T-757-09

    Sentencia  T-757-09   

FUNCIONES    JURISDICCIONALES    DE   LAS  SUPERINTENDENCIAS-Desarrollo  constitucional   

SUPERINTENDENCIA  DE  SOCIEDADES-Caso en que ejerce funciones jurisdiccionales   

Sobre  la  atribución  jurisdiccional  de la  Superintendencia  de  Sociedades,  en la sentencia T-803 de 2004 se estableció:  “Queda   entonces   claro  que  la  Superintendencia  de  Sociedades,  entidad  administrativa  de  orden  nacional  encargada  de  la inspección, vigilancia y  control  de  las sociedades no vigiladas por otras Superintendencias, desempeña  funciones  de  tipo  jurisdiccional en el desarrollo de procesos de liquidación  obligatoria  de  sociedades  mercantiles,  y  que  sus decisiones, por lo tanto,  constituyen  providencias  judiciales,  lo que indica que, eventualmente, éstas  pueden  llegar  a  constituir vías de hecho y pueden ser impugnadas mediante el  ejercicio  de  la  acción de tutela. Sin embargo, para verificar la procedencia  excepcional  de la acción de tutela en tal hipótesis, es necesario que la Sala  realice  un  estudio de los medios judiciales de defensa de los que disponen las  partes   que  intervienen  en  los  procesos  de  liquidación  obligatoria.”.   

ACCION   DE   TUTELA   CONTRA  PROVIDENCIAS  JUDICIALES-Requisitos   generales   y  especiales  de  procedibilidad   

ACCION   DE   TUTELA   CONTRA  PROVIDENCIAS  JUDICIALES-Defecto orgánico   

ACCION   DE   TUTELA   CONTRA  PROVIDENCIAS  JUDICIALES-Defecto sustantivo   

ACCION   DE   TUTELA   CONTRA  PROVIDENCIAS  JUDICIALES-Defecto fáctico   

ACCION   DE   TUTELA   CONTRA  PROVIDENCIAS  JUDICIALES-Defecto procedimental   

SUPERINTENDENCIA  DE  SOCIEDADES-Falta  de argumentación para resolver que con la dación en pago se  estaba     vulnerando     una     norma     de    orden    público/SUPERINTENDENCIA   DE  SOCIEDADES-Si  bien  estaba  ejerciendo  funciones  jurisdiccionales,  carecía  de  competencia para  decretar de oficio una nulidad   

La  expresión  que  sirvió  de estribo a la  Superintendencia  cuando  dedujo que se  había contrariado “una norma de  orden  público”,  carece  de  argumentación,  y   tampoco  la tuvo para  arribar  a  una  supuesta causal de nulidad absoluta que terminó imponiendo sin  distinguir  siquiera  entre  esta  forma de invalidez y la derivada de nulidades  relativas.  Al  no  indicar siquiera con un mínimo de fundamentos jurídicos de  dónde  se  extrae  que  se trata de una norma de orden público, la competencia  para  resolver  de  oficio  sobre aparente nulidad  de índole absoluta, es  una  verdadera  creación  del  juzgador.  Por  consiguiente, el Superintendente  Delegado  para los Procedimientos Mercantiles al proferir la sentencia del 30 de  septiembre  de  2008, estaba ejerciendo funciones jurisdiccionales pero carecía  de   competencia  para decretar de oficio la nulidad, máxime si de acuerdo  con  una conclusión sin   interpretación normativa alguna, dedujo en  forma  sorpresiva  y  sorprendente  que  con  la dación en pago  se estaba  vulnerando una norma de orden público.    

PROCESO      CONCURSAL-Objetivos generales y específicos   

ACUERDOS  DE  REESTRUCTURACION-Finalidad   

PRELACION    DE    CREDITOS-Alcance   

SUPERINTENDENCIA  DE  SOCIEDADES-Incurrió  en  un defecto orgánico por la falta de competencia para  resolver  sobre  una  nulidad que no tiene el carácter de absoluta/SUPERINTENDENCIA  DE  SOCIEDADES-Incurrió  en  un  defecto  sustancial  por la errada concepción de que se desconoció una  norma de orden público   

De  ello  resulta  entonces  que,  amén  del  defecto  orgánico  derivado  de la falta de competencia para resolver sobre una  nulidad  que  no  tiene  el  carácter  de absoluta, también se incurrió en la  decisión  atacada en un defecto sustancial que adviene de la errada concepción  de  que  se  desconoció una norma de orden público. Por consiguiente, la Corte  concluye  que  la  sentencia  dictada  el 30  de  septiembre  de  2008,  presenta un defecto orgánico, y otro  sustancial,   porque   el   Superintendente  Delegado  para  los  Procedimientos  Mercantiles   carecía   de   competencia   para   decretar   la   nulidad   por  desconocimiento  del  numeral  3º  del  artículo  34 de la Ley 550 de 1999, en  tanto  la  dación en pago responde a las condiciones pactadas en el contrato de  fiducia,  producto  del  acuerdo  de  reestructuración  de  conformidad  con la  calidad  preferencial  del acreedor, sin interferir con la viabilidad financiera  de  la  empresa  incumplida ni ignorar los propósitos que revisten los procesos  concursales.  Además, las consideraciones sobre el desconocimiento de una norma  de  orden público carecen de un análisis sobre las finalidades de los acuerdos  de  reestructuración,  el pago a los acreedores de primer orden y lo pactado en  el contrato fiduciario.   

Referencia: expediente T- 2271821  

Acción   de   tutela  instaurada  por  la  Dirección  de  Impuestos  y  Aduanas  Nacionales  contra la Superintendencia de  Sociedades.   

Magistrado Ponente:  

Dr. LUIS ERNESTO VARGAS SILVA  

Bogotá,  D. C., veintisiete (27) de octubre  de dos mil nueve (2009).   

La  Sala  Tercera  de  Revisión de la Corte  Constitucional,  integrada  por  los  magistrados  Luis  Ernesto  Vargas  Silva,  Gabriel  Eduardo  Mendoza  Martelo  y Mauricio González Cuervo, en ejercicio de  sus   competencias  constitucionales  y  legales,  ha  proferido  la  siguiente:   

SENTENCIA  

Dentro del proceso de revisión de los fallos  proferidos  por  Juzgado  Cincuenta  Penal del Circuito de Bogotá y el Tribunal  Superior  del  Distrito  Judicial  de  Bogotá,  Sala  Penal, que resolvieron la  acción  de tutela promovida por la Dirección de Impuestos y Aduanas Nacionales  contra la Superintendencia de Sociedades.   

I. ANTECEDENTES  

Hechos    y    acción    de    tutela  interpuesta   

El apoderado de la Dirección de Impuestos y  Aduanas   Nacionales  –en  adelante  DIAN-  interpuso  acción  de  tutela  contra  el  Superintendencia de  Sociedades,  por  considerar que con la decisión de dejar sin efecto la dación  en  pago  realizada  como  producto  de la garantía fiduciaria en el proceso de  reestructuración  de  la sociedad Muebles Bima S.A., se desconocen los derechos  fundamentales  al  debido  proceso  y  a  la  defensa. La acción interpuesta se  fundamenta en los siguientes hechos:   

1.  De acuerdo con la DIAN, el 26 de octubre  de  2000, la Superintendencia de Sociedades mediante Auto N° 155-68520, aceptó  a  la  sociedad  MUEBLES  BIMA  S.A.,  en  adelante BIMA, en la promoción de un  acuerdo   de  reestructuración  conforme  a  lo  previsto  en  la  Ley  550  de  1999.   

2. El representante de la entidad accionante  relata  que  el  22  de  junio  de  2001, los acreedores de BIMA suscribieron el  acuerdo  de  reestructuración.  En  el acuerdo se dispuso que : “(…)  la  NACIÓN-UAE  DIAN otorgaría como fórmula de pago de las  obligaciones  tributarias a cargo de la sociedad MUEBLES BIMA S.A., por concepto  de  Retención en la Fuente, una facilidad de pago que sería garantizada con un  Fideicomiso  en  Garantía,  dejando  como  beneficiario  del mismo a La Nación  –  UAE  DIAN.”1   

3.  El apoderado de la DIAN afirma que el 28  de   junio   de   2001,   en  cumplimiento  de  lo  pactado  en  el  acuerdo  de  reestructuración,  el  deudor aportó como garantía de la facilidad de pago de  sus   obligaciones   tributarias,   el   Contrato   de   Fiducia   Mercantil  de  Administración,  Garantía y Fuente de Pago FGAP LOCAL BIMA, celebrado entre la  sociedad  muebles  BIMA S.A. y la Fiduciaria Unión S.A., el día 29 de marzo de  2000.  Al  respecto,  precisa  que el 13 de diciembre de 2002, se reglamentó el  citado  contrato mediante documento suscrito entre la Sociedad Muebles Bima S.A.  y la Fiduciaria Unión S.A.   

5. El abogado de la DIAN manifiesta que, con  el  ánimo  de  dar  cumplimiento  a  las  condiciones  del  Contrato de Fiducia  Mercantil,  el  24  de  agosto  de  2004,  de  acuerdo  con  la  Resolución  de  Incumplimiento,  se  suscribió  por parte del representante legal de la Nación  –UAE    DIAN,    el  representante  de  la Secretaría de Hacienda Distrital y el representante legal  de  la  Fiduciaria  Unión  S.A.,  la  escritura pública de dación en pago N°  1712, en la Notaría Cincuenta del Círculo de Bogotá.   

6.  El  apoderado  de  la entidad accionante  manifiesta  que,  el  15  de  noviembre  de  2006,  la  Superintendencia de  Sociedades,   por  medio  de  Auto  N°  155-018392,  decretó  la  liquidación  obligatoria de la sociedad MUEBLES BIMA S.A.   

7. El abogado de la DIAN advierte que, el 15  de  junio  de  2007,  la  sociedad MUEBLES BIMA S.A. EN LIQUIDACIÓN OBLIGATORIA  interpuso:   “(…)  demanda  verbal sumaria de  ineficacia  de  la  dación  en  pago,  con  fundamento  en  el  numeral 1º del  artículo  34  de  la  Ley 550 de 1999 y bajo el procedimiento establecido en el  artículo  37  ibídem, contra el Ministerio de Hacienda Y Crédito Público, la  Dirección  de  Impuestos  y  Aduanas  Nacionales  -DIAN,  la Alcaldía Mayor de  Bogotá-  Secretaría  de Hacienda y la Fiduciaria de Occidente S.A.”2.  En concreto, la sociedad demandante en ese proceso argumentó que  la  escritura  mediante  la  cual  se  transfirió el bien inmueble a título de  dación  en pago, no contenía la autorización expresa y escrita del comité de  vigilancia  conforme  con lo dispuesto por el numeral 1º del artículo 34 de la  Ley 550.    

8.   La   Superintendencia  de  Sociedades  profirió  sentencia  N°  480-000289  de  30  de  septiembre de 2008, en la que  declaró  que  no  se  presentó  la  alegada  violación  del  numeral  1º del  artículo  34  de  la  Ley  550  de  1999.  Sin embargo, el apoderado de la DIAN  resalta  que  la sentencia mencionada declaró la nulidad absoluta de la dación  en  pago  porque:  “(…) no se dio cumplimiento a lo  dispuesto  por el numeral 3° del artículo 34 de la Ley 550 de 1999, situación  que  además  de  ser  contraria  a  los  elementos  probatorios que obran en el  expediente,  nunca  fue  debatida dentro del proceso verbal sumario.”3.   

9. En virtud de lo anterior, el representante  de  la  entidad  accionante promovió acción de tutela con el propósito que se  declare  que  la  sentencia  proferida  por el Superintendente Delegado para los  Procedimientos  Mercantiles,  el 30 de septiembre de 2008, vulneró los derechos  fundamentales  al  debido  proceso  y  a  la  defensa  de su representada. En su  criterio,  la  providencia  presenta  defectos orgánico, sustantivo, fáctico y  procedimental,  los  cuales  resume así: “1. Defecto  orgánico:  El  fallador  desconoció  la  regla  general  de  competencia  y se  desbordó  en  el  uso  de las facultades jurisdiccionales otorgadas, ya que las  mismas  están  dadas  expresamente en la Ley 550 de 1999.// 2. Defecto material  sustantivo:  Que  se  produce por una incorrecta aplicación del numeral 3º del  artículo  34  de la Ley 550 de 1999.// Defecto fáctico: La decisión carece de  apoyo  probatorio  que  permitiría  aplicar  el  supuesto  legal  en  el que se  sustenta   la   decisión  (el  juez  no  valoró  en  debida  forma  el  acervo  probatorio).//  4.  Defecto  procedimental  absoluto:  El juez trajo a colación  nuevas   consideraciones   que   las   partes  no  tuvieron  la  oportunidad  de  controvertir      dentro     del     proceso     verbal     sumario.”4   

9.1.  En cuanto al defecto orgánico refiere  que,  conforme  a  la  jurisprudencia constitucional5 y a un concepto emitido por la  Superintendencia         de        Sociedades6,       las      funciones  jurisdiccionales  que  ejerce  esta  autoridad administrativa están delimitadas  expresamente  en la ley. En esa medida, no podía haber un pronunciamiento sobre  nulidad   absoluta   de   un  contrato  cuando  la  Superintendencia  carece  de  habilitación legal para ello.   

9.2.  En  lo  relacionado  con  el  defecto  sustantivo  argumenta  que  el supuesto previsto en el numeral 3º del artículo  34  de  la  Ley 550 de 1999, no es aplicable a los hechos del caso, toda vez que  la  suspensión  y  exigibilidad  de  garantías  se  refiere a las constituidas  previamente  no  a  aquellas  producto  del  acuerdo  de  reestructuración. Por  consiguiente,  para  el  abogado de la parte actora como la garantía fiduciaria  en  este  caso  no es anterior al acuerdo sino que de hecho obra en el mismo, la  aplicación  de  este  artículo  vulnera  el  derecho  al  debido proceso de su  representada.   

9.3. Frente al defecto fáctico concluye que  el  superintendente  delegado  se  apartó  de  la lógica y la sana crítica al  valorar   las   cláusulas   pertinentes  del  acuerdo  de  reestructuración  y  desconoció   lo   pactado   sobre   la   posibilidad   de   hacer  efectiva  la  garantía.   

9.4. El defecto procedimental absoluto está  sustentado  en  la  declaratoria de nulidad con fundamento en el numeral 3º del  artículo  34  de  la  Ley 550 de 1999, el cual nunca fue objeto de debate en el  trámite  del  proceso  verbal  sumario.  Esto, porque en el fallo se declararon  infundadas  las  pretensiones  de  la  demanda, pero se adopta una decisión que  tiene  el efecto contrario, apoyándose en facultades oficiosas inexistentes, lo  que   a   juicio   del   abogado  desconoce  el  derecho  a  la  defensa  de  su  poderdante7.   

10.  El  apoderado  de la entidad accionante  solicitó  al  juez  constitucional  que  adopte  una  medida  provisional  para  proteger  los derechos de la DIAN, y en esa medida, ordene la suspensión de los  numerales  segundo,  tercero y cuarto de la parte resolutiva de la sentencia N°  480-000289  proferida,  el  30  de  septiembre  de  2008, por el Superintendente  Delegado  para  Procedimientos  Mercantiles  en  el proceso verbal sumario de la  sociedad  Muebles  Bima S.A. en liquidación obligatoria contra el Ministerio de  Hacienda  y  Crédito  Público,  la  DIAN,  la  Secretaría  de  Hacienda de la  Alcaldía de Bogotá.   

En  criterio del representante de la DIAN la  nulidad  ordenada  por  la  sentencia  mencionada  conlleva,  en  términos  del  artículo  1746  de Código Civil, el: “(…) derecho  –de las partes-  para  ser  restituidas  al mismo estado en que se hallarían sino  hubiese  existido  el  acto  o  contrato  nulo,  lo  cual se traduce en un claro  perjuicio       irremediable       para       La       Nación      –Dirección  de  Impuestos  y  Aduanas  Nacionales,  ya  que  con  la  dación  en  pago,  las  obligaciones fiscales se  encuentran  debidamente  canceladas, por tanto volver al estado anterior implica  que  dichas  deudas  deben ser presentadas al proceso  liquidatorio  obligatorio  de la sociedad Muebles Bima  S.A.,  donde el término para el efecto ya expiró al tenor del artículo 158 de  la  Ley  222  de  1995.”8   

11.  El  abogado  de  la  DIAN  aportó como  pruebas a la acción de tutela, los siguientes documentos:   

     

i. Copia  del  acuerdo de reestructuración de la sociedad Muebles Bima  S.A.   

ii. Copia   del   Contrato  de  Fiducia  Mercantil  de  Administración,  Garantía  y Fuente de Pago, celebrado el 29 de marzo de 2000, entre la sociedad  Muebles Bima S.A. y la Fiduciaria Unión S.A.   

iii. Copia  de  la reglamentación de un Contrato de Fiducia Mercantil de  Garantía,  celebrado  el  13  de  diciembre  de  2002,   entre la sociedad  Muebles Bima S.A. y la Fiduciaria Unión S.A.   

iv. Copia  del Auto N° 115 -018392 de noviembre 15 de 2006, por el cual  se   decretó   la   liquidación   obligatoria  de  la  sociedad  Muebles  Bima  S.A.   

v. Copia  del  fallo  N°  480-000289  del  30  de  septiembre  de 2008  proferido  por el Superintendente Delegado para Procedimientos Mercantiles de la  Superintendencia de Sociedades.   

vi. Copia  de  los  Autos  N°  480-10850  del 25 de julio de 2007 y N°  480-3888 del 3 de abril de 2008.   

vii. Copia  del oficio de la Superintendencia de Sociedades N° 052956 de  6 de noviembre de 2007   

viii. Copia  de  la  Resolución  6141  900001,  de  31  de marzo de 2005,  expedida   por   el   Administrador   Especial   de  Impuestos  de  los  Grandes  Contribuyentes  de  Bogotá, mediante el cual se declara terminado el proceso de  cobro por dación en pago.   

ix. Copia  del  edicto emplazatorio proferido por la Superintendencia de  Sociedades.     

