señalado que se presenta   cuando el funcionario que profiere la decisión acusada carece en forma absoluta   de competencia para hacerlo. En ese sentido, la configuración de este defecto,   permite la realización de una garantía del debido proceso que consiste en el   derecho al juez natural y que encuentra su base normativa en el artículo 29   constitucional, cuando establece que el juzgamiento deberá darse ante un juez o tribunal competente. Para esta Corte, la incompetencia de un funcionario judicial al   proferir una decisión configura un defecto orgánico que afecta el derecho al   debido proceso, en tanto “tiene por finalidad delimitar el campo de acción de la   autoridad judicial para asegurar así el principio de seguridad jurídica que   representa un límite para la autoridad pública que administra justicia, en la   medida en que las atribuciones que le son conferidas sólo las podrá ejercer en   los términos que la Constitución y la ley establecen”. En desarrollo de lo expuesto, entre otras, la Corte ha precisado   que este defecto se presenta (i) cuando el juez carece absolutamente de   competencia para conocer y definir un asunto; (ii) cuando asume una competencia   que no le corresponde o (iii) cuando adelanta una actuación por fuera de los   términos dispuestos en el ordenamiento jurídico para llevarla a cabo.    

DECRETO Y PRACTICA DE MEDIDAS DE RESTABLECIMIENTO DE DERECHOS DE LOS NIÑOS,   NIÑAS Y ADOLESCENTES-Alcance, finalidad y límites constitucionales    

Siguiendo lo expuesto por esta Sala de Revisión   en la Sentencia T-212 de 2014, se tiene que el Código de la Infancia y la   Adolescencia, en los artículos 50 y 51, dispone que el restablecimiento de los   derechos de los niños, niñas y adolescentes es una obligación del Estado que   consiste en la restauración de su dignidad e integridad como sujetos y de su   capacidad de hacer un ejercicio efectivo de las prerrogativas que le han sido   desconocidas.    

PROCESO ADMINISTRATIVO DE RESTABLECIMIENTO DE DERECHOS-Trámite y reglas especiales para la   protección de los derechos del menor    

HOMOLOGACION DE DECISIONES DE DEFENSORES DE FAMILIA-Alcance    

HOMOLOGACION DE DECISIONES DE DEFENSORES DE FAMILIA-Control formal y material    

Existe un consenso entre   la legislación nacional e internacional en el sentido de rodear a los niños de   una serie de garantías y beneficios que los protejan en el proceso de formación   y desarrollo de la infancia hacia la adultez, generando un trato preferente que   obedece a su caracterización jurídica como sujeto privilegiado y de la cual se   deriva la titularidad de un conjunto de derechos que deben ser contrastados con   las circunstancias específicas tanto del menor como de la realidad en la que   ellos se hallan. En efecto, el Estado lejos de asumir una actitud pasiva,   insensible o indiferente frente a la protección de los niños, niñas y   adolescentes en las que sus derechos fundamentales se dispongan como meras   prestaciones de contenidos simbólicos y programáticos; debe adoptar una posición   activa orientada a la promoción y efectiva realización de sus derechos. De ahí   que la autoridad pública al momento de aplicar cualquier figura jurídica que de   alguna manera afecte el núcleo esencial de dichos derechos o implique una   regulación completa o integral de sus facultades o de sus mecanismos de defensa,   debe ser excesivamente celoso no sólo con las limitaciones que puedan hacer   nugatorio sus alcances y efectos, sino también con las atribuciones que excluyan   la protección especial ordenada por la Constitución y, en ese orden de ideas,   incumplan la obligación positiva que se le impone al Estado por el Constituyente   (C.P. art. 44).    

INTERES SUPERIOR DEL MENOR-Concepto/INTERES SUPERIOR DEL MENOR-Deberes   que implica    

El Código de la Infancia   y Adolescencia, en el artículo 8, al referirse al interés superior lo define   como un imperativo que obliga a todas las personas a garantizar la satisfacción   integral de los derechos humanos de los niñas, niñas y adolescentes, bajo su   concepción de garantías universales, prevalentes e interdependientes. En   desarrollo de lo anterior, se han señalado por la jurisprudencia algunas reglas   útiles para definir en qué consiste el interés superior del niño en un caso   concreto, las cuales pueden resumirse en los siguientes deberes a cargo del   juez: a.  Deber de   garantizar el desarrollo integral del niño o la niña; b. Deber   de garantizar las condiciones necesarias para el ejercicio pleno de los derechos   del niño o la niña; c. Deber de proteger   al niño o niña de riesgos prohibidos; d. Deber de equilibrar los derechos de los   niños y los derechos de sus familiares, teniendo en cuenta que si se altera   dicho equilibrio, debe adoptarse la decisión que mejor satisfaga los derechos de   los niños; e. Deber de garantizar un ambiente familiar apto para el desarrollo   del niño o la niña; f. Deber de justificar con razones de peso, la intervención   del Estado en las relaciones materno/paterno filiales; y g. Deber de evitar   cambios desfavorables en las condiciones de las o los niños.    

DERECHO DE LOS NIÑOS, NIÑAS Y ADOLESCENTES A NO SER OBJETO DE NINGUNA FORMA   DE VIOLENCIA-Especialmente de   violencia sexual    

El artículo 44 de la Constitución Política   reconoce que los derechos fundamentales de los niños tienen un lugar   privilegiado en el ordenamiento constitucional y, a su vez, resalta la   obligación que tiene el Estado, la sociedad y la familia de proteger a los niños   contra toda forma de violencia física o moral, así como del abuso sexual. A   partir del precepto en mención y en concordancia con los artículos 19.1, 34, 35 y   36 de la Convención sobre los Derechos del   Niño, se tiene que en el ordenamiento jurídico interno los niños, niñas y   adolescentes tienen derecho a tener una vida libre de violencia, incluida la   violencia sexual, la cual por su gravedad merece de toda la actuación del Estado   y de la sociedad con el fin de prevenirla, investigarla y sancionarla.    

VIOLENCIA SEXUAL   CONTRA MENORES DE EDAD-Asunto debe ser abordado por las   autoridades competentes, teniendo en cuenta la especial sensibilidad que   presenta, pues el sujeto pasivo se encuentra en situación de indefensión    

DERECHO DE LOS NIÑOS, NIÑAS Y ADOLESCENTES A TENER UNA FAMILIA Y A NO SER   SEPARADOS DE ELLA-Protección constitucional    

DERECHO A TENER UNA FAMILIA Y A NO SER SEPARADOS DE ELLA-Sentido y alcance    

MUJER-Sujeto constitucional de especial protección    

PROTECCION A LA MUJER-Instrumentos jurídicos internacionales que la   contemplan/FUENTE FORMAL INTERNACIONAL DE LA   PROTECCION A LA MUJER CONTRA LA VIOLENCIA-Instrumentos   internacionales ratificados por Colombia    

DERECHO A LA VIDA, IGUALDAD, INTEGRIDAD FISICA Y A LA PROTECCION CONTRA   TODA FORMA DE VIOLENCIA FISICA, MORAL Y DE ABUSO SEXUAL DE MENOR DE EDAD-Orden a Comisaria de Familia proferir nueva decisión, teniendo   en cuenta interés superior de los niños, gravedad de violencia sexual en su   contra y enfoque de género    

DERECHO A LA VIDA, IGUALDAD, INTEGRIDAD FISICA Y A LA PROTECCION CONTRA   TODA FORMA DE VIOLENCIA FISICA, MORAL Y DE ABUSO SEXUAL DE MENOR DE EDAD-Ordenar que se oficie a Comisaria de Familia para que autorice   visitas del padre de menor de manera asistida por el equipo psicosocial de la   misma    

Referencia: expediente T-5.061.859    

Acción de tutela instaurada por la señora María, en   representación de su hija Sandra, contra la Comisaria de Familia de YY y el   Juzgado Primero Promiscuo de Familia de ZZ    

Magistrado Ponente:    

LUIS GUILLERMO GUERRERO PÉREZ    

Bogotá DC, veinticinco (25) de noviembre   de dos mil quince (2015)      

La Sala Tercera de Revisión de la Corte Constitucional,   integrada por los Magistrados Gabriel Eduardo Mendoza Martelo, Gloria   Stella Ortiz Delgado y Luis Guillermo Guerrero Pérez, quien la preside,   en ejercicio de sus competencias constitucionales y legales, específicamente las   previstas en los artículos 86 y 241 numeral 9 de la Constitución Política y 33 y   siguientes del Decreto 2591 de 1991, ha proferido la siguiente    

SENTENCIA    

En el proceso de revisión de los fallos de   tutela adoptados por la Sala Civil- Familia del Tribunal Superior del Distrito   Judicial de Cundinamarca y la Sala de Casación Civil de la Corte Suprema de   Justicia, correspondientes al trámite de acción de amparo constitucional   impetrado por la señora María, actuando en representación de su hija Sandra,   contra la Comisaria de Familia de YY y el Juzgado Primero Promiscuo de Familia   de ZZ.    

I.  ANTECEDENTES    

1.1. Cuestión previa    

1.2. Hechos relevantes    

1.2.1. La señora María sostuvo una   relación sentimental con el señor Santiago y de dicha unión nació Sandra el 27   de diciembre de 2010. Se trata de una menor de edad de cuatro años y once meses.    

1.2.2. Entre ambos padres surgieron   diferencias irreconciliables que dieron lugar a la terminación de su relación en   el año 2013, por lo que el 3 de junio de 2014 adelantaron ante la Comisaría de   Familia de YY, diligencia de conciliación para establecer la cuota alimentaria,   la custodia y el régimen de visitas de la niña.    

En dicha audiencia no se logró llegar a un   acuerdo, motivo por el cual se otorgó la custodia provisional a favor de la   demandante, se fijó una cuota alimentaria de un millón de pesos ($ 1.000.000)   que debía pagar el padre y se estableció un régimen de visitas. En este último   se dispuso que el señor Santiago debía recoger a la niña los viernes a la hora   de salida del jardín, devolviéndola a la casa de la madre el domingo o el lunes   si era festivo a las 3:00 PM, así como el día miércoles recogiéndola en el   jardín y entregándola en la casa materna a las 5:00 PM.    

1.2.3. Según afirma la accionante, el 6 de   julio de 2014, luego de que el señor Santiago dejara a la niña en su casa, la   abuela materna estaba cambiándola en el cuarto para ponerle la pijama, momento   en el cual la menor le manifestó que su padre la había tocado en sus partes   íntimas, lo cual ratificó ante el abuelo materno.    

1.2.4. Al día siguiente la accionante se   dirigió a la Comisaría de Familia de YY a poner en conocimiento estos hechos. De   inmediato se inició el proceso administrativo de restablecimiento de los   derechos de la niña, para lo cual se dispuso la modificación del régimen de   visitas, en el sentido de que debían ser acompañadas por la abuela paterna cada   sábado en el horario de 9:00 AM a 5:00 PM. Por lo demás, se solicitó al ICBF   seccional ZZ que vinculara a Sandra al proceso terapéutico de la Asociación   Creemos en Ti y se ordenó la práctica de entrevistas y visitas domiciliarias a   la niña, a sus padres y a las familias extensas, así como una valoración médico   legal en el Hospital JJ.    

1.2.5. Se afirma por la demandante que   debió acudir nuevamente a la Comisaría el 10 de julio del 2014, por cuanto el   día anterior su hija presentó comportamientos inusuales al tocarse sus partes   íntimas afirmando que así lo hacía su padre cuando estaban en la cama. En   consecuencia, ese mismo día la Comisaría dictó una medida de protección a favor   de la niña, por virtud de la cual ordenó la suspensión de las visitas del padre,   hasta que se obtuviera el resultado del proceso terapéutico adelantado por la   Asociación Creemos en Ti o, en su lugar, un pronunciamiento de la autoridad   judicial competente. Al margen de lo anterior, la accionante procedió a   denunciar ante la Fiscalía la presunta comisión del delito de actos sexuales con   menor de catorce años.    

1.2.6. El 6 de noviembre de 2014, luego de   realizar un “análisis primario” del material probatorio obrante en el   expediente, la Comisaría de Familia estimó que era necesario modificar la   anterior decisión, en el sentido de permitir las visitas del padre a la niña de   manera asistida por personal psicosocial de dicha entidad en sus instalaciones y   en la ludoteca municipal, una vez por semana, el día viernes en el horario de   2:30 PM a 5:00 PM.    

Respecto de esta decisión, la accionante   manifestó su inconformidad, por cuanto además de que se ponían en riesgo los   derechos de su hija, también se afectaba su horario escolar. No obstante lo   anterior, la autoridad confirmó su decisión, por un lado, al considerar que las   visitas supervisadas no afectaban la integridad de la niña; y por el otro, al   estimar que en el expediente no se encontraba prueba alguna que indicara cuál   era su horario escolar.    

1.2.7. Frente a la determinación adoptada,   la demandante interpuso acción de tutela, la cual fue fallada en su contra por   el Juzgado Promiscuo Municipal de YY y confirmada por el Juzgado de Ejecución de   Penas y Medidas de Seguridad del mismo municipio. Ambas instancias consideraron   que la autorización de visitas del padre a la niña en las instalaciones de la   comisaría, lejos de vulnerar sus derechos los armonizaba, en especial, en lo   atinente a su integridad física y a tener una familia. Como consecuencia de lo   anterior, se suscribió un acuerdo con el señor Santiago para que las visitas se   realizaran de 3:30 PM a 6:00 PM, con el fin de evitar que la jornada escolar de   Sandra se viese afectada.    

1.2.8. El 6 de enero de 2015, mediante   Resolución 001, la Comisaría finalizó el trámite administrativo de   restablecimiento de derechos con la decisión de permitir las visitas del padre,   quien podrá recoger a la niña los días viernes cada quince días a las 6:00 PM en   la casa de la accionante, para   dejarla nuevamente el domingo   o el lunes siguiente, si es festivo, a las 3:00 PM en el mismo lugar, visitas   que deberán ser supervisadas de manera permanente por los abuelos paternos.   Aunado a lo anterior, se ordenó a los padres de la niña asistir obligatoriamente   a un curso pedagógico y continuar con el seguimiento del caso por parte del   equipo psicosocial de la Comisaría y de la Asociación Creemos en ti.    

La citada decisión se fundamentó en que   conforme al dictamen forense, a la entrevista psicológica, al primer informe de   seguimiento de la Asociación Creemos en Ti, al certificado médico de valoración   física y estado de salud y a los informes de visitas domiciliarias y registros   de la situación socio familiar de la familia paterna de la niña, no se   evidenciaba que existiese responsabilidad del señor Santiago respecto de la   conducta que le era atribuida y, por lo mismo, no estaban acreditados “los   hechos que [dieron] origen a la apertura del (…) proceso P.A.R.D.”. Así las   cosas, los testimonios y pruebas recaudadas no lograron demostrar que la   separación del padre de su hija fuese indispensable para garantizar su interés   superior.    

Para la Comisaría las pruebas   testimoniales de familiares y amigos del padre, así como las entrevistas   psicológicas, comprobaban el gran cariño y afecto mutuo existente entre padre e   hija, motivo por el cual debía protegerse el derecho de la niña a compartir y   disfrutar de su familia[1],   pues de lo contrario podría verse afectada su salud mental y emocional, al   crecer sin el amor de su padre y de su familia extensa quienes son importantes   en su crecimiento y formación.    

1.2.9. Frente a la anterior decisión,   ambas partes interpusieron recurso de reposición. La accionante solicitando que   no se autorizaran las visitas del padre a su hija; mientras que este último,   pidiendo que el cuidado, custodia y protección de la menor quedara a su cargo.   Ambos recursos fueron resueltos negativamente y, por solicitud de los   recurrentes, la decisión se envió al Juzgado Primero Promiscuo de Familia de ZZ,   quien mediante providencia del 24 de abril de 2015, decidió homologar la   resolución proferida por la autoridad administrativa, así como exhortar a los   padres de Sandra para que se sometan –junto a ella– a un tratamiento   psicológico, con el objeto de adquirir conciencia sobre los cuidados y el amor   que deben brindarle a su hija, de manera que se propicie un ambiente armónico y   adecuado que garantice sus derechos.    

El citado juzgado consideró que, de las   pruebas obrantes en el expediente          –estudios sociales practicados por el   equipo interdisciplinario de la Comisaría y valoración médico legal–, era   pertinente restablecer los derechos de la niña que fueron desconocidos con la   decisión de suspender las visitas del padre. Al respecto, encontró que la manera   de ponderar los derechos a la integridad personal, física y psicológica respecto   de los derechos a tener una familia y no ser separada de ella, implicaba   permitir su mutua coexistencia, como en efecto se hizo, al autorizar las visitas   de manera supervisada por los abuelos paternos. Por lo demás, se concluyó que la   funcionaria administrativa cumplió a cabalidad con el trámite establecido en la   ley de infancia y adolescencia para este tipo de procesos, por lo que también   respetó las formas propias de cada juicio, en un marco acorde con el interés   superior de la niña.    

1.2.10. Con posterioridad, a la definición   del proceso de restablecimiento de derechos, la accionante puso en conocimiento   que el día 13 de marzo de 2015, la inspectora móvil No. 52 de la ruta escolar de   Sandra presentó un informe de conducta irregular a la Comisaría de Familia, en   el que se señaló que la menor intentó tocar en sus partes íntimas a otro niño,   siendo reprendida por la monitora, quien sostuvo que otro estudiante en días   anteriores había descrito el mismo comportamiento por parte de Sandra, al cual   no le prestó mayor atención, al tener en cuenta que esta última es una   estudiante de pre-kinder.    

1.2.11. Ese mismo día, la Fiscal 229 de la   Unidad de Delitos Sexuales de AA trasladó a la Comisaría un oficio remitido por   el apoderado de la accionante en el proceso penal que se adelanta en contra del   señor Santiago, en el que se informa de un comportamiento sexualizado por parte   de la niña, el cual fue grabado por la señora María y obra en un CD que reposa   en las dependencias del ente acusador[2].    

1.2.12. Luego, el 18 de marzo de 2015, con   posterioridad a haber decidido el proceso de restablecimiento de derechos, la   Comisaría expidió una resolución en la cual ordena a la Asociación Creemos en Ti   remitir un informe detallado sobre los adelantos que se han efectuado en el caso   de la niña para que, de acuerdo con lo observado, aconseje si es necesario   suspender o no las visitas del padre.    

1.2.13. Por último, el pasado 21 de abril   de 2015 se allega el informe señalado con fecha del día 17 del mismo mes y año,   en el que la psicóloga encargada del caso da a conocer una entrevista realizada   con la niña el 16 de abril de 2015 y luego de los análisis respectivos concluye   que se deben suspender las visitas, pues son un factor de riesgo debido al   proceso en trámite por presuntos actos sexuales hacía la niña.    

1.3. Solicitud de amparo constitucional    

Como consecuencia de los citados hechos,   la peticionaria solicita que se protejan los derechos fundamentales de su hija a   la vida, a la igualdad, a la integridad física, a la protección contra toda   forma de violencia física, moral y de abuso sexual, a la verdad, justicia y   reparación, a un recurso judicial efectivo, a participar y a ser oída en el   proceso, a recibir un trato digno y a no ser sometida a sufrimientos   adicionales. Para tal efecto, pide que se revoque el numeral primero de la   Resolución del 6 de enero de 2015 proferida por la Comisaría de Familia y   homologada por el Juzgado Primero Promiscuo de Familia y, en su lugar, se   abstengan de conceder visitas al señor Santiago, hasta que se determine que   efectivamente se han superado las circunstancias que ocasionaron su suspensión   inicial y que no existe riesgo para la menor de compartir con su padre.    

También sostiene que la falta de   definición acerca de si existe o no responsabilidad penal por los hechos que   actualmente son materia de investigación por la Fiscalía, impide que se concedan   permisos que permitan el contacto de la niña con el señor Santiago[5],   pues no existe plena certeza de que la niña no va a correr ningún riesgo   compartiendo con su padre.    

Por último, y previa referencia a la   Sentencia T-664 de 2014[6],   señaló que el Juzgado Primero Promiscuo de Familia desconoció que el objeto de   la homologación, más allá de tener por finalidad la revisión de los requisitos   constitucionales y legales del debido proceso, apunta a que se aseguren las   garantías de protección del interés superior de los niños y de los familiares   involucrados en el conflicto. Este juicio no se realizó por ninguna de las   autoridades mencionadas, lo que justifica el otorgamiento del amparo.    

1.4. Contestación de la demanda de tutela    

1.4.1. Contestación del Instituto   Colombiano de Bienestar Familiar[7]    

La Defensora de Familia del Centro Zonal   ZZ informó que no ha realizado ninguna intervención en el proceso administrativo   de restablecimiento de derechos adelantado por la Comisaría de Familia, con   excepción de la gestión adelantada para la autorización de un cupo a favor de la   hija de la accionante dentro del convenio suscrito con la Asociación Creemos en   Ti, por lo que no consideró pertinente realizar ningún pronunciamiento adicional   frente a las pretensiones.    

1.4.2. Contestación de la Asociación   Creemos en Ti[8]    

1.4.2.1. La psicóloga encargada del caso   informó de las acciones llevadas a cabo con la niña a través del equipo de la   Asociación:    

En primer lugar, señaló una serie de   medidas realizadas a nivel individual, entre las que se encuentra la   identificación de la sintomatología asociada al evento. En esta sección, se   expone que a la niña se le aplicó el Listado de Síntomas del DSM-IV-TR[9],   dando como resultando manifestaciones relacionadas con estrés postraumático como   “temor a pensar en el evento, evitar cualquier recuerdo del [mismo], síntomas   de nerviosismo y desconfianza hacía las demás personas”. De igual manera, se   informa que tanto la madre como los abuelos de la niña han observado en ella   conductas sexuales inapropiadas con los niños del colegio.    

Otra de las medidas relacionadas por la   psicóloga corresponde a la elaboración emocional, cuya orientación busca –a   través de terapia de juego– que se fortalezca la capacidad de expresión   emocional de la niña frente a los supuestos hechos de abuso sexual. Como hecho   relevante se transcribe una entrevista realizada a Sandra el 16 de abril de   2015, en la que manifiesta que le gusta jugar con su papá en la casa, porque él   le hace cosquillas, al preguntarle el lugar en donde le realiza dicho juego, la   niña señala que las hace en su “cuquita” y que las hace con la “cuquita de él”,   indicando los genitales de un muñeco y agregando que le sale un líquido blanco.   Cuando la terapeuta le pregunta cuántas veces ha ocurrido lo anterior, la niña   manifiesta que una vez y que le gustó porque su papá la quiere mucho y ella lo   extraña y le hace mucha falta.    

En el informe allegado al juez de primera   instancia, se advierte que a Sandra se le mostraron dos imágenes del cuerpo   humano: el de una niña y el de un hombre adulto. Luego, cuando se le cuestionó   por la parte del cuerpo donde presuntamente su padre la había tocado, señaló el   área genital de la niña, y al preguntársele por la parte con la cual el padre la   tocó, destacó la parte genital del hombre adulto. La psicóloga afirmó que la   anterior sesión se puso en conocimiento de la Comisaría de Familia de YY y de la   Unidad de Delitos Sexuales de la Fiscalía 229 de AA.    

