T-768-13

           T-768-13             

Sentencia   T-768/13    

DERECHO DE LOS NIÑOS, NIÑAS Y ADOLESCENTES A TENER UNA FAMILIA Y A NO SER   SEPARADOS DE ELLA-Prevalencia   como expresión del principio del interés superior    

DERECHO FUNDAMENTAL DE LOS NIÑOS A TENER UNA FAMILIA Y NO SER SEPARADOS DE ELLA-Obligación de la   familia, la sociedad y el Estado asistir y proteger al niño para garantizar su   desarrollo armónico e integral    

La protección   especial de los derechos de los niños y la prevalencia de éstos, incorporan   verdaderos valores y principios que deben estar presentes no sólo en la   expedición, interpretación y aplicación de las normas jurídicas que sobre   cualquier asunto le sean aplicables a los menores de edad, sino también a   orientar la promoción de políticas y la realización de acciones concretas   dirigidas al logro de su bienestar físico, moral, intelectual y espiritual,   entendiendo dicho bienestar como uno de los fines de la sociedad y del Estado, y   como un objetivo del sistema jurídico.    

PRINCIPIO DEL INTERES SUPERIOR DEL MENOR-Consagración constitucional e   internacional    

INTERES SUPERIOR DEL MENOR-Criterios   jurídicos para determinarlo    

DERECHOS DEL NIÑO A TENER UNA FAMILIA Y A NO SER SEPARADO DE ELLA Y LA   PRESUNCION A FAVOR DE LA FAMILIA BIOLOGICA-Protección internacional    

INTERES SUPERIOR   DEL MENOR-Reglas   constitucionales, legales y jurisprudenciales    

DECRETO Y PRACTICA DE MEDIDAS DE RESTABLECIMIENTO DE DERECHOS DE LOS NIÑOS,   NIÑAS Y ADOLESCENTES-Alcance,   finalidad y límites constitucionales    

La adopción de   medidas de restablecimiento de derechos (amonestación, ubicación en familia de   origen o extensa, en hogar de paso o sustituto llegando hasta la adopción),   “debe encontrarse precedida y soportada por labores de verificación, encaminadas   a determinar la existencia de una real situación de abandono, riesgo o peligro   que se cierne sobre los derechos fundamentales del niño, niña o adolescente”. En   este orden de ideas, el decreto y la práctica de medidas de restablecimiento de   derechos, si bien se amparan en la Constitución, en especial, en el artículo 44   Superior, también es cierto que las autoridades administrativas competentes para   su realización deben tener en cuenta “(i) la existencia de una lógica de   gradación entre cada una de ellas; (ii) la proporcionalidad entre el riesgo o   vulneración del derecho y la medida de protección adoptada; (iii) la solidez del   material probatorio; (iv) la duración de la medida; y (v) las consecuencias   negativas que pueden comportar algunas de ellas en términos de estabilidad   emocional y psicológica del niño, niña o adolescente”. En conclusión, las   autoridades administrativas, al momento de decretar la medida de   restablecimiento de derechos a favor de los niños, niñas y adolescentes, deben   ejercer tales competencias legales de conformidad con los mandatos de la   Constitución, lo cual implica proteger sus derechos fundamentales con base en   criterios de racionalidad y proporcionalidad; lo contrario, paradójicamente,   puede acarrear un desconocimiento de aquéllos.    

DEBIDO PROCESO ADMINISTRATIVO DE RESTABLECIMIENTO DE DERECHOS DE LOS NIÑOS,   NIÑAS Y ADOLESCENTES    

El debido proceso   en los asuntos administrativos, implica entonces que el Estado se sujete a las   reglas definidas en el ordenamiento jurídico, con el fin de evitar que la suerte   del particular quede en manos del ente administrativo. Por lo cual, todo acto   arbitrario, por ejemplo, entendido por tal el que se aparta de las normas   aplicables para realizar su propia voluntad, implica violación del debido   proceso.   En consonancia con lo anterior, es necesario señalar que el respeto a   las garantías sustanciales y procesales que informan el debido proceso   constitucional, son aplicables al proceso administrativo de restablecimiento de   derechos de los niños, niñas y adolescentes, en cuanto se debe observar el   principio de legalidad, el juez natural o legal (autoridad administrativa   competente), la favorabilidad, la presunción de inocencia, el derecho a la   defensa (que se materializa en el derecho a ser oído y a intervenir en el   proceso, directamente o a través de abogado, a presentar y controvertir pruebas,   y a interponer recursos contra la decisión que se tome) y el debido proceso sin   dilaciones injustificadas. Adicionalmente, el proceso administrativo de   restablecimiento de derechos debe cumplir con los principios de igualdad,   moralidad, eficacia, economía, celeridad, imparcialidad y publicidad, que   orientan las actuaciones administrativas en acatamiento del artículo 209 ibídem.   Entonces, el proceso de restablecimiento de derechos es definido como un trámite   administrativo que debe ceñirse a los postulados constitucionales y legales que   iluminan el derecho fundamental al debido proceso. Su irrespeto por parte de la   autoridad administrativa, habilita el que las decisiones irregulares puedan ser   cuestionadas excepcionalmente por vía de tutela, siempre y cuando exista un   perjuicio irremediable.    

ACCION DE TUTELA CONTRA ACTOS ADMINISTRATIVOS-Requisitos generales y especiales de   procedibilidad    

Al estudiar la   procedencia de la acción de tutela contra actos administrativos, el juez de la   causa debe constatar que se cumplan los requisitos generales de procedencia   señalados en la sentencia C-590 de 2005, los cuales son condiciones de   procedimiento que buscan hacer compatible la procedencia de la acción de tutela   contra los actos administrativos. lo esencial para determinar la   procedencia de la acción de tutela en contra de un acto administrativo, es la   concurrencia de tres situaciones: i) el cumplimiento de los requisitos formales   de procedibilidad, ii) la existencia de alguna o algunas de las causales   genéricas establecidas por la Corporación para hacer procedente el amparo   material y, iii) el requisito sine  que non, consistente en la necesidad de   intervención del juez de tutela, para evitar la consumación de un perjuicio   iusfundamental. En ese marco, corresponde al juez constitucional evaluar los   presupuestos de procedibilidad en cada caso concreto, la acreditación de una   causal genérica y la necesidad de evitar un perjuicio irremediable.    

DEFECTO PROCEDIMENTAL COMO CAUSAL ESPECIFICA DE PROCEDIBILIDAD DE LA ACCION DE   TUTELA CONTRA ACTOS ADMINISTRATIVOS-Reiteración de jurisprudencia    

DEFECTO PROCEDIMENTAL ABSOLUTO Y DEFECTO PROCEDIMENTAL POR EXCESO RITUAL   MANIFIESTO    

El defecto   procedimental absoluto se configura cuando el funcionario judicial y/o   administrativo haya actuado completamente al margen del procedimiento   establecido en el ordenamiento jurídico. Además de lo anterior, también se puede   decir que esta causal también tiene una naturaleza cualificada, pues para su   configuración se debe cumplir con la exigencia de que se esté ante un trámite   judicial y/o administrativo que se haya surtido bajo la inobservancia de las   reglas de procedimiento que le eran aplicables, lo que ocasiona que la decisión   adoptada responda únicamente al capricho y a la arbitrariedad del funcionario y,   en consecuencia, desconozca el derecho fundamental al debido proceso.    

DEBIDO PROCESO ADMINISTRATIVO DE RESTABLECIMIENTO DE DERECHOS DE LOS NIÑOS,   NIÑAS Y ADOLESCENTES-ICBF   incurrió en defecto procedimental al no surtir trámite de notificación personal   a la progenitora del auto de apertura por presunto abandono de menor    

Considera la Sala   que la Defensora de Familia del ICBF Regional Barahona incurrió en un defecto   procedimental, al no surtir el trámite de la notificación personal del auto de   apertura del proceso administrativo de restablecimiento de derechos a favor del   niño Carlos por presunto abandono a su progenitora, en los términos del artículo   102 del Código de la Infancia y la Adolescencia, bajo el argumento de no saber   su paradero, pese a que en el expediente existían datos que de haber sido   tenidos en cuenta le hubiesen servido para dar con el paradero de la interesada.   Así las cosas, se tiene que la Defensora de Familia del ICBF Regional Barahona,   debió desplegar mayores acciones para localizar a la madre del niño, y así   notificarle personalmente del inicio del proceso administrativo de   restablecimiento de derechos a favor de su hijo, como ordena el artículo 102 del   Código de la Infancia y la Adolescencia. Para la Sala es clara la obligación que   existe en cabeza de la autoridad administrativa competente (ICBF-Defensores de   Familia y Comisarios de Familia), de ubicar al padre, madre, y/o familiares   responsables del niño, niña o adolescente a favor de quien se inicia proceso de   restablecimiento de derechos para efectos de informarle sobre la existencia de   éste, cuando existan datos a través de los cuales se pueda inferir su paradero.    

Se precisa que al   encontrarse comprometido no sólo el derecho del niño a tener una familia y no   ser separado de ella, sino también el derecho de defensa de la madre, la cual   debe contar con la oportunidad de desvirtuar el presunto abandono en el que   incurrió frente a su hijo, razón por la cual dicha autoridad debe extremar los   rigores en el cumplimiento exacto de los preceptos constitucionales y legales,   con miras a obtener la comparecencia de estas personas al proceso para asegurar   así el ejercicio personal de su derecho de defensa. Entonces, carece   de todo sentido y explicación que se pretenda trasladar a la interesada la   responsabilidad de hacerse presente en el asunto, buscando al funcionario que   pueda estar adelantando el proceso administrativo de restablecimiento de   derechos a favor de su hijo, como parece exigirlo la Defensora de Familia del   ICBF Regional Barahona en la respuesta emitida al derecho de   petición interpuesto por la señora, exigencia que resulta irrealizable si   para aquélla ha sido materialmente imposible tener conocimiento sobre la   iniciación del trámite administrativo. Así las cosas, esta Sala considera   que si dentro de los procesos administrativos de restablecimiento de derechos   que se inician a favor de los menores de edad existen datos anotados en el   expediente contentivo del proceso como la descripción de circunstancias   particulares que conduzcan a la identificación y localización física del   interesado, éstos deben agotarse para garantizar la comparecencia personal del   interesado o los interesados al proceso y hacer efectivo el ejercicio de su derecho de   defensa y contradicción.    

NOTIFICACION DE   DECISIONES JUDICIALES O ADMINISTRATIVAS-Garantía del debido proceso y derecho de   defensa y contradicción    

La notificación   es una herramienta procesal que permite la efectiva garantía del derecho de   defensa y del debido proceso. En este sentido, es el acto de comunicación   procesal de mayor importancia, pues permite que el interesado ejercite   personalmente sus derechos de contradicción e impugnación. Entonces, la especial   relevancia que reviste la notificación lleva implícita la obligación por parte   de la autoridad judicial y administrativa de hacer una búsqueda del interesado,   agotando la información que tiene a su alcance, para ubicarlo e informarle del   trámite en curso.    

PROCESO   ADMINISTRATIVO DE RESTABLECIMIENTO DE DERECHOS-Trámite y reglas   especiales para la protección de los derechos del menor    

CODIGO DE LA INFANCIA Y LA ADOLESCENCIA-Prevé reglas y etapas del proceso administrativo de   restablecimiento de derechos de los niños    

CODIGO DE LA INFANCIA Y LA ADOLESCENCIA-Establece la regla a seguir cuando la autoridad administrativa   ha perdido competencia para asumir conocimiento del proceso de restablecimiento   de derechos de los niños    

PRINCIPIO DE INTERES SUPERIOR DEL NIÑO, DEBIDO PROCESO Y DEFENSA-Vulneración por   ICBF al no notificar de forma personal a la accionante el auto de apertura de   investigación del proceso de restablecimiento de derechos a favor de su hijo   cuando tenía información a cerca del lugar donde podría ubicarla    

DEBIDO PROCESO ADMINISTRATIVO DE RESTABLECIMIENTO DE DERECHOS DE LOS NIÑOS,   NIÑAS Y ADOLESCENTES-Se   ordena ubicar en hogar sustituto a menor mientras juzgado toma decisión de fondo   en proceso de restablecimiento de derechos por declaración de abandono    

Referencia:   expediente  T- 3805857    

Acción de Tutela   instaurada por Camila, contra el Instituto Colombiano de Bienestar   Familiar- ICBF-.    

Derechos   tutelados: debido proceso.    

Magistrado   Ponente:    

JORGE IGNACIO   PRETELT CHALJUB    

Bogotá D.C., seis   (6) de noviembre de dos mil trece (2013)    

La Sala Séptima   de Revisión de tutelas de la Corte Constitucional, conformada por   los Magistrados Jorge Ignacio Pretelt Chaljub -quien la preside-, Alberto Rojas   Ríos y Luis Ernesto Vargas Silva, en ejercicio de sus competencias   constitucionales y legales, y específicamente de las previstas en los artículos   86 y 241, numeral 9°, de la Constitución Política, ha pronunciado la siguiente    

SENTENCIA    

En el proceso de   revisión del fallo proferido el 24 de enero 2013, por la Sala Cuarta de Decisión   Civil –Familia, del Tribunal Superior del Distrito Judicial de Barahona,   que confirmó el fallo proferido el 16 de octubre de 2012 por el Juzgado Primero   Civil del Circuito de la misma ciudad, quien no tuteló los derechos   fundamentales invocados por la señora Camila, representante del menor de   edad Carlos, contra el Instituto Colombiano de Bienestar Familiar   Regional Barahona, en adelante ICBF.     

ACLARACIÓN PREVIA    

Teniendo en cuenta que en este caso se estudiará la situación de un niño que fue   presuntamente abandonado por su madre, por lo que el ICBF inició proceso de   restablecimiento de derechos a su favor, la Sala advierte que como medida de   protección de su intimidad, ha ordenado suprimir de esta providencia el nombre del   niño, de su madre y de   las instituciones y entidades que de una u otra manera han intervenido en este   proceso,   al igual que los datos e informaciones que permitan identificarlos. En   consecuencia, para efectos de identificarlos y para mejor comprensión de los   hechos que dieron lugar a la acción de tutela de la referencia, ha preferido   cambiar los nombres reales por los siguientes nombres ficticios[1]:    

Camila:    madre biológica de Carlos.    

Carlos: niño a quien el   ICBF le inició proceso de restablecimiento de sus derechos.    

Hospital San Luis   de Venecia:  Hospital de donde fue remitido el niño Carlos.    

Clínica del   Carmen de Barahona:  Clínica hacia donde fue remitido el niño Carlos.    

Venecia: Lugar de   residencia de Carlos y de su progenitora, Camila.    

Barahona: Ciudad   donde se encuentra la Clínica del Carmen de Barahona, y en donde   supuestamente fue abandonado el niño Carlos.      

Alcaldía de   Venecia:  Alcaldía del municipio de residencia de Carlos y de su progenitora.    

Dirección Local   de Salud de Venecia:   Dirección Local de Salud del municipio de residencia de Carlos y de su   progenitora.    

Comisaría de   Familia de Venecia:  Comisaría de Familia del municipio de residencia de Carlos y de su   progenitora.     

Rosales: Municipio   a donde fue trasladado el proceso de restablecimiento de derechos a favor de  Carlos.    

Instituto   Colombiano de Bienestar Familiar-Regional Barahona: Regional del   Instituto Colombiano de Bienestar Familiar de la ciudad en donde supuestamente   fue abandonado Carlos.    

Samira Henao: Defensora de   Familia del ICBF Regional Barahona.    

Mauricio Tinoco:    Defensor de Familia del ICBF Regional Barahona, quien asumió el   conocimiento del caso mientras la Defensora Samira Henao se encontraba   incapacitada y de vacaciones.     

Diana Vega: Coordinadora del   Grupo Jurídico del ICBF Regional Barahona.    

Miguel Torres: Director Regional   del ICBF Regional Barahona.    

María Hernández: Trabajadora   Social de la   Clínica del Carmen de Barahona.    

Rafael García: Defensor de   Familia del Centro Zonal N°16 Oasis.    

Karen Ramos: Subdirectora de   Restablecimiento de Derechos del ICBF.    

Nubia Vergara:    Nutricionista del ICBF Regional Barahona.    

Natalia Hoyos:    Psicóloga de la Casa de Justicia de Venecia.    

Miriam Martínez:    Psicóloga del ICBF Regional Barahona.    

Clara Barón: Madre sustituta   de Carlos.    

Viviana Hurtado:    Madre sustituta de Carlos.    

Carolina Pérez: Coordinadora del   Centro Zonal Oasis del ICBF Regional Cantillo.    

Luis Solano: Secretario de   Salud de Venecia.    

Cantillo: Departamento al   que pertenece el municipio de Venecia, el municipio de Rosales y   el Centro Zonal Oasis del ICBF.       

1.                    ANTECEDENTES    

1.1             SOLICITUD    

1.1.1    Hechos y   argumentos de derecho    

1.1.1.1.   La actora   sostiene que su hijo de 23 meses de edad, fue remitido el 8 de junio de 2012 de  Hospital San Luis de Venecia, hacia la Clínica del Carmen de   Barahona, pues luego de 3 meses con quebrantos de salud los profesionales en   salud no tenían un diagnóstico preciso de su enfermedad.    

1.1.1.2.   Expresa que   permaneció junto a su hijo en la Clínica del Carmen desde el 8 de junio   de 2012 hasta el 18 de junio de la misma anualidad, día en el que informó al   personal médico que regresaría a Venecia a ver a sus otros hijos y a   desempeñar alguna labor para obtener recursos económicos, puesto que -recalcó-   es madre cabeza de familia[2]  y su sustento y el de sus 5 hijos depende del trabajo que realiza algunos días   de la semana en trabajos domésticos o agrarios.     

1.1.1.3.   Indica que no   pudo acceder a ninguna fuente de ingresos, razón por la cual no pudo regresar a  Barahona a recibir al niño, pero aseveró que en la Clínica del Carmen  le dijeron que si no podía regresar por su hijo, lo remitirían al niño en   ambulancia a Hospital San Luis de Venecia, sin embargo, esto nunca   aconteció.     

1.1.1.4.   Sostiene que   mantuvo comunicación telefónica con la trabajadora social de esta clínica hasta   el 20 de junio de 2012, sin que en ningún momento se le informara que su hijo   sería dado de alta, y mucho menos que se había solicitado la intervención del   ICBF.    

1.1.1.5.   Aduce que el 5 de   julio de 2012, la Alcaldía  de Venecia le informó que su hijo se   encontraba bajo protección del ICBF Regional Barahona ante un presunto   abandono, razón por la cual, ese mismo día se llevó a cabo una reunión con   personal de la Dirección Local de Salud de ese Municipio. En dicha   reunión, la Comisaría de Familia de Venecia se comprometió a   solicitar la remisión del menor de edad al ICBF de Rosales, y el Director   Local de Salud manifestó que tenía contacto permanente con la trabajadora social   de la Clínica del Carmen para coordinar el traslado del niño.    

1.1.1.6.   Manifiesta que al   no tener a su hijo de regreso, elevó derecho de petición ante la ESE Hospital   San Luís de Venecia[3],   la Comisaría de Familia de Venecia, la Dirección Local de Salud   de Venecia, la Personería de Venecia, la Clínica del Carmen   de Barahona y el ICBF Regional Barahona[4]. En   particular, la solicitud ante el ICBF iba encaminada a que su hijo regresara de   manera inmediata a su núcleo familiar, así mismo pidió la prueba de la   notificación del auto de apertura del proceso administrativo de restablecimiento   de derechos y copia del expediente, pero éste “respondió con normas   impertinentes y limitó la entrega de las copias a mi presencia física en   Barahona, cuando en el mismo derecho de petición les informé que no tenía   recursos para desplazarme a Barahona”.    

1.1.1.7.   Aduce que en   cuanto a la solicitud de documentar la notificación del auto de apertura del   proceso administrativo en curso, “la respuesta dice que como no conocían el   paradero de la madre de Carlos procedieron a emplazar, como medio subsidiario   que contempla la ley, pero como se había realizado el derecho de petición se   daba por notificada por conducta concluyente, lo que demuestra el   desconocimiento del procedimiento administrativo de restablecimiento de   derechos, pues las notificaciones deben ser personales de acuerdo al artículo   102 de la Ley 1098 de 2001”[5].    

1.1.1.8.   Enfatiza que en   cuanto a la petición de la copia del expediente, el ICBF Regional Barahona  se limitó a informarle que podía obtenerla en la secretaría de su despacho,   situación que vulnera su derecho de defensa, pues reiteró que se encuentra en   Venecia  y no cuenta con los recursos para trasladarse a Barahona.    

1.1.1.9.   Arguye que ni la   Personería ni la Comisaría de Familia de Venecia respondieron el   derecho de petición.    

1.1.1.10.  Expresa que el   niño tiene una enfermedad denominada “osteomielitis crónica”, la cual le   fue diagnosticada en abril de 2012; posteriormente sufrió complicaciones, al   punto de infectarle el tejido óseo y la piel. “A pesar de la mala evolución   de la “celulitis” los médicos no replantearon el diagnóstico y procedieron de   conformidad, sino que me culparon de la mala evolución de la enfermedad, hay   empezó este calvario” (SIC).    

1.1.1.11.  Por último,   expresa que el proceder de la Clínica del Carmen y del ICBF Regional   Barahona fue irregular, pues “¿por qué la clínica no me informó que mi   hijo lo iba a retener el ICBF el 20 de junio de 2012? ¿Por qué la representante   legal de la clínica no informó sobre mi paradero y la forma de comunicarse   conmigo? ¿Por qué no informaron que se había acordado que el menor sería enviado   a Venecia en la ambulancia del hospital local? ¿Por qué el ICBF no inició una   búsqueda activa de la familia del niño, como lo ordena la Ley 1098? ¿Por qué no   fui citada a participar en el proceso administrativo, y así garantizar el   derecho a la defensa y a controvertir y presentar pruebas? (…)”.    

Admitida  la   solicitud de tutela, el Juzgado Primero Civil del Circuito de Barahona,   corrió traslado de la misma al accionado, con el fin de que ejerciera sus   derechos de defensa y contradicción.    