12. Previo al pronunciamiento definitivo, la  Sala  Penal  del  Tribunal  Superior  del Distrito Judicial de Bogotá, mediante  providencia  de  4  de noviembre de 2008, negó la medida provisional solicitada  por  el  apoderado  de  la  DIAN.  El  Tribunal  concluyó  que  “(…)   es  improcedente  la  medida  provisional  impetrada  al  no  cumplirse   con  los  presupuestos  normativos  citados.  Las  pretensiones  del  demandante  se  centran  en  obtener  la  suspensión  de  la aplicación de los  numerales  2,  3  y  4 de la parte resolutiva de la sentencia No. 480-000289, lo  cual  no  se  identifica  con  un  perjuicio  cierto  e  inminente  al  interés  público9,  y contario sensu se trata de una situación particular y concreta  de  una decisión adoptada dentro de un proceso judicial por la Superintendencia  de  Sociedades  en  su  competencia, que no trasciende esencialmente a la esfera  referida.”10.   

Respuesta     de     las     entidades  accionadas   

13.  El  Superintendente  Delegado  para los  Procedimientos  Mercantiles de la Superintendencia de Sociedades pretende que se  desestime  el  amparo  solicitado  por la DIAN pues en su concepto la acción de  tutela  no  es  el mecanismo idóneo para remplazar al juez ordinario, y en todo  caso,  en  el  proceso  verbal  sumario  no se configuró ningún defecto de los  alegados por la entidad accionante.   

El  Superintendente Delegado advierte que la  competencia  para  tramitar  el  proceso  verbal  sumario  está  prevista en el  Artículo  37  de  la Ley 550 de 1999. Al respecto, puntualizó: “(…)  que  sí  tiene  competencia  esta  entidad  para  asumir  el  conocimiento  y  resolución  de las controversias suscitadas en la negociación  de  un  acuerdo  de  reestructuración  o como consecuencia de ello. Si no fuera  así,  no  se  habría ventilado ante este Despacho el proceso verbal sumario de  que  aquí se trata, y en el que se profirió la decisión materia de la tutela.  Razón  por  la  cual,  no se avizora la existencia del defecto orgánico que se  aduce,  afecta  la  sentencia proferida.”11.   

En  lo  referente  al defecto sustantivo, el  representante  de  la  Superintendencia de Sociedades consideró que se trata de  un   alegato   propio   de   instancia,  el  cual  carece  de  la  construcción  argumentativa  pertinente,  para  demostrar que la decisión se adoptó con base  en una norma que no era aplicable al caso.    

Asimismo,  descalifica  la  existencia de un  defecto  fáctico  debido  a  que la sentencia se profirió con fundamento en el  acervo  probatorio  obrante  en  el  proceso  y  se  ajustó a las normas que lo  regulan.   

Por   último,   frente   a   la   defecto  procedimental  absoluto  señaló “(…) la decisión  adoptada,  esto  es,  la  declaratoria de nulidad absoluta de la dación en pago  está  fundada  en  lo  previsto en los artículos 899 del Código de Comercio y  1742  del Código Civil, en tanto que el negocio jurídico aludido se encontraba  viciado   de   nulidad   absoluta,   por   contrariar  norma  imperativa  y,  en  consecuencia,  procede la declaratoria de oficio al aparecer de manifiesto en el  contrato.”12     

El Superintendente Delegado solicitó al juez  la  vinculación,  a  la  acción de tutela, de la sociedad MUEBLES BIMA S.A. EN  LIQUIDACIÓN OBLIGATORIA.   

14.   En   atención  a  la  solicitud  de  integración  del contradictorio realizada por el Superintendente Delegado, y en  aras  de  garantizar  los  derechos  de las partes, el juez de primera instancia  ordenó,  el  11  de  noviembre  de  2008,  la  vinculación de la Fiduciaria de  Occidente  S.A.,  la  Secretaría Distrital de Hacienda de Bogotá y la sociedad  MUEBLES BIMA S.A. EN LIQUIDACIÓN OBLIGATORIA.   

15.   El  12  de  noviembre  de  2008,  el  representante   legal   de   la   Fiduciaria   de   Occidente   S.A.13  solicitó  que  se  amparen los derechos fundamentales de la DIAN, y por ende, se ordene al  Superintendente   Delegado  para  los  Procedimientos  Mercantiles  revocar  los  numerales  segundo,  tercero  y  cuarto de la Sentencia N° 480-000289 del 30 de  septiembre de 2008.   

El  representante de la fiduciaria realizó  un  recuento  de las etapas previas la celebración del contrato de fiducia, del  desarrollo  del  mismo  ante el incumplimiento en el pago de las obligaciones, y  finalmente,  la  dación  en pago realizada por su representada a la DIAN y a la  Secretaría de Hacienda Distrital.   

Adicionalmente,  presentó  los  argumentos  expuestos  por  la  Fiduciaria  de  Occidente  S.A. en el proceso verbal sumario  adelantado  por la Superintendencia de Sociedades, relacionados con la propiedad  exclusiva  del patrimonio autónomo del inmueble transferido en dación en pago,  y  en esa medida, la falta de necesidad de aprobación del Comité de Vigilancia  para  la disposición de un bien que ya no era propiedad de Muebles Bima S.A. Al  respecto,  precisa  que  es  de  la  naturaleza  del  contrato de fiducia que el  fideicomitente  transfiera  el  dominio de los bienes fideicomitidos formando un  patrimonio                 autónomo14.   

En conclusión, el representante legal de la  Fiduciaria  Occidente  S.A.  coadyuva  la  acción  de tutela interpuesta por la  DIAN,  y en esa medida, considera que la Superintendencia de Sociedades carecía  de   competencia   para  decidir  sobre  la  inexistencia,  nulidad  absoluta  o  simulación  de  contratos  en  la sentencia producto del proceso verbal sumario  adelantado.  Además  cuestiona,  la imparcialidad del Superintendente que tomó  la  decisión  de  declarar  la nulidad absoluta por cuanto él hace parte de la  entidad  en que se tramitó el proceso de reestructuración y liquidación de la  sociedad MUEBLES BIMA S.A.   

El  representante  legal  de  la fiduciaria  adjunto  como  prueba copia de la escritura de dación en pago N° 1712 de 24 de  agosto  de  2004,  de la Notaría Cincuenta del Círculo de Bogotá, mediante la  cual  se  formalizó  la  dación en pago entre la Fiduciaria Occidente S.A., la  DIAN y la Secretaría de Hacienda Distrital.   

16.  El  13  de  noviembre  de  2008,  la  representante  judicial  de  Secretaría  Distrital de Hacienda solicitó que se  amparen  los  derechos  fundamentales  de  la  DIAN,  y  por  ende, se ordene al  Superintendente   Delegado  para  los  Procedimientos  Mercantiles  revocar  los  numerales  segundo,  tercero  y  cuarto de la Sentencia N° 480-000289 del 30 de  septiembre de 2008.   

La  apoderada  del  distrito  coadyuva  la  acción  de tutela presentada por la DIAN, resaltando la excepcionalidad con que  las  autoridades  administrativas  pueden cumplir funciones judiciales. Sobre el  caso  en  particular,  precisa  que  dicha  competencia aunque está restringida  legalmente  y  limitada  a  los presupuestos de ineficacia consagrados en la Ley  550  de  1999,  fue  excedida por la sentencia de la Superintendencia comoquiera  que   no  le  correspondía  pronunciarse  en  términos  de  nulidad  absoluta.   

Decisión de primera instancia  

17. La Sala Penal del Tribunal Superior del  Distrito  Judicial  de Bogotá, mediante providencia de 14 de noviembre de 2008,  remitió,  por  competencia,  la  acción  de  tutela a los jueces del circuito.   

18. El Juzgado Cincuenta Penal del Circuito  de  Bogotá,  por  medio  de sentencia de 3 de diciembre de 2008, decidió negar  por  improcedente la acción de tutela en tanto se desconocía la subsidiariedad  del  mecanismo  constitucional.  El  juez  consideró que existía otro medio de  defensa  judicial, a saber, el proceso contencioso administrativo, a través del  cual  se  podrían  controvertir  los  actos administrativos objeto de debate en  esta  oportunidad.  Por  último,  concluyó  que  la  acción  de tutela no era  procedente  como  mecanismo transitorio pues no se acreditó la existencia de un  perjuicio irremediable.   

Impugnación  

19.  El  apoderado  de  la  DIAN  apeló la  decisión  del  juez de primera instancia con base en los siguientes argumentos:  “1.   Las  decisiones  de  la  Superintendencia  de  Sociedades  emanadas  en  uso  de  las  facultades jurisdiccionales no son actos  administrativos   susceptibles   de  demandarse  ante  la  Jurisdicción  de  lo  Contencioso  Administrativo.//  2.  Contra  los fallos de la Superintendencia de  Sociedades  en  un  única  instancia,  no  procede  recurso  alguno.  // 3. Los  elementos  probatorios  que  obran  en  el expediente de tutela, son suficientes  para  inferir  la  existencia  de  un  perjuicio irremediable con ocasión de la  decisión  de  la  Superintendencia. //4. El a-quo como consecuencia de su error  de  interpretación,  se  abstuvo  de  pronunciarse  sobre  los  defectos  de la  Sentencia    de    la    Superintendencia    de   Sociedades,   puestos   a   su  consideración.”.   

20.  El 12 de febrero de 2009, la apoderada  de  la  Secretaría de Hacienda de la Alcaldía de Bogotá solicitó al Tribunal  Superior  del  Distrito  Judicial de Bogotá declarar la nulidad de la sentencia  proferida,  el  3 de diciembre de 2009, por falta de competencia para conocer la  acción de tutela.   

Decisión de segunda instancia  

21.  El  Tribunal  Superior  del  Distrito  Judicial  de  Bogotá,  mediante  sentencia  proferida  el  30 de marzo de 2009,  revocó  la  decisión  de primera instancia y concedió el amparo al derecho al  debido  proceso de la DIAN, la Secretaría de Hacienda Distrital y la Fiduciaria  de  Occidente  S.A.  Previo  al  estudio  de fondo, la Sala descartó la nulidad  alegada  por  la  Secretaría de Hacienda Distrital en tanto la Superintendencia  demandada  es  una  entidad del orden nacional, descentralizada por servicios, y  por  tanto,  corresponde a los jueces del circuito asumir, en primera instancia,  el   conocimiento   de   las  acciones  de  tutela  instauradas  en  su  contra.   

El  Tribunal  advierte  que  si  bien  la  Superintendencia   de   Sociedades   estaba   en   ejercicio   de   la  función  jurisdiccional  al  proferir la sentencia N° 480-000289 del 30 de septiembre de  2008,  lo cierto es que no existe norma expresa que la habilite para declarar la  nulidad     oficiosamente.    Al    respecto,    puntualizó:    “(…)   a   juicio  de  esta  Sala  se  debe  diferenciar  entre  la  oficiosidad  que  le  compete,  como se dijo antes, para algunos asuntos propios  del  proceso  concursal,  en  este caso el liquidatorio obligatorio, de aquellas  que   de   manera   oficiosa   puede  asumir  en  función  jurisdiccional,  que  constitucionalmente  está restringida a asuntos específicos y taxativos ya que  se  trata de una función excepcional. // Ha de recordarse que a menos que medie  un  proceso  judicial,  es  decir, que alguna de las partes que interviene en el  proceso  liquidatorio  planteen  la  controversia y con las excepciones legales,  entre  las  que no está la nulidad, la Superintendencia no está facultada para  declarar  oficiosamente la nulidad de los actos o negocios jurídicos en donde a  motu  propio  advierta  irregularidad  sustancial,  y  en  caso  de hacerlo debe  respetar  el  debido  proceso,  acudiendo  a lo no reglado expresamente sobre el  tema,  a  la  analogía  en  materia  comercial  o en su defecto acudiendo a las  normas  del  Código  Civil o de procedimiento civil, pero sin desconocer que la  analogía  o  remisiones  por  vacíos  legislativos no son causa habilitante de  competencia  ya  que  ésta es del resorte exclusivo y de libertad configurativa  del     legislador”15.   

En  resumen,  la  Sala  Penal  del Tribunal  determinó  que  la  falta  de  competencia de la Superintendencia de Sociedades  para  proferir  la  sentencia  N°  480-000289  del  30  de  septiembre de 2008,  configura  un  defecto  orgánico,  y  por  tanto, ordenó revocar los numerales  tercero,  cuarto  y  quinto de la citada sentencia, así como cancelar la medida  cautelar  de  inscripción  de la demanda dispuesta por la Superintendencia como  consecuencia de la nulidad absoluta decretada.    

Actuación en sede de revisión  

22.  Mediante  Auto  de  veintiocho (28) de  agosto  de  dos  mil  nueve  (2009),  el  Magistrado Sustanciador solicitó a la  Superintendencia    de   Sociedades   que   informara   sobre   los   siguientes  aspectos:   

“1. Si existían  antecedentes,  en  el  ejercicio  de  la facultad jurisdiccional, en los que esa  Superintendencia   haya   decretado,   de   oficio,   la  nulidad  absoluta  por  desconocimiento  del  numeral  3º  del  artículo  34 de la Ley 550 de 1999. En  caso,   afirmativo   remitir   copia   de   las  providencias  correspondientes.   

2.  Cuál  es  el  alcance del concepto No.  220-052956,  de  6  de  noviembre  de  2007,  emitido por la Superintendencia de  Sociedades.   

3. Cuál es el estado actual del proceso de  liquidación obligatoria de MUEBLES BIMA S.A.   

4.   Qué   alcance   jurisprudencial   y  doctrinario  le  ha  dado  la  Superintendencia de Sociedades al numeral 3º del  artículo 34 de la Ley 550 de 1999.”   

23.  El diez (10) de septiembre de 2009, la  Jefe  Encargada  de  la  Oficina  Asesora  Jurídica  de  la Superintendencia de  Sociedades  advirtió que el antecedente jurisprudencial en nulidad absoluta por  desconocimiento  del  numeral  3º  del  artículo  34 de la Ley 550 de 1999, lo  constituye  la  sentencia 480-000289 del 30 de septiembre de 2008, dictada en el  proceso  verbal  sumario  entre Muebles Bima S.A. en Liquidación y la DIAN y la  Secretaría de Hacienda Distrital.   

Asimismo,  puntualizó  que  los  conceptos  emitidos  por  la  Superintendencia  no comprometen su responsabilidad ni son de  obligatorio  cumplimiento  o  ejecución,  de  conformidad con lo previsto en el  artículo 25 del Código Contencioso Administrativo.   

En  cuanto  al estado actual del proceso de  liquidación    obligatoria    de    la   sociedad,   afirmó:   “La  Coordinadora  del  Grupo  reliquidación manifiesta que mediante  auto   405-011161   del   9   de   junio  de  2009,  el  Grupo  de  Liquidación  Obligatoria   APROBÓ  el informe de gestión y rendición final de cuentas  con  corte  al  30  de  abril  de  2009  presentado  por  el doctor EDIER CASTRO  GUTIÉRREZ  y  DECLARÓ  TERMINADO  el  Proceso  liquidatorio  de los bienes que  conformaban   el   patrimonio  de  la  sociedad  MUEBLES  BIMA  S.A.”.   

Finalmente, sobre el alcance del numeral 3º  del  artículo  34,  enfatizó  que  el acuerdo de reestructuración suspende la  exigibilidad  de  los  gravámenes  y garantías reales y fiduciarias, salvo que  sin  el  voto  del  beneficiario  se  pacte  la  posibilidad  de  constitución,  modificación  o  exigibilidad  de las mismas durante la vigencia del acuerdo. Y  agregó  que  si  el  acuerdo se incumple se reestablecerán de pleno derecho la  exigibilidad  de  los gravámenes y garantías reales y fiduciarias que se hayan  suspendido.   

II. CONSIDERACIONES DE LA  CORTE CONSTITUCIONAL   

Competencia  

1.  Esta Corte es competente de conformidad  con  los  artículos 86 y 241 de la Constitución Nacional, y el Decreto 2591 de  1991, para revisar los fallos de tutela seleccionados.   

Problema  jurídico   

2.  Corresponde  a  la  Sala  definir si la  decisión  de  la  Superintendencia  de Sociedades, en el sentido de declarar de  forma  oficiosa  la  nulidad  absoluta de la dación en pago celebrada entre las  partes  presenta  un  defecto  orgánico  por falta de competencia de la entidad  para  proferir  la  sentencia;  o un defecto sustantivo por aplicación errónea  del  numeral  tercero  del  artículo  34  de  la  Ley 550 de 1999; o un defecto  fáctico  por  indebida valoración del acervo probatorio; y/o procedimental por  desconocimiento  del  derecho  de  defensa  de  la  entidad  accionante  pues la  sentencia  se  refirió  a  una  materia  no  debatida en el tramite del proceso  verbal sumario.    