En segundo lugar, la Asociación relató que   se llevaron a cabo acciones de psicoeducación sobre la problemática de la   violencia sexual y la prevención de situaciones de riesgo, a través de sesiones   que le permitían a la niña entender conceptos básicos sobre las partes del   cuerpo y el territorio corporal. Por último, también se adelantó una regulación   comportamental, con ocasión de algunas conductas sexuales inusuales de la niña,   empleando técnicas como el cambio del foco de atención, con el fin de disminuir   el comportamiento sexual infantil problemático, el cual, por lo demás, resulta   congruente con la sintomatología presentada con niños y niñas víctimas de   violencia sexual.    

1.4.2.2. Aunado a lo anterior, la   Asociación igualmente puso de presente las acciones desarrolladas a nivel   familiar. En ellos, se identificaron factores “antecedentes, precipitantes y   mantenedores de la problemática reportada”, resaltando el trabajo   terapéutico realizado con la madre de la niña y los abuelos maternos enfocado a   disminuir las conductas sexuales inadecuadas. En general, en criterio de la   psicóloga, se observó que no existe síndrome de alienación parental, pues la   niña expresa sentimientos positivos hacía su padre.    

1.4.2.3. En suma, y con fundamento en lo   expuesto, la Asociación Creemos en Ti recomendó que se suspendan las visitas de   la niña con el padre, ya que existe un posible factor de riesgo relacionado con   el proceso penal en trámite por presuntos actos sexuales.    

1.4.3. Contestación del señor Santiago[10]    

A través de apoderada judicial, el señor   Santiago se opuso a la procedencia de la acción de tutela, al invocar la   existencia de medios ordinarios de defensa judicial para discutir lo   concerniente al restablecimiento de los derechos de los niños, niñas y   adolescentes, los cuales se agotaron en el caso concreto ante la Comisaría de   Familia y ante el juez que decidió la homologación.    

En cuanto a los hechos reseñados,   manifestó que efectivamente la primera audiencia de conciliación fracasó, lo que   dio lugar al régimen provisional adoptado, frente al cual no estuvo de acuerdo,   en tanto se le impidió la custodia de Sandra, la cual había ejercido de manera   compartida mientras convivió con María y luego desde el año 2013, cuando ésta   última le hizo entrega de su hija para que se encargara de su cuidado, según   afirma, porque  la accionante le manifestó que no podía hacerse cargo de ella   por su trabajo.    

Sostuvo que no se lograron probar las   supuestas conductas sexuales abusivas en contra de su hija, al tiempo que   tampoco existe un proceso penal que haya determinado su ocurrencia. De igual   manera, señala que la madre incumplió constantemente los acuerdos de visita y   que ha hecho todo lo posible para desconocer tanto el derecho que él tiene de   compartir con su hija, como el derecho de ella de tener un padre. Este trasfondo   es el que motiva la acción de tutela cuyo alcance se limita al conflicto que   tiene María en su contra.    

En lo que atañe a los comportamientos   inusuales de su hija en la ruta escolar, en primer lugar, sostuvo que los   elementos de prueba deben ser practicados y valorados en la etapa destinada para   tal fin, por lo que deben ser conocidas y estar disponibles para que las partes   puedan contradecirlas, mandato que se desconoció en relación con el informe que   sustenta el citado hecho; y en segundo lugar, expuso que no todas las conductas   desarrolladas por Sandra pueden ser atribuidas en su contra, pues ello lo que   demuestra es que la madre está incurriendo en una alienación parental.    

En adición a lo expuesto, el señor   Santiago señaló que tanto el procedimiento adelantado ante la comisaría como la   homologación en el juzgado, se ciñeron a lo establecido en la Ley 1098 de 2006,   de manera que mal puede la accionante pretender que por vía de tutela se deje   sin efecto un trámite que se surtió en respeto a sus derechos y los de la niña.   En este sentido, resaltó que la actuación de la Comisaría de Familia estuvo   dirigida a restablecer el derecho de su hija a tener una familia, decisión que   acertadamente fue convalidada por el juez de Familia.    

1.4.5. Contestación del Juzgado Primero   Promiscuo de Familia de ZZ    

El Secretario del citado Juzgado envió el   expediente contentivo del proceso de homologación No. 20150016, sin realizar   ningún pronunciamiento.    

1.4.6. Contestación de la Comisaría de   Familia de YY    

La autoridad guardó silencio dentro del   término concedido por las autoridades judiciales de instancia.    

1.4.7. Amicus curiae presentados en   el curso del presente proceso    

En escritos   del 11 y 25 de septiembre y del 17 de noviembre de 2015, el Centro de Estudios y   Acción Política Feminista Corporación Humanas[11],   la Organización no Gubernamental Casa de la Mujer y la Corporación Sisma Mujer,   respectivamente, presentaron escritos amicus curiae, en los que a partir   de elementos técnicos y conceptuales, explican las obligaciones del Estado para   proteger a las víctimas de violencia sexual, el enfoque de género que debe   realizarse al estudiar casos como éste y hacen algunas consideraciones sobre los   hechos objeto de la acción de tutela.    

Para la   apoderada del señor Santiago el primer escrito no debe ser tenido en cuenta,   pues la Corporación Humanas no es parte activa ni pasiva de la acción de tutela.    

Al respecto,   es preciso destacar que las intervenciones reseñadas recaen sobre unos   documentos que se incluyen en el expediente bajo la figura amicus curiae   o “amigos de la Corte”, los cuales escapan a la voluntad de las partes, pues se   trata de conceptos que, en razón de su experticia, son realizados por    organizaciones especializadas en temas de violencia sexual de género y que   sirven para ilustrar a la Corte desde una perspectiva científica sobre uno de   los temas que subyace en la acción de tutela. Por esta razón, como en diferentes   oportunidades lo ha aceptado este Tribunal[12], se estudiarán los   escritos presentados, sin que tengan carácter vinculante, pues su idea es   simplemente ilustrar a la Corte sobre el fenómeno de la violencia contra la   mujer.    

1.4.7.1. Intervención del Centro de Estudios y Acción Política Feminista Corporación   Humanas – Centro Regional de Derechos Humanos y Justicia de Género (en adelante   Corporación Humanas)    

Una abogada y   una psicóloga de la Corporación Humanas realizaron una intervención técnica   acerca de la violencia sexual contra la mujer desde una visión psicojurídica.   Dentro de este contexto señalaron que dicha violencia es una manifestación de   poder y dominación por parte del perpetrador, así como una expresión de machismo   y misoginia estructural. En materia de abuso sexual infantil pusieron de   presente que se trata de contactos e interacciones sexuales que pueden ser   violentas o perpetradas a través de manipulación o justificadas como tratos   normales, en tanto existe una relación de afecto entre el niño y el perpetrador.    

Posteriormente, a modo de marco normativo, las intervinientes resaltaron las   obligaciones del Estado respecto de la protección del interés superior de los   niños desde la perspectiva constitucional, convencional y jurisprudencial, para   concluir que en este caso las autoridades administrativas y judiciales deben   adoptar las medidas adecuadas para proteger los intereses de Sandra, las cuales   deben contar con un enfoque de género que responda a la Observación General No.   13 del Comité de los Derechos del Niño, en la que se sostiene que las niñas   suelen estar más expuestas a violencia sexual en su hogar.    

Sobre este   punto se expresa que existe un deber especial de debida diligencia a cargo del   Estado frente a la violencia contra las mujeres[13], de suerte que se debe   garantizar su acceso a la justicia y a servicios de salud y apoyo, al tiempo que   se impone el mandato de protección contra otros daños y se exige tener en cuenta   las consecuencias que se deriven de dicha violencia[14].    

Para la   Corporación, en el asunto sub-judice, al no tenerse en cuenta el contexto   de riesgo en el que se encuentra Sandra, se evidencia una visión cargada de   estereotipos de la violencia ejercida en contra de la menor de edad, que ha   permitido la calificación de los hechos como de menor gravedad y que no ameritan   la suspensión de las visitas. Por lo demás, se considera que la supervisión de   los abuelos paternos no es suficiente, ya que no cuentan con el perfil para   realizar la labor de acompañamiento, aunado a que no pueden estar presentes   durante todo el tiempo permitido.      

Dentro de   este contexto se expuso que la Ley 1719 de 2014[15]  adoptó una serie de medidas para asegurar el acceso a la justicia de las   víctimas de violencia sexual, entre las que se encuentran el derecho a no ser   confrontadas con el agresor, a no ser sometidas a pruebas repetitivas y a que se   valore el contexto en que ocurrieron los hechos objeto de investigación, sin   prejuicios contra la víctima. Por lo demás, también se reitera que el Estado   debe adoptar medidas de prevención y protección para asegurar la participación   de esta última en el proceso judicial dirigido a su reparación.    

Por último,   en el escrito de intervención se realiza una exposición de las consecuencias que   se pueden generar por causa del abuso sexual infantil, advirtiendo previamente   que no existe una sintomatología fija y que incluso la misma puede resultar   ausente, lo que ocasiona dificultad en la identificación de la ocurrencia de los   hechos y en el diagnóstico de las afecciones. Entre los problemas más frecuentes   se destacan los siguientes[16]: (i) problemas   emocionales: ansiedad, depresión, sentimientos de culpa, de estigmatización   e ideación y conducta suicida; (ii) problemas cognitivos: afectación en   la capacidad de concentración y atención; (iii) problemas de relación:   dificultad para relacionarse con niños y adultos; (iv) problemas funcionales:   dificultades de sueño, de alimentación y pérdida del control de los esfínteres y   (v) problemas de conducta: (a) comportamientos sexualizados que incluyen:   masturbación compulsiva, imitación de actos sexuales, curiosidad sexual excesiva   y conductas exhibicionistas; (b) conformidad compulsiva: estrategia para   sobrellevar malos tratos que consiste en un comportamiento conformista para   reducir los hechos violentos del agresor y aumentar las interacciones agradables   con ellos; y (c) conducta disruptiva y disocial: conductas hostiles y violentas   hacía los demás, que entraña el riesgo de que un adulto victimice a otro.    

Con   fundamento en lo anterior, en este caso, se concluye que avalar las visitas del   padre hacía la presunta víctima aumenta el riesgo de repetición de los hechos de   abuso y también acrecienta la probabilidad de desarrollar trastornos como los   previamente mencionados.    

1.4.7.2. Intervención de la Organización no Gubernamental Casa de la Mujer    

Una psicóloga   y una abogada de Casa de la Mujer intervinieron en el proceso de la referencia   con el objeto de dar a conocer algunos aspectos relacionados con el análisis de   la violencia sexual en casos que involucran niños. Al respecto, indicaron que   además de los efectos individuales que genera este tipo de agresión –los cuales   son similares a los expuestos en la anterior intervención– también se encuentran   consecuencias a nivel familiar, pues se quebranta el símbolo de la familia   protectora cuando un progenitor o familiar es el abusador y cuando la madre o   cuidador no reacciona en forma protecto-ra. A nivel comunitario si los delitos   de violencia sexual no se judicializan, se contribuye al mantenimiento de   prácticas que indirectamente convalidan relaciones de poder abusivas.    

Por otro   lado, señalaron que de acuerdo con Ronald Summit[17],   los elementos importantes que se deben tener en cuenta para entender cómo opera   el abuso sexual infantil, son: (i) pocas veces se descubre el abuso cometido por   una persona de confianza y cariño, pues quien sufre de dicha conducta rara vez   cuenta lo sucedido por las técnicas de manipulación y poder del agresor, lo cual   sumado a la creencia de que los niños deben obedecer en todo, contribuye a que   se consolide un escenario de desprotección; y (ii) es común que los niños asuman   una actitud de acomodación, cuando el abuso se repite sin poder evitarse, de   manera que puedan separar las vivencias traumáticas de las demás experiencias   vividas, para poder seguir con la vida cotidiana.    

De acuerdo   con el interviniente, el abuso sexual en el escenario descrito normalmente se   descubre porque un tercero se da cuenta de las circunstancias físicas o   psicológicas del niño o porque sorprenden al agresor cometiendo el abuso,   momento a partir del cual este último pondrá en marcha mecanismos de   manipulación y chantaje para que el niño o niña se retracte.    

Con   fundamento en lo anterior, se considera que la resolución de la Comisaría de   Familia de permitir las visitas del padre, es una forma de revictimizar a la   niña y de dejarla desprotegida ante posibles abusos futuros. En ese sentido   advierten que la supervisión de los abuelos paternos no es garantía de seguridad   para la niña, pues en casos de abuso es común que exista negación por parte del   abusador y de su familia. Aunado a lo anterior, se reprocha la interpretación   que el Juzgado Primero Promiscuo de Familia de ZZ le da a las acciones   adelantadas por la señora María para proteger a su hija, entendiéndolas como   desavenencias entre los padres dentro de un contexto familiar, sin tener en   cuenta que, dada la existencia de una investigación penal, es común que la madre   actué con desconfianza y miedo.    

En este orden   de ideas, señalan que lo incorrecto es entender que una familia con padre y   madre garantiza el desarrollo emocional de la niña, pues ello desconoce, entre   otras, que existen familias monoparentales, extensas y homoparentales, de manera   que forzar a toda costa el sostenimiento de los lazos familiares, como pretenden   algunas instituciones que atienden casos de violencia intrafamiliar y de   violencia contra la mujer, no corresponde a una acción de protección.    

Respecto del   informe presentado por la Asociación Creemos en Ti, se señala que aunque la   prueba no se allegó de manera oportuna, lo cierto es que en casos de violencia   sexual es importante tener en cuenta todos los elementos de juicio para integrar   el contexto en el cual ocurrieron los hechos, con una alta valoración del   testimonio de la víctima.    

Por último,   en relación con la práctica institucional de las comisarias, el interviniente   señala que de acuerdo con la experiencia de la Casa de la Mujer, se encuentra   que a pesar de que tienen amplias facultades, incluso oficiosas, éstas no se   esfuerzan por valorar integralmente los casos o generar soluciones efectivas que   pongan fin a las situaciones de violencia.    

1.4.7.3.   Intervención de la Corporación Sisma Mujer    

La   directora y una abogada de la Corporación Sisma Mujer presentaron un escrito   orientado a suministrar algunos datos sobre la violencia de género y sobre las   obligaciones de debida diligencia del Estado para prevenir y proteger la   vulneración de los derechos humanos de las mujeres y las niñas. Al inicio   señalaron que la violencia sexual es una expresión de la violencia contra la   mujer, en la que se incluye toda acción consistente en obligar a una persona a   mantener contacto sexualizado o a participar en interacciones sexuales, bajo   cualquier mecanismo que anule la voluntad personal.    

Sobre el particular, se afirma que las mujeres están sometidas continuamente a   la violencia, dentro de un sistema que justifica la subyugación femenina en su   supuesta inferioridad biológica, siendo la violencia sexual la más grave   expre-sión de discriminación estructural contra las mujeres. En este contexto,   se señala que en Colombia se presenta un elevado índice de esta última   manifestación de violencia, que supera con creces aquella ejercida contra los   hombres, lo que demuestra que el país no ha solucionado el problema estructural   que sugiere esta problemática.    

Frente a la citada realidad, se recuerda que el Estado Colombiano ha adquirido   una serie de compromisos en materia de erradicación de la violencia contra la   mujer, entre los cuales se destacan aquellos contenidos en la Convención de   Belén do Pará[18].   Por lo demás, se resalta que este Tribunal ha reiterado el deber del Estado de   prevenir, investigar y sancionar la violencia contra las mujeres, lo cual   adquiere un carácter reforzado cuando se trata de niños, niñas y adolescentes   víctimas de violencia sexual, por cuanto demandan una protección reforzada. En   este sentido, señalan que en la Sentencia T-843 de 2011[19], esta Corporación consideró   que al analizar el fenómeno de la violencia sexual en niñas, debe tenerse en   cuenta la perspectiva de género, en relación con la vulneración de derechos como   la libertad sexual, la igualdad, la integridad, etc.    

Finalmente, al pronunciarse sobre el caso en concreto, señalan que no es   acertado que los jueces den prevalencia al derecho de los niños a tener una   familia, sin que medie en dicha decisión una ponderación del deber de debida   diligencia que tiene el Estado para evitar que Sandra sea víctima de violencia   sexual.    

II.   SENTENCIAS OBJETO DE REVISIÓN    

2.1. Primera instancia    

En sentencia del 27 de mayo de 2015, la   Sala Civil-Familia del Tribunal Superior de Cundinamarca amparó los derechos   fundamentales invocados, en el sentido de ordenar al Juzgado Primero Promiscuo   de Familia de ZZ proveer nuevamente sobre la homologación de la Resolución del 6   de enero de 2015 dictada por la Comisaría de Familia de YY, “volviendo sobre   cada uno de los aspectos que influyen en esa determinación y, adoptando, si es   del caso, las medidas que estime pertinentes para contar con todos los elementos   probatorios necesarios para ese efecto”.    

A juicio del Tribunal, desde el momento   mismo en que se inició el proceso de restablecimiento de derechos, la psicóloga   y la trabajadora social adscritas a la Comisaría de Familia recomendaron que   antes de adoptar cualquier medida debía tenerse en cuenta el informe de   seguimiento al proceso psicológico que se estaba adelantando por los   profesionales de la Asociación Creemos en Ti. Sin embargo, tanto la autoridad   administrativa como el juzgado decidieron adoptar la decisión de fondo, sin   tener en cuenta el examen de dicho informe (se trata de aquel que contiene la   entrevista a la menor realizada el 16 de abril de 2015, previamente reseñado).    

De acuerdo con lo anterior, a juicio del   a-quo, si bien existen términos legales para resolver este tipo de   controversias, no existe razón alguna para que las autoridades demandadas hayan   omitido hacer uso de sus poderes oficiosos para obtener el informe de la   Asociación Creemos en Ti. La importancia de dicho documento se encuentra en que   contenía hallazgos que debían ser examinados por el juzgado en los siguientes   términos: “el Tribunal ha tenido oportunidad de conocer ese informe, donde lo   expresado por los profesionales encargados de hacer seguimiento a la niña,   obligan a concluir que el trámite de restablecimiento de derechos respecto de   ella no puede definirse con ese rasero que tomó en cuenta el juzgado para   homologar la decisión de la comisaría, sino examinando todas esas cosas que   consultan y atañen a la situación particular de la niña, sobre todo estando de   por medio algo tan caro como es el interés superior de la misma, donde además ex   inexcusable un escrutinio de la situación bajo un perspectiva de género  (…)”.    

2.2. Impugnación    

2.2.1. Inconforme con la decisión, el   señor Santiago apeló el fallo de instancia, en primer lugar, al considerar que   la acción de tutela estaba dirigida contra una providencia judicial y, a pesar   de ello, el Tribunal no realizó el examen de los requisitos de procedibilidad.   Y, en segundo lugar, al sostener que no existe en el acervo probatorio elemento   alguno de convicción que demuestre que los derechos de su hija a la vida, a la   igualdad, a la integridad física y a la protección contra toda forma de   violencia, estén amenazados o vulnerados por alguna actuación de su parte o de   las autoridades involucradas.    

Adicional a lo expuesto, en tercer lugar,   el señor Santiago expuso que antes de dictarse la resolución administrativa   cuestionada, se contaba con las pruebas necesarias para garantizar los derechos   de la niña, esto es, con los testimonios, los interrogatorios de parte, los   informes de las visitas domiciliarias realizadas por el equipo   interdisciplinario adscrito a la Comisaría de Familia, el examen médico   practicado a la niña y los informes psicosociales de los seguimientos hechos a   Sandra (el informe de las psicólogas adscritas a la Comisaría y el primer   informe de seguimiento psicológico realizado el 14 de noviembre de 2014 por la   Asociación Creemos en Ti). Desde esta perspectiva, no cabe duda de que existían   suficientes soportes probatorios para adoptar la decisión.    

En cuarto lugar, el demandado destacó que   el a-quo no revisó la sentencia de tutela interpuesta previamente por la   accionante contra la decisión de la Comisaría, en la que se permitió   inicialmente las visitas durante el fin de semana. Según afirma en ella se   constata que se requirió la protección de los mismos derechos y por hechos   similares a los que ahora se invocan, por lo que al igual que en aquella   oportunidad se debió negar el amparo solicitado. De igual forma, resaltó que   tampoco se analizó el hecho de que el apoderado de la accionante fue el que   solicitó la homologación del fallo, lo cual indica que, a su juicio, resultaba   conforme a derecho.    

En quinto lugar, señaló que el informe al   que hace referencia el Tribunal Superior de Cundinamarca, es una prueba extraña   al acervo probatorio legal y oportunamente recaudado e incorporado al proceso,   por lo que no ha sido público, controvertido y sopesado por el funcionario   administrativo ni judicial para determinar su valor, incidencia e importancia en   la orden a adoptar.    

Por último, enunció otros defectos de los   que, a su juicio, adolece la decisión del a-quo, a saber: (i) el juez que   realiza una homologación actúa como juez constitucional y, por eso, la decisión   adoptada no puede ser revisada por otro juez de la misma categoría; (ii) la   providencia que decidió la homologación se encuentra debidamente ejecutoriada,   por lo que resulta intangible y (iii) el juez de primera instancia omitió en la   parte resolutiva del fallo determinar el derecho tutelado, pues únicamente   amparó los derechos fundamentales de la niña, sin individualizarlos.    

2.2.2. El Juzgado accionado también   impugnó el fallo de primera instancia sin aducir las razones de su inconformidad    

2.3. Segunda instancia    

En sentencia de 2 de julio de 2015, la   Sala de Casación Civil de la Corte Suprema de Justicia revocó la decisión de   primera instancia, al considerar que no se advierte vulneración alguna de las   garantías fundamentales invocadas en favor de la niña, ya que las autoridades   demandadas llevaron a cabo sus actuaciones con sujeción a la normatividad   procesal.    

Al respecto, se consideró que la Comisaría   declaró cerrada la etapa probatoria y profirió la decisión de mérito el 6 de   enero de 2015, por lo que no le era posible extender el término para decidir   esperando a que todas las pruebas ordenadas fueran allegadas. Por esta razón, en   criterio del Alto Tribunal, no era exigible que se aguardara la decisión penal   sobre el presunto delito cometido en contra de la niña, ni el informe   psicológico de la Asociación Creemos en Ti, el cual, por lo demás, no era   indispensable para dirimir la controversia. Sobre el particular, se enfatizó en   que dicho informe era una prueba clínica y no forense, como en efecto lo fue la   valoración médico legal practicada a la niña, en la cual no se determinó que   fuese necesario suspender las visitas del padre a su hija.    

Finalmente, se concluyó que en este caso   la Comisaría de Familia de YY y la autoridad judicial demandada realizaron una   valoración ponderada, motivada y razonada acerca del valor de cada una de las   pruebas obrantes en el expediente, al igual que efectuaron una interpretación   razonada de las normas y posturas jurisprudenciales que sustentaron su decisión,   por lo que no puede alegarse ningún defecto que haga procedente la acción de   tutela contra procidencias judiciales.      