El Centro Zonal   del ICBF Regional Barahona, contestó  la acción de tutela   oponiéndose a las pretensiones elevadas por la actora. Al respecto, sostuvo que   la entidad sí realizó una búsqueda activa de la familia del niño, y al no   haberla ubicado, el 10 de julio de 2012 ordenó que a través del espacio   televisivo  “los niños buscan su hogar”, se citara a los interesados.    

Adicionalmente   indicó que “el procedimiento se está llevando de acuerdo a lo señalado en la   ley, a la convención internacional de los derechos del niño, al bloque de   constitucionalidad los lineamientos técnicos administrativos y al Manual del   Proceso y Procedimientos establecidos por nuestra institución, no es cierto que   el icbf haya retenido ilegalmente al niño, el icbf le brindó la protección   integral que establece la norma especial y adoptó una media provisional de   restablecimiento de derecho. De igual forma, son se vulneré el derecho de   petición, ya que se dio respuesta de fondo y dentro del término legal. No se ha   limitado la entrega de las copias a la presencia física de la tutelante, por un   lado señala el Código Contencioso Administrativo que cuando las copias exceden   un monto deberá pagarlas el solicitante, lo cual ocurrió en este caso y por otro   lado en este momento, no hay servicio de fotocopia en el ICBF” (SIC).    

También sostuvo   que actuó de conformidad con la ley frente a la denuncia instaurada por la   Clínica del Carmen, quien informó que tenían un niño abandonado y desconocía   el paradero de la madre.    

Por último,   manifestó que no se le vulneró el derecho de defensa a la accionante, pues   desconocían su situación económica de lo contrario, se le hubiese concedido un   amparo de pobreza     

1.3.       DECISIONES DE   INSTANCIA    

1.3.1.  Sentencia de   primera instancia    

Mediante fallo   del 16 de octubre de 2012, el Juzgado Primero Civil del Circuito de Barahona  negó la protección de los derechos del niño Carlos, bajo el argumento de   que la acción de tutela no es procedente en el proceso que se revisa, en virtud   de que: “i) no existió violación alguna a los derechos fundamentales del   accionante; ii) el actor contaba con otro mecanismo de defensa judicial y no   existía perjuicio irremediable; y iii) existiendo otro mecanismo judicial de   defensa, no es procedente que el juez de tutela suplante al juez ordinario, por   cuanto la acción de tutela no fue erigida por el Constituyente del 91 para   dirimir derechos litigiosos emanados de la interpretación de la ley, ni resolver   conflictos judiciales cuyas competencias se encuentran plenamente establecidas   en nuestro ordenamiento jurídico, pues ello sería tanto como llegar a la   inaceptable conclusión de que el juez de tutela puede sustituir al juez   ordinario en la definición de dichos diferendos”.    

1.3.2.  Impugnación    

El 15 de   noviembre de 2012, la señora Camila presentó recurso de impugnación en   contra de la decisión de primera instancia, argumentando que el ad quo  no tuvo en cuenta las pruebas que ella había solicitado para demostrar que los   derechos de su hijo habían sido violados desde la atención en la ESE Hospital   San Luis, “pues los médicos de la entidad hospitalaria no acertaron en el   diagnóstico de “osteomielitis hematógena aguda” y por esta razón no se le   practicó el tratamiento para esa enfermedad, de modo que si los médicos de la   ESE hubieran diagnosticado a tiempo la enfermedad de mi hijo no se hubiera   complicado”. (SIC).    

De otro lado,   adujo la accionante que el juez de tutela tampoco tuvo en cuenta que se   presentaron graves irregularidades en la notificación del auto de apertura del   proceso administrativo de restablecimiento de derechos, lo cual se evidencia en   la respuesta del ICBF Regional Barahona al derecho de petición, pues en   ésta, la entidad informó que no sabía su domicilio, por lo que procedió a   notificarla por edicto, pero posteriormente, en la contestación informó que su   notificación fue surtida por conducta concluyente.    

Así mismo, indicó   que existen pruebas documentales que acreditan que entre la Clínica del   Carmen y el Secretario de Salud de Venecia, había un acuerdo para   remitir al niño a Venecia, entonces, “por medio del sistema de   referencia y contra referencia, se puede demostrar que no hubo abandono sino que   por el contrario hubo acuerdo entre las instituciones para devolver a mi hijo a   Venecia”.    

De la misma   manera, argumentó que el ad quo, sin razón alguna, no practicó las   pruebas por ella solicitadas, a pesar de que con éstas se probaba   fehacientemente las reiteradas violaciones a sus derechos fundamentales y a los   de su hijo menor de edad.    

Igualmente,   manifestó que el ICBF Regional Barahona solicitó a la Comisaría de   Familia de Venecia realizar una visita domiciliaria a su vivienda, pero a   pesar de que estaba programada para el día 24 de octubre, ésta no se realizó,   como se acredita a través de los testimonios de algunos vecinos.    

Por último, adujo   que la situación expresada precedentemente es lo que la lleva a afirmar que su   hijo está ilegalmente retenido.    

1.3.3.  Sentencia de   segunda instancia    

Mediante fallo   del 24 de enero de 2013, la Sala Cuarta de Decisión Civil-Familia del Tribunal   Superior del Distrito Judicial de Barahona, confirmó el fallo impugnado,   argumentando que el ICBF Regional Barahona no vulneró el derecho al   debido proceso de la accionante, pues ésta aportó su dirección en el derecho de   petición presentado ante el ente demandado pero no antes, por lo que dicha   entidad procedió a notificarla como lo estipula la ley, es decir, mediante   transmisión en un medio masivo de comunicación.    

En efecto, el   ad quem consideró que al no resultar quebrantado el derecho fundamental al   debido proceso, la tutela resulta a todas luces improcedente para solicitar que   le sea entregado a la tutelante su hijo menor de edad, ya que “dentro del   proceso administrativo adelantado por el ICBF Regional Barahona, ella cuenta con   todos los recursos y etapas procesales para ejercer su derecho de   contradicción”.    

1.4.       PRUEBAS   DOCUMENTALES    

En el trámite de   la acción de amparo se aportaron las siguientes pruebas relevantes:    

1.4.1.   Copia del informe   enviado el 21 de junio de 2012 por la Clínica del Carmen al ICBF Regional   Barahona, a través del cual le comunica que el menor Carlos  sería dado de alta por presentar un mejor estado de salud[6]    

1.4.2.   Copia del auto   043 de 29 de junio de 2012, por medio del cual el ICBF Regional Barahona  abrió investigación dentro del proceso administrativo de restablecimiento de   derechos a favor del niño Carlos[7].    

1.4.3.   Copia del acta de   la reunión intersectorial realizada el 5 de julio de 2012, en la que consta que   participaron la Secretaría de Salud y Bienestar Social de Venecia, la   Comisaría de Familia de Venecia, la Personería Municipal de Venecia  y la Trabajadora Social de la ESE Hospital San Luis y concluyeron que   “este caso ya se está poniendo en conocimiento del público y se debe tratar de   resolver lo antes posible, para ello, el Secretario de Salud y Bienestar Social   de Venecia se ha venido comunicando con la Trabajadora Social de la Clínica del   Carmen, Sra María Hernández y que le ha expresado que lo mantenga al tanto de la   salida del niño, para coordinar con la ESE Hospital San Luis, el envío de la   ambulancia y una enfermera para traer al niño de regreso al municipio. (…)El   mismo secretario solicitó a la Comisaria de Familia del municipio que adelante   lo antes posible todo lo concerniente al proceso de solicitud de traslado del   caso del niño Carlos del ICBF de Barahona al Centro Zonal N° 16 del ICBF de   Rosales”.[8]    

1.4.4.   Copia del derecho   de petición elevado por la señora Camila a la Clínica del Carmen   de Barahona, adiado el 28 de julio de 2012, a través del cual solicitó   copia de la historia clínica de su hijo, así como de “todas las atenciones   recibidas en esa institución, incluida el formato SIS 412, Remisión de   pacientes”[9].    

1.4.5.   Copia del derecho   de petición elevado por la señora Camila al ICBF Regional Barahona,   adiado el 30 de julio de 2012, por medio del cual solicitó la entrega inmediata   de su hijo, copia del expediente del proceso administrativo llevado a cabo por   esa institución a favor del niño y copia del estudio social realizado a ella por   la trabajadora social de la Clínica del Carmen[10].    

1.4.6.   Copia de la   respuesta emitida por la Secretaría Local de Salud de Venecia al derecho   de petición interpuesto por la señora Camila, adiada el 14 de agosto de   2012, en la que informa que “el niño se encuentra en manos del ICBF de   Barahona (…) Sin embargo, me permito adjuntar el acta de la reunión   intersectorial promovida por mi oficina, del 5 de julio de 2012, en donde se   puede apreciar las medias que se tomaron respecto a dicha situación. También le   envío copia de los oficios enviados por el Delegado municipal para la primera   infancia, solicitando información sobre el estado el infante (SIC). Fuera de lo   anterior, son muchas las reuniones que he sostenido sobre el tema, lo que   demuestra la importancia que esta oficina le ha dado a dicha situación”[11].    

1.4.7.   Copia del informe   expedido por la Clínica del Carmen de Barahona, en el que consta   que “durante su ingreso a la clínica el menor estuvo acompañado de su madre   señora Camila, a la cual se le brindó acompañamiento psicológico  y de   trabajo social dado su comportamiento teniendo en cuenta que se rehusó a seguir   las recomendaciones de los médicos tratantes, lo cual se demuestra con el   informe presentado por la psicóloga (…). El día 18 de junio del año en curso, la   madre del menor abandona al menor en la institución, sin que a la fecha se tenga   noticias sobre ella”[12].    

1.4.8.   Copia de la   solicitud de información realizada por el Delegado Municipal para la Primera   Infancia de Venecia, a la Clínica del Carmen, en la que además de   solicitar información del estado actual de salud del niño, se expresó que   “esperamos que ahora el Hospital de Venecia no responsabilice a la madre de la   situación del niño, porque un problema como este lo debió haber tratado y   controlado con suma responsabilidad el personal médico del Hospital”[13].     

1.4.9.   Copia de la   constancia de la entrega de ayuda alimentaria por parte del Delegado Municipal   para la Primera Infancia de Venecia, a la señora Camila[14].    

1.4.10.  Copia de la   solicitud de la valoración médica realizada por el Delegado Municipal para la   Primera Infancia a la ESE Hospital San Luis[15].    

1.4.11.  Copia de la   respuesta emitida por el ICBF Regional Barahona al derecho de petición   interpuesto por la señora Camila, adiada el 23 de agosto de 2012,   mediante la cual suministraron la siguiente información: “i) el niño fue   puesto en conocimiento al ICBF por la Clínica del Carmen mediante oficio de   fecha 21 de junio de 2012, recibido por esta institución el día 22 del mismo mes   y año; ii) una vez tenido conocimiento de una presunta situación que ponía en   riesgo los derechos del niño, se acepta solicitud y se le dio el trámite de   acuerdo a nuestro sistema de atención;  iii) la trabajadora social que   realizó la visita informó que dialogó con los médicos que atendieron al menor,   quienes informaron que “el estado de salud del niño ha evolucionado   satisfactoriamente”. El médico que realizó la valoración inicial, señala que “el   paciente presentaba inflamación e infección elevados con enrojecimiento y   material purulento, lo que indica descuido o mal manejo del absceso, además   presentaba problemas de nutrición”. Reiteran que “les llamó la atención la   actitud de la madre, quien se convirtió en un elemento negativo para la   recuperación de su hijo, puesto que estaba interfiriendo con el procedimiento y   recomendaciones del médico tratante. Aparte de esto mostraba un trastorno   emocional, por lo cual se le brindó acompañamiento psicológico y de trabajo   social. El 18 de junio de 2012 abandona la institución sin que hasta la fecha de   la visita haya regresado. Preocupadas por la situación, algunos médicos de la   institución procedieron a hacer contacto con el Secretario de Salud y psicólogo   coordinador del programa “Siempre Infancia y Adolescencia” del Municipio de   Venecia, quienes orientaron que el caso se debía reportar al ICBF”, por tanto,   esta es la razón por la que el ICBF tiene al menor de edad en protección”; iv)   si es cierto que no se le ha notificado personalmente toda vez que se desconocía   su domicilio exacto, no obstante se ordeno la notificación por los medios   subsidiarios que contempla la ley (emplazamiento), pero esto no era impedimento   para que usted se acercara a nuestras oficinas a indagar sobre la situación de   su hijo, ya que usted misma nos afirma que tiene conocimiento del proceso desde   el 5 de julio de 2012;  v) en cuanto a la petición de que se le entregue de   forma inmediata a su hijo, no nos mueve otro interés que el de restablecer los   derechos de su hijo y al tener conocimiento de su ubicación procederemos a   realizar el respectivo estudio socio familiar que será el insumo para definir la   situación del niño; vi) de las copias solicitadas, éstas fueron autorizadas a su   costa y el expediente administrativo del niño permanecerá a partir de la fecha   en la secretaría de esta Defensoría para que usted realice el trámite”[16](SIC).    

1.4.12.  Copia del   registro civil de nacimiento del niño Carlos[17].    

1.4.13.  Copia de la   historia clínica del niño Carlos[18].    

1.4.14. Copia del derecho de petición   elevado por la señora Camila a la ESE Hospital San Luis[19],   a través del cual solicitó verificación del diagnóstico del niño y la causa de   sus complicaciones[20].    

1.4.15.  Fotografías en   las que se ve a la señora Camila acompañando a su hijo en la ESE   Hospital San Luis[21].    

1.4.16.  Copia de la   notificación por aviso del auto de apertura de investigación del proceso   administrativo de restablecimiento de derechos a favor del niño Carlos,   realizada por la Defensora de Familia del ICBF Regional Barahona, a la   señora Camila[22].    

1.4.17.  Copia del auto   mediante el cual se ordenó correr traslado a la señora Camila del proceso   administrativo de restablecimiento de derechos a favor del niño Carlos[23].    

1.5.       ACTUACIONES   SURTIDAS POR LA SALA DE REVISIÓN    

1.5.1.  Mediante auto del   2 de mayo de 2013,   el despacho del Magistrado Ponente, dados los hechos y pretensiones referidos,   consideró necesario:    

“PRIMERO. ORDENAR    a la Secretaría General de la Corporación, con el fin de proteger los derechos   fundamentales del niño, GUARDAR LA RESERVA de su identidad dentro de todas las   actuaciones que se surtan en el marco del proceso de la referencia. Para el   efecto, sus nombres deberán ser sustituidos por las siglas enunciadas   precedentemente. La Secretaría General deberá tomar las medidas necesarias para   dar cumplimiento a esta orden.    

SEGUNDO. ORDENAR   que por la Secretaría General de la Corte Constitucional se ponga en   conocimiento de la Alcaldía  de Venecia, (Alcaldía  Venecia), de Hospital San   Luis de Venecia (Hospital San Luis de Venecia) y de la Clínica del Carmen de   Barahona (Clínica del Carmen de Barahona), la solicitud de tutela de la   referencia y el fallo de instancia, para que en el término de tres (3) días   hábiles contados a partir del recibo de la comunicación, expresen lo que estimen   conveniente.    

TERCERO. ORDENAR   que por la Secretaría General de la Corte Constitucional se oficie al Instituto   Colombiano de Bienestar Familiar-Regional Barahona- (Instituto Colombiano de   Bienestar Familiar-Regional Barahona), para que en el término de tres (3) días   hábiles, contados a partir la notificación del presente auto, informe a esta   Corporación lo siguiente:    

A)  La etapa actual   del proceso de restablecimiento de derechos a favor del niño.    

B)  ¿Ha adoptado   alguna medida de protección a favor del niño? En caso de ser afirmativa la   respuesta anterior, informar cuál.    

C)  ¿Cuál es la   ubicación actual del menor de edad? Indique su estado de salud.    

D) ¿Desde qué fecha   exacta el niño se encuentra a su cargo?    

E)  ¿Cuál es la   situación actual del niño desde el punto de vista jurídico, físico y sicológico?    

F)  Las actuaciones   adelantadas para surtir en debida forma el proceso de notificación a la   progenitora y a la familia biológica del niño.    

G) ¿Ha adelantado   gestión tendiente a ubicar integrantes de la familia extensa biológica del niño,   entre ellos su progenitor?    

CUARTO. ORDENAR  que por la Secretaría General de la Corte Constitucional se oficie al Instituto   Colombiano de Bienestar Familiar-Regional Barahona- (Instituto Colombiano de   Bienestar Familiar-Regional Barahona), para que en el término de tres (3) días   hábiles, contados a partir la notificación del presente auto, envíe copia   completa del proceso administrativo de restablecimiento de derechos a favor del   niño.    

QUINTO. ORDENAR  que por la Secretaría General de la Corte Constitucional se oficie a la Alcaldía    Municipal de Venecia, (Alcaldía  de Venecia), para que en el término de tres   (3) días hábiles, contados a partir la notificación del presente auto, informe   si la afirmación del ICBF-Regional Barahona- (Instituto Colombiano de Bienestar   Familiar-Regional Barahona), consistente en: “El 18 de junio de 2012 abandona la   institución sin que hasta la fecha de la visita haya regresado. Preocupadas   por la situación, algunos médicos de la institución procedieron a hacer contacto   con el Secretario de Salud y psicólogo coordinador del programa “Siempre   Infancia y Adolescencia” del Municipio de  Venecia (Venecia), quienes   orientaron que el caso se debía reportar al ICBF”, por tanto, esta es la   razón por la que el ICBF tiene al menor de edad en protección”, es o no cierta.   (Subrayado fuera del texto).    

SEXTO. ORDENAR  que por la Secretaría General de la Corte Constitucional se oficie a la Clínica   del Carmen de Barahona (Clínica del Carmen de Barahona), para que en el término   de tres (3) días hábiles, contados a partir la notificación del presente auto,   informe a esta Corporación lo siguiente:    

A)  ¿Cuántas veces y   en qué fechas estableció contacto con la madre del niño?     

B)  ¿Le informó a la   señora… que su hijo… sería dado de alta?    

C)  ¿Qué actuación   previa desplegó antes de remitir al niño al ICBF? ¿Cuál fue la razón para   remitirlo?”    

1.5.2.  Según informe de   la Secretaría General de la Corte Constitucional del 22 de mayo de 2013, una vez   vencido el término para la remisión de los informes solicitados, el ICBF   Regional Barahona no se pronunció respecto a la solicitud allegada por esta   Corporación. En razón a la importancia de esta prueba, la Sala consideró   necesario reiterar dicha solicitud mediante auto del 30 de mayo de 2013.    

1.5.3.  Según oficio   recibido el 24 de mayo de 2013 en la Secretaría de esta Corporación, el ICBF   Regional Barahona informó que se daría traslado del requerimiento del   magistrado sustanciador al Centro Zonal N° 16 de Oasis, en virtud de que   a ellos se les corrió traslado del proceso de restablecimiento de derechos del   niño   Carlos, dada la   competencia territorial del asunto.    

1.5.4.  En comunicación   telefónica sostenida el   14 de junio de 2013  con el señor Rafael García, Defensor de Familia Centro Zonal N° 16   Oasis, ICBF Regional Cantillo, se tuvo conocimiento de que el proceso   de restablecimiento de derechos del menor de edad Carlos “contiene   varias irregularidades que deben ser saneadas por el ICBF Regional Barahona, por   lo que el expediente fue devuelto a esa dependencia para que proceda   a sanearlas y devuelva el expediente al ICBF de Rosales, quien aún no lo ha   recibido”.    

1.5.5.  Dado que aún no   se había allegado a esta Corporación el informe requerido, la Sala consideró   que, de nuevo, era necesario reiterar el decreto de las pruebas solicitadas, así   como la suspensión del término para fallar este asunto.    

Según oficio   recibido el 8 de julio de 2013 en la Secretaría de esta Corporación, el ICBF   Regional Barahona reiteró que dio traslado del requerimiento del magistrado   sustanciador al Centro Zonal N° 16 Oasis, en virtud de que a ellos se   trasladó el proceso de restablecimiento de derechos del menor Carlos, dada la   competencia territorial del asunto.    

1.5.6.  Teniendo en   cuenta que no se había allegado a esta Corporación el informe requerido, esta   Sala consideró pertinente poner de presente la obligación contenida en el   artículo 50 del Decreto 2067 de 1991, según el cual “Los jueces y los   demás servidores públicos deberán de manera eficaz e inmediata prestar a la   Corte la colaboración que ésta les requiera. El incumplimiento de este deber   será causal de mala conducta”. En consecuencia, procedió a remitir   copias del presente proceso de tutela a la Procuraduría General de la Nación,   para que investigara las posibles irregularidades en las que pudieron haber   incurrido los funcionarios del ICBF Regional Barahona y Regional ,,   en relación con los hechos que dieron origen a la presente acción de amparo y   reiteró las pruebas solicitadas el pasado 2 de mayo, 30 de mayo y del 20 de junio de   2013, atinente a la remisión del expediente que contiene el  proceso   administrativo de restablecimiento de derechos a favor del niño Carlos.    

1.6.            PRUEBAS Y RESPUESTAS ALLEGADAS EN SEDE DE REVISIÓN.    

1.6.1.  La Clínica del   Carmen de Barahona, mediante escrito remitido el 20 de mayo   de 2013,   allegó su respuesta en los siguientes términos:    

1.6.1.1.   Manifestó que el   niño Carlos ingresó a la institución el 8 de junio de 2012, remitido del   Hospital de Venecia, por cuadro clínico de 3 meses de evolución dado por  “absceso a repetición en pierna derecha que complicaron osteomielitis de   tibia derecha”. Indica que se le prestaron los servicios médicos   especializados por ortopedia y pediatría hasta su recuperación satisfactoria.    

1.6.1.2.   Respecto a la   pregunta: ¿cuántas veces y en qué fechas estableció contacto con la Señora   Camila?, respondió: “la señora estuvo presente en nuestra institución   desde el día 8 de junio de 2012 fecha en la que ingresó el paciente a nuestra   institución y permaneció con el hasta el día 18 de junio del mismo año, fecha en   la cual abandona la institución sin explicación alguna, sin dejar autorizado a   ninguna otra persona como responsable del menor. La institución el día 19 de   junio del año 2012 al no tener claro el paradero de la Sra. Camila Madre del   niño Carlos procede a realizar contacto telefónico con el delegado de la primera   infancia y adolescencia del Municipio de Venecia, debido a que en nuestra   institución no reposaban datos para la ubicación de la Sra. Camila, ya que la   misma no los suministró pese a la insistencia de la Trabajadora Social de   nuestra institución. Transcurridos 3 días desde la ausencia de la Sra. Camila   Madre del niño Carlos, y al no presentarse ninguna persona como reclamante del   menor en nuestra institución, se procedió a informar el caso al Instituto   Colombiano de Bienestar Familiar”. (SIC).    