Para  abordar  el  estudio  del  problema  descrito,  la  Sala  (i) resumirá el desarrollo constitucional de las funciones  jurisdiccionales   de  las  superintendencias;  (ii)  igualmente  reiterará  la  jurisprudencia  de esta Corporación en relación con la procedencia excepcional  de   la  acción  de  tutela  contra  providencias  judiciales;   (iii)  se  referirá  a  la  causales  genéricas  denominadas:  defecto orgánico, defecto  sustantivo, defecto fáctico y defecto procedimental.   

Reiteración de jurisprudencia. Definición,  alcance    y    desarrollo    de   las   funciones   jurisdiccionales   de   las  superintendencias.   La   Superintendencia  de  Sociedades  y  los  procesos  de  reestructuración y liquidación obligatoria.   

3.  De  acuerdo  con el artículo 116 de la  Constitución  Política:  “Excepcionalmente  la ley  podrá  atribuir  función  jurisdiccional  en  materias precisas a determinadas  autoridades  administrativas.  Sin  embargo  no les será permitido adelantar la  instrucción  de sumarios ni juzgar delitos.”. En esa  medida,  se  justifica  constitucionalmente  la  administración de justicia por  autoridades  diferentes a los jueces, aún cuando se restringe la posibilidad de  juzgar  causas  criminales.  Sobre el particular, la Corte  “(…)   ha   explicado   en   múltiples   oportunidades16  el alcance  que  tiene la excepción consagrada en el artículo 116 Superior. Al respecto ha  indicado  que  en  esta disposición el Constituyente consagró de forma clara y  precisa,  que  si  bien  dentro de la estructura del Estado corresponde al poder  judicial   la   administración  de  justicia,  excepcionalmente  la  ley  puede  atribuirle      facultades      jurisdiccionales      a      las     autoridades  administrativas.”17   

ARTICULO 148. PROCEDIMIENTO. El procedimiento que utilizarán  las  Superintendencias  en  el  trámite  de los asuntos de que trata esta parte  será  el  previsto  en  la  Parte  Primera,  Libro  I,  Título  I  del Código  Contencioso  Administrativo,  en  especial  el  correspondiente al ejercicio del  derecho  de  petición  en interés particular y las disposiciones contenidas en  el  capítulo VIII. Para lo no previsto en este procedimiento, se aplicarán las  disposiciones  del Proceso Verbal Sumario consagradas en el procedimiento civil.  (…)  Los  actos  que  dicten  las  Superintendencias  en uso de sus facultades  jurisdiccionales  no  tendrán  acción  o  recurso  alguno ante las autoridades  judiciales.  Sin  embargo,  la  decisión  por la cual las entidades se declaren  incompetentes   y   la   del   fallo   definitivo,  serán  apelables  ante  las  mismas.”   

5.  El  último  inciso  del  artículo 148  artículo  ha  sido objeto de pronunciamiento de constitucionalidad por parte de  este  Tribunal.  En  concreto,  la  Corte  ha  avalado el ejercicio de funciones  jurisdiccionales  atribuidas a las superintendencias bajo el entendido de que no  impide  la  interposición  de  la  acción  de  tutela  contra las providencias  adoptadas  por las superintendencias en ejercicio de funciones jurisdiccionales,  ni  las  acciones  contencioso administrativas en caso que dichos entes actuaren  excediendo   sus   competencias   jurisdiccionales19.  Al  respecto, la sentencia  T-954  de 2004 advirtió: “La acción de tutela viene  a   ser   el  mecanismo  apropiado  para  defender  los  derechos  fundamentales  involucrados    en    los    asuntos    jurisdiccionales,    confiados   a   las  Superintendencias,  en  especial  porque  no  existen  mecanismos  ordinarios de  defensa  judicial contra sus decisiones.”20   

Igualmente,  mediante sentencia  C-415  de  2002,  la  Sala  Plena  determinó  que la expresión ‘ante las mismas’, del  citado  artículo 148, se refiere a las autoridades judiciales y no a las demás  que   hacen   parte  de  la  superintendencia,  es  decir,  que  “los  actos  que  dicten  las  Superintendencias en uso de facultades  jurisdiccionales  no tendrán acción o recurso alguno, salvo la providencia que  declare  la  incompetencia de la entidad y el “fallo definitivo”21”22,  los cuales son impugnables  ante la justicia ordinaria.   

6.  Ahora  bien,  frente  al  uso  de  las  facultades  jurisdiccionales por la Superintendencia de Sociedades, la sentencia  T-655  de 200823,  estableció:  “Tal  es  el  caso, por  ejemplo,  del  artículo  90 de la Ley 222 de 1995, los artículos 12 y 13 de la  Ley  Estatutaria  de Administración de Justicia y el artículo 37 de la Ley 550  de    199924.   En  la  primera  de  las  mencionadas se otorgan facultades  jurisdiccionales  a la Superintendencia de Sociedades para adelantar el trámite  de   los   procesos   concursales  de  ciertas  personas  jurídicas25,  en  las  segundas  se establece orgánicamente quiénes ejercen jurisdicción26  y  en  la  tercera  se  define la competencia de la Superintendencia de Sociedades para que  defina   en   única   instancia   algunas   vicisitudes   de  los  acuerdos  de  reestructuración.”   

7.  Específicamente,  sobre la atribución  jurisdiccional  de  la  Superintendencia de Sociedades, en la sentencia T-803 de  2004  se  estableció:  “Queda entonces claro que la  Superintendencia   de  Sociedades,  entidad  administrativa  de  orden  nacional  encargada  de  la  inspección,  vigilancia  y  control  de  las  sociedades  no  vigiladas   por   otras   Superintendencias,   desempeña   funciones   de  tipo  jurisdiccional  en  el  desarrollo  de  procesos  de liquidación obligatoria de  sociedades  mercantiles,  y  que  sus  decisiones,  por  lo  tanto,  constituyen  providencias  judiciales, lo que indica que, eventualmente, éstas pueden llegar  a  constituir vías de hecho y pueden ser impugnadas mediante el ejercicio de la  acción  de tutela. Sin embargo, para verificar la procedencia excepcional de la  acción  de  tutela  en  tal  hipótesis,  es  necesario  que la Sala realice un  estudio  de  los medios judiciales de defensa de los que disponen las partes que  intervienen   en   los   procesos   de   liquidación   obligatoria.”27.   

En  esa  oportunidad,  la  Sala  Sexta  de  Revisión  declaró  la configuración de un defecto procedimental por cuanto la  Superintendencia   de   Sociedades   actuó   desconociendo   el   procedimiento  establecido    en    materia    de    nulidades    e  irregularidades,  al  excluir  un crédito laboral del  proceso  liquidatorio,  por  encontrar  indebidamente  representado al acreedor,  cuando previamente había reconocido a su apoderado.   

También es pertinente reseñar la sentencia  T-402  de 200628,  mediante  la  cual  se  dejó  sin  efecto  una  providencia  que  resolvía  un conflicto de competencia entre la Superintendencia de Sociedades y  la  justicia  ordinaria,  en  favor  de la primera, en tanto, la Corte advirtió  que:  “(…)si bien la Superintendencia de Sociedades  cumple  funciones  jurisdiccionales  en materias concursales, debe entenderse de  una  parte,  que  la Ley 222 de 1995 no adscribió el conocimiento de la acción  de  responsabilidad de la matriz al juez del concurso y de otra, que  tratándose  de una autoridad administrativa que cumple funciones  jurisdiccionales,   estas  deben  estar  expresamente  asignadas  por  la  ley, y en  este  caso,  como está visto, la ley no asignó funciones jurisdiccionales a la  Superintendencia  para  conocer  de la acción declarativa de responsabilidad de  la      matriz.”29 (Destacó, esta Sala tercera  de revisión, para lo que más adelante expone).   

8.  Una  vez  definida  la  habilitación  constitucional   y   legal   de  las  superintendencias,  en  particular  la  de  Sociedades,  para  ejercer funciones jurisdiccionales, así como el carácter de  sus  pronunciamientos  en  ejercicio  de  esa  competencia,  resulta  pertinente  reiterar  las  reglas  sobre  la  procedencia  de  la acción de tutela frente a  providencias judiciales.   

Reiteración de jurisprudencia. Procedencia  de    la    acción   de   tutela   contra   sentencias   judiciales30.   

9.  La  Corte   Constitucional,  como  intérprete   autorizado  de  la  Constitución  Política  y  guardiana  de  la  integridad  del  texto superior ha desarrollado una doctrina bien definida sobre  la   procedencia  excepcional  de  la  acción  de  tutela  contra  providencias  judiciales.  Esta  línea se basa en la búsqueda de un equilibrio adecuado  entre  dos elementos fundamentales del orden constitucional: la primacía de los  derechos  fundamentales  y  el  respeto  por  los  principios  de  autonomía  e  independencia                judicial31.   

10. Para lograr este adecuado equilibrio, la  Corte  ha  partido  de  los  principios  generales de procedencia de la acción,  subsidiariedad  e  inmediatez, haciéndolos particularmente exigentes en el caso  de  que  se  pretenda  controvertir una providencia judicial; por otra parte, ha  ido  determinando  los  eventos  en  los  cuales  es posible que una providencia  judicial  vulnere  los  derechos fundamentales, con el fin de evitar acusaciones  infundadas  y mantener un nivel adecuado de coherencia y entendimiento entre los  diversos  operadores judiciales. Por último, ha recalcado constantemente que la  acción  sólo  procede  cuando  se encuentre acreditada la amenaza a un derecho  fundamental.   

11.   A   continuación,   se  reiterará  brevemente  la  jurisprudencia  de  la  Corporación,  sistematizada por la Sala  Plena   en   la   decisión  de  constitucionalidad  C-590  de  200532:   

11.1 La tutela contra sentencias judiciales  es  procedente,  tanto  desde un punto de vista literal e histórico33, como desde  una  interpretación  sistemática  del bloque de constitucionalidad34 e, incluso,  a    partir   de   la   ratio   decidendi35   de   la  sentencia       C-543       de        199236,  siempre  que  se presenten  los     eventos     ampliamente     desarrollados    por    la    jurisprudencia  constitucional.   

11.2 Así, al estudiar la procedencia de la  acción,  el  juez  debe  constatar  que  se  cumplen  los siguientes requisitos  formales37,  que no son más que los requisitos generales de procedibilidad de  la  acción,  adecuados  a  la especificidad de las providencias judiciales: (i)  que   el  asunto  sometido  a  estudio  del  juez  de  tutela  tenga  relevancia  constitucional38;  (ii)  que  el  actor  haya  agotado  los  recursos  judiciales ordinarios y extraordinarios, antes de acudir  al          juez          de          tutela39;  (iii)  que  la  petición  cumpla   con   el   requisito   de  inmediatez,  de  acuerdo  con  criterios  de  razonabilidad  y proporcionalidad; (iv) en caso de tratarse de una irregularidad  procesal,  que  ésta  tenga  incidencia  directa  en  la  decisión que resulta  vulneratoria  de  los  derechos  fundamentales; (v) que el actor identifique, de  forma  razonable,  los  hechos  que  generan la violación y que ésta haya sido  alegada  al  interior  del proceso judicial, en caso de haber sido posible; (vi)  que   el   fallo   impugnado   no   sea  de  tutela40.   

11.3 Que se presente alguna de las causales  genéricas  de  procedibilidad,  ampliamente  elaboradas  por  la jurisprudencia  constitucional:     defecto    orgánico41  sustantivo42,              procedimental43   o   fáctico44;   error  inducido45;     decisión    sin    motivación46;   desconocimiento  del  precedente               constitucional47;  y  violación directa a la  constitución48.   

11.4.  Sobre  la  determinación  de  los  defectos,  es  claro  para  la  Corte que no existe un límite indivisible entre  ellos,  pues resulta evidente que la aplicación de una norma inconstitucional o  el  desconocimiento del precedente constitucional, pueden implicar, a su vez, el  desconocimiento  de  los  procedimientos legales o, que la falta de apreciación  de   una  prueba,  puede  producir  una  aplicación  indebida  o  la  falta  de  aplicación  de disposiciones normativas relevantes para la solución de un caso  específico49.   

No sobra señalar que el criterio sostenido  en  la  ratio decidendi de la  sentencia   C-543  de  1992  se  mantiene  incólume:  la  preservación  de  la  supremacía  de  los  derechos  fundamentales,  a  través  de  un entendimiento  sustancial   de   los   principios   de   seguridad  jurídica  e  independencia  judicial50.  Por  ello, el ámbito material de procedencia de la acción es la  vulneración  grave a un derecho fundamental y el ámbito funcional del estudio,  se restringe a los asuntos de evidente relevancia constitucional.   

11.5.  De  acuerdo  con las consideraciones  precedentes,  lo esencial para determinar la procedencia de la acción de tutela  en  contra  de  una  sentencia judicial, es la concurrencia de tres situaciones:  (i)  el  cumplimiento  de  los  requisitos  formales  de procedibilidad, (ii) la  existencia  de  alguna  o algunas de las causales genéricas establecidas por la  Corporación  para  hacer  procedente  el  amparo material y, (iii) el requisito  sine  que non, consistente en  la  necesidad  de  intervención del juez de tutela, para evitar la consumación  de    un    perjuicio    iusfundamental.51.  En  ese  marco,   corresponde   al   juez  constitucional  evaluar  los  presupuestos  de  procedibilidad  en  cada caso concreto, la acreditación de una causal genérica  y la necesidad de evitar un perjuicio.    

Breve   caracterización   de  la  causal  genérica  de  procedencia  de la acción de tutela contra fallos judiciales por  defecto orgánico.   

12.  En  la  sentencia  T-929  de  2008  se  advirtió,  con  base en reiterada jurisprudencia constitucional, que la probada  incompetencia  del  funcionario  judicial  configura  un  defecto  orgánico que  afecta  el  derecho  al  debido proceso, en tanto “el  grado  de jurisdicción correspondiente a un juez, tiene por finalidad delimitar  el  campo de acción de la autoridad judicial para asegurar así el principio de  seguridad  jurídica que “representa un límite para la autoridad pública que  administra  justicia, en la medida en que las atribuciones que le son conferidas  sólo  las  podrá  ejercer  en  los  términos  que  la  Constitución y la ley  establecen”52”53.   

Y  agregó  “la  extralimitación  de  la  esfera de competencia atribuida a un juez quebranta el  debido  proceso  y,  entre  otros  supuestos,  se  produce  cuando “los jueces  desconocen  su  competencia  o  asumen una que no les corresponde”54  y también  cuando  adelantan  alguna  actuación  o emiten pronunciamiento por fuera de los  términos   jurídicamente   dispuestos   para   que   se   surtan  determinadas  actuaciones.”55   

13. En consecuencia, la actuación judicial  está  enmarcada  dentro  de  una competencia funcional y temporal, determinada,  constitucional  y  legalmente,  que de ser desbordada conlleva la configuración  de  un  defecto  orgánico, y por ende, el desconocimiento del derecho al debido  proceso.   

Breve   caracterización   de  la  causal  genérica  de  procedencia  de la acción de tutela contra fallos judiciales por  defecto                  sustantivo56.   

14.  Ha señalado la jurisprudencia de esta  Corporación  que  el  defecto  sustantivo  que  convierte  en  vía  de  hecho  una sentencia judicial, opera  cuando  la  decisión  que  toma  el  juez  desborda  el marco de acción que la  Constitución  y  la  ley  le  reconocen  al apoyarse en una norma evidentemente  inaplicable       al       caso       concreto57, bien sea, por ejemplo   (i) porque ha sido derogada y  ya  no  produce  ningún  efecto  en  el  ordenamiento  jurídico,  (ii)    porque    ella   es   claramente  inconstitucional  y  el  funcionario  se  abstuvo  de  aplicar  la excepción de  inconstitucionalidad,  (iii)  porque   su   aplicación   al  caso  concreto  es  inconstitucional58,  (iv) porque ha sido declarada  inexequible  por  la  propia  Corte  Constitucional59     o,     (v)  porque, a pesar de estar vigente y ser  constitucional,  no  se adecua a la circunstancia fáctica a la cual se aplicó,  porque  a  la  norma  empleada, por ejemplo, se le reconocen efectos distintos a  los  expresamente  señalados  por  el  legislador.60   

La  construcción  dogmática  del  defecto  sustantivo  como  causal  de  procedibilidad  de la acción de tutela, parte del  reconocimiento  que  la  competencia  asignada a las autoridades judiciales para  interpretar  y  aplicar  las  normas  jurídicas,  fundada  en  el  principio de  autonomía  e  independencia  judicial,  no  es  en  ningún  caso absoluta. Por  tratarse  de  una  atribución  reglada,  emanada  de  la  función  pública de  administrar  justicia,  la  misma  se  encuentra limitada por el orden jurídico  preestablecido  y,  principalmente,  por  los  valores,  principios,  derechos y  garantías que identifican al actual Estado Social de Derecho.   

En  este  orden  de ideas ha precisado que,  pese   a  la  autonomía  de  los  jueces  para  elegir  las  normas  jurídicas  pertinentes  al  caso  en  concreto,  para determinar su forma de aplicación, y  para  establecer  la manera de interpretar e integrar el ordenamiento jurídico,  no   les  es  dable  en  esta  labor,  apartarse  de  las  disposiciones  de  la  Constitución  o  la  ley.  Ha  recordado  que  la  justicia  se  administra con  sujeción  a los contenidos, postulados y principios constitucionales de forzosa  aplicación,  tales  como,  de  prevalencia  del  derecho  sustancial  sobre las  formas,   de  favorabilidad,  pro  homine,  entre  otros.  (Artículos  6°, 29, 228 y 230 de la Constitución  Política)61.   