III. PRUEBAS   RELEVANTES QUE OBRAN EN EL EXPEDIENTE    

– Copia del acta de conciliación   extraprocesal realizada el 3 de junio de 2014 en la Comisaría de Familia de YY,   en la que se determinó la cuota alimentaria a favor de Sandra y el régimen de   visitas.    

– Copia de la resolución dictada el día 7   de julio de 2014 por la Comisaría de Familia de YY, en la que se decide que las   visitas del padre a su hija deberán ser supervisadas por la abuela paterna.    

– Copia del formato único de noticia   criminal del 8 de julio de 2014, en el que consta la denuncia realizada por la   señora María en contra del señor Santiago, por presuntos actos sexuales en menor   de 14 años.    

– Copia de la resolución dictada el 10 de   julio de 2014 por la Comisaría de Familia de YY, en la que se decide suspender   temporalmente las visitas del padre a su hija.    

– Registro de la visita social   domiciliaria realizada en la residencia del abuelo paterno de Sandra, el 12 de   noviembre de 2014 por la Comisaría de Familia de YY.    

– Registro de la visita social   domiciliaria realizada en la residencia de la abuela paterna de Sandra, el 12 de   noviembre de 2014 por la Comisaría de Familia de YY.    

– Copia del observador académico de Sandra   en el Jardín LL del período 2013-2014.    

– Copia del acta de no conciliación del   día 20 de agosto de 2015 llevada a cabo en la Fiscalía General de la Nación, por   una querella interpuesta por el señor Santiago contra la señora María, en la que   no se específica el delito.    

– Copia del informe psicosocial realizado   el 18 de noviembre de 2014 por una trabajadora social y una psicóloga de la   Comisaría de Familia de YY, en el que se recomienda que “antes de tomar   cualquier medida [se tenga] en cuenta informe de seguimiento del proceso   psicológico que se viene adelantado por los profesionales de la Asociación   Creemos en Ti.”    

– Copia del fallo de segunda instancia   proferido el 18 de febrero de 2015 por el Juzgado de Ejecución de Penas y   Medidas de Seguridad de ZZ, con ocasión de la acción de tutela interpuesta por   la señora María, en la que se pidió que  se mantuviera la suspensión de las   visitas del padre a la niña, en virtud de la decisión inicialmente adoptada el 6   de noviembre de 2014.    

– Copia de la Resolución 001 del 6 de   enero 2015 proferida por la Comisaría de Familia de YY, en la que se decidió el   proceso administrativo de restable-cimiento de derechos.    

– Copia de la homologación a la Resolución   001 de 2015, dictada el 24 de abril de 2015 por el Juzgado Primero Promiscuo de   Familia de ZZ.    

– Copia del informe presentado el 11 de   marzo de 2015 por la monitora de ruta de Sandra.    

– Copia del informe de seguimiento del 15   de mayo de 2015 al proceso psicológico de Sandra, suscrito por una psicóloga   encargada del caso en la Asociación Creemos en Ti.    

IV. REVISIÓN POR LA CORTE CONSTITUCIONAL    

4.1. Competencia    

Esta Sala de la Corte Constitucional es   competente para revisar las decisiones proferidas en el trámite de la acción de   tutela de la referencia, de conformidad con lo establecido en los artículos 86 y   241 numeral 9 de la Constitución Política, en concordancia con los artículos 31   a 36 del Decreto 2591 de 1991.    

4.2. Tramite surtido ante la Corte   Constitucional    

4.2.1. En Auto del 1º de septiembre   de 2015, como medida provisional, la Sala de Revisión dispuso que, mientras se   tramitaba la revisión de la presente acción de tutela, se oficiara a la   Comisaría de Familia para que autorizara las visitas a Sandra por parte del   señor Santiago, de manera asistida por el equipo psicosocial de dicha Comisaría,   las cuales debían realizarse en las instala-ciones de ese despacho y en la   ludoteca municipal por espacio de dos horas y treinta minutos, un día a la   semana, según el horario que acuerden los padres de la niña. En oficio del 8 de   septiembre de 2015, la Secretaría General de esta Corporación informó que se dio   cumplimiento al citado auto.    

4.2.2. En Auto de la misma fecha, a través   de la Secretaría General de esta Corporación, el Magistrado Sustanciador dispuso   que se oficiara al Juzgado Primero Promiscuo de Familia de ZZ, con el fin de que   se allegara a la Corte el expediente en el que reposa el proceso de homologación   de la Resolución 001 del 6 de enero de 2015, proferida por la Comisaría de   Familia de YY.    

Sobre el particular, en oficio del 14 de   septiembre de 2015, el citado juzgado informó que el proceso se encontraba en el   Juzgado Promiscuo Municipal de YY, a quien le hizo extensiva la solicitud   realizada. Por ello, en cumplimiento de la orden dispuesta por esta Corporación,   esta última autoridad envió el expediente solicitado, en el que se incluyen   –entre otras– las siguientes piezas procesales[20]:    

– El cuaderno 1 correspondiente al proceso   administrativo en el que consta el dictamen forense integral en la investigación   de delitos sexuales realizado a Sandra el 7 de julio de 2014, por un médico   perito del Hospital JJ.    

– El cuaderno 2 en el que obran copias que   en su momento fueron enviadas por la Comisaría de Familia de YY a Medicina   Legal.    

– El cuaderno 3 en el que se encuentran   las actuaciones realizadas por la Comisaría de Familia, después de que fuera   enviado el cuaderno principal para el trámite de homologación al Juzgado Primero   Promiscuo de ZZ. Al respecto se destacan los siguientes documentos: (i) informe   de seguimiento de noviembre de 2014 al proceso psicológico de Sandra, suscrito   por una psicóloga encargada del caso en la Asociación Creemos en Ti; (ii)   informe de seguimiento del 13 de febrero de 2015, igualmente suscrito por una   psicóloga encargada del caso en la Asociación en mención; (iii) traslado   realizado por una Fiscal Seccional, en el que se informa de un comportamiento   sexualizado por parte de la niña, el cual fue grabado por la accionante y obra   en un CD que reposa en la citada entidad; (iv) informe de cierre del 27 de   febrero de 2015 del proceso psicológico por cumplimiento de objetivos, como ya   se dijo, suscrito por una psicóloga encargada del caso en la Asociación Creemos   en Ti.    

Aunado a lo anterior se encuentra: (v)   Resolución de la Comisaría de Familia de YY del 18 de marzo de 2015, en la cual   se ordena a la Asociación Creemos en Ti, remitir un informe pormenorizado sobre   los adelantos que se han efectuado en la niña para que, de acuerdo con lo   observado, aconseje si es necesario suspender o no las visitas del padre; y (vi)   un informe del proceso psicológico de Sandra del 17 de abril de 2015, con   posterioridad al documento de cierre, en el que una psicóloga encargada del caso   da a conocer una entrevista realizada con la niña el 16 de abril de 2015, en el   que se concluye que se deben suspender las visitas, hasta tanto se decida en un   proceso penal si el padre de Sandra realizó actos sexuales en su contra[21].   En el documento se encuentra un sello de recibido del 21 de abril de 2015 por   parte del Juzgado Primero Promiscuo de Familia de ZZ.    

– Los cuadernos 4 y 5 corresponden a las   actuaciones surtidas en el Juzgado Primero Promiscuo de Familia de ZZ, entre las   que se encuentran las siguientes: (i) Auto del 28 de enero de 2015, mediante el   cual el juzgado en mención ordenó la devolución inicial del expediente a la   Comisaría de Familia, por cuanto la Resolución 001 de 2015 no fue notificada;   (ii) Auto de admisión al proceso de homologación de la citada Resolución   proferido el 7 de abril de 2015; y (iii) Auto del 27 de mayo de 2015, en el que   se da cumplimiento al fallo de tutela de la Sala Civil-Familia del Tribunal   Superior del Distrito Judicial Cundinamarca, en el sentido de dejar sin efectos   la Resolución 001 de 2015 y disponiendo el envío del expediente al Juzgado   Promiscuo Municipal de YY, toda vez que la Comisaría de Familia perdió   competencia para seguir conociendo del asunto, al haberse vencido el término   para fallar.    

e) El cuaderno 6 que incluye las copias   para el traslado.    

4.2.3. Finalmente, en escrito enviado a   esta Corporación el día 16 de septiembre de 2015, la apoderada del señor   Santiago reiteró los argumentos expuestos en la contestación de la acción de   tutela y en la impugnación del fallo del a-quo. Además de lo anterior,   enfatizó que en el caso sub-judice no se cumplen con todos los   presupuestos para la procedencia de la acción de tutela contra providencias   judiciales, en tanto frente a los requisitos generales, no existió una   irregularidad procesal y la accionante no identificó los yerros en que incurrió   la autoridad judicial; y frente a los específicos, no se probó ni alegó su   ocurrencia.    

Por otro lado, resaltó la importancia que   esta Corporación le ha dado al derecho de los niños a tener contacto con su   familia y a no ser separados de ella. Con fundamento en lo anterior, solicitó   confirmar la decisión del ad-quem, que revocó la sentencia de primera   instancia y negó el amparo.    

4.3. Aspectos preliminares    

4.3.1. Ausencia de temeridad    

4.3.1.1. El artículo 38 del Decreto 2591 de 1991 estableció la figura de la   temeridad, con miras a impedir la afectación en la administración de   justicia en lo que se refiere al ejercicio de la acción de tutela, cuyo   funcionamiento se vería perjudicado cuando una persona, sin una justificación   razonable, elevase la misma causa ante jueces de la República, contra las mismas   partes y buscando la satisfacción de idénticas pretensiones. Al respecto, la   norma en cita expresamente señala que:    

“Cuando, sin motivo expresamente justificado, la misma   acción de tutela sea presentada por la misma persona o su representante ante   varios jueces o tribunales, se rechazará o decidirá desfavorablemente todas las   solicitudes. // El abogado que promoviere la   presentación de varias acciones de tutela respecto de los mismos hechos y   derechos, será sancionado con la suspensión de la tarjeta profesional al menos   por dos años. En caso de reincidencia, se le cancelará su tarjeta profesional,   sin perjuicio de las demás sanciones a que haya lugar.”    

Como se infiere de la norma transcrita, para que exista una actuación temeraria   es necesario que concurran tres elementos: identidad de causa, identidad de   partes e identidad de objeto. Precisamente, en la Sentencia T-727 de 2011[22],   se explicó que existe (i) una identidad de causa, cuando las acciones se   fundamentan en unos mismos hechos que le sirven de origen[23]; (ii) una identidad de   objeto, cuando las demandas buscan la satisfacción de una misma pretensión   tutelar o sobre todo el amparo de un mismo derecho funda-mental[24]; y (iii) una identidad   de partes, cuando las acciones se dirijan contra el mismo demandado y, del   mismo modo, se hayan interpuesto por el mismo demandante, ya sea en su condición   de persona natural o persona jurídica, de manera directa o por medio de   apoderado[25].    

Con   todo, la sola concurrencia de tales elementos no conlleva el surgimiento   automático de la temeridad, pues el artículo 38 del Decreto 2591 de 1991 exige   que el accionante carezca de un motivo justificado y razonable para incoar de   nuevo la acción constitucional. De darse los elementos expuestos, dependiendo de   la instancia en que se encuentre el trámite de la acción, se podrán rechazar o   decidir desfavorablemente las demandas de amparo que hayan incurrido en   temeridad.     

4.3.1.2. En el asunto sub-examine y respecto de la acción de tutela   interpuesta igualmente por la señora María en el año 2014, señalada en los   acápites de antecedentes y de pruebas[26],   observa la Corte que no concurren las tres identidades que configuran la   temeridad, por cuanto a pesar de la similitud en el objeto[27], en la parte accionante y   en una de las partes deman-dadas[28],   no se acredita la identidad en la causa. Precisamente, la tutela mencio-nada se   presentó con miras a cuestionar la decisión provisional dictada por la Comisaría   de Familia el 6 de noviembre de 2014, a través de la cual se permitieron las   visitas de Santiago a Sandra, mientras se encontraba en curso el proceso   administrativo de restablecimiento de derechos; al tiempo que los   acontecimientos que originan la acción sometida a revisión se orientan a   discutir la validez de la homologación que realizó el Juzgado Primero Promiscuo   de Familia de ZZ, al régimen de visitas adoptado en la Resolución 001 de 2015   por la citada Comisaría, en esencia, como lo encausa el juez de primera   instancia, por no haberse emitido pronunciamiento alguno frente al informe   presentado el día 17 de abril de 2015 por la Asociación Creemos en Ti, en el   cual se sugiere suspender las visitas del padre a la niña.    

4.3.2. Delimitación del caso    

4.3.2.1. Dentro del ámbito de competencia del juez de tutela para   delimitar el objeto de la controversia[29],  es preciso establecer que, así no   lo ponga de presente la accionante, en este caso el amparo propuesto está   básicamente dirigido a cuestionar una providencia judicial. En efecto, como se   deriva de los antecedentes y de lo resuelto por los jueces de instancia, aun cuando la señora Sandra interpuso la tutela contra   la Comisaría de Familia de YY y el Juzgado Primero Promiscuo de Familia de ZZ,   lo cierto es que –como ya se dijo– la discusión se centra en el examen de   validez constitucional de la decisión adoptada por esta última autoridad en   providencia del 24 de abril de 2015, en la que se homologó la ponderación   realizada por la referida autoridad administrativa respecto del señalamiento del   régimen de visitas, al concluir el proceso de restablecimiento de derechos de   Sandra, con ocasión de los presuntos actos sexuales abusivos cometidos por parte   del señor Santiago. Lo anterior exige, en los términos de la jurisprudencia   reiterada de la Corte, que se verifique el cumplimiento de los requisitos generales y específicos de   procedencia de la acción de tutela contra providencias judiciales, como más   adelante se realizará.     

Sobre el particular, es preciso distinguir entre el control que se encuentra a   cargo de los defensores y comisarios de familia, cuya competencia apunta a la   resolución del proceso de restablecimiento de derechos de los niños, niñas y   adolescentes, frente al papel que cumplen los jueces de familia encargados de   decidir sobre la homologación de dicha resolución, que involucra un control   tanto formal como material respecto de la determinación adoptada en sede   administrativa, según se explicará más adelante. En consecuencia, una vez se   surte esta última actuación y por razones de subsidiaridad, no cabe que se   controvierta de forma directa ante los jueces de tutela ni lo resuelto en sede   administrativa ni las eventuales irregularidades en que se pudo incurrir en   dicho trámite, pues cualquier deficiencia u omisión que allí se haya presentado   y que tenga la entidad de afectar el debido proceso (CP art. 29), debió ser   puesta a consideración de los jueces de familia por los interesados o, si es del   caso, debió ser objeto de corrección material, lo que centra la discusión en   esta última decisión y no en lo ocurrido con anterioridad.    

De   ahí que no cabe un examen de la actuación surtida por la Comisaría de Familia,   por una parte, porque ya operó una instancia de control ante el juez de familia;   y por la otra, porque de concederse la protección solicitada respecto del fallo   demandado, se habilitaría un nuevo escenario para que se revise y, dado el caso,   se adopte una nueva determinación en relación con el restablecimiento de los   derechos de Sandra.    

Ante esta realidad, se entiende que es ajeno a los jueces de tutela la   posibilidad de pronunciarse de forma directa y definitiva sobre la consagración   del régimen de visitas, ya que dicha atribución le compete a los defensores y   comisarios de familia, al tener bajo su cargo la definición sobre el   restablecimiento de los derechos de niños, niñas y adolescentes[30],   atribución que puede ejercerse en cualquier momento y cuyas decisiones permiten   su revisión permanente ante la ocurrencia de hechos que alteren las   circunstancias que dieron origen al régimen que se encuentre vigente[31]. Por   consiguiente, como ya se dijo y por las razones expuestas, esta Sala centrará el   examen de validez constitucional en la decisión adoptada el 24 de abril de 2015   por el Juzgado Primero Promiscuo de Familia de ZZ, por virtud de la cual se   homologó el régimen de visitas que permite que la niña permanezca en compañía   del señor Santiago durante fines de semanas cada quince días.     

4.3.2.2. Por otra parte, a pesar   de que la actora también propone el amparo de los derechos de su hija a la vida, a la igualdad, a la integridad   física, a la protección contra toda forma de violencia física, moral y de abuso   sexual, a la verdad, a la justicia y a la reparación, es claro que la   controversia constitucional que se invoca apunta principalmente a verificar la   ocurrencia de un defecto en la decisión adoptada por el Juzgado demandado, que   convalidó la decisión administrativa adoptada por la Comisaría de Familia   respecto del régimen de visitas.   Precisamente, las deficiencias que se exponen frente al fallo cuestionado, en   palabras de la accionante, suponen no haber considerado “nuevos   acontecimientos y las recomendaciones del equipo PSICOSOCIAL de la asociación   ‘CREEMOS EN TI’, como es aquella de suspender [las] visitas”, esto es, en   términos del juez de primera instancia, no haber valorado el informe que   presentó la citada Asociación sobre la entrevista realizada a Sandra el 16 de   abril 2015, al momento de decidir sobre la homologación de la Resolución 001 del   año en cita.    

Cabe recordar que el citado informe no fue objeto de estudio al momento de   proferir la Resolución, pues su arribo al proceso se originó como consecuencia   de las actuaciones posteriores de la Comisaría de Familia, en concreto del   acatamiento de una orden dictada por dicha autoridad el 18 de marzo de 2015, en   la que se le pide a la Asociación que remita un informe pormenorizado sobre los   adelantos que se han efectuado en la niña para que, de acuerdo con lo observado,   aconseje si es necesario o no suspender las visitas del padre. Esta orden se   originó a raíz de la grabación en la que Sandra relata el presunto acto sexual   en su contra, así como de algunos comportamientos sexualizados realizados en la   ruta de su colegio.    

Lo   anterior plantea una discusión sobre la existencia de un posible defecto   orgánico, pues deberá definirse si el juez de familia tenía competencia para   fallar la homologación, cuando tuvo conocimiento de un material probatorio que   tenía la capacidad de incidir en la determinación del régimen de visitas y que   no fue valorado por parte de la autoridad encargada para dichos efectos.    

4.3.2.3. Por lo demás, y siguiendo lo expuesto, cabe aclarar que aun cuando el problema se enfoca principalmente en una controversia   relacionada con el respeto del debido proceso, y es allí en donde la Sala   centrará su objeto de estudio, no es posible desligar de forma total su   protección del resto de derechos invocados, ya que el amparo solicitado se   encuentra estrechamente vinculado, por el tipo de procedimiento que es objeto de   verificación, esto es, la homologación del proceso administrativo de   restablecimiento de derechos, con la salvaguarda de la vida e integridad física,   y con la proscripción de toda   forma de violencia física, moral y de abuso sexual contra los niños y las niñas[32].   Este aspecto, como se verá más adelante, adquiere especial importancia en lo que   atañe al examen de la relevancia y trascendencia constitucional del caso.    

En conclusión, y sin perjuicio de la referencia que en   esta providencia se haga al peso y valor que tienen algunos derechos de los   menores de edad, tales como la vida, la integridad y la proscripción de toda   forma de violencia, dentro del contexto del derecho a compartir con sus padres y   a tener una familia, es innegable que –como ya se explicó– del examen lógico de   lo alegado por la actora y de la interpretación que hacen los jueces de primera   y segunda instancia, se entiende que esta acción realmente cuestiona el fallo   adoptado por el Juzgado Primero Promiscuo de Familia de ZZ, que homologó la   Resolución 001 de 2015 de la Comisaría de Familia de YY, por desconocer el   contenido y alcance del derecho fundamental al debido proceso, en el trámite de   homologación judicial del proceso de restablecimiento de derechos.    

4.4. Problema jurídico y esquema de resolución    

4.4.1. De acuerdo con la   delimitación del caso realizada en el acápite anterior, el problema jurídico que   surge en el asunto sub-judice, se centra en resolver si el Juzgado Primero Promiscuo de Familia de   ZZ vulneró el derecho al debido proceso de Sandra, como consecuencia de su   decisión de homologar la Resolución 001 de 2015 proferida por la Comisaría de   Familia de YY, a través de la cual se autorizó el régimen de visitas que permite   que el señor Santiago comparta directamente con la niña los fines de semana cada   quince días, bajo la supervisión permanente de los abuelos paternos[33].   En este orden de ideas, la Sala deberá determinar si la citada autoridad   judicial era competente para decidir sobre la homologación, cuando después de concluido el proceso de   restablecimiento de derechos, se incorporó en sede judicial un elemento   probatorio con la virtualidad de incidir en la definición del régimen de visitas   y que no fue valorado por parte de la autoridad encargada para dichos efectos,   esto es, por la Comisaría de Familia.    

Se recuerda que el material probatorio que no fue objeto de estudio por   parte de la Comisaría de Familia de YY, consiste en el informe de la Asociación   Creemos en Ti, encargada del proceso de   seguimiento, valoración médica y examen terapéutico de la niña, en el que se   reporta una entrevista realizada a Sandra el 16 de abril de 2015, a partir de la   cual, para la psicóloga encargada, se deriva la necesidad de suspender las   visitas del padre.    

4.4.2. Para dar respuesta al citado problema jurídico,   inicialmente esta Sala de Revisión (i) se pronunciará sobre los requisitos   generales de procedencia de la acción de tutela contra providencias judiciales,   luego de lo cual estudiará si dichos requisitos se cumplen en el asunto objeto   de estudio. A continuación, y si es del caso, (ii) hará una breve exposición   sobre las causales específicas de procedibilidad del amparo contra fallos   judiciales, para lo cual se detendrá en el análisis del defecto orgánico.    

En seguida, y sólo si es necesario proceder al examen   de fondo, la Sala de Revisión proseguirá con (iii) una explicación del proceso   administrativo de restablecimiento de derechos y su homologación judicial,   incluyendo (iv) una referencia al alcance del interés superior de los niños. En   relación con lo anterior se desarrollará (v) un acápite orientado a determinar   algunas particularidades de la violencia sexual infantil y (vi) el derecho de   los menores de edad a compartir con sus padres y a tener una familia desde una   perspectiva de género. Una vez agotado el examen de los asuntos   propuestos, (vii) se procederá a la resolución del caso concreto.    

4.5. Procedencia de la acción de tutela contra   providencias judiciales. Reiteración de  jurisprudencia    

4.5.1. De acuerdo con el artículo 86 de la Constitución   Política, la acción de tutela es un mecanismo residual y subsidiario de defensa   judicial, cuya finalidad es la protección de los derechos fundamentales de las   personas, cuando quiera que éstos resulten vulnerados o amenazados por la acción   u omisión de una autoridad pública o de un particular, en los casos previstos en   la Constitución y en la ley.    