1.6.1.3.   En cuanto a la   pregunta: ¿le informó a la Sra. Camila que su hijo sería dado de alta?,   respondió: “debido a que en la fecha del alta del niño Carlos de nuestra   institución, ya el caso estaba en competencia del Instituto Colombiano de   Bienestar Familiar, se informó por escrito a esta institución”.    

1.6.1.4.   Por último, en   cuanto a las preguntas: ¿Qué actuación previa desplegó antes de remitir al niño   al ICBF? y ¿Cuál fue la razón para remitirlo?, respondió: “se realizaron   valoraciones Psicológicas de acompañamiento de la Sra. Camila Madre del menor,   sin embargo al identificar el abandono del niño Carlos y no tener claro el   paradero de la Sra. Camila, se notifica al ente pertinente en este caso el   Instituto Colombiano de Bienestar Familiar. Es importante aclarar, que la Sra.   Camila no se presentó nuevamente a la institución a reclamar sus derechos sobre   el menor y transcurrieron 18 días desde el momento del abandono, hasta la salida   del niño Carlos, para esta fecha el caso ya era competencia del Instituto   Colombiano de Bienestar Familiar al cual se informó por escrito”.    

1.6.1.5.    La Clínica   del Carmen anexó a su respuesta los siguientes documentos: i) evolución   psicológica de la señora Camila, en la que consta que “…es una   paciente con déficit de atención, impulsividad, problemas notorios en el   razonamiento lógico, baja capacidad en el comportamiento perceptual, poca   concentración, pensamiento disperso, dificultad significativa en atender,   comprender y procesar la información verbal, con signos de ansiedad relevantes,   no parece aceptar sus limitaciones”; ii) documento adiado el 21 de junio de   2012, mediante el cual la Clínica del Carmen de Barahona, puso en   conocimiento del ICBF Regional Barahona la situación del niño Carlos,   en la que hace constar que “durante su ingreso a la clínica, el menor estuvo   acompañado de su madre, a la que se le brindó acompañamiento psicológico y de   trabajo social dado su comportamiento, teniendo en cuenta que se rehusaba a   seguir las recomendaciones de los médicos tratantes (…) el 18 de junio la madre   abandona la institución, sin que a la fecha se tenga noticias sobre ella”;   iii) respuesta a la denuncia N° 20411823, emitida por el ICBF Regional   Barahona  a la Clínica del Carmen el 6 de julio de 2012,   mediante la cual deja constancia de que “la denuncia es verdadera, puesto que   el niño Carlos, de un año de edad, se encontró asistido por una Enfermera   Auxiliar permanente, a falta de un familiar o persona adulta acompañante (…).   Por lo tanto fue direccionado el caso a la Defensora de Familia, como autoridad   competente para adelantar las medidas pertinentes a la garantía y   restablecimiento de derechos de los NNA”; iv) copia de la cédula de la madre   sustituta designada al niño  Carlos.    

1.6.2.  La Secretaría   Local de Salud del Municipio de Venecia, ,, mediante escrito   radicado el 21 de mayo de 2013, allegó respuesta al oficio N° OPTB: 250/2013[24]  y realizó las siguientes manifestaciones:    

1.6.2.2.   Adicionó que le   manifestó a la doctora María Hernández, Trabajadora Social de la   Clínica del Carmen de Barahona, su interés de tener información del   día en que se le diera salida al niño, para coordinar con la ESE Hospital San   Luis, el envío de la ambulancia y la enfermera para su regreso a Venecia,   pero ésta le manifestó que ello era imposible, por cuanto el menor de edad   estaba a disposición del ICBF Regional Barahona.    

1.6.2.3.   Agregó que el día   de la fecha de la reunión en la Oficina de la Secretaría de Salud de Venecia,  “me comuniqué telefónicamente con la señora María Hernández y le pregunté   textualmente ¿En que se fundamentó la Clínica del Carmen de Barahona, para   reportar el caso del niño al ICBF Regional Barahona?, a lo cual contestó, se   hizo este procedimiento con base a evaluación psicológica que la Psicóloga de la   Clínica del Carmen le practicó a la señora Camila, el día 14 de junio de 2012”.    

1.6.2.4.   Por último,   sostuvo que “No es cierto que yo haya orientado que el caso se debía reportar   al ICBF-Regional Barahona. (…) en ningún momento he tenido comunicación con   ningún médico de ninguna de las dos instituciones de salud: Clínica del Carmen   de la Ciudad de Barahona o la ESE Hospital San Luis del municipio de Venecia. Es   claro que las afirmaciones hechas por el ICBF-Regional Barahona son totalmente   indeterminadas puesto que no individualiza cuál o cuáles fueron los médicos que   recibieron la supuesta orientación. Por otra parte, no se describen   circunstancias de tiempo, modo y lugar de lo allí relatado y que además carece   de todo medio probatorio”.    

1.6.3.  Hospital San Luis   de Venecia, mediante escrito radicado el 23 de mayo   de 2013,   allegó respuesta a la solicitud hecha por el despacho:    

1.6.3.1.   Expresó que   “el 7 de junio de 2012, fue atendido el menor Carlos y textualmente en la   historia clínica se señaló lo siguiente: traído en brazos por la psicóloga a   consulta externa, quien refiere cuadro clínico de más o menos un mes de   evolución caracterizado por la presencia de lesión nodular indurada y   eritematosa en región distal de la pierna derecha, por lo cual estuvo   hospitalizado, que por mejoría y control de proceso infeccioso fue dado de alta   con manejo ambulatorio y curaciones y quien por no cuidados adecuados y   tratamiento pos hospitalización nuevamente presenta lesión indurada con bordes   irregulares, eritema en tercio medio de la pierna derecha y quien tiende hacia   la evolución tórpida, es traído por personal del jardín. La conducta a seguir   por los galenos de la institución fue hospitalizar al menor y se le ordenó   cuadro hepático, POR y rayos X de miembro inferior derecho y se inicia   nuevamente tratamiento antibiótico; se decepcionan los resultados de la   radiografía que muestran fractura en tibia tercio proximal y  medio con   intensa reacción perióstica, con destrucción del hueso y se ordena de inmediato   remisión a ortopedia, el 8 de junio de 2012 a la Clínica del Carmen”.    

1.6.3.2.   Adicionó que   “dentro del proceso de referencia y contrareferencia, la ESE estuvo pendiente de   esta caso y con el área de trabajo social de la ESE, siempre se hizo un   acompañamiento de la situación del menor, desde la primera vez que ingresó y   posteriormente como el menor ya estaba ingresado en el programa de infancia y   adolescencia, la ESE no tuvo necesidad de reportar situación alguna” (SIC)    

1.6.3.3.   Respecto a la   petición formulada por la madre del niño, sostuvo que “revisados nuestros   archivos encontramos una petición de esta, en el mes de julio de 2012, la cual   fue debidamente contestada por la ESE el 24 de julio del mismo año”.    

1.6.4.  El ICBF   Regional Barahona,   mediante escrito del 24 de mayo de 2013, en atención al oficio N° 253/2013,   manifestó que “se dará traslado de su requerimiento al centro zonal N° 16   Oasis, ubicado en la vía Turbo frente al Sena de Rosales-, ya que por   competencia territorial, se corrió traslado del proceso administrativo de   restablecimiento de derechos del cual está solicitando la información y la copia   del proceso”. Como anexo se encuentra en el expediente, memorando adiado el   11 de abril de 2013, mediante el cual la Defensora de Familia del Centro Zonal   N° 1 del ICBF Regional Barahona, trasladó la Historia socio familiar del   niño Carlos al Centro Zonal N° 16 de Oasis del ICBF.    

1.6.5.  Posteriormente,   mediante escrito del 14 de agosto de 2013, la Directora Regional del ICBF   Barahona, en atención al oficio N° 483/2013, manifestó que:    

“Le informo que   sus solicitudes fueron respondidas dentro del término, inclusive su última   solicitud fue enviada tanto por medio físico como por correo electrónico (…), no   obstante lo anterior, envío nuevamente la información requerida e informo que el   proceso administrativo de derechos adelantado a favor del niño fue trasladado al   centro Zonal N° 16 Oasis-,, por competencia territorial, así mismo le comunico   que la Defensoría de Familia de esa localidad nos informa que dieron respuesta a   la Corte Constitucional y que la copia del expediente fue enviada mediante   oficio radicado N° 00657 del 30 de mayo de 2013. (…) La etapa actual del proceso   se encuentra enmarcada en el Lineamiento Técnico del PARD ICBF, específicamente   en el paso 3, en la cual la Defensoría de familia dictó Resolución de   Declaratoria de Vulneración de Derechos. (…) Sí se adoptó la medida de   protección de ubicación en medio familiar modalidad hogar sustituto, de acuerdo   a lo señalado en el art.53 y 59 de la ley 1098 de 2006. (…) El niño está ubicado   en el hogar sustituto del ICBF en Miramar, desde el 15 de marzo de 2013, su   estado de salud es adecuado, está en seguimiento nutricional y médico. (…) El   niño se encuentra a cargo del ICBF desde el 22 de junio de 2012, por factores de   competencia territorial, en la actualidad se encuentra ubicado en el Centro   Zonal Oasis. (…) Se encuentra declarado en vulneración de derechos, mediante   resolución de fecha 21 de diciembre de 2012, realizándose el seguimiento y las   valoraciones de atención y nutricional respectiva. (…) su estado de salud es   bueno, en la parte nutricional presenta sobrepeso y está en seguimiento   nutricional. (…) Carlos tiene desarrollo sicológico acorde para su edad. (…)   Dentro del proceso se dio la notificación por medio masivo de comunicación   consistente en publicación en televisión, ya que la defensora desconocía el   paradero de la familia o los responsables del hogar. (…) si, en Comité   Consultivo PARD del nivel zonal, el centro zonal # 16 Oasis, decidió iniciar   acercamientos con la familia nuclear de Carlos, se iniciaron labores de   ubicación de los integrantes de la familia nuclear del niño es decir de la madre   del mismo señora Camila; tras su ubicación se hizo gestión y se programó por   este centro zonal en el mes de junio de 2013 encuentro con el niño en visita   programada en las instalaciones del centro zonal # 16 Oasis en Rosales; la madre   vino acompañada de un hermano de Carlos de 17 años de edad y de una señora que   ha participado en la crianza de varios de los hijos de la madre de Carlos; se   informó verbalmente de la situación del niño y del proceso y medidas   adelantadas, se programó visita para la primera semana de julio de 2013 y no se   presentó nadie en las instalaciones del centro zonal, del presunto padre del   niño no hay información, ni indicios aún, la madre del niño se negó a   suministrar información al respecto, no hay información de redes de familia   extensa aún”.    

2.                   CONSIDERACIONES DE LA CORTE CONSTITUCIONAL    

2.1.       COMPETENCIA     

La Corte es   competente para revisar los presentes fallos de tutela, de conformidad con los   artículos 86 y 241 de la Constitución Nacional, y con el Decreto 2591 de 1991.    

2.2.       PROBLEMA JURÍDICO    

2.2.1.  Corresponde a   esta Sala establecer si la Defensora de Familia del ICBF Regional Barahona  vulneró los derechos al debido proceso, y a tener una familia y no ser separado   de ella, del niño Carlos, y de su progenitora, la señora Camila,   al no haber intentado notificar personalmente a la señora Camila del auto   de apertura de investigación de protección a favor de su hijo, como lo ordena el   artículo 102 del Código de la Infancia y la Adolescencia, pese a disponer de la   información necesaria para dar con el paradero de ésta.    

2.2.2.  Para resolver   este problema jurídico, la Sala analizará: i) la prevalencia de los derechos de   los niños en el ordenamiento constitucional colombiano; ii) el derecho de los   menores de edad a tener una familia y a no ser separados de ella; iii) los   límites constitucionales al decreto y práctica de medidas de restablecimiento de   derechos; iv) el debido proceso administrativo; y v) el defecto   procedimental como causal específica de procedibilidad de la acción de tutela   contra actos administrativos. Posteriormente, la Sala pasará a resolver el caso   concreto.    

2.3.       LA PREVALENCIA DE   LOS DERECHOS DE LOS NIÑOS, NIÑAS Y ADOLESCENTES EN EL ORDENAMIENTO   CONSTITUCIONAL COLOMBIANO COMO EXPRESIÓN DEL PRINCIPIO DEL INTERÉS SUPERIOR.    

2.3.1. De conformidad con el artículo 44   de la Constitución Política, son derechos fundamentales de los niños: la vida, la   integridad física, la salud y la seguridad social, la alimentación equilibrada,   el nombre y nacionalidad, tener una familia y no ser separado de ella, el   cuidado y amor, la educación y la cultura, la recreación y la libre expresión de   su opinión. Este artículo Superior también consagra que los niños serán   protegidos contra toda forma de abandono, violencia física o moral, secuestro,   venta, abuso sexual, explotación laboral o económica y trabajos riesgosos. Así   mismo, reconoce a favor de la infancia los demás derechos consagrados en la   Constitución, las leyes y en los tratados internacionales ratificados por   Colombia y que hacen parte del bloque de constitucionalidad.    

Finalmente, el artículo en mención,   le impone a la familia, a la sociedad y al Estado, la obligación de asistir y   proteger al niño para garantizar su desarrollo armónico e integral, al tiempo   que establece como principio general que los derechos de los niños prevalecen   sobre los derechos de los demás, y que son fundamentales para todos los efectos;   en consecuencia, debe exigirse y asegurarse su ejercicio pleno y goce efectivo.    

Este tratamiento   especial de los derechos de los menores de edad como interés jurídico relevante,   revela la intención del constituyente de poner a los niños en un lugar   prevalente, en el que se les debe otorgar especial protección, dada su   particular situación de sujetos que empiezan la vida y que se encuentran en   situación de indefensión, que requieren de especial atención por parte de la   familia, la sociedad y el Estado para alcanzar el pleno y armonioso desarrollo   de su personalidad y goce de sus derechos.    

Entonces, la   protección especial de los derechos de los niños y la prevalencia de éstos,   incorporan verdaderos valores y principios que deben estar presentes no sólo en   la expedición, interpretación y aplicación de las normas jurídicas que sobre   cualquier asunto le sean aplicables a los menores de edad, sino también a   orientar la promoción de políticas y la realización de acciones concretas   dirigidas al logro de su bienestar físico, moral, intelectual y espiritual,   entendiendo dicho bienestar como uno de los fines de la sociedad y del Estado, y   como un objetivo del sistema jurídico[25].    

2.3.2. La consideración del niño como   sujeto privilegiado de la sociedad, encuentra un claro   respaldo y reconocimiento en el derecho internacional (contemporáneo), a través   de diversos instrumentos que apuntan a ofrecerles un trato especial porque   “por su falta de madurez física y mental, necesitan protección y cuidados   especiales”. Entre los instrumentos internacionales a que se hace   referencia, encontramos: la Declaración de Ginebra de 1924 sobre los Derechos   del Niño, la Declaración de los Derechos del Niño, la Convención sobre los   Derechos del Niño, la Declaración Universal de Derechos Humanos, el Pacto   Internacional de Derechos Civiles y Políticos, y el Pacto Internacional de   Derechos Económicos, Sociales y Culturales.    

2.3.3.    Igualmente, el Código de la Infancia y la Adolescencia, en su artículo 9° ha   consagrado la prevalencia de los derechos de los menores de edad, al disponer   que “en todo acto, decisión o medida administrativa, judicial o de cualquier   naturaleza que deba adoptarse en relación con los niños, las niñas y los   adolescentes, prevalecerán los derechos de estos, en especial si existe   conflicto entre sus derechos fundamentales con los de cualquier otra persona.   En caso de conflicto entre dos o más disposiciones legales, administrativas o   disciplinarias, se aplicará la norma más favorable al interés superior del niño,   niña o adolescente”.    

2.3.4. Esta Corporación, en varias de sus   sentencias, también ha precisado el concepto del interés superior de los niños,   niñas y su naturaleza prevalente. Así, en la sentencia T-514 de 1998, la Corte   explicó que el concepto del interés superior del menor de edad consiste en   “el reconocimiento de la naturaleza prevaleciente de sus intereses y derechos,   que impone a la familia, la sociedad y el Estado la obligación de darle un trato   acorde a esa prevalencia que lo proteja de manera especial, que lo guarde de   abusos y arbitrariedades y que garantice el desarrollo normal y sano del menor   desde los puntos de vista físico, psicológico, intelectual y moral y la correcta   evolución de su personalidad”.    

En la sentencia   T-979 de 2001, la Corte explicó que “(…) el reconocimiento de la prevalencia   de los derechos fundamentales del niño… propende por el cumplimiento de los   fines esenciales del Estado, en consideración al grado de vulnerabilidad del   menor y a las condiciones especiales requeridas para su crecimiento y formación,   y tiene el propósito de garantizar el desarrollo de su personalidad al máximo   grado”.    

Así mismo, en la   sentencia T-510 de 2003, la Corte indicó en relación con la aplicación concreta   del interés superior del niño y su carácter prevaleciente, que “la   determinación se debe efectuar en atención a las circunstancias específicas de   cada caso concreto: el interés superior del menor no constituye un ente   abstracto, desprovisto de vínculos con la realidad concreta, sobre el cual se   puedan formular reglas generales de aplicación mecánica. Al contrario: el   contenido de dicho interés, que es de naturaleza real y relacional, sólo se   puede establecer prestando la debida consideración a las circunstancias   individuales, únicas e irrepetibles de cada menor de edad, que en tanto sujeto   digno, debe ser atendido por la familia, la sociedad y el Estado con todo el   cuidado que requiere su situación personal”.    

Esta Corporación   también ha señalado que el interés superior de los niños debe ser señalado por   el juez constitucional en cada caso en particular, para lo cual debe observar:   (i) la totalidad de las circunstancias específicas del caso; y (ii) las normas   establecidas en el ordenamiento jurídico para promover su bienestar: “Las   autoridades administrativas y judiciales encargadas de determinar el contenido   del interés superior cuentan con un alto margen de discrecionalidad para   evaluar, en aplicación de las disposiciones jurídicas relevantes y en atención a   las circunstancias fácticas de los menores de edad implicados, cuál es la   solución que mejor satisface dicho interés, teniendo en cuenta el alto grado de   diligencia, celo y cuidado que deben adoptar al momento de tomar sus decisiones,   mucho más tratándose de niños de temprana edad, cuyo proceso de desarrollo puede   verse afectado en forma definitiva e irremediable por cualquier decisión que no   atienda a sus intereses y derechos”[26].    

Con base en lo   expuesto, la Corte Constitucional ha creado a través de su jurisprudencia, los   criterios jurídicos generales a los que debe acudirse para determinar el interés   superior de los niños, niñas y adolescentes, y para materializar el carácter   prevalente de sus derechos fundamentales, entre ellos, encontramos:    

“ i) Garantía del desarrollo integral del menor”[27]:  Según este criterio la familia, la sociedad y el   Estado deben brindar a los niños la protección y la asistencia necesarias para   asegurarles el desarrollo armónico e integral desde los puntos de vista físico,   psicológico, afectivo, intelectual y ético, así como la plena evolución de su   personalidad.    

“ii) Garantía del pleno ejercicio de los derechos fundamentales del   menor. Los derechos de los menores deben interpretarse siempre aplicando   la norma más favorable a sus intereses.    

iii) Protección del menor frente a riesgos prohibidos”[28]:  Se debe amparar al menor de todo tipo de abusos y arbitrariedades,   y protegerlos frente a condiciones extremas que amenacen su desarrollo armónico,   tales como el alcoholismo, la drogadicción, la prostitución, entre otros.    

“iv) Equilibrio entre los derechos de los niños y los derechos de   sus parientes biológicos o de hecho, sobre la base de que prevalecen los   derechos del menor. Cuando el equilibrio entre los derechos   del niño y los de sus parientes (biológicos o de hecho) se quiebre, la solución   deberá ser la que mejor satisfaga el interés superior del menor. En relación con   los intereses de los padres, estos pueden ser antepuestos a los del niño cuando   ello satisfaga su interés prevaleciente, y garantice la materialización de su   interés superior.    

v) Necesidad de evitar cambios desfavorables en las condiciones presentes del   menor involucrado. Al momento de adoptar una decisión respecto del   bienestar del niño implicado, la autoridad competente debe abstenerse de   desmejorar las condiciones en las cuales se encuentra éste al momento mismo de   la decisión, según las características del cuidado que está recibiendo y a la   forma en que éstas le permiten materializar plenamente sus derechos   fundamentales, independientemente de su nivel de ingresos”[29].    

2.4.       EL DERECHO DE LOS   MENORES DE EDAD A TENER UNA FAMILIA Y A NO SER SEPARADOS DE ELLA. REITERACIÓN DE   JURISPRUDENCIA.    

2.4.1. Uno de los derechos   constitucionales fundamentales y prevalentes del que son titulares los niños y   las niñas como sujetos de especial protección constitucional, es el derecho a   tener una familia y a no ser separados de ella[30].    

2.4.2. Este derecho cuenta con garantías   constitucionales adicionales que refuerzan la obligación de preservarlo, en   especial, la consagración constitucional de la familia como la institución   básica de la sociedad (artículos 5 y 42 de la Constitución Política); la   prohibición de molestar a las personas en su familia (artículo 28 de la   constitución Política); y la protección de la intimidad familiar (artículo 15 de   la Constitución política).    