15. Adicionalmente, la Corte ha restringido  la  configuración  del  defecto  sustantivo cuando se estructura a partir de la  interpretación  que  el  juez  ordinario  ha  dado  a la disposición legal. En  efecto,    la    sentencia    T-295    de    200562 estableció: “La  Corte Constitucional ha indicado que la interpretación indebida  de  normas  jurídicas  puede  conducir a que se configure una vía de hecho por  defecto   sustantivo.  Así,  en  la  sentencia  T-462  de  2003  (M.P.  Eduardo  Montealegre   Lynett)  se  expresó  al  respecto:  “En  otras  palabras,  una  providencia  judicial  adolece  de  un  defecto  sustantivo  (i) cuando la norma  aplicable  al  caso  es  claramente  inadvertida  o  no  tenida en cuenta por el  fallador,   (ii)  cuando  a  pesar  del  amplio  margen  interpretativo  que  la  Constitución  le reconoce a las autoridades judiciales, la aplicación final de  la  regla  es  inaceptable  por  tratarse  de una interpretación contraevidente  (interpretación  contra  legem)  o  claramente  perjudicial  para los intereses  legítimos  de  una de las partes (irrazonable o desproporcionada), y finalmente  (iii)  cuando  el fallador desconoce las sentencias con efectos erga omnes tanto  de  la  jurisdicción  constitucional como de la jurisdicción de lo contencioso  administrativo,  cuyos precedentes se ubican en el mismo rango de la norma sobre  la que pesa la cosa juzgada respectiva.”   

Sobre el particular, la Corte consideró en  la      Sentencia      T-1222      de      200563  que no resultaba arbitraria  ni  vulneraba  los  derechos  fundamentales  del peticionario la interpretación  dada  por  el  juez  ordinario  sobre  la  aplicación del término de caducidad  consagrado  en  el  artículo  29  del  Convenio  de  Varsovia  a  la acción de  responsabilidad  civil  extracontractual  por  muerte  del pasajero en accidente  aéreo   internacional.  En  efecto,  para  este  Tribunal  se  trataba  de  una  interpretación  plausible  adoptada  por  el  juez  natural,  en  este caso, la  jurisdicción  ordinaria  sobre  la  posibilidad  de extender unas disposiciones  previstas  inicialmente  para  relaciones contractuales a un evento de carácter  extracontractual.    

En consecuencia, al juez de tutela le está  vedado  configurar  el defecto sustantivo a partir de la elección realizada por  el    operador   judicial   entre   las   interpretaciones   constitucionalmente  admisibles64.   Al   respecto,   en  la  sentencia  T-1001  de  200165  la  Corte  explicó:“En  materia  de  interpretación judicial,  los  criterios para definir la existencia de una vía de hecho son especialmente  restrictivos,  circunscritos de manera concreta a la actuación abusiva del juez  y  flagrantemente  contraria al derecho. El hecho de que los sujetos procesales,  los  particulares  y  las  distintas  autoridades judiciales no coincidan con la  interpretación  acogida  por  operador  jurídico  a  quien  la  ley  asigna la  competencia  para  fallar  el  caso concreto, o no la compartan, en ningún caso  invalida  su  actuación ya que se trata, en realidad,  de   “una   vía  de  derecho  distinta”  que,  en  consecuencia,  no es posible acomodar dentro de los requisitos de procedibilidad  de  la acción de tutela contra providencias judiciales. De esta manera, queda a  salvo,  pues,  el  respeto  por  el  principio  democrático  de  la  autonomía  funcional  del  juez  que  reserva  para  éste,  tanto  la adecuada valoración  probatoria como la aplicación razonable del derecho.”   

Breve   caracterización   de  la  causal  genérica  de  procedencia  de la acción de tutela contra fallos judiciales por  defecto                   fáctico66.   

16.   La  Corte  Constitucional  ha  sido  enfática  en  señalar  que  la configuración del defecto fáctico se presenta  cuando  la  valoración probatoria realizada por el juez ordinario es arbitraria  y  abusiva,  esto  es,  cuando  el  funcionario  judicial i) simplemente deja de  valorar  una  prueba  determinante  para  la  resolución  del  caso; ii) cuando  excluye  sin  razones  justificadas  una prueba de la misma relevancia, o cuando  iii)  la valoración del elemento probatorio decididamente se sale de los cauces  racionales67.   

En  esa  medida, lo que corresponde al juez  constitucional  es  evaluar  si  en  el  marco de la sana crítica, la autoridad  judicial    desconoció   la   realidad   probatoria   del   proceso68.  Sobre  el  particular,  esta  Corporación  ha  señalado:  “No  obstante  lo anterior advierte la Sala, que sólo es factible fundar una acción  de  tutela,  cuando  se observa que de una manera manifiesta aparece irrazonable  la  valoración  probatoria hecha por el juez en la correspondiente providencia.  El  error  en  el juicio valorativo de la prueba debe ser de tal entidad que sea  ostensible,  flagrante  y  manifiesto,  y  el  mismo  debe  tener una incidencia  directa  en  la  decisión,  pues  el juez de tutela no puede convertirse en una  instancia  revisora  de  la  actividad  de  evaluación  probatoria del juez que  ordinariamente  conoce de un asunto, según las reglas generales de competencia,  porque  ello  sería  contrario  al  principio  de  que  la  tutela  es un medio  alternativo  de  defensa  judicial, aparte de que se invadiría la órbita de la  competencia    y    la    autonomía    de   que   son   titulares   las   otras  jurisdicciones”69.   

En  virtud de esta garantía constitucional  de  autonomía y competencia de los operadores judiciales, la Corte ha concluido  que  sólo  ante  una  valoración  probatoria  ostensiblemente  incorrecta,  se  configura       el       defecto       fáctico70.  Así,  la   sentencia  T-066  de 200571,  precisó:  “La doctrina constitucional  sobre  la  procedencia  de la acción de tutela contra sentencias judiciales por  haberse  incurrido  en  vía  de hecho en la valoración probatoria es sumamente  clara,  exige  que  se  hayan  dejado  de valorar pruebas legalmente aducidas al  proceso,  o  que en la valoración de las pruebas legalmente practicadas se haya  desconocido  manifiestamente  su  sentido  y  alcance  y, en cualquiera de estos  casos,  que  la  prueba  sobre  la  que  se  contrae  la vía de hecho tenga tal  trascendencia  que  sea  capaz de determinar el sentido de un fallo.  Sólo  bajo  esos  supuestos  es  posible  la  tutela  de los derechos fundamentales al  debido  proceso  y  de  acceso  a  la administración de justicia, de manera que  cuando  los  mismos  no  satisfagan  estas  exigencias,  no  procede  el  amparo  constitucional  pues  se  trata  de  situaciones  que  se  sustraen  al  ámbito  funcional de esta jurisdicción.”   

Breve   caracterización   de  la  causal  genérica  de  procedencia  de la acción de tutela contra fallos judiciales por  defecto procedimental.   

17.   El   defecto   procedimental  está  estructurado   a  partir  del  desconocimiento  de  las  formas  que  rigen  los  procedimientos     y    actuaciones    judiciales72.  En  concreto,  la Corte ha  sostenido  que se presenta este defecto: “Cuando  el juez se desvía por completo  del  procedimiento fijado por la ley para dar trámite a determinadas cuestiones  y  actúa  de forma arbitraria y caprichosa, con fundamento en su sola voluntad,  se  configura el defecto procedimental. El defecto procedimental se erige en una  violación  al  debido  proceso cuando el juez da un cauce que no corresponde al  asunto  sometido  a  su  competencia, o cuando pretermite las etapas propias del  juicio,  como  por  ejemplo,  omite  la notificación de un acto que requiera de  esta  formalidad  según  la  ley,  o  cuando  pasa  por alto realizar el debate  probatorio,  natural  a  todo  proceso,  vulnerando  el  derecho  de  defensa  y  contradicción   de  los  sujetos  procesales  al  no  permitirles  sustentar  o  comprobar  los  hechos  de  la  demanda  o  su contestación, con la consecuente  negación  de  sus  pretensiones  en la decisión de fondo y la violación a los  derechos           fundamentales.”               73   

Adicionalmente,  se debe advertir que en la  sentencia  C-590  de  2005,  al igual que en las T-1276,  T-994, T- 958, T-  920  todas  de  2005, la Corte ratificó que el defecto procedimental debe tener  la  condición  de absoluto, es decir, que el juez haya actuado completamente al  margen  del  procedimiento  legalmente  establecido.74   

Estudio del caso concreto.  

18.  En  el  caso, el apoderado de la DIAN,  alega  la  estructuración  de  los  defectos  orgánico, sustantivo, fáctico y  material  con  la  decisión de la Superintendencia de Sociedades, en el sentido  de  declarar  de  forma  oficiosa  la  nulidad  absoluta  de  la dación en pago  celebrada  entre  las  partes.  En su concepto la sentencia 480-000289, de 30 de  septiembre  de  2008,  presenta un defecto orgánico por falta de competencia de  la  entidad  para  proferir  la sentencia; un defecto sustantivo por aplicación  errónea  del numeral tercero del artículo 34 de la Ley 550 de 1999; un defecto  fáctico  por  indebida valoración del acervo probatorio; y/o procedimental por  desconocimiento  del  derecho  de  defensa  de  la  entidad  accionante  pues la  sentencia  se  refirió  a  una  materia  no  debatida en el tramite del proceso  verbal sumario.    

Por  su  parte  la  Superintendencia  de  Sociedades  advierte  que la acción de tutela no es el  mecanismo  idóneo  para  remplazar  al  juez  ordinario,  y en todo caso, en el  proceso  verbal  sumario no se configuró ningún defecto de los alegados por la  entidad accionante.   

El  juez de primera instancia desestimó el  amparo  con  base  en  la  existencia  de  otro  medio  de  defensa judicial, al  calificar  el  pronunciamiento de la Superintendencia de Sociedades como un acto  administrativo  susceptible  de ser impugnado ante la jurisdicción contenciosa.  Dicho  análisis  requiere  una  aclaración  preliminar  por  parte de la Corte  Constitucional.   

Aclaración preliminar. De la naturaleza de  las decisiones de la Superintendencia de Sociedades.   

19.  En  general,  como  se  expuso en las  consideraciones  de esta sentencia, por expresa autorización constitucional las  autoridades  administrativas  pueden  ejercer de forma excepcional y restringida  la   función  jurisdiccional.  En  atención  a  ello,  diversas  disposiciones  normativas   han   atribuido   la   potestad   de  administrar  justicia  a  las  superintendencias.  En  particular, la Superintendencia de Sociedades asume, con  arreglo  a  la  ley,  la competencia en asuntos relacionados con los procesos de  reestructuración   y  de  liquidación  obligatoria  de  las  sociedades.    

De  acuerdo  con el artículo 37 de la Ley  550    de    1999:   “La  Superintendencia  de  Sociedades en ejercicio de funciones jurisdiccionales y de  conformidad  con  lo  dispuesto  en  el  inciso  tercero del artículo 116  de la Constitución Política, en única instancia y a través del  procedimiento  verbal  sumario,  será  la competente para dirimir judicialmente  las  controversias relacionadas con la ocurrencia y reconocimiento de cualquiera  de   los  presupuestos  de  ineficacia  previstos  en  esta  ley.  Las  demandas  relacionadas  con  la  existencia,  eficacia,  validez  y  oponibilidad  o de la  celebración  del  acuerdo  o  de  alguna  de  sus cláusulas, sólo podrán ser  intentadas  ante  la Superintendencia, a través del procedimiento indicado, por  los  acreedores  que  hayan  votado  en  contra,  y  dentro de los dos (2) meses  siguientes  a la fecha de celebración. // También será la Superintendencia de  Sociedades  la  competente  para  resolver,  en  única instancia, a través del  procedimiento  verbal  sumario, cualquier diferencia surgida entre el empresario  y  las  partes,  entre  éstas entre sí, o entre el empresario o las partes con  los  administradores de la empresa, con ocasión de la ejecución o terminación  del  acuerdo,  distinta  de la ocurrencia de un presupuesto de ineficacia de los  previstos  en  esta  ley.  Entre  tales  diferencias  se  incluirán  las que se  refieran  a  la  ocurrencia  de  causales  de  terminación  del  acuerdo.  //La  Superintendencia,  en  ejercicio  de  las funciones previstas en este artículo,  podrá,  si  lo  considera  oportuno,  de  oficio  o  a  petición de parte, sin  necesidad  de  caución,  decretar  el  embargo  y  secuestro  de  bienes  o  la  inscripción  de  la  demanda,  o cualquier otra medida cautelar que a su juicio  sea  útil  en  atención al litigio. Estas medidas también se sujetarán a las  disposiciones   pertinentes  del  Código  de  Procedimiento  Civil.”   

20.  En consecuencia, carece de fundamento  la  decisión  del  juez de primera instancia al calificar el pronunciamiento de  la  Superintendencia  de Sociedades como un acto administrativo, impugnable ante  la  jurisdicción contenciosa, para negar por improcedente la acción de tutela.  Por  el  contrario,  la  naturaleza  judicial  radica  en  la atribución de las  funciones   descritas,  con  base  en  las  cuales  la  Superintendencia  de Sociedades profirió la sentencia  480-000289,   de   30   de  septiembre  de  2008,  de  conformidad  con  el  procedimiento  verbal sumario establecido en el Código de  Procedimiento Civil.   

A  partir  de  la  descripción  fáctica  mencionada,  así  como la aclaración previa, corresponde a la Sala realizar el  análisis   de  procedibilidad  de  la  acción  de  tutela  contra  providencia  judicial.   

Análisis  de procedibilidad de la acción.   

21.  A  continuación  procede  la  Sala  a  verificar  el  cumplimiento  de  los requisitos formales de procedibilidad de la  tutela  contra  sentencias  judiciales  en  el  presente caso, de acuerdo con lo  expuesto en el fundamento 11.2 de esta decisión.   

21.1.    Relevancia    Constitucional.  El  asunto  planteado  a  esta Sala de Revisión tiene  relevancia  constitucional,  por  lo  menos,  por  las  siguientes  razones: (i)  involucra  la vulneración del derecho fundamental al debido proceso en el marco  de  las  funciones  jurisdiccionales  otorgadas,  de  manera  excepcional, a las  autoridades  administrativas;  (ii)  plantea  el alcance de la competencia   atribuida   a   la   Superintendencia   de  Sociedades,  para  ejercer  función  jurisdiccional  en  el  trámite  de  los  acuerdos  de  reestructuración  y de  liquidación  obligatoria  de  sociedades;  y  (iii) presenta el problema de las  potestades  oficiosas  de  la  Superintendencia de Sociedades en el ejercicio de  las  funciones mencionadas, sin desconocer el derecho a la defensa de las partes  en  el  proceso.  Estas consideraciones son suficientes para dar por cumplido el  requisito.   

21.2.  El  agotamiento  de  los  recursos  judiciales  ordinarios  y  extraordinarios.  Los hechos  por  los  cuales fue interpuesta la acción de tutela que actualmente estudia la  Sala  Tercera  tienen  origen  en una demanda instaurada por la sociedad Muebles  BIMA  S.A.  EN  LIQUIDACIÓN  OBLIGATORIA  contra  la  DIAN  y la SECRETARÍA DE  HACIENDA  DE  LA  ALCALDÍA  DE  BOGOTÁ, en el marco del proceso verbal sumario  previsto en el artículo 37 de la Ley 550 de 1999.   

El  artículo  37 dispone de manera expresa  que   el   citado   proceso   se  adelantará  en  única  instancia75,  en  esa  medida  es  consecuente concluir que a la entidad accionante no le correspondía  agotar  ningún  recurso previa a la interposición de la acción de tutela. Por  consiguiente,    el    cumplimiento    de    este    requisito    se   encuentra  acreditado.   

21.3.   El   principio   de   inmediatez.  La   sentencia   480-000289   fue  proferida  por  la  Superintendencia  de  Sociedades,  el  30 de septiembre de 2008, y la acción de  tutela,  contra  la mencionada providencia judicial, fue instaurada por la DIAN,  el  29  de  octubre  de 2008, es decir, luego de pasado cerca de un mes desde su  emisión.  La decisión judicial fue notificada en estrados el mismo día en que  fue proferida.   

De  acuerdo  con  lo  anterior,  la  Corte  considera  que  la  acción de tutela cumple con las condiciones establecidas en  este  requisito,  en  el  sentido  que  resulta razonable el tiempo transcurrido  entre  el  momento  en que se conoce la decisión judicial que se controvierte y  la interposición de la acción de tutela.   

21.4.  Que,  en  caso  de  tratarse  de una  irregularidad  procesal,  ésta  tenga  incidencia  directa  en la decisión que  resulta  vulneratoria de los derechos fundamentales. La  Superintendencia   de   Sociedades   declaró   de  oficio,  mediante  sentencia  480-000289  de  30  de  septiembre  de 2008, la nulidad absoluta del contrato de  dación  en  pago,  celebrado  entre  la  Fiduciaria  Unión  S.A., la DIAN y la  Secretaría  de  Hacienda  Distrital. La sentencia fundamenta la decisión en el  desconocimiento  del numeral 3º del artículo 34 de la Ley 550 de 1999, el cual  suspende  la  exigibilidad  de  las  garantías  fiduciarias.  Sin  embargo, los  argumentos  presentados  por el demandante, MUEBLES BIMA S.A., y los demandados,  la  DIAN,  la  Secretaría  de  Hacienda  Distrital y la Fiduciaria de Occidente  S.A.,  en  el trámite del proceso verbal sumario, se circunscriben a establecer  si  era  necesario  contar  con  la autorización prevista en el numeral 1º del  artículo  34  de  la  Ley  550  de  1999,  para  disponer  del  bien  inmueble.   