Tal como se estableció en la Sentencia C-543 de 1992[34], por regla   general, el amparo es improcedente cuando se pretenden cuestionar fallos   judiciales, en respeto a los principios constitucionales de seguridad jurídica y   autonomía judicial y a la garantía procesal de la cosa juzgada. Al respecto, en   dicho fallo se sostuvo que:    

“La acción de tutela no es, por tanto, un medio   alternativo, ni menos adicional o complementario para alcanzar el fin propuesto.   Tampoco puede afirmarse que sea el último recurso al alcance del actor, ya que   su naturaleza, según la Constitución, es la de único medio de protección,   precisamente incorporado a la Carta con el fin de llenar los vacíos que pudiera   ofrecer el sistema jurídico para otorgar a las personas una plena protección de   sus derechos esenciales.    

Se comprende, en consecuencia, que cuando se ha tenido   al alcance un medio judicial ordinario y, más aún, cuando ese medio se ha   agotado y se ha adelantado un proceso, no puede pretenderse adicionar al trámite   ya surtido una acción de tutela, pues al tenor del artículo 86 de la   Constitución, dicho mecanismo es improcedente por la sola existencia de otra   posibilidad judicial de protección, aún sin que ella haya culminado en un   pronunciamiento definitorio del derecho.”    

Sin embargo, en dicha oportunidad, también se   estableció que de conformidad con el concepto constitucional de autoridades   públicas, “no cabe duda de que los jueces tienen esa calidad en cuanto les   corresponde la función de administrar justicia y sus resoluciones son   obligatorias para los particulares y también para el Estado. En esa condición no   están excluidos de la acción de tutela respecto de actos u omisiones que   vulneren o amenacen derechos fundamentales”[35].   En este sentido, si bien se entendió que en principio la acción de amparo no   procede contra providencias judiciales, excepcional-mente es viable su uso como   mecanismo subsidiario de defensa judicial, cuando de la actuación judicial se   produzca la violación o amenaza de un derecho fundamental.    

Se trata entonces de un instrumento excepcional,   dirigido a enfrentar aquellas situaciones en que la decisión del juez incurre en   graves falencias, de relevancia constitucional, las cuales la tornan   incompatible con los mandatos previstos en el Texto Superior. Por esta razón, la   acción de tutela contra providencias judiciales es concebida como un “juicio   de validez”[36],   lo que se opone a que se use indebidamente como una nueva instancia para la   discusión de los asuntos de índole probatoria o de interpretación del derecho   que dieron origen a un litigio, más aún cuando las partes cuentan con los   recursos judiciales, tanto ordinarios como extraordinarios, para controvertir   las decisiones que estimen arbitrarias o que sean incompatibles con la Carta. No   obstante, pueden subsistir casos en que agotados dichos recursos, persiste la   arbitrariedad judicial, hipótesis en la cual, como ya se dijo, se habilita el   uso del amparo tutelar.    

4.5.2. En desarrollo de lo expuesto, la Sala Plena de   esta Corporación, en la Sentencia C-590 de 2005[37], estableció un conjunto   sistematizado de requisitos de naturaleza sustancial y procedimental, que deben   ser acreditados en cada caso concreto, como presupuestos ineludibles para la   protección de los derechos afectados por una providencia judicial. Dichos   requisitos fueron divididos en dos categorías, aquellos generales que se   refieren a la procedibilidad de la acción de tutela, y aquellos específicos  que se relacionan con la tipificación de las situaciones que conducen al   desconocimiento de derechos fundamentales, especialmente el derecho al debido   proceso.    

Los requisitos de carácter general, conforme se   expuso, se refieren a la viabilidad procesal de la acción de tutela contra   providencias judiciales y son esenciales para que el asunto pueda ser conocido   de fondo por el juez constitucional. La verificación de su cumplimiento es,   entonces, un paso analítico obligatorio, pues, en el evento en que no concurran   en la causa, la consecuencia jurídica es la declaratoria de su improcedencia. Lo   anterior, corresponde a una consecuencia lógica de la dinámica descrita   vinculada con la protección de la seguridad jurídica y la autonomía de los   jueces, ya que la acción de amparo no es un medio alternativo, adicional o   complementario para resolver conflictos jurídicos. Por el contrario, en lo que   respecta a los requisitos de carácter específico, se trata de defectos en   sí mismos considerados, cuya presencia conlleva el amparo de los derechos   fundamentales, así como a la expedición de las órdenes pertinentes para proceder   a su protección, según las circunstancias concretas de cada caso.     

4.6. Estudio de los requisitos generales de procedencia   de la acción de tutela contra providencias judiciales    

4.6.1. La Corte ha identificado los siguientes   requisitos generales, que, según lo expuesto, habilitan la procedencia de la   acción de amparo, a saber: (i) que la cuestión discutida tenga relevancia y   trascendencia constitucional; (ii) que se hayan agotado todos los medios   ordinarios y extraordinarios de defensa judicial al alcance del afectado, salvo   que se trate de evitar un perjuicio irremediable; (iii) que la acción se   interponga en un término razonable y proporcionado a partir del hecho que   originó la vulneración, es decir, que se cumpla con el requisito de la   inmediatez; (iv) que la irregularidad procesal alegada, de existir, tenga un   impacto decisivo en el contenido de la decisión; (v) que el actor identifique   los hechos constitutivos de la vulneración y que, en caso de ser posible, los   hubiese alegado durante el proceso judicial en las oportunidades debidas; y (vi)   que no se trate de una sentencia de tutela[38].    

4.6.2. Con fundamento en lo anterior y en relación con   el caso sub-judice, esta Corporación pasará a verificar el cumplimiento   de los requisitos generales de procedencia de la acción de tutela contra   providencias judiciales, en los términos previamente expuestos.    

En este contexto, y conforme se dijo con anterioridad,   obsérvese cómo si bien la protección solicitada tiene una incidencia directa en   el debido proceso, su importancia va más allá de dicha garantía, pues también   repercute de forma indirecta en la salvaguarda de otros derechos fundamentales   de Sandra, como ocurre con la integridad física, psicológica y sexual, al   constituir precisamente su defensa uno de los propósitos del referido proceso de   restablecimiento de derechos, en los términos señalados en el citado artículo 50   de la Ley 1098 de 2006[39].     

De esta manera, aun cuando el amparo busca determinar   si el juez de familia es competente o no para proferir un fallo de homologación   cuando, después de terminado el proceso de restablecimiento de derechos, se   allega en sede judicial un elemento probatorio con impacto en la decisión   administrativa que no fue valorado en dicha instancia; es claro que el asunto   sometido a examen tiene mayor incidencia, trascendencia y relevancia   constitucional, pues su definición se relaciona transversalmente con el mandato   genérico previsto en la Carta, por virtud del cual es obligación del Estado   asistir y proteger a los niños, niñas y adolescentes, y garantizar su desarrollo   armónico e integral[40].    

4.6.2.2. En lo que atañe al agotamiento previo de los   otros mecanismos de defensa judicial, se observa que la accionante utilizó todas   las herramientas procesales que tenía a su alcance para lograr la protección de   los derechos de su hija. Precisamente, por un lado, agotó las instancias   administrativas frente a la Comisaría de Familia de YY, a través del inicio del   proceso de restablecimiento de los derechos de la niña y, por el otro, acudió a   la solicitud de homologación ante el juez de familia, como autoridad encargada   de establecer en única instancia si la resolución administrativa   proferida por la Comisaría[41],   cumple con los requisitos constitucionales y legales del debido proceso, incluso   en lo que respecta a las exigencias de tipo sustancial, esto es, “establecer si   la decisión no viola derechos fundamentales de los menores sometidos a la   decisión, o lo que es lo mismo, establecer si la medida adoptada es oportuna,   conducente y conveniente según las circunstancias especialísimas que rodean al   niño”[42].    

Es en esta última actuación en la que se encuentra el   vicio que se alega en el asunto sometido a examen, pues se discute si existe o   no un posible defecto orgánico, bajo la consideración de que el juez de familia   no podía resolver la homologación, cuando tuvo conocimiento en sede judicial de   un material probatorio que tenía la capacidad de incidir en la determinación del   régimen de visitas y que no fue valorado por la autoridad competente para dichos   efectos. Como se observa, se trata de una deficiencia originada en la última   actuación surtida, la cual, como ya se dijo, es de una única instancia, por lo   que frente a ella no existe otro medio de defensa judicial, con excepción del   amparo constitucional.    

Por lo demás, no sobra aclarar que la accionante al   iniciar el proceso de restablecimiento de derechos de su hija, interpuso de   manera simultánea una denuncia que, según el material probatorio que obra en el   expediente, cursa actualmente en la Unidad de Delitos Sexuales de la Fiscalía   229 Seccional de AA, proceso en el que se definirá si el señor Santiago cometió   la conducta punible de actos sexuales con menor de 14 años. Por lo anterior y   como se verá más adelante, se advierte que el objeto de esta acción de tutela no   es establecer la responsabilidad penal del padre de la niña, sino pronunciarse   sobre las posibles irregularidades presentadas en el trámite de homologación[43].    

4.6.2.3. Con respecto a la inmediatez, este Tribunal   observa que transcurrió menos de un mes entre la fecha en la que el Juzgado   Primero Promiscuo de Familia de ZZ profirió el fallo cuestionado y el momento en   el que se interpuso la presente acción de tutela, de donde se infiere que se   trata de un término razonable y oportuno para el ejercicio del amparo   constitucional[44].    

4.6.2.4. El defecto alegado por la accionante,   originado en que no se tuvo en cuenta el informe en el que se incluyen   “nuevos acontecimientos y las recomendaciones del equipo PSICOSOCIAL de la   Asociación CREEMOS EN TI”, tiene la entidad suficiente, de existir, para   generar un eventual impacto en el contenido de la decisión adoptada, toda vez   que –siguiendo la delimitación del caso– se advierte que la existencia de dicho   informe, añadido en sede judicial, plantea interrogantes sobre la competencia de   Juez de Familia para proferir una decisión de homologación (defecto orgánico),   cuando el mismo no fue valorado por la Comisaría de Familia de YY, pese a tener   la virtualidad de incidir en el régimen de visitas. En efecto, en él se sugiere   “suspender visitas con el padre, teniendo en cuenta que es un factor de riesgo   debido al proceso en trámite por presuntos actos sexuales hacia la niña”.      

En este punto cabe resaltar que fue como consecuencia   de la ausencia de elementos probatorios que permitiesen determinar alguna   irregularidad en el comportamiento del padre de Sandra, que la Comisaría de   Familia decidió autorizar el régimen de visitas de los fines de semana cada   quince días, por lo que la valoración del informe de la Asociación Creemos en   Ti, sin perjuicio del deber de apreciar los distintos elementos de convicción en   su conjunto, pudo conducir a una decisión administrativa diferente.    

4.6.2.5. Esta Sala encuentra que el hecho constitutivo   de la vulneración alegada se encuentra fácticamente identificado por la   accionante, lo que llevó a esta Sala a encuadrarlo jurídicamente en un posible   defecto orgánico. Sin embargo, y por obvias razones, no se encuentra que el   mismo hubiese sido invocado durante el curso del proceso de homologación, ya que   su supuesta ocurrencia tan sólo se presentó con la expedición de la sentencia   definitiva, como previamente se explicó. Por lo demás, recuérdese que al   tratarse de un proceso de única instancia, frente a dicha decisión no cabe   recurso alguno[45].    

4.6.2.6. Por último, comoquiera que se controvierte el   fallo proferido en el desarrollo de un proceso judicial de homologación,   respecto de la resolución adoptada en un proceso administrativo de   restablecimiento de derechos, también se cumple con el requisito atinente a que   no se trate de sentencias de tutela.    

En consecuencia, a partir de lo expuesto, la Sala   constata que se cumplen los presupuestos generales de procedencia de la acción   de tutela, por lo que se pasará al examen de los requisitos específicos  que, como ya se señaló, permiten la prosperidad del amparo solicitado.    

4.7. Estudio sobre los requisitos específicos de   procedencia de la acción de tutela contra providencias judiciales. Del defecto orgánico    

4.7.1. En cuanto a los requisitos específicos  de procedencia, como se explicó en el acápite 4.5.2 de esta providencia, se   trata de exigencias que se relacionan con la caracterización de los defectos que   conducen al desconocimiento de los derechos fundamentales, especialmente del   derecho al debido proceso. Dichos vicios han sido unificados en las siguientes   causales de procedibilidad: el defecto orgánico, el defecto sustantivo, el   defecto procedimental absoluto, el defecto fáctico, el error inducido, la   decisión sin motivación, el desconocimiento del precedente constitucional y la   violación directa de la Constitución.    

4.7.2. En esta oportunidad, a partir de las razones que   justifican el amparo propuesto, le corresponde a la Corte pronunciarse sobre el   defecto orgánico, pues el vicio alegado por la accionante consiste en que el   Juzgado Primero Promiscuo de Familia de ZZ, no podía homologar el régimen de   visitas adoptado por la Comisaria de Familia de YY, sin tener en cuenta los   “nuevos acontecimientos y las recomendaciones del equipo PSICOSOCIAL de la   Asociación CREEMOS EN TI”, recomendaciones que como se advirtió en la   delimitación del caso sometido a controversia[46], fueron   allegadas en sede judicial y no fueron valoradas por la citada autoridad   administrativa, pese a tener la capacidad de incidir en el régimen de visitas,   al concluir que las mismas se deben suspender. Lo anterior, como se dijo, debe   ser entendido a partir de la discusión sobre la eventual falta de competencia   del juez para homologar una decisión administrativa, cuyo sustento fáctico varió   en razón de la aparición de una nueva prueba que daría cuenta de la ocurrencia   de unos hechos que tendrían la virtualidad de incidir en el régimen de visitas,   cuya definición le compete adoptar a los comisarios de familia.    

4.7.3. Sobre el defecto orgánico, esta   Corporación ha señalado que se presenta cuando el funcionario que profiere la   decisión acusada carece en forma absoluta de competencia para hacerlo[47].   En ese sentido, la configuración de este defecto, permite la realización de una   garantía del debido proceso que consiste en el derecho al juez natural y que   encuentra su base normativa en el artículo 29 constitucional[48], cuando   establece que el juzgamiento deberá darse ante un juez o tribunal competente[49].    

Para esta Corte, la incompetencia de un funcionario   judicial al proferir una decisión configura un defecto orgánico que afecta el   derecho al debido proceso, en tanto “tiene por finalidad delimitar el campo de   acción de la autoridad judicial para asegurar así el principio de seguridad   jurídica que representa un límite para la autoridad pública que administra   justicia, en la medida en que las atribuciones que le son conferidas sólo las   podrá ejercer en los términos que la Constitución y la ley establecen”[50].    

En desarrollo de lo expuesto, entre otras,   la Corte ha precisado que este defecto se presenta (i) cuando el juez carece   absolutamente de competencia para conocer y definir un asunto; (ii) cuando asume   una competencia que no le corresponde o (iii) cuando adelanta una actuación por   fuera de los términos dispuestos en el ordenamiento jurídico para llevarla a   cabo.[51]    

4.7.4. Con fundamento en lo anterior, a juicio de este Tribunal, es claro que se incurre en   una violación del derecho al debido proceso[52],   en aquellos casos en que el juzgador profiere una decisión careciendo de   competencia para ello, toda vez que se desconoce la garantía a ser juzgado por   el juez natural de la causa.    

4.8. Del proceso administrativo de   restablecimiento de los derechos de los niños y su homologación ante el juez de   familia    

4.8.1. Siguiendo lo expuesto por esta Sala de Revisión en la Sentencia   T-212 de 2014[53],   se tiene que el Código de la Infancia y la Adolescencia[54], en los   artículos 50 y 51, dispone que el restablecimiento de los derechos de los niños,   niñas y adolescentes es una obligación del Estado que consiste en la   restauración de su dignidad e integridad como sujetos y de su capacidad de hacer   un ejercicio efectivo de las prerrogativas que le han sido desconocidas.    

Con miras a definir las medidas pertinentes para restablecer los   derechos de los niños y las niñas, la autoridad competente debe verificar las   siguientes circunstancias[55]:   (i) su salud física y psicológica; (ii) su estado de nutrición y vacunación;   (iii) su inscripción en el registro civil de nacimiento; (iv) la ubicación de su   familia de origen; (v) el estudio de su entorno familiar e identificación tanto   de elementos protectores como de riesgo para la vigencia de sus derechos; (vi)   su afiliación al sistema de seguridad social; y (vii) su vinculación al sistema   educativo.    

Una vez determinada la situación real del niño, la autoridad competente   deberá adoptar las medidas de restablecimiento más convenientes, que pueden ser   provisionales o definitivas, y son: (i) amonestación; (ii) retiro inmediato del   niño, niña o adolescente de la actividad que amenace o vulnere sus derechos o de   las actividades ilícitas en que se pueda encontrar, e ingreso en un programa de   atención especializada; (iii) ubicación inmediata en medio familiar, ya sea con   su familia extensa[56],   en hogar de paso cuando no aparecen parientes o personas que puedan cuidar del   menor de edad[57],   o en hogar sustituto, es decir, en una familia que se comprometa a brindarle el   cuidado y atención necesaria en sustitución a sus parientes de origen[58];   (iv) ubicación en centros de emergencia para los casos en los que no procede   ubicación en los hogares de paso; (v) adopción; y (vi) las consagradas en otras   disposiciones legales, o cualquier otra que garantice la protección integral de   los niños.    

4.8.2. En lo que atañe al procedimiento propiamente dicho, se tiene que   el artículo 99 de la Ley 1098 de 2006 prescribe que la actuación administrativa   podrá iniciarse a petición del representante legal del menor de edad, de la   persona que lo tenga bajo su cuidado, del niño, niña o adolescente, o de oficio;   momento en el que la autoridad competente deberá dar inicio a la apertura de la   investigación, para lo cual le compete ordenar la identificación y citación de   los representantes legales del menor de edad, de las personas responsables de su   cuidado y de los implicados en la violación o amenaza de sus derechos, así como   adoptar las medidas provisionales de urgencia y la práctica de pruebas   necesarias para esclarecer los hechos que configuran la supuesta violación.    

Posterior a la apertura de la investigación, el artículo 100 de la ley   en cita establece que deberá surtirse una audiencia de conciliación, cuando el   asunto sea de libre disposición. Fracasado dicho intento o en aquellos casos en   que no proceda la citada instancia, mediante resolución motivada, le asiste a la   autoridad la carga de disponer las obligaciones de protección a favor del niño,   niña o adolescente, incluyendo el señalamiento del régimen provisional de   “alimentos, visitas y custodia”.    

El artículo en comento prescribe que   deberá proferirse la resolución definitiva dentro de los cuatro meses siguientes   a la fecha de presentación de la solicitud o de la apertura de la investigación,   con la posibilidad excepcional de ampliar el término para fallar por dos meses   más, sin que en ningún caso exista nueva prórroga. Dicha resolución, según el   artículo 101, deberá contener la síntesis de los hechos en que se funda, el   examen crítico de las pruebas y los fundamentos jurídicos de la decisión.    

4.8.3. Contra la decisión que pone fin al   procedimiento administrativo de restablecimiento de derechos de los niños, niñas   y adolescentes se podrá interponer recurso de reposición y/o solicitud de   homologación, cuando alguna de las partes o el Ministerio Público lo requiera   “con expresión de las razones en las que se funda la inconformidad”. Para   efectos de lo anterior, tanto la autoridad administrativa al resolver el recurso   de reposición, como el juez de familia al solventar la homologación, tendrán   diez días.    

4.8.4. Comoquiera que sobre este último   proceso no existe regulación legal, más allá del señalamiento del término para   adoptar la decisión, es preciso acudir a la jurisprudencia para verificar cuál   es el alcance que se le ha dado a la figura de la homologación.    

En un primer momento, cuando se encontraba   en vigencia el Código del Menor[59],   en lo que se refiere a la declaración de abandono realizada por los defensores   de familia, cuya decisión podía ser homologada ante los jueces de la misma   especialidad, esta Corporación le dio un alcance restringido, pues entendió que   a esta última autoridad únicamente le asistía la función de realizar un control   de legalidad, con el objeto de garantizar los derechos procesales de las partes   y subsanar los defectos en que hubiere podido incurrir la autoridad   administrativa. Así, por ejemplo, en la Sentencia T-079 de 1993[60], se dijo que:   “Aunque el trámite de la homologación tiene por objeto revisar el cumplimiento   de los requisitos constitucionales y legales del debido proceso, al juez le está   vedado examinar el fondo de la decisión. Contra la sentencia de homologación no   procede recurso alguno (C. del M., art. 63).”    

Posteriormente, y a partir de la sentencia   del 30 de junio de 2005 de la Sala de Familia del Tribunal Superior del Distrito   Judicial de Bogotá[61],   se presentó una nueva postura que entendía que la homologación que realizaba el   juez de familia, también abarcaba un control material[62]. Precisamente,   esta Corporación varió su posición inicial, incluyendo la verificación acerca de   si la actuación del defensor o comisario de familia atiende el interés superior   del niño, niña o adolescente. En palabras de la Corte, según lo manifestado en   la Sentencia T-671 de 2010[63], “el asunto merece la   mayor consideración y adecuado escrutinio de la autoridad judicial con el fin de   que exista claridad sobre la real garantía de los derechos fundamentales del   niño, la niña o el adolescente involucrado y de su interés superior.”[64]     

4.8.5. Visto lo anterior, no cabe duda de que en la actualidad la   solicitud de homologación envuelve no sólo un control formal derivado del   respeto de las reglas de procedimiento que rigen el trámite de restablecimiento   de derechos, sino también un examen material dirigido a confrontar que la   decisión adoptada en sede administrativa sea razonable, oportuna y conducente   para proteger los derechos fundamentales amenazados o vulnerados, en términos   acordes con el interés superior de los menores de edad. Sobre este punto, no   sobra recordar que uno de los fines del Estado, es garantizar la efectividad de   los derechos consagrados en la Constitución (CP art. 2) y que, en el caso de los   menores de edad, por su propia naturaleza, aquellos tienen un carácter   prevalente (CP art. 44).    

4.9. Del interés superior de los niños y niñas    

4.9.1 A partir de los instrumentos internacionales que consagran la   especial protección que merecen los derechos de los niños, niñas y adolescentes[65]  y del artículo 44 del Texto Superior que establece la prevalencia de sus   derechos sobre los de los demás, la jurisprudencia ha construido toda una   doctrina orientada a dotar de contenido a este postulado constitucional, con   miras a asegurar su realización en casos concretos.    

Inicialmente se ha fundamentado la necesidad de protección de los niños   y niñas y adolescentes en el hecho de que aun no cuentan con la madurez física y   mental de un adulto, lo cual los hace vulnerables e indefensos frente a todo   tipo de riesgos[66].   Esta realidad demanda una especial consideración a su favor, por virtud de la   cual se les otorga un trato privilegiado y de protección en su proceso de   desarrollo, con la finalidad de brindarles las condiciones necesarias que les   permitan convertirse en miembros autónomos dentro de la sociedad. Sobre el   contenido del interés superior del menor, en la Sentencia T-117 de 2013[67],   esta Corporación puntualizó:    

“En consecuencia, existe un consenso   entre la legislación nacional e internacional en el sentido de rodear a los   niños de una serie de garantías y beneficios que los protejan en el proceso de   formación y desarrollo de la infancia hacia la adultez, generando un trato   preferente que obedece a su caracterización jurídica como sujeto privilegiado y de la cual se deriva la titularidad de un   conjunto de derechos que deben ser contrastados con las circunstancias   específicas tanto del menor como de la realidad en la que ellos se hallan.    