Este derecho,   junto con las garantías adicionales que lo refuerzan,  tiene una especial   importancia para el desarrollo integral de los niños, puesto que se constituye   en “una condición para la realización de sus   restantes derechos fundamentales. Lo anterior, no sólo porque los lazos de   afecto y solidaridad que suelen constituir dicha institución favorecen el   desarrollo integral de una persona, sino porque la propia Constitución y la ley   le imponen a la mencionada institución la obligación imperiosa de asistir y   proteger al menor a fin de garantizarle el ejercicio pleno de sus derechos”[31].  Entonces, a través del derecho a    tener una familia y no ser separados de ella, los niños pueden   materializar otros derechos constitucionales que dependen de él para su   efectividad. En efecto, es a través de la familia que los niños pueden tener   acceso al cuidado, al amor, a la educación y a las condiciones materiales   mínimas para desarrollarse adecuadamente.    

2.4.3.      De   conformidad con lo establecido en el artículo 44 de la Constitución Política, la   jurisprudencia constitucional se ha referido a la importancia del vínculo   familiar y ha hecho énfasis en que desconocer la protección de la familia   significa de modo simultáneo amenazar seriamente los derechos constitucionales   fundamentales de la niñez.    

Así las cosas, en   la sentencia T-523   de 1992[32],   la Corte entendió que la “la familia es el ambiente y el paradigma de   relación social primaria más adecuada para el desarrollo humano, por lo cual el   Estado debe brindarle toda su protección, por tanto, ésta no puede ser   desvertebrada en su unidad ni por la sociedad ni por el Estado, sin justa causa   fundada en graves motivos de orden público y en atención al bien común y sin el   consentimiento de las personas que la integran, caso en el cual dicho consenso   debe ser conforme al derecho”.    

En armonía con lo   anterior, este Tribunal en la sentencia T-572 de 2009[33],   consideró que el Estado tiene la obligación de amparar a la familia como núcleo   fundamental de la sociedad. En tal sentido afirmó que “debido a que la   protección de la unidad familiar es un derecho fundamental, las autoridades   públicas deben abstenerse de adoptar medidas administrativas o judiciales que,   en la práctica, impliquen violar la unidad familiar, so pretexto, por ejemplo,   de amparar los derechos fundamentales de alguno de sus integrantes”.    

2.4.4.      De lo anterior se   deriva una presunción a favor de la familia biológica, según la cual, las   medidas estatales de intervención en la vida familiar, únicamente pueden traer   como resultado final la separación del niño de su familia, cuando quiera que   ésta no sea apta para cumplir con los cometidos básicos que le competen en   relación con el niño, o represente un riesgo para su desarrollo integral y   armónico.    

Esta presunción   se encuentra amparada por algunas disposiciones internacionales que obligan al   Estado colombiano. Así, la Convención sobre los Derechos del Niño dispone, en su   artículo 7-1, que “los niños tienen derecho a conocer a sus padres y ser   cuidados por ellos en la medida de lo posible”, y en su artículo 9-1, que “los   niños no serán separados de sus padres en contra de la voluntad de éstos, salvo   que medien circunstancias que justifiquen tal curso de acción como medio para   satisfacer el interés superior de los niños”.    

Así mismo, el   Principio 6 de la Declaración de las Naciones Unidas sobre los Derechos del Niño   expresa que, “cuando sea posible, los niños tienen derecho a crecer bajo el   cuidado y la responsabilidad de sus propios padres. (…) los niños de temprana   edad no podrán ser separados de sus madres, salvo que medien circunstancias   excepcionales”.    

A su vez, la   Declaración de las Naciones Unidas sobre los Principios Sociales y Jurídicos   Relativos a la Protección y el Bienestar de los Niños, consagra que “la   primera prioridad para un niño estriba en ser cuidado por sus propios padres,   por lo cual, las medidas de protección tales como la ubicación en hogares   sustitutos o adoptivos, únicamente proceden cuando el cuidado de los padres   biológicos no esté disponible, o sea inadecuado”.    

De la misma   manera, la Convención Americana sobre Derechos Humanos, en su artículo 19   consagra que “todo niño tiene derecho a las medidas de protección que su   condición de menor requieren por parte de su familia, de la sociedad y del   Estado.”    

2.4.5. Con base en lo expuesto, la Corte   Constitucional en la sentencia T-502 de 2011[34], hizo una revisión de las   sentencias de esta Corporación que fijan reglas sobre el derecho   de los niños a no ser separados de su familia y sobre la presunción a favor de   la familia biológica. A continuación se traerá a colación algunos de sus   argumentos:    

“En sentencia T-587 de 1998, la Corte sostuvo que un niño o una niña sin familia   se ven privados de crecer en un ambiente de afecto, solidaridad, y alimentación   equilibrada. Así que, los padres o miembros de familia que ocupen ese lugar son   titulares de obligaciones muy importantes en relación con el mantenimiento de   los lazos familiares y deben velar, en especial, porque sus hijos e hijas gocen   de un ambiente apropiado para el ejercicio de sus derechos (…).    

En sentencia SU-225 de 1998, la Corte afirmó que “los padres y demás familiares   se encuentran legalmente obligados a ofrecerle a la niñez protección y sustento.   El Estado deberá intervenir cuando quiera que ese cuidado y protección no sea   suficiente.    

Relató la sentencia T-887 de 2009 que la Corte ha sido muy enfática en advertir   que para determinar el nivel de protección que el Estado debe proporcionar, así   como la forma en que ésta puede darse, se requiere analizar las circunstancias   singulares y particulares de cada caso específico. Además, de manera reiterada   ha insistido la jurisprudencia constitucional en que alegar la intervención   estatal con el argumento de que los padres o familiares carecen de suficientes   recursos económicos y nivel de educación, resulta por entero inadmisible y puede   implicar, más bien, un trato discriminatorio.    

Igualmente, la Corte, en sentencia T-510 de 2003, determinó ciertas   circunstancias que no son suficientes, en sí mismas, para separar a un niño de   su familia. Veamos:…así sucede, por ejemplo, en los casos en que la   familia biológica es pobre, o cuando sus miembros no cuentan con educación   básica, o en los que alguno de sus integrantes ha mentido ante las   autoridades con el fin de recuperar al menor, o cuando alguno de los padres o   familiares tiene mal carácter (sin haber incurrido en abuso frente al menor, o   en alguna de las circunstancias constitutivas de violencia intrafamiliar).   Ninguna de estas circunstancias constituye razón suficiente para desligar a un   niño de su entorno familiar. Sin embargo, con excepción de la primera   (es decir, de la pobreza, que en ningún caso puede justificar per se la remoción   de un niño de su familia), sí pueden contribuir, junto con otras razones de   peso, a orientar la decisión respecto de cada menor en concreto, si se les   evalúa en forma conjunta con los demás hechos del caso, y prestando especial   atención a la forma en que los padres o familiares biológicos han cumplido en el   pasado con los deberes inherentes a su condición a la luz de preservar el   interés superior de los niños. En este sentido, resulta altamente   relevante establecer los antecedentes de conducta de los padres o acudientes   frente al menor o frente a sus otros hijos, analizando –entre otras- si han   manifestado un patrón consistente de cuidado y de dedicación, y cuál ha sido su   conducta ante las autoridades durante los trámites y procedimientos relacionados   con el niño”.  (Subrayado en el texto).    

2.4.6.  Es claro   entonces, como lo ha señalado la jurisprudencia de esta Corporación, que la   primera llamada a cumplir con los deberes correlativos a los derechos   fundamentales de los niños, es la familia; no obstante, el artículo 10 del   Código de la Infancia y la Adolescencia ha establecido la corresponsabilidad   entre la familia, la sociedad y el Estado para la protección de los menores de   18 años afectados. Ahora bien, respecto a la intervención del Estado, se tiene   que ésta se debe dar teniendo en cuenta dos presupuestos, el primero,   consistente en que “las autoridades públicas competentes, tienen un deber   general de abstención, es decir, se les prohíbe la adopción de medidas   infundadas e irrazonables de restablecimiento de derechos” y, el segundo,   que consiste en que las autoridades deben “implementar acciones positivas   para mantener y preservar la unidad familiar; de tal suerte que el accionar de   las autoridades públicas competentes en materia de infancia y adolescencia, no   puede ser ajeno a la existencia de una realidad social consistente en que miles   de familias colombianas no cuentan con los recursos económicos suficientes para   cumplir ciertas obligaciones pero que ello no puede tener como consecuencia la   separación de las familias que se encuentren en esa precaria situación, sino   que, por el contrario, debe buscarse la preservación de la unidad familiar,   implementando programas de apoyo para las mismas”[35].    

2.5.       LÍMITES   CONSTITUCIONALES AL DECRETO Y PRÁCTICA DE MEDIDAS DE RESTABLECIMIENTO DE   DERECHOS    

2.5.1. El Código de la Infancia y la   Adolescencia (Ley 1098 de 2006), en su artículo 52, que se encuentra en el   Capítulo II referente a “Medidas de restablecimiento de los derechos”,   consagra una obligación general a cargo de las autoridades públicas competentes,   en el sentido de verificar la garantía de los derechos de los niños, las niñas y   los adolescentes, análisis que comprenderá la realización de un examen sobre los   siguientes aspectos:    

“1. El Estado de salud física y psicológica.    

2. Estado de nutrición y vacunación.    

3. La inscripción en el registro civil de nacimiento.    

4. La ubicación de la familia de origen.    

5. El Estudio del entorno familiar y la identificación tanto de elementos   protectores como de riesgo para la vigencia de los derechos.    

6. La vinculación al sistema de salud y seguridad social.    

7. La vinculación al sistema educativo.    

Parágrafo 1°. De las anteriores actuaciones se dejará constancia expresa, que   servirá de sustento para definir las medidas pertinentes para el   restablecimiento de los derechos.    

Parágrafo 2°. Si la autoridad competente advierte la ocurrencia de un posible   delito, deberá denunciarlo ante la autoridad penal”.    

2.5.2. Adelantada la anterior   verificación, la autoridad competente contará con los suficientes elementos de   juicio para decidir si abre o no proceso administrativo de restablecimiento de   derechos, y dentro del mismo, para adoptar alguna de las siguientes medidas de   restablecimiento de derechos, consignadas en el artículo 53 de la Ley 1098 de   2006:    

2.  Retiro inmediato del niño, niña o adolescente de la actividad que amenace   o vulnere sus derechos o de las actividades ilícitas en que se pueda encontrar y   ubicación en un programa de atención especializada para el restablecimiento del   derecho vulnerado.    

3.  Ubicación inmediata en medio familiar.    

4.  Ubicación en centros de emergencia para los casos en que no procede la   ubicación en los hogares de paso.    

5. La adopción.    

6. Además de las anteriores, se aplicarán las consagradas en otras disposiciones   legales, o cualquier otra que garantice la protección integral de los niños, las   niñas y los adolescentes”.    

2.5.3. De manera complementaria, los   artículos 54 y siguientes desarrollan inextenso el contenido y el alcance   de cada una de estas medidas de restablecimiento de derechos. Para efectos de la   resolución del caso concreto, interesa destacar la siguiente:    

“Artículo 59. Ubicación en Hogar Sustituto. Es una medida de protección   provisional que toma la autoridad competente y consiste en la ubicación del   niño, niña o adolescente en una familia que se compromete a brindarle el cuidado   y atención necesarios en sustitución de la familia de origen.    

Esta medida se decretará por el menor tiempo posible de acuerdo con las   circunstancias y los objetivos que se persiguen sin que pueda exceder de seis   (6) meses. El Defensor de Familia podrá prorrogarla, por causa justificada,   hasta por un término igual al inicial, previo concepto favorable del Jefe   Jurídico de la Dirección Regional del Instituto Colombiano de Bienestar   Familiar. En ningún caso podrá otorgarse a personas residentes en el exterior ni   podrá salir del país el niño, niña o adolescente sujeto a esta medida de   protección, sin autorización expresa de la autoridad competente”.    

2.5.4. Así las cosas, la adopción de   medidas de restablecimiento de derechos (amonestación, ubicación en familia de   origen o extensa, en hogar de paso o sustituto llegando hasta la adopción),   “debe encontrarse precedida y soportada por labores de verificación, encaminadas   a determinar la existencia de una real situación de abandono, riesgo o peligro   que se cierne sobre los derechos fundamentales del niño, niña o adolescente”[36].    

2.5.5. En este orden de ideas, el decreto   y la práctica de medidas de restablecimiento de derechos, si bien se amparan en   la Constitución, en especial, en el artículo 44 Superior, también es cierto que   las autoridades administrativas competentes para su realización deben tener en   cuenta “(i) la existencia de una lógica de gradación entre cada una de ellas;   (ii) la proporcionalidad entre el riesgo o vulneración del derecho y la medida   de protección adoptada; (iii) la solidez del material probatorio; (iv) la   duración de la medida; y (v) las consecuencias negativas que pueden comportar   algunas de ellas en términos de estabilidad emocional y psicológica del niño,   niña o adolescente”[37].    

En   conclusión, las autoridades administrativas, al momento de decretar la medida de   restablecimiento de derechos a favor de los niños, niñas y adolescentes, deben   ejercer tales competencias legales de conformidad con los mandatos de la   Constitución, lo cual implica proteger sus derechos fundamentales con base en   criterios de racionalidad y proporcionalidad; lo contrario, paradójicamente,   puede acarrear un desconocimiento de aquéllos.    

2.6.       EL DEBIDO PROCESO   ADMINISTRATIVO.    

2.6.1. El artículo 29 de la Constitución   señala que el debido proceso se aplicará a toda clase de actuaciones judiciales   y administrativas, e incluye como elemento básico del mismo, la observancia de   la plenitud de las formas propias de cada juicio, lo que en materia   administrativa significa el pleno cumplimiento de lo prescrito en la ley y en   las reglas especiales sobre el asunto en trámite.    

El debido proceso   en los asuntos administrativos, implica entonces que el Estado se sujete a las   reglas definidas en el ordenamiento jurídico, con el fin de evitar que la suerte   del particular quede en manos del ente administrativo. Por lo cual, todo acto   arbitrario, por ejemplo, entendido por tal el que se aparta de las normas   aplicables para realizar su propia voluntad, implica violación del debido   proceso.    

En consonancia   con lo anterior,  es necesario señalar que el respeto a las garantías sustanciales y procesales   que informan el debido proceso constitucional, son aplicables al proceso   administrativo de restablecimiento de derechos de los niños, niñas y   adolescentes, en cuanto se debe observar el principio de legalidad, el juez   natural o legal (autoridad administrativa competente), la favorabilidad, la   presunción de inocencia, el derecho a la defensa (que se materializa en el   derecho a ser oído y a intervenir en el proceso, directamente o a través de   abogado, a presentar y controvertir pruebas, y a interponer recursos contra la   decisión que se tome) y el debido proceso sin dilaciones injustificadas.   Adicionalmente, el proceso administrativo de restablecimiento de derechos debe   cumplir con los principios de igualdad, moralidad, eficacia, economía,   celeridad, imparcialidad y publicidad, que orientan las actuaciones   administrativas en acatamiento del artículo 209 ibídem.    

2.6.2. Entonces, el proceso de   restablecimiento de derechos es definido como un trámite administrativo que debe   ceñirse a los postulados constitucionales y legales que iluminan el derecho   fundamental al debido proceso. Su irrespeto por parte de la autoridad   administrativa, habilita el que las decisiones irregulares puedan ser   cuestionados excepcionalmente por vía de tutela, siempre y cuando exista un   perjuicio irremediable.    

2.6.3. Ahora bien, la Sala debe indicar   que el tema de la procedencia excepcional de la acción de tutela contra actos   administrativos, es un asunto que ha sido abordado por esta Corporación en   múltiples ocasiones, asimilándolo a la tutela contra providencias judiciales,   por lo que se procederá a reiterar las premisas en que se fundamenta esta   posibilidad, y las reglas establecidas para el examen de su procedibilidad.    

Así, al estudiar   la procedencia de la acción de tutela contra actos administrativos, el juez de   la causa debe constatar que se cumplan los requisitos generales de procedencia   señalados en la sentencia C-590 de 2005, los cuales son condiciones de   procedimiento que buscan hacer compatible la procedencia de la acción de tutela   contra los actos administrativos. Estos requisitos son: i) que la cuestión que   se discuta resulte de evidente relevancia constitucional; ii) que se hayan   agotado todos los medios  -ordinarios y extraordinarios-  de defensa   judicial al alcance de la persona afectada, salvo que se trate de evitar la   consumación de un perjuicio iusfundamental irremediable; iii) que se cumpla el   requisito de la inmediatez, es decir, que la tutela se hubiere interpuesto en un   término razonable y proporcionado a partir del hecho que originó la vulneración;   iv)cuando se trate de una  irregularidad procesal, debe quedar claro que la   misma tiene un efecto decisivo o determinante en la decisión que resulta   vulneratoria de los derechos fundamentales; v) que la parte actora identifique de   manera razonable tanto los hechos que generaron la vulneración como los derechos   vulnerados y que hubiere alegado tal vulneración en el proceso judicial siempre   que esto hubiere sido posible; y vi) que el fallo impugnado no sea de tutela.    

Respecto a los   requisitos de procedibilidad específicos de la acción de tutela contra   providencias judiciales, que como ya se dijo, también aplican a la procedencia de   la acción de tutela contra actos administrativos, encontramos los   siguientes defectos: i) el defecto orgánico, que se presenta cuando el   funcionario que profirió la decisión impugnada, carece, absolutamente, de   competencia para ello; ii) el defecto procedimental absoluto, que se origina   cuando el funcionario actuó completamente al margen del procedimiento   establecido; iii) el defecto fáctico, que surge cuando el funcionario   administrativo carece del apoyo probatorio que permita la aplicación del   supuesto legal en el que se sustenta la decisión; iv) el defecto material o   sustantivo, como son los casos en que se decide con base en normas inexistentes   o inconstitucionales o que presentan una evidente y grosera contradicción entre   los fundamentos y la decisión; v) el error inducido, que se presenta cuando el   funcionario fue víctima de un engaño por parte de terceros y ese engaño lo   condujo a la toma de una decisión que afecta derechos fundamentales; vi) la   decisión sin motivación, que implica el incumplimiento de los funcionarios de   dar cuenta de los fundamentos fácticos y jurídicos de sus decisiones en el   entendido que precisamente en esa motivación reposa la legitimidad de su órbita   funcional; vii) el desconocimiento del precedente, hipótesis que se presenta   cuando la Corte Constitucional establece el alcance de un derecho fundamental y   el funcionario administrativo aplica una ley limitando sustancialmente dicho   alcance; y viii) la violación directa de la Constitución, que es el defecto que   se deduce de infringir directamente una o varias disposiciones o normas   razonablemente vinculables a la Constitución.    

De acuerdo con   las consideraciones precedentes, lo esencial para determinar la procedencia de   la acción de tutela en contra de un acto administrativo, es la concurrencia de   tres situaciones: i) el cumplimiento de los requisitos formales de   procedibilidad, ii) la existencia de alguna o algunas de las causales genéricas   establecidas por la Corporación para hacer procedente el amparo material y, iii)   el requisito sine  que non, consistente en la necesidad de intervención del   juez de tutela, para evitar la consumación de un perjuicio iusfundamental. En   ese marco, corresponde al juez constitucional evaluar los presupuestos de   procedibilidad en cada caso concreto, la acreditación de una causal genérica y   la necesidad de evitar un perjuicio irremediable.    

2.7.       EL DEFECTO   PROCEDIMENTAL COMO CAUSAL ESPECÍFICA DE PROCEDIBILIDAD DE LA ACCIÓN DE TUTELA   CONTRA ACTOS ADMINISTRATIVOS. REITERACIÓN DE JURISPRUDENCIA.    

2.7.1. La causal específica de   procedibilidad de la acción de tutela contra providencias judiciales denominada   defecto procedimental, encuentra su sustento en los artículos 29 y 228 de la   Constitución, que se refieren a los derechos al debido proceso y al acceso a la   administración de justicia, y al principio de prevalencia del derecho sustancial   sobre el procesal.    

En principio,   este defecto se materializa cuando se desconocen las formas propias de cada   juicio; pero también pude producirse por un exceso ritual manifiesto, en virtud   del cual se obstaculiza el goce efectivo de los derechos de los individuos por   motivos formales. Así, existen dos tipos de defectos procedimentales: uno   denominado defecto procedimental absoluto, y el otro que es un defecto   procedimental por exceso ritual manifiesto.    

El defecto   procedimental absoluto se configura cuando “el funcionario judicial se aparta   por completo del procedimiento establecido legalmente para el trámite de un   asunto específico, ya sea porque: i) se ciñe a un trámite completamente ajeno al   pertinente -desvía el cauce del asunto-, u ii) omite etapas sustanciales del   procedimiento establecido legalmente afectando el derecho de defensa y   contradicción de una de las partes del proceso”[38].    

En relación con   esta materia, debe insistirse en que “la irregularidad procesal debe ser de   tal magnitud que sus consecuencias resulten materialmente lesivas a los derechos   fundamentales, en especial el debido proceso”[39].   Cabe aclarar que si a pesar de existir una irregularidad, ésta carece del   efecto mencionado, en tanto no interfiere en el contenido y alcance de ese   derecho, no podrá predicarse la estructuración del defecto de que se trata.    

Ahora bien, es de   anotarse que la trascendencia del defecto procedimental absoluto como condición   para declarar su incompatibilidad con la eficacia del derecho al debido proceso,   es un asunto tratado por la Corte en distintas oportunidades.  Sobre el   tópico la jurisprudencia ha determinado que “la acreditación de ese defecto   depende del cumplimiento de dos requisitos concomitantes: (i) que se trate de un   error de procedimiento grave, que tenga incidencia cierta y directa en la   decisión de fondo adoptada por el funcionario judicial correspondiente, de modo   tal que de no haber incurrido en el error el sentido del fallo hubiera sido   distinto, rasgo que el yerro procedimental absoluto comparte con el defecto   fáctico antes estudiado; y (ii) que tal deficiencia no sea atribuible a quien   alega la vulneración del derecho al debido proceso”[40].    

En forma de   síntesis, se puede decir que el defecto procedimental absoluto se configura   cuando el funcionario judicial y/o administrativo haya actuado completamente al   margen del procedimiento establecido en el ordenamiento jurídico. Además de lo   anterior, también se puede decir que esta causal también tiene una naturaleza   cualificada, pues para su configuración se debe cumplir con la exigencia de que   se esté ante un trámite judicial y/o administrativo que se haya surtido bajo la   inobservancia de las reglas de procedimiento que le eran aplicables, lo que   ocasiona que la decisión adoptada responda únicamente al capricho y a la   arbitrariedad del funcionario y, en consecuencia, desconozca el derecho   fundamental al debido proceso.    