Así,  la  falta  de  concordancia entre el  debate  argumentativo  y  probatorio realizado en el proceso verbal sumario y la  decisión  adoptada  por  la  Superintendencia  de Sociedades, en concepto de la  entidad  accionante  desconoce  su  derecho  a  la  defensa,  pues  no  tuvo  la  posibilidad  de  presentar pruebas y argumentos para desvirtuar las conclusiones  de  la  sentencia  sobre la suspensión de las garantías fiduciarias durante la  vigencia de un acuerdo de reestructuración.   

De  lo  expuesto,  se infiere la incidencia  directa   que  tendría  la  irregularidad  procesal  descrita,  de  encontrarse  acreditada,  en  la  vulneración  del  derecho  a  la  defensa  de  la  entidad  accionante.   Por   consiguiente,   está   cumplido   el  cuarto  requisito  de  procedibilidad   de   la   acción   de   tutela  contra  providencia  judicial.   

21.5.  Que  el  actor identifique, de forma  razonable,  los  hechos  que generan la violación y que ésta haya sido alegada  al  interior  del  proceso  judicial,  en caso de haber sido posible.   El requisito no es aplicable al caso concreto pues, como se  explicó  en  el  numeral  anterior, la DIAN no tuvo oportunidad de controvertir  las  consideraciones  de  la  Superintendencia  de  Sociedades, para declarar la  nulidad absoluta.   

21.6. Que el fallo controvertido no sea una  sentencia  de  tutela.  Al respecto, basta señalar que  la  sentencia judicial que se considera violatoria de los derechos fundamentales  es  el resultado de una demanda interpuesta por la sociedad Muebles BIMA S.A. EN  LIQUIDACIÓN  OBLIGATORIA  contra  la  DIAN  y  la SECRETARÍA DE HACIENDA DE LA  ALCALDÍA  DE  BOGOTÁ,  en  el marco del proceso verbal sumario, previsto en el  artículo 37 de la Ley 550 de 1999.   

Acreditados todos los requisitos formales de  procedibilidad  de  la  tutela contra providencias judiciales, la Sala aborda el  estudio de fondo, o de la procedencia material del amparo.   

De    la   procedencia   material   del  amparo.   

22.  La  Corte expondrá el contenido de la  sentencia  proferida  por  la Superintendencia de Sociedades, transcribiendo los  apartes  pertinentes, para luego analizar cada una de las causales genéricas de  procedibilidad  alegadas  por  la DIAN. Esto, teniendo en cuenta que el Tribunal  Superior  del  Distrito  Judicial de Bogotá, mediante sentencia proferida el 30  de  marzo  de  2009,  revocó  la  decisión de primera instancia y concedió el  amparo  al  derecho  al  debido  proceso  de la DIAN, la Secretaría de Hacienda  Distrital  y  la  Fiduciaria de Occidente S.A. El Tribunal advirtió que si bien  la   Superintendencia   de   Sociedades  estaba  en  ejercicio  de  la  función  jurisdiccional  al  proferir la sentencia N° 480-000289 del 30 de septiembre de  2008,  lo  cierto  es  que  no  existía  norma  expresa  que la habilitara para  declarar  la  nulidad  oficiosamente,  lo que a su juicio, configuró un defecto  orgánico.   Por  consiguiente,  ordenó  revocar  los  numerales  tercero,  cuarto  y  quinto  de la citada sentencia, así como cancelar la medida cautelar  de inscripción de la demanda.    

La  sentencia  del Superintendente Delegado  para los Procedimientos Mercantiles   

23.   Mediante  sentencia  del  30  de  septiembre   de  2008,  el  Superintendente  Delegado  para  los  Procedimientos  Mercantiles  decidió  negar  las pretensiones de la demandante, por cuanto para  disponer  del  bien  inmueble  objeto  de  dación  en  pago no era necesaria la  autorización  previa,  escrita  y  expresa  del  Comité  de Vigilancia, ya que  MUEBLES  BIMA  S.A.  no era titular del derecho de dominio sino que la propiedad  del   inmueble   recaía   sobre   el  patrimonio  autónomo.  Sin  embargo,  el  Superintendente,  de  oficio, declaró la nulidad absoluta de la dación en pago  porque  se  desconoció una norma de orden público, a saber, el numeral tercero  del  artículo  34  de la Ley 550 de 1999, de conformidad con el cual durante la  vigencia  del  acuerdo  de reestructuración debe suspenderse la exigibilidad de  las garantías fiduciarias.    

El    Superintendente    puntualizó:  “(…)  Es decir, que se hizo exigible una garantía  constituida  en  un  contrato de fiducia mercantil, que se encontraba suspendido  por  disposición  de la ley, sin que se hubiere pactado en el acuerdo estudiado  la  posibilidad de hacer efectiva la garantía, pues si bien en la Cláusula 2ª  y  4ª  del  acuerdo se estipuló que forma parte del mismo la facilidad de pago  por  concepto  de  retención  en  la  fuente  concedida  por  la  DIAN, y en la  cláusula  19,  se  convino  la prelación de pago a los acreedores garantizados  con  derechos  fiduciarios,  y  que  tal  prelación  de  pago se hará efectiva  mediante  la  dación  en pago de derechos fiduciarios sobre el fideicomiso FGAP  LOCAL   BIMA,   previo  desenglobe,  debiéndose  destinar  el  bien  resultante  exclusivamente  a un fideicomiso en garantía a favor de la DIAN y la SECRETARIA  DE  HACIENDA  DISTRITAL,  ello, en ninguna manera comporta autorización para la  exigibilidad   de  la  garantía  surgida  del  contrato  de  fiducia  mercantil  plurimencionado,  pues  una  cosa  es el pago y su prelación y otra que se haya  hecho  exigible  la  garantía  fiduciaria  como  ocurrió  en el presente caso,  según se estableció.   

Por   otra  parte,  para  que  cesara  la  suspensión  por  incumplimiento  del  acuerdo, el que llevó a los acreedores a  exigir  a  la  fiduciaria  la  efectividad  de  la  garantía,  se  requería la  terminación  del  mismo  en  los  términos  del  artículo  35(numeral  3º  y  parágrafo  1º),  en  concordancia  con  el  numeral  4º del artículo 36, que  remite  al  inciso  2º  del  artículo 138 de la ley 222 de 1995, que prevé la  cancelación y restablecimiento de gravámenes.   

Se  concluye  que lo que sucedió en el sub  lite  fue  que se ejecutó una garantía contrariando norma de orden público, y  por  ende,  el  negocio  jurídico  de  dación  en  pago,  en  estos  términos  celebrado,  se  encuentra  viciado  de nulidad absoluta por contrariar una norma  imperativa(artículo  899  del  C. Co.), pudiendo ser declarada de oficio por el  juez  cuando  quiera  que aparezca de manifiesto en el acto o contrato(artículo  1742  del  C.C.),  norma  del  Código Civil aplicable por remisión de la norma  mercantil  artículo  822,  que  dispone  que  los  principios  que gobiernan la  formación  de  actos  y  contratos  y  las  obligaciones  de derecho civil, sus  efectos,  interpretación,  modo  de extinguirse, anularse o rescindirse, serán  aplicables  a  las  obligaciones  y  negocios  jurídicos  mercantiles, debiendo  entenderse  que  cuando  la  ley  habla  de modo de anularse hace alusión a las  facultades  oficiosas  conferidas  al operador judicial para declarar la nulidad  absoluta cuando aparezca manifiesta en el actos o contrato.   

En  consecuencia  de  lo  anterior  será  declarada  la nulidad absoluta del contrato de dación, debiéndose efectuar las  restituciones  mutuas  a  cargo  de  las partes contratantes en la dación (art.  1746  del C.C.), sin que haya lugar a la restitución de frutos por considerarse  a   los   demandados   como   poseedores   de   buena   fe(artículo   768   del  C.C.)”.   

Del defecto orgánico  

24. La DIAN alega que la sentencia presenta  un  defecto orgánico, en tanto la entidad carecía de competencia para decretar  la   nulidad   absoluta.   Esto,   porque   en   su   concepto   las  facultades  jurisdiccionales  de  la  superintendecia,  en  tanto  autoridad administrativa,  están  limitadas por las disposiciones legales aplicables y, en ellas, no se le  habilita  para  que  de forma oficiosa decrete la nulidad. Al respecto, precisó  que,  conforme  a  la  jurisprudencia constitucional76  y a un concepto emitido por  la      Superintendencia      de      Sociedades77,      las      funciones  jurisdiccionales  que  ejerce  esta autoridad administrativa están restringidas  expresamente en la ley.   

25.  La  Superintendencia  de  Sociedades,  entiende  de  manera  amplia  su  atribución  jurisdiccional,  en  esa  medida,  considera  que  está facultada para proferir la sentencia objeto de la presente  acción  de  tutela, con base en el artículo 37 de la Ley 550 de 1999. Y dentro  de  esta  potestad incuestionable asume la condición de juez, lo que le permite  decretar  de  oficio  una  nulidad,  máxime  si  se trata de una actuación que  desconoció   una   norma   de   orden   público.   Al  respecto,  puntualizó:  “(…)  que  sí tiene competencia esta entidad para  asumir  el  conocimiento  y  resolución  de  las controversias suscitadas en la  negociación  de un acuerdo de reestructuración o como consecuencia de ello. Si  no  fuera  así,  no  se  habría ventilado ante este Despacho el proceso verbal  sumario  de que aquí se trata, y en el que se profirió la decisión materia de  la  tutela.  Razón  por  la  cual,  no  se  avizora  la  existencia del defecto  orgánico   que   se   aduce,   afecta   la   sentencia   proferida.”78.   

26. Como quedó establecido en los numerales  19   y   20,  la  sentencia  dictada  por  la  Superintendencia  de  Sociedades,  el 30 de septiembre de 2008,  obedece  a la habilitación dada por el artículo 37 de la Ley 550 de 1999, para  ejercer   funciones   jurisdiccionales   en   el   trámite   de   procesos   de  reestructuración  y  de  liquidación  obligatoria  de sociedades. No obstante,  para  la  DIAN, la Superintendencia extralimitó dicha competencia al atribuirse  la facultad de declarar nulidades.   

Al respecto, resulta pertinente invocar dos  sentencias  de  la  Corte  Constitucional  en  las que se ha hecho alusión a la  facultad  de  la  Superintendencia  de  Sociedades,  en  ejercicio  de funciones  jurisdiccionales,  frente  a  nulidades  presentes  en el proceso, pero, como se  verá,  aluden  a  otra  clase  de  invalidez,  derivada  de causales de nulidad  procesal, no  sustancial  o  material.   

En  la  sentencia  T-803  de 2004, la Corte  concluyó  que  dentro  del proceso concursal adelantado por la Superintendencia  de  Sociedades,  el  poder  de  uno de los acreedores no había cumplido con los  requisitos  legales  para reconocerle personería jurídica a su abogado, por la  falta  del  abono emitido por el Ministerio de Relaciones Exteriores de la firma  del  cónsul  que  autentica un documento otorgado en el exterior para que surta  efectos  en  Colombia.  En  esa oportunidad, la Corte señaló que existían dos  posibilidades,  de un lado, considerar la ausencia del requisito mencionado como  una  irregularidad  que  en  todo caso no comprometía la validez del proceso, y  del  otro, calificar la falta del abono como una nulidad que había sido saneada  en       el      trámite      del      proceso79.   

Para  explorar  esas  dos  hipótesis  esta  corporación   presentó   las   siguientes   consideraciones:   “(…)  por  una  parte,  que  de  acuerdo  con  el artículo 2º del  Código  de  Comercio, los asuntos no regulados por las normas mercantiles deben  regirse  por  las  civiles, lo que indica que en materias procesales, cuando las  normas  comerciales  no  prevean  procedimientos  especiales,  el  operador debe  remitirse  al Código de Procedimiento Civil. La Ley 222 de 1995, que regula los  procesos  concursales,  no  contiene  normas especiales en materia de nulidades,  razón  por  la  cual  en  dichos  procesos  se  debe acudir a las disposiciones  generales del C.P.C.   

Por   otra   parte,   que  las  nulidades  representan  vicios  de tal magnitud, que  impiden la existencia del debido  proceso80,  de  modo  que  el  legislador les ha atribuido la consecuencia de  invalidar  la  actuación viciada o todo el proceso, dependiendo de la causal de  que se trate.   

Y por último, que nuestro país ha adoptado  un  sistema  de  causales de nulidad taxativas, de interpretación restrictiva y  no   susceptibles  de  interpretación  analógica.81   

Las  causales  generales  de nulidad están  previstas  en el artículo 140 del C.P.C., y de allí se extrae que la falta del  requisito  previsto  en  el  artículo 259 ibídem, cual es el abono de la firma  del  cónsul  que  autentica  un  documento  suscrito  en  el  exterior  por  el  Ministerio  de  Relaciones  Exteriores, no constituye una causal de nulidad sino  una  simple  irregularidad  que  no  invalida  lo  actuado,  de  manera  que una  declaración  de invalidez por la carencia de éste choca con principios como el  de economía procesal y prevalencia del derecho sustancial.   

(…)  

En suma, para la Corte, en cualquiera de los  dos  eventos,  la  irregularidad  o  la  nulidad  presentada  en  el  proceso no  invalidaban,  entre  otras razones por la primacía del derecho sustancial sobre  el   procedimental,   la   oportuna   presentación   del  acreedor  al  proceso  concursal.   

Igualmente,  la Sentencia T-954 de 2004, la  Corte  encontró que en el trámite de un proceso concursal, la Superintendencia  en  ejercicio  de sus facultades jurisdiccionales había vulnerado el derecho al  debido  proceso  de  las  sociedades  accionantes, y en consecuencia, ordenó a:  “la   Superintendencia   de  Sociedades  -que-  decretará  la nulidad de todo lo  actuado  en  todos  los procesos, a partir de las providencias que resuelven las  objeciones  y  califican  los  créditos,  inclusive, y resolverá estos asuntos  nuevamente  -en  virtud  de  la acumulación- apreciando las pruebas allegadas a  todos  los  procesos  en  forma  conjunta  y  exponiendo  de manera razonable el  mérito  que  le  asignará  a  todas  y cada una de ellas, una vez culminado el  debate  probatorio  sobre  la  admisión  y practica de la objeción al dictamen  pericial  en  debida  forma;  y,  ii) de considerarlo necesario, se pronunciará  sobre  el  comportamiento procesal de los abogados intervinientes, con sujeción  estricta   a   los   principios   de   audiencia  y  contradicción.”     

Como  también puede verse sin duda alguna,  en  ese  caso,  se trató de causales de invalidez formal, procesal, que son muy  diferentes  a  una nulidad sustancial, como la declarada por la Superintendencia  en  el caso cuestionado. La declaración de nulidad material exige por ende, una  competencia  que  la  ley haya adscrito de manera muy clara, con nitidez, que se  torna  más  exigente  si  de  declaración  oficiosa  se trata en los términos  previstos  desde  la  ley  2ª  de  1936,  y  por lo tanto, los jueces no pueden  confundir  las  competencias  para  conducir  el trámite con las indispensables  para  declarar  de  oficio una nulidad que en el proceso no se discutió, porque  con estas decisiones se sorprende a las partes.   

En este contexto, es preciso concluir que si  bien  en  el  desempeño  de  la  función jurisdiccional la Superintendencia de  Sociedades,  en los procesos concursales, tiene un margen de acción limitado lo  cierto  es  que  se sirve, del marco legal previsto en los Códigos de Comercio,  Civil  y  de  Procedimiento  Civil,  de  las particularidades del proceso verbal  sumario.  En  desarrollo  de esa investidura como Juez puede, decretar de oficio  las   nulidades   procesales,  pero  esta  competencia  dista  demasiado  de  la  indispensable  para  resolver  de fondo  como lo hizo el Superintendente en  este  caso, donde sin mayor argumentación jurídica dijo:  “Se  concluye  que lo que sucedió en el sub lite fue que se ejecutó  una  garantía  contrariando  norma  de  orden  público, y por ende, el negocio  jurídico  de  dación  en  pago,  en  estos  términos  celebrado, se encuentra  viciado  de  nulidad  absoluta por contrariar una norma imperativa(artículo 899  del  C.  Co.),  pudiendo  ser  declarada de oficio por el juez cuando quiera que  aparezca  de  manifiesto  en  el acto o contrato(artículo 1742 del C.C.), norma  del  Código  Civil aplicable por remisión de la norma mercantil artículo 822,  que  dispone que los principios que gobiernan la formación de actos y contratos  y  las  obligaciones  de  derecho  civil,  sus efectos, interpretación, modo de  extinguirse,  anularse  o  rescindirse,  serán  aplicables a las obligaciones y  negocios  jurídicos mercantiles, debiendo entenderse que cuando la ley habla de  modo  de  anularse  hace  alusión  a  las  facultades  oficiosas  conferidas al  operador  judicial  para declarar la nulidad absoluta cuando aparezca manifiesta  en el actos o contrato.   

En  consecuencia  de  lo  anterior  será  declarada  la nulidad absoluta del contrato de dación, debiéndose efectuar las  restituciones  mutuas  a  cargo  de  las partes contratantes en la dación (art.  1746  del C.C.), sin que haya lugar a la restitución de frutos por considerarse  a   los   demandados   como   poseedores   de   buena   fe  (artículo  768  del  C.C.)”   