En efecto, el Estado lejos de asumir   una actitud pasiva, insensible o indiferente frente a la protección de los   niños, niñas y adolescentes en las que sus derechos fundamentales se dispongan   como meras prestaciones de contenidos simbólicos y programáticos; debe adoptar   una posición activa orientada a la promoción y efectiva realización de sus   derechos. De ahí que la autoridad pública al momento de aplicar cualquier figura   jurídica que de alguna manera afecte el núcleo esencial de dichos derechos o   implique una regulación completa o integral de sus facultades o de sus   mecanismos de defensa, debe ser excesivamente celoso no sólo con las   limitaciones que puedan hacer nugatorio sus alcances y efectos, sino también con   las atribuciones que excluyan la protección especial ordenada por la   Constitución y, en ese orden de ideas, incumplan la obligación positiva que se   le impone al Estado por el Constituyente (C.P. art. 44).”    

4.9.2. Precisamente, el Código de la Infancia y Adolescencia, en el   artículo 8, al referirse al interés superior lo define como un imperativo que   obliga a todas las personas a garantizar la satisfacción integral de los   derechos humanos de los niñas, niñas y adolescentes, bajo su concepción de   garantías universales, prevalentes e interdependientes. En desarrollo de lo   anterior, se han señalado por la jurisprudencia algunas reglas útiles para   definir en qué consiste el interés superior del niño en un caso concreto[68], las cuales pueden resumirse en los siguientes   deberes a cargo del juez:    

a.  Deber de garantizar el   desarrollo integral del niño o la niña;    

b.   Deber de garantizar las condiciones necesarias para el ejercicio pleno de los   derechos del niño o la niña;    

c.   Deber de proteger al niño o niña de riesgos prohibidos;    

d. Deber de equilibrar los derechos de   los niños y los derechos de sus familiares[69], teniendo en cuenta que si se altera   dicho equilibrio, debe adoptarse la decisión que mejor satisfaga los derechos de   los niños;    

e.  Deber de garantizar un   ambiente familiar apto para el desarrollo del niño o la niña;    

f.  Deber de justificar con   razones de peso, la intervención del Estado en las relaciones materno/paterno   filiales; y    

g. Deber de evitar cambios   desfavorables en las condiciones de las o los niños[70].    

De lo anterior, se desprende que el interés superior se verá   satisfecho, en cada caso concreto, cuando el juez cumpla con los citados deberes   que, por su contenido intrínseco, están previstos para garantizar la eficacia y   vigor de los derechos fundamentales de los niños, niñas y adolescentes.    

4.9.3. En suma, cuando se presente un caso que involucre los   derechos de un menor de edad, el operador jurídico deberá acudir al concepto del   interés superior para adoptar la decisión que más garantice sus derechos   fundamentales. En dicha labor, y cuando se enfrente a intereses contrapuestos,   le asiste el deber de armonizar el interés del niño con los intereses de los   padres y demás personas relevantes para el caso, con la carga de darle prioridad   al primero en razón de su prevalencia (CP art. 44)[71] y   sin que la decisión necesariamente resulte excluyente frente a los intereses de   los demás, siempre que ello sea fáctica y jurídicamente posible, como más   adelante se resaltará.    

4.10. De la violencia sexual contra los niños y niñas    

4.10.1. Como ya se dijo, el artículo 44 de la Constitución Política reconoce que   los derechos fundamentales de los niños tienen un lugar privilegiado en el   ordenamiento constitucional y, a su vez, resalta la obligación que tiene el   Estado, la sociedad y la familia de proteger a los niños contra toda forma de   violencia física o moral, así como del abuso sexual. A partir del precepto en   mención y en concordancia con los artículos 19.1[72],   34[73], 35[74] y 36[75] de la   Convención sobre los Derechos del Niño, se tiene que en el ordenamiento jurídico   interno los niños, niñas y adolescentes tienen derecho a tener una vida libre de   violencia, incluida la violencia sexual, la cual por su gravedad merece de toda   la actuación del Estado y de la sociedad con el fin de prevenirla, investigarla   y sancionarla[76].    

Precisamente, a nivel legal, el artículo 18 del Código de la Infancia y la   Adolescencia materializa el contenido del derecho a vivir libre de todo tipo de   violencia, cuando establece la garantía que tienen los niños a ser protegidos   contra las acciones que les causen sufrimiento físico, sexual o psicológico, así   como el derecho que tienen a ser protegidos contra el maltrato[77]  y los abusos de toda índole por parte de sus padres, de las personas   responsables de su cuidado y de todos los miembros de la sociedad.    

4.10.2. Ahora bien, como fue puesto de presente por la Corporación Humanas en su   intervención amicus curiae, la violencia y el abuso sexual en las   primeras etapas de la vida generan en el niño o niña afectaciones físicas y   psicológicas a corto, mediano y largo plazo, impidiendo su desarrollo en   igualdad de condiciones frente a otros niños que han tenido una niñez sana y   libre de toda interferencia violenta que afecte su integridad.    

Del   informe de dicha Corporación[78],   se desprende que entre los trastornos más frecuentes que se generan con ocasión   de la violencia sexual se encuentran: (i)  problemas emocionales como ansiedad,   depresión y baja autoestima; (ii) problemas cognitivos que afectan la capacidad   de atención y concentración; (iii) problemas de relación entre iguales y con   adultos; (iv) disfuncionalidades físicas como sueño y pérdida de control de   esfínteres; y (v) problemas de conducta como la realización de comportamientos   sexualizados o conductas disóciales, entre otras perturbaciones que pueden verse   reflejadas en la edad adulta[79].    

Adicionalmente, como lo indicaron las intervinientes de Casa de la Mujer, cuando   la violencia sexual es ejercida por un pariente se quiebra el símbolo de la   familia protectora, que genera que el niño experimente sentimientos de traición   por parte del familiar que comete un abuso hacía él, así como sentimientos de   abandono por parte de los padres o los cuidadores que no reaccionaron en forma   protectora, bien sea porque desconocen el abuso cometido o porque   deliberadamente deciden ignorarlo.    

Por otro   lado, esa misma organización señaló que es importante resaltar que el abuso   sexual infantil pocas veces se descubre cuando es cometido por una persona de   confianza y cariño, pues quien es víctima de esa conducta rara vez cuenta lo   sucedido por las técnicas de manipulación que ejerce el agresor y,   adicionalmente, que es muy común que los niños asuman una actitud de acomodación   que les permita llevar una vida normal y separar las vivencias traumáticas, para   hacer de cuenta que nada sucedió[80].    

4.10.3. Otro fenómeno importante cuando se trata de violencia en contra de los   niños, es aquel relacionado con la violencia inmersa dentro de un conflicto   entre padres que deciden terminar su relación. Ello por cuanto algunas veces uno   de los padres pretende el rompimiento total de relaciones con su ex pareja, para   lo cual influencia al niño, y propicia en él sentimientos de odio, resentimiento   o abandono hacía su otro progenitor. Este fenómeno en la literatura   especializada se conoce como Síndrome de Alienación Parental (SAP), que –según   el informe rendido en sede de tutela por la Asociación Creemos en Ti[81] y que obra a folios 114 a   117 del cuaderno principal– se presenta en las siguientes formas:    

“1. El niño o la niña denigra al padre alienado con   lenguaje soez y el niño o niña presenta severo comportamiento oposicionista.    

2. El niño ofrece justificaciones absurdas, frívolas y   sin sentido respecto a su rabia.    

3. El niño o niña se muestra muy seguro de sí mismo, no   demuestra ambivalencia en sus sentimientos, ejemplo: amor y odio hacia el padre   alienado, no se da sino ‘solo odio’.    

4. El niño o niña dice que a él se le ocurrieron esas   ideas solo de denigración hacía el padre alienado, sin que nadie se las dijera.   El ‘pensador independiente’ fenómeno que se presenta cuando el niño o niña dice   que nadie le dijo que dijera eso.    

5. El niño o niña siente la necesidad de apoyar y   proteger al padre alienador.    

6. El niño o niña no demuestra culpa sobre la crueldad   que ejerce hacía el padre alienado.    

7. El niño o niña usa escenarios prestados para   describir situaciones que él o ella no han experimentado.    

8. La enemistad es transmitida hacía los amigos o   familiares del padre alienado.”    

Esta Corporación no ha sido ajena a advertir a los padres sobre el deber de no   involucrar a sus hijos en conflictos de pareja a través de su   instrumentalización o de la alienación parental. Por ejemplo, en la Sentencia   T-115 de 2014[82],   debió instar a la autoridad judicial para que realizara la práctica de un examen   médico legal que determinara la ocurrencia de dichos comportamientos por parte   de la madre de dos niños que no permitía que fueran vistos por su padre, contra   quien al parecer inició una campaña de desprestigio. Cabe destacar lo dicho al   respecto en la mencionada providencia, en la que se sostuvo que “dentro de todas las dinámicas   familiares, pero especialmente las estructuradas desde la separación parental,   es indispensable que cada uno de los progenitores respete la imagen del otro   frente a sus hijos, evitando cualquier posición de superioridad frente a aquél   que no tiene la tenencia del menor, o del otro lado, el empleo de artificios de   victimización para lograr compasión de los menores frente al otro padre.”    

4.10.4. En conclusión, la violencia sexual en contra de   los niños es un asunto que debe ser abordado por las autoridades competentes,   teniendo en cuenta la especial sensibilidad que presenta, pues el sujeto pasivo   de dichas conductas se encuentra en una situación de indefensión que le impide,   la mayoría de veces, actuar por sí mismo, ya sea para poner en conocimiento o   hacer cesar la conducta violatoria de su integridad. Es por ello que la familia,   las autoridades públicas y, en general, toda la comunidad tienen un deber   categórico que les exige actuar con la mayor diligencia posible, ante un caso en   que se encuentre comprometido el derecho de un niño a vivir libre de todo tipo   de violencia.    

4.11. Del derecho de los menores de edad a compartir con sus padres y a tener   una familia. Examen desde una perspectiva de género    

4.11.1. Así como del articulo 44 Superior se desprende el derecho de todos los   niños a tener una vida libre de violencia, en él también se enuncia su derecho a   tener una familia y no ser separados de ella, cuyo ejercicio se relaciona con la   posibilidad de impulsar la satisfacción de otros derechos como la vida, el amor,   la integridad física, el cuidado y la educación. De igual manera, el Código de   la Infancia y la Adolescencia dispone que a los niños les asiste el derecho a   tener y crecer en el seno de una familia, a ser acogidos y a no ser expulsados   de ella, a menos que ésta no les garantice las condiciones necesarias para la   realización y el ejercicio de otros derechos[83].    

De   acuerdo con lo señalado en la Sentencia T-115 de 2014[84], la protección de los   vínculos familiares está reforzada por instrumentos internacionales, tales como   la Convención Americana de los Derechos del Niño[85], la cual establece en los   artículos 7[86], 8[87]  y 9[88], que   este último tiene derecho, desde que nace, a conocer a sus padres, a su cuidado   y a mantener relación directa con ellos, incluso cuando estén separados, excepto   cuando existan circunstancias especiales que exijan lo contrario, siempre que se   busque preservar su interés superior[89].    

Por   lo anterior, se entiende que la regla general implica la necesidad de proteger a   la familia como célula básica de la sociedad[90],   al constituir el espacio en donde se garantiza el desarrollo integral y   simultáneo de los derechos propios de la infancia[91].   De allí que negar su protección, sea o no que sus miembros se encuentren   separados, implica una amenaza respecto de los derechos de los integrantes de la   familia y en especial de los niños[92].    

4.11.2. En este contexto, las situaciones que exigen la separación de los niños   de su familia deben ser excepcionales y ser consecuencia de la carencia de   garantías básicas que permitan asegurar su interés superior dentro de ella. La   jurisprudencia de esta Corporación ha identificado algunos supuestos que   responden a dicho carácter excepcional: “(i) la existencia de claros riesgos para la vida, la integridad o la   salud de los niños y niñas; (ii) los antecedentes de abuso físico, sexual o   psicológico en la familia; (iii) en general todas las circunstancias frente a   las cuales el artículo 44 de la Constitución impone la protección de la niñez,   referido a ‘toda forma de abandono, violencia física o moral, secuestro, venta,   abuso sexual, explotación laboral o económica y trabajos riesgosos’ y, (iv)   cuando los padres viven separados y debe adoptarse una decisión sobre el lugar   de residencia.”[93]    

Ello demuestra que si bien la regla general   es que los niños puedan compartir con sus dos padres, incluso cuando estos estén   separados, lo cierto es que caben excepciones que, por su carácter de tal, deben   estar fundadas en hechos ciertos y objetivos orientados a la satisfacción máxima   del interés superior de los niños. Lo anterior permite destacar que, como fue   expuesto en varias de las intervenciones realizadas, en algunas ocasiones tener   una familia compuesta por ambos padres, no siempre es garantía del desarrollo   integral del niño, toda vez que es posible que se presenten casos en los que los   dos padres o uno de ellos son quienes amenazan o vulneran los derechos   fundamentales de sus hijos, como sucede, por ejemplo, en los casos de violencia   intrafamiliar. Por ello forzar a mantener los lazos familiares puede constituir   la revictimización del niño, o incluso propiciar escenarios para que se repitan   nuevamente los actos violentos.    

4.11.3. De acuerdo con el caso concreto, en   tanto las presuntas conductas que originaron la iniciación del proceso   administrativo de restablecimiento de derechos constituyen violencia sexual, es   necesario que esta Sala aborde la problemática desde una perspectiva de género,   pues de las intervenciones realizadas por los organismos especializados en la   materia, se concluye que las víctimas de este tipo de violencia en su mayor   parte son mujeres. Hecho que además ha sido reconocido por organismos   internacionales como el Comité de los Derechos del Niño, quien en su Observación   General No. 13, afirmó que la violencia sexual tiene un componente de género, en   los siguientes términos: “Tanto los niños como las niñas corren el riesgo de   sufrir todas las formas de violencia, pero la violencia suele tener un   componente de género. Por ejemplo, las niñas pueden sufrir más violencia sexual   en el hogar que los niños, mientras que es más probable que estos sufran la   violencia en el sistema de justicia penal (…)”.    

En relación con el enfoque de género, el   Estado Colombiano ha asumido una serie de compromisos en materia de protección   de la mujer y erradicación de toda forma de violencia en su contra, entre otras   razones, por la discriminación de la que han sido víctimas a lo largo de la   historia.    

4.11.3.1. En este punto, es preciso remitirse a   las consideraciones expuestas en la Sentencia T-434 de 2014[94], en la que se   explicó que la Carta Política de 1991 consagra, por un   lado, en sus artículos 13 y 43, el principio de no discriminación en razón del   género[95]  y el principio de la igualdad de derechos entre hombres y mujeres[96];   y por la otra, en sus artículos 13, 42, 43 y 53, adopta medidas especiales para   promover una igualdad real y efectiva y prevé mandatos genéricos de salvaguarda   respecto de sus derechos[97].    

En vista de lo anterior, es que la   Constitución Política reconoció la condición de la mujer como sujeto de especial   protección, cuyos derechos deben ser garantizados y, sobre los cuales, el Estado   asume unas obligaciones especiales de cuidado y atención que deben dirigirse no   sólo a erradicar la discriminación en su contra, sino también a velar por su   pleno desarrollo en sociedad.    

4.11.3.2. Este   principio de protección especial a la mujer también ha sido objeto de un   importante desarrollo en instrumentos internacionales, los cuales se integran al   ordenamiento jurídico colombiano por vía del bloque de constitucionalidad,   contenido en el artículo 93 del Texto Superior[98]. Sobre este punto, tal como lo advierten las organizaciones que   intervinieron como amicus curiae ante este Tribunal, Colombia aprobó  la Convención Belem Do Pará[99]  en la que además de reconocer el derecho que tiene toda mujer a vivir una vida   libre de violencia, se comprometió a prevenir, sancionar y erradicar dicho flagelo.    

Con   la aprobación de esta Convención, el Estado asumió distintas obligaciones a   favor de las mujeres. Principalmente, se destacan las relacionadas con la   adopción de leyes y procedimientos para prevenir y erradicar la violencia, no   ser sujeto activo de acciones o prácticas de violencia de género y la de actuar   con la debida diligencia para prevenir, investigar y sancionar la violencia   contra la mujer.    

Dentro de esta última obligación de debida diligencia, es preciso resaltar el   caso resuelto recientemente por el Comité de la Convención sobre la Eliminación   de todas las Formas de Discriminación contra la Mujer (CEDAW)[100], en el que se condenó al   Estado español por haber desconocido dicho instrumento, en tanto por   negligencia, a pesar de la existencia de una serie de denuncias de violencia   intrafamiliar realizadas por la accionante, se permitió que su hija tuviera   contacto con el padre, lo que finalmente terminó en su muerte durante una de las   visitas autorizadas sin supervisión.    

En   dicho caso, a juicio del Comité, se contaba con suficientes indicios conocidos   por el Estado acerca del riesgo que implicaba que la niña mantuviera visitas con   su padre y, a pesar de ello, las autoridades judiciales decidieron dar   prevalencia al derecho del presunto agresor a compartir con su hija. Esta   histórica decisión es un ejemplo de lo expuesto en líneas precedentes, sobre   cómo en algunos casos la prevalencia del derecho a una familia y a la idea de   mantener a toda costa los lazos familiares, puede ir en detrimento de los   derechos de los niños y, en concreto, de su interés superior.    

4.12. Caso concreto    

4.12.1. Como se señaló al momento de delimitar la materia objeto de   controversia, si bien la accionante interpuso el amparo contra la Comisaria de   Familia de YY y el Juzgado Primero Promiscuo de Familia de ZZ, lo cierto es que   la decisión de la primera entidad de permitir las visitas del padre a la niña, quien la recogería los días viernes cada   quince días a las 6:00 PM en la casa de la accionante, para dejarla allí mismo el domingo o el lunes siguiente, si es   festivo, a las 3:00 PM, visitas que deberán ser supervisadas de manera   permanente por los abuelos paternos, fue homologada por la autoridad judicial demandada.    

De   esta manera, comoquiera que el ordenamiento jurídico ha establecido en cabeza de   los defensores y comisarios de Familia la competencia para decidir mediante   resolución sobre el proceso de restablecimiento de derechos de los niños, niñas   y adolescentes, al tiempo que le ha otorgado la atribución al juez de familia –a   través del proceso de homologación– de controlar formal y materialmente dicha   resolución, no es posible que se controvierta de manera directa ante los jueces   de tutela el régimen de visitas, como se explicó en el acápite 4.3.2.1   de esta providencia, a menos que existan irregularidades en el citado trámite de   homologación.    

En   efecto, si bien la autoridad administrativa es quien cuenta con la facultad para   restablecer los derechos de los niños[101],   en la medida en que ya operó un control judicial por vía de la homologación, la   única forma para dejar sin efectos la regulación de visitas contenida en la   Resolución 001 de 2015, avalada en sentencia del 24 de abril del año en cita, es   a través de la verificación de un defecto que implique la vulneración del debido   proceso, el cual, según los antecedentes expuestos, en esta oportunidad se   relaciona con la posible ocurrencia de un defecto orgánico.    

No   obstante lo anterior, no sobra insistir en que la referida limitación no impide   que se hagan consideraciones en relación con otros temas que, desde una   perspectiva material, también deban ser analizados en este tipo de casos, como   lo es el interés superior de los niños, la violencia sexual infantil y el   derecho de los niños y niñas a tener una familia y no ser separados de ella, al   constituir precisamente materias objeto de análisis a través de los procesos de   restablecimiento[102].    

4.12.2. Como resumen del caso, en el asunto sub-judice, la accionante (en su   condición de madre de la niña Sandra), inició un procedimiento de   restablecimiento de derechos, por la presunta comisión de actos sexuales   abusivos por parte del señor Santiago en contra de su hija. El asunto fue   decidido en Resolución 001 del 6 de enero de 2015 proferida por la Comisaría de   Familia de YY, en el sentido de permitir las visitas de la manera descrita al   inicio de este acápite. Como sustento de su   decisión, la Comisaría argumentó que   del dictamen forense, de la entrevista psicológica, del primer informe de   seguimiento de la Asociación Creemos en Ti, del certificado médico de valoración   física y estado de salud y de los informes de visitas domiciliarias y registros   de la situación socio familiar de la familia paterna de la niña, no se   evidenciaba que existiese responsabilidad del señor Santiago respecto de la   conducta que le era atribuida y, por lo mismo, no estaban acreditados “los   hechos que [dieron] origen a la apertura del (…) proceso P.A.R.D.” Por el   contrario se demostró que la niña tiene un gran afecto hacía su padre y que no   existen indicios de alguna afectación física o psicológica, además de que no se   encuentra sometida a ningún riesgo por compartir con el señor Santiago y su   familia extensa.    

Como previamente se manifestó, esta resolución fue   homologada por parte del Juzgado Primero Promiscuo de Familia de ZZ, al   considerar –en el mismo sentido de la autoridad administrativa– que no existe   prueba de alguna irregularidad en el comportamiento del padre con la niña, por   lo que es necesario permitir que comparta tiempo con él y sus abuelos paternos.    

Por su parte, en sede constitucional, el Tribunal   Superior del Distrito Judicial de Cundinamarca consideró que desde el momento   mismo en que se inició el proceso de restablecimiento de derechos, la psicóloga   y la trabajadora social adscritas a la Comisaría de Familia de YY recomendaron   que antes de adoptar cualquier medida debía tenerse en cuenta el informe de   seguimiento al proceso psicológico que se estaba adelantando por los   profesionales de la Asociación Creemos en Ti. Sin embargo, tanto la autoridad   administrativa como el juzgado adoptaron la decisión de fondo, sin tener en   cuenta el examen de dicho informe[103].    

De acuerdo con lo anterior, en criterio de la autoridad   de instancia, si bien existen términos legales para resolver este tipo de   controversias, no existe razón alguna para que las autoridades demandadas hayan   omitido hacer uso de sus poderes oficiosos para obtener el informe de la   Asociación Creemos en Ti, en el que se pone de presente la entrevista realizada   a la niña y en la que se relata lo que presuntamente fueron los actos sexuales   cometidos por parte de su padre y se pide que se suspendan las visitas. Bajo   estas consideraciones, se ordenó al juzgado demandado fallar nuevamente la   homologación, teniendo en cuenta el informe que, para esos momentos, parecía   haber sido allegado en sede de tutela.    

La anterior decisión fue revocada por la Corte Suprema   de Justicia, en segunda instancia, quien estimó que lo resuelto por el Juzgado   se fundamentó en el análisis probatorio de los elementos obrantes en el   expediente y que el informe de la Asociación Creemos en Ti, cuya valoración   extraña el a-quo, no es indispensable ni fundamental para determinar la   veracidad de la denuncia, ya que no tiene el carácter de una evaluación de   psiquiatría forense.    