3.                  CASO CONCRETO    

3.1.       RESUMEN DE LOS   HECHOS    

3.1.1.  Resumen de los   hechos narrados en el escrito de tutela    

La señora   Camila, sostiene que su hijo de 23 meses de edad, fue remitido el 8 de junio   de 2012 de  Hospital San Luis de Venecia, a la Clínica del Carmen de   Barahona, pues tiene una enfermedad denominada “osteomielitis crónica”,   que no había podido ser diagnosticada en dicho hospital.    

Expresa que   permaneció al cuidado de su hijo en la Clínica del Carmen desde el 8 de   junio de 2012 hasta el 18 de junio de la misma anualidad, día en el que informó   al personal médico que regresaría a Venecia a ver a sus otros hijos y a   tratar de conseguir dinero, pues es madre cabeza de familia y su sustento   depende del trabajo que desempeña algunos días de la semana en labores   domésticas o agrarias.     

Sostiene la   accionante que mantuvo comunicación telefónica con la trabajadora social de esta   clínica hasta el 20 de junio de 2012, pero ésta nunca le informó que su hijo   sería dado de alta, y mucho menos que se había solicitado la intervención del   ICBF.    

Aduce que el 5 de   julio de 2012, la Alcaldía  de Venecia le informó que su hijo se   encontraba bajo protección del ICBF Regional Barahona ante un presunto   abandono, razón por la cual, ese mismo día la Comisaría de Familia de  Venecia se comprometió a solicitar la remisión del menor de edad al ICBF   de Rosales, y el Director Local de Salud manifestó que tenía contacto   permanente con la trabajadora social de la Clínica del Carmen para   coordinar el traslado del niño.    

Manifiesta que al   no tener a su hijo de regreso, elevó derecho de petición ante la ESE Hospital   San Luis, la Comisaría de Familia de Venecia, la Dirección   Local de Salud de Venecia, la Personería de Venecia, la   Clínica del Carmen de Barahona y el ICBF de Barahona[41]. En   particular, la solicitud ante el ICBF iba encaminada a que su hijo regresara de   manera inmediata a su núcleo familiar, así mismo pidió la prueba de la   notificación del auto de apertura del proceso administrativo de restablecimiento   de derechos y copia del expediente, pero dicha entidad, quien fue la única   entidad que contestó, “respondió con normas impertinentes y limitó la entrega   de las copias a mi presencia física en Barahona, cuando en el mismo derecho de   petición les informé que no tenía recursos para desplazarme a Barahona”.    

Aduce que en   cuanto a la solicitud de documentar la notificación del auto de apertura del   proceso administrativo de restablecimiento de derechos, “la respuesta dice   que como no conocían el paradero de la madre de Carlos procedieron a emplazar,   como medio subsidiario que contempla la ley, pero como se había realizado el   derecho de petición se daba por notificada por conducta concluyente, lo que   demuestra el desconocimiento del procedimiento administrativo de   restablecimiento de derechos, pues las notificaciones deben ser personales de   acuerdo al artículo 102 de la Ley 1098 de 2001”.    

Respecto a la   copia del expediente, dice que el ICBF Regional Barahona le contestó que   éstas estaban disponibles en la secretaría, situación que vulnera su derecho de   defensa, pues se encuentra en Venecia y no cuenta con los recursos para   trasladarse a Barahona.    

Por último,   expresa la accionante que el proceder de la Clínica del Carmen y del ICBF   Regional Barahona fue irregular, pues “¿por qué la clínica no me informó   que mi hijo lo iba a retener el ICBF el 20 de junio de 2012? ¿Por qué la   representante legal de la clínica no informó sobre mi paradero y la forma de   comunicarse conmigo? ¿Por qué no informaron que se había acordado que el menor   sería enviado a Venecia en la ambulancia del hospital local? ¿Por qué el ICBF no   inició una búsqueda activa de la familia del niño, como lo ordena la Ley 1098?   ¿Por qué no fui citada a participar en el proceso administrativo, y así   garantizar el derecho a la defensa y a controvertir y presentar pruebas? (…)”.    

3.1.2.  Resumen de los   hechos narrados en las contestaciones de la tutela    

La Clínica del   Carmen de Barahona manifestó que “como el 18 de junio de 2012 la   madre abandona la institución”, preocupados por la situación, “algunos   médicos de la institución procedieron a hacer contacto con el Secretario de   Salud y psicólogo coordinador del programa “Siempre Infancia y Adolescencia” del   Municipio de Venecia, quienes orientaron que el caso se debía reportar al ICBF”,   razón por la que el 21 de junio de la misma anualidad “se pone en   conocimiento del ICBF la situación del menor de edad”.    

La Secretaria   Local de Salud del Municipio de Venecia, manifestó que “(…) NUNCA ME HE   COMUNICADO, NI HE TENIDO CONTACTO TELEFÓNICO CON LOS MÉDICOS TRATANTES DEL   MENOR, DE LA CLÍNICA DEL CARMEN DE BARAHONA, MIS GESTIONES SE REALIZARON DE   FORMA TELEFÓNICA CON LA FUNCIONARIA MARÍA HERNÁNDEZ, TRABAJADORA SOCIAL DE LA   CLÍNICA DEL CARMEN DE BARAHONA (…) No es cierto que yo haya orientado que el   caso se debía reportar al ICBF-Regional Barahona. (…) en ningún momento he   tenido comunicación con ningún médico de ninguna de las dos instituciones de   salud: Clínica del Carmen de la Ciudad de Barahona o la ESE Hospital San Luis   del municipio de Venecia. Es claro que las afirmaciones hechas por el   ICBF-Regional Barahona son totalmente indeterminadas puesto que no individualiza   cuál o cuáles fueron los médicos que recibieron la supuesta orientación. Por   otra parte, no se describen circunstancias de tiempo, modo y lugar de lo allí   relatado y que además carece de todo medio probatorio”.    

Adicionalmente   cuenta que le manifestó a la doctora María Hernández, Trabajadora Social   de la Clínica del Carmen de Barahona, su interés de tener   información del día en que se le diera de alta al niño, para coordinar con la   ESE Hospital San Luis, el envío de la ambulancia y la enfermera para su   regreso a Venecia, pero ésta le manifestó que ello era imposible, por   cuanto el menor de edad estaba a disposición del ICBF Regional Barahona.    

3.1.3.  Presentación de   las actuaciones surtidas en el curso del procedimiento administrativo de   restablecimiento de derechos objeto de revisión.    

Con base en las   pruebas que obran en el plenario, estas son, en resumen, las actuaciones que   desplegaron en el curso del procedimiento administrativo de restablecimiento de   derechos objeto de revisión:    

        

Fecha                    

Entidad-funcionario                    

Actuación   

22 de junio de 2012                    

Clínica del Carmen de           Barahona.                    

Se envía informe al ICBF Regional Barahona acerca del presunto           abandono del niño.   

29 de junio de 2012                    

Defensora de Familia del ICBF Regional Barahona, Dra. Samira           Henao.                    

Auto 043, por medio del cual se abrió investigación de protección a favor           del niño    Carlos y de adoptó  la medida de restablecimiento de derecho           consistente en ubicación en hogar sustituto.    

5 de julio de 2012                    

Clínica del Carmen de           Barahona.                    

El niño fue dado de alta e inmediatamente se hizo efectiva su ubicación en           hogar sustituto.   

10 de julio de 2012                    

Defensora de Familia del ICBF Regional Barahona, Dra. Samira           Henao.                    

Auto que dispuso “ordenar la citación y emplazamiento de la señora Camila           y demás familia extensa del niño Carlos, toda vez que no ha sido posible           notificar en forma personal a la familia extensa por desconocerse su           domicilio”.   

18 de julio de 2012                    

Psicóloga de la Casa de Justicia de Venecia, Dra. Natalia Hoyos.                    

Valoración psicológica de la señora Camila, en la que se concluyó que           “la señora se muestra desubicada en el tiempo, hace relatos poco coherentes,           y no tiene claro los nombre y edades de sus hijos, cuando se le preguntó el           nombre del padre de Carlos se enojó y manifestó que no iba a decir porque es           un secreto. (…) se considera prudente ubicar familia extensa de la señora           para que la apoyen con el proceso de responsabilidad que debe tener con su           hijo”.   

23 de agosto de 2012                    

Defensor de Familia del ICBF Regional Barahona, Dr. Mauricio           Tinoco.                    

Respuesta al derecho de petición “sin fecha”, interpuesto por la           señora Camila. A través de éste se le informó que su hijo estaba bajo           cuidado del ICBF por presunto abandono, y que “no se le ha notificado           personalmente por cuanto no se conoce su domicilio, no obstante se ordenó la           notificación por medios subsidiarios que contempla la ley (emplazamiento)”.   

5 de septiembre de 2012                    

Defensora de Familia del ICBF Regional Barahona, Dra. Samira           Henao.                    

Solicitud hecha por la Defensora de Familia del ICBF Regional Barahona           al Comisario de Familia de Venecia, en el sentido de realizar estudio           socio familiar del niño Carlos.   

12 de septiembre de 2012                    

Defensora de Familia del ICBF Regional Barahona, Dra. Samira           Henao.                    

“Auto que avoca conocimiento del proceso radicado           N° 2041823”.    A partir de la fecha la Defensora de Familia asumió nuevamente el proceso, ya           que estuvo incapacitada desde el 19 de julio de 2012 hasta el 12 de           septiembre de la misma anualidad.   

12 de septiembre de 2012                    

Profesional Especializada de la Oficina de Comunicaciones y Atención al           Ciudadano del ICBF.                    

Escrito en el que informó que el 6 de septiembre de 2012, en el espacio           institucional de televisión “Los niños Buscan su Hogar” y “en intranet”,           se emitieron los datos y fotografías de Carlos, en cumplimiento del           artículo 47 y 102 del Código de la Infancia y la Adolescencia.   

7 de octubre de 2012                    

Defensora de Familia del ICBF Regional Barahona, Dra. Samira Henao.                    

Auto N° 066, por medio del cual se solicitó ampliación del término para           fallar el proceso administrativo de restablecimiento de derechos a favor de           Carlos.   

22 de octubre de 2012                    

Director Regional del ICBF Regional Barahona, Dr. Miguel Torres.                    

Resolución N° 0024460, por medio de la cual se amplió el término para fallar           en el proceso administrativo de restablecimiento de derechos a favor del           niño Carlos.   

1° de noviembre de 2012                    

Auto por medio del cual se ordenó correr traslado del expediente a las           partes interesadas, por el término de 5 días.    

1° de noviembre de 2012                    

Defensora de Familia del ICBF Regional Barahona, Dra. Samira           Henao.                    

Notificación por aviso del auto de apertura del proceso administrativo de           restablecimiento de derechos a favor del niño Carlos.    

8 de noviembre de 2012                    

Comisaria de Familia de Venecia.                    

Informe de la visita domiciliaria realizada a la residencia de la señora           Camila    el 16 de octubre de 2012. En el informe consta que “en la dirección se           encuentra una oficina de abogados que informan que la señora Camila no           reside en ese lugar. (…) el delegado de la primera infancia se dirigió al           departamento de trabajo social, donde le dijeron que la señora seguía           viviendo en la misma dirección anterior, por lo que no se le haría           nuevamente la visita”.   

14 de noviembre de 2012                    

Defensora de Familia del ICBF Regional Barahona, Dra. Samira           Henao.                    

Informe enviado por la Defensora de Familia del ICBF Regional Barahona           a la Procuradora Provincial de Rosales y a la Secretaría General de           Gobierno de Venecia, mediante el cual les puso en conocimiento que el           Comisario de Familia de Venecia no había realizado el estudio socio           familiar del niño Carlos, solicitado el 5 de septiembre de 2012.    

16 de noviembre de 2012                    

Defensora de Familia del ICBF Regional Barahona, Dra. Samira           Henao.                    

Auto por medio del cual se abrió a pruebas el proceso de restablecimiento de           derechos a favor de niño Carlos. A través de este auto se decretó           “1. Requerir a la Comisaría de Familia de Venecia la realización del estudio           socio familiar al hogar de la señora Camila. 2. Solicitar concepto pericial           a la psicóloga de la Defensoría sobre el estado emocional del niño Carlos.           3. Solicitar concepto pericial a la nutricionista sobre el estado           nutricional de Carlos. 4. Allegar nuevos diagnósticos del niño”.   

19 de noviembre de 2012                    

Defensora de Familia del ICBF Regional Barahona, Dra. Samira           Henao.                    

Notificación por aviso a la señora Camila del auto del 16 de           noviembre de 2012, mediante el cual se abrió la etapa probatoria del proceso           de restablecimiento de derechos a favor del niño Carlos.   

23 de noviembre de 2012                    

Psicóloga del Centro Zonal Barahona del ICBF Regional Barahona,           Dra. Miriam Martínez.                    

Informe psicológico del niño Carlos, en el que se manifestó que el           menor de edad “ha logrado caminar casi normalmente, se presentan avances           en su lenguaje, ya duerme tranquilamente toda la noche, ya está iniciando el           control de esfínteres, de muy buen apetito (…)”.   

28 de noviembre de 2012                    

Nutricionista del Centro Zonal Barahona del ICBF Regional Barahona,           Dra. Nubia Vergara.                    

Informe nutricional del niño Carlos, en el que se indicó que el menor           de edad “se encuentra en condiciones nutricionales adecuadas, de acuerdo           a su edad. Además se sugiere que éste niño debe ingresarse a su medio           familiar”.   

3 de diciembre de 2012                    

Defensora de Familia del ICBF Regional Barahona, Dra. Samira           Henao.                    

Memorando mediante el cual la Defensora de Familia del ICBF Regional           Barahona    solicitó apoyo a la Coordinadora del Centro Zonal Rosales del ICBF,           para que recibiera la declaración de la señora Camila, “con el           objeto de establecer las razones y circunstancias que motivaron su ausencia           del Centro hospitalario en donde se encontraba internado su hijo (…)”.   

13 de diciembre de 2012                    

Defensora de Familia del ICBF Regional Barahona, Dra. Samira           Henao.                    

Auto por medio del cual se trasladó el proceso al Defensor de Familia           asignado, dado que la Defensora de Familia “entró en vacaciones”.   

21 de diciembre de 2012                    

Defensor de Familia del ICBF Regional Barahona, Dr. Mauricio           Tinoco.                    

Resolución 145, “por medio de la cual se declara la vulneración de           derechos del niño Carlos y de adoptan las siguientes medidas”: (…)           “Segundo: manténgase la medida de ubicación en Hogar Sustituto”; (…)           “Quinto: contra la presente resolución procede el recurso de reposición;           Sexto: las partes quedan notificadas en estrado”.   

25 de febrero de 2013                    

Subdirectora de Restablecimiento de Derechos del ICBF, Dra. Karen Ramos.                    

Memorando mediante el cual la Subdirectora de Restablecimiento de Derechos           del ICBF, informó a la Directora de la Regional Barahona del ICBF,           Dra. Diana Vega, que la Alta Consejera Presidencial para Programas           Especiales solicitó que este caso fuera revisado, por lo que se comisionó a           un equipo conformado por una psicóloga y una trabajadora social para que           realizaran el estudio psicológico y social de las condiciones de la madre y           de su entorno. Las conclusiones del estudio fueron: “la madre del niño           actualmente reside en una finca en la Vereda El Remigio del Municipio de           Venecia. Allí apoya a los quehaceres de la finca, desempeñando, sin           remuneración tareas rurales y domésticas. Tiene una forma itinerante de           vida. Ha tenido 5 hijos, con ninguno ha desarrollado las labores e crianza.           Aparentemente es inestable emocionalmente. Actualmente no posee una           estructura mental que garantice la adecuada protección de su hijo (…)”.    

En dicho memorando,  la Subdirectora de Restablecimiento de Derechos           del ICBF, sugirió “(…) Solicitar el traslado del caso y del niño del           Centro Zonal Barahona, al Centro Zonal Oasis, municipio de Rosales, con           ubicación en hogar sustituto, para permitir visitas de la progenitora, con           la finalidad de evaluar la relación materna filial (…)”.    

Defensora de Familia del ICBF Regional Barahona, Dra. Samira           Henao.                    

Auto por medio del cual se ordenó el traslado de la historia de atención del           niño Carlos    al Centro Zonal Rosales, debido a que la familia del niño vive en           Venecia.    

15 de marzo de 2013                    

Defensor de Familia de Oasis, Dr. Rafael García.                    

Acta de ubicación del niño Carlos en el hogar sustituto de la señora           Clara Barón.   

26 de abril de 2013                    

Defensor de Familia de Oasis, Dr. Rafael García.                    

Acta de ubicación del niño Carlos en el hogar sustituto de la señora           Viviana Hurtado, al parecer porque el menor de edad corría peligro en el           hogar sustituto en el que estaba, pues la madre sustituta tenía dificultades           para atender las necesidades de los niños.    

7 de mayo de 2013                    

Defensor de Familia de Oasis, Dr. Rafael García.                    

Acta en la que se manifestó que la Defensora de Familia del ICBF Regional           Barahona había incurrido en irregularidades, por lo que se decidió           enviar el proceso al Comité Consultivo de la Regional , con el fin de           precisar lo que se debía hacer con el caso.   

10 de mayo de 2013                    

Coordinadora del Centro Zonal Oasis del ICBF, Dra. Carolina Pérez.                    

Informe enviado por la Coordinadora del Centro Zonal Oasis del ICBF,           al Comité Técnico Consultivo de Restablecimiento de Derechos Nivel Regional,           mediante el cual dio a conocer que “la lista de chequeo que se hizo a la           HSF es relevante que no hay auto que fija fecha para audiencia de pruebas y           fallo, no hay citación ni notificación por estados del auto que fija fecha           para pruebas y fallo, no hay notificación de la Resolución de vulneración de           derechos, aparece notificación por estados de la misma en fecha errónea al           igual que el auto de ordena correr traslado de la resolución, es errónea la           fecha de la constancia de ejecutoría y no aparece notificación al ministerio           público de dicha resolución, no hay declaraciones de la familia de origen           (…)”.       

3.2.       REQUISITOS   GENERALES DE PROCEDENCIA DE LA ACCIÓN DE TUTELA CONTRA ACTOS ADMINISTRATIVOS.    

3.2.1. El asunto   debatido reviste relevancia constitucional    

La Sala considera   que en el asunto objeto de estudio se acredita el cumplimiento de este   requisito, pues la controversia versa sobre la presunta vulneración de los   derechos fundamentales de un menor de edad al debido proceso y a tener una   familia y no ser separado de ella, por parte de la Defensora de Familia del ICBF   Regional Barahona, al no notificar personalmente a la progenitora del niño   el auto de apertura de investigación del proceso administrativo de   restablecimiento de derechos a favor de su hijo[43].    

3.2.2. La tutelante   agotó todos los medios de defensa judicial a su alcance.    

Con respecto al   requisito de subsidiariedad, la jurisprudencia constitucional ha restringido la   procedencia de la acción de tutela contra providencias judiciales y contra actos   administrativos, a la ocurrencia de una de las hipótesis que a continuación se   nombran:    

“a) Es necesario que la persona haya agotado todos los mecanismos de defensa   previstos en el proceso dentro del cual fue proferida la decisión que se   pretende controvertir mediante tutela.  Con ello se busca prevenir la   intromisión indebida de una autoridad distinta de la que adelanta el proceso   ordinario, que no se alteren o sustituyan de manera fraudulenta los mecanismos   de defensa diseñados por el Legislador, y que los ciudadanos observen un mínimo   de diligencia en la gestión de sus asuntos (…).    

b)  Sin embargo, puede ocurrir que bajo circunstancias especialísimas, por causas   extrañas y no imputables a la persona, ésta se haya visto privada de la   posibilidad de utilizar los mecanismos ordinarios de defensa dentro del proceso   judicial, en cuyo caso la rigidez descrita se atempera para permitir la   procedencia de la acción. (Subrayado fuera del texto).    

c) Finalmente, existe la opción de acudir a la tutela contra providencias   judiciales como mecanismo transitorio a fin de evitar un perjuicio irremediable.    Dicha eventualidad se configura cuando para la época de presentación del amparo   aún está pendiente alguna diligencia o no han sido surtidas las correspondientes   instancias, pero donde es urgente la adopción de alguna medida de protección, en   cuyo caso el juez constitucional solamente podrá intervenir de manera   provisional”[44].    

La Sala estima que   en el caso sub examine, la peticionaria no agotó los mecanismos de   defensa que tenía a su alcance, por cuanto la Defensora de Familia ICBF   Regional Barahona no le comunicó en debida forma el auto de apertura de   investigación del proceso de restablecimiento de derechos a favor de su hijo.   Entonces, se concluye que la entidad demandada no puso al alcance de la   accionante los mecanismos administrativos de defensa que podía usar para evitar   la consumación de un perjuicio irremediable, de modo que la acción de tutela se   torna procedente.    

3.2.3. Existió   inmediatez entre los hechos y el ejercicio de la acción de tutela.    

La inmediatez es   una condición de procedencia de la acción de tutela, creada por la   jurisprudencia de la Corte Constitucional, como herramienta para cumplir con el   propósito de la Carta Política de hacer de esta acción un medio de amparo de   derechos fundamentales que opere de manera rápida, inmediata y eficaz.    

Por ello, es   indispensable estudiar en cada caso en concreto, si la tutela es presentada   cuando la vulneración se encuentra vigente en el tiempo, toda vez que es   necesario que la acción sea promovida dentro de un término razonable, prudencial   y cercano a la ocurrencia de los hechos que se consideran vulneratorios de   derechos fundamentales, con el fin de evitar que el transcurso del tiempo   desvirtúe la transgresión o amenaza de los derechos. En consecuencia, ante la   injustificada demora en la interposición de la acción, se torna improcedente el   mecanismo extraordinario.    