La  expresión  que sirvió de estribo a la  Superintendencia  cuando  dedujo que se  había contrariado “una norma de  orden  público”,  carece  de  argumentación,  y   tampoco  la tuvo para  arribar  a  una  supuesta causal de nulidad absoluta que terminó imponiendo sin  distinguir  siquiera  entre  esta  forma de invalidez y la derivada de nulidades  relativas.  Al  no  indicar siquiera con un mínimo de fundamentos jurídicos de  dónde  se  extrae  que  se trata de una norma de orden público, la competencia  para  resolver  de  oficio  sobre aparente nulidad  de índole absoluta, es  una  verdadera  creación  del  juzgador.   En la jurisprudencia colombiana  existe  demasiada  literatura  para  explicar  en qué consiste esa muy especial  competencia  para  declarar  lo  que  no  se  ha  pretendido,  lo  que  no se ha  discutido,  como  verdadera   -y  por  ende  excepcional y especialísima-,  manera  de  alterar  el  caro  principio  de  la  congruencia. Nada de esto, fue  abordado   en  el  precario  estudio  –que  no  análisis-,  que  se  observa en el fallo de la entidad que  anuló  de  oficio  la  dación  en  pago,  con  lo  cual,  como  si fuera poco,  restituyó  el  inmueble  a  la  fiducia,  para  que  luego sí, se ejecutase la  garantía perviviendo aquella.   

Por   consiguiente,   el  Superintendente  Delegado  para  los  Procedimientos  Mercantiles  al  proferir  la sentencia N°  480-000289   del   30   de  septiembre  de  2008,  estaba  ejerciendo  funciones  jurisdiccionales  pero  carecía de  competencia para decretar de oficio la  nulidad,   máxime   si   de   acuerdo   con   una  conclusión  sin    interpretación  normativa alguna, dedujo en forma sorpresiva y sorprendente que  con   la  dación  en  pago   se  estaba  vulnerando  una  norma  de  orden  público.   En  manera  alguna reparó que no hay orden público más claro  que  el  tendiente a privilegiar intereses públicos como la garantía de que el  fisco   reciba   lo   le   adeuden   sus  acreedores.  Solo  de  hecho,  podría  deducirse    la  potestad  oficiosa  del  juez  para  decretar  la  nulidad  absoluta,  pues para arribar a una competencia tan especial, exigente, exclusiva  y  sui generis se  deben haber elaborado la verificación de  las  causales previstas por la ley, para que ni siquiera sea necesario notificar  a  las  partes  o  agotar  una  etapa  procesal previa. No es que la Corte esté  diciendo  que  un  Juez  no  puede  declarar  en  forma  oficiosa  las nulidades  absolutas:  lo  que  está  planteando  como  Tribunal  constitucional,  es  que  semejante  declaración solo puede hacerse en especialísimas circunstancias que  deben  examinarse  con  demasiado  rigor,  y  por ende, cuando no se observe una  evidente  nulidad  que  afecte  el orden público, no podría hacerlo. Si alguna  duda  genera  el  caso,  es  preferible  optar  por  respetar el principio de la  consonancia   entre   la   pretensión  y  la  definición  judicial82.   

27.  Por ello, es pertinente hacer alusión  al  alegato  de  la DIAN según el cual la nulidad se declaró con fundamento en  el  numeral 3º del artículo 34 de la Ley 550 de 1999, el cual nunca fue objeto  de  debate  en  el trámite del proceso verbal sumario. Esto, porque en el fallo  se  declararon carentes de fundamento  las pretensiones de la demanda, pero  se   adopta  una  decisión  que  tiene  el  efecto  contrario,  apoyándose  en  facultades  oficiosas  inexistentes,  lo  que  a juicio del abogado desconoce el  derecho    a   la   defensa   de   su   poderdante83.   Es  algo que, acorde  con  lo  que  dedujo  hasta  ahora  la  Corte,  es acertado, siempre y cuando se  entienda  que  el punto desatado por la Superintendencia no tiene antecedentes y  por  ende,  la competencia no es tan nítida como la dedujo sin argumentarla, la  entidad juzgadora.   

En  efecto,  de acuerdo con el alcance dado  por  la Superintendencia de Sociedades al numeral 3º del artículo 34 de la Ley  550  de  1999,  el  acuerdo de reestructuración suspende la exigibilidad de los  gravámenes  y  garantías  reales  y  fiduciarias,  salvo  que  sin el voto del  beneficiario  se  pacte  –y  se  pactó  la  fiducia-,  la  posibilidad  de  constitución,  modificación  o  exigibilidad  de las mismas durante la vigencia del acuerdo. Pero la fiducia fue  fruto del acuerdo. No fue anterior.   

En el caso se observa que el Superintendente  Delegado  reconoció que el acuerdo de reestructuración contemplaba el contrato  de  fiducia  como  garantía para pagar a la DIAN y a la Secretaría de Hacienda  Distrital  las  obligaciones  que  por  conceptos  fiscales adeudaba la sociedad  BIMA,  pero que en ellas no se autorizaba la exigibilidad de las garantías ante  el  incumplimiento  en  los  pagos,  pues  para  ello según el mandato legal es  necesario  pactar  en  el acuerdo, sin el voto del beneficiario de la garantía,  la  posibilidad  de hacer exigible la misma. Por tanto, si bien se convino   -en  el  acuerdo de reestructuración-,  la garantía fiduciaria, así como  la  previsión  que  la  omisión  de  los pagos a la DIAN y a la Secretaría de  Hacienda   traían   como   consecuencia   el   incumplimiento  del  acuerdo  de  reestructuración84,  ello,  en  concepto  de la  Superintendencia,  de manera alguna autorizaba la exigibilidad de las garantías  suspendidas.     

28.   Ahora  bien,  bajo  los  argumentos  presentados  es  necesario  analizar  los  objetivos  generales  de los procesos  concursales,  así  como  los específicos de los acuerdos de reestructuración.  Al  respecto,  la  Corte ha señalado que: “(…) los  procesos  concursales  se  orientan  hacia  la  protección  de la organización  empresarial  y,  a  través  de  ella,  hacia  el  mantenimiento del empleo y la  salvaguarda  del  sistema  crediticio. Este triple objetivo se logra mediante la  sujeción  de  las empresas que afrontan crisis económicas a ciertos trámites,  que  pueden  ser  de dos clases: a) el concordato, o acuerdo de recuperación de  los  negocios  del  deudor,  y b) la liquidación obligatoria, o realización de  los  bienes  del deudor para atender el pago ordenado de sus obligaciones. En el  caso  presente,  por  la  especificidad  de  la  demanda,  la  Corte sólo hará  referencia    al    primer   tipo   señalado,   esto   es,   a   los   procesos  concordatarios.   

La  figura  del  concordato permite que las  empresas  con  dificultades  graves  en  el  pago  de  sus pasivos, lleguen a un  acuerdo  con  sus  acreedores,  con  la finalidad de permitir su recuperación y  conservación,   en   tanto   unidades  de  explotación  económica  y  fuentes  generadoras  de empleo, y asimismo proteger el crédito (Ley 222/95, art. 94), a  la  vez  que  se  trazan las reglas a las cuales se someterá el cumplimiento de  las  obligaciones  insolutas a su cargo.”85   

Y  en  particular,  sobre el alcance de los  acuerdos   de  reestructuración  este  Tribunal  ha  enfatizado  lo  siguiente:  “(…)   la   negociación   de   un   acuerdo   de  reestructuración  constituye  un  proceso  concursal  no judicial, encaminado a  recuperar  una  empresa  que  atraviesa  por  una  crisis  económica  profunda,  inspirado  en  los  principios de la universalidad y la colectividad, al cual es  preciso  que  acudan  todos  los  acreedores del empresario a fin de celebrar un  convenio  en el que se defina la forma en que éste atenderá sus créditos y se  procure  por  una óptima estructura administrativa, financiera y contable de la  empresa en aras a restablecer su capacidad de pago.   

De   conformidad   con  el  principio  de  universalidad,  todo el patrimonio del deudor se encuentra afecto a los fines de  la  reestructuración,  y  por  ende,  el  empresario no podrá adoptar reformas  estatutarias,  ni  constituir  ni ejecutar garantías o cauciones a favor de los  acreedores  de  la  empresa  que  recaigan  sobre sus bienes, ni efectuar pagos,  arreglos,   conciliación   o   transacciones  de  ninguna  clase,  ni  efectuar  enajenaciones  de  bienes u operaciones que no correspondan al giro ordinario de  la  empresa o que se lleven a cabo sin sujeción a las limitaciones estatutarias  aplicables.  En  virtud  del principio de colectividad, se debe llamar a todos y  cada  uno de los acreedores del empresario, sin discriminación alguna, a fin de  que,  con sujeción estricta a unas reglas procedimentales señaladas en la ley,  se  negocie  y  adopte  un  acuerdo de reestructuración, que resulta vinculante  para   el  empresario,  los  acreedores  internos  y  externos  de  la  empresa,  incluyendo  a quienes no hayan participado en la negociación del acuerdo o que,  habiéndolo hecho, no hayan consentido en él.   

Se  trata,  por  lo  demás,  de un proceso  concursal  basado  en  el  principio  de  publicidad,  en  tanto  que  garantía  necesaria     para     la    igualdad    entre    los    acreedores.”86   

En  conclusión,  los  procesos concursales  responden  al  interés  del  Estado  de  lograr,  con  la participación de los  acreedores,  la  viabilidad  económica  de  una  empresa  que  se  encuentra en  imposibilidad  de  atender  oportunamente  las  obligaciones  contraídas.  Para  alcanzar  este objetivo, la legislación ha previsto la celebración del acuerdo  de  reestructuración,  en  el  que, una vez evaluado el estado financiero de la  empresa,  se  establecen  las  acreencias  y  el  término  y  la  forma para el  cumplimiento     de     las    mismas.          

Al  respecto,  es  preciso recordar para el  caso  en  concreto que el artículo 34 de la Ley 550 de 1999, regula los efectos  del      acuerdo      de      reestructuración87, en concreto, el numeral 3º  dispone:  “Como consecuencia de la función social de  la  empresa  los  acuerdos  de  reestructuración  celebrados  en  los términos  previstos  en  la  presente  ley  serán  de  obligatorio  cumplimiento  para el  empresario  o  empresarios  respectivos  y  para todos los acreedores internos y  externos  de  la  empresa,  incluyendo  a  quienes  no  hayan  participado en la  negociación  del  acuerdo o que, habiéndolo hecho, no hayan consentido en él,  y    tendrán   los   siguientes   efectos   legales:   

(…)  

3.  La suspensión, durante la vigencia del  acuerdo,  de  la  exigibilidad de gravámenes y garantías reales y fiduciarias.  La  posibilidad de hacer efectivas tales garantías durante dicha vigencia, o la  constitución  o  modificación  de  tales  cauciones tendrá que pactarse en el  acuerdo  sin el voto del beneficiario o beneficiarios respectivos. Si el acuerdo  termina  por  incumplimiento  conforme  a  lo  dispuesto  en la presente ley, se  restablecerán  de pleno derecho la exigibilidad de los gravámenes y garantías  reales  y  fiduciarias  que  se  haya  suspendido,  al  igual  que  las  medidas  cautelares  que  hayan  sido practicadas por la DIAN, en la misma forma prevista  en     el     inciso    segundo    del    artículo    138 de la Ley 222 de 1995.   

Si  durante  la  vigencia  del  acuerdo  se  constituyen  a  favor  de  otros  acreedores  gravámenes sobre bienes objeto de  garantías  cuya  exigibilidad  esté  suspendida, en el momento en que ésta se  restablezca  tendrá  prioridad el acreedor beneficiario para la realización de  la garantía frente a los titulares de los nuevos gravámenes.   

Para  la  constitución,  modificación  o  cancelación  de garantías, o la suspensión o conservación de su exigibilidad  que  se  derive del acuerdo, bastará la inscripción de la parte pertinente del  mismo  en  el  correspondiente  registro,  sin  necesidad  de otorgar nuevamente  ningún otro documento.   

El  restablecimiento  de  las  garantías  previsto  en  este numeral, operará sin perjuicio de lo dispuesto en el numeral  12  de  este mismo artículo, en lo que se refiere a créditos garantizados cuyo  privilegio  se  modifique  en la prelación pactada.”   

29. En este contexto, debe tenerse en cuenta  que  si  bien  en un proceso de reestructuración se persigue la igualdad de los  acreedores,  no  puede  desconocerse  la  figura  de la prelación de créditos,  como:  “(…) el conjunto de reglas que determinan el  orden  y  la  forma  en que debe pagarse cada uno de ellos. Se trata entonces de  una   institución   que  rompe  el  principio  de  igualdad  jurídica  de  los  acreedores,  de  modo  que debe ser interpretada restrictivamente, ya que no hay  lugar   a   decretar   preferencias   por   analogía;  sólo  existen  aquellas  expresamente    contempladas    en    la    ley”88.  La ley es la que determina  en  que  orden se han de satisfacer las acreencias “o  sea  que  los  particulares  no  pueden modificar la pars conditio o el orden de  prelación     por     pacto    entre    ellos”89.   

De acuerdo con lo expuesto, la prelación de  créditos  está llamada a operar cuando se presente la liquidación obligatoria  de  la  empresa  para:  “(…)  adjudicar la masa de  bienes  de  manera  proporcional  y  en el orden de prelación establecida en la  ley”90.    

30. Así, el análisis integral de los fines  y  efectos  que  persigue  el  acuerdo  de  reestructuración y la prelación de  créditos,  permite a la Corte afirmar que la dación en pago en nada afectó la  viabilidad  de la empresa ni la igualdad de los acreedores dentro del proceso de  reestructuración   de   la   sociedad   muebles   BIMA  S.A.  Por  lo  que  las  consideraciones  de  la  sentencia de la Superintendencia de Sociedades sobre la  suspensión  de  garantías,  contemplada en el numeral 3 del artículo 34 de la  Ley  550  de  1999,  no  comporta  la  existencia  de  una causal de nulidad por  desconocimiento  de  una  norma de orden público. De ello resulta entonces que,  amén  del  defecto  orgánico derivado de la falta de competencia para resolver  sobre  una  nulidad que no tiene el carácter de absoluta, también se incurrió  en  la  decisión  atacada  en  un  defecto  sustancial que adviene de la errada  concepción de que se desconoció una norma de orden público.   

Lo anterior teniendo en cuenta que la DIAN y  la  Secretaría  de Hacienda Distrital no sólo eran acreedores, cuya prelación  era  de primer orden –de lo  cual  justamente  se  puede  deducir que esto es algo que sí concierne al orden  público-,  sino  que  su  obligación  se  encontraba  garantizada  mediante un  contrato  de  fiducia.  En  efecto,  si  bien  en  el  proceso concursal todo el  patrimonio  del  deudor  está destinado a los fines de la reestructuración, lo  cierto  es  que  en el acuerdo celebrado en el caso de la sociedad BIMA S.A., se  pactó  que  un  local comercial garantizaría de forma exclusiva el pago de las  obligaciones fiscales.   

De hecho, la falta de pago de las acreencias  fiscales   de   la   sociedad   conllevaba   el   incumplimiento   del   acuerdo  reestructuración  y  la  consecuente  liquidación  obligatoria de MUEBLES BIMA  S.A.  De  tal  forma que, la dación en pago solo podría ser el resultado de la  verificación  de  las condiciones establecidas en el contrato de fiducia que de  manera  autónoma  ordenaba  el pago de la obligación incumplida a la DIAN y la  Secretaría  de  Hacienda  de  Bogotá,  sin  que  se  generará  un  detrimento  patrimonial  de  la  empresa  en  perjuicio  o  sin  conocimiento  de los demás  acreedores.  En  efecto,  el  presupuesto  para  exigir  la  garantía  otorgada  mediante  el contrato de fiducia era la verificación por parte de la fiduciaria  del  incumplimiento  de  las  obligaciones  del  fideicomitente,  en  este caso,  MUEBLES BIMA S.A.    

31. Por consiguiente, la Corte concluye que  la  sentencia  dictada  el 30  de  septiembre de 2008, presenta un defecto orgánico, y otro sustancial, porque  el  Superintendente  Delegado  para  los  Procedimientos Mercantiles carecía de  competencia  para  decretar  la  nulidad por desconocimiento del numeral 3º del  artículo  34  de la Ley 550 de 1999, en tanto la dación en pago responde a las  condiciones  pactadas  en  el  contrato  de  fiducia,  producto  del  acuerdo de  reestructuración  de  conformidad con la calidad preferencial del acreedor, sin  interferir  con la viabilidad financiera de la empresa incumplida ni ignorar los  propósitos  que revisten los procesos concursales. Además, las consideraciones  sobre  el desconocimiento de una norma de orden público carecen de un análisis  sobre  las  finalidades  de  los  acuerdos  de  reestructuración, el pago a los  acreedores de primer orden y lo pactado en el contrato fiduciario.   

En  consecuencia,  el  defecto orgánico se  estructura  a  partir  de  la aplicación de una causal de nulidad inexistente y  no,  como  lo  declaró el juez de segunda instancia, en la falta de competencia  de    la   Superintendencia   de   Sociedades,   en   ejercicio   de   funciones  jurisdiccionales, para decretar nulidades.   