4.12.3. Ahora bien, distinto a lo resuelto por el juez   de primera instancia y como se advierte de lo alegado por la actora, al examinar el   expediente contentivo del proceso de restablecimiento de derechos y de la   correspondiente homologación, esta Sala de Revisión advierte que una vez se   enviaron las diligencias al Juzgado Primero Promiscuo de Familia de ZZ, fue   preciso crear un nuevo cuaderno con las actuaciones que se seguirían surtiendo   ante la Comisaría, durante el tiempo en que el juzgado tenía que decidir la   homologación, y fue en ese momento, en el que –por orden de la citada autoridad   administrativa[104]– la Asociación allegó el   informe del 17 de abril de 2015 en el que recomendó que la niña no debía tener   contacto con el señor Santiago, el cual fue   inmediatamente enviado al citado Juzgado.    

El informe según sello que obra en los folios 117 a 120   del cuaderno 3, fue recibido por el Juzgado el día 21 de abril de 2015, es   decir, tres días antes de la fecha en que se profirió la sentencia. Si bien no   es posible afirmar en forma categórica que el Juez Primero Promiscuo de Familia   de ZZ conoció de dicho documento, lo cierto es que no cabe duda de que el mismo   fue allegado a su despacho antes de efectuarse su pronunciamiento.    

4.12.4. Ante este   panorama, le corresponde a esta Sala de Revisión determinar si el Juzgado   Primero Promiscuo de Familia de ZZ   vulneró el derecho funda-mental al debido proceso de Sandra, con ocasión de la expedición de la sentencia del 24 de   abril de 2015, a través de la   cual homologó la Resolución 001 del año en curso proferida por la Comisaría de   Familia de YY, en la que se consagró el régimen de visitas previamente expuesto,   por cuanto decidió avalar dicha decisión, sin advertir que después de finalizada   la actuación administrativa, apareció un nuevo elemento probatorio con la   virtualidad de incidir en la definición del régimen y que no fue valorado por la   autoridad encargada para dichos efectos, esto es, por la citada Comisaría de   Familia. Así las cosas, este escenario implica establecer si ante los hechos   expuestos, la autoridad judicial demandada preservaba plena competencia para   decidir sobre la homologación o en sí, en su lugar, debió retornar la actuación   a la instancia administrativa, con miras a determinar si las nuevas   circunstancias alteraban o no el régimen adoptado.    

4.12.5. Como se explicó en la parte considerativa de   esta providencia, la homologación lejos de limitarse a una verificación formal   en relación con respeto de las   reglas de procedimiento que rigen el trámite de restablecimiento de derechos,   también implica el deber de   adelantar una verificación material encaminada a determinar si la decisión proferida en sede administrativa   es razonable, oportuna y conducente para proteger los derechos fundamentales   amenazados o vulnerados,   acorde con el interés superior de los niños, niñas y adolescentes. El   cumplimiento de esta última obligación imponía la necesidad de efectuar algún   pronunciamiento sobre la existencia del informe del 17 de abril de 2015 de la   Asociación Creemos en Ti, en el que se da cuenta de una entrevista realizada a   Sandra y se brindan elementos de juicio que cuestionan el régimen de visitas   adoptado por la Comisaría, en tanto prima facie advierten de la posible   comisión de actos sexuales abusivos en contra de la niña.    

Si bien en la norma que establece el alcance de la   homologación de las decisiones proferidas en el proceso de restablecimiento de   derechos por parte del juez de familia[105],   no se establece el tipo de decisiones que se pueden proferir por parte de dicha   autoridad, dadas las especiales y excepcionales circunstancias del caso, y   teniendo en cuenta lo previsto en el artículo 103 del Código de la Infancia y la   Adolescencia, conforme al cual la autoridad administrativa que haya adoptado las   medidas las puede modificar o suspender cuando esté demostrada la alteración de   las circunstancias que dieron lugar a ellas[106]; el   pronunciamiento que le resultaba exigible al Juez Primero Promiscuo de Familia   de ZZ era el abstenerse de decidir sobre la homologación y devolver el   expediente a la Comisaría de Familia de YY, para que, con fundamento en la norma   en cita, esta última autoridad decidiera si en relación con las visitas del   padre a la niña y a partir del informe de seguimiento de la Asociación Creemos   en Ti, se presentaba un cambio de los supuestos de hecho respecto de lo decidido   y si, conforme a ello, se deban las condiciones para proceder a su modificación   o suspensión.    

En efecto, aun cuando de forma expresa no se consagra   la posibilidad de devolución del expediente a la Comisaría de Familia, lo cierto   es que –por la excepcionalidad del caso– el juez debió advertir que la ausencia   de valoración del citado informe de seguimiento en sede administrativa, conducía   de forma irremediable a la pérdida de su competencia para pronunciarse sobre la   homologación pedida, en tanto lo dejado de valorar resultaba de vital   importancia y tenía la entidad de alterar la conducencia y oportunidad de lo   decidido, visto desde su obligación de verificación material, en la medida en   que contenía una entrevista realizada a la niña en la que relataba los presuntos   hechos ocurridos el 6 de julio de 2014, que fueron los que originaron el proceso   de restablecimiento de derechos.    

Por lo demás, es preciso recordar que la celeridad y   economía que el régimen procesal le imponen al trámite de homologación, según el   cual: “El juez resolverá en un término no superior a 10 días”,   necesariamente ratifica la citada conclusión, ya que el caso le imponía al juez   la carga de devolver el expediente a la Comisaría de Familia de YY, mediante una   especie de habilitación excepcional de términos, para que ésta efectuara la   revisión contenida en el referido artículo 103 del Código de la Infancia y la   Adolescencia, y así se incorporara la prueba en un momento procesal que   permitiera su controversia por las partes, teniendo en cuenta que –como ya se   dijo– en sede de homologación se cuenta con un término perentorio, el cual   impide materializar el debido proceso de las partes con miras a valorar pruebas.   Al respecto, como se advirtió en el acápite 4.8 de esta providencia, en sede   judicial no está prevista dicha oportunidad procesal, al contrario de lo que   ocurre en la instancia administrativa[107].    

En este orden de ideas, en criterio de esta Sala de   Revisión, al haber proferido la sentencia del 24 de abril de 2015 y no haber   devuelto el expediente para que fuera revisado nuevamente por la Comisaría de   Familia de YY, el Juzgado Primero Promiscuo de Familia de ZZ incurrió en un   defecto orgánico, pues la no valoración del informe del 17 de abril de 2015 de   la Asociación Creemos en Ti, en la instancia correspondiente para tal efecto, en   virtud de lo dispuesto en el artículo 103 del Código de la Infancia y la   Adolescencia, le impedía a la citada autoridad judicial proferir una decisión   definitiva que concluía con la homologación del régimen de visitas, cuando   estaba acreditada la existencia de un nuevo elemento probatorio que daba cuenta   de unos hechos de suma gravedad, que sugerían la necesidad de suspender las   visitas del padre a la niña, y respecto del cual también debía asegurarse el   ejercicio del derecho de contradicción por parte del señor Santiago.    

En este punto se observa como el cumplimiento   irrestricto de los términos procesales propios del proceso de restablecimiento   de derechos y de su homologación, cuyo desconocimiento deriva en una   inobservancia de las funciones a cargo de las autoridades públicas que   participan en este proceso, pudo haber influido para que el juzgado tomara una   decisión sin percatarse de los efectos derivados del informe allegado,   desconociendo así los derechos de Sandra, en tanto admitió un régimen de visitas   conforme al cual cada quince días debería compartir con su presunto agresor,   pese a los nuevos elementos de juicio que abogaban por una solución diferente, a   partir del trámite de seguimiento adelantado con la menor. Esto implicó darle   preponderancia a las formalidades del proceso antes que a la materialidad de la   situación, en un caso el en que está comprometida la integridad de una niña y,   por ende, su interés superior.    

4.12.5.1. Para esta Sala la conclusión no puede ser   otra, primero porque dicha Asociación estaba encargada del tratamiento   psicológico de la niña y allí fue donde se desarrollaron los espacios para que   ella, a través de la terapia de juego, fortaleciera su expresión emocional y así   se pudiera referir a los hechos investigados. De esta manera, como ya se ha   dicho, resultaba de vital importancia que la Comisaría valorara el informe, pues   en él aparece el relato de la niña y se examinan sus consecuencias, lo que   guarda relación directa con el   comportamiento cuestionado y, por ende, con el alcance mismo de la decisión   adoptada. En este punto, vale la pena resaltar que fue precisamente con   fundamento en la ausencia de elementos probatorios que permitieran determinar   alguna irregularidad en el comportamiento del padre o una situación de riesgo   respecto de la menor de edad, que la Comisaría decidió permitir las visitas de   los fines de semana.    

Por lo demás, no resulta de recibo el argumento   expuesto por la Corte Suprema de Justicia, pues quien tiene la competencia para   definir la idoneidad de dicha prueba es la autoridad administrativa, en este   caso la Comisaría de Familia de YY y no el juez de tutela. Además, no puede   desconocerse la relevancia del informe de la Asociación Creemos en Ti, pues fue   la misma autoridad administrativa, quien con posterioridad a haber decidido el proceso de restablecimiento de   derechos, expidió una resolución en la cual ordenaba a la citada Asociación   remitir un informe detallado sobre los adelantos que se habían efectuado en la   niña para que, de acuerdo con lo observado, aconsejara si era necesario   suspender o no las visitas del padre.    

4.12.5.2. Y, en segundo lugar, no puede ser otra la   conclusión, esto es, que lo correcto era la devolución del juez de familia de   las actuaciones para que la prueba fuera valorada por el comisario, en los   términos del artículo 103 del Código de la Infancia y la Adolescencia, pues de   esta manera se lograba materializar el interés superior de los menores de edad,   el cual por mandato constitucional tiene carácter prevalente sobre cualquier   otro tipo de intereses. Precisamente, en este caso, a pesar de que para el   momento en que llegó el informe, la Comisaría de Familia ya no estaba habilitada   temporalmente para proferir una decisión[108],   ello no conducía de forma irremediable a que tenía que homologarse lo resuelto,   haciendo caso omiso de la existencia de la nueva prueba, pues el camino a seguir   a partir de lo dispuesto en la norma en cita, era el de devolver la actuación,   mediante una especie de habilitación excepcional de términos, teniendo en cuenta   que es un imperativo de todas las autoridades garantizar la protección y   satisfacción integral de los derechos de los niños, asegurando la vigencia de su   contenido por encima de las dificultades formales que se puedan presentar (CP   arts. 44 y 228).    

Lo anterior no implica que se estén negando los   derechos del señor Santiago, pues si bien él ya contaba con una decisión en   firme acerca del régimen de visitas a su hija, un nuevo examen a la luz del   material probatorio aportado por la Asociación Creemos en Ti, permitirá que la   decisión final sobre la materia tenga en cuenta todas las circunstancias que   rodearon el caso y ella sea más favorable para Sandra y para él como padre,   quien como lo manifestó desde el inicio de la actuación administrativa, está   interesado en que su hija cuente con la máxima protección posible de sus   derechos fundamentales.    

Es de advertir que la decisión a la que llega esta Sala   no se fundamenta en la responsabilidad o en la veracidad de los hechos que   dieron origen a la actuación administrativa por parte de la Comisaría de   Familia, sino que responde a la labor de prevención respecto de cualquier   amenaza o vulneración de los derechos de los niños, niñas y adolescentes, lo   cual se acompasa con la filosofía que orienta al Código de la Infancia y la   Adolescencia, según la cual la protección integral no sólo abarca un objetivo   sancionatorio sino también y primordialmente un componente preventivo, es decir,   que la actuación de las autoridades no sólo debe ir encaminada a la   investigación y sanción de una conducta sino a precaver todo tipo de amenaza a   sus derechos.    

Por otra parte y siguiendo lo expuesto en torno al   interés superior de los niños, cabe recordar que en otras oportunidades este   Tribunal le ha dado prevalencia a sus derechos en temas procesales, en   contraposición al interés de un tercero, cuando con ello se busca asegurar sus   derechos fundamentales. Al respecto,  en la Sentencia T-117 de 2013[109], se abordó el   caso de una niña que presunta-mente había sido objeto de abuso sexual por parte   de su tío. La controversia giró en torno a la negativa del juez de conocimiento   de aceptar como prueba la entrevista que se había realizado a la niña por la   defensora de familia, en la que narraba cómo sucedieron los hechos, con   fundamento en que no se le advirtió acerca de la existencia de la garantía con   la que cuenta para no declarar en contra de un familiar.    

Para la Corte en este caso debió darse aplicación al   principio pro infans, el cual obligaba al juez penal a tener en cuenta sí   resultaba proporcional hacer prevalecer el derecho del procesado, sin ponderar   los intereses de la presunta víctima. En ese sentido, señaló que: “En   efecto, si bien la medida de excluir la prueba persigue un fin legítimo, el cual   era la defensa de los derechos del investigado, resultaba desproporcionado en el   caso concreto pues no tuvo en cuenta, la edad de la menor y el carácter   meramente formal de la advertencia por su incipiente madurez psicológica y la   gravedad del delito investigado así como la relevancia de la prueba para   esclarecer los hechos.”    

Adicionalmente, no puede pasar   por alto la Sala que la configuración del defecto orgánico también implicó que   se desconociera la finalidad para la cual está prevista el proceso de   restablecimiento de derechos, ya que tanto las decisiones de la Comisaría como   del Juez de Familia se fundaron en la ausencia de elementos probatorios para   demostrar la responsabilidad del padre en la comisión de los hechos que dieron   origen a la actuación administrativa y no en precaver que mientras se resuelve   un proceso penal, se proteja a la presunta víctima de la repetición de los   hechos por los cuales se dio inicio a la actuación administrativa, en caso de   existir elementos de juicio que permitan considerar que existe una circunstancia   de riesgo respecto de su integridad física y dignidad[110].      

Por lo demás, la forma como se   actuó también implicó el desconocimiento de los postulados constitucionales que   establecen el interés superior de la niña que, en el caso concreto, implicaba el   tantas veces referido control material por parte del juez de familia, quien   debió abstenerse de proferir un fallo sin haber permitido a la Comisaría de   Familia tener en cuenta el informe que advertía un posible abuso sexual en   contra de Sandra, para que fuera dicha autoridad quien se encargara de dar   aplicación al esquema de valoración probatoria relativa a la violencia sexual y   que se encuentra contenido en la Ley 1719 de 2014[111].    

4.12.6. Con fundamento en lo expuesto, para la Sala es   claro que el juez debió tener en cuenta las consecuencias que generaba la   existencia del informe de la Asociación Creemos en Ti y, por ello, en garantía   del interés superior de los niños, debió proceder a devolver la actuación a la   instancia administrativa, sin decidir sobre la homologación propuesta. Haber   actuado de forma contraria configuró en esta oportunidad un defecto orgánico, en   tanto el Juzgado Primero Promiscuo de Familia de ZZ carecía de competencia para   avalar una decisión que no contó con todos los elementos probatorios para   resolver el restablecimiento de derechos de Sandra, en especial cuando el   informe da cuenta de un conjunto de circunstancias directamente relacionadas con   el inicio de este proceso y propone una solución radicalmente distinta a la   adoptada en la Resolución 001 de 2015.    

Por lo anterior se hace necesario dejar sin efectos la   sentencia dictada el 24 de abril de 2015 por el Juzgado Primero Promiscuo de   Familia de ZZ para, en su lugar, disponer que se envíe nuevamente el expediente   a la Comisaría de Familia de YY, quien contará con una habilitación de términos   excepcional de dos meses[112],   para que, en virtud del artículo 103 del citado Código, revise la Resolución 001   de 2015 y profiera una nueva decisión, en la que valore en su conjunto todo el   material probatorio obrante en el expediente, en especial el informe del 17 de   abril de 2015 de la Asociación Creemos en Ti.    

4.12.7. Ahora bien, es preciso enfatizar que al momento   de valorar las pruebas y en concreto el informe previamente reseñado, el   Comisario deberá garantizar que se cumpla con el principio de contradicción[113],   pues como lo manifestó la apoderada del accionante en el escrito de impugnación   de la acción de tutela, sólo a través de la mención que del mismo hizo la   autoridad judicial de primera instancia en sede de tutela, fue que el señor   Santiago conoció de su existencia[114].   De lo anterior se desprende que el Comisario al momento de valorar dicha prueba   deberá permitirle a las partes contradecir y discutir su contenido, en tanto   –como se ha dicho– el mismo puede incidir en la decisión final que se adopte en   relación con el régimen de visitas que debe fijarse frente a Sandra. Además, al   realizar su labor de valoración, la autoridad administrativa deberá hacerlo en   conjunto con los demás medios probatorios contenidos en el proceso, dándole a   cada uno el peso y significación que corresponda.    

4.12.8. Por último, en consideración a lo   expuesto en los numerales 4.10 y 4.11 de esta providencia, cuando el Comisario   de Familia de YY decida nuevamente sobre el restablecimiento de los derechos de   Sandra, es preciso que tenga en cuenta que de por medio se encuentra un posible   caso de abuso sexual en contra de una niña y que el Estado está en la obligación   de velar por prevenir y sancionar todo tipo de violencia en contra de los   menores de edad, en especial la de carácter sexual, pues, como previamente se   explicó, dicho fenómeno tiene la entidad de generar graves consecuencias en el   desarrollo físico, mental y emocional de los niños, niñas y adolescentes.    

Adicionalmente, el Comisario también   deberá tener en cuenta que más allá del derecho genérico que tienen los niños a   compartir con sus padres, dicho mandato   debe ponderarse con los   derechos que le asisten a la niña de que se vele por su efectiva protección y de   reducir el riesgo de amenaza respecto de su integridad, en términos concordantes   con el deber de debida diligencia que se impone a las autoridades públicas, por   virtud del cual deben adoptar las medidas que resulten necesarias para prevenir   toda forma de violencia sexual en contra de los niños.    

El resultado de esa ponderación que   necesariamente se deberá adelantar por el Comisario de Familia de YY, conforme a   lo expuesto en esta sentencia, tiene que dar respuesta a la pregunta de si en   caso de permitir que Sandra comparta los fines de semana cada 15 días con su   padre la pondría o no en una situación de riesgo, de acuerdo con el material   probatorio que reposa en el expediente y con el valor que se le dé al informe de   la Asociación Creemos en Ti. Sobre el particular se insiste en la prevalencia   que tiene, por mandato constitucional, el derecho sustancial sobre las formas.    

Por ello, no cabe duda de que la Comisaría de Familia   de YY deberá revisar el asunto sometido a su consideración desde una perspectiva   que tenga en cuenta la gravedad que conlleva un acto sexual abusivo en una niña   de 4 años, aunado a la perspectiva de género que subyace en este este caso, ya   que la posible comisión de los actos de violencia tienen como destinataria a una   menor de edad, quien, como se recuerda, es un sujeto que está más expuesto a la   violencia sexual que el género masculino.    

4.12.9. En consecuencia, este Tribunal   revocará la sentencia del 2 de julio de 2015 proferida por la Sala de Casación   Civil de la Corte Suprema de Justicia y, en su lugar, tutelará el derecho al   debido proceso de Sandra. Por lo anterior, se enviará el expediente que contiene   el proceso de restablecimiento de derechos de la citada niña a la Comisaría de   Familia de YY, para que revise la Resolución 001 de 2015 y profiera una nueva   decisión, en la que valore en su conjunto todo el material probatorio obrante en   el expediente, en especial el informe del 17 de abril de 2015 de la Asociación   Creemos en Ti, permitiendo su contradicción por las partes, conforme se explicó   en el acápite 4.12.7. Y, además, teniendo en cuenta la primacía del interés   superior de los niños, la gravedad de la violencia sexual en su contra y el   enfoque de género, en el sentido en que fueron desarrollados en el numeral   4.12.8 de esta providencia.    

En virtud de lo expuesto, por una parte,   se hace necesario dejar sin efectos la sentencia dictada el 24 de abril de 2015   por el Juzgado Primero Promiscuo de Familia de ZZ, por haber incurrido en un   defecto orgánico, en los términos expuestos en esta providencia; y por la otra,   teniendo en cuenta la orden dada a la Comisaría de Familia de YY de revisar la   Resolución 001 de 2015 y proferir una nueva decisión, mientras ello ocurre, es   preciso que se mantenga la medida adoptada por esta Sala de Revisión el 1º de   septiembre de 2015, la cual consiste en que   el señor Santiago podrá visitar a Sandra,   de manera asistida por el equipo psicosocial de la Comisaría de Familia de YY,   en las instalaciones de ese despacho o en la ludoteca municipal por espacio de   dos (2) horas y treinta (30) minutos, un (1) día a la semana, según el horario   que acuerden la accionante y el padre de la niña, con el fin de que no se   afecten las actividades escolares de su hija.    

V. DECISIÓN    

En mérito de lo expuesto, la Sala Tercera de Revisión,   administrando justicia en nombre del pueblo y por mandato de la Constitución   Política,    

RESUELVE    

PRIMERO.- REVOCAR la sentencia de 2 de julio de 2015 proferida por la   Sala de Casación Civil de la Corte Suprema de Justicia, en la cual se declaró la   improcedencia de la solicitud de amparo impetrada por la señora María y, en su   lugar, CONCEDER el amparo del derecho fundamental de Sandra al debido   proceso.    

SEGUNDO.- DEJAR SIN EFECTO la sentencia proferida el 24 de abril de 2015 por el   Juzgado Primero Promiscuo de Familia de ZZ, en el trámite de homologación de la   Resolución 001 del 6 de enero de 2015 proferida por la Comisaría de Familia de   YY, en el proceso de restablecimiento de derechos de Sandra.    

TERCERO.- ORDENAR a la Comisaría de Familia de YY, que dentro de los dos   (2) meses siguientes a la notificación de esta providencia, revise la Resolución 001 de 2015 y   profiera una nueva decisión, en la que valore en su conjunto todo el material   probatorio obrante en el expediente, en especial el informe del 17 de abril de 2015 de la Asociación Creemos   en Ti, permitiendo su contradicción por las partes, conforme se explicó en el   acápite 4.12.7. Y, además, teniendo en cuenta el interés superior de los niños,   la gravedad de la violencia sexual en su contra y el enfoque de género, en el   sentido en que fueron desarrollados en el numeral 4.12.8 de esta providencia.    

CUARTO.-   Mientras se cumple lo dispuesto en el numeral tercero de esta providencia, ORDENAR que   se oficie a la Comisaria de Familia de YY, para que autorice las visitas del   señor Santiago a Sandra, de manera asistida  por el equipo psicosocial de dicha Comisaría, las cuales deberán   realizarse en las instalaciones de ese despacho o en la ludoteca municipal por   espacio de dos (2) horas y treinta (30) minutos, un (1) día a la semana, según el horario que acuerden la accionante y el   padre de la niña, con el fin de que no se afecten las actividades escolares de   su hija.    

QUINTO.- ENVIAR el expediente No. 201500016 a la Comisaría de Familia   de YY e informar de esta   decisión al Juzgado Promiscuo Municipal de YY.    