Entonces, se   tiene que en el presente caso: i) el auto de apertura de investigación de   protección y donde se ordenó como medida provisional de restablecimiento de   derechos a favor del menor de edad, la ubicación en hogar sustituto, es de fecha   junio 29 de 2012[45];   ii) la peticionaria   aduce que el 5 de julio de 2012 se enteró, a través de la Alcaldía  de   Venecia, que su hijo se encontraba bajo protección  del ICBF   Regional Barahona  ante un presunto abandono; iii) el auto mediante el   cual la Defensora de Familia del ICBF Regional Barahona manifestó que no   le había sido posible notificar personalmente a la madre del niño del inicio del   proceso de restablecimiento de derechos iniciado a su favor, tiene fecha del 10   de julio de 2012[46].   En éste, ordenó la citación en los términos del artículo 102 del Código de la   Infancia y la Adolescencia – cuando se desconoce el paradero de las personas   llamadas a comparecer- y a folio 47 del cuaderno contentivo del proceso de   restablecimiento de derechos consta que, en efecto, se surtió la publicación   pertinente en el espacio televisivo y en la página de Internet del ICBF[47]; y iv) la   presente tutela se interpuso el 12 de septiembre de 2012.    

De lo anterior se   deriva que en este caso se cumple con el requisito de inmediatez, pues si bien   el auto de apertura de investigación, que se dictó como medida provisional de   restablecimiento de derechos a favor del menor de edad, y que decretó la   ubicación en hogar sustituto, es de fecha del 29 de junio de 2012, la   peticionaria hasta el 5 de julio de 2012 fue que se enteró que su hijo se   encontraba bajo custodia del ICBF Regional Barahona, y que dicha entidad   había iniciado proceso de restablecimiento de derechos a su favor, y la   presentación de la acción de tutela fue el 12 de septiembre de 2012, es decir, 2   meses y 7 días después. Por tanto, el término transcurrido entre los hechos y la   presentación de la acción es razonable, y evidencia que la transgresión era   actual en el momento en que se hizo uso de la tutela para el amparo de los   derechos y, continúa en el tiempo.    

3.2.4. Que la parte   actora identifique de manera razonable tanto los hechos que generaron la   vulneración como los derechos vulnerados.    

La accionante ha   identificado razonablemente tanto los hechos que generaron la vulneración, como   los derechos vulnerados, pues aduce que el auto de apertura del proceso de   restablecimiento de derechos a favor del niño no se le notificó personalmente,   pese a que la ESE Hospital San Luis tenía los datos necesarios para su   ubicación.    

3.2.5. La tutela no se   dirige contra una sentencia de tutela.    

La presente   acción de tutela se dirige contra el acto administrativo expedido por la   Defensora de Familia del ICBF Regional Barahona, por medio del cual abrió   investigación de protección a favor de Carlos y adoptó como medida   provisional de restablecimiento de sus derechos la ubicación en hogar sustituto,   y no contra un fallo de tutela.    

3.3.       EL ICBF INCURRIÓ   EN LA CAUSAL ESPECÍFICA DE PROCEDENCIA DE LA ACCIÓN DE TUTELA CONTRA PROVIDENCIA   JUDICIAL Y/O ACTO ADMINISTRATIVO DENOMINADA DEFECTO PROCEDIMENTAL.    

3.3.1.   Tal como se   expuso precedentemente, el defecto procedimental se presenta, entre otras   circunstancias, cuando el funcionario se aparta por completo del procedimiento   establecido legalmente para el trámite de un asunto específico, porque se ciñe a   uno completamente ajeno al pertinente, o porque omite etapas sustanciales del   procedimiento establecido legalmente, afectando el derecho de defensa y   contradicción de una de las partes del proceso.    

Entonces,   considera la Sala que la Defensora de Familia del ICBF Regional Barahona  incurrió en un defecto procedimental, al no surtir el trámite de la   notificación personal del auto de apertura del proceso administrativo de   restablecimiento de derechos a favor del niño Carlos por presunto   abandono a su progenitora, en los términos del artículo 102 del Código de la   Infancia y la Adolescencia, bajo el argumento de no saber su paradero, pese a   que en el expediente existían datos que de haber sido tenidos en cuenta le   hubiesen servido para dar con el paradero de la interesada.    

Así las cosas, se   tiene que la Defensora de Familia del ICBF Regional Barahona, debió   desplegar mayores acciones para localizar a la madre del niño, y así notificarle   personalmente del inicio del proceso administrativo de restablecimiento de   derechos a favor de su hijo, como ordena el artículo 102 del Código de la   Infancia y la Adolescencia.    

En este sentido,   esta Sala observa que en el expediente consta que la Defensora de Familia del   ICBF  Regional Barahona fue puesta en aviso del presunto abandono del niño por   la Clínica del Carmen de Barahona, institución que le brindó la   asistencia médica que necesitaba, y quien alegó no contar con los datos de   contacto de la madre del menor de edad.    

No obstante, de   las pruebas obrantes en el expediente también se acredita que tanto la   Clínica del Carmen de Barahona como la Defensora de Familia del ICBF   Regional Barahona sabían que el menor de edad fue remitido de Hospital   San Luis de Venecia.    

También existe   prueba de que el 9 de julio de 2012, la Alcaldía  Municipal de Venecia  solicitó a la Clínica del Carmen de Barahona “información sobre   la situación diagnóstica del niño Carlos”; además, manifestó que  “cualquier información que requieran pueden comunicarse con el Dr. Luis   Solano-Secretario de Salud al 8251xxx. Con el coordinador de la primera infancia   al: 320609xxxx-8251xxx”[48].    

Entonces, se   tiene que la Defensora de Familia del ICBF Regional Barahona contaba con   las herramientas necesarias para averiguar la dirección o el número de contacto   de la madre del niño, pero omitió hacerlo, lo cual devino en un defecto   procedimental al interior del proceso de restablecimiento de derechos a favor   del menor de edad, pues el Código de la Infancia y la Adolescencia establece que  una   vez la autoridad competente abra el proceso administrativo de restablecimiento   de derechos a través del auto de apertura de investigación, citará a los padres   y/o a los presuntos amenazadores o vulneradores de los derechos de los niños, a   comparecer al despacho de la autoridad competente, con el fin de que puedan   defender de manera personal su causa, ello en pro del interés superior del menor   de edad. En particular, el artículo 102 del citado Código establece:    

“(…)    una vez la autoridad competente abra el proceso administrativo de   restablecimiento de derechos, citará a los padres de los niños, las niñas   o los adolescentes, a los familiares responsables de los mismos, terceros que   tengan su cuidado o a la autoridad tradicional de los grupos indígenas, afro   colombianos, raizales o rom, y a los presuntos amenazadores o vulneradores,   para que comparezcan al despacho.    

Cuando se conozca la identidad y la dirección de las personas a citar, la   autoridad de que se trata procederá conforme a lo previsto en el Código de   Procedimiento Civil para la notificación personal. Por el contrario, cuando se ignore   la identidad o la dirección de quienes deban ser citados, la citación se   realizará mediante publicación en una página de Internet del ICBF por tiempo no   inferior a cinco días, y por transmisión en un medio masivo de comunicación, que   incluirá una fotografía del niño, si fuere posible[49]”(Subraya fuera de   texto).    

Ahora bien, en   cuanto a la notificación personal, es de recordarse que este Tribunal   Constitucional  ha sido unánime en sostener que “la notificación en cualquier clase de   proceso, se constituye en uno de los actos de comunicación procesal de mayor   efectividad, en cuanto garantiza el conocimiento real de las decisiones   judiciales con el fin de dar aplicación concreta al debido proceso, mediante la   vinculación de aquellos a quienes les concierne la decisión judicial notificada,   es un medio idóneo para lograr que el interesado ejercite el derecho de   contradicción, planteando de manera oportuna sus defensas y excepciones. De   igual manera, es un acto procesal que desarrolla el principio de seguridad   jurídica”[50].    

Entonces, para la   Sala es clara la obligación que existe en cabeza de la autoridad administrativa   competente (ICBF-Defensores de Familia y Comisarios de Familia), de ubicar al   padre, madre, y/o familiares responsables del niño, niña o adolescente a favor   de quien se inicia proceso de restablecimiento de derechos para efectos de   informarle sobre la existencia de éste, cuando existan datos a través de los   cuales se pueda inferir su paradero.    

Ahora bien, en el   caso sub examine se encuentra, como ya se dijo, que la Defensora de   Familia del ICBF Regional Barahona no actuó con la diligencia requerida en   este tipo de procesos para localizar a la madre del niño y lograr su   comparecencia personal al proceso, circunstancia que quiso ser subsanada por la   entidad demandada mediante: i) la afirmación de que con la presentación del   derecho de petición de fecha 30 de julio de 2012, la progenitora del niño se   daba por notificada por conducta concluyente; y ii) que mediante auto del   10 de julio de 2012, ante la imposibilidad de realizar la diligencia de   notificación personal del auto de apertura a la familia extensa del niño “se   había realizado mediante emplazamiento”.    

Frente a este   punto, la Sala considera que no es de recibo la actuación de la Defensora de   Familia del ICBF Regional Barahona, pues la obligación que tiene la   autoridad administrativa es poner en conocimiento de los responsables del menor   de edad, el inicio de este procedimiento de restablecimiento de derechos,   máxime, se reitera, si del material probatorio recaudado en el curso de la   investigación se hallan datos que permitan su ubicación.    

Respecto a este   punto es necesario traer a colación las pruebas obrantes en el expediente,   de las cuales se lee que:    

i)  Mediante auto 043   del 29 de junio de 2012, la Defensora de Familia del ICBF Regional Barahona  decretó la apertura de la investigación dentro del proceso de restablecimiento   de derechos a favor de Carlos[52].    

ii)   Mediante auto del   10 de julio de 2012, la entidad accionada manifestó que “toda vez que no ha   sido posible notificar en forma personal a la familia extensa, ni a las personas   que por ley deben tener el cuidado personal del niño Carlos por desconocer su   domicilio exacto la citación deberá realizarse por transmisión en medio masivo   de comunicación en consecuencia dispone: 1.Ordenar la citación, y emplazamiento   de la señora Camila (…) una vez realizada la publicación continuar con el   proceso (…)”[53].    

iii) El día 23 de agosto de 2012, el   Defensor de Familia del ICBF Regional Barahona dio respuesta al derecho   de petición-“sin fecha, recibido el 2 de agosto de 2012”-de la señora   Camila, mediante el cual manifestó, entre otras cosas, que: “con la   presentación de este escrito usted queda notificada por conducta concluyente”[54].  (Subrayado fuera del texto).    

iv) Auto del 3 de septiembre de 2012,   mediante el cual la Defensora de Familia del ICBF Regional Barahona  expresó que “a partir de la fecha se asume, por encontrarse incapacitada la   titular, desde el 19 de julio a la fecha, por lo que se hace necesario avocar el   conocimiento dentro de la actuaciones administrativas que se llevan a cabo, a   favor del niño y/o niña Carlos. (…) Continuar con las actuaciones   administrativas de la presente”[55].    

v)   El día 5 de   septiembre de 2012, la Defensora de Familia del ICBF Regional Barahona  solicitó al Comisario de Familia de Venecia, estudio socio familiar al   entorno familiar del niño Carlos.    

vi) El 12 de septiembre de 2012, la   Oficina de Comunicaciones y Atención al Ciudadano del ICBF, informó a la   Defensora de Familia del ICBF Regional Barahona que el 6 de septiembre de   2012, en el espacio institucional de televisión “Los niños buscan su hogar” se   emitieron los datos y la fotografía de Carlos en los canales de   publicación “CARACOL, CITYTV, CAPITAL, SEÑLA COLOMBIA, FÁTIMA TV, CANAL 55,   CANAL UNIVERSITARIO”.    

vii)  Mediante   comunicación del 9 de octubre de 2012, la Defensora de Familia del ICBF   Regional Barahona le informó al Procurador de Familia de Barahona,   que el 29 de junio de 2012 se había iniciado investigación dentro del proceso de   restablecimiento de derechos a favor del niño Carlos.[56]    

viii)   Mediante aviso de   fecha 1° de noviembre de 2012, la Defensora de Familia del ICBF Regional   Barahona notificó a la señora Camila del auto de apertura que dio   inicio al proceso administrativo de restablecimiento de derechos a favor del   niño Carlos[57].    

En resumen, se   tiene que la Defensora de Familia del ICBF Regional Barahona, el 10 de julio de   2012, dictó auto mediante el cual “ordenó la citación y emplazamiento de la   señora Camila, al no ser posible su notificación personal”, pero hasta el 6 de septiembre   de 2012, “en el espacio de televisión Los niños Buscan su Hogar y en   Intranet/Programa Los Niños Buscan su Hogar, se emitieron los datos de Carlos”,   por cuanto, “desde el 19 de julio de 2012 hasta el 3 de septiembre de 2012 la   funcionaria titular se encontraba incapacitada”[58];   no obstante, antes del “emplazamiento” de que trata el auto citado, aunque la   norma se refiere a la notificación personal, la madre del niño quedó “notificada   por conducta concluyente”, pues el 23 de agosto de 2012 la entidad accionada   respondió el derecho de petición interpuesto por la actora el  2 de agosto   del mismo año[59].    

Entonces, del   recuento probatorio anterior se puede concluir que: i) no existe prueba en el   expediente que acredite que la Defensora de Familia del  ICBF Regional   Barahona indagó sobre el paradero de la familia del niño Carlos para   notificarle personalmente el auto de apertura de investigación del proceso de   restablecimiento de derechos adelantado a su favor; ii) si bien en el   expediente existe prueba de que la madre del niño finalmente tuvo conocimiento   de este proceso, y por ello se le notificó por conducta concluyente, ello no   subsana la irregularidad en la que incurrió la Defensora de Familia del ICBF   Regional Barahona, al no   agotar todos los medios que tenía a su alcance para localizarla, y con ello   aplicar el artículo  102 del Código de la Infancia y la Adolescencia, que remite a la notificación   personal en los términos del Código de Procedimiento Civil.    

En este sentido,   se precisa que al encontrarse comprometido no sólo el derecho del niño a tener   una familia y no ser separado de ella, sino también el derecho de defensa de la   madre, la cual debe contar con la oportunidad de desvirtuar el presunto abandono   en el que incurrió frente a su hijo, razón por la cual dicha autoridad debe   extremar los rigores en el cumplimiento exacto de los preceptos constitucionales   y legales, con miras a obtener la comparecencia de estas personas al proceso   para asegurar así el ejercicio personal de su derecho de defensa.    

Entonces, carece   de todo sentido y explicación que se pretenda trasladar a la interesada la   responsabilidad de hacerse presente en el asunto, buscando al funcionario que   pueda estar adelantando el proceso administrativo de restablecimiento de   derechos a favor de su hijo, como parece exigirlo la Defensora de Familia del   ICBF Regional Barahona en la respuesta emitida al derecho de   petición interpuesto por la señora Camila[60], exigencia que   resulta irrealizable si para aquélla ha sido materialmente imposible tener   conocimiento sobre la iniciación del trámite administrativo.    

Así las cosas,   esta Sala considera que si dentro de los procesos administrativos de   restablecimiento de derechos que se inician a favor de los menores de edad   existen datos anotados en el expediente contentivo del proceso como la   descripción de circunstancias particulares que conduzcan a la identificación y   localización física del interesado, éstos deben agotarse para garantizar la   comparecencia personal del interesado o los interesados al proceso y hacer   efectivo el ejercicio de su derecho de defensa y contradicción.    

Por ejemplo, esta   Corporación ha declarado la nulidad de lo actuado al interior de otro tipo de   procesos, cuando ha existido indebida notificación o cuando por parte del   funcionario judicial y/o administrativo no se ha desplegado la actividad   suficiente para la correcta ubicación de quien es interesado. Estas decisiones   se han adoptado por considerar que al no propenderse por una real notificación   de quien es interesado, existe violación del debido proceso y del derecho de   defensa.    

En este sentido,   la Sentencia T-003 de 2004[61]  mencionó que de no realizarse una adecuada notificación, lo cual implica que   “si las autoridades judiciales no agotan los medios necesarios para asegurar la   comparecencia del sindicado al proceso, se estaría en presencia de una   eventual vía de hecho, por cuanto habría una omisión por parte del Estado en la   efectiva comparecencia de quien es requerido por la administración de justicia.  Es decir, hay un defecto procedimental, en el sentido en que creyendo cumplir   con la ley se actúa al margen de ésta, ya que no se agotan los medios precisos   para ubicar a quien está siendo inculpado”. (Subrayado fuera del texto).    

Por consiguiente,   se puede concluir que la notificación es una herramienta procesal que permite la   efectiva garantía del derecho de defensa y del debido proceso. En este sentido,   es el acto de comunicación procesal de mayor importancia, pues permite que el   interesado ejercite personalmente sus derechos de contradicción e impugnación.    

Entonces, la   especial relevancia que reviste la notificación lleva implícita la obligación   por parte de la autoridad judicial y administrativa de hacer una búsqueda del   interesado, agotando la información que tiene a su alcance, para ubicarlo e   informarle del trámite en curso.    

3.3.2. Por otra parte, esta Sala se   pregunta si la Defensora de Familia del ICBF Regional Barahona en lugar   de solicitar, el 5 de septiembre de 2012[62], apoyo al Comisario de   Familia de Venecia, para que realizara un estudio socio familiar al hogar   de la señora Camila, cuyo fin era “determinar los factores de riesgo y   protectores para la vigencia de los derechos del niño en ese hogar”[63],  debió remitir el expediente a dicha autoridad para que continuara adelante   con el proceso administrativo de restablecimiento de derechos.    

Lo   anterior, por cuanto si bien en los términos del artículo  97 del Código de   la Infancia y la Adolescencia: para promover la realización y   restablecimiento de los derechos de los niños, niñas y adolescentes que se   encuentren en situación de amenaza o vulneración de sus garantías fundamentales,   es competente la autoridad (defensores de familia y comisarios de familia) del   lugar donde se encuentre el niño, la niña o el adolescente, también lo es que   pudo asumir a prevención el inicio del trámite administrativo de   restablecimiento de derechos a favor del niño Carlos y con base en los   antecedentes particulares del presente caso, esto es, que el lugar de su   residencia y el de su madre era Venecia, debió remitirlo al Comisario de   Familia para que continuara adelante con el proceso administrativo. En este   respecto, cabe recordar el contenido del artículo 98 del Código de la Infancia y   la Adolescencia que preceptúa lo siguiente: “…en los municipios donde no haya   Defensor de Familia, las funciones que este Código le atribuye serán cumplidas   por el comisario de familia”.    

En   este orden de ideas, como en el municipio de Venecia no hay Defensor de   Familia, la remisión del expediente -en lugar de solicitar su apoyo en   aplicación concreta del interés superior del niño y realizar el derecho de   defensa de su progenitora-, debió realizarse al Comisario de Familia de este   municipio.     

Entonces, se enfatiza que aunque la Defensora de Familia del ICBF Regional   Barahona  sí tenía competencia para iniciar el proceso de restablecimiento de derechos a   favor del niño Carlos, pues él se encontraba en la ciudad de Barahona,   en la Clínica del Carmen, lugar donde presuntamente fue abandonado por su   madre, también lo es que del análisis de las circunstancias particulares del   caso debió remitirlo al Comisario de Familia de Venecia. Además, de que   esta determinación protegía en mayor grado los derechos del niño y de su   progenitora como acaba de anotarse, también existen otras razones que reafirman   esta conclusión como las siguientes:    

i)      A pesar de la   solicitud elevada por la Defensora de Familia Regional Barahona, la Comisaría   de Familia de Venecia, hasta el 14 de noviembre de 2012, no se había   manifestado acerca de los hallazgos del estudio socio familiar requerido, ante   lo cual  esta autoridad debió poner en conocimiento la demora del trámite   solicitado[64],   ante el Procurador Provincial de Rosales y la Secretaría General y de   Gobierno de Venecia.    

ii)   Aunque la   Defensora de Familia del ICBF Regional Barahona desplegó actuación   administrativa tendiente a definir la situación socio familiar de la progenitora   del niño, con el fin de determinar la medida de restablecimiento de derecho a   adoptar, es reprochable el hecho de que ésta, aun sabiendo desde el 2 de agosto   de 2012 (fecha en que recibió el derecho de petición elevado el 30 de julio de   2012 por la madre del niño, en el cual dio a conocer su lugar de notificación)   que la señora Camila se encontraba en Venecia[65],   solo hasta el 13 de marzo de 2013 y, por sugerencia de la Subdirección de   Restablecimiento de Derechos del ICBF[66],   trasladó la historia de atención del niño Carlos, pero al Centro Zonal   Oasis, Municipio de Rosales, pese a que “la familia del niño   reside en Venecia”.    

De lo expuesto se   concluye que la Defensora de Familia del ICBF Regional Barahona desde que   tuvo conocimiento acerca de que la madre del menor de edad residía en Venecia,   debió trasladar el caso a ese municipio, en aplicación del artículo 98 del   Código de la Infancia y la Adolescencia, que establece que en el municipio donde   no haya defensor de familia, las funciones quedan a cargo del comisario de   familia.    

Observa la Sala   que el hecho de haber trasladado el proceso al ICBF Centro Zonal Oasis,   Municipio de Rosales, también materializa una irregularidad de parte de   la Defensora de Familia del ICBF Regional Barahona, pues debió tener en   cuenta que al residir la madre del menor de edad en Venecia (lugar donde   siempre vivió con su hijo), el proceso debía ser remitido a ese municipio, pues   con ello se le garantizaría una defensa real y efectiva de sus derechos, pues al   ser una persona de escasos recursos, muy posiblemente no tiene dinero para   trasladarse hasta Rosales para estar pendiente de las actuaciones   procesales que al interior del proceso administrativo de restablecimiento de   derechos se surtan.    

Como quedó visto,   el hecho de que este proceso fuera trasladado tardíamente y a una autoridad   administrativa diferente a la que ordena el Código de la Infancia y la   Adolescencia, impidió a la señora Camila su derecho de defensa, y lo que   es peor, mantener contacto con su hijo.    