La  parte  actora  tuvo  razón  pues,  al  plantear  la  incompetencia  de  la  Superintendencia,  pues  en el fondo lo que  ocurre  teóricamente  –y  que  aquí  en  efecto aconteció-, es que el Juez, sea el que fuere, excede los  umbrales    de    su   competencia   –presupuesto  procesal y constitucional este que debe estar precisado  con  nitidez  en  la ley-, cuando, después de hallar completamente infundada la  pretensión  de  la  parte  actora,  desdeña  con  facilidad el principio de la  congruencia  y  decida,  sorprendiendo  a las partes, que aún le queda algo por  resolver  en el proceso, que ninguna de las partes discutió.  Al respecto,  es  preciso  recordar  que  tal  principio en el fondo entraña una modalidad de  restricción  a  la  competencia,  pues  por  regla  general, el Juez solo está  habilitado  para  desatar  el  conflicto  que ha sido sometido a su escrutinio y  ninguno  otro, de modo que normalmente está vedado al sentenciador sustituir al  demandante  en  la  configuración  de las pretensiones, pues al apartarse de la  forma  como  el sujeto procesal respectivo ha delimitado la lesión que pretende  detener  al  acudir  a  la  justicia,  está  resintiendo  la  autonomía de los  individuos  a  quienes está reservado abrir el espacio de la Jurisdicción para  el  restablecimiento  de  un  derecho  concreto  y  frente  a un cuadro fáctico  específico.    De   este  modo,  toda  actividad  del  Juez,  tendiente  a  intervenir        en        la       configuración       del       petitum, ha de verse con recelo. Por esto,  el defecto orgánico en este asunto es evidente.   

Y,  tal desbordamiento del Juez puede estar  encubierto,  cuando  a  pretexto de la defensa a ultranza del ordenamiento y del  interés  público, decide por sí y ante sí, que está en presencia de un caso  de  supuesta  nulidad  absoluta,  y  por  este camino que entraña notorio yerro  sustancial,  encuentra  el  resquicio  para  ejercer  una competencia de la cual  carece.   La Corte encuentra el defecto sustantivo, porque si había alguna  duda  sobre  la interpretación del texto que contiene el acuerdo concordatario,  de  la  forma  de  llevarlo  a  cabo,  o  de  la  época del incumplimiento y la  finalidad  del  fideicomiso,  asentido de antemano por todos, resulta ambigua la  exigencia  hecha  por  la Superintendencia, con lo cual desaparece la nitidez de  la   supuesta  nulidad  absoluta:  la  Corte  Suprema  de  Justicia  ha  sentado  jurisprudencia  sobre  la  necesidad de que la nulidad absoluta relumbre, por lo  que    no    puede    arribarse    a    ella    por    medio    de    elaboradas  construcciones.   

Adicionalmente,   también  respecto  del  defecto  sustantivo,  lo  que sí es concluyente, es que la defensa del interés  público  no  se  logra con decisiones como aquella con que se sorprendió a las  partes,  aquí  cuestionada  en  esta acción de tutela, pues debe mirarse en un  contexto  en  el  cual  el interés público y las normas imperativas, no pueden  sacarse  de  esa contextualización; aquí, el verdadero interés público es la  defensa  del  patrimonio  público,  de antemano establecido por la ley en forma  nítida,  por  el  privilegio de los créditos del fisco, de modo que la lectura  forzada  de  una  norma  imperativa,  para  defender  aparentemente  el interés  público,   resultaría   en   el   menoscabo   de   la  celeridad  del  proceso  concordatario,  carecería de eficacia práctica, y pondría en entredicho aquel  patrimonio  público.  Esta  no  es  la  forma  de ejercer el laborío judicial,  cuando  de  nulidades  absolutas se trata, porque al contrario, se debe ponderar  cuál  es el efecto práctico del decreto o declaración oficiosa de la nulidad,  pues  si  con  ello nada se gana en términos del interés público  -y por  el  contrario  se reabre el espacio de incertidumbre de los derechos-,  sin  ninguna  ventaja  real  para  el  ordenamiento  en cuya protección se invoca la  nulidad,  hay  desmesura  en  la  actividad  de juzgamiento. Esto, se acrecienta  porque  a la exigencia de la terminación del acuerdo concordatario como premisa  de  la  exigibilidad  de  las  obligaciones  y  de la posibilidad de realizar la  garantía,  arribó la Superintendencia como resultado de una interpretación de  las  cláusulas  del  acuerdo,  lo que muestra que la nulidad no procedió de la  inequívoca  violación  de las normas imperativas.  Y, como si fuera poco,  esas  conclusiones  carentes  de apoyo argumentativo, no pudieron ser rebatidas,  pues  aparecieron  en  un  momento  en  el  cual,  las  partes  ya  nada podían  hacer.   Por  ello  fuerza  concluir  que  al defecto orgánico se sumó un  defecto  sustantivo  que  le sirvió de apoyo y que la tutela tenía que abrirse  paso como ocurrió al final.   

32.  En  virtud  de  lo  expuesto, la Corte  confirmará  la  decisión  de  la  Sala  Penal  Tribunal  Superior del Distrito  Judicial   de  Bogotá,  que  concedió  la  acción  de  tutela  promovida  por  Dirección  de  Impuestos  y  Aduanas  Nacionales  contra la Superintendencia de  Sociedades,   pero   exclusivamente   por   las   razones   expuestas   en  esta  providencia.   

III. DECISIÓN  

En  mérito de lo expuesto, la Sala Tercera  de  Revisión  de  la Corte Constitucional, administrando justicia en nombre del  Pueblo y por mandato de la Constitución,   

RESUELVE:  

Primero:         cONFIRMar el fallo de la Sala Penal del Tribunal  Superior  del  Distrito  Judicial  de Bogotá que concedió la acción de tutela  promovida  por  la  Dirección  de  Impuestos  y  Aduanas  Nacionales  contra la  Superintendencia  de  Sociedades,  pero exclusivamente por las razones expuestas  en esta providencia.   

Segundo:   Por  Secretaría  General  líbrense  las comunicaciones previstas en el artículo 36  del Decreto 2591 de 1991.   

Cópiese,   notifíquese,   comuníquese,  publíquese en la Gaceta de la Corte Constitucional y cúmplase.   

LUIS       ERNESTO    VARGAS   SILVA   

Magistrado Ponente  

GABRIEL EDUARDO MENDOZA  MARTELO   

Magistrado   

  MAURICIO   GONZÁLEZ  CUERVO   Magistrado   

MARTHA VICTORIA SÁCHICA  MÉNDEZ   

Secretaria  General   

    

1 Folio  120 del cuaderno 1 del expediente.   

2 Folio  120 del cuaderno 1 del expediente.   

3 Folio  121 del cuaderno 1 del expediente.   

4 Folio  121 y 122 del cuaderno 1 del expediente.   

5 Cita  las sentencias T-402 de 2006 y C-415 de 2002.   

6 Hace  alusión   al   oficio   220-052956   emitido   por   la   Superintendencia   de  Sociedades.   

7 Para  sustentar   está   posición,   el   apoderado   cita  la  sentencia  T-231  de  1994.   

8 Folio  118 del cuaderno 1 del expediente.   

9  Inciso 2° del artículo 7° del Decreto 2591/91.   

10  Folio 137 del cuaderno 1 del expediente.   

11  Folio 143 del cuaderno 1 del expediente.   

12  Folio 144 del cuaderno 1 del expediente.   

13 Es  preciso  aclarar  que  la  Fiduciaria  de  Occidente  S.A.  absorbió,  mediante  fusión,  a  la Fiduciaria Union S.A., a través de escritura pública No. 13336  de  2  de octubre de 2006 de la Notaría 29 de Bogotá (folio 151 del cuaderno 1  del expediente).   

14  Para  sustentar está afirmación el representante legal de la fiduciaria invoca  la sentencia C-086 de 1995.   

15  Folio 52 del cuaderno 2 del expediente.   

16 La  Corte  ha  estudiado la posibilidad de otorgar facultades jurisdiccionales a las  autoridades   administrativas,   en   las  siguientes  sentencias  entre  otras:  C-592/92, C-212/99, C-037/96, C-672/99, C-384/00, C-1641/2000.   

17  C-415 de 2000. M.P. Eduardo Montealegre Lynnet.   

19  Sentencia C-480 de 2000. M.P. Vladimiro Naranjo Mesa.   

20  M.P. Álvaro Tafúr Galvis.   

21 De  conformidad  con  la  sentencia  C-415 de 2002 la apelación prevista en el  inciso  tercero  del  artículo  148  de  la  Ley  446 de 1998 se surte ante las  autoridades judiciales.   

22  Sentencia T-954 de 2004. M.P. Álvaro Tafúr Galvis.   

23  M.P. Clara Inés Vargas Hernández.   

24   “Por  la  cual se establece un  régimen   que   promueva   y   facilite   la  reactivación  empresarial  y  la  reestructuración  de  los  entes territoriales para asegurar la función social  de  las  empresas  y  lograr el desarrollo armónico de las regiones y se dictan  disposiciones  para  armonizar  el régimen legal vigente con las normas de esta  ley”.   

25   Al  respecto,  frente al conflicto presentado en la Ley 222  de   1995   sobre   la  competencia  de  esta  Superintendencia,  véase:  Corte  Constitucional,    sentencia    C-180    de    1997,    M.P.:   Carlos   Gaviria  Díaz.   

26    En   especial   el  artículo  13,  numeral  2  que  dice:  “DEL  EJERCICIO  DE  LA FUNCIÓN JURISDICCIONAL POR  OTRAS  AUTORIDADES  Y  POR  PARTICULARES.  Ejercen  función jurisdiccional de acuerdo con lo establecido en  la   Constitución   Política:  (…)  2.  Las  autoridades  administrativas,  de  acuerdo  con las normas  sobre  competencia  y procedimiento previstas en las leyes. Tales autoridades no  podrán,  en  ningún  caso, realizar funciones de instrucción o juzgamiento de  carácter penal; y (…)”.   

27  M.P. Marco Gerardo Monroy Cabra.   

28  M.P. Alfredo Beltrán Sierra.   

29  Sentencia T-402 de 2006. M.P. Alfredo Beltrán Sierra.   

30  Cfr.  Sentencia  T-156  de  2009.  M.P.  Luis Ernesto Vargas Silva, en al que la  Corte  concluyó  que  la  sentencia  del Tribunal Administrativo de Bolívar de  forma  simultánea  presenta un defecto sustantivo y fáctico. En efecto, de una  parte,  la  interpretación exegética de la norma de caducidad de la acción de  reparación    directa    realizada    por   el   Tribunal   no   es   admisible  constitucionalmente,  toda  vez  que circunscribir el análisis al ámbito legal  sin  estudiar  los  efectos  de  la  posición variable de la jurisprudencia del  Consejo  de  Estado  frente  a  la  jurisdicción  competente  para tramitar los  procesos  contra  el  ISS  devino en una flagrante denegación de justicia. Y de  otra,  se encuentra acreditado el defecto fáctico por la falta de análisis del  Tribunal  Administrativo  de  Bolívar de las providencias del Consejo de Estado  sobre  la  jurisdicción competente y las consecuencias sobre la caducidad de la  acción  de  reparación  directa.  Igualmente  consultar la sentencia T-1112 de  2008.  M.P.  Jaime  Córdoba  Triviño.  En  donde  este  Despacho  estudió  la  configuración   de  una  vía  de  hecho  por  desconocimiento  del  precedente  jurisprudencial   pues   se  había  desvinculado  a  un  servidor  público  en  provisionalidad  sin  motivación.  En  el  mismo sentido, se puede consultar la  sentencia  T-018 de 2008. M.P. Jaime Córdoba Triviño, en la que la Corte dejó  sin  efectos  una  decisión  de la Sala Laboral de la Corte Suprema de Justicia  que  negaba  el  reconocimiento de la pensión de invalidez al aplicar una norma  que  había sido declarada inexequible pero que al momento de la estructuración  de la invalidez se encontraba vigente.   

31 Al  respecto ver sentencia T-018 de 2008. M.P. Jaime Córdoba Triviño   

32 Se  trata de una exposición sintetizada de la sentencia C-590 de 2005.   

33  “En la citada norma superior (artículo 86 C.P.) es  evidente  que  el  constituyente  no  realizó  distinciones entre los distintos  ámbitos  de  la  función pública, con el fin de excluir a alguno o algunos de  ellos  de  la  procedencia  de  ese  mecanismo  de  protección  de los derechos  fundamentales.   Precisamente  por  ello  en  la norma superior indicada se  habla  de   “cualquier”   autoridad  pública.   Siendo  ello  así,   la  acción  de  tutela  procede  también  contra  los  actos  que  son  manifestación  del  ámbito  de  poder inherente a la función jurisdiccional y  específicamente   contra   las   decisiones   judiciales,  pues  los  jueces  y  tribunales,  en  su  cotidiana  tarea  de  aplicación  del  derecho a supuestos  particulares,  bien pueden proferir decisiones que se tornen constitucionalmente  relevantes  por  desbordar  el estricto marco de aplicación de la ley y afectar  derechos  fundamentales”.  Cfr.  Sentencia C-590 de  2005    (M.P.    Jaime   Córdoba   Triviño).    

34  “La  procedencia  de  la  acción  de tutela contra  decisiones  judiciales  está  legitimada  no  sólo por la Carta Política sino  también  por  el  Pacto Internacional de Derechos Civiles y Políticos y por la  Convención      Americana      de     Derechos     Humanos”.     Ibid.   

35  Sobre  los  conceptos  de ratio decidendi y      obiter      dicta,  consultar la sentencia SU-047 de 1999  (M.P. Carlos Gaviria  Díaz).   

36  “Al proferir la Sentencia C-593-92, la decisión de  la  Corte  no  fue  excluir  la  tutela contra decisiones judiciales”.   Cfr.   Sentencia   C-590   de   2005  (M.P.  Jaime  Córdoba  Triviño)   

37  Siempre,  siguiendo  la  exposición  de  la Sentencia C-590 de 2005 (M.P. Jaime  Córdoba Triviño).   

38 Ver  sentencia  T-173 de 1993 (M.P. José Gregorio Hernández Galindo), C-590 de 2005  (M.P. Jaime Córdoba Triviño).   

39  Sobre  el agotamiento de recursos o principio de residualidad y su relación con  el  principio  de  subsidiariedad  cuando  se  ejerce  la acción de tutela para  controvertir  un  fallo  judicial,  ver  sentencia  T-1049  de  2008 (M.P. Jaime  Córdoba Triviño).   

40  Esta  regla  se desprende de la función unificadora de la Corte Constitucional,  ejercida  a  través de sus Salas de Selección. Así, debe entenderse que si un  proceso  no fue seleccionado por la Corte para su revisión, se encuentra acorde  con los derechos fundamentales.   

41  Hace  referencia a la carencia absoluta de competencia por parte del funcionario  que dicta la sentencia.   

42  Cuando  se  decide con base en normas inexistentes o inconstitucionales o en los  fallos   que   presentan   una  evidente  y  grosera  contradicción  entre  los  fundamentos  y  la  decisión.  (Ver,  Sentencia C-590 de 2005); igualmente, los  fallos  T-008  de  1998  M.P.  (Eduardo  Cifuentes Muñoz) y T-079 de 1993 (M.P.  Eduardo Cifuentes Muñoz).   

43 El  defecto  procedimental  absoluto  se  presenta cuando el funcionario judicial se  aparta  por  completo del procedimiento legalmente establecido. Al respecto, ver  sentencias  T-008  de 1998 (M.P. Eduardo Cifuentes Muñoz), SU-159 de 2002 (M.P.  Manuel  José Cepeda Espinosa), T-196 de 2006 (M.P. Álvaro Tafur Galvis), T-996  de  2003  M.P. (Clara Inés Vargas Hernández), T-937 de 2001 (M.P. Manuel José  Cepeda).   

44  Referido  a  la  producción, validez o apreciación del material probatorio. En  razón  a  la  independencia  judicial,  el  campo  de intervención del juez de  tutela por defecto fáctico es supremamente restringido.   

45  También  conocido  como  vía  de  hecho  por  consecuencia, hace referencia al  evento  en el cual, a pesar de una actuación razonable y ajustada a derecho por  parte  del funcionario judicial, se produce una decisión violatoria de derechos  fundamentales,  bien  sea  porque  el  funcionario  es  víctima de engaño, por  fallas  estructurales  de  la  Administración  de  Justicia  o  por ausencia de  colaboración  entre  los  órganos  del  poder  público.  Ver, principalmente,  sentencias  SU-014 de 2001 (M.P. Martha Victoria Sáchica Hernández), T-1180 de  2001  (M.P.  Marco Gerardo Monroy Cabra) y SU-846 de 2000 (M.P. Alfredo Beltrán  Sierra).   

46 En  tanto  la  motivación  es un deber de los funcionarios judiciales, así como su  fuente  de  legitimidad en un ordenamiento democrático. Ver T-114 de 2002 (M.P.  Eduardo Montealegre Lynett).   

47  “(se   presenta  cuando)  la  Corte  Constitucional  establece  el  alcance  de un derecho fundamental y el juez ordinario aplica una  ley  limitando  sustancialmente  dicho alcance”. Ver  sentencias SU-640 de 1998 y SU-168 de 1999.   

48  Cuando  el  juez  da  un  alcance  a  una  disposición  normativa  abiertamente  contrario  a  la constitución, sentencias SU-1184 de 2001, T-1625 de 2000 (M.P.  Martha  Victoria  Sáchica  Méndez)  y T-1031 de 2001 (M.P. Eduardo Montealegre  Lynett),  o  cuando  no se aplica la excepción de inconstitucionalidad, a pesar  de  ser evidente y haber sido solicitada por alguna de las partes en el proceso.  Ver, sentencia T-522 de 2001 (M.P. Manuel José Cepeda Espinosa).   