SEXTO.- Por Secretaría General, REMÍTASE a la Comisaría   de Familia de YY copia de las intervenciones amicus curiae enviadas a esta Corporación y   contenidas en el cuaderno de revisión.    

SÉPTIMO.- ADVIÉRTASE a la Sala Civil-Familia del Tribunal   Superior del Distrito Judicial de Cundinamarca, que deberá guardar estricta reserva sobre los nombres   de las personas involucradas en el asunto de la referencia, al tiempo que deberá   evaluar la necesidad de decretar copias y desglose de documentos que comprometan   el derecho a la intimidad de Sandra y de sus padres, de conformidad con lo   dispuesto en el numeral 4.12.11 de esta providencia.    

OCTAVO- Por   Secretaría General, LÍBRESE la comunicación de que trata el artículo 36   del Decreto 2591 de 1991, para los efectos allí contemplados.    

Cópiese, notifíquese, comuníquese, cúmplase e insértese   en la Gaceta de la Corte Constitucional.    

LUIS GUILLERMO GUERRERO PÉREZ    

Magistrado    

GABRIEL EDUARDO MENDOZA MARTELO    

Magistrado    

GLORIA STELLA ORTIZ DELGADO    

Magistrada    

Con salvamento parcial de voto    

MARTHA VICTORIA SÁCHICA MÉNDEZ    

Secretaria General    

      

SALVAMENTO PARCIAL DE VOTO DE LA MAGISTRADA    

GLORIA STELLA ORTIZ DELGADO    

A LA SENTENCIA T-730/15    

ACCION DE TUTELA CONTRA PROVIDENCIAS JUDICIALES-Debió instarse a autoridad judicial accionada a que adecuara su decisión   teniendo en cuenta interés superior de la niña y la totalidad de elementos de   juicio con que contaba en proceso de restablecimiento de derechos (Salvamento parcial de voto)    

ACCION DE TUTELA CONTRA PROVIDENCIAS JUDICIALES-Informe final de Asociación Creemos en Ti no puede considerarse revelador   de hechos nuevos (Salvamento parcial de voto)    

ACCION DE TUTELA CONTRA PROVIDENCIAS JUDICIALES-Juez debió advertir yerro y, una vez enmendado, decidir sobre   restablecimiento de los derechos de la niña (Salvamento parcial de voto)    

ACCION DE TUTELA CONTRA PROVIDENCIAS JUDICIALES-Configuración de defecto factico, sustantivo y procedimental   (Salvamento parcial de voto)    

ACCION DE TUTELA CONTRA PROVIDENCIAS JUDICIALES-Medidas debieron orientarse a que Juez de Familia fallara nuevamente y no a   brindar otra oportunidad de decisión a Comisaría de Familia, bajo la figura de   habilitación excepcional de términos (Salvamento parcial de voto)    

Referencia: Expediente T- 5.061.859    

Acción de tutela instaurada por María, en   representación de su hija Sandra, contra la Comisaría de Familia de YY y el   Juzgado Primero Promiscuo de Familia de ZZ.    

Magistrado ponente:    

LUIS GUILLERMO GUERRERO PÉREZ    

Con el acostumbrado respeto por las decisiones de la Corte   Constitucional, a continuación presento brevemente las razones que me llevan a   salvar parcialmente el voto en la sentencia de la referencia, aprobada el 25 de   noviembre de 2015 por la Sala Tercera de Revisión.    

1. La sentencia T-730 de 2015, fue   proferida con ocasión de la solicitud de amparo constitucional elevada por   María, como representante legal de Sandra (su hija de 4 años de edad), con el   fin de que se revoque la decisión de la Comisaría y del Juzgado accionados, de   permitir las visitas del padre a la niña, hasta tanto se estableciera que las   mismas no representan ningún riesgo para ella.    

Denunció   la accionante que los accionados prescindieron del concepto de la Asociación   Creemos en Ti, que consideró que deben suspenderse las visitas del padre, por   ser factor de riesgo para la niña, por los síntomas de violencia sexual que   presenta y porque ésta pudo ser perpetrada por su progenitor. Para la tutelante   tal irregularidad afecta las decisiones de la Comisaría y del Juzgado de Familia   involucrados, porque no se orientan a proteger el interés superior de su hija,   aun cuando ese era el centro del debate del que conocieron.    

2. Según se   determinó, la Comisaría de Familia accionada, suspendió las visitas de Santiago   a Sandra, finalmente y luego de surtido el proceso de restablecimiento de los   derechos de aquella, tomó la decisión de reanudarlas. Tal determinación fue   homologada por el Juzgado Primero Promiscuo de Familia de ZZ, mediante   providencia del 24 de abril de 2015, sin considerar el informe final del   acompañamiento que hizo la Asociación Creemos en Ti a la niña involucrada, mismo   que había llegado a dicha sede judicial 3 días antes de la decisión.    

3. La Sala asumió   que el Juzgado de Familia accionado incurrió en un defecto orgánico  al momento de proferir la decisión del 24 de abril de 2015, pues ante un   hecho nuevo, revelado en el informe final de la Asociación Creemos en Ti, no   devolvió las diligencias para que la Comisaría de Familia, que conoció del caso,   pudiera valorarlo. Sostiene que el juzgado perdió competencia para   convalidar, o no, la decisión ante la existencia de un elemento probatorio que   la autoridad administrativa de familia no tuvo ocasión de considerar para   definir la situación de la menor de edad.    

Por esa razón, concedió el derecho al debido proceso de la niña y, en   consecuencia, dejó sin efecto el fallo de homologación emitido por el Juzgado   Primero Promiscuo de Familia de ZZ, y ordenó a la Comisaría de Familia de YY   proferir una nueva decisión con fundamento en el informe del 17 de abril de 2015   y previa contradicción sobre él.    

Adicionalmente dispuso oficiar a la Comisaría de Familia de YY para que,   entre tanto define nuevamente la situación, autorice las visitas del padre a la   menor de edad una vez a la semana, en la ludoteca y con el acompañamiento de su   equipo psicosocial.    

4. En mi   criterio, el sentido de la decisión es acertado y lo comparto. Sin embargo,   disiento de la tipología del defecto que se le atribuye a la decisión judicial   que se analiza, y que sirve como fundamento de la orden que impone devolver el   proceso a la Comisaría de Familia, para que ésta rehaga la decisión, con   fundamento, también, en la prueba omitida.    

Primer desacuerdo: El informe final de la Asociación   Creemos en Ti no puede considerarse revelador de hechos nuevos.    

5. El punto de   partida de la verificación de un hecho nuevo es refutable en la medida en que   desde el comienzo de la actuación, esto es el 7 de julio de 2014,  la   Comisaría de Familia de YY consideró que las restricciones a las visitas de   Santiago a la menor de edad, debían mantenerse hasta conocer el informe final   de la Asociación Creemos en Ti. Luego, en contravía de sus propias   disposiciones, definió la situación no con el resultado final, sino por el   contrario con el primer informe que dicha Asociación aportó[115].    

Solo después de emitida la decisión administrativa, y ante otra   información de los comportamientos sexualizados de la menor de edad, de aquellos   que tantas veces advirtió e informó su madre, la Comisaría decidió solicitar a   la Asociación Creemos en Ti aquel informe sobre el proceso de acompañamiento a   Sandra.    

En curso el trámite de homologación, dicho informe final fue conocido en   la Comisaría y remitido al Juzgado de Familia que tenía a su cargo determinar si   la decisión estaba ajustada, o no, a derecho.    

6. Vista así la   situación no cabe duda de que el informe, esperado desde la apertura del proceso   y que fue reclamado tardíamente por la autoridad administrativa de familia, no   puede asumirse como un hecho nuevo, y revela que la Comisaría de Familia de YY,   en contravía de su propio criterio inicial, definió la situación en ausencia de   aquel, cuando pudo haber instado a la Asociación Creemos en Ti a aportar los   resultados antes de proveer, tal y como correspondía[116].    

Considerado lo anterior lo que salta a la vista es una actuación   cuestionable de la Comisaría de Familia de YY, que debió analizarse por parte   del juez de familia, a quien corresponde el control formal y material de su   actuación, y decidir, en todo caso, si la decisión se ajusta o no a la normativa   vigente, en especial en lo que atañe al interés superior de la niña.    

Segundo desacuerdo: El juez debió advertir el yerro y,   una vez enmendado,  decidir sobre el restablecimiento de los derechos de la   niña.    

7. Esta   Corporación ha emitido decisiones en las que otorga otro alcance a las   determinaciones en sede de homologación, que sugieren que el juez de familia   accionado ha debido valorar la prueba aportada en sus dependencias, y proveer.    

Por   ejemplo, en la Sentencia T-767 de 2013, frente a un posible caso de   maltrato infantil, se negó la tutela interpuesta contra una decisión de no   homologar una resolución de restablecimiento de derechos, en la que el juez de   familia adoptó directamente las medidas de protección que deprecaban los menores   de edad involucrados. Para el accionante el juez incurrió en defecto fáctico al   hacer una apreciación  caprichosa y arbitraria de las pruebas, para   concluir que eran ambiguas. Sin embargo, la Corte encontró que ello no era así,   y dejó en firme la decisión del juzgado y, correlativamente, las medidas   asumidas en ella.    

Además, la Sentencia T-671 de 2010 analizó la actuación del “Juzgado   20 de Familia [que mediante] fallo del 19 de junio de 2009, decide “NO HOMOLOGAR   LA ADOPTABILIDAD” y ordena el restablecimiento de las visitas de la   abuela a la niña” involucrada en el asunto. El fallo del juez de familia fue   reconocido por la providencia en cita que, lo mantuvo junto con el régimen de   visitas fijado en él, al sustituir la decisión de la administración.    

8. En suma, para   esta Corporación, ante los yerros que pueden presentarse en el trámite   administrativo de restablecimiento de los derechos de los niños, niñas y   adolescentes, el juez de familia, en caso de encontrar disparidad entre la   resolución administrativa del caso y la normativa, tiene potestad para proveer y   hacer las modificaciones del caso para proteger el interés superior del niño.    

Lo contrario, y admitir, como hizo la Sala, que el yerro de la Comisaría   de Familia pueda implicar una habilitación excepcional de términos  para ésta, parece contrario no solo al debido proceso, sino sobre todo al   interés superior del niño, quien vería postergada la decisión sobre sus derechos   para que quien omitió velar por él, a pesar de tener las facultades para   hacerlo, se tome el tiempo para adecuar su actuación, favoreciéndose de su   propia culpa.    

9. En tal   sentido, a mi juicio, lo que hubiere procedido era no homologar la decisión y   proferir las medidas de resguardo de los derechos de la menor de edad, a partir   del conjunto de pruebas, incluido el informe final de la Asociación.    

Tercer desacuerdo: El defecto sin ser orgánico, es más   bien fáctico, sustancial e incluso procedimental.    

10. En mi   criterio, la decisión del juzgado, pasó por alto que la Comisaría no había   soportado la fijación del régimen de visitas de la niña en la totalidad de los   elementos de juicio sobre del compromiso de los derechos de Sandra, y con ello   incurrió en defecto fáctico, sustantivo y procedimental.    

11. La Comisaría   de Familia de YY, omitió el informe final del proceso de acompañamiento   psicológico y emocional que, como se ha mencionado, le había encomendado a la   Asociación Creemos en Ti desde el inicio del proceso administrativo, convencida   de su carácter definitorio en el proceso. Decidió sin la totalidad de los   elementos de juicio que ella misma había estimado imprescindibles en el caso, y   sin considerar los indicios con los que contaba.    

Restauró las visitas del presunto agresor sexual de la niña, con débiles   medidas para mitigar el riesgo, como lo fue la compañía de los padres del   presunto victimario, cuyo criterio puede estar viciado por el fenómeno   psicológico de la negación de la situación, como lo sugieren las organizaciones   de expertos que han dado su concepto.    

12. Por su parte,   el juzgado tutelado tuvo a su disposición los elementos de juicio suficientes   para percatarse de que la decisión administrativa que controlaba, no obedecía a   la situación real de riesgo de la menor de edad, al no haber reclamado y   apreciado el informe final tantas veces mencionado. De tal forma, no valoró   íntegramente las pruebas obrantes en el expediente[117],   ni aquella que se puso directamente en su conocimiento, e incurrió en un defecto   fáctico.    

Ahora bien, si pudiera afirmarse que, como asegura la Sala, no fuera   posible asumir fehacientemente que el juez conoció efectivamente el informe   final mencionado, a pesar de haber sido radicado tres días antes en la   secretaría de su despacho, lo cierto es que sí conocía de la importancia de éste   para el caso y de su ausencia, pues las mismas se desprenden de la revisión del   expediente.     

A pesar de ello convalidó la determinación de la Comisaría de Familia, y   con ello  desatendió el interés superior de la menor de edad afectada, cuya   integridad psicológica quedó comprometida con su determinación.    

13.   Adicionalmente, como percibo el caso, llama la atención que tanto la Comisaría   como el Juzgado de Familia involucrados, hayan tomado su decisión desde la   perspectiva del presunto victimario, al preocuparse de si disponían, o no, de   elementos probatorios que permitieran atribuir una conducta sexual abusiva a   Santiago, para con su hija; perdieron de vista que lo realmente importante era   contener la vulnerabilidad, no solo física sino también psicológica, de la niña.     

De tal modo, la decisión de las autoridades accionadas y, en especial la   del Juzgado de Familia, no se orientó por el interés superior de la menor de   edad, sino por la imposibilidad de responsabilizar al padre por las   manifestaciones de su hija, cuando el proceso de restablecimiento de derechos   tiene otro fin. El Juzgado Primero Promiscuo de Familia de ZZ desconoció el   deber estatal de resguardar a Sandra de los riesgos propios de su contexto, sin   acatar la prevalencia de la materialidad de los derechos fundamentales, sobre   las formalidades propias de cada proceso.    

Incurrió por ello en defecto sustantivo y procedimental, al convalidar   una decisión que por un lado, desconocía el mandato constitucional y legal de   garantía del interés superior de la niña, y por otro, se tomó sin considerar   estrictamente el objeto mismo del proceso de restablecimiento de derechos.    

Cuarto desacuerdo: Las medidas debieron orientarse a   que el Juez de Familia fallara nuevamente y no a brindar otra oportunidad de   decisión a la Comisaría de Familia, bajo la figura de una habilitación   excepcional de términos.    

14. Finalmente,   según lo anotado concluyo que la orden emitida a la  Comisaría de Familia   de YY para que adecúe su decisión, conforme las pruebas recibidas durante el   trámite de homologación, no es la adecuada.    

En mi concepto la inexistencia de un hecho nuevo y la actuación   defectuosa de la Comisaría, que como sostiene la Sala no es objeto de esta   acción de tutela, como si lo es la decisión del Juzgado Primero Promiscuo de   Familia de ZZ que la homologó, conducen al convencimiento de que dicha sede   judicial debió ser la destinataria de la orden proferida.    

Por ende, debió instarse a la autoridad judicial accionada a que   adecuara su decisión teniendo en cuenta el interés superior de la niña y la   totalidad de los elementos de juicio con los que cuenta.    

Fecha ut supra    

GLORIA STELLA ORTIZ DELGADO    

Magistrada    

[1] Respecto de la importancia que tiene el derecho de los niños a tener   una familia y a no ser separado de ella, la Comisaria resaltó las Sentencias   T-887 de 2009, T-012 de 2012 y T-319 de 2011.    

[2] Según se menciona, el CD fue enviado a la Comisaría para su observación   y análisis, con la obligación de regresarlo a la Fiscalía.    

[3] El examen y las actuaciones realizadas por esta Asociación se encuentra   resumido en el acápite referente a la contestación de la demanda, en la medida   en la cual dicha entidad fue vinculada al proceso de tutela por el juez de   primera instancia.    

[4] Como se verá más adelante, en criterio del juez de primera   instancia, las recomendaciones están contenidas en el informe rendido por la   Asociación el 17 de abril de 2015, cuyo contenido fue allegado por dicha   Asociación en sede de tutela.    

[5] Al respecto la accionante cita la Sentencia T-577 de 2011 que establece   el deber de proteger a los niños frente a riesgos prohibidos, así como la   prevalencia de los derechos de los niños cuando estos no puedan ser armonizados   con el derecho de los padres.    

[6] M.P. Luis Ernesto Vargas Silva.    

[7] El Tribunal Superior de Cundinamarca vinculó al trámite de la acción de   tutela al ICBF mediante auto del 13 de mayo de 2015.    

[8] El Tribunal Superior de Cundinamarca vinculó al trámite de la acción de   tutela a la Asociación Creemos en Ti mediante auto del 13 de mayo de 2015.    

[9] Manual Diagnóstico y Estadístico de los   Trastornos Mentales.    

[10] El Tribunal Superior de Cundinamarca vinculó al trámite de la acción de   tutela al señor Santiago mediante auto del 13 de mayo de 2015.    

[11] Centro Regional de Derechos Humanos y   Justicia de Género.    

[12] Véase, entre otras, las Sentencias T-455 de 2014, M.P. Luis Ernesto   Vargas Silva; T-129 de 2011, M.P. Jorge Iván Palacio Palacio; y T-863 de 2011,   M.P. María Victoria Calle Correa.    

[13] Al respecto las intervinientes refirieron a dos casos en los que, a   nivel internacional, se encontró que los Estados desconocieron el deber de   debida diligencia, en un caso por no actuar de forma expedita cuando un padre   raptó y mató a sus tres hijas, pese a que tenía una orden de protección; y en el   otro, porque no se modificó el  régimen de visitas no vigiladas con el   padre agresor, que terminó con la muerte de la niña. Comisión Interamericana de   Derechos Humanos, Caso Jesica Lenahan contra Estados Unidos y Comité para la   Eliminación de la Discriminación contra la Mujer, en el caso Ángela González   contra España.    

[14] Informe de la Relatoría Especial sobre la violencia contra la mujer,   sus causas y sus consecuencias, documento E/CN.4/2003/75, 6 de enero de 2003.    

[15] “Por la cual se modifican algunos artículos de las Leyes 599 de   2000, 906 de 2004 y se adoptan medidas para garantizar el acceso a la justicia   de las víctimas de violencia sexual, en especial la violencia sexual con ocasión   del conflicto armado, y se dictan otras disposiciones.”    

[16] Citan a   la autora Pereda Noemí en “consecuencias psicológicas iniciales del abuso sexual   infantil. Papeles del Psicólogo”, Volumen 30.    

[17] Síndrome de Acomodación al Abuso Sexual Infantil (1983).    

[18] Al respecto se señala que el Comité de la citada Convención,   recientemente adoptó una decisión histórica en la que condenó al Estado español   por el asesinato de una niña a manos de su padre, pues pese a la situación de   riesgo en la que se encontraba, dio prevalencia al derecho del padre a continuar   con las visitas, lo que propició el crimen.    

[19] M.P. Jorge Ignacio Pretelt Chaljub.    

[20] Para efectos prácticos y en la medida en que los cuadernos del   expediente remitido a esta Corporación no se encuentran numerados, se adoptará   la siguiente numeración: (i) el cuaderno 1 corresponde al que está compuesto por   883 folios; (iii) el cuaderno 2 es el que está integrado por 283 folios; (iii)   el cuaderno 3 es el que tiene 120 folios; (iv) el cuaderno 4 es el que cuenta   con 125 folios; (v) el cuaderno 5 es el que está compuesto por 20 folios y;   finalmente, (vi) el cuaderno 6  es el de 104 folios. Por lo demás, se   resaltan únicamente aquellas pruebas directamente relacionadas con el asunto   sometido a decisión.     

[21] Este informe se encuentra resumido en la contestación de la   demanda por parte de la Asociación Creemos en Ti y es básicamente el que   justifica la presente acción de amparo, como se verá más adelante.    

[22] M.P. Gabriel Eduardo Mendoza Martelo.    

[23] Ibídem    

[24] Sentencia T-1103 de 2005, M.P. Jaime Araujo   Rentería, entre otras.    

[25] Sentencias T-1103 de 2005, T-1022 de 2006 y   T-1233 de 2008.    

[26] Véase, al respecto, los acápites 1.2.7 y III de esta providencia.    

[27] Tanto la tutela presentada ante el Juez Promiscuo de YY, como la   formulada ante el Tribunal Superior de Cundinamarca tienen finalmente por objeto   que se suspendan las visitas del señor Santiago a su hija.    

[28] En la acción de tutela presentada en noviembre de 2014 se demandó a la   Comisaría de Familia de YY, mientras que en la que se estudia en esta   oportunidad se cuestiona principalmente la actuación adelantada por el Juzgado   Primero Promiscuo de Familia de ZZ, más allá de que también se incluya a la   Comisaría como entidad demandada.     

[29] Decreto 2591 de 1991, art. 14. En desarrollo de la anterior   disposición, la jurisprudencia de la Corte ha admitido que el juez de tutela, de   manera oficiosa, tiene competencia para esclarecer las actuaciones u omisiones   que amenazan o vulneran los derechos fundamentales, así como para determinar   –realmente– qué norma constitucional fue infringida y cuál es la pretensión que   se pretende realizar a través del amparo constitucional. Así, por ejemplo, en la   Sentencia T-594 de 1999, M.P. José Gregorio Hernández Galindo, se dijo que:   “Cabe recordar que, de conformidad con los principios de la efectividad de los   derechos fundamentales y de oficiosidad e informalidad que rigen la acción de   tutela, corresponde al juez de conocimiento desplegar la actividad pertinente   para esclarecer los hechos que dieron origen a la demanda. En tal sentido, no es   admisible que la autoridad judicial, a quien el Constituyente ha confiado con   carácter prioritario y prevalente la realización concreta de los derechos   fundamentales y la adopción de medidas urgentes orientadas a su inmediata   protección, se excuse de cumplir tan delicadas funciones exigiendo a la persona   solicitante requisitos que la Carta no contempla o fórmulas sacramentales.”    

[30] Ley 1098 de 2006, art. 96.    

[31]  El artículo 103 de la Ley 1098 de 2006 establece que: “La   autoridad administrativa que haya adoptado las medidas de protección previstas   en este Código podrá modificarlas o suspenderlas cuando esté demostrada la   alteración de las circunstancias que dieron lugar a ellas. La resolución que así   lo disponga se notificará en la forma prevista en el inciso tercero del artículo   anterior y estará sometida a la impugnación y al control judicial establecidos   para la que impone las medidas. (…)”    

[32] Sobre el particular, el artículo 50 de la Ley 1098 de 1006 dispone que:   “Se entiende por restablecimiento de los derechos de los niños, las niñas y los   adolescentes, la restauración de su dignidad e integridad como sujetos y de la   capacidad para hacer un ejercicio efectivos de los derechos que le han sido   vulnerados”.    

[33] El régimen consiste en que el padre debe recoger a Sandra en casa de su   madre los viernes a las 6:00 PM cada quince días, para dejarla nuevamente el   domingo o lunes siguiente, si es festivo, a las 3:00 PM en el mismo lugar.    

[34] M.P. José Gregorio Hernández Galindo    

[35] Ibídem.    