Entonces, la Defensora de Familia del ICBF Regional Barahona, quien tenía   pleno conocimiento de que la madre del niño reside en Venecia y, que    le era imposible trasladarse hasta Barahona, por contera también hasta   Rosales, a estar pendiente del niño y de las actuaciones procesales que se   adelantaban en el marco del proceso de restablecimiento de derechos, pues así lo   había hecho saber al manifestar en el derecho de petición del 30 de julio de   2012, su estado de pobreza[67],   debió remitir el caso al Comisario de Familia de Venecia. Adicionalmente,   tanto la Defensora de Familia del ICBF Regional Barahona como el Defensor   de Familia del Centro Zonal Oasis –a donde fue remitido el proceso-,   debieron tomar medidas encaminadas a eliminar esta barrera y garantizar la   participación de la interesada dentro de proceso, por ejemplo, remitiendo el   caso a la autoridad administrativa más cercana al domicilio de la señora, es   decir, al Comisario de Familia de Venecia.    

3.3.3. Por   otro lado, observa la Sala que el Defensor de Familia del ICBF Regional   Barahona que asumió el conocimiento del caso desde el 14 de diciembre de   2012 hasta  el 24 de enero de 2013[68], incurrió en otro error de   procedimiento en la actuación administrativa desplegada para el restablecimiento   de los derechos del niño Carlos, derivado del hecho de no haber   realizado la audiencia para la expedición de la resolución de vulneración de   derechos de que trata el artículo 100 del Código de la Infancia y la   Adolescencia, el cual consagra que:    

“Cuando se trate de asuntos que puedan conciliarse, el defensor o el comisario   de familia o, en su caso, el inspector de policía citará a las partes, por el   medio más expedito, a audiencia de conciliación que deberá efectuarse dentro de   los diez días siguientes al conocimiento de los hechos. Si las partes concilian   se levantará acta y en ella se dejará constancia de lo conciliado y de su   aprobación.    

Fracasado el intento de conciliación, o transcurrido el plazo previsto en el   inciso anterior sin haberse realizado la audiencia, y cuando se trate de asuntos   que no la admitan, el funcionario citado procederá establecer mediante   resolución motivada las obligaciones de protección al menor, incluyendo la   obligación provisional de alimentos, visitas y custodia.    

El funcionario correrá traslado de la solicitud, por cinco días, a las   demás personas interesadas o implicadas de la solicitud, para que se pronuncien   y aporten las pruebas que deseen hacer valer. Vencido el traslado decretará   las pruebas que estime necesarias, fijará audiencia para practicarlas con   sujeción a las reglas del procedimiento civil y en ella fallará mediante   resolución susceptible de reposición. Este recurso deberá interponerse   verbalmente en la audiencia, por quienes asistieron en la misma, y para quienes   no asistieron a la audiencia se les notificará por estado y podrán interponer el   recurso, en los términos del Código de Procedimiento Civil.    

Resuelto el recurso de reposición o vencido el término para interponerlo, el   expediente deberá ser remitido al Juez de Familia para homologar el fallo, si   dentro de los cinco días siguientes a su ejecutoria alguna de las partes o el   Ministerio Público lo solicita con expresión de las razones en que se funda la   inconformidad, el Juez resolverá en un término no superior a 10 días”. (Subrayado fuera   del texto).    

En   este orden de ideas, la Sala observa que el Defensor de Familia del ICBF   Regional Barahona, el 21 de diciembre de 2012, dictó la Resolución N° 145,   “Por medio de la cual se declara la vulneración de derechos del niño Carlos y se   adoptan las siguientes medidas (…) Declarar vulnerado el derecho de protección   del niño Carlos, por la presunta situación de vulneración, amenaza e   inobservancia del derecho consagrado en los artículos 20 numeral 1. Continuar   restableciendo el derecho de protección y para ello manténgase la medida de   ubicación en hogar sustituto (…)”[69]; no obstante, de la lectura del   material probatorio anexado al expediente, se lee que en este proceso no existe:   i) auto que haya fijado fecha para audiencia de pruebas (por contera tampoco hay   citación ni notificación por estado del auto que fija la fecha para pruebas,   traslado de pruebas y fallo); ii) audiencia en la que se hayan practicado las   pruebas y en la que se haya fallado mediante resolución; y iii) notificación de   la resolución de vulneración de derechos[70],   lo cual se traduce en un desconocimiento del derecho al debido proceso y a la   defensa de la señora Camila, quien no tuvo la oportunidad procesal de   pronunciarse y presentar las pruebas que considerara necesarias para la defensa   de sus intereses, ni tampoco controvertir las recaudadas en curso del trámite   administrativo.    

Frente a este   punto, como ya se indicó en precedencia, el Defensor de Familia del ICBF   Regional Barahona incurrió en un desconocimiento del trámite consagrado en   el artículo 100 del Código de la Infancia y la Adolescencia, en consecuencia, la   autoridad administrativa al dictar la Resolución N° 145 del 21 de diciembre de   2012, incurrió en un defecto procedimental absoluto, que conllevó la vulneración   del derecho al debido proceso de la accionante.    

Ahora bien, como   el parágrafo 2° del artículo 100 del Código de la Infancia y la Adolescencia   establece que el defensor de familia debe fallar en un término de 4 meses   prorrogables por 2 meses más, y en el presente caso la autoridad competente   falló faltando 8 días para que se cumpliera el plazo pactado en la ley[71], esta   Sala encuentra, ante las irregularidades evidenciadas, que en la actualidad la   autoridad administrativa perdió competencia para decidir acerca del   restablecimiento de derechos del niño Carlos, conclusión que se amplía   con la exposición de los siguientes argumentos:     

El parágrafo 2   del artículo 100 del Código de la Infancia y la Adolescencia, referente al   trámite del proceso de restablecimiento de derechos consagra que:    

“En   todo caso, la actuación administrativa deberá resolverse dentro de los cuatro   meses siguientes a la fecha de la presentación de la solicitud o a la   apertura oficiosa de la investigación, y el recurso de reposición que contra   el fallo se presente deberá ser resuelto dentro de los diez días siguientes al   vencimiento del término para interponerlo. Vencido el término para fallar   o para resolver el recurso de reposición sin haberse emitido la decisión   correspondiente, la autoridad administrativa perderá competencia para seguir   conociendo del asunto y remitirá inmediatamente el expediente al Juez de Familia   para que, de oficio, adelante la actuación o el proceso respectivo. Cuando   el Juez reciba el expediente deberá informarlo a la Procuraduría General de la   Nación para que se promueva la investigación disciplinaria a que haya lugar.    

Excepcionalmente y por solicitud razonada del defensor, el comisario de familia   o, en su caso, el inspector de policía, el director regional podrá ampliar el   término para fallar la actuación administrativa hasta por dos meses más,   contados a partir del vencimiento de los cuatro meses iniciales, sin que   exista en ningún caso nueva prórroga”.  (Subrayado fuera del texto).    

A la luz de la   anterior normativa, si bien la resolución de fallo se dictó dentro del término   legal, esto es, se emitió el 21 de diciembre de 2012 y el auto de apertura de   investigación se profirió el 29 de junio de 2012, no cumplió con las exigencias   contenidas en el artículo 100 del Código de la Infancia y la Adolescencia, tal y   como se explicó en el numeral 3.3.3, lo que devino en una vulneración al debido   proceso de la peticionaria. Por tanto, ante la estructuración de dicho defecto   procedimental y la consecuente pérdida de efectos jurídicos de esa resolución,   en la actualidad, por el paso del tiempo, la autoridad administrativa perdió   competencia; pues, se ha superado considerablemente el término de los 6 meses   que debe durar la actuación administrativa para resolver el asunto.    

El parágrafo 2°   del artículo 100 del Código de la Infancia y la Adolescencia establece la regla   a seguir cuando la autoridad administrativa ha perdido competencia para asumir   el conocimiento del proceso de restablecimiento de derechos. En palabras de la   norma citada:    

“En todo caso, la   actuación administrativa deberá resolverse dentro de los cuatro meses siguientes   a la fecha de la presentación de la solicitud o a la apertura oficiosa de la   investigación, y el recurso de reposición que contra el fallo se presente deberá   ser resuelto dentro de los diez días siguientes al vencimiento del término para   interponerlo. Vencido el término para fallar o para resolver el recurso de   reposición sin haberse emitido la decisión correspondiente, la autoridad   administrativa perderá competencia para seguir conociendo del asunto y remitirá   inmediatamente el expediente al Juez de Familia para que, de oficio, adelante la   actuación o el proceso respectivo. Cuando el Juez   reciba el expediente deberá informarlo a la Procuraduría General de la Nación   para que se promueva la investigación disciplinaria a que haya lugar.”[72].    

En cuanto a la   competencia del Juez de Familia para adelantar procedimientos judiciales de   restablecimiento de derechos a favor de los niños, niñas y adolescentes, el   artículo 120 del Código de la Infancia y la Adolescencia consagra que: “El   juez municipal o promiscuo municipal conocerá de los asuntos que la presente ley   atribuye al juez de familia, en única instancia[73]en   los lugares donde no exista éste”, de lo que se deriva que, como en el   municipio de Venecia no existe Juez de Familia deberá remitirse el   expediente al Juez Promiscuo Municipal[74], para adelantar las   actuaciones pertinentes.    

3.3.4. Adicionalmente, esta Sala   encuentra censurable la actuación de la Defensora de Familia del ICBF   Regional Barahona, quien mediante respuesta adiada al 23 de agosto de 2012,   respecto a las copias solicitadas por la madre del niño del proceso de   restablecimiento de sus derechos, haya manifestado que: “De las copias   solicitadas le manifiesto que estas fueron autorizadas a su costa y que el   expediente administrativo de Carlos, permanecerán (SIC) a partir de la fecha en   la secretaría de esta Defensoría para que usted realice el trámite (…)”.    

En el sentir de   la Sala, la anterior actuación también vulneró el derecho de defensa de la   señora Camila, pues aunque se le dijo que podía tener copia del proceso   de restablecimiento de derechos de su hijo, ello  se condicionó a que se   trasladara a Barahona y a través de sus propios recursos obtuviera el   material que necesitaba para ejercer su derecho de defensa y contradicción, pese   a que como ya se dijo, ella había expresado la difícil situación económica que   afrontaba.    

3.3.5. Conclusión    

3.3.5.1.                     Como se manifestó en precedencia, en el presente caso la Defensora de Familia   del ICBF Regional Barahona incurrió en una irregularidad de tipo   procedimental, que obstruyó la materialización de los derechos al debido   proceso, de defensa y de los principios del interés superior del niño, al no notificar de   forma personal a la accionante el auto de apertura de investigación del proceso   de restablecimiento de derechos a favor de su hijo cuando tenía información   acerca del lugar donde podría ubicarla.     

Lo anterior, le   impidió a la madre del niño controvertir directa y contundentemente el presunto   abandono, y presentar sus argumentos para esclarecer las circunstancias fácticas   del caso y la toma de una decisión que garantizara la realización de sus   derechos y los de su hijo.    

3.3.5.2.   Pero la   irregularidad de la Defensora de Familia del ICBF Regional Barahona no   solo se materializa en la falta de notificación personal del auto de apertura   del proceso de restablecimiento de derechos a favor de Carlos, a la   señora Camila teniendo indicios para su ubicación, sino también en el   hecho de haber condicionado la obtención de las copias del proceso de   restablecimiento de derechos a favor del niño a su traslado a la ciudad de   Barahona  y al pago de éstas, a pesar de que tenía conocimiento la ausencia de recursos   económicos; lo que se traduce en una verdadera traba administrativa que le   obstaculizó ejercer su derecho de defensa y contradicción.     

También, se   evidencia que en aplicación del interés superior del menor de edad y en aras de   garantizar el derecho de defensa de la progenitora, sobre todo, ante la   existencia de datos que indicaban el lugar de residencia de los dos,  la   Defensora de Familia del ICBF Regional Barahona, una vez conoció del   proceso administrativo a prevención debió remitirlo a la Comisaría de Familia de   Venecia; ello, hubiese asegurado que ésta ejerciera una buena defensa de sus   intereses como también la interacción permanente entre madre e hijo- con el   consecuente fortalecimiento de los lazos afectivos entre los dos-, hasta tanto   se decidiera cuál sería la medida de restablecimiento de derechos que en   definitiva se adoptaría.    

3.3.5.3.   Por   otro lado, observa la Sala que el Defensor de Familia del ICBF Regional   Barahona (quien asumió el conocimiento del proceso mientras la Defensora de   Familia que lo conoció en principio se encontraba de vacaciones), incurrió en   otro error de procedimiento en la actuación administrativa desplegada para el   restablecimiento de los derechos del niño Carlos, derivado del hecho de   actuar en contravía de lo preceptuado en el artículo 100 del Código de la   Infancia y la Adolescencia, al: i) no haber dictado auto fijando fecha para   audiencia de pruebas y fallo; ii) no haber realizado audiencia en la que se   hayan practicado y trasladado  las pruebas, y en la que se haya fallado   mediante resolución; y iii) no haber notificado la resolución de vulneración de   derechos,   desconociendo con ello los derechos al debido proceso   y a la defensa de la señora Camila, quien no tuvo la oportunidad procesal   de pronunciarse y hacer valer las pruebas que considerara necesarias para la   defensa de sus intereses, ni controvertir las existentes en el proceso   administrativo.    

Si bien la   resolución mediante la cual se declaró la vulneración de los derechos del niño,   y se ratificó como medida de restablecimiento a su favor la ubicación en hogar   sustituto, se dictó en término, pues desde la apertura de investigación (29 de   junio de 2012)[75],   hasta la expedición de dicha resolución (21 de diciembre de 2012)[76],   pasaron los 6 meses que máximo debe durar el proceso, a la luz del parágrafo 2   del artículo 100 del Código de la Infancia y la Adolescencia, la Sala encuentra   que ésta no se dictó conforme  al mandato del artículo 100 del citado   código, lo que conlleva la estructuración de un defecto procedimental absoluto.   En consecuencia, en la actualidad, por el paso del tiempo no es posible que esta   Corporación emita una orden encaminada a la autoridad administrativa para que   vuelva a emitir una nueva resolución de fallo observando las formalidades   legales fijadas para ello, porque actualmente carece de competencia para seguir   asumiendo el conocimiento del proceso de restablecimiento de derechos a favor   del hijo de la actora.  Por tanto, el expediente contentivo de este caso   debe ser remitido al   Juez Promiscuo Municipal de Venecia para que adelante las actuaciones   judiciales pertinentes en este caso, en virtud del parágrafo 2° del artículo   100, 119 y 120 del Código de la Infancia y la Adolescencia.    

3.3.5.4.                    Ahora bien, en el caso sub examine se tiene que la Alta Consejería   Presidencial para Programas Especiales, solicitó a la Subdirección de   Restablecimiento de Derechos del ICBF la revisión de este caso, por lo que ésta   última comisionó a una sicóloga y a una trabajadora social para que se   desplazaran a Venecia a realizar un estudio psicológico y social a la   señora Camila, para revisar la procedencia del reintegro del niño al   núcleo familiar. Como resultado de esta comisión, se tiene que, desde el aspecto   psicológico, la señora Camila “aparentemente no posee una estructura mental   que garantice la educada protección de su hijo”, por cuanto “tiene una   forma itinerante de vida, ha tenido 5 hijos y no ha desempeñado las labores de   crianza con ninguno de ellos, aparentemente es inestable emocionalmente,   presenta actitudes tales como impresiones, inconsistencias y contradicciones en   su relato, su repertorio verbal no es el adecuado para su edad y su pensamiento   es poco reflexivo (…)[77]”.    

Por tanto, la   Sala considera que de conformidad con la prueba señalada en precedencia, resulta   evidente que la imposición de la medida de restablecimiento de derechos,   consistente en un hogar sustituto, fue proporcional, pues con ella se busca la   satisfacción de un derecho constitucionalmente protegido, pues de conformidad   con el acervo probatorio, el niño fue presuntamente abandonado, y su madre no   cuenta con las garantías sicológicas para asumir su cuidado.    

3.3.5.5.   Entonces, la   actuación administrativa de intervención en la faceta iusfundamental del   derecho a la preservación de la unidad familiar, era necesaria, por cuanto se   fundó en una lógica de graduación. En efecto, una vez recibida la información   del presunto abandono del niño, y dada la determinación de la condición   sicológica de la madre de éste, la medida de separación del menor de edad de su   entorno familiar, además de necesaria era proporcional, por cuanto el sacrificio   del derecho fundamental a la unidad familiar, fue compensado por el beneficio   que obtuvo el niño en cuanto a la garantía de sus derechos fundamentales.    

3.3.5.6.   Por consiguiente,   la Sala resalta la importancia de la labor del ICBF en la protección de la niñez   y la adolescencia colombiana, la cual se logra con la prevención   de la vulneración de sus derechos y con la gestión de las modalidades de   restablecimiento de sus garantías, lo que exige, de parte de esta entidad, el   desempeño de un papel activo y comprometido con la tarea de proteger y propender   por la realización efectiva de los derechos fundamentales de la familia como   núcleo fundamental de la sociedad y de cada uno de sus miembros.    

Es decir, el   Estado está obligado a respetar la responsabilidad primaria de los progenitores   en el cuidado y orientación de sus hijos- para ello debe proporcionarles   asistencia material y programas de apoyo psicosociales-. También está   obligado a evitar que los niños, niñas y adolescentes tengan que ser separados   de sus familias, a menos que las autoridades administrativas determinen, de   conformidad con la ley y los procedimientos aplicables, que tal separación es   necesaria en aplicación concreta del principio del interés superior del niño.    

En vista de lo   anterior, se puede decir entonces que si bien la separación de los niños de sus   familias debe ser la última opción que deban contemplar las autoridades   administrativas a la hora de restablecer los derechos de los menores de edad,   ello deviene reforzado cuando de circunstancias de pobreza se trata, pues es   inaceptable que por la particularidad de carecer de recursos económicos se   separe a un niño de su familia, por cuanto, el derecho a tener una familia y no   ser separado de ella no está supeditado a cuestiones monetarias. Por el   contrario, al ser la familia un grupo fundamental de la sociedad y el medio   natural para el crecimiento y el bienestar de todos sus miembros, y en   particular de los niños, debe recibir la protección y asistencia necesaria de   parte del Estado (económica, psicológica, nutricional, entre otras) para poder   asumir plenamente su responsabilidad dentro de la comunidad.      

3.3.5.7.   Por otra parte,   es importante referirse al hecho de que si bien la Clínica del Carmen de  Barahona dio aviso a la autoridad competente sobre el presunto abandono   del niño y que, en aras de proteger sus derechos fundamentales, su actuación se   encuentra justificada, también lo es que hubiera sido importante tratar de   establecer algún tipo de comunicación con su progenitora y con la información   que tenía a su alcance descartar cualquier evento que explicara su actuación.    

Lo anterior no   obsta para que las personas y entidades en general, cuando de las circunstancias   fácticas de cada caso evidencien el real abandono de un menor de edad, procedan   a dar aviso de inmediato a las autoridades competentes para que tomen las medias   concernientes a la protección de los derechos de los niños.         

3.3.5.8.   En efecto,   analizando en conjunto el procedimiento trazado para las actuaciones   administrativas de restablecimiento de los derechos del menor de edad que se   expuso en precedencia, la Corte encuentra que se incurrió en irregularidades que   afectan el ejercicio del derecho de defensa y contradicción y la garantía del   derecho fundamental al debido proceso de la progenitora del menor de edad como   familia biológica.    

La primera de las   irregularidades se deriva del hecho de que la Defensora de Familia del ICBF   Regional Barahona no haya procurado por todos los medios la notificación   personal del auto de apertura de la investigación proferido el 29 de junio de   2012, en la forma en que lo establece el artículo 102 del Código de la Infancia   y la Adolescencia; la segunda de ellas derivada del hecho de no haber   trasladado antes el proceso a la Comisaría de Familia de Venecia,   pese a tener conocimiento que la madre del niño se encontraba en Venecia  (ese es el lugar donde siempre ha vivido la madre y su hijo), y que le era   imposible trasladarse a Barahona y a Rosales para estar pendiente   del proceso, vulnerándole con ello su derecho a la defensa; y la tercera   irregularidad proviene del hecho de que el Defensor de Familia del ICBF   Regional Barahona  no realizó la audiencia para practicar pruebas,   trasladar pruebas y fallar el caso, de conformidad con el artículo 100 del   Código de la Infancia y la Adolescencia, lo cual se   traduce en un desconocimiento del derecho al debido proceso y a la defensa de la   señora Camila, quien no tuvo la oportunidad procesal de pronunciarse y   hacer valer las pruebas que considerara necesarias para la defensa de sus   intereses.    

3.3.5.9.   Aunado a lo   anterior, la Sala encuentra que aún siendo evidente las irregularidades   en que incurrieron los Defensores de Familia del ICBF Regional Barahona,   es clara la  necesidad de intervención del ICBF en este caso, pues i)   existe sospecha fundada de que la madre del menor de edad lo abandonó en la   Clínica del Carmen de Barahona; ii) desde el aspecto social “la   señora Camila no ha desempeñado las labores de crianza con ninguno de sus 5   hijos, incluido Carlos”[78];  y iii) desde el aspecto psicológico la señora Camila “aparentemente no   posee una estructura mental que garantice la educada protección de su hijo”[79],por   lo que la Sala considera que este asunto debe ser remitido al Juzgado Promiscuo   de Venecia, para que, en ejercicio de sus funciones, asuma el   conocimiento del proceso de restablecimiento de derechos a favor del niño   Carlos, con la observancia de las reglas que rigen el mismo.    

3.3.5.10.  Por otra parte,   si bien este caso versa sobre la presunta vulneración de los derechos del niño   Carlos, la Sala no puede dejar de lado el hecho de que en las pruebas   allegadas al expediente se lee que “Camila no ha desempeñado las labores de   crianza con ninguno de sus 5 hijos, incluido Carlos”[80], por lo que se ve en la   necesidad de tomar medidas inmediatas tendientes a amparar los derechos de los   otros hijos de la señora.    

Por lo anterior,   la Sala pone en conocimiento del Comisario de Familia de Venecia    este hecho, para que verifique el estado de vulnerabilidad de los derechos de   estos niños, y tome las medidas que considere necesarias para superar cualquier   circunstancia que los esté afectando desde una perspectiva psicológica,   emocional, física, y de salud.    

En virtud de lo   expuesto, esta Sala tutelará los derechos invocados por la señora Camila.    