49 Ver  Sentencia T-701 de 2004 (M.P. Rodrigo Uprimny Yepes).   

50 Es  decir,  que  las  sentencias  judiciales  deben  tener  un  mínimo  de justicia  material,     representado     en     el     respeto     por     los    derechos  fundamentales.   

51  Sentencia  C-590  de  2005. (M.P. Jaime Córdoba Triviño). En el mismo sentido,  sentencia T-701 de 2004 (M.P. Rodrigo Uprimny Yepes).   

52  Cfr.  Corte  Constitucional,  Sentencia  T-1057  de  2002.  M.  P. Jaime Araújo  Rentaría.   

53  Sentencia T-929 de 2008, M.P. Rodrigo Escobar Gil.   

54  Cfr.  Corte  Constitucional,  Sentencia  T-446 de 2007. M. P. Clara Inés Vargas  Hernández.   

55  Sentencia T-929 de 2008, M.P. Rodrigo Escobar Gil.   

56  Esta  caracterización  ha sido tomada de la sentencia T-018 de 2008. M.P. Jaime  Córdoba Triviño.   

57  Sobre  el  particular,  además  de la ya citada sentencia T-231 de 1994, pueden  consultarse,  entre  varias, las sentencias T-008 de 1998 M.P. Eduardo Cifuentes  Muñoz y C-984 de 1999 M.P. Alfredo Beltrán Sierra.   

58  Cfr.  sentencia  SU-1722  de  2000  M.P.  Jairo Charry Rivas. Tal es el caso por  ejemplo  de  todas las decisiones judiciales en las que se viola el principio de  “no reformatio in pejus”.   

59  Cfr., la sentencia C-984 de 1999 M.P. Alfredo Beltrán Sierra.   

60  Sentencia  SU-159/02  M.P.  Manuel  José  Cepeda  Espinosa  S.V.  Jaime  Araujo  Rentería, Alfredo Beltrán Sierra y Rodrigo Escobar Gil.   

61  Sentencia T-284 de 2006.   

62  M.P. Manuel José Cepeda.   

63 La  Corte  fundamentó  su  decisión  en los siguientes argumentos: “En  este  sentido,  no  sobra indicar que, en todo caso, los jueces  civiles  son  intérpretes  autorizados de las normas que integran esta rama del  derecho  y  el  juez constitucional no puede oponerles su propia interpretación  salvo  que  se trate de evitar una evidente arbitrariedad o una clara violación  de   los   derechos   fundamentales   de  las  partes.  En  este  caso  el  juez  constitucional  tiene la carga de demostrar fehacientemente la existencia de una  vulneración  del  derecho  constitucional  de  los  derechos fundamentales como  condición  previa  para  poder  ordenar la revocatoria de la decisión judicial  impugnada.  //  En  suma,  ante  una  acción  de  tutela interpuesta contra una  decisión  judicial por presunta arbitrariedad en la interpretación del derecho  legislado  -vía  de  hecho  sustancial  por interpretación arbitraria- el juez  constitucional  debe limitarse exclusivamente a verificar que la interpretación  y  aplicación  del  derecho por parte del funcionario judicial no obedezca a su  simple  voluntad  o capricho o que no viole los derechos fundamentales. En otras  palabras,  no  puede  el  juez de tutela, en  principio, definir cual es la  mejor  interpretación, la más adecuada o razonable del derecho legislado, pues  su  función  se limita simplemente a garantizar que no exista arbitrariedad y a  proteger  los  derechos fundamentales y no a definir el sentido y alcance de las  normas   de   rango  legal.”  M.P.  Jaime  Córdoba  Triviño.   

64  Ver,  entre otras, las sentencias: T-567 de 1998, T-411 de 2002 y T-359 de 2003.  En  esta  última  se  señaló: “(…) de aceptarse  vía  de  hecho  frente  a  interpretaciones  razonables  se estaría llegando a  afirmar  que  sería  procedente  dejar  sin  efectos  una  providencia judicial  simplemente  porque  el  criterio  del  juez  de  tutela  no coincide con el del  fallador    accionado    por    supuesta    vía   de   hecho   en   providencia  judicial.”   

65  M.P. Rodrigo Escobar Gil   

66 La  reiteración  de  jurisprudencia  se  realizó a partir de la sentencia T-286 de  2007. M.P. Marco Gerardo Monroy Cabra.   

67 Al  respecto  se  pueden  consultar  las  sentencias  T-231  de 1994, T-329 de 1996,  SU-477 de 1997, T-267 de 2000, entre otras.   

68 La  sentencia  T-442  de  1994,   M.  P.  Antonio Barrera Carbonell, advirtió:  “Evidentemente, si bien el juzgador goza de un gran  poder  discrecional  para  valorar el material probatorio en el cual debe fundar  su  decisión  y  formar  libremente  su  convencimiento,  inspirándose  en los  principios  científicos de la sana crítica (arts. 187 C.P.C y 61 C.P.L), dicho  poder  jamás  puede  ser  arbitrario; su actividad evaluativa probatoria supone  necesariamente  la  adopción  de  criterios  objetivos,  racionales,  serios  y  responsables.  No  se  adecua  a  este  desideratum,  la negación o valoración  arbitraria,  irracional  y  caprichosa  de  la prueba, que se presenta cuando el  juez  simplemente  ignora la prueba u omite su valoración o sin razón valedera  alguna  no  da  por  probado  el hecho o la circunstancia que de la misma emerge  clara  y  objetivamente.  Se aprecia más la arbitrariedad judicial en el juicio  de  evaluación  de  la  prueba,  cuando precisamente ignora la presencia de una  situación  de hecho que permite la actuación y la efectividad de los preceptos  constitucionales  consagratorios  de  derechos  fundamentales,  porque  de  esta  manera   se  atenta  contra  la  justicia  que  materialmente  debe  realizar  y  efectivizar  la sentencia, mediante la aplicación de los principios, derechos y  valores constitucionales.”   

69  Sentencia T-442 de 1994.  M. P. Antonio Barrera Carbonell.   

71  M.P. Rodrigo Escobar Gil.   

72 En  el  mismo  sentido,  la  sentencia  T-388  de  2006, M.P. Jaime Araujo Renteria,  estableció:   “Para   la   Corte,   hay   defecto  procedimental   cuando   el  juez,  en  forma  injustificada  ,  desatiende  los  procedimientos  fijados  por  la  Ley  para adelantar los procesos o actuaciones  judiciales,  pasando  por  capricho  a actuar de manera distinta, comportamiento  que  se  erige  en vía de hecho con la que se vulnera el derecho fundamental al  debido    proceso.    Así    lo    ha    consignado    en    varios    de   sus  pronunciamientos”.  También  puede  consultarse la  sentencia  T-225  de  2006.  M.P.  Clara  Inés Vargas Hernández , en la que se  advierte:  “Así, tratándose de las ritualidades de  un   juicio   se  ha  establecido,  que  hay  defecto  procedimental   cuando   el   juez   en   forma   injustificada  desatiende  los  procedimientos  fijados  por  la  Ley  para adelantar los procesos o actuaciones  judiciales,  por tratarse de un comportamiento que se erige en vía de hecho con  el   cual   se   vulnera,   entre   otros,  el  derecho  fundamental  al  debido  proceso”   

73  Sentencia T- 996 de 2003, M.P. Clara Inés Vargas Hernández.   

74  Tomado  de  la  cita  47  de la sentencia T-225 de 2006. M.P. Clara Inés Vargas  Hernández.   

75 Ley  550   de  1999.  Artículo  37:  “(…)  También  será  la  Superintendencia de Sociedades la competente  para   resolver,  en  única  instancia,  a  través  del  procedimiento  verbal  sumario,   cualquier  diferencia  surgida  entre  el  empresario  y  las  partes,  entre éstas entre sí, o entre el empresario o las  partes  con  los  administradores de la empresa, con ocasión de la ejecución o  terminación  del  acuerdo,  distinta  de  la  ocurrencia  de  un presupuesto de  ineficacia  de  los previstos en esta ley. Entre tales diferencias se incluirán  las   que   se  refieran  a  la  ocurrencia  de  causales  de  terminación  del  acuerdo.”(Subrayado     fuera     del     texto  original).   

76  Cita las sentencias T-402 de 2006 y C-415 de 2002.   

77  Hace   alusión   al  oficio  220-052956  emitido  por  la  Superintendencia  de  Sociedades.   

78  Folio 143 del cuaderno 1 del expediente.   

79 En  esta  segunda hipótesis la sentencia precisó“(…)  la  falta  del abono de la firma del cónsul que autenticó la ratificación del  poder  condujo  a  una  carencia  total del mismo, de conformidad con el numeral  séptimo  del  artículo 140 ibídem, dicha nulidad fue saneada en tanto el acto  procesal,   es  decir,  la  ratificación,  cumplió  su  finalidad,  pues  ella  permitió  que  el  accionante  pudiera  presentar su crédito en la oportunidad  debida  en  el  proceso  de  liquidación  obligatoria,  y  por otro lado, no se  vulneró   el   derecho   de   defensa   de   los  otros  intervinientes  en  el  proceso”.   

80  Cfr. Sentencia C-384 de 1994, M.P. Antonio Barrera Carbonell.   

81 La  Corte  Suprema  de Justicia ha manifestado que las causales de nulidad procesal,  en  tanto  taxativas,  no  son  susceptibles  del  criterio  de  analogía  para  aplicarlas,  ni  de  extensión para interpretarlas. La doctrina sostiene que la  razón  de  esta postura radica en la importancia del asunto, que hace que no se  deba  dejar  al  intérprete  la  determinación  de  las nulidades. Cfr. LÓPEZ  BLANCO,   Hernán  Fabio.  Instituciones  de  Derecho  Procesal  Civil  Colombiano.  Tomo I. Octava edición.  Dupré editores. Bogotá, 2002. Pág. 893.   

82 De  acuerdo   con  la  sentencia  C-597  de  1998:  “La  nulidad,  según  la doctrina prevalente, constituye un castigo o sanción civil  que  se  impone  por  la  omisión  de  los  requisitos  que  la  ley  considera  indispensables  para  la  validez  de  los  actos  o  contratos.  La  nulidad se  identifica  con  la  invalidez  del  acto  o  contrato.  // La nulidad puede ser  absoluta  o  relativa.  La  primera  se dirige a proteger el interés público o  general  de  la sociedad, pues está destinada a castigar lo ilícito, es decir,  lo  contrario  a  la  ley, las buenas costumbres y el orden público. La segunda  protege  el  interés  privado  o  particular. Sin embargo, es posible encontrar  casos  en  los  que  los  dos  intereses  -privado  y  público-  se  encuentran  comprometidos,    vr.gr.    cuando    se    trata   de   la   defensa   de   los  incapaces.”   

83  Para  sustentar  está  posición,  el  apoderado  cita  la  sentencia  T-231 de  1994.   

84 La  DIAN  hace  expresa  referencia  a  las  cláusulas  cuarta y décimo novena del  acuerdo  de  reestructuración,  así  como  al  reglamento  del  contrato de su  fiducia  y  su  respectivo reglamento.  Las cláusulas mencionadas señalan  que:   “CUARTA.-   Acreencia  Fiscal  –  Facilidad  de Pago Retención en la  Fuente.   La  facilidad  de pago por concepto de  retención  en  la  fuente concedida por la DIAN, se entiende incorporada y hace  parte   integral   del   presente   acuerdo   de  reestructuración  como  Anexo  3.   

En  consecuencia, el incumplimiento de los  pagos  de  la  facilidad  para  el  pago de la Retefuente concedida por la DIAN,  deberá    entenderse    como    incumplimiento    del   presente   acuerdo   de  reestructuración.   

(…)  

DECIMA  NOVENA.  Prelación  de pago a los  acreedores  garantizados con derechos fiduciarios. Los  acreedores  garantizados  con derechos fiduciarios tendrán prelación en cuanto  al  pago  de  sus obligaciones. La prelación de pago se hará efectiva mediante  dación  en  pago  de  derechos fiduciarios sobre el fideicomiso FGAP LOCAL BIMA  previo   el   desenglobe   del   Local  4-112  del  Centro  Comercial  Bima.  En  consecuencia,   el   local    resultante   una  a   vez  efectuado  el  desenglobe,  será  destinado exclusivamente a un fideicomiso en garantía en el  cual  los  beneficiarios  serán  la DIAN y la Secretaría de Hacienda Distrital  por     concepto     de     sus     obligaciones    reestructuradas.”.   

85  Sentencia  C-1143 de 2000, en la que la Corte declaró exequible la facultad que  le  confiere  el  artículo  146 de la Ley 222 de 1.995 a la Superintendencia de  Sociedades,  para instaurar la acción revocatoria concursal. En esa oportunidad  la   corporación   enfatizó   que:  “El  régimen  concordatario  encuentra  su  justificación  constitucional,  en  el  deber del  Estado  de  crear  mecanismos  para  promover  el  sector  empresarial,  y  así  preservar  la  función que éste cumple en materia de desarrollo económico. El  artículo  333  de  la  Carta,  según  el  cual  la  actividad  económica y la  iniciativa  privada  encuentran  sus  límites  en los primados del bien común,  establece  que  la  “libre  competencia  económica  es  un derecho de todos que  supone  responsabilidades”,  y  que “la empresa, como base del desarrollo, tiene  una  función  social  que  implica  obligaciones”;  por lo mismo, este precepto  asigna  al  Estado el deber de estimular el desarrollo empresarial. A su vez, el  artículo  334  Superior dispone que corresponde al Estado la dirección general  de  la  economía,  y  que  para  ello  deberá intervenir en ciertos casos, por  mandato   de   la   ley;  por  ejemplo,  sobre  la  producción,  distribución,  utilización  y  consumo  de  bienes  -procesos vinculados la mayor parte de las  veces  con  la  actividad  comercial  de  las  empresas-,  o sobre los servicios  públicos,   buscando  la  racionalización  de  la  actividad  económica,  con  especial  énfasis  en  la  protección  del  empleo  y  en  la promoción de la  productividad  y  la  competitividad nacionales. Como dijo la Corte en sentencia  C-233/97  (M.P.  Fabio  Morón  Díaz),  “al  Estado  corresponde  desplegar una  actividad  orientada  a  favorecer  el  cabal  cumplimiento de las prerrogativas  inherentes  a la libre iniciativa y la libertad económica y, a la vez, procurar  la  protección  del interés público comprometido, en guarda de su prevalencia  sobre  los  intereses  particulares  que  pueden  encontrar  satisfacción, pero  dentro  del  marco  de  las  responsabilidades y obligaciones sociales a las que  alude  la  Constitución”.  //Por  su  parte,  la  empresa,  en  tanto  concepto  organizacional  que  conjuga los factores económicos del capital y del trabajo,  es  un  canal  a  través  del  cual se materializan, en la vida económica, los  mandatos   del  constituyente:  mientras  que  el  capital,  manifestación  por  excelencia  de  la  propiedad privada, tiene una función social (art. 58 C.P.),  el   trabajo,   su  complemento  indispensable,  goza  de  un  especial  estatus  constitucional,   que  le  adscribe  la  triple  calidad  de  valor,  derecho  y  obligación  (Preámbulo  y  art.  25,  C.P.).  Se  entiende,  así, que se haya  encomendado  al  Estado  la función de promover su existencia y desarrollo, por  ser  la  base  de  la  economía  nacional.  //Bajo tales parámetros, para esta  Corporación   resulta  claro  que,  al  establecer  un  régimen  concordatario  orientado   fundamentalmente   hacia   la   supervivencia  de  la  organización  empresarial,  el  Legislador dotó al Estado colombiano de un medio idóneo para  cumplir  con  sus  cometidos constitucionales. En efecto: a través del trámite  de  un  concordato,  es  posible  que  las  empresas en dificultades aseguren su  continuidad  en  el  mundo  económico,  y  al  mismo  tiempo,  cumplan  con las  obligaciones  y  responsabilidades  que surgen de su actividad económica, entre  las  cuales  la  más  elemental  es  la  de  pagar  sus acreencias.”   

86  Sentencia C-625 de 2003.   

87  Sobre  el  particular,  la  sentencia  C-625  de 2003, reseñó: “La  Ley  550  de  1999 establece, de igual manera, diversos efectos  jurídicos  de  los  acuerdos  de  reestructuración  como son, entre otros, los  siguientes:  la  enajenación  a  cualquier título de bienes de la empresa debe  ser  previamente  autorizada  por  el Comité de Vigilancia; el levantamiento de  las  medidas  cautelares  vigentes,  con  excepción  de aquellas de la DIAN; la  suspensión  de la exigibilidad de gravámenes y garantías reales y fiduciarias  a  favor  de  los  créditos  involucrados  en  el  acuerdo, a menos que se haya  pactado  sin  el voto del beneficiario de dicha garantía; la posible reducción  de  las  garantías  a  cargo del empresario deudor; la eventual sustitución de  las  garantías  fiduciarias originadas en patrimonios autónomos integrados por  inmuebles  o  de  hipotecas  de  mayor  extensión  por  derechos  fiduciarios o  certificados  de  garantía sobre determinadas porciones de los mismos bienes; a  partir  del  acuerdo, el régimen de las obligaciones será el que se establezca  en  el  mismo;  los  créditos  que  se  causen  con posterioridad a la fecha de  iniciación  de  las negociaciones, incluidos los correspondientes al promotor y  a  los  peritos, serán pagados de preferencia en el orden establecido en la ley  civil  y  para  que  el  acuerdo  de  reestructuración  obligue  a  terceros no  vinculados   en   él   se   requerirá   su   aceptación  expresa.”   

88  Sentencia C-092 de 2002.   

89  Sentencia C-664 de 2006.   

90  Sentencia C-664 de 2006.