[36] Al respecto, en la Sentencia T-310 de 2009, M.P. Luis Ernesto Vargas   Silva, se indicó que: “(…) la acción de tutela contra sentencias es un juicio   de validez de la decisión judicial, basado en la supremacía de las normas   constitucionales. Esto se opone a que la acción de tutela ejerza una labor de   corrección del fallo o que sirva como nueva instancia para la discusión de los   asuntos de índole probatoria o de interpretación del derecho legislado que   dieron lugar al mismo. En cambio, la tutela se circunscribe a detectar aquellos   casos excepcionales en que la juridicidad de la sentencia judicial resulte   afectada, debido a que desconoció el contenido y alcances de los derechos   fundamentales”.    

[37] M.P. Jaime Córdoba Triviño. En esta oportunidad, la Corte estudió la   constitucionalidad de la norma que proscribía cualquier acción contra la   sentencia que resolviera el recurso extraordinario de casación en materia penal.    

[39] La norma en cita –previamente transcrita– dispone que: ““Se entiende por restablecimiento de los derechos de los niños, las   niñas y los adolescentes, la restauración de su dignidad e integridad   como sujetos y de la capacidad para hacer un ejercicio efectivos de los   derechos que le han sido vulnerados”. Énfasis por fuera   del texto original.    

[40] CP art. 44.    

[41] Ley 1098 de 2006, art. 119.2. La norma en cita señala que: “Sin   perjuicio de las competencias asignadas por otras leyes, corresponde al juez de   familia en única instancia: (…) 2. La revisión de las decisiones administrativas   proferidas por el Defensor de Familia o el Comisario de Familia, en los casos   previstos en esta ley”.    

[42] Sentencia T-671 de 2010, M.P. Jorge Ignacio Pretelt Chaljub. En este   punto vale la pena resaltar que contra las sentencias no cabe el recurso de   reposición, en virtud de la prohibición legal que establece que “la sentencia   no es revocable ni reformable por el juez que la pronunció”. Ley 1564 de   2012, art. 285.    

[43] Al respecto cabe recordar que, de acuerdo con   la declaratoria de exequibilidad condicionada de la norma que consagra la   exoneración del deber de denuncia, cuando se trate de delitos cometidos por el   cónyuge, compañero permanente y parientes en el cuarto grado de consanguinidad y civil, o segundo de afinidad, la exoneración   no comprende los casos en que la conducta a denunciar afecte la vida, integridad   personal, libertad física o libertad y formación sexual de un menor de edad   (Sentencia C- 848 de 2014, M.P. Luis Guillermo Guerrero Pérez).    

[44] La sentencia fue dictada el 24 de abril de 2015 y la acción de tutela   se interpuso el día 13 de mayo del mismo año.    

[45] Ley 1564 de 2012, arts. 285, 318 y ss.    

[46] Ver numeral 4.3.2.    

[47] Sentencia T-008 de 1998, M.P. Eduardo Cifuentes Muñoz.    

[48] Al respecto ver Quinche Ramírez, Manuel F, La Acción de Tutela,   Ed Temis, 2011, pág. 255.    

[49] La Sentencia SU-1184 de 2001, M.P. Eduardo Montealegre Lynett, señaló   que existe desconocimiento de la garantía del juez natural cuando: (i) se   desconoce la regla general de competencia para la investigación de delitos   fijada en la Constitución, como ocurre con la Fiscalía General de la Nación; las   excepciones a este principio están expresamente señaladas en la Carta; (ii),   cuando se violan prohibiciones constitucionales, como aquella que proscribe el   juzgamiento de civiles por militares o el juzgamiento de hechos punibles por   parte de autoridades administrativas; (iii) cuando no se investiga por   jurisdicciones especiales definidas en la Carta, como sería el caso de indígenas   o menores; (iv) cuando se desconoce el fuero constitucional (y el legal); (v)   cuando se realizan juicios ex-post con tribunales ad-hoc; y, (vi)   cuando se desconoce el derecho a ser juzgado por una autoridad judicial   ordinaria.    

[50] Sentencia T-1057 de 2002, M. P. Jaime Araujo   Rentería.    

[51] Sentencia T-302 de 2011, M.P. Juan   Carlos Henao Pérez.    

[52] Sentencia T-757 de 2009, M.P. Luis Ernesto Vargas Silva.    

[53] M.P. Luis Guillermo Guerrero Pérez.    

[54] Ley 1098 de 2006, “Por la cual se expide el Código de la   Infancia y la Adolescencia.”    

[55] Las autoridades competentes para el restablecimiento de los derechos de   los niños son el defensor de familia, el comisario de familia, la Policía   Nacional y el Ministerio Público, de acuerdo con el Código de la Infancia   y la Adolescencia (artículos 79 a 95).    

[56] Ley 1098 de 2006, art. 56.    

[57] Ley 1098 de 2006, art. 57.    

[58] Ley 1098 de 2006, art. 59.    

[59] Decreto 2737 de 1989.    

[60] M.P. Eduardo Cifuentes Muñoz.    

[61] M.P. Jaime Humberto Araque González.    

[62] En la sentencia en cita se manifestó que: “(…)   el juez de familia como ejecutor de la función de policía que debe ejercer el   Estado para la protección de los derechos de menores, debe en virtud de la   homologación, ir más allá de la simple revisión del cumplimiento de los   requisitos del debido proceso y las exigencias del trámite administrativo, y   debe hacer una revisión de los requisitos sustanciales del asunto, estos es,   establecer si la decisión no viola los derechos fundamentales de los menores   sometidos a la decisión, o lo que es lo mismo, establecer si la medida adoptada   es oportuna, conducente y conveniente según las circunstancias especialísimas   que rodean al niño (…)”    

[63] M.P. Jorge Ignacio Pretelt Chaljub.    

[64] Reiterada en las Sentencia T-502 de 2011, M.P. Jorge Ignacio Pretelt   Chaljub, Sentencia T-664   de 2012, M.P. Adriana María Guillén Arango y T-212 de 2014, M.P. Luis Guillermo   Guerrero Pérez.    

[66] Sentencia T-260 de 2012, M.P. Humberto Antonio Sierra Porto.    

[67] M.P. Alexei Julio Estrada.    

[68] Sentencia T-044 de 2014, M.P. Luis Ernesto Vargas Silva    

[69] La jurisprudencia de manera general ha   reiterado la regla referida a la necesidad de equilibrar los derechos de los   niños y los de sus padres. Sin embargo, en las Sentencia T-397 de 2004, M.P.   Manuel José Cepeda Espinosa y T-572 de 2010, M.P. Juan Carlos Henao Pérez, se   reformuló esta regla para hablar de la necesidad de equilibrar los derechos de   los parientes biológicos o de crianza, con los derechos de las y los niños.    

[70] Esta regla fue formulada en las   Sentencias T-397 de 2004, M.P. Manuel José Cepeda Espinosa y T-572 de 2010, M.P.   Juan Carlos Henao Pérez.    

[71] Sentencia T-510 de 2003, M.P. Nilson Pinilla Pinilla.    

[72] “Los Estados Partes adoptarán todas   las medidas legislativas, administrativas, sociales y educativas apropiadas para   proteger al niño contra toda forma de perjuicio o abuso físico o mental,   descuido o trato negligente, malos tratos o explotación, incluido el abuso   sexual, mientras el niño se encuentre bajo la custodia de los padres, de un   representante legal o de cualquier otra persona que lo tenga a su cargo”    

[73] “Los Estados Partes se comprometen a proteger al niño contra todas   las formas de explotación y abuso sexuales. Con este fin, los Estados Partes   tomarán, en particular, todas las medidas de carácter nacional, bilateral y   multilateral que sean necesarias para impedir: a) La incitación o la coacción   para que un niño se dedique a cualquier actividad sexual ilegal; b) La   explotación del niño en la prostitución u otras prácticas sexuales ilegales; c)   La explotación del niño en espectáculos o materiales pornográficos.”    

[74] “Los Estados Partes tomarán todas las   medidas de carácter nacional, bilateral y multilateral que sean necesarias para   impedir el secuestro, la venta o la trata de niños para cualquier fin o en   cualquier forma.”    

[75] “Los Estados Partes protegerán al   niño contra todas las demás formas de explotación que sean perjudiciales para   cualquier aspecto de su bienestar.”    

[76] Sentencia T-843 de 2011, M.P. Jorge Ignacio Pretelt Chaljub.    

[77] El inciso 2 del artículo en cita define el maltrato infantil como   “toda forma de perjuicio, castigo, humillación o abuso físico o psicológico,   descuido, omisión o trato negligente, malos tratos o explotación sexual,   incluidos los actos sexuales abusivos y la violación y en general toda forma de   violencia o agresión sobre el niño, la niña o el adolescente por parte de sus   padres, representantes legales o cualquier otra persona.    

[78] Al respecto la Corporación Humanas cita a: PAREDA, Noemí, consecuencias psicológicas   iniciales del abuso sexual infantil, Papeles del Psicólogo, Volumen 30.    

[79] Sobre los efectos que producen algunos delitos en los niños, entre   ellos el abuso sexual, también se puede consultar la intervención de la Facultad   de Psicología de la Pontificia Universidad Javeriana, reseñada en la Sentencia   C-848 de 2014, M.P. Luis Guillermo Guerrero Pérez, en cuya parte pertinente   describe que: “algunos de estos delitos, como el maltrato intrafamiliar o el   abuso sexual en menores de edad, producen, dependiendo de variables como la edad   y el género del niño, el  vínculo con el victimario, el tipo y magnitud de   la agresión y su proyección en el tiempo o el entorno social, económico y   cultural,  una afectación y un impacto negativo profundo a nivel emocional,   social, cognitivo e ideológico, que se manifiesta a través de sentimientos de   baja autoestima, visión negativa de la vida, ansiedad, depresión, proclividad al   suicidio, inestabilidad emocional, alternaciones de la personalidad, conductas   de auto-lesividad y anti-sociales, trastornos de la alimentación, dificultades   de aprendizaje, somatización, entre muchas otras”.    

[80] Al respecto citan al autor Ronald Summit en la obra Síndrome de   Acomodación al Abuso Sexual Infantil (1983).    

[81] Según la Asociación, los planteamientos teóricos sobre el SAP han sido   desarrollados por Gardner, 1998.    

[82] M.P. Luis Guillermo Guerrero Pérez    

[83] El artículo 22 de la Ley 1098 de 2006 dispone que: “Derecho a tener una familia y a no ser separado de ella. Los niños, las   niñas y los adolescentes tienen derecho a tener y crecer en el seno de la   familia, a ser acogidos y no ser expulsados de ella. // Los niños, las niñas y   los adolescentes sólo podrán ser separados de la familia cuando esta no   garantice las condiciones para la realización y el ejercicio de sus derechos   conforme a lo previsto en este código. En ningún caso la condición económica de   la familia podrá dar lugar a la separación.”    

[84] M.P. Luis Guillermo Guerrero Pérez.    

[85] Incorporada al ordenamiento jurídico colombiano a través de la Ley 12   de 1991.    

[86] El artículo 7 establece que: “1. El niño será inscrito   inmediatamente después de su nacimiento y tendrá derecho desde que nace a un   nombre, a adquirir una nacionalidad y, en la medida de lo posible, a conocer a   sus padres y a ser cuidado por ellos. 2. Los Estados Partes velarán por la   aplicación de estos derechos de conformidad con su legislación nacional y las   obligaciones que hayan contraído en virtud de los instrumentos internacionales   pertinentes en esta esfera, sobre todo cuando el niño resultara de otro modo   apátrida.”    

[87] El artículo 8 dispone: “1. Los Estados Partes se comprometen   a respetar el derecho del niño a preservar su identidad, incluidos la   nacionalidad, el nombre y las relaciones familiares de conformidad con la ley   sin injerencias ilícitas. 2. Cuando un niño sea privado ilegalmente de algunos   de los elementos de su identidad o de todos ellos, los Estados Partes deberán   prestar la asistencia y protección apropiadas con miras a restablecer   rápidamente su identidad.”    

[88] En lo pertinente el artículo en mención dispone que: “1. Los Estados   Partes velarán por que el niño no sea separado de sus padres contra la voluntad   de éstos, excepto cuando, a reserva de revisión judicial, las autoridades   competentes determinen, de conformidad con la ley y los procedimientos   aplicables, que tal separación es necesaria en el interés superior del niño. Tal   determinación puede ser necesaria en casos particulares, por ejemplo, en los   casos en que el niño sea objeto de maltrato o descuido por parte de sus padres o   cuando éstos viven separados y debe adoptarse una decisión acerca del lugar de   residencia del niño. // (…) 3. Los Estados Partes respetarán el derecho del niño   que esté separado de uno o de ambos padres a mantener relaciones personales y   contacto directo con ambos padres de modo regular, salvo si ello es contrario al   interés superior del niño. (…)”.    

[89] Sentencias T-319 de 2011 y T- 012 de 2012.    

[90] CP, art. 5. La norma en cita dispone que: “El Estado reconoce, sin   discriminación alguna, la primacía de los derechos inalienables de la persona y   ampara a la familia como institución básica de la sociedad”.    

[91] CP, art. 44.    

[92]   Al respecto, en la Sentencia T-115 de 2014, M.P. Luis Guillermo Guerrero Pérez,   se dijo que: el Principio 6 de la Declaración de las Naciones Unidas sobre los   Derechos del Niño (adoptada por la Asamblea General el 20 de noviembre de 1959)   establece que la niñez requiere cariño y comprensión, y que cuando sea posible,   deberá crecer bajo el cuidado y responsabilidad de sus padres, en una atmósfera   de afecto y de seguridad material y moral. De acuerdo a este principio, la   sociedad y las autoridades tienen el deber de proporcionar un especial cuidado a   los niños y niñas desprovistos de familia, y a los que carecen de medios   adecuados de sustento.    

[93] Sentencia T-012 de 2012, M.P. Jorge Iván Palacio.    

[94] M.P. Luis Guillermo Guerrero Pérez.    

[95] El artículo 13 señala que: “Todas   las personas nacen libres e iguales ante la ley, recibirán la misma protección y   trato de las autoridades y gozarán de los mismos derechos, libertades y   oportunidades sin ninguna discriminación por razones de sexo, raza, origen   nacional o familiar, lengua, religión, opinión política o filosófica. (…)”    

[96] El artículo 43 estipula que:   “La mujer y el hombre tienen iguales derechos y oportunidades. La mujer no podrá   ser sometida a ninguna clase de discriminación. (…)”.    

[97] En el aparte pertinente, las normas en   cita disponen que: “Artículo 13. (…) El Estado promoverá las condiciones para   que la igualdad sea real y efectiva y adoptará medidas en favor de grupos   discriminados o marginados. (…)”. “Artículo 42. (…) El Estado y la   sociedad garantizan la protección integral de la familia. La ley podrá   determinar el patrimonio familiar inalienable e inembargable. (…) Las relaciones   familiares se basan en la igualdad de derechos y deberes de la pareja y en el   respeto recíproco entre todos sus integrantes. // Cualquier forma de violencia   en la familia se considera destructiva de su armonía y unidad, y será sancionada   conforme a la ley. (…)” “Artículo 43. (…) Durante el embarazo y después del   parto [la mujer] gozará de especial asistencia y protección del Estado, y   recibirá de éste subsidio alimentario si entonces estuviere desempleada o   desamparada. // El Estado apoyará de manera especial a la mujer cabeza de   familia.” “Artículo 53. El Congreso expedirá el estatuto del trabajo. La ley   correspondiente tendrá en cuenta por lo menos los siguientes principios mínimos   fundamentales: (…) la protección especial a la mujer [y] a la maternidad”.    

[99] Convención Interamericana para Prevenir, Sancionar y Erradicar   la Violencia contra la Mujer, aprobada mediante Ley 248 de 1994.    

[100] Caso Ángela González contra España, 16 de julio de 2014.    

[101] Ley 1098 de 2006, art. 96. La citada norma establece que:   “Corresponde a los Defensores de Familia y Comisarios de Familia procurar y   promover la realización y restablecimiento de los derechos reconocidos en los   tratados internacionales, en la Constitución Política y en el presente código.   (…)”.    

[102] Sobre el particular, el citado artículo 50 de la Ley 1098 de 2006   dispone que: “Se entiende por restablecimiento de los derechos de los niños,   niñas y los adolescentes, la restauración de su dignidad e integridad como   sujetos y de la capacidad para hacer un ejercicio efectivo de los derechos que   le han sido vulnerados”.    

[103] Se trata, como se mencionó en el acápite de antecedentes del   informe del día 17 de abril de 2015.    

[104] Del expediente se advierte que la Comisaría el día 18 de marzo de 2015,   después de haberse recibido el informe final de seguimiento de la Asociación, le   solicitó realizar una nueva valoración para determinar si las visitas debían ser   suspendidas, pues se tuvo noticia de nuevos hechos.    

[105] Ley 1098 de 2006, art. 100.    

[106] El citado artículo establece el carácter transitorio de las medidas   adoptadas por la autoridad administrativa en los siguientes términos: “La   autoridad administrativa que haya adoptado las medidas de protección previstas   en este Código podrá modificarlas o suspenderlas cuando esté demostrada la   alteración de las circunstancias que dieron lugar a ellas. La resolución que así   lo disponga se notificará en la forma prevista en el inciso 3° del artículo   anterior y estará sometida a la impugnación y al control judicial establecidos   para la que impone las medidas. (…)”    

[107] Sobre el particular, en el aparte pertinente del artículo 100 de   la Ley 1098 de 2006 se dispone que: “(…) Vencido el traslado (…) [el   funcionario] decretará las pruebas que estime necesarias, fijará audiencia para   practicarlas con sujeción a las reglas del procedimiento civil y en ella fallará   mediante resolución susceptible de reposición”.     

[108] De conformidad con el parágrafo 2 del artículo 100 del Código de la   Infancia y la Adolescencia, el Defensor o Comisario de Familia cuenta con 4   meses para proferir la decisión, prorrogables excepcionalmente por dos meses   más, término cuya prórroga en efecto solicitó la Comisaría de Familia de YY el   30 de septiembre de 2014 (Folios 288 a 290 del cuaderno 1).    

[109] M.P. Alexei Julio Estrada    

[110] Al respecto, resulta pertinente tener en cuenta lo previsto en la Ley   1257 de 2008 “Por la cual se dictan normas de sensibilización, prevención y   sanción de formas de violencia y discriminación contra las mujeres, se reforman   los Códigos Penal, de Procedimiento Penal, la Ley 294 de 1996 y se dictan otras   disposiciones”, cuyos preceptos normativos, en general, propenden por la   lejanía de la presunta víctima de violencia sexual de su agresor, en salvaguarda   de la estabilidad emocional de la primera.    

[111] Sobre el particular, el artículo 19 de la ley en cita   dispone que: “Artículo 19. Recomendaciones para la conducción de la investigación y   apreciación de las pruebas en casos de violencia sexual. Sin perjuicio de los principios de la libertad probatoria, de la   presunción de inocencia y la autonomía judicial y demás principios previstos,   entre otros, en el artículo 7o del Código de Procedimiento Penal, los funcionarios competentes   podrán tener en cuenta las siguientes recomendaciones para la conducción de la   investigación y apreciación de las pruebas en casos de violencia sexual, sin   perjuicio de la utilización de otros criterios dirigidos a garantizar la debida   diligencia en la investigación y Juzgamiento: 1. No se condicionará la   determinación de la ocurrencia del hecho de violencia sexual a la existencia de   prueba física. 2. La ausencia de rastros de espermatozoides, fluidos, ADN, o   lesiones en el cuerpo de la víctima, no es razón suficiente para concluir la no   ocurrencia de la conducta. 3. La utilización de preservativo por parte del   presunto agresor, no permite inferir el consentimiento por parte de la víctima.   4. El hallazgo del himen entero en la víctima no es razón suficiente para   concluir la no ocurrencia de la conducta. 5. Se atenderá al contexto en que   ocurrieron los hechos criminales y los patrones que explican su comisión,   especialmente aquellos que ocurren en el marco del conflicto armado. Para este   efecto los operadores de justicia podrán acudir a peritajes psicológicos o   antropológicos. 6. No se desestimará el testimonio de la víctima de violencia   sexual con ocasión del conflicto armado, en especial cuando se trata de una   víctima menor de edad. 7. Se introducirán técnicas de investigación de alta   calidad para la obtención de pruebas sin ser degradantes para la víctima y   minimizando toda intrusión en su intimidad. 8. Ante la existencia de una víctima   con orientación sexual diversa se investigará a profundidad los hechos   ocurridos, sin calificarlos a priori como crímenes pasionales o como venganzas   personales. La investigación debe garantizar la hipótesis de la existencia del   crimen por homofobia.”    

[112] Plazo establecido por el legislador en el   artículo 100 del Código de la Infancia y la Adolescencia, cuando debe   prorrogarse el término inicial de cuatro meses para proferir la decisión.    

[113] Respecto de este principio la doctrina ha   señalado que: “este principio rechaza la prueba secreta practicada a espaldas   de las partes o de una de ellas y el conocimiento privado del juez sobre hechos   que no constan en el proceso ni gozan de notoriedad general, e implica el deber   de colaboración de las partes con el juez en la etapa investigativa del proceso.   Es tan importante, que de acuerdo con este principio debe negársele valor a la   prueba practicada con su desconocimiento, como sería la que no fue previamente   decretada en el procedimiento escrito, e incluso, el dictamen de peritos   oportunamente ordenado, o al menos simultáneamente en el oral, pero que no fue   puesto en conocimiento de las partes para que estas ejercitaran su derecho de   solicitar aclaraciones o ampliaciones.” DEVIS ECHANDÍA, Hernando, Teoría   General de la Prueba Judicial, Tomo I, Sexta Edición, Editorial Temis,   páginas 115 y 116.    

[114] Folio 56 del cuaderno de revisión.    

[115]   Lo anterior no es un yerro menor si se tiene en cuenta que los hallazgos en uno   y otro documento son complementarios. Así, mientras en la etapa inicial del   análisis efectuado por la Asociación Creemos en Ti se determinó que existía gran   cariño entre padre e hija, en el informe final, aquel se presenta como un   elemento que descarta alienación parental y, aunado a otras manifestaciones en   su comportamiento, indica una alta probabilidad de violencia sexual contra ella   por parte de su progenitor, desde el punto de vista psicológico.    

[116]   Al respecto conviene tener en cuenta que la Asociación Creemos en Ti, encargada   de valorar a Sandra para descartar o verificar sus manifestaciones (Cd.1 fl76),   recomendó a la Comisaría de Familia, aguardar el resultado del proceso de   acompañamiento psicológico y emocional a la menor de edad; en consecuencia,   mediante decisión del 10 de julio de 2014, la Comisaría suspendió las visitas   del padre hasta obtener dichos resultados.    

[117]  Obsérvese que los conceptos médicos indican que la menor de edad presentaba   hiperquinesia, negación de lo sucedido y evasión del tema, característicos de   quienes han sido objeto de violencia sexual, como lo dejan ver las   intervenciones amicus curiae en sede de revisión.