3.4.       LAS ÓRDENES A   IMPARTIR    

La Sala de   Revisión adoptará las siguientes decisiones:    

3.4.1.  Revocará la   sentencia proferida el 24 de enero de 2013 por la Sala Cuarta de Decisión   Civil-Familia del Tribunal Superior del Distrito Judicial de Barahona,   que confirmó la sentencia del 16 de octubre de 2012, proferida por el Juzgado   Primero Civil del Circuito de la misma ciudad que negó la protección de los   derechos invocados y en su lugar se concederá la tutela del derecho fundamental   al debido proceso de la señora Camila y a tener una familia y no ser   separado de ella del niño Carlos.    

3.4.2.  En consecuencia,   se dejará sin efectos la resolución N° 145 del 21 de diciembre de 2012, emitida   por el Defensor de Familia del ICBF Regional Barahona, por medio de la   cual falló el proceso de restablecimiento de derechos adelantado a favor del   niño Carlos y declaró la vulneración de sus derechos y adoptó como medida   de protección su ubicación en hogar sustituto.    

3.4.3.  Ante la pérdida   de competencia del ICBF para resolver este caso, conforme a lo expuesto en la   parte motiva de esta providencia, se ordenará enviar el proceso al Juzgado   Promiscuo Municipal de Venecia, para que avoque proceso judicial de   restablecimiento de derechos a favor del niño Carlos, el cual deberá   llevarse a cabo en máximo 6 meses, contados a partir de la notificación de esta   sentencia.    

Es de aclararse   que el proceso se enviará al Juzgado Promiscuo Municipal de Venecia, dado   que en ese municipio no existe Juzgado de Familia, por lo que, en virtud del   artículo 120 del Código de la Infancia y la Adolescencia, “el juez civil   municipal o promiscuo municipal conocerá de los asuntos que la presente ley   atribuye al juez de familia, en única instancia en los lugares donde no exista   este”.    

En cuanto al   término máximo de 6 meses, la Sala considera que éste es razonable, máxime si se   tiene en cuenta que es el mismo estipulado por el Código de la Infancia y la   Adolescencia para que el ICBF lleve a cabo un proceso de restablecimiento de   derechos a favor del menor de edad y ante las circunstancias particulares que   rodean el caso de Carlos.    

3.4.5.  En consecuencia,   se ordenará que se le permita a la señora Camila, realizar visitas   constantes a Carlos. Para ello, el ICBF deberá poner a disposición del   menor de edad y de su madre, personal especializado, como trabajadores sociales   y sicólogos, que les brinden las herramientas para que la recuperación de sus   lazos familiares no cause un impacto emocional negativo, especialmente en el   niño, ello, hasta tanto el Juzgado Promiscuo Municipal de Venecia tome   una decisión de fondo dentro del trámite judicial de restablecimiento de los   derechos del menor de edad.    

3.4.6.  La Sala pondrá en   conocimiento del Comisario de Familia de Venecia, lo atinente a la   verificación del estado de vulnerabilidad de los derechos de los demás hijos de   la peticionaria, y tome las medidas que considere necesarias para superar   cualquier circunstancia que los esté afectando de manera psicológica, emocional,   física, y en su salud, ya que según valoración psicosocial[81],   “Camila no ha desempeñado las labores de crianza con ninguno de sus 5 hijos,   incluido Carlos”[82].    

3.4.7.  Por Secretaria   General se compulsarán copias de esta decisión a la Procuraduría General de la   Nación para que en el marco de sus competencias constitucionales y legales   inicie las investigaciones a que haya lugar contra los Defensores de Familia del   ICBF Regional Barahona que intervinieron en el proceso administrativo de   protección el cual dio origen a la resolución que declaró en estado de abandono   al niño Carlos.    

3.4.8.  Se ordenará a la Secretaría   General de la Corte Constitucional que los nombres y los datos que permitan   identificar al niño sujeto de esta acción o a sus familiares sean suprimidos de   toda publicación del presente fallo. Igualmente, se ordenará por Secretaría   General a todas las instituciones y entidades que de una u otra manera han   intervenido en este proceso, que se encarguen de salvaguardar la intimidad del   niño y de sus familiares, manteniendo la reserva sobre todos los datos que   permitan su identificación.    

DECISIÓN    

En mérito de lo   expuesto, la Sala Séptima de Revisión de tutelas de la Corte Constitucional,  administrando justicia en nombre del pueblo y por mandato de la Constitución,    

RESUELVE    

PRIMERO: LEVANTAR la suspensión de   términos decretada por esta Sala de Revisión.    

SEGUNDO: REVOCAR la sentencia   proferida el 24 de enero de 2013 por la Sala Cuarta de Decisión Civil-Familia   del Tribunal Superior del Distrito Judicial de Barahona, que confirmó la   sentencia del 16 de octubre de 2012, proferida por el Juzgado Primero Civil del   Circuito de la misma ciudad que negó la protección de los derechos invocados y   en su lugar CONCEDER la tutela del derecho fundamental al debido proceso   de la señora Camila y a tener una familia y no ser separado de ella del   niño Carlos.    

TERCERO: DEJAR   SIN EFECTO   la resolución N° 145 del 21 de diciembre de 2012, emitida por el Defensor de   Familia del ICBF Regional Barahona, por medio de la cual falló el proceso   de restablecimiento de derechos adelantado a favor del niño Carlos  y declaró la vulneración de sus derechos y adoptó como medida de protección su   ubicación en hogar sustituto.    

CUARTO. En   consecuencia, ORDENAR la remisión del expediente administrativo al Juzgado   Promiscuo Municipal de Venecia, para que en el término máximo de 6 meses,   contados a partir de la notificación de esta sentencia, tome una decisión de   fondo respecto al restablecimiento de los derechos del niño Carlos.    

QUINTO: ORDENAR que el niño   Carlos  permanezca en hogar sustituto hasta cuando el Juzgado Promiscuo Municipal de   Venecia  tome una decisión dentro del trámite judicial de restablecimiento de sus   derechos.    

SEXTO: ORDENAR que se le   permita a la señora Camila, realizar visitas constantes a Carlos.   Para ello, el ICBF deberá poner a disposición del menor de edad y de su madre,   personal especializado, como trabajadores sociales y sicólogos, que les brinden   las herramientas para que el restablecimiento de sus lazos familiares no cause   un impacto emocional negativo, especialmente en el niño, ello, hasta tanto el   Juzgado Promiscuo Municipal de Venecia tome una decisión dentro del   trámite judicial de restablecimiento de los derechos del menor de edad.    

SÉPTIMO: PONER EN   CONOCIMIENTO   del Comisario de Familia de Venecia, lo atinente a la verificación del   estado de vulnerabilidad de los derechos de los demás hijos de la peticionaria,   y tome las medidas que considere necesarias para superar cualquier circunstancia   que los esté afectando desde la perspectiva psicológica, emocional, física, y de   salud.    

OCTAVO: COMPULSAR  copias de esta decisión a la Procuraduría General de la Nación para que en el   marco de sus competencias constitucionales y legales inicie las investigaciones   a que haya lugar contra los Defensores de Familia del ICBF Regional Barahona  que intervinieron en el proceso administrativo de protección el cual dio origen   a la resolución que declaró en estado de abandono al niño a favor de quien se   instauró la presente acción de tutela.    

NOVENO: ORDENAR a la Secretaría   General de la Corte Constitucional que los nombres y los datos que permitan   identificar al niño sujeto de esta acción o a sus familiares sean suprimidos de   toda publicación del presente fallo.    

DÉCIMO: ORDENAR por Secretaría   General a todas las instituciones y entidades que de una u otra manera han   intervenido en este proceso, que se encarguen de salvaguardar la intimidad del   niño y de sus familiares, manteniendo la reserva sobre todos los datos que   permitan su identificación.    

DÉCIMO PRIMERO: Por Secretaría   General librar las comunicaciones de que trata el Decreto 2591 de 1991.    

Notifíquese y   cúmplase,    

JORGE IGNACIO PRETELT CHALJUB    

Magistrado    

ALBERTO ROJAS RÍOS    

Magistrado    

LUIS ERNESTO VARGAS SILVA    

Magistrado    

Ausente en comisión    

MARTHA VICTORIA SÁCHICA DE MONCALEANO    

Secretaria General    

[1]La decisión de   excluir de cualquier publicación los nombres originales de menores de 18 años   implicados en procesos de tutela, así como los de sus familiares, en tanto   medida de protección, ha sido adoptada -entre otras- en las siguientes   sentencias: T-523 de 1992 (M.P. Ciro Angarita Barón); T-442 de 1994 (M.P.   Antonio Barrera Carbonell); T-420 de 1996 (M.P. Vladimiro Naranjo Mesa); T-1390   de 2000 (M.P. Alejandro Martínez Caballero); T-1025 de 2002 (M.P. Rodrigo   Escobar Gil); T-510 de 2003 (M.P. Manuel José Cepeda Espinosa); y T- 844 de 2011   (M.P. Jorge Ignacio Pretelt Chaljub), y en el artículo 55 del Reglamento Interno   de la Corte.    

[2] La actora manifiesta   ser analfabeta. Ver folio 7 del cuaderno 2.           

[3] En el expediente no   aparece la fecha.    

[4] Con fecha del 30 de   julio de 2012.    

[5] Folio 3 del cuaderno   2.    

[6] Folio 20 del   cuaderno 2.    

[7]Folio 118 del cuaderno 2.    

[8]Folio 14-18 del cuaderno 2.    

[9]Folio 58 del cuaderno 2.    

[10] Folio 60 del   cuaderno 2.    

[11] Folio 12 del   cuaderno 2.    

[12]Folio 20-22 del   cuaderno 2.    

[13]Folio 23 del cuaderno   2.    

[14]Folio 30 del cuaderno 2.    

[15] Folio 28 del   cuaderno 2.    

[16] Folio 33 del   cuaderno 2.    

[17] Folio 38 del   cuaderno 2.    

[18] Folios 41 y 42 del   cuaderno 2.    

[19]En el expediente no  aparece   la fecha.    

[20] Folio 54 del   cuaderno 2.    

[21] Folio 61-69 del   cuaderno 2.    

[22] Folio 100 del   cuaderno 2.    

[23] Folio 101 del   cuaderno 2.    

[24]El mismo escrito fue recibido por   segunda vez en esta Corporación el 25 de julio de 2013.    

[25]Sentencia C-019 de 1993.   M.P. Ciro Angarita Barón, C-796 de 2004. MP. Rodrigo Escobar Gil, y T- 689 de   2012. M.P. María Victoria Calle Correa.    

[26]Sentencia T-580 A de 2011. M.P.   Mauricio González Cuervo.    

[27]Ibídem.    

[29]Ibídem.    

[30]Artículo 44 de la   Carta Política.    

[31]Sentencia T-580 A de 2011.   M.P. Mauricio González Cuervo.    

[32]M.P. Ciro Angarita Barón.    

[33] M.P. Humberto Antonio Sierra   Porto.    

[34]M.P. Jorge Ignacio   Pretelt Chaljub.    

[35]Sentencia T- -502 de 2011. M.P. Jorge Ignacio   Pretelt Chaljub.    

[36] Sentencia T-572 de   2009. M.P. Humberto Antonio Sierra Porto.    

[37] Ibídem.    

[38]Sentencia T-327 de 2011. M.P. Jorge Ignacio   Pretelt Chaljub.    

[39] Sentencia T-565 A de   2010. M.P. Luis Ernesto Vargas Silva.    

[40] sentencia T-267 de   2009. M.P.   Humberto Antonio Sierra Porto.    

[41] Con fecha 30 de   julio de 2012.    

[42]En las pruebas no aparece la fecha   exacta. Se deduce que debe ser del año 2012.    

[43]Ver folio 36 del cuaderno 2 y   folio 19 del cuaderno de copias del proceso de restablecimiento de derechos   enviada a esta Corporación por el ICBF Regional Cantillo.    

[44] Sentencia T- 598 de   2003. M.P. Clara Inés Vargas Hernández.    

[45] Ver folio 19 del   cuaderno contentivo del proceso de restablecimiento de derechos a favor del   menor de edad, enviado por el ICBF Regional Cantillo.    

[46] Ver folio 31 del   cuaderno contentivo del proceso de restablecimiento de derechos a favor del   menor de edad, enviado por el ICBF Regional Cantillo.    

[47] En el folio 47 del   cuaderno contentivo del proceso de restablecimiento de derechos a favor del   menor de edad, enviado por el ICBF Regional Cantillo, consta que: “En   cumplimiento de lo dispuesto en el artículo 47 y 102 de la Ley de la Infancia y   la Adolescencia, la Profesional Especializada de la Oficina de Comunicaciones y   Atención al Ciudadano del ICBF informa que en el espacio televisivo Los niños   buscan su hogar se emitieron los datos y la fotografía de: Carlos, historia   20411823, en el canal CARACOL-CITYTV-CAPITAL- SEÑAL COLOMBIA- FÁTIMA TV- CANAL   55- CANAL UNIVERSITARIO, con fecha de emisión 6 de septiembre de 2012. Esta   misma información publicada en televisión podrá también consultarla en   INTRANET/Programa Los Niños Buscan su Hogar (…)”.    

[48] Ver folios 23 y 24   del cuaderno 2.    

[49]Artículo 102 del Código de la   Infancia y la Adolescencia.    

[50]Ver entre otras las sentencias T-   608 de 1996. M.P. Eduardo Cifuentes Muñoz y T-508 de 2011. M.P. Jorge Iván   Palacio Palacio.    

[51]Sentencia T-508 de 2011. M.P.   Jorge Iván Palacio Palacio.    

[52] Ver folio 54 del cuaderno contentivo del   proceso de restablecimiento de derechos a favor del menor de edad, enviado por   el ICBF Regional Cantillo.    

[53]Ver folio 31 del cuaderno contentivo del   proceso de restablecimiento de derechos a favor del menor de edad, enviado por   el ICBF Regional Cantillo.    

[54]Ver folio 43 del cuaderno contentivo del   proceso de restablecimiento de derechos a favor del menor de edad, enviado por   el ICBF Regional Cantillo.    

[55]Ver folio 45 del cuaderno contentivo del   proceso de restablecimiento de derechos a favor del menor de edad, enviado por   el ICBF Regional Cantillo. En el expediente no existe constancia de la   supuesta incapacidad del funcionario que llevaba el proceso.    

[56]Ver folio 54 del cuaderno contentivo del   proceso de restablecimiento de derechos a favor del menor de edad, enviado por   el ICBF Regional Cantillo.    

[57]Ver folio 67 del cuaderno contentivo del   proceso de restablecimiento de derechos a favor del menor de edad, enviado por   el ICBF Regional Cantillo.    

[58] Ver folios 31 y 47   del del cuaderno contentivo del   proceso de restablecimiento de derechos a favor del menor de edad, enviado por   el ICBF Regional Cantillo.    

[59] Ver folio 40 del del cuaderno contentivo del   proceso de restablecimiento de derechos a favor del menor de edad, enviado por   el ICBF Regional Cantillo.    

[60] Como respuesta a   dicho derecho de petición, el ICBF Regional Barahona manifestó que: “si es cierto que   no se le ha notificado personalmente toda vez que se desconocía su domicilio   exacto, no obstante se ordeno la notificación por los medios subsidiarios que   contempla la ley (emplazamiento), pero esto no era impedimento para que usted se   acercara a nuestras oficinas a indagar sobre la situación de su hijo, ya que   usted misma nos afirma que tiene conocimiento del proceso desde el 5 de julio de   2012”.    

[61]M.P. Alfredo Beltrán   Sierra. Ver además la sentencia T- 1110 de 2005. M.P. Humberto Antonio Sierra   Porto.    

[62]Ver folio 46 del cuaderno contentivo del   proceso de restablecimiento de derechos a favor del menor de edad, enviado por   el ICBF Regional Cantillo.    

[63]A folio 69 del cuaderno contentivo del   proceso de restablecimiento de derechos a favor del menor de edad, enviado por   el ICBF regional Cantillo, se lee que el 14 de noviembre de 2012, la   defensora de Familia del ICBF Regional Barahona, puso en conocimiento al   Procurador Provincial de Rosales, la demora del trámite solicitado por   ella el 5 de septiembre de 2012, a la Comisaría de Familia de Venecia.     

[64]Ver folios 69 y 70 del cuaderno contentivo del   proceso de restablecimiento de derechos a favor del menor de edad, enviado por   el ICBF Regional Cantillo.    

[65] Ver folio 60 del   cuaderno 2.    

[66]La Alta Consejería   Presidencial para Programas Especiales y la Subdirección de Restablecimiento de   Derechos del ICBF, comisionaron a una sicóloga y a una trabajadora social para   que se desplazaran a Venecia a realizar un estudio psicológico y social a   la señora Camila, para revisar la procedencia del reintegro del niño al   núcleo familiar. Como resultado de esta comisión, se tiene que la Subdirección   de Restablecimiento de Derechos del ICBF sugirió que el caso de trasladara al   Centro Zonal Oasis, Municipio de Rosales, para permitir visitas de   la progenitora, con la finalidad de evaluar la relación materno filial.   Ver folios 124 a 126 del cuaderno 2.      

[67] Ver folios 59 y 60   del cuaderno 2.    

[68] A folio 102 del   cuaderno contentivo del proceso de restablecimiento de derechos a favor del   menor de edad, enviado por el ICBF Regional Cantillo, se encuentra Auto   fechado a 13 de diciembre de 2012, mediante el cual se dispuso “el traslado   del proceso al Defensor de Familia asignado, pues la Defensora de Familia,   Samira Henao, entra en disfrute de vacaciones”. A folio 107 se lee que la   resolución N° 145 del 21 de diciembre de 2012, por medio de la cual “se   declara la vulneración de derechos del niño Carlos y se adoptan la medida de   continuar restableciendo el derecho de protección y para ello manténgase la   medida de ubicación en hogar sustituto”, fue expedido por el nuevo Defensor   de Familia del ICBF Regional Barahona, Mauricio Tinoco.    

[69] Ver folio 107 del cuaderno contentivo del   proceso de restablecimiento de derechos a favor del menor de edad, enviado por   el ICBF Regional Cantillo.    

[70] Respecto a la   omisión del mandato legal del artículo 100 del Código de la Infancia y la   Adolescencia, el Defensor de Familia del ICBF Regional Cantillo, en la   consulta elevada el 10 de mayo de 2013 al Comité Técnico Consultivo de   Restablecimiento de Derechos Nivel Regional ICBF Regional Cantillo,   precisó que “de la lista de chequeo que se hizo a la HSF es relevante que no   hay auto que fija fecha para audiencia de pruebas y fallo, no hay citación ni   notificación por estado del auto que fija fecha de pruebas y fallo, no hay   notificación de la Resolución de vulneración de derechos, aparece notificación   por estados de la misma en fecha errónea al igual que el auto que ordena correr   traslado de la resolución, es errónea la fecha de la constancia de ejecutoria y   no aparece notificación al Ministerio Público de dicha resolución (…)”.    Ver folio 170 -174   del cuaderno   contentivo del proceso de restablecimiento de derechos a favor del menor de   edad, enviado por el ICBF Regional Cantillo.    

[71]En el folio 19 del   cuaderno contentivo del proceso de restablecimiento de derechos consta que,   mediante Auto 043 del 29 de junio de 2012, la Defensora de Familia del ICBF   Regional Barahona abrió investigación de protección a favor del niño   Carlos. Así mismo, a folio 56 del mismo cuaderno consta que, mediante   Resolución N° 002460 del 22 de octubre de 2012, el Director Regional del ICBF   Regional Barahona amplió el término para fallar la presente actuación   administrativa, en virtud de la solicitud elevada por la Defensora de Familia   Samira Henao. Igualmente, a folio107 del mismo cuaderno consta que, el   Defensor de Familia del ICBF Regional Barahona emitió la Resolución N°   145 el 21 de diciembre de 2012, a través de la cual declaró la vulneración de   derechos del niño Carlos y adoptó la medida de protección consistente en   mantenerlo en hogar sustituto.    

[72] Parágrafo 2° del   artículo 100 del Código de la Infancia y la Adolescencia.    

[73] Artículo 119 del   Código de la Infancia y la Adolescencia: “Sin perjuicio de las competencias   asignadas por otras leyes, corresponde al Juez de Familia, en Única Instancia:   1. La homologación de la resolución que declara la adoptabilidad de niños, niñas   o adolescentes. 2. La revisión de las decisiones administrativas proferidas por   el Defensor de Familia o el Comisario de Familia, en los casos previstos en esta   ley. 3. De la restitución internacional de niños, niñas y adolescentes. 4.   Resolver sobre el restablecimiento de derechos cuando el Defensor de Familia o   el Comisario de Familia haya perdido competencia”. (Subrayado fuera del   texto).    

[75]Se tiene que la   Defensora de Familia del ICBF Regional Barahona abrió investigación de   protección a favor del niño Carlos el 29 de junio de 2012[75],   y que el 7 de octubre de la misma anualidad, mediante auto 066 solicitó   ampliación del término para fallar proceso administrativo de restablecimiento de   derechos, solicitud que le fue concedida mediante resolución 002460 del 22 de   octubre de 2012 por el Director Regional del ICBF Barahona. Ver folio 56   del   cuaderno contentivo del proceso de restablecimiento de derechos a favor del   menor de edad, enviado por el ICBF Regional Cantillo.    

[76]Ver folio 170 del cuaderno contentivo del   proceso de restablecimiento de derechos a favor del menor de edad, enviado por   el ICBF Regional Cantillo.    

[77] Ver folios 124-126 del cuaderno contentivo del   proceso de restablecimiento de derechos a favor del menor de edad, enviado por   el ICBF Regional Cantillo.     

[78]Ver folios 124-126 del cuaderno contentivo del   proceso de restablecimiento de derechos a favor del menor de edad, enviado por   el ICBF Regional Cantillo.    

[79]Ibídem.    

[80]Ver folios 124-126 del cuaderno contentivo del   proceso de restablecimiento de derechos a favor del menor de edad, enviado por   el ICBF Regional Cantillo.    

[81]Folio 124-126 del   cuaderno contentivo del proceso de restablecimiento de derechos a favor del   menor de edad, enviado por el ICBF Regional Cantillo.    

[82]Ver folios 124-126 del cuaderno contentivo del   proceso de restablecimiento de derechos a favor del menor de edad, enviado por   el ICBF Regional Cantillo.