T-769-09

    Sentencia T-769-09  

COMUNIDAD      INDIGENA-Protección estatal   

CONSULTA    PREVIA    DE    COMUNIDADES  INDIGENAS-Instrumento   básico   para  preservar  su  integridad étnica, social, económica y cultural   

COMUNIDAD      INDIGENA-Exploración  y explotación de los recursos naturales dentro de sus  territorios   

La exploración y explotación de los recursos  naturales  en  los  territorios  nativos  hace necesario armonizar dos intereses  contrapuestos:  la  necesidad  de  planificar el manejo y aprovechamiento de los  recursos  naturales  en  los referidos territorios para garantizar su desarrollo  sostenible,  su  conservación, restauración o sustitución (art. 80 Const.); y  la  de  asegurar  la  protección  de  la integridad étnica, cultural, social y  económica  de  las comunidades indígenas y afrodescendientes que ocupan dichos  territorios,  es  decir,  de los elementos básicos que constituyen su cohesión  como   grupo   social   y   que,   por   lo  tanto,  son  el  sustrato  para  su  mantenimiento.     La  exploración  y  explotación  de  los  recursos  naturales en estos territorios  protegidos,  debe  hacerse  compatible  con  la  protección  que el Estado debe  dispensar  a  la  integridad  social,  cultural  y económica de las comunidades  nativas,  integridad que como se ha visto antes configura un derecho fundamental  para  la  comunidad, por estar ligada a su subsistencia como grupo humano y como  cultura.   

MINISTERIO  DE  MEDIO  AMBIENTE-Deberá  antes  de  realizar la consulta previa, realizar un estudio  detallado  de  la  exploración  y  explotación de la naturaleza en territorios  nativos   

Es importante precisar que antes de realizarse  dicha  consulta  previa,  esta  corporación  señala que el Ministerio de Medio  Ambiente,  deberá  realizar  un  estudio  detallado  frente a la explotación y  exploración  de  la naturaleza en los territorios nativos, y así verificar dos  aspectos:  i)  si  existe  una  vulneración de los derechos de los indígenas y  afrodescendientes  en  su  territorio; y ii) determinar el impacto ambiental que  se  genera en dichas zonas.  Por ende, si esa cartera informa al ministerio  del  Interior  y  de  Justicia que no se cumple algunos de estos dos requisitos,  ello  será  vinculante  y  el  Ministerio  del Interior y de Justicia no podrá  iniciar la consulta previa.   

CONSULTA    PREVIA    DE    COMUNIDADES  INDIGENAS-Aspectos   en   torno   a   su   alcance  y  contenido   

DEBIDO       PROCESO-Vulneración  por  cuanto no se informó ni se consultó a todas las  comunidades indígenas afectadas   

Referencia: expediente T-2315944.  

Acción  de  tutela  instaurada  por  Álvaro  Bailarín  y  otros,  contra  los  Ministerios  del  Interior  y de Justicia; de  Ambiente,  Vivienda y Desarrollo Territorial; de Defensa; de Protección Social;  y de Minas y Energía.   

Procedencia:  Corte Suprema de Justicia, Sala  de Casación Civil.   

Magistrado Ponente:  

Dr. NILSON PINILLA PINILLA  

Bogotá, D. C., veintinueve (29) de octubre de  dos mil nueve (2009).   

La  Sala  Séptima  de  Revisión de la Corte  Constitucional,  integrada  por los magistrados Nilson Pinilla Pinilla, Humberto  Antonio  Sierra  Porto  y  Jorge  Iván  Palacio  Palacio,  en  ejercicio de sus  competencias constitucionales y legales, ha proferido la siguiente   

SENTENCIA  

en la revisión del fallo proferido en segunda  instancia  por  la  Sala  de  Casación  Civil  de la Corte Suprema de Justicia,  dentro  de la acción de tutela instaurada por Álvaro Bailarín y otros, contra  los  Ministerios  del Interior y de Justicia; de Ambiente, Vivienda y Desarrollo  Territorial;  de  Defensa;  de  Minas  y  Energía;  y  de  Protección  Social.   

El asunto llegó a la Corte Constitucional por  remisión  que  hizo la referida Sala, en virtud de lo ordenado por el artículo  32  del  Decreto  2591 de 1991; el 30 de julio 2009; la Sala Nº 7 de Selección  lo eligió para revisión.   

I. ANTECEDENTES.  

Los  señores  Álvaro  Bailarín,  Benerito  Domico,  Hugo  Rentería  Durán, Germán Pernía, Argemiro Bailarín Bailarín,  José  Miguel  Majore Bailarín, Zaginimbi Bailarín, Macario Cuñapa Bailarín,  Andrés  Domico  y Javier Bailarín Carupia (miembros de la Comunidad Bachidubi,  Resguardo  Río  Murindó), elevaron acción de tutela en abril 23 de 2009, ante  la  Sala  Civil  del Tribunal Superior de Bogotá, aduciendo vulneración de los  derechos  “a  la vida, a la seguridad personal, a la  consulta  previa,  a  la  existencia,  a  la  integridad cultural y social, a la  identidad  cultural,  a  la  autonomía  de  las  comunidades  culturales,  a la  protección  de  la  riqueza  de  la  Nación y al debido proceso”, por los hechos que a continuación son resumidos.   

A.   Hechos  y  relato  efectuado  por  los  demandantes.   

1. Manifestaron los actores que en abril 14 de  2004,  la compañía Muriel Mining Corporation presentó un proyecto de contrato  de  concesión  denominado  Mandé Norte, para la exploración y explotación de  una  mina  “de  cobre,  oro,  molibdeno  y minerales  concesibles”,  en  los  departamentos de Antioquia y  Chocó (f. 715 cd. inicial).   

Refirieron los accionantes que en febrero 4 de  2005,    el    Gobernador    de    Antioquia    suscribió    el    “Contrato     Único     de    Concesión    Minera”,  con  la  sociedad  Muriel  Mining  Corporation,  en  el  cual  se  estableció  un  término  de  duración  de  30 años, prorrogable por el mismo  período,  según  lo  dispuesto  en  la  “cláusula  4.4.4.” (f. 715 ib.)   

2.  Indicaron los demandantes que el proyecto  Mandé   Norte,   cubre   parte  de  los  territorios  del  Resguardo  Indígena  “Embera   de   Uradá   Jiguamiandó”    y     afecta    “a  más de once comunidades indígenas, dos  comunidades    negras    y    un    número    indeterminado    de   comunidades  campesinas”  (f.  716 ib.). Además, adujeron que la  ejecución  del  proyecto  perturba directamente “los  territorios  ancestrales  de  otras comunidades indígenas cuyos asentamientos y  resguardos  se encuentran en los municipios de Frontino  Murry,  Urrao, Vigía del Fuerte, Carmen del Darién y  el   Municipio  de  Murindó”  (f.  717  ib.).    

3. Aseveraron que el proyecto genera un grave  impacto   ambiental   que   “pone   en   riesgo  la  biodiversidad”,   dado   que   la  zona  motivo  de  explotación  y  exploración  es  “rica en especies  endémicas  de flora y fauna – ocupa el segundo lugar en el mundo en especies de  aves”;  indicaron que “la  extracción,  el  refino,  el uso dispersivo y los residuos de los metales y los  minerales       pueden       causar      problemas      ambientales      locales  significativos”.  En el mismo sentido señalaron que  afecta  “las  cabeceras de los ríos, nacimientos de  aguas   que   sirven   como   fuente   directa   a   las   comunidades  para  su  consumo”,  donde  se generaría un impacto ambiental  en  los  “cultivos  de  pancoger,  los animales y la  salud  de  las  personas,  significando  con  esto la pérdida de las economías  tradicionales,   base  de  la  supervivencia…  de  los  pueblos  indígenas  y  tribales” (fs. 718 y 719 ib.).   

5.  Igualmente,  señalaron  que  en marzo 28  siguiente,  se  realizó  una  reunión de información de consulta previa en el  municipio  de  Carmen  del Darién, con el Consejo Comunitario Mayor, el Cabildo  Mayor  y  el  Consejo  Comunitario  del  Curvaradó,  los cuales tampoco tenían  potestad   para   decidir  “sobre  aspectos  de  los  territorios  ancestrales  de la comunidades negras e indígenas de la cuenca del  Jiguamiandó”  (f.  720  ib.). Así, sostuvieron los  actores  que  algunas  de  las  comunidades que se ven afectadas por el proyecto  Mandé   Norte,   no   se   encontraban   representadas   por   las  autoridades  mencionadas.     

Adicionalmente,  indicaron que en la referida  reunión  no estuvieron presentes los representantes de las comunidades del Río  Jiguamiandó,  las cuales son Nueva Esperanza, Pueblo Nuevo, Bella Flor Remacho,  Uradá;  las  comunidades  del  Resguardo  del  Río  Murindó,  conformadas por  Guagua,  Isla, Ñaragué, Rancho Quemado, Coredó, Turriquitadó Alto y Llano; y  el  Resguardo  de  Uradá  Jiguamiandó,  en donde se encuentran las comunidades  Coredocito-Alto Guayabal, Nueva Cañaveral y Uradá.   

Los  actores  también  plantearon  que  la  actuación  del  Consejo  Comunitario  Mayor de Carmen del Darién, representado  por  Manuel  Moya  Lara,  es  inexistente  e ilegal, y que éste incurrió en el  delito  de  fraude procesal por firmar una consulta previa en la cual él no era  el  representante,  investigación  que se adelanta desde septiembre 18 de 2007,  en la Fiscalía 88 Seccional.   

6.  Sostuvieron que en abril 28 siguiente, se  realizó  otra reunión “interétnica” entre  las  comunidades indígenas y afrodescendientes de Carmen del  Darién,  con  el  objeto de discutir el proyecto Mandé Norte, donde estuvieron  presentes  las comunidades de Puerto Lleras, Pueblo Nuevo del Río Jiguamiandó,  cuatro  consejeros  del  municipio  del  Darién  y  el señor Manuel Moya Lara,  actuando  como  representante legal de la comunidad de Carmen del Darién, donde  se  estuvo  “de  acuerdo  con  la  primera  fase  de  exploración   del   proyecto”.  No  obstante,  las  personas  que  se  encontraban presentes indicaron no tener permiso “de  las  autoridades  indígenas  para  participar”,  sin  embargo, apoyaron la propuesta de las comunidades negras (f.  721 ib.).    

7.  Manifestaron  que en abril 29 de 2007, se  efectuó  una  convocatoria  del  Ministerio  del Interior y de Justicia, con el  objeto  de  protocolizar  mediante  acta la “consulta  previa  entre  las  comunidades  negras  de  Carmen  del Darién, Puerto Lleras,  Curvaradó,  y  Pueblo  Nuevo  con la empresa MMC para el proyecto minero Mandé  Norte”;  dicha  acta  también  fue  firmada  por el  señor Manuel Moya Lara, entre otras personas (f. 721 ib.).   

8.  En  junio  20  de  2007,  en  Murindó se  ejecutó  una reunión con la Dirección de etnias del Ministerio del Interior y  con  la  comunidad  del  Consejo  Mayor  de Murindó, donde estuvieron presentes  “20  personas  de algunas comunidades, tres personas  de  la  empresa  MMC”  (f.  722  ib.), en la cual se  pusieron de acuerdo sobre algunos puntos del proyecto.   

9.  En  noviembre  1° siguiente, se llevó a  cabo  en  Murindó  una  nueva  reunión  con  algunos miembros del “Cabildo  Mayor  de  Carmen del Darién, Cabildo Menor de Uradá y  del   Cabildo   Mayor   Indígena   del   Bajo  Atrato  (CAMIZCA)”,     donde     también     estuvieron    presentes    “10  personas  de  las  comunidades, un delegado del Ministerio de  Justicia,  una persona delegada de Corpouraba”, en la  cual  el  representante  del  Ministerio  del Interior señaló que “se  trataba del proceso preconsulta para la etapa de exploración  minera” (f. 722 ib.).   

Igualmente,  un  representante del Cabildo de  “Chogorodó” expresó su  oposición   “respecto  a  la  manera  como  se  ha  adelantado   el   proceso   de   consulta   previa”,  cuestionando  que  “transcurridas  4  reuniones y 11  meses  al momento de haber iniciado el proceso de socialización, hasta ahora se  haya  dado  el  espacio  para  oír  a las comunidades indígenas del Carmen del  Darién” (f. 722 ib.).   

10.   Afirmaron   los  demandantes  que  en  septiembre  3  de 2007, “se llevo a cabo reunión con  las  comunidades  del  Carmen del Darién, Cabildo Menor de Uradá y Coredocito,  Cabildo  Mayor  Indígena  del  Bajo  Atrato.  En  esta  reunión los asistentes  pertenecientes  a  los  cabildos  mencionados  y  miembros  de  las  comunidades  presentaron  una  serie  de  propuestas  buscando la aceptación de la empresa y  así  dar  por  finalizada  la  etapa  de  consulta  previa  para el proyecto de  exploración”, considerando necesario dejar en claro  “que  estas  personas no tenían la autorización de  los  cabildos  mayores  y organizaciones indígenas a la cual pertenecían, para  negociar” (f. 723 ib.).     

11.  El  señor  Mario Domico envió carta al  gerente   de   la   empresa   MMC   en   septiembre  17  de  2007,  “haciendo  una serie de solicitudes de orden material, encaminadas  a  remediar  algunas  carencias  que  existen  en  el  Resguardo  a  cambio  del  desarrollo   del   proceso   de   exploración”;  no  obstante,  en  septiembre  27 siguiente, la Organización Indígena de Antioquia  informó  a  la  Dirección de Etnias del Ministerio del Interior y de Justicia,  que  “según  versiones de los Embera de la Zona del  Bajo  Atrato,  desde el año 2006 la Muriel Mining Corporation ha hecho intentos  de  soborno  a  algunos  miembros  de  las  comunidades  de  Carmen  del Darién  ofreciendo     dinero     y     botes,     para    que    les    autoricen    la  exploración” (f. 724 ib.).   

Agregaron      que      “según  la empresa, en carta dirigida a la Defensoría del Pueblo  con  fecha  del 9 de enero de 2008; afirma que a la fecha se tiene protocolizada  el  acta  de consulta previa con el Consejo Mayor de Murindó y Consejo Mayor de  Curvaradó;  refiere  que  el Cabildo Mayor de Murindó se retiró del proceso y  el  Cabildo  Mayor  de Carmen del Darién Camicad, junto con el Cabildo Mayor de  la  Zona del bajo Atrato… llevándose a cabo las reuniones que la metodología  de  la  consulta  previa  exigía,  es  decir, la etapa de información sobre el  proyecto” (f. 724 ib.).   

12. Refirieron los actores que mediante carta  de  abril  20  de  2008,  dirigida  al  Ministerio del Interior, las comunidades  afrocolombianas  y  mestizas  “enfatizan objeción al  proceso   de   consulta   previa   que   se   venía  adelantando”  por  parte  de  dicha  Cartera  y  la  Muriel Mining. Sin embargo,  después  de  los  diferentes rechazos de la consulta por parte de la comunidad,  el Ministerio de Justicia continuó el proceso (f. 726 ib.).   

13. Anotaron  que en agosto 7 siguiente,  se  realizó otra reunión con el fin de conformar el comité de seguimiento. No  obstante,  en  el  acta respectiva se encuentran firmas de varios representantes  de  comunidades indígenas que no tenían autorización para participar en dicha  convocatoria.   

14. Además, “desde  el  domingo  28  de diciembre de 2008 hasta el día de hoy persisten operaciones  militares…  quienes  de manera ilegal e inconsulta han ingresado al territorio  indígena   manifestando   a   la  población  que  están  allí  para  brindar  protección    en    la    exploración,   que   realiza   la   empresa   Muriel  Mining” (f. 727 ib.).   

15.  Por  todo  lo  anterior,  los  actores  solicitaron ordenar a los demandados:   

i) “la suspensión  de  los  trabajos  de  exploración  por  parte  de  la  empresa  Muriel  Mining  Corporation  en  el  marco  del  desarrollo  del proyecto minero Mandé Norte en  territorio  de estas comunidades, por su intervención inconsulta”;   

iv)  a  Ingeominas,  que revoque “los  permisos y concesiones otorgadas a la empresas Mineras en la  Zona  sin  que  haya  mediado  consulta  a  las comunidades indígenas y pueblos  tribales;  CARBOLOMA  S.A.,…  subsidiaria  o  subordinada  de la empresa Suiza  GLENCORE  INTERNACIONAL  AG,  Cordillera Exploraciones Mineras S.A.,… y Muriel  Mining Corporation”;   

v) al Ministerio de la Protección Social que  “en  vista  de  los daños a la espiritualidad, a la  sicología   colectiva,   la  zozobra  y  el  temor…  apoye  la  propuesta  de  reconstrucción  colectiva, salud mental de las comunidades y este sea ejecutado  por   los   promotores  de  salud  y  jaibanas  de  la  comunidad”;   

vi) al Ministerio del Interior y de Justicia,  que  “revoque los permisos y concesiones otorgadas a  la  empresa  minera  en  la  zona,  porque  no  se  ha  realizado consulta a las  comunidades    indígenas    y   pueblos   tribales   que   ocupan   y   habitan  tradicionalmente”      el      territorio     en  cuestión.   

También  piden que ese invalide “el  supuesto  proceso de consulta interna que según la empresa y  el  Ministerio  del Interior se ha venido adelantando por cada uno de los vicios  aquí  enumerados  y que en su lugar se ordene nuevamente la realización de una  consulta   que  reúna  el  verdadero  sentir  de  todos  los  miembros  de  las  comunidades   y   los  requisitos  de  forma  y  de  fondo  que  está  exige”  (fs. 744 y 745 ib.).   

B.  Documentos  que  en  copia  obran  en  el  expediente.   

1.  Escrito  de  abril  20  de  2008,  donde  comunidades  indígenas, afrodescendientes y mestizas manifestaron su oposición  “a  la  exploración  y  explotación  de  nuestros  territorios  por  parte  de  la empresa Muriel Mining Corporation”,  porque  el  derecho  a  la consulta previa que dichas comunidades  tienen  ha  sido vulnerado. Además, indicaron que dicha empresa ha “tergiversado  la  consulta” (fs. 675 a  677 cd. inicial.)   

2.  Carta elaborada por el líder comunitario  de  Uradá,  el  Gobernador y el Secretario de la comunidad de Coredocito, en la  cual  señalaron  a  la  Dirección  de  Etnias del Ministerio del Interior y de  Justicia  que “los indígenas del resguardo de Uradá  Jiguamiandó   de   las   comunidades   de  Coredocito  y  Uradá”,    no    están    de    acuerdo    con    la    exploración    y  explotación   que  quiere  realizar  la Empresa Muriel Mining Corporation, dado que se afecta el ecosistema  y  el  medio  ambiente, contaminándose “el agua y…  la  madre  tierra”;  sufre  la  flora  y  la fauna y  “se  acaban los peces”; y  se  afecta  la  cultura  y  la tradición, ya que “el  Cerro  Careperro  es  un sitio sagrado para nosotros los indígenas porque allí  se    guarda    el    espíritu    del    sabio    Jaibaná   para   curar   las  enfermedades” (fs. 678 a 680 ib.).   

3.  Escrito  de diciembre 7 de 2007, donde el  resguardo  indígena  Jiguamiandó,  “comunidades del  Alto   de   Guayabal”   del  Chocó,  indicaron  al  Ministerio        del        Interior,        que        los        “Emberaoibida”  de  las comunidades de  Coredocito  y  Uradá,  reconocen  como  autoridades  locales a los “gobernadores  del  Resguerdo  Zaginimbi Bailarín elegido el 9 de  diciembre  de 2006, a la señora Remolina Sinigui elegida el 11 de enero de 2007  y  al  Cabildo  Mayor  del Municipio del Carmen del Darién, señor Juan Demesio  Pauiana  Mecheche  y  su  junta,  elegido  el 6 de septiembre en la comunidad de  Mamey” (f. 681 ib.).   

Igualmente,  señalaron   que  ningún  líder  o  representante está autorizado para firmar el acuerdo de explotación  y  exploración  minera  en  la  zona  de  la  “Rica,  Batatal    –   Taparos,  Jarapetó” (f. 681 a 683 ib.).   

Tampoco   aprueban   los  acuerdos  que  se  suscriban,  o  que  se  hayan firmado a nombre de las comunidades con la empresa  Mining  Corporation, porque no han sido concertados por la comunidad. Añadieron  no   estar  de  acuerdo  con  la  extracción  de  minerales  por  parte  de  la  corporación  Muriel,  dado  que  se  destruiría “la  madre  tierra” y se contaminarían los ríos con los  que     se     “abastecen    aproximadamente    7  comunidades” (f. 683 ib.).   

Finalmente,    solicitaron   “al  Estado  Colombiano” la protección  de    la    cultura,   costumbres,   tradiciones   y   creencias,   “al    igual   que   el   derecho   a   decidir   sobre   nuestras  tierras” (f. 684 ib.).   

4.  Escrito  de  mayo  2 de 2006, donde las  autoridades  y  los  delegados  de la comunidades indígena y negra de Carmen de  Darién  y  Murindó,  expresaron  a  la Dirección de Etnias del Ministerio del  Interior  su  desacuerdo  con  la  explotación y exploración minera en la zona  donde  están, porque el proyecto desconoce derechos territoriales, económicos,  culturales  y  ambientales  y  “va  a generar graves  impactos  que  ponen  en riesgo la biodiversidad de nuestro territorio y la vida  de nuestro pueblo” (f. 689 ib.).   

Igualmente, indicaron que el Gobierno Nacional  ha  desconocido  a  dicha comunidad el derecho a la consulta previa “antes  de  otorgar  los  contratos,  tal  como  lo establecen los  tratados    internacionales”,   por   lo   anterior  puntualizan   que  “en  tal  sentido  denunciamos  y  desconocemos  el  procedimiento  que  se viene adelantando por la empresa Muriel  Mining   Corporation   con  la  complicidad  de  la  Dirección  de  Etnias  del  Ministerio” (f. 690 ib.).    

Así,    señalaron    que   “hemos  decidido no asistir a las reunión del 28 y 29 de abril en  Carmen  de  Darién, ni a la del 20 de junio de 2006 hasta tanto las comunidades  indígenas  y  negras  de  la  zona  no  hayamos  discutido ampliamente sobre el  proyecto  y exista una verdadera consulta previa” (f.  690 ib.).   

5.  Mediante escrito de abril 29 de 2006, los  representantes  del  Consejo  Comunitario Mayor de Cubaradó y los del Menor del  Corregimiento  de  Puerto  Lleras,  manifestaron  a  los  delegados del Gobierno  Nacional   que  la  comunidad  “negra”    brinda   el   “respaldo   al   proyecto   minero   entregado  en  concesión”  a la empresa Muriel Mining Corporation,  pero  con  la  condición  de  que  dicha  empresa  respete  los acuerdos que la  comunidad le ha señalado (f. 691 ib.).   

6.  En  septiembre  14  de 2007, “la  nueva  junta directiva de CAMICAD”  informó   que   “el   señor  Mario  Domico  queda  destituido  del  cargo  como  Cabildo  Mayor  del  Carmen de Darién, y no puede  realizar     actividades     Institucional    ni    organizativas”;  adicionalmente,  indicaron  que  el compromiso que realizó dicho  señor  de “firmar el acta para la exploración no es  válido”,  porque  en  septiembre  3  de  2007,  las  autoridades   de   las   comunidades   del  Resguardo  de  Uradá  Jiguamiandó,  manifestaron no estar a favor de dicho acuerdo (f. 692 ib.).   

7.  Acta  de  la  reunión  del  proyecto  de  consulta  previa  con  “las  Comunidades del Cabildo  Mayor  de  Carmen  del Darién, Cabildos Menores de Uradá y Coredocito, Cabildo  Mayor  Indígena  del  Bajo  Atrato  (Camizba)-Proyecto  de  explotación Mandé  Norte”  de  septiembre  3  de 2007, realizada por el  Ministerio del Interior y de Justicia (fs. 693 a 700 ib.).   

8. Acta de constitución de agosto 7 de 2008,  sobre   la  conformación  del  comité  de  seguimiento  para  el  “cumplimiento  de  los compromisos adquiridos por las partes en el  acta  de  protocolización  de  consulta  previa  para la etapa exploratoria del  proyecto   Mandé   Norte”  (fs.  701  a  703  ib.).   

Mediante  auto  de  enero 27 de 2009, la Sala  Civil  del  Tribunal  Superior  de  Bogotá  admitió la demanda y ofició a los  accionados   para  que  ejercieran  su  derecho  de  contradicción  y  defensa,  pronunciándose   sobre   los  hechos  que  originaron  la  tutela  y  aportando  “las        pruebas       que       consideren  pertinentes”.   

La mencionado Sala solicitó al Ministerio del  Interior    y    de    Justicia    copia    de    la   actuación   “surtida   en   relación  con  la  consulta  previa  que…  debe  adelantarse  para  la  exploración  por  parte  de  la  empresa  Muriel  Mining  Corporation,   en   el   marco   de   desarrollo   del  Proyecto  Minero  Mandé  Norte”  (f. 750 ib.); y que explique las razones por  las  cuales  no  se  consultó  a  las  comunidades  que  pertenecen  al Consejo  Comunitario  del Río Jiguamiandó, a las del Resguardo del Río Murindó, ni al  Resguardo de Uradá Jiguamiandó.   

También le pidió al Ministerio de Ambiente,  Vivienda  y  Desarrollo  Territorial  copia  “de los  estudios  e  investigaciones  realizados  sobre el impacto ambiental, cultural y  social   en   el   área  de  explotación  minera  que  adelanta”  la  antes  sociedad  mencionada y que puntualice qué “medidas  ha adoptado para proteger el territorio comprendido como  Zona   de  Reserva  Forestal  desde  1.959  en  el  Jiguamiandó  y  Murindó”  (f. 752 ib.).   

Igualmente, solicitó al Ministerio de Minas y  Energía,  así  como a INGEOMINAS, copia de “toda la  actuación  surtida  en  relación con los permisos y concesiones otorgadas para  la  exploración  minera  que  adelanta la empresa Muriel Mining” (f. 752 ib.).   

Por  otra  parte, mediante escrito de marzo 9  siguiente,    el    señor    Benerito    Domico   señaló   que   “en  mi  calidad de demandante en el asunto de la referencia y con  las  calidades  invocadas  en  la  demanda,  ante la Honorable Corte, manifiesto  respetuosamente  que desisto expresamente de la referida acción de tutela y por  consiguiente    del    recurso   de   impugnación,   que   tramita   esa   Alta  corporación”,       porque       “todo  el proceso de consulta previa, se surtió ante la autoridad  competente,  con  el  lleno  de  todas las formalidades y con la aprobación del  acta final” (f. 104 cd. anexo 3.)   

La Sala de Casación Civil de la Corte Suprema  de  Justicia  mediante  auto de marzo 19 de 2009, declaró la nulidad de todo lo  actuado   “a  partir  del  auto  que  ordenó  darle  trámite  de  la  misma”, porque no fueron vinculados  algunos  sujetos  procesales  que  tienen interés en dicha acción, por lo cual  ordenó  “devolver  el  expediente  al  Tribunal  de  origen,  para  que  se  reponga  la  actuación,  procurándose la notificación  oportuna  de Muriel Mining Corporation, Carboloma S.A., Cordillera Exploraciones  Mineros  S.A. y Geología Regional y Prospectiva” (f.  283 ib.).   

D.    Respuesta    de    las    entidades  vinculadas.   

1. Ministerio de Minas y Energía.  

En  escrito de abril 15 de 2009, el apoderado  de  ese  Ministerio puntualizó que dicha entidad “no  debe  ser  considerada  como  parte  accionada,  porque no ha participado en los  hechos   que   originan   la   acción”   (f.   765  ib.).   

Adujo que el Ministerio de Minas y Energía es  un  organismo  rector y no ejecutor, por lo tanto “ha  desarrollado  la  figura  de delegación con respaldo constitucional y legal, la  cual  puede  presentarse a las distintas entidades que tienen la infraestructura  y  la capacidad para controlar y vigilar el cumplimiento de la ley minera en las  regiones   del   país”.   Por  lo  anterior,  este  Ministerio  comisionó a INGEOMINAS las funciones de tramitar y otorgar títulos  mineros,   “así   como   la  de  fiscalización  y  ejecución  de  los  mismos”  (fs.  765  y 766 ib.).   

Frente   a  la  consulta  previa,  observó  “con  claridad  que  es  la  Autoridad Ambiental, la  encargada  de  realizar” dicho procedimiento, además  de  conceder  la  licencia  ambiental “al contrato de  concesión  minera  o  a  la  licencia  de  explotación,  según sea el caso”  (f. 775 ib.).   

Así, sostuvo que el presente proceso no tiene  relación  de  causalidad  con  los  hechos que sustentan la acción, por lo que  consideró  que  no  existen  obligaciones  legales  del Ministerio “para  cumplir  o  hacer  que  cumpla  con todas y cada una de las  pretensiones  aquí  solicitadas”  (f.  771 ib.). En  consecuencia,  pidió  que  se  “nieguen  todas  las  declaraciones   de   la   acción   en   contra   del   Ministerio  de  Minas  y  Energías” (f. 783 ib.).   

2.  Instituto  Colombiano  de  Geología  y  Minería.   

El  Jefe  de  la Oficina Asesora Jurídica de  INGEOMINAS,  mediante  escrito  presentado en abril 15 de 2009, solicitó que se  niegue   la   acción   impetrada,   porque  “no  es  procedente  endilgar  ningún  tipo  de  responsabilidad  al  Instituto, por los  hechos  que  indican  los  accionantes”, dado que los  procesos     de    licitación    se    realizaron    cumpliendo    “los    pasos    y    procedimientos”  consagrados  en  las  diferentes  leyes  establecidas  (f.  150  y 151 cd. anexo  3).   

Puntualizó   que  los  actores  refirieron  “dentro  del texto de la presente acción de tutela,  que  el  27  de marzo de 2006 se dio inicio al proceso de consulta y resaltan el  hecho  de  que hasta la fecha se han realizado un gran número de reuniones, con  el  propósito  de  efectuar  las  consultas  de  los  pueblos en los resguardos  indígenas  y  negritudes  ubicadas  en el área objeto del contrato, lo cual es  una  muestra  clara” que se cumplió con la consulta  previa (fs. 150 y 151 ib.).   

Finalizó indicando que de conformidad con el  artículo  6° del Decreto 2591 de 1991, esta tutela no es procedente porque los  accionantes  pueden  acudir  “ante  la jurisdicción  contenciosa    administrativa”   y   demandar   los  “actos   respecto   de  los  cuales  manifiesta  su  inconformidad” (f. 153 ib.).   

3. Ministerio de Defensa Nacional.  

En escrito de abril 15 de 2009, el Director de  Derechos  Humanos  del  Ministerio  de  Defensa  pidió  negar la tutela, porque  “las Fuerzas Armadas tienen jurisdicción en todo el  territorio  Colombiano,  por  tanto  las  tropas  no  pueden  ser  retiradas del  territorio  indígena,  tal  y  como  lo  piden  los solicitantes”,  dado  que  “la  consagración  de  la  protección  especial  a los grupos indígenas y a los afrodescendientes deviene  de  manera  expresa  de  la norma constitucional que al efecto señala en varias  disposiciones    una    especial   protección   a   los   derechos   de   estas  comunidades” (f. 785 cd. inicial.).   

4.   Ministerio  de  Ambiente,  Vivienda  y  Desarrollo Territorial.    

Mediante  escrito de abril 15 siguiente, este  Ministerio   sostuvo   mediante   apoderada   que   esa   entidad   “es  el  organismo  rector  encargado  de  fijar  o establecer las  políticas  a  nivel  nacional  en  materia  del medio ambiente, uso de suelos y  ordenamiento   urbano,   agua   potable   y   saneamiento   básico,  desarrollo  territorial…  así  como  la  política  habitacional  integral”  (f. 791 ib.). Sin embargo, aclaró que la Dirección de Etnias del  Ministerio  del  Interior  y  de  Justicia  es  la  encargada  de  certificar la  presencia  de  comunidades étnicas e identificar a sus representantes, por ende  esa  dependencia  es  la  encargada  de  realizar las consultas previas; por tal  razón,  señaló  que  el  Ministerio  de  Ambiente   no ha sido omisivo o  negligente en su proceder.   

Adicionalmente,  indicó  que  “el  Ministerio si bien es máxima autoridad en materia ambiental,  también  lo  es  que  las  Corporaciones  Autónomas  Regionales,  y  los entes  territoriales,  cuentan  con  autonomía  administrativa,  patrimonio  propio  y  personería   jurídica,   razones  suficientes  para  desvirtuar”  los  hechos  “que  provocan  incoar la  acción que nos ocupa” (f. 796 ib.).   

Por  otra  parte,  adujo  que en este caso la  tutela  no  es procedente porque existe otro mecanismo judicial de defensa, como  serían  “las acciones populares… o de nulidad del  proceso  referido por los actores”, puesto que dichas  acciones  son las encargadas de proteger derechos e intereses colectivos (f. 795  ib.).     

La  Constitución  dispone en el artículo 79  “el  derecho  colectivo  a  gozar  de  un  ambiente  sano”,  por  lo  cual “se  establecen  como  mecanismo de protección las acciones populares”,   que   en   este   caso   es   el  medio  más  idóneo  (f.  801  ib.).   

Refirió   que  frente  a  los  estudios  e  investigaciones  que  debe realizar dicha entidad sobre el impacto ambiental, se  hizo   una   “evaluación  interdimensional  de  los  posibles  daños  ambientales…  en  los territorios colectivos de los Consejos  Comunitarios     de     las     comunidades    negras    de    Jiguamiandó    y  Curvaradó”,  el  cual  se  encuentra  “en  fase  de  revisión y ajustes y se espera que la metodología  adelantada…  pueda  ser aplicada en otros proyectos, igualmente se propondrán  medidas  de  manejo  y  mecanismos de implementación necesarios para mejorar la  calidad  ambiental” de los diferentes territorios que  se pueden ver afectados (f. 801 ib.).   

Adicionalmente,  anotó  que  ese  organismo  “no  es  el sujeto o parte legitimado o llamado para  responder  por  la  violación  respecto  de  los  derechos fundamentales de los  actores,   porque   no   existe   legitimación   en   la   causa”,  dado  que  el  Ministerio  no  tiene  competencia  “sobre los hechos  objeto    de   cuestionamiento   configurándose   abiertamente   una   indebida  designación   del   demandado”   (f.   799   ib.).   

La   Coordinadora  del  Grupo  de  Acciones  Constitucionales   de  este  Ministerio  pidió,   en  abril  15  de  2009,  “declarar  la  improcedencia  de la presente acción  contra  el  Ministerio  de  la  Protección Social y por ende exonerarlo de toda  responsabilidad”,  porque dicha entidad “de  acuerdo con lo establecido en los numerales 1, 2, 3, 4, 5, 6,  9,  15,  y  27  del  artículo  2 del Decreto 205 de 2003, fija las políticas y  directrices  en  materia  de  protección  social,  más no es prestadora de los  servicios  de  salud,  ya  que  los  mismos  son  realizados  por los hospitales  públicos   hoy   ESE,   las…  E.P.S.  y  las  Direcciones  Departamentales  o  Distritales  de  Salud  según  sea  el caso” (f. 808  ib.).   

6.    Ministerio  del  Interior  y  de  Justicia.   

En abril 15 de 2009, un funcionario del Grupo  de  Consulta  del  Ministerio del Interior y de Justicia argumento que la tutela  es    improcedente,    porque    los    demandantes   no   están   “legitimados    en    la    causa   por   activa”   para  presentar esa acción, dado que “es  el  resguardo indígena como persona jurídica, función que radica en cabeza de  su  Gobernador  o  autoridad  tradicional  quien hace las veces de representante  legal,  y para el caso de las comunidades afrodescendientes la función estaría  en  el  representante  legal  del  respectivo consejo comunitario”;  anotó  que  los  actores,  al  usar el derecho de postulación a  título  personal, intervienen como integrantes de la comunidad pero no como sus  representantes,   por   lo  cual  no  están  legitimados  para  presentar  esta  acción    y   “al   hacerlo  están  alegando  situaciones  particulares  que contiene relación con la presunta vulneración a  los  resguardos  indígenas  narradas  en los hechos”  (f. 581 cd. anexo 2).   

Igualmente, “dentro  de  los  anexos  no  obra  poder  otorgado  por  la comunidad o la autoridad del  respectivo  cabildo  indígena  o consejo comunitario, tampoco se está actuando  bajo  la  figura  de  la agencia oficiosa, habida cuenta que en los hechos no se  menciona esta situación” (f. 581 ib.).   

Por otro lado, en marzo 15 de 2006 se convocó  “a  la  reunión  de  información  a  las distintas  entidades   de   control,   Ministerio   de  Minas,  INGEOMINAS,  Representantes  Municipales  incluyendo  el  representante  indígena ante la alcaldía, Cabildo  Mayor    del    Carmen    del   Darién,   Representantes   del   Resguardo   de  Uradá-Jiguamiandó,  Representante  Legal  del  Consejo  Mayor de Jiguamiandó,  Consejo  Mayor  de  Jiguamiandó,  Entidades Ambientales a nivel Departamental y  otras”;  así,  en 27 y 28 del mismo mes se realizó  la  primera  consulta  previa  con  el  Consejo Mayor de Carmen del Darién y el  Cabildo Mayor de ese municipio.   

Puntualizó  que  en  abril  29  siguiente,  también  se  realizó  reunión  de  protocolización de consulta previa con la  comunidad  negra  de  Carmen  del Darién, sin embargo, señaló que no se tiene  registro  de  dicha  convocatoria. En junio 20 del mismo año, de igual forma se  ejecutó  reunión  del  proceso  de  consulta  previa  con  las comunidades del  Consejo Mayor de Murindó.   

Agregó que en noviembre 1° de 2006, se llevo  a  cabo una reunión con los Cabildos Mayor del Carmen del Darién, con el Menor  de  Uradá  y con el Mayor Indígena del Bajo Atrato, en la cual se “continuó  con  el  proceso  de información e identificación de  impactos  del  proyecto  Mandé del Norte”, donde los  líderes  presentes  en  esa convocatoria “plantearon  la  necesitad  de  continuar informando a la comunidad en general”  (f.  584  ib.).  En  junio  12 de 2008, se protocolizó el acta de  consulta previa con el Cabildo Mayor de Carmen del Darién.   

Finalizó   destacando   que   “la  empresa se encuentra iniciando labores únicamente en zona de  las  comunidades  consultadas  y protocolizadas, mediante el proceso de consulta  previa  anteriormente  informado…   y  no como sutilmente los accionantes  pretenden    hacer    entender    que    es    en   la   totalidad   del   área  concesionada” (f. 585 ib.).   

7. Muriel Mining Corporation.  

Mediante  escrito  de  abril  20  de 2009, el  apoderado  de  esa  empresa  solicitó  que  se  declare improcedente la tutela,  porque (f. 412 ib.):   

“…  las acciones que han sido acumuladas  dentro  del  presente  procedimiento  son idénticas… a otra acción de tutela  tramitada  y  fallada  por  este  mismo  Tribunal Superior mediante sentencia de  fecha 28 de enero de 2009.   

En dicha providencia se DENEGÓ ‘la   protección   de   los  Derechos  Fundamentales  Alegados’ y  la   Honorable   Corte   Constitucional  no  la  seleccionó  para  su  eventual  revisión.   

En tal circunstancia la providencia se halla  en firme.   

No resulta procedente, pretender mediante una  nueva  demanda  o  demandas  solicitar una protección constitucional que ya fue  objeto de decisión.   

Debo aclarar que si bien los demandantes son  personas  distintas  entre  sí, todas pretenden actuar a nombre y en defensa de  unos  derechos  colectivos  pertenecientes  a las mismas comunidades indígenas,  afrodescendientes     y    tribales”    (f.    412  ib.).   

Finalizó,  indicando que el propósito de la  acción  “es utilizar el procedimiento excepcional y  excluyente  de  la  tutela para poder por este medio eludir las vías ordinarias  de  impugnación  de actos y contratos estatales” (f.  504 ib.).     

La  apoderada  de  la  sociedad Carboloma, en  abril  15  de  2009,  señaló  que INGEOMINAS, mediante un proceso licitatorio,  adjudicó   a   dicha  empresa  “la  exploración  y  explotación  de un yacimiento de sulfuros polimetálicos… en jurisdicción de  los  Municipios  de  Frontino  y Dabeiba” (f. 160 cd.  anexo 4).   

Igualmente,  “el  área  objeto  del  contrato… se encuentra superpuesta con la Reserva Forestal  del  Pacífico…  por  lo  que Carboloma como adjudicatario deberá obtener, en  los  términos  del artículo 34 de la Ley 685 de 2001… la autorización de la  autoridad  ambiental  competente  para poder iniciar los trabajos” (fs. 160 y 161 ib.).     

La  sociedad es consciente de la presencia de  las  comunidades  indígenas  en  la  zona  donde  tiene  como objeto explorar y  explotar,  “por  ello ha venido realizando a través  de  su  operador Cordillera Exploraciones Mineras S.A., las gestiones tendientes  a  identificar  específicamente  cuáles  son  las  comunidades asentadas en el  área,  para  lo  cual  solicitó  la  información  correspondiente al Grupo de  Consulta   Previa   del   Ministerio   del   Interior   y   de   Justicia  y  al  Incoder” (f. 161 ib.).   

Empero,  todavía  la  empresa no ha iniciado  actividades  en  la  zona de resguardos, porque “aún  no  han  desarrollado  actividades  de campo” con los  indígenas  del  sector  y  apenas  se adelantan “las  gestiones  para  concertar  con  las  comunidades  las  condiciones  de  ingreso  correspondientes” (f. 161 ib.).   

9.    Cordillera    Exploración   Minera  S.A..   

En abril 15 de 2009, esta sociedad anotó ser  en  efecto  operador  de  Carboloma;  inició  contactos  preliminares  con  las  comunidades  de  la  zona, a través de la Organización Indígena de Antioquia,  con  el  ánimo de socializar el proyecto, pero “aún  no   se   han   desarrollado   actividades   de  campo  en  zonas  de  resguardo  indígenas” (f. 57 ib.).   

10.   Geología   Regional  y  Prospección  Ltda..   

En abril 15 de 2009, el representante de dicha  sociedad    indicó    que    el    contrato    con    INGEOMINAS   “tiene  por  finalidad  desarrollar  la cartografía geológica en  los  municipios  de Urrao, Frontino, Vigía del Fuerte y Murindó”.  La  naturaleza  técnica  de  la actividad que la empresa realiza  “implica  la  inmersión consultiva de profesionales  expertos,  no para efectos de explotación de los recursos naturales sino con el  objeto        de        la       ‘descripción’  de  los  mismos”, así, la actividad que esta empresa  ejecuta  se  debe  excluir  “de cualquier ámbito de  aplicación   del   derecho  fundamental  a  la  consulta  previa” (f. 3 ib.).   

E. SENTENCIA DE PRIMERA INSTANCIA.  

La  Sala  Civil  del  Tribunal  Superior  de  Bogotá,  mediante  fallo  de abril 23 de 2009, negó la acción incoada por los  actores.  Argumentó  que  el Ministerio del Interior y de Justicia “claramente  relaciona  las  convocatorias,  reuniones y acuerdos,  llevados  a cabo con las diferentes autoridades indígenas dentro del proceso de  desarrollo  de  la  consulta  previa  a  las comunidades que se encuentran en el  área    de    influencia   del   Proyecto   de   Exploración   Minera   Mandé  Norte”; varias de las reuniones están descritas por  los   “propios   accionantes   en   la  demanda  de  tutela” (fs. 921 y 922 cd. inicial).   

No  existió  “la  falta   de   consulta   previa”   que   alegan  los  demandantes,  dado  que  se “presentaron fórmulas de  concertación  o acuerdos con las comunidades y estás manifestaron a través de  sus  representantes  su  conformidad  o  inconformidad  con  dicho proyecto y la  manera  como  compensar  los  probables  daños que se causen durante la fase de  exploración” (f. 923 ib.).   

Los actores indicaron que en marzo 17 de 2006,  se  inició el proceso de consulta previa y “hasta la  fecha  se  han  realizado  un  gran  número  de  reuniones con el propósito de  efectuar  las consultas de los pueblos en los resguardos indígenas y negritudes  ubicadas  en  el  área  objeto  de  ejecución  del  contrato de exploración y  explotación  minera…  una  de  sus  pretensiones  apunta  a  que ‘se  invalide  el  supuesto  proceso de  consulta  interna  que  según  la  empresa  y  el Ministerio del Interior se ha  venido  adelantando… y en su lugar se ordene nuevamente la realización de una  consulta’, lo que conduce  a  pensar  que  el  proceso  de  consulta  previa  con los representantes de las  comunidades  sí  se efectuó, otra cosa es que los accionantes como miembros de  ellas   a   esta  hora  no  la  compartan”  (f.  923  ib.).   

F. Impugnación.  

En  escrito  de  abril  30  de 2009, mediante  apoderada,  dos  de los actores que interpusieron la tutela, impugnaron el fallo  del  a  quo, manifestando que  el  Tribunal  no  realizó  un  “análisis juicioso y  detallado    a   fin   de   determinar   el   cabal   cumplimiento   de   dichos  requisitos”, por el contrario se limitó a verificar  la  existencia  de  actas  “en  donde  se  plasma el  cumplimiento  aparente” de la consulta previa (f. 980  ib.).   

Refirió  que  “lo  cierto  es  que  no  se ha cumplido adecuadamente con la consulta”,  porque  no  se  desarrolló  “con las  comunidades  que  resultarían afectadas con la ejecución del proyecto minero y  que    como   consecuencia   del   mismo,   la   protocolización”  de  dicha consulta; “aunque se hicieron  con  organizaciones indígenas, los miembros de estas organizaciones, no estaban  autorizados   por   las   comunidades   para  suscribir  acuerdos” (f. 981 ib.).   

Por otra parte, adujo que en marzo 19 de 2009  la  Sala  Civil  de  la  Corte  Suprema  anuló,  por  no  vincular al proceso a  “Muriel   Mining   Corporation;   Carboloma   S.A;  Cordillera     Exploración     Minera     S.A.     y     Geología     Regional  Prospectiva”,      aclarándose     “que  es  pertinente  que  se  tenga  en cuenta que los hechos que  motivan  la  presentación  de  la  acción, son los relacionados con la empresa  Muriel…,  en  relación  con  el  Proyecto Mandé Norte, es decir la actividad  minera  iniciada  en  jurisdicción  del Municipio de Carmen del Darién, que se  extiende  a  las áreas de interés localizadas en la zona de Murindó y vulnera  los  derechos  de  las comunidades indígenas y afrodescendientes”,  ubicadas  en  el  lugar  que afectaría el proyecto (f. 870 ib.).   

Así,      solicitó     “excluir   de  la  presente  acción  de  tutela  a  las  empresas  CARBOLOMA  S.A.,…  Y GLENCORE INTERNACIONAL AG, por no existir vínculo alguno  que  las  conecte  al núcleo de hecho que forma base fundamental de la presente  acción” (f. 871 ib.).   

G. Intervención de la Defensoría del Pueblo  como coadyuvante.   

En  escrito  de mayo 15 de 2009, la Directora  Nacional  de  Recursos  y  Acciones  Judiciales  de  la  Defensoría del Pueblo,  actuando  como coadyuvante de los accionantes, solicitó revocar la sentencia de  primera  instancia  y  que  en  su  lugar  se amparen los derechos fundamentales  “a  la  consulta  previa,  la  participación  y  la  diversidad   étnica   y   cultura   invocados”   al  considerar (fs. 25 y 27 ib.):   

“Algunas comunidades indígenas de la zona  del  proyecto no fueron consultadas… también debe tenerse en cuenta que no se  realizó  la  consulta  con  las  comunidades  afrocolombianas. En consecuencia,  habida  cuenta  de  que  el proyecto minero afecta los territorios colectivos de  las  comunidades…  es  necesaria  la  realización  de  la  consulta con estas  comunidades.   

… … …  

En los diferentes espacios de interlocución  con  las  comunidades  indígenas  y  afrocolombianas…  de  manera concreta se  expresó  la  no  aceptación  de  las  actas  de  protocolización firmadas por  líderes  indígenas  que  no  representan  a  las  comunidades  que  se  verán  afectadas  por el proyecto en ejecución, teniendo en cuenta que no todas fueron  convocadas al proceso.”   

H.  Intervención  de  la  Universidad de los  Andes como coadyuvante.   

Los miembros del Programa de Justicia Global y  Derechos  Humanos  de  la  Universidad  de  los  Andes,  en  mayo  14  de  2009,  presentaron  carta  de  apoyo  a  la tutela interpuesta contra el Ministerio del  Interior  y  Justicia  y  otros, por “la violación a  los  derechos  a  la  consulta  previa  y  participación, existencia, identidad  cultural,  autonomía,  integridad  cultural  y  social  de las comunidades: (I)  indígena  de  Uradá  del  Resguardo  de Uradá Jiguamiandó, (II) la comunidad  afrodescendiente  del  consejo  comunitario de la cuenta del Río Jiguamiandó y  (III)   la   comunidad   indígena   Embera   de  la  Guagua  del  Resguardo  de  Murindó” (f. 13 cd. anexo 1).   

Los  intervinientes indicaron que la consulta  no   se   realizó   de   manera   efectiva   a  las  comunidades  indígenas  y  afrodescendientes  “que  habitan  en los territorios  afectados  por  las actividades del Proyecto Minero Mandé Norte”,  dado que dicha consulta “no consiste en  una  mera  realización  de reuniones con habitantes de la zona afectada. Por el  contrario,  la  consulta debe consistir en procesos y procedimientos dirigidos a  la  amplia  participación  de  las  comunidades  afectadas,  a  través  de sus  presentantes  oficiales  y autoridades tradicionales. Adicionalmente, ésta debe  realizarse  antes de iniciar cualquier actividad del proyecto de explotación de  recursos  naturales,  y  debe  respetarse  los  usos y costumbres de los pueblos  consultados,  particularmente  en  cuanto a la toma de decisiones” (f. 14 ib.).   

Puntualizaron   que   al   territorio   de  exploración  y explotación minera del proyecto Mandé Norte, en el cual están  asentadas  las  diferentes  comunidades  nativas,  se  le  generan  “inconmensurables  daños  ambientales  debido a la afectación de  cabeceras  de  los  ríos, la contaminación del aire con gases ácidos… entre  otros,  que  repercuten en el delicado equilibrio ecológico de una de las zonas  más  biodiversas  del  mundo,  en los cultivos pancoger, en los animales, en la  salud   y   en   general,   en  la  base  de  la  economía  de  las  diferentes  comunidades” (f. 17 ib.).   

Agregaron   que   algunas  comunidades  que  directamente  serían afectadas con la actividad minera no fueron consultadas, y  que   en   lo  realizado  se  incurrió  en  “varias  irregularidades  por  inadecuada  representación  y  ausencia de participación  real  de  las comunidades, entre otras” (f.     18  ib.).     

I. SENTENCIA DE SEGUNDA INSTANCIA.  

Mediante  providencia de mayo 27 de 2009, la  Corte  Suprema  de  Justicia,  Sala  de  Casación  Civil, confirmó el fallo de  primera  instancia,  puntualizando  que  al estar involucrada la administración  pública,  existe  otro  medio  de  defensa más adecuado que los actores pueden  interponer,  para  “controvertir la legalidad de los  actos  proferidos  por una autoridad administrativa, esto es, las acciones… de  nulidad  y…  las  de  nulidad  y  restablecimiento  del  derecho  del  Código  Contencioso  Administrativo,  con  el  fin  de  resolver…  la legalidad de las  actuaciones  surtidas  por la autoridad pública” (f.  105 cd. anexo 1).   

Igualmente,      el     “contrato  de  Concesión  va  acompañado  de  la  presunción de  legalidad,   y  en  consecuencia,  se  requerirá  un  proceso  contencioso  que  determine  si  dicha  conjetura se mantiene o se desaparece, que es lo mismo que  acontece  con  el  convenio  celebrado con la comunidad, que se dice, haber sido  suscrito  de  manera  irregular,  por  lo que tampoco es el juez de tutela quien  está  llamado  a desvirtuar esa presunción” (f. 106  ib.).   

Adicionalmente,       “si  el  territorio  para  las comunidades ancestrales, es la base  fundamental  de  su  cultura y de su supervivencia como pueblo, hay que concluir  que  la  protección constitucional tiene desarrollo legal y que hace intocables  los    sitios    considerados    como    sagrados,    como    el    ‘cerro       Careperro’;  y,  dado que la autoridad indígena  ejercerá  una  veeduría que comprende, entre otras, la parte ambiental, podrá  mantener,  por  medio  de  sus  voceros, un control sobre las actividades que el  proyecto demanda” (f. 106 ib.).   

Terminó  anotando  que  si  se  buscara  un  mecanismo  transitorio  de  protección  para  evitar un perjuicio irremediable,  “la  Sala  reitera  que  no  es suficiente alegar la  existencia   del   perjuicio   inexorable,  sino  que  éste  debe  ser  cierto,  determinado  y  debidamente comprobado por el juez de tutela, supuesto que no se  presenta  en  este  caso,  dado  que  como se  afirmó, lo que se busca es atacar un contrato celebrado hace ya  varios años” (fs. 106 y 107 ib.).   

II.    CONSIDERACIONES   DE   LA   CORTE  CONSTITUCIONAL.   

Primera. Competencia.  

Corresponde   a  la  Corte  Constitucional  analizar,  en  Sala  de  Revisión,  el  fallo proferido dentro de la acción de  tutela  en  referencia,  con  fundamento  en  los  artículos  86  y 241-9 de la  Constitución y 31 a 36 del Decreto 2591 de 1991.   

Segunda. Lo que se debate.  

Afirmaron  los actores que se otorgó a una  empresa  minera la concesión para la exploración dentro de territorios que les  corresponden,  sin  que mediara un debido proceso en la consulta, dado que no se  informó  y  consultó  a  “todas  las  comunidades  directamente     afectadas”    (f.    719    cd.  inicial).   

Además,  señalaron los accionantes que no  están  de acuerdo con la exploración y explotación en sus territorios, porque  el  proyecto minero genera un impacto ambiental en los  “cultivos  de  pancoger,  los animales y la salud de  las   personas,   significando   con   esto   la   pérdida  de  las  economías  tradicionales,   base  de  la  supervivencia…  de  los  pueblos  indígenas  y  tribales” (f. 719 ib.).   

Tercera.   La  protección  que  debe  el Estado a la identidad e integridad étnica, cultural,  social     y     económica     de     las     comunidades     indígenas.   

La  Constitución  Política  reconoce  la  diversidad  étnica  y  cultural  de  la  nación colombiana (art. 7°),  como   principio  fundamental  proyectado  desde  el  carácter  democrático,  participativo  y pluralista de nuestra República. Las  comunidades  indígenas,  definidas  como  conjuntos  de familias de ascendencia  amerindia  que  comparten sentimientos de identificación con su pasado aborigen  y  mantienen  rasgos  y  valores  propios  de  su cultura tradicional, formas de  gobierno  y  control  social  internos  que las diferencian de otras comunidades  rurales  (D.  2001  de  1988,  art.  2º),  gozan  de  un  rango  constitucional  especial.   

Forman una circunscripción especial para la  elección   de   congresistas  (arts.  171  y  176  Const.);  ejercen  funciones  jurisdiccionales  dentro  de  su  ámbito territorial de acuerdo con sus propias  normas  y  procedimientos, siempre que no sean contrarios a la Constitución y a  las  leyes  (art. 246 ib.); se gobiernan por consejos indígenas según sus usos  y  costumbres, de conformidad con la Constitución y la ley (art. 330 ib.) y sus  territorios    o    resguardos    son    de    propiedad   colectiva, de naturaleza inajenable, inalienable,  imprescriptible  e inembargable (arts. 63 y 329 ib.)1.   

El  derecho de propiedad colectiva ejercido  sobre  los  territorios  que ellos habitan reviste una  importancia   esencial  para  la  cultura  y  valores  espirituales,  que  es  reconocida en convenios internacionales aprobados por el  Congreso2,  donde  se  resalta  la  especial  relación  de  las comunidades  indígenas  con su hábitat,  no  solo por encontrar allí  su  principal  medio  de  subsistencia,  sino  porque  constituye  un elemento integrante de la cosmovisión  y  la  religiosidad de los pueblos aborígenes. Adicionalmente, el constituyente  resaltó  la  importancia  fundamental del derecho de las comunidades indígenas  sobre su territorio.   

Teniendo  en  cuenta que la explotación de  recursos  naturales  en  los  territorios  tradicionalmente  habitados  por  las  comunidades  indígenas  debe hacerse compatible con la  protección  que  el  Estado  debe  dispensar a su integridad social, cultural y  económica,  que  configura  un derecho fundamental para la comunidad, por estar  ligada  a su subsistencia como grupo humano y como cultura, esta corporación ha  custodiado  la  protección  que  debe  el Estado a tales pueblos y de manera muy especial ha considerado que  en  esos  casos,  su  derecho  a  ser  previamente  consultados  tiene carácter  fundamental.3   

Además,   la   Corte   ha   reconocido  que    los    derechos  fundamentales  de  las  comunidades  indígenas  no  deben  confundirse  con los  derechos  colectivos  de  otros  grupos humanos; estas comunidades son un sujeto  colectivo  y  no  una  simple  sumatoria  de sujetos individuales que comparten los mismos derechos o intereses  difusos o agrupados.   

Como ha expuesto este órgano judicial, en el  primer  evento  es  indiscutible  la  titularidad de los derechos fundamentales,  mientras  que  en  el  segundo los afectados pueden proceder a la defensa de sus  derechos   o  intereses  colectivos,  mediante  el  ejercicio  de  las  acciones  populares              correspondientes.4   

Cuarta.  La consulta previa. Reiteración de  jurisprudencia.   

De   acuerdo   con   la   jurisprudencia  constitucional5,  en  el  marco  del  reconocimiento  de  la  diversidad  étnica y  cultural  como  valor  constitucional y fundamento de la nacionalidad colombiana  (arts.  7  y  70  Const.)  y  en  el contexto de la definición de Colombia como  república   unitaria,   descentralizada,   con   autonomía  de  sus  entidades  territoriales,  democrática,  participativa  y  pluralista  (art.  1  ib.),  la  Constitución    Política   otorga   especial   protección   al   derecho   de  participación  de  los  grupos  étnicos  en  las  decisiones  que los afectan.   

Esta especial protección implica un proceso  mediante  el  cual  el  Estado  garantiza  a las autoridades respectivas y a las  comunidades  implicadas,  directamente  la  participación  y  el  acceso  a  la  información   sobre  un  programa  o  plan  que  se  pretenda  realizar  en  su  territorio,  buscando  que  participativamente  sean  identificados los impactos  positivos  o negativos del proyecto o programa respectivo, buscando salvaguardar  la  idiosincrasia  de  los  pueblos  indígenas y tribales que habitan el país.  Para  alcanzar  este  objetivo,  la  participación  activa  y  efectiva  de las  comunidades  es  clave  en  la  toma  de las decisiones que deban ser adoptadas,  acordadas o concertadas, en la medida de lo posible.   

Así, los procesos de consulta que constituyen  una   forma  de  participación  democrática  específicamente,  se  encuentran  regulados  en  el  artículo  330  superior,  y  con un sustento adicional en el  Convenio  169  de la OIT, aprobado por Colombia mediante Ley 21 de 1991, el cual  fue  adoptado con base en una nueva aproximación a la situación de los pueblos  indígenas  y  tribales en todas las regiones del mundo, siendo preciso eliminar  la  orientación  hacia la asimilación que se había venido manejando, para, en  su  lugar,  asentar  el  principio  conforme al cual las estructuras y formas de  vida  de tales pueblos son permanentes y perdurables, dado el interés en que el  valor  intrínseco de sus culturas sea salvaguardado6.   

Así, en sentencia C-030 de enero 23 de 2008,  M. P. Rodrigo Escobar Gil, se precisó:   

“En   el  marco  del  reconocimiento  de  ‘…  las aspiraciones de  esos  pueblos  a asumir el control de sus propias instituciones y formas de vida  y  de  su  desarrollo  económico  y  a  mantener  y fortalecer sus identidades,  lenguas   y   religiones,   dentro  del  marco  de  los  Estados  en  que  viven  …’7,  el  Convenio  169  de la OIT  señala,   en   su   capítulo   de   ‘Política      General’,  que  ‘[l]os  gobiernos   deberán   asumir   la   responsabilidad   de  desarrollar,  con  la  participación   de   los   pueblos   interesados,   una  acción  coordinada  y  sistemática  con  miras  a proteger los derechos de esos pueblos y a garantizar  el    respeto   de   su   integridad.’    Agrega    el    Convenio    que   dicha   acción   ‘…  deberá  incluir  medidas: a) que  aseguren  a  los  miembros  de  dichos pueblos gozar, en pie de igualdad, de los  derechos  y  oportunidades  que  la  legislación  nacional  otorga a los demás  miembros  de  la  población;  b)  que  promuevan  la  plena  efectividad de los  derechos  sociales,  económicos  y  culturales  de  esos pueblos, respetando su  identidad  social y cultural, sus costumbres y tradiciones, y sus instituciones;  c)  que  ayuden  a  los  miembros  de  los  pueblos  interesados  a eliminar las  diferencias  socioeconómicas que puedan existir entre los miembros indígenas y  los  demás  miembros de la comunidad nacional, de una manera compatible con sus  aspiraciones   y   formas   de   vida’.”   

La  Corte  señaló que el Convenio 169 tiene  especial  connotación  y  desarrollo  en el derecho de los pueblos indígenas y  tribales  a la participación en la adopción y la aplicación de las decisiones  que  los  afectan,  aspecto  que  está  previsto en distintas disposiciones del  convenio  y  que,  de manera general, se desarrolla en sus artículos 6 y 7, que  enfatizan  la  necesidad  de  que,  para la aplicación de las disposiciones del  Convenio,  se  asegure  la  participación  de  las  comunidades, se establezcan  mecanismo  adecuados  de  consulta,  se  adelanten procesos de cooperación y se  respete,  el  derecho de estos pueblos a “decidir sus  propias  prioridades  en lo que atañe al proceso de desarrollo, en la medida en  que  éste afecte a sus vidas, creencias, instituciones y bienestar espiritual y  a  las  tierras  que  ocupan  o utilizan de alguna manera, y de controlar, en la  medida   de   lo   posible,   su   propio   desarrollo   económico,   social  y  cultural”.8   

De  este  modo, es posible apreciar que en el  marco  del  Convenio,  surgen  dos  grandes  conjuntos  de  compromisos para los  Estados  signatarios.  El  primero,  se  orienta  a promover las condiciones que  permitan  el  desarrollo  de  los  pueblos  indígenas y tribales de un modo que  respete  la  diversidad  étnica  y cultural, asegure los espacios de autonomía  requeridos  para  ello  y  se  desenvuelva  en un marco de igualdad,  y que  específicamente  se  refiere “a su relación con las  tierras  o  territorios,  a  las condiciones de trabajo, a aspectos relacionados  con  la  formación profesional, la artesanía y las industrias rurales, a salud  y  seguridad  social;  a  educación  y  medios de comunicación y a contactos y  cooperación   a   través   de   las  fronteras”9.  El segundo alude a la manera  como  deben  adoptarse  y  ponerse  en  ejecución esas medidas, que tienen como  elemento  central  la  participación  y  el  respeto  por  la  diversidad  y la  autonomía.   

Igualmente,  el Convenio se refiere de manera  expresa  a  los  compromisos  de los Estados signatarios orientados a que, en la  aplicación  del  mismo, se garanticen los espacios de participación y consulta  compatibles  con  su  objetivo  central,  aspecto  que,  de  manera  general, es  desarrollado   en   el   artículo   6º   del   Convenio   en   los  siguientes  términos:   

“Artículo 6  

1. Al aplicar las disposiciones del presente  Convenio, los gobiernos deberán:   

a)  consultar  a  los  pueblos  interesados,  mediante   procedimientos   apropiados   y   en  particular  a  través  de  sus  instituciones  representativas,  cada  vez que se prevean medidas legislativas o  administrativas susceptibles de afectarles directamente;   

b)  establecer  los  medios a través de los  cuales  los pueblos interesados puedan participar libremente, por lo menos en la  misma  medida  que  otros sectores de la población, y a todos los niveles en la  adopción  de decisiones en instituciones electivas y organismos administrativos  y  de  otra  índole  responsables de políticas y programas que les conciernan;   

c)  establecer  los  medios  para  el  pleno  desarrollo  de  las  instituciones e iniciativas de esos pueblos, y en los casos  apropiados proporcionar los recursos necesarios para este fin.   

2.   Las  consultas  llevadas  a  cabo  en  aplicación  de  este  Convenio  deberán efectuarse de buena fe y de una manera  apropiada  a  las  circunstancias,  con  la  finalidad  de llegar a un acuerdo o  lograr el consentimiento acerca de las medidas propuestas.”   

Cabe  distinguir en la anterior disposición,  dos  dimensiones  del  derecho  de  participación  de  los pueblos indígenas y  tribales:  Primero,  la obligación contenida en el literal b) de establecer los  medios  a  través  de  los  cuales  los  pueblos  interesados puedan participar  libremente,  por  lo  menos  en  la  misma  medida  que  otros  sectores  de  la  población,   y   a   todos  los  niveles  en  la  adopción  de  decisiones  en  instituciones   electivas   y  organismos  administrativos  y  de  otra  índole  responsables  de políticas y programas que les conciernan. En segundo lugar, el  deber  de  consulta  previsto  en  el  literal  a)  en relación con las medidas  legislativas  o  administrativas  susceptibles  de afectar directamente a dichos  pueblos.   

Cuando  se adopten medidas en aplicación del  Convenio,  cabe distinguir dos niveles de afectación de los pueblos nativos: el  que  corresponde a las políticas y programas que de alguna manera les competen,  evento  en  el que debe hacerse efectivo un derecho general de participación; y  el  que  corresponde  a  las  medidas  administrativas  o  legislativas que sean  susceptibles  de  afectarlos  directamente,  caso para el cual se ha previsto un  deber de consulta.   

Por  otra parte, en cuanto al derecho general  de  participación,  cabe  señalar  que  el  Convenio se orienta a “obtener   que  se  garanticen  a  los  pueblos  interesados  unas  oportunidades  de  participación  que  sean,  al  menos, equivalentes a las que  están  a  disposición  de  otros sectores de la población, en la adopción de  decisiones  en  instituciones  electivas  y organismos administrativos y de otra  índole     responsables     de     políticas     y     programas    que    les  conciernan”.10   

Lo  anterior,  encuentra asidero en artículo  1°  de la Constitución que consagra el ámbito de la democracia participativa;  el  mandato  general  contenido  en  el  artículo  2º,  conforme  al cual debe  promoverse  la  participación  de  todos  en  los asuntos que los afecten; y el  artículo  13  que  dispone una garantía general de igualdad que proscribe toda  forma  de discriminación y contempla la obligación de promover las condiciones  para  que  la  igualdad  se  real y efectiva y adoptar medidas a favor de grupos  discriminados y marginados.   

En  la  precitada sentencia C-030 de 2008, se  señaló que todos los colombianos:   

“incluidos   los  pueblos  indígenas  y  tribales,  en  igualdad de condiciones, tienen derecho, al tenor de lo dispuesto  en  el  artículo  40 de la Carta, a participar en la conformación, ejercicio y  control  del  poder  político  y  tienen  a su disposición los instrumentos de  participación  que  se han previsto en el artículo 103 del mismo ordenamiento,  no  sólo  los que corresponden a los mecanismos de participación del pueblo en  ejercicio    de    su   soberanía   –el  voto,  el  plebiscito,  el  referendo,  la  consulta popular, el  cabildo  abierto,  la  iniciativa legislativa y la revocatoria del mandato- sino  también  los  que  surgen  de la posibilidad, prevista en el inciso segundo del  artículo  103,  de  articularse  libremente,  con  el apoyo del Estado, para la  promoción  de  sus  intereses, en asociaciones que tengan por objeto constituir  mecanismos  democráticos  de  representación  en  las diferentes instancias de  participación,  concertación, control y vigilancia de la gestión pública que  se establezcan.”   

Frente a lo anterior, es claro que la consulta  previa  es  uno  de los medios de participación, para alcanzar la inclusión de  dichas comunidades.   

En  relación con el deber de consulta de las  medidas  que  sean susceptibles de afectar directamente a los pueblos indígenas  y  tribales,  la  Corte ha dicho que es consecuencia directa del derecho que les  asiste  a  las  comunidades  nativas de decidir las prioridades en su proceso de  desarrollo  y  preservación  de  la  cultura  y que cuando procede ese deber de  consulta,  surge  para  las  comunidades  un  derecho fundamental susceptible de  protección  por la vía de la acción de tutela, en razón a la importancia del  mismo,  a  su  significación  para  la  defensa  de  la  identidad e integridad  cultural   y   a  su  condición  de  mecanismo  de  participación.11  Así,  en  sentencia  C-418  de  mayo 28 de 2002, M. P. Álvaro Tafur Galvis, la Corte puso  de presente:   

“El  derecho  de  participación  de  la  comunidad  indígena  como  derecho  fundamental  tiene  un  reforzamiento en el  Convenio  número 169, aprobado por la Ley 21 de 1991, el cual está destinado a  asegurar  los  derechos  de  los  pueblos  indígenas  a  su  territorio  y a la  protección  de  sus valores culturales, sociales y económicos, como medio para  asegurar   su   subsistencia  como  grupos  humanos12.  Ahora  bien  corresponde a  cada  Estado  señalar,  ya  sea  en la Constitución y en la ley los mecanismos  idóneos  para  hacer  efectiva  la  participación  de  las comunidades como un  instrumento  de  protección  de los intereses de éstas que como ya se expresó  configuran   proyección   de   los  intereses  de  la  propia  sociedad  y  del  Estado.”   

Igualmente,   la   Corte   Constitucional  puntualizó  frente  a los rasgos especiales del derecho de participación de la  consulta  previa,  que  “constituye  un  instrumento  básico  para  preservar la integridad étnica, social, económica y cultural de  las  comunidades  de  indígenas y para asegurar, por ende, su subsistencia como  grupo                    social”13.   

Adicionalmente,  en  la  sentencia  C-208 de  2007,  antes  referida,  se  estableció  que  el Estado tiene la obligación de  consultar  previamente  a  los  grupos  étnicos cada vez que se vayan a adoptar  medidas  legislativas  o  administrativas  que  los  afecten  directamente,  por  “expresión concreta de los artículos 329 y 330 del  mismo  ordenamiento,  que  prevén  la  participación previa de las comunidades  para  la  conformación  de  las  entidades  territoriales  indígenas y para la  explotación   de  los  recursos  naturales  en  sus  territorios”.   

Así mismo, en la precita sentencia C-030 de  2008,  anteriormente referida, se fijaron tres aspectos en torno al alcance y al  contenido del deber de consulta previa:   

i)  La  consulta, resulta obligatoria cuando  las  medidas  que se adopten sean susceptibles de afectar específicamente a las  comunidades  indígenas  en su calidad de tales, y no aquellas disposiciones que  se  han  previsto  de  manera  uniforme  para la generalidad de los colombianos.  Igualmente,  precisó  que no todo lo concerniente “a  los  pueblos indígenas y tribales está sujeta al deber de consulta, puesto que  como  se  ha  visto,  en  el propio Convenio se contempla que, cuando no hay una  afectación  directa,  el  compromiso  de  los Estados remite a la promoción de  oportunidades  de  participación  que  sean,  al  menos  equivalentes a las que  están   al   alcance   de   otros   sectores  de  la  población”.   

De lo anterior, se concluyó que “en  cada  caso  concreto  sería necesario establecer si opera el  deber  de  consulta, bien sea porque se esté ante la perspectiva de adoptar una  medida  legislativa  que  de manera directa y específica regula situaciones que  repercuten  en  las  comunidades  indígenas  y tribales, o porque del contenido  material  de la medida se desprende una posible afectación de tales comunidades  en ámbitos que les son propios”.   

ii)  Frente  a las circunstancias de tiempo,  modo  y  lugar  en  que  debe  producirse  la  consulta  a  la  que se ha venido  aludiendo,  es  preciso  aclarar que el Convenio 169 no establece unas reglas de  procedimiento  y  en  tanto que las mismas no hayan sido fijadas en la ley, debe  atenderse  a  la flexibilidad que sobre el particular consagra ese instrumento y  al  hecho  de que, de acuerdo con el mismo, el trámite de la consulta se somete  al  principio de buena fe, “lo cual quiere decir, por  un  lado,  que  corresponde  a los Estados definir las condiciones en las que se  desarrollará  la  consulta,  y  por  otro,  que  la  misma,  para  que  resulte  satisfactoria  a  la  luz  del  ordenamiento  constitucional, debe realizarse de  manera  que  sea  efectiva  y  conducente,  pero  sin  que  quepa hablar, en ese  contexto,  de  términos  perentorios  para  su  realización, ni de condiciones  ineludibles  para  el  efecto. Se trata de propiciar espacios de participación,  que  sean  oportunos  en  cuanto  permitan una intervención útil y con voceros  suficientemente   representativos,   en   función   del   tipo   de   medida  a  adoptar”.   

Al respecto, cabe anotar que el procedimiento  de  consulta  no  queda  librado  completamente  a  la  discrecionalidad  de las  autoridades  gubernamentales  y  que,  tal  como  “se  estableció  por la Corte en relación con el Decreto 1320 de 1998, cuando dicho  procedimiento  no  se  sujete  a  las  previsiones  del  Convenio  169  y  a las  disposiciones  constitucionales,  se puede disponer su inaplicación14”.   

Se     indicó    también15   que  la  consulta  es  una  relación  de  comunicación  y entendimiento, signada por el  mutuo  respeto  y  la  buena  fe,  entre los voceros de los pueblos indígenas y  tribales   y   las   autoridades   públicas,  tendientes  a  buscar16:   

“a) Que la comunidad tenga un conocimiento  pleno  sobre  los  proyectos  destinados  a  explorar  o  explotar  los recursos  naturales  en  los  territorios  que  ocupan  o  les pertenecen, los mecanismos,  procedimientos  y  actividades  requeridos  para  ponerlos en ejecución. b) Que  igualmente  la  comunidad  sea  enterada  e  ilustrada  sobre  la manera como la  ejecución  de  los  referidos  proyectos  puede  conllevar  una  afectación  o  menoscabo  a  los  elementos  que  constituyen  la  base de su cohesión social,  cultural,  económica  y política y, por ende, el sustrato para su subsistencia  como grupo humano con características singulares.   

c)  Que  se  le  de  la oportunidad para que  libremente  y  sin  interferencias  extrañas pueda, mediante la convocación de  sus  integrantes  o  representantes,  valorar  conscientemente  las  ventajas  y  desventajas  del  proyecto  sobre  la  comunidad  y  sus  miembros, ser oída en  relación  con  las inquietudes y pretensiones que presente, en lo que concierna  a  la defensa de sus intereses y, pronunciarse sobre la viabilidad del mismo. Se  busca  con  lo  anterior,  que  la  comunidad  tenga una participación activa y  efectiva  en  la  toma de la decisión que deba adoptar la autoridad, la cual en  la medida de lo posible debe ser acordada o concertada.”   

Igualmente, sobre el alcance de la consulta  se destacó que:   

“Cuando no sea  posible  el  acuerdo o la concertación, la decisión de la autoridad debe estar  desprovista  de  arbitrariedad  y  de  autoritarismo;  en  consecuencia debe ser  objetiva,  razonable  y proporcionada a la finalidad constitucional que le exige  al  Estado  la  protección  de la identidad social, cultural y económica de la  comunidad  indígena.  En  todo  caso deben arbitrarse los mecanismos necesarios  para  mitigar,  corregir o restaurar los efectos que las medidas de la autoridad  produzcan  o  puedan generar en detrimento de la comunidad o de sus miembros. No  tiene  por consiguiente el valor de consulta la información o notificación que  se  le  hace  a  la  comunidad  indígena  sobre  un  proyecto de exploración o  explotación  de recursos naturales. Es necesario que se cumplan las directrices  mencionadas,  que  se  presenten  fórmulas  de  concertación  o acuerdo con la  comunidad  y que finalmente ésta se manifieste, a través de sus representantes  autorizados,  su conformidad o inconformidad con dicho proyecto y la manera como  se  afecta  su  identidad étnica, cultural, social y económica.”     

Sobre  la misma materia, en providencia C-891  de  2002,  ya  citada,  la  Corte  presentó  los  criterios  contenidos  en  la  “Guía  para  la  Aplicación  del  Convenio  169”  elaborada  por  la  OIT y el Centro Internacional para  los Derechos Humanos y el Desarrollo Democrático:   

“Esto significa que, al consultarlos, los  gobiernos  deben  proporcionarles  información  apropiada y completa, que pueda  ser  comprendida plenamente por los pueblos indígenas y tribales. Asimismo, los  gobiernos  no  pueden  consultar  a  cualquiera  que declare representar a la(s)  comunidad(es)    afectada(s).    Las    consultas    deben    emprenderse    con  organizaciones/instituciones    genuinamente    representativas,    que   están  habilitadas  para  tomar  decisiones  o  hablar  en  nombre  de  las comunidades  interesadas.  Por  consiguiente,  los gobiernos, antes de iniciar las consultas,  deben  identificar  y verificar que las organizaciones/instituciones con las que  tienen  previsto  tratar  cumplan  con  estos  requisitos.  En  fin, el Convenio  establece claramente cuándo las consultas son obligatorias.”   

Así,  la  Corte expresó que ese proceso de  consulta  puede  entenderse  cumplido  cuando  exista  evidencia de que antes de  radicar  el  acta  de  formalización de la consulta, su texto se haya divulgado  entre  las  comunidades  interesadas,  avanzada  la ilustración de tales grupos  sobre   su   alcance,   y   abierto   los  escenarios  de  discusión  que  sean  apropiados.   

iii) Finalmente, en cuanto a la consecuencia  jurídica  de  la  omisión  frente  al  deber  de  consulta,  esta corporación  precisó  que  el  desconocimiento  generaría  una situación de incumplimiento  susceptible  de  evaluación  y  control,  a  través  de  las  correspondientes  instancias internacionales.   

Sin  embargo, como el deber de consulta del  Convenio  169  de  la OIT se integra a la Constitución y que, específicamente,  “ha  sido  considerado  como  una  expresión  de un  derecho  fundamental  de  participación,  vinculado en este caso específico al  también    fundamental   derecho   a   la   integridad   cultural,   social   y  económica”,  la omisión de la consulta en aquellos  asuntos  en  los  que  la  misma resulte imperativa a la luz del Convenio, tiene  consecuencias inmediatas en el ordenamiento interno.   

Así,   este   derecho   de  consulta  es  susceptible  del amparo constitucional, por cuya vía las comunidades indígenas  pueden  obtener  que  no  se  hagan efectivas medidas que no hayan sido previa y  debidamente  consultadas  y  que  se  disponga  la  adecuada realización de las  consultas que sean necesarias.   

Quinta.  La  exploración y explotación de  los  recursos  naturales  dentro  de los territorios de las comunidades nativas.   

La  Carta Política además de reconocer la  diversidad  étnica  y  cultural de la Nación (artículos 1° y 7°), impuso al  Estado   el  deber  de  proteger  sus  riquezas,  promoviendo  y  fomentando  el  desarrollo  de  todas las culturas en condiciones de igualdad. A su vez, otorgó  carácter  oficial  a  las  lenguas y dialectos indígenas y afrodescendientes y  destacó  el  derecho  de los integrantes de los grupos étnicos a optar por una  formación   que   respete  y  desarrolle  su  identidad;  le  permitió  a  sus  autoridades   influir   decididamente  en  la  conformación  de  las  entidades  territoriales  indígenas, al igual que en la exploración y explotación de los  recursos  naturales,  para  que  se  adelanten  sin  desmedro  de  la integridad  cultural,  social  y  económica nativa (artículos 8°, 70, 13, 10°, 68, 246 y  330 Const.)18   

En este orden de ideas, los artículos 330 y  329  constitucionales crean ámbitos de confrontación cultural específica, que  obligan   a  las  autoridades  a  redefinir  la  intervención  estatal  en  los  territorios  ancestrales  de  los  grupos  étnicos,  dentro  del  marco  de los  principios  del  derecho  internacional que reconocen a las minorías el derecho  “a  ser  diferentes  a  considerarse  a  sí  mismos  diferentes  y  a  ser  respetados  como  tales,  garantizando  de esta manera la  pervivencia  de  la  riqueza  cultural,  que la diversidad étnica de la Nación  colombiana   comporta   –   artículos   1°,   7°,   8°,   68   ,  70  y  246  C.P.”19   

En  sentencia  T-380 de 1993, precitada, se  consideró   que   la   comunidad   indígena  ha  pasado  de  ser  “una  realidad  fáctica y legal”, para  constituirse  como sujeto de derechos fundamentales, que no sólo se predican de  sus  miembros  individualmente  considerados, sino de la comunidad misma, dotada  de  singularidad  propia, la que justamente es el presupuesto del reconocimiento  expreso  que  la  Constitución hace “a la diversidad  étnica  y  cultural de la nación colombiana”. Sobre  la  protección  de  la  referida  diversidad  expuso  la Corte en la mencionada  sentencia:   

“La protección que la Carta extiende a la  anotada  diversidad  se  deriva  de  la aceptación de formas diferentes de vida  social  cuyas manifestaciones y permanente reproducción cultural son imputables  a  estas  comunidades  como  sujetos  colectivos  autónomos  y  no como simples  agregados  de  sus miembros que, precisamente, se realizan a través del grupo y  asimilan  como  suya  la  unidad de sentido que surge de las distintas vivencias  comunitarias.  La defensa de la diversidad no puede quedar librada a una actitud  paternalista  o  reducirse  a  ser  mediada  por  conducto de los miembros de la  comunidad,  cuando  ésta  como  tal  puede verse directamente menoscabada en su  esfera  de  intereses  vitales  y,  debe,  por  ello, asumir con vigor su propia  reivindicación  y  exhibir como detrimentos suyos los perjuicios o amenazas que  tengan  la  virtualidad  de  extinguirla.  En  este  orden de ideas, no puede en  verdad  hablarse  de  protección  de  la  diversidad étnica y cultural y de su  reconocimiento,  si  no  se  otorga,  en  el  plano  constitucional, personería  sustantiva  a  las  diferentes  comunidades  indígenas que es lo único que les  confiere  estatus  para  gozar  de  los derechos fundamentales y exigir, por sí  mismas,  su  protección cada vez que ellos les sean conculcados (CP art. 1, 7 y  14).   

El reconocimiento de la diversidad étnica y  cultural  en  la Constitución supone la aceptación de la alteridad ligada a la  aceptación  de  multiplicidad  de formas de vida y sistemas de comprensión del  mundo  diferentes de los de la cultura occidental. Algunos grupos indígenas que  conservan  su  lengua,  tradiciones  y  creencias  no  conciben  una  existencia  separada  de su comunidad. El reconocimiento exclusivo de derechos fundamentales  al  individuo, con prescindencia de concepciones diferentes como aquellas que no  admiten  una perspectiva individualista de la persona humana, es contrario a los  principios  constitucionales  de democracia, pluralismo, respeto a la diversidad  étnica y cultural y protección de la riqueza cultural.   

Entre  otros  derechos  fundamentales,  las  comunidades  indígenas son titulares del derecho fundamental a la subsistencia,  el  que  se deduce directamente del derecho a la vida consagrado en el artículo  11 de la Constitución.   

La cultura de las comunidades indígenas, en  efecto,  corresponde  a  una forma de vida que se condensa en un particular modo  de  ser  y  de  actuar  en el mundo, constituido a partir de valores, creencias,  actitudes  y  conocimientos,  que  de ser cancelado o suprimido – y a ello puede  llegarse  si  su  medio  ambiente  sufre  un  deterioro  severo-,  induce  a  la  desestabilización  y a su eventual extinción. La prohibición de toda forma de  desaparición  forzada  (CP  art.  12)  también  se  predica de las comunidades  indígenas,  quienes  tienen  un  derecho  fundamental  a su integridad étnica,  cultural y social.”   

Así, la exploración y explotación de los  recursos  naturales  en  los  territorios  nativos  hace necesario armonizar dos  intereses  contrapuestos: la necesidad de planificar el manejo y aprovechamiento  de  los  recursos  naturales  en  los  referidos  territorios para garantizar su  desarrollo  sostenible,  su conservación, restauración o sustitución (art. 80  Const.);  y  la  de  asegurar la protección de la integridad étnica, cultural,  social  y  económica  de  las  comunidades  indígenas  y afrodescendientes que  ocupan  dichos  territorios, es decir, de los elementos básicos que constituyen  su  cohesión  como  grupo  social  y que, por lo tanto, son el sustrato para su  mantenimiento.    20   

Por lo anterior, debe buscarse un equilibrio  o  balance  entre el desarrollo económico del país que exige la explotación y  exploración  de  dichos recursos y la preservación de dicha integridad, que es  condición   para   la   subsistencia   de   los   grupos   étnicos21.  Así,  el  Constituyente  previó  en  el  parágrafo  del  artículo  330  una fórmula de  solución al anotado conflicto de intereses al disponer:   

“La  explotación de los recursos naturales  en  los  territorios indígenas se hará sin desmedro de la integridad cultural,  social  y  económica  de  las  comunidades indígenas. En las decisiones que se  adopten   respecto   de   dicha   explotación,   el   Gobierno  propiciará  la  participación      de     los     representantes     de     las     respectivas  comunidades.”   

La  exploración  y  explotación  de  los  recursos  naturales en estos territorios protegidos, debe hacerse compatible con  la  protección  que el Estado debe dispensar a la integridad social, cultural y  económica  de  las  comunidades  nativas, integridad que como se ha visto antes  configura  un  derecho  fundamental  para  la  comunidad,  por estar ligada a su  subsistencia  como  grupo  humano  y como cultura. Y precisamente, para asegurar  dicha  subsistencia  se ha previsto, cuando se trate de realizar la explotación  y  exploración  de  recursos  naturales en su hábitat, la participación de la  comunidad  en  las  decisiones  que se adopten para autorizar dicha actividades.   

De  este modo, el derecho fundamental de la  comunidad  a  preservar  la  referida  integridad  se  garantiza  y efectiviza a  través  del  ejercicio  de  otro  derecho  que  también  tiene el carácter de  fundamental,   en  los  términos  del  numeral  2°  del  artículo  40  de  la  Constitución,  como  es el de participación de la comunidad en la adopción de  las referidas decisiones.   

Con fundamento en los artículos superiores  40-2  y  330  (parágrafo) y las normas 6 y 7 del Convenio 169, estimó la Corte  que   “la   institución   de  la  consulta  a  las  comunidades   indígenas   que  pueden  resultar  afectadas  con  motivo  de  la  explotación  de  los recursos naturales, comporta la adopción de relaciones de  comunicación  y  entendimiento,  signadas  por  el  mutuo respeto y la buena fe  entre  aquéllas  y  las  autoridades  públicas”22,  tendientes  a buscar, como  se    indicó    en    el    anterior    acápite23   

:  

a)  Que  la comunidad tenga un conocimiento  pleno  sobre  los  proyectos  destinados  a  explorar  o  explotar  los recursos  naturales  en  los  territorios  que  ocupan  o  les pertenecen, los mecanismos,  procedimientos     y     actividades     requeridos     para     ponerlos     en  ejecución.   

b) Que igualmente la comunidad sea enterada  e  ilustrada sobre la manera como la ejecución de los referidos proyectos puede  conllevar  una  afectación  o menoscabo a los elementos que constituyen la base  de  su  cohesión  social,  cultural,  económica  y  política  y, por ende, el  sustrato   para   su   subsistencia   como  grupo  humano  con  características  singulares.   

c)  Que  se  le  de la oportunidad para que  libremente  y  sin  interferencias  extrañas pueda, mediante la convocación de  sus  integrantes  o  representantes,  valorar  conscientemente  las  ventajas  y  desventajas  del  proyecto  sobre  la  comunidad  y  sus  miembros, ser oída en  relación  con  las inquietudes y pretensiones que presente, en lo que concierna  a  la defensa de sus intereses, y pronunciarse sobre la viabilidad del mismo. Se  busca  así,  que  la comunidad tenga una participación activa y efectiva en la  toma  de  la  decisión  que  deba adoptarse, la cual en la medida de lo posible  debe ser acordada o concertada.   

Cuando  no  sea  posible  el  acuerdo  o la  concertación,   la   decisión  de  la  autoridad  debe  estar  desprovista  de  arbitrariedad  y de autoritarismo; en consecuencia, debe ser objetiva, razonable  y  proporcionada  a  la  finalidad  constitucional,  que  le  exige al Estado la  protección  de  la  identidad  social, cultural y económica de las comunidades  indígenas.   

En todo caso deben arbitrarse los mecanismos  necesarios  para mitigar, corregir o restaurar los efectos que las medidas de la  autoridad  produzcan  o  puedan  generar  en detrimento de la comunidad o de sus  miembros.   

Se  entiende  también, como aparejada a la  consulta,  la  información  o  notificación  que  se  le  hace  a la comunidad  indígena   sobre  un  proyecto  de  exploración  o  explotación  de  recursos  naturales.  Es  necesario  que se cumplan las directrices antes mencionadas, que  se  presenten  fórmulas  de  concertación  o  acuerdo  con  la comunidad y que  finalmente  ésta se manifieste, a través de sus representantes autorizados, su  conformidad  o  inconformidad  con  dicho proyecto y la manera como se afecta su  identidad étnica, cultural, social y económica.   

Sin  embargo,  es  importante  precisar que  antes  de  realizarse  dicha  consulta  previa, esta corporación señala que el  Ministerio  de Medio Ambiente, deberá realizar un estudio detallado frente a la  explotación  y exploración de la naturaleza en los territorios nativos, y así  verificar  dos  aspectos:  i)  si existe una vulneración de los derechos de los  indígenas  y  afrodescendientes  en  su territorio; y ii) determinar el impacto  ambiental  que se genera en dichas zonas.  Por ende, si esa cartera informa  al  ministerio  del Interior y de Justicia que no se cumple algunos de estos dos  requisitos,  ello será vinculante y el Ministerio del Interior y de Justicia no  podrá     iniciar     la     consulta     previa24.   

Adicionalmente, al resolver el caso Saramaka  la  Corte  Interamericana anotó que “cuando se trate  de  planes  de  desarrollo  o de inversión a gran escala que tendrían un mayor  impacto  dentro  del  territorio  Saramaka,  el  Estado tiene la obligación, no  sólo   de   consultar   a   los   Saramakas,  sino  también  debe  obtener  el  consentimiento  libre,  informado  y  previo  de éstos, según sus costumbres y  tradiciones”.  Y realzó que existe diferencia entre  “consulta” y “consentimiento”.   

Así, en un estudio que realizó el Relator  Especial  de la ONU sobre la situación de los derechos humanos y las libertades  fundamentales   de   los   pueblos   indígenas,  se  estableció:  “Siempre  que  se  lleven a cabo proyectos a gran escala en áreas  ocupadas  por  pueblos  indígenas, es probable que estas comunidades tengan que  atravesar   cambios   sociales  y  económicos  profundos  que  las  autoridades  competentes  nos  son  capaces  de  entender, mucho menos anticipar. Los efectos  principales…  comprenden  la  pérdida de territorios y tierra tradicional, el  desalojo,  la  migración  y  el posible reasentamiento, agotamiento de recursos  necesarios   para   la  subsistencia  física  y  cultural,  la  destrucción  y  contaminación   del   ambiente   tradicional,   la  desorganización  social  y  comunitaria,   los  negativos  impactos  sanitarios  y  nutricionales  de  larga  duración  y,  en  algunos casos, abuso y violencia.25”   

En  consecuencia, el Relator determinó que  “es  esencial  el  consentimiento  libre,  previo  e  informado  para la protección de los derechos humanos de los pueblos indígenas  en  relación  con  grandes  proyectos de desarrollo26”.   

De  manera  similar,  otros  organismos  y  organizaciones    internacionales    han    señalado   que,   en   determinadas  circunstancias  y  adicionalmente  a  otros  mecanismos de consulta, los Estados  deben  obtener  el  consentimiento  de  los  pueblos  tribales e indígenas para  llevar  a  cabo  planes de desarrollo o inversión a grande escala que tengan un  impacto   significativo  en  el  derecho  al  uso  y  goce  de  sus  territorios  ancestrales.27   

Finalizó   la   Corte   Interamericana  puntualizando:  “Es más significativo aún mencionar  que     el     Estado     reconoció,     asimismo,    que    el    ‘nivel  de  consulta que se requiere es  obviamente  una  función de la naturaleza y del contenido de los derechos de la  Tribu  en  cuestión’. La  Corte  coincide  con  el  Estado  y  además  considera que, adicionalmente a la  consulta  que  se  requiere  siempre que haya un plan de desarrollo o inversión  dentro  del  territorio  tradicional  Saramaka, la salvaguarda de participación  efectiva  que  se  requiere  cuando  se  trate de grandes planes de desarrollo o  inversión  que puedan tener un impacto profundo en los derechos de propiedad de  los  miembros del pueblo Saramaka a gran parte de su territorio, debe entenderse  como  requiriendo  adicionalmente  la  obligación  de obtener el consentimiento  libre,  previo  e  informado  del  pueblo  Saramaka,  según  sus  costumbres  y  tradiciones.”   

Frente  a  lo  anterior,  esta corporación  aclara  que  cuando  se  trate  de  planes  de desarrollo o de inversión a gran  escala,  que  tengan  mayor impacto dentro del territorio de afrodescendientes e  indígenas,  es  deber  del Estado no sólo consultar a dichas comunidades, sino  también  obtener  su  consentimiento  libre,  informado  y  previo,  según sus  costumbres  y  tradiciones,  dado  que  esas poblaciones, al ejecutarse planes e  inversiones  de  exploración  y  explotación  en  su hábitat, pueden llegar a  atravesar  cambios  sociales  y  económicos  profundos, como la pérdida de sus  tierras  tradicionales,  el  desalojo, la migración, el agotamiento de recursos  necesarios   para   la  subsistencia  física  y  cultural,  la  destrucción  y  contaminación  del  ambiente tradicional, entre otras consecuencias; por lo que  en  estos  casos  las decisiones de las comunidades pueden llegar a considerarse  vinculantes, debido al grave nivel de afectación que les acarrea.   

Sexta. El caso concreto.  

Corresponde  a  esta  Sala  de  Revisión  determinar  si  la  acción  de  tutela  es  procedente, al afirmar los actores,  integrantes  de comunidades indígenas y afrodescendientes, que se otorgó a una  empresa  minera la concesión para la exploración dentro de territorios que les  corresponden,  sin  que  mediara  un  debido  proceso  para  la  consulta,  cuya  realización    no    se    informó    ni    se   efectuó   con   “todas   las  comunidades  directamente  afectadas” (f. 719 cd. inicial).   

Además, señalaron los accionantes que no  están  de acuerdo con la exploración y explotación en sus territorios, porque  el  proyecto minero genera un impacto ambiental en los  “cultivos  de  pancoger,  los animales y la salud de  las   personas,   significando   con   esto   la   pérdida  de  las  economías  tradicionales,   base  de  la  supervivencia…  de  los  pueblos  indígenas  y  tribales” (f. 719 ib.).   

Sobre lo expuesto, entra esta corporación  a  determinar  si  en  efecto  fueron  quebrantados, en tal proceso de consulta,  derechos fundamentales que deban ser tutelados.   

6.1. Frente a lo  indicado  en  los acápites anteriores, se puntualizó que antes de iniciarse la  respectiva   consulta  previa,  se  debe  realizar  un  proceso  pre  consultivo,  con  las  autoridades  de  cada comunidad indígena o  afrodescendiente  que  pueda  resultar afectada, en el cual se definan las bases  del  procedimiento  apropiado  a  seguir en los diferentes casos, respetando las  especificidades  culturales,  para  “establecer  los  medios  a  través  de  los  cuales  los  pueblos  interesados puedan participar  libremente…  para  el  pleno  desarrollo de las instituciones e iniciativas de  esos                   pueblos”.28   

En  el caso bajo estudio, en noviembre 1° de  2006  se llevó a cabo en el municipio de Murindó un proceso de preconsulta con  algunos  miembros  del  “Cabildo Mayor de Carmen del  Darién,  Cabildo  Menor  de  Uradá  y  del  Cabildo  Mayor  Indígena del Bajo  Atrato  (f.  722  ib.), sin embargo, no se aprecia que  haya  sido  extendida  a  otras comunidades, lo que indica que no se realizó en  toda  la  cobertura  debida,  con  cada una de las comunidades que se encuentran  asentadas  en  el  entorno  que puede sufrir repercusiones con la exploración y  explotación minera objeto de la concesión.   

6.2. En cuanto al  proceso  de consulta, esta corporación precisó que el Estado debe garantizar a  las  autoridades  de los grupos étnicos y comunidades respectivas, directamente  la  participación y el acceso a la información sobre un programa o plan que se  pretenda   realizar   en   su   territorio,  buscando  que  colectivamente  sean  identificados  los  impactos  positivos  o  negativos  del  proyecto  o programa  respectivo,  con  el objeto que la participación sea activa y efectiva para las  comunidades  y  se salvaguarde la idiosincrasia de los pueblos nativos, para que  las  decisiones  sean  adoptadas previa concertación y acuerdo, en la medida de  lo posible.   

Por   su  parte,  la  Corte  Constitucional  anotó  que  el  derecho de  participación,   que   se  materializa  en  la  consulta  previa,  “constituye  un  instrumento  básico para preservar la integridad  étnica,  social,  económica y cultural de las comunidades de indígenas y para  asegurar,   por   ende,   su   subsistencia   como  grupo  social”30; por ello el  Estado,  por  intermedio  de  sus  diferentes  autoridades competentes para cada  asunto,  tiene el deber de consultar previamente a los grupos étnicos, cada vez  que  vaya  a  adoptar  medidas  legislativas  o  administrativas que los afecten  directamente;  ha  de  tenerse  en  cuenta,  así  mismo,  lo  estatuido por los  artículos  329  y 330 de la Constitución colombiana, sobre la conformación de  las  entidades  territoriales  indígenas  y  el  gobierno  en esos territorios,  reglamentado  según los usos y costumbres de las respectivas comunidades, entre  cuyas  funciones está la aplicación de la normatividad sobre el uso del suelo,  diseñar  políticas,  planes  y  programas de desarrollo económico y social, y  velar por la preservación de los recursos naturales.   

En el caso concreto, esta Sala de revisión  considera  que el proceso de consulta previa adelantado  por  el  Ministerio  del  Interior  y de Justicia, no tuvo en cuenta a todas las  autoridades  e  instituciones  representativas  de  las comunidades respectivas,  constatándose  que algunos de los participantes en la adopción del proyecto en  cuestión,  no  se  encontraban  debidamente acreditados, ni autorizados (f. 720  ib.).   

Tal como consta en la demanda que dio lugar  a  la  presente acción, el acta de abril 29 de 2006, en la cual se protocolizó  la   consulta   previa   de  las  comunidades  afrocolombianas,  fue  avalada  por  el Ministerio del Interior  y  firmada  por  el  llamado  Consejo   del   Curvaradó,   más   no  intervino  el  Consejo  Comunitario  de  Jiguamiandó,  representante  de  las  comunidades  realmente  afectadas  por el  proyecto.   

Acerca de Manuel Moya Lara, los demandantes  indicaron    que    el   Consejo   que   el   dijo   representar,   “es  inexiste,  ilegal  y  se  creó paralelo al verdadero Consejo  Comunitario  de Comunidades negras del Río Curvaradó, representada actualmente  por  el  señor  Luís  Alberto Renteria Mosquera y para el momento en el que se  celebró  la reunión de consulta previa para el proyecto Mandé Norte, estaba a  su  cargo  la  señora Ligia María Chaverra” (f. 720  ib.),  afrontando  el  mencionado  señor  Moya Lara un proceso penal por fraude  procesal,  presuntamente  por  haber  suplantado al representante del Consejo de  Curvaradó  en  la  firma  de  acuerdos  y contratos (fs. 720 y 721 ib.).   

Por  otra parte, aseveran que en el caso de  las  comunidades indígenas, el acta de protocolización de julio 12 de 2008 fue  firmada  por  representantes  del  Consejo  Comunitario  de  Carmen  del Darién  CAMICAD  y  por  el  Cabildo  Mayor  Indígena  de  la  Zona  del  Bajo  Atrato  CAMIZBA,  los primeros sin la  autoridad  necesaria  de  las comunidades pertenecientes a él, mientras CAMIZBA  es  una  organización  con  jurisdicción  en  Río Sucio, territorio que no es  afectado por el proyecto (f. 724 ib.).   

Así,  se  les  vulneró  el  derecho  de  participación  a  las  comunidades  afrodescendientes  de  la  cuenca  del río  Jiguamiandó,    a   las   comunidades   indígenas   de   los   resguardos   de  Uradá-Jiguamiandó  del  municipio de Carmen del Darién, y a las del resguardo  de  Chageradó Turriquitadó del municipio de Murindó, en los departamentos del  Chocó  y  Antioquia, involucrados a través de sus autoridades tradicionales, y  de  los  Consejos  Menores de las comunidades, en coordinación con los Consejos  Mayores  (f.  20  ib.),  pues  no  se  tuvo en cuenta a tales comunidades, ni se  realizó consulta.   

En la sentencia C-030 de 2008, anteriormente  referida,  se fijaron tres aspectos en torno al alcance y contenido del deber de  consulta previa:   

i)  La  consulta  resulta  obligatoria  cuando  las  medidas  que  se adopten sean susceptibles de  afectar  específicamente  a  las  comunidades  aborígenes,  en  su  calidad de  tales.   

En  el caso bajo estudio, se pudo constatar  que  el  Ministerio  del  Interior  y  de  Justicia  refirió  que  “la  empresa se encuentra iniciando labores únicamente en zona de  las  comunidades consultadas y protocolizadas”, de lo  cual  se  colige que la consulta, que debió efectuarse con anticipación, no se  había  realizado  con  todas  las  colectividades  étnicas  cuyos  territorios  resultarán  afectados por la exploración y la explotación minera que se desea  acometer.31   

Las comunidades y los resguardos que ocupan la  región  del  Río  Jiguamiandó,  (Nueva  Esperanza,  Pueblo  Nuevo, Bella Flor  Remacho,  Uradá);  del  Resguardo  del  Río Murindó (Guagua, Isla, Ñaragué,  Rancho  Quemado,  Coredó, Chageradó –  Turriquitadó,  Turriquitadó  Alto  y  Llano); y del Resguardo de  Uradá  Jiguamiandó  (Coredocito-Alto  Guayabal,  Nueva  Cañaveral  y Uradá),  están  en  un  ámbito  de  afectación  directa  por el proyecto minero Mandé  Norte,  pues  han  habitado  ancestralmente los sectores concedidos a la empresa  Muriel  Mining  Corporation  para  la  exploración minera, territorios que así  presentan especial significación cultural, material y espiritual.   

ii)  Frente  a las  condiciones  de tiempo, modo y lugar en que debe producirse la consulta a la que  se  ha  venido aludiendo, es preciso recordar que el Convenio 169 de la OIT, sin  bien  no  establece  unas  reglas  estrictas  de  procedimiento,  implica que el  trámite  de  la  consulta  esté ceñido al principio de la buena fe, en cuanto  “se  trata  de propiciar espacios de participación,  que  sean  oportunos  en  cuanto  permitan una intervención útil y con voceros  suficientemente   representativos,   en   función   del   tipo   de   medida  a  adoptar”.   

La   consulta   es   una   relación   de  comunicación   y   entendimiento,   caracterizada  por  el  mutuo  respeto,  la  transparencia  y  la  confianza  recíproca entre los auténticos voceros de los  pueblos   indígenas   y  tribales  y  las  autoridades  públicas,  en  procura  de:   

a) Que la comunidad tenga conocimiento pleno  sobre los proyectos.   

b) Que igualmente sea enterada e ilustrada a  cabalidad  sobre  la  manera como la ejecución de los proyectos puede conllevar  una  afectación o variación sobre sus derechos, sus tradiciones y, en general,  el hábitat.   

c) La comunicación abierta, oportuna, libre  y   sin   interferencias   extrañas,   procurándose  la  convocatoria  de  los  representantes  legítimos,  en  todo lo que conduzca a  “participar   activamente   e   intervenir   en   su   modificación,   si  es  preciso”      32,  todo  para  que  de manera  conjunta,  consciente  y  sincera  sean  presentadas  y valoradas las ventajas y  desventajas  del  proyecto sobre la comunidad, cuyas inquietudes y observaciones  serán  atendidas  no  solo  en  lo  concerniente  a  los  intereses primarios y  directos,  sino  en  torno  a los valores superiores de preservación cultural y  ecológica.   

Ese proceso de consulta aconseja que antes de  radicar  el  acta  para  su formalización, el texto se haya divulgado entre las  comunidades  interesadas,  se  avance en la ilustración a tales grupos sobre su  alcance,    y    se    abran    los    escenarios   de   discusión   que   sean  apropiados.   

En  el presente caso no se actuó de manera  adecuada  para  procurar  que  la  comunidad conociera el contenido del proyecto  Mandé  Norte  y  posteriormente, con conocimiento de causa, pudiese decidir con  suficiente  ilustración,  previo  el  análisis  de  sus propias perspectivas y  prioridades.  De igual manera, la población originaria no era consciente de que  dicho  proyecto  afectaría  al  Cerro  Careperro,  sagrado para los ancestrales  habitantes  de la región. Tampoco se consultó a todas las comunidades, como ya  se indicó.   

El  Ministerio  del  Interior y de Justicia  debió  adelantar el proceso de consulta previa con todos los grupos vernáculos  que  van  a  ser afectados con el proyecto minero, dándoles amplias facilidades  para  que  conozcan  integralmente  el proyecto y que todos pudiesen participar,  debidamente ilustrados, lo cual en este asunto no se posibilitó.   

Como  se ha observado, tales requerimientos  no  fueron  satisfechos  en debida forma por las autoridades, en cuanto sólo se  efectuó  la  consulta  con  algunas  dirigencias indígenas y afrodescendientes  interesadas,  y no siempre a través de representantes válidamente acreditados.   

Tal  fue el caso de las comunidades de Alto  Guayabal,   Nuevo   Cañaveral  y  Uradá,  que  hacen  parte  del Resguardo Indígena de Uradá Jiguamiandó,  que tampoco fueron consultadas.   

iii) En cuanto a la  consecuencia  jurídica de la omisión frente al deber y al derecho de consulta,  esta  corporación  precisó  que  es susceptible del amparo constitucional, por  medio  del cual las comunidades nativas pueden obtener que no se hagan efectivas  medidas  que  no  hayan sido previa y debidamente consultadas, y que se disponga  la adecuada realización de las deliberaciones que sean necesarias.   

En este caso, es claro que grupos originarios  del   territorio   afectado   no   fueron   debidamente   consultados,  ni  hubo  participación  directa  de  la  comunidad  frente  a la decisión de explorar y  explotar  su  territorio  para  desarrollar el proyecto minero, mucho menos bajo  qué  condiciones,  por lo cual dichas comunidades no tuvieron la oportunidad de  definir sus propias prioridades.   

Ante la consideración de la Sala de Casación  Civil   de   la   Corte   Suprema   de  Justicia,  acerca  de  que  “el  origen  de  estas actividades de naturaleza minera deviene de  la  administración  pública”,  por  lo cual existe  otro  medio  de  defensa,  ante  la jurisdicción contenciosa administrativa, es  necesario  expresar que el objeto del debate en este caso es la consulta previa,  que  no se realizó de manera completa ni adecuada, por lo cual se ven afectados  derechos  fundamentales  de  quienes  acudieron  a  la tutela y sus comunidades,  además  de  otearse  daños  irreversibles  a  un  hábitat  de inmensa riqueza  biológica,  de  reconocida  fragilidad,  exigiéndose  que  la  protección sea  inmediata,  de  donde  resulta  evidente que esta acción es la única vía  idónea            y            expedita.33     

6.3.  Por  otra  parte,  a  la  protección de la biodiversidad y la indemnidad de territorios de  gran   importancia   y  sensibilidad  ecológica,  la  Corte  Constitucional  ha  agregado, dentro del marco de  los  principios  internacionales,  el derecho de los grupos humanos minoritarios  “a  ser  diferentes,  a  considerarse  a  sí mismos  diferentes  y  a  ser  respetados  como  tales,  garantizando  de esta manera la  pervivencia  de  la  riqueza  cultural,  que la diversidad étnica de la Nación  colombiana        comporta       —artículos  1°,  7°,  8°,  68  ,  70  y  246 C.P.”.34   

Igualmente,  la exploración y explotación  de  los  recursos  naturales  en  los territorios de los nativos, hace necesario  armonizar  dos intereses: la necesidad de planificar el manejo y aprovechamiento  de  los  recursos  naturales,  para  garantizar  su  desarrollo  sostenible,  su  conservación,   restauración  o  sustitución  (art.  80  Const.),  resultando  palmario  que  lo  insustituible  no  se  puede  tocar;  y  la  de  asegurar  la  protección  de  la  integridad  étnica,  cultural,  social y económica de las  comunidades  indígenas  y  afrodescendientes que ocupan dichos territorios, con  elementos   básicos  que  constituyen  su  cohesión  y  que  son  el  sustrato  indispensable para su mantenimiento.   

Así  ha  de  buscarse una justa medida, para  equilibrar  el desarrollo económico que necesita el país, que requiere avanzar  en  la  exploración  y explotación de los recursos nacionales, mineros en este  caso,  pero  que  debe detenerse ante la preservación ambiental, que es la vida  de  las  futuras  generaciones,  y  coordinarse con el inalienable respeto a los  valores  históricos,  culturales  y  sociales  de  los  grupos étnicos y de la  población en general.   

También  es  imperioso el acatamiento de las  normas  internas,  máxime  las  contenidas  en la propia Constitución, como el  parágrafo de su artículo 330:   

“La explotación de los recursos naturales  en  los  territorios indígenas se hará sin desmedro de la integridad cultural,  social  y  económica  de  las  comunidades indígenas. En las decisiones que se  adopten   respecto   de   dicha   explotación,   el   Gobierno  propiciará  la  participación      de     los     representantes     de     las     respectivas  comunidades.”   

Igualmente, frente a los estudios que se deben  realizar  antes  de  la  consulta  previa,  la  Corte Interamericana de Derechos  Humanos,  en el caso Saramaka, indicó que “el Estado  debe  garantizar  que no se emitirá ninguna concesión dentro del territorio…  a  menos y hasta que entidades  técnicamente capaces, bajo la supervisión  del  Estado,  realicen un estudio previo de impacto social y ambiental. Mediante  estas  salvaguardas  se  intenta  preservar,  proteger y garantizar la relación  especial  que los miembros del pueblo Saramaka tienen con su territorio, la cual  a su vez, garantiza su subsistencia como pueblo tribal”   

Adicionalmente,  la  Corte  Interamericana,  anotó  que  “cuando se trate de planes de desarrollo  o  de  inversión  a  gran  escala  que  tendrían  un  mayor impacto dentro del  territorio  Saramaka,  el  Estado  tiene la obligación, no sólo de consultar a  los  Saramakas,  sino también debe obtener el consentimiento libre, informado y  previo   de   éstos,   según   sus   costumbres  y  tradiciones”.   

En  el asunto objeto de estudio, se encuentra  demostrado   que  existe  una  estrecha  relación  entre  el  territorio  y  la  supervivencia  cultural  y  económica  de  las  comunidades allá asentadas; la  vulneración  del  derecho  a  la  consulta  sobre  proyectos  de exploración y  explotación  de  recursos  naturales,  también  conlleva  la  violación otros  derechos  de  los  pueblos  afectados,  tales  como  la  autonomía e integridad  cultural     y    social,    y    la    propiedad    sobre    sus    territorios  ancestrales.   

Adicionalmente,  estos  territorios  han sido  puestos  en  riesgo  porque  el  proyecto  Mandé Norte, que tiene una duración  prevista  en 30 años prorrogables otros 30, generará daños ambientales debido  a  la  afectación  de  cabeceras  de  los ríos, la contaminación del aire con  gases  ácidos,  la  producción  de  residuos sólidos  y la deforestación, entre otros, que repercuten en el  delicado  equilibrio  ecológico de una de las zonas más biodiversas del mundo,  en  los  cultivos  de pancoger, en los animales, en la salud y en general, en la  base  de  la  economía de las diferentes comunidades autóctonas (fs. 718 y 719  cd. inicial).        

El   Ministerio  de  Ambiente,  Vivienda  y  Desarrollo  Territorial refirió que frente a los estudios e investigaciones que  debe   realizar  sobre  el  impacto  ambiental,  se  efectuó  una  “evaluación    interdimensional    de    los    posibles   daños  ambientales…  en  los  territorios  colectivos de los Consejos Comunitarios de  las    comunidades    negras   de   Jiguamiandó   y   Curvaradó”35, el cual se  encuentra     “en    fase    de    revisión    y  ajustes”;   sin  embargo,  se  observa  que  dichos  estudios  no  se  efectuaron  sobre  todos  los  territorios afectados, y que lo  realizado  aún  requiere  revisión  y ajuste, razón por la cual la ejecución  del  proyecto  minero  debe  postergarse  y aún cancelarse, si eso es lo que se  deriva  de  las  evaluaciones  ambientales  serias  y  objetivas  que  tiene que  realizar, en protección de la naturaleza.   

Frente  al  consentimiento libre, informado y  previo  de las comunidades, según sus costumbres y tradiciones, en el caso bajo  estudio  se  observa  que  el  acta  de  protocolización verificada con algunas  colectividades  se  ha asimilado a un simple trámite administrativo, en el cual  la  comunidad  no  ha  tenido  oportunidad  de  pronunciarse  a  fondo frente al  proyecto  que  explorará  y  explotará  minerales  en su territorio ancestral.  Así,  se  han  venido  desconociendo  subreglas  constitucionales,  que  son de  obligatoria  observancia  en  estos casos e involucran en la consulta previa los  principios  de  buena  fe  y  de  consentimiento  libre  e  informado, que deben  gobernar el proceso.   

De   otra   parte,   deben  ser  analizadas  objetivamente,  y  así  se  ordenará  en  principio  al  Ministro  de  Defensa  Nacional,  las razones por las cuales las comunidades aborígenes de la región,  no  perciben  el ingreso de la Fuerza Pública en sus territorios como garantía  de   seguridad.   La  Corte  Constitucional  ha  sido  clara  en  señalar  que,  independientemente  de que el impacto directo sobre las comunidades se considere  positivo  o  negativo, cualquier acción que pueda afectarles directamente, debe  ser                    consultada36   

.  

Como resultado de todo lo expuesto, la Sala de  Revisión  revocará  el  fallo  proferido  por la Sala de Casación Civil de la  Corte  Suprema  de  Justicia, que confirmó el adoptado por el Tribunal Superior  de  Bogotá,  Sala  Civil, negando la tutela impetrada, la cual, en su lugar, se  concederá  para  amparar  los  derechos  fundamentales  principalmente  de  las  comunidades afectadas e invocados por los actores.   

En  consecuencia,  ordenará  al Ministro del  Interior  y  de Justicia que se rehagan los trámites que precedieron al acta de  formalización   de   consulta   previa,   haciéndola  extensiva  a  todas  las  colectividades  que  resultaren afectadas por el proyecto Mandé Norte, teniendo  en  cuenta  que  dichas comunidades deberán ser plenamente informadas, desde la  preconsulta  hasta  la  finalización  del  acuerdo.  Entre  tanto,  se  deberá  suspender la exploración y explotación que se esté adelantando.   

Igualmente,  se  ordenará  al  Ministro  de  Ambiente,  Vivienda  y  Desarrollo  Territorial,  que  antes  de que se rehaga y  extienda  la  consulta  previa  con  todas  las  comunidades  interesadas  en el  desarrollo  del  proyecto  de  exploración  y explotación minera Mandé Norte,  culmine  los  estudios  científicos  integrales  y  de  fondo  sobre el impacto  ambiental  que  tal  desarrollo  pueda  producir,  difundiendo  ampliamente  los  resultados  entre  las comunidades indígenas y afrodescendientes que puedan ser  afectadas  y  evitando que se emitan licencias ambientales para la ejecución de  proyectos     de     exploración     y     explotación    que    afecten    la  biodiversidad.   

Además, se ordenará de manera específica a  INGEOMINAS,  por  conducto de su representante legal o quien haga sus veces, que  se   abstenga   de  otorgar  o  suspenda,  según  el  caso,  las  licencias  de  exploración  y  explotación  minera  en el proyecto Mandé Norte, hasta que no  finalicen  a  cabalidad  los estudios sobre el impacto ambiental y se realice la  consulta  previa  de manera adecuada, por las razones y en los términos de esta  sentencia.   

Finalmente, se ordenará a la Defensoría del  Pueblo  apoyar,  acompañar  y vigilar el pleno cumplimiento del presente fallo,  con  el  fin  de  garantizar  de  manera efectiva los derechos aquí protegidos.   

III.- DECISIÓN.  

En mérito de lo expuesto, la Sala Séptima de  Revisión  de  la  Corte  Constitucional,  administrando  justicia en nombre del  pueblo y por mandato de la Constitución,   

RESUELVE  

Primero:  REVOCAR la  sentencia  proferida  por  la  Sala  de  Casación  Civil de la Corte Suprema de  Justicia  en mayo 27 de 2009, que confirmó la adoptada por el Tribunal Superior  de  Bogotá,  Sala  Civil en mayo 23 del mismo año, negando la tutela formulada  por  los  señores  Álvaro  Bailarín,  Benerito Domico (quien desistió), Hugo  Rentería  Durán,  Germán  Pernía, Argemiro Bailarín Bailarín, José Miguel  Majore  Bailarín,  Zaginimbi  Bailarín,  Macario  Cuñapa  Bailarín,  Andrés  Domico  y  Javier  Bailarín  Carupia,  contra los Ministerios del Interior y de  Justicia;  de  Ambiente, Vivienda y Desarrollo Territorial; de Defensa; de Minas  y Energía; y de Protección Social.   

Segundo: En su lugar,  se   resuelve   CONCEDER  la  protección  de  los  derechos  al  debido proceso; a la consulta previa con las  comunidades  autóctonas  y  a la existencia, autonomía, integridad e identidad  cultural  y  social  de tales comunidades, al igual que a las riquezas naturales  de la Nación.   

Tercero:    En  consecuencia,  ORDENAR a todas  las  autoridades accionadas, que en el ámbito de sus respectivas funciones y de  inmediato,     hagan     SUSPENDER     las  actividades  de  exploración  y  explotación  que  se  estén  adelantando  o  se  vayan  a adelantar, en desarrollo del contrato de concesión  denominado  Mandé  Norte,  para  la  exploración y explotación de cobre, oro,  molibdeno   y   otros   minerales,   en   los   departamentos   de  Antioquia  y  Chocó.   

Cuarto:  ORDENAR  al  Ministro  del Interior y de Justicia que rehaga los trámites que precedieron al  acta  de  formalización de consulta previa, que debe realizar en debida forma y  extender  a todas las comunidades que puedan resultar afectadas en el desarrollo  del   proyecto   de   exploración   y  explotación  minera  denominado  Mandé  Norte.   

Quinto: ORDENAR  al Ministro de Ambiente, Vivienda  y  Desarrollo  Territorial,  que  antes  de que se rehaga y extienda la consulta  previa  con  todas  las comunidades interesadas en el desarrollo del proyecto de  exploración   y   explotación   minera  Mandé  Norte,  culmine  los  estudios  científicos   integrales  y  de  fondo  sobre  el  impacto  ambiental  que  tal  desarrollo  pueda  producir,  difundiendo  ampliamente  los resultados entre las  comunidades  indígenas  y afrodescendientes que puedan ser afectadas y evitando  que  se  emitan  licencias  ambientales  para  la  ejecución  de  proyectos  de  exploración  y  explotación  que afecten la biodiversidad y el medio ambiente.   

Sexto: ORDENAR  al  Ministro  de Defensa Nacional  que  analice  objetivamente y subsane las razones por las cuales las comunidades  indígenas   y  afrodescendientes  que  ancestralmente  habitan  en  la  región  irrigada  por  los ríos Jiguamiandó, Uradá y Murindó, no perciben el ingreso  de   la  Fuerza  Pública  en  sus  territorios  como  garantía  de  seguridad.   

Séptimo:  ORDENAR  a  INGEOMINAS,  por  conducto  de  su  representante legal o quien haga sus veces, que se abstenga de  otorgar   o   suspenda,   según  el  caso,  las  licencias  de  exploración  y  explotación  minera  en  el  proyecto  Mandé  Norte,  hasta que no finalicen a  cabalidad  los  estudios  sobre  el  impacto  ambiental y se realice la consulta  previa de manera adecuada.   

Octavo: ORDENAR   a  la  Defensoría  del  Pueblo  apoyar,  acompañar  y  vigilar el pleno cumplimiento del presente fallo, con el  fin  de  garantizar  de manera efectiva los derechos aquí protegidos. Ofíciese  por  la  Secretaría  General  de  esta  corporación  a la Defensoría para que  coordine y cree la comisión pertinente para tal fin.   

Noveno:   Por  Secretaría     General,    LÍBRESE    la  comunicación  a que se refiere el artículo 36 del Decreto 2591  de 1991.   

Notifíquese,  comuníquese,  publíquese  e  insértese en la Gaceta de la Corte Constitucional. Cúmplase.   

NILSON PINILLA PINILLA  

Magistrado  

HUMBERTO ANTONIO SIERRA PORTO  

Magistrado  

JORGE IVÁN PALACIO PALACIO  

Magistrado  

MARTHA     VICTORIA     SÁCHICA     DE  MONCALEANO   

Secretaria General  

    

1 T-254  de mayo 30 de 1994, M. P. Eduardo Cifuentes Muñoz.   

2 Ley  21  de 1991, aprobatoria del Convenio 169 sobre pueblos indígenas y tribales en  países  independientes, aprobado por la 76a. reunión de la Conferencia General  de la OIT, Ginebra, 1989.   

3  SU-039    de   febrero   3   de   1997, M. P. Antonio Barrera Carbonell.   

4  T-380  de  septiembre  13  de 1993,  M. P. Eduardo Cifuentes Muñoz.   

5 Cfr.  al  respecto  C-169  de  febrero  14  de 2001, M. P.  Carlos Gaviria Díaz;  SU-383  de  mayo  13  de  2003, M. P. Álvaro Tafur Galvis; C-620 de julio 29 de  2003,  M.  P.  Marco  Gerardo  Monroy  Cabra  y C-208 de marzo 21 de 2007, M. P.  Rodrigo Escobar Gil; entre otras.   

6   SU-383 de 2003, antes referida.   

7  “Preámbulo    del    Convenio    169    de    la  OIT”   

8  Convenio 169, artículo 7.   

9 C-030  de 2008, ya citada.   

10  C-461 de mayo 14 de 2008, M. P. Manuel José Cepeda Espinosa.   

11  C-208 de 2007, antes señalada.   

12  “Sentencia  T-652  de  1998 que pone de presente la  unificación   jurisprudencial   que   en   cuanto   al   tema   del  bloque  de  constitucionalidad  que  integra  el  convenio 169 de la OIT con el artículo 40  –2     de    la  Constitución,  de  conformidad  con los artículos 93 y 94 de la Constitución,  formuló  la  Sentencia  SU  039  de  1997.  En  esta  sentencia  se puntualiza:  //   ‘Diferentes  normas  del  mencionado  convenio apuntan a asegurar la  participación  de  las comunidades indígenas en las decisiones que las afectan  relativas    a    la   explotación   de   los   recursos   naturales   en   sus  territorios’,  así:  //     ‘Artículo  5o.   Al  aplicar  las  disposiciones  del  presente  Convenio:    //   a)  Deberán  reconocerse  y  protegerse  los  valores  y  prácticas  sociales,  culturales,  religiosas  y espirituales propios de dichos  pueblos  y  deberá  tomarse  debidamente  en  consideración  la índole de los  problemas  que  se  les  plantean  tanto  colectiva  como individualmente; // b)  Deberá  respetarse  la integridad de los valores, prácticas e instituciones de  esos  pueblos; // c) Deberán adoptarse, con la participación y cooperación de  los  pueblos  interesados,  medidas  encaminadas  a allanar las dificultades que  experimenten  dichos  pueblos  al  afrontar  nuevas  condiciones  de  vida  y de  trabajo’ // Artículo   6o.   1.-  Al  aplicar  las  disposiciones  del  presente Convenio, los gobiernos deberán: // a) Consultar a  los  pueblos  interesados,  mediante procedimientos apropiados y en particular a  través  de  sus  instituciones representativas, cada vez que se prevean medidas  legislativas  o  administrativas  susceptibles de afectarles directamente; // b)  Establecer  los  medios  a  través de los cuales los pueblos interesados pueden  participar  libremente, por lo menos en la misma medida que otros sectores de la  población,   y   a  todos  los  niveles,  en  la  adopción  de  decisiones  en  instituciones   electivas   y  organismos  administrativos  y  de  otra  índole  responsables   de  políticas  y  programas  que  les  conciernan.   //  c)  Establecer   los  medios  para  el  pleno  desarrollo  de  las  instituciones  e  iniciativas  de esos pueblos y en los casos apropiados proporcionar los recursos  necesarios  para este fin // 2.- Las consultas llevadas a cabo en aplicación de  este  Convenio  deberán  efectuarse de buena fe y de una manera apropiada a las  circunstancias,   con   la  finalidad  de  llegar  a  un  acuerdo  o  lograr  el  consentimiento      acerca     de     las     medidas     propuestas’.//  ‘Artículo    7:     Los    pueblos  interesados  deberán  tener el derecho de decidir sus propias prioridades en lo  que  atañe  al  proceso  de  desarrollo, en la medida en que éste afecte a sus  vidas,  creencias,  instituciones  y  bienestar  espiritual  y a las tierras que  ocupan  o utilizan de alguna manera, y de controlar, en la medida de lo posible,  su  propio  desarrollo  económico,  social  y cultural. Además, dichos pueblos  deberán  participar en la formulación, aplicación y evaluación de los planes  y  programas  de  desarrollo  nacional  y  regional  susceptibles  de afectarles  directamente’.    //  ‘     Artículo  15.  1.  Los  derechos de los  pueblos  interesados  en  los  recursos  naturales  existentes  en  sus  tierras  deberán  protegerse especialmente. Estos derechos comprenden el derecho de esos  pueblos  a  participar  en  la  utilización, administración y conservación de  dichos  recursos  //  2. En caso de que pertenezca al Estado la propiedad de los  minerales  o  de  los  recursos  del  subsuelo,  o  tengan  derechos sobre otros  recursos  existentes  en  las  tierras,  los  gobiernos  deberán  establecer  o  mantener  procedimientos  con miras a consultar a los pueblos interesados, a fin  de  determinar  si los intereses de esos pueblos serían perjudicados, y en qué  medida,  antes de emprender o autorizar cualquier programa de prospección   o   explotación  de  los  recursos  existentes  en  sus  tierras.  Los  pueblos  interesados  deberán  participar  siempre que sea posible en los beneficios que  reporten  tales  actividades,  y  percibir  una  indemnización  equitativa  por  cualquier    daño    que    puedan    sufrir    como    resultado    de    esas  actividades’.//  ‘Con  fundamento  en los  arts.  40-2,  330  parágrafo  de la Constitución y las normas del Convenio 169  antes  citadas,  estima  la  Corte  que  la  institución  de  la consulta a las  comunidades   indígenas   que  pueden  resultar  afectadas  con  motivo  de  la  explotación  de  los recursos naturales, comporta la adopción de relaciones de  comunicación  y  entendimiento,  signadas  por  el  mutuo respeto y la buena fe  entre  aquéllas  y  las autoridades públicas, tendientes a buscar:  // a)  Que  la  comunidad  tenga un conocimiento pleno sobre los proyectos destinados a  explorar  o  explotar los recursos naturales en los territorios que ocupan o les  pertenecen,   los  mecanismos,  procedimientos  y  actividades  requeridos  para  ponerlos  en  ejecución. //  b) Que igualmente la comunidad sea enterada e  ilustrada  sobre  la  manera como la ejecución de los referidos proyectos puede  conllevar  una  afectación  o menoscabo a los elementos que constituyen la base  de  su  cohesión  social,  cultural,  económica  y  política  y, por ende, el  sustrato   para   su   subsistencia   como  grupo  humano  con  características  singulares.  //  c)  Que  se  le  de  la  oportunidad  para que libremente y sin  interferencias  extrañas  pueda,  mediante la convocación de sus integrantes o  representantes,  valorar conscientemente las ventajas y desventajas del proyecto  sobre  la comunidad y sus miembros, ser oída en relación con las inquietudes y  pretensiones  que presente, en lo que concierna a la defensa de sus intereses y,  pronunciarse  sobre  la  viabilidad  del mismo. Se busca con lo anterior, que la  comunidad  tenga una participación activa y efectiva en la toma de la decisión  que  deba  adoptar  la  autoridad,  la  cual en la medida de lo posible debe ser  acordada  o  concertada’.  //  ‘Cuando no sea posible  el  acuerdo  o  la  concertación,  la  decisión  de  la  autoridad  debe estar  desprovista  de  arbitrariedad  y  de  autoritarismo;  en  consecuencia debe ser  objetiva,  razonable  y proporcionada a la finalidad constitucional que le exige  al  Estado  la  protección  de la identidad social, cultural y económica de la  comunidad  indígena.’ //  ‘En  todo  caso  deben  arbitrarse  los  mecanismos  necesarios  para  mitigar, corregir o restaurar los  efectos  que  las  medidas  de  la  autoridad  produzcan  o  puedan  generar  en  detrimento     de     la    comunidad    o    de    sus    miembros.’”   

13  Sentencias  T-188  de  mayo 12 de 1993, M. P. Eduardo Cifuentes Muñoz; T-342 de  julio  27  de  1994  y  SU-039  de  febrero  3  de  1997,  M. P. Antonio Barrera  Carbonell.   

14  “En  la  Sentencia  SU-383 de 2003 la Corte puso de  presente  que  ‘por haber  expedido  el  Decreto  1320 de 1998 sin recurrir a la consulta previa y debido a  que  la  consulta  que la norma diseña no se ajusta a los dictados del Convenio  169,   las   reclamaciones  presentadas  por  la  Asociación  Médica  Sindical  Colombiana   y   por  la  Central  Unitaria  de  Trabajadores  ante  la  Oficina  Internacional  del  Trabajo  fueron  admitidas por el Consejo de Administración  por   recomendación   de   la  Mesa  –276ª  y  277ª  reuniones-  y  culminaron  con la aprobación, por  parte  del Consejo de Administración, de las recomendaciones de la Comisión de  Expertos,  las  que  coinciden en la necesidad de solicitar al Gobierno Nacional  la      modificación      del      Decreto     1320     de     1998’.”   

15 La  Corte  Interamericana de Derechos Humanos, mediante sentencia de noviembre 28 de  2007,  al  resolver  el  caso  del  Pueblo  Saramaka vs. Surinam, manifestó que  “al  garantizar  la  participación efectiva de los  integrantes  del pueblo Saramaka en los planes de desarrollo o inversión dentro  de  su territorio, el Estado tiene el deber de consultar, activamente, con dicha  comunidad,  según  sus  costumbres y tradiciones (supra párr. 129). Este deber  requiere   que   el   Estado   acepte  y  brinde  información,  e  implica  una  comunicación  constante  entre  las  partes.  Las consultas deben realizarse de  buena  fe,  a  través  de  procedimientos culturalmente adecuados y deben tener  como  fin  llegar  a un acuerdo.  Asimismo, se debe consultar con el pueblo  Saramaka,  de  conformidad  con  sus propias tradiciones, en las primeras etapas  del  plan  de desarrollo o inversión y no únicamente cuando surja la necesidad  de  obtener  la  aprobación  de  la comunidad, si éste fuera el caso.  El  aviso  temprano  proporciona  un tiempo para la discusión interna dentro de las  comunidades  y  para  brindar  una  adecuada  respuesta  al  Estado.  El  Estado,  asimismo, debe asegurarse  que  los  miembros  del  pueblo  Saramaka  tengan  conocimiento  de los posibles  riesgos,  incluido los riesgos ambientales y de salubridad, a fin de que acepten  el  plan  de  desarrollo  o  inversión  propuesto  con  conocimiento y de forma  voluntaria.   Por  último,  la  consulta  debería  tener  en  cuenta  los  métodos    tradicionales    del    pueblo    Saramaka    para    la   toma   de  decisiones.”   

16 Es  importante  aclarar  que  frente  a  la decisión de la Corte Interamerica, esta  corporación  en sentencia C-616 de junio 13 de 2001, M. P. Rodrigo Escobar Gil,  señalo:  “El legislador y la administración deben  respetar  los  mandatos  constitucionales  y  los tratados internacionales sobre  derechos  humanos  ratificados  por  Colombia  que  hacen  parte  del  bloque de  constitucionalidad,  en  virtud del artículo 93 de la Constitución, uno de los  cuales  es  la  Convención Americana sobre Derechos Humanos, para lo cual deben  tener  en  cuenta  las  interpretaciones  que los órganos autorizados han hecho  sobre  el  alcance  de  los derechos que reconocen estas normas, en este caso la  Corte Interamericana sobre Derechos Humanos.”   

17  C-461de 2008, ya referida.   

18 La  Corte  Interamericana  sostuvó en el antes citado caso de Saramaka “que  la  subsistencia  cultural  y  económica  de  los  pueblos  indígenas  y  tribales, y por lo tanto de sus integrantes, depende del acceso y  el    uso   a   los   recursos   naturales   de   su   territorio   ‘que   están   relacionados  con  su  cultura  y  que  se  encuentran  allí’  y  que  el  artículo  21  protege  el  derecho a dichos recursos  naturales   (supra párrs. 85-96). Sin embargo, el alcance de dicho derecho  requiere  de  una  mayor  elaboración,  especialmente  en cuanto a la relación  intrínseca  entre  la  tierra y los recursos naturales que allí se encuentran,  así  como  entre  el  territorio  (entendido como comprendiendo tanto la tierra  como  los  recursos  naturales) y la supervivencia económica, social y cultural  de    los    pueblos    indígenas    y    tribales,   y   por   ende   de   sus  miembros.”     

19  T-880 de 2009, antes indicada.   

20  Igualmente,  en  la  misma  sentencia  de  la  Corte  Interamericana se indicó:  “De  allí  la  necesidad de proteger las tierras y  los  recursos  que  han usado tradicionalmente: para prevenir su extinción como  pueblo.   Es decir, el  objetivo  y  el  fin  de las medidas requeridas en nombre de los miembros de los  pueblos  indígenas  y  tribales es garantizar que podrán continuar viviendo su  modo  de  vida  tradicional  y  que  su  identidad  cultural, estructura social,  sistema  económico,  costumbres,  creencias  y  tradiciones  distintivas serán  respetadas, garantizadas y protegidas por los Estados.   

… … …  

Debido  a  la  conexión  intrínseca  que  los                   integrantes         de  los  pueblos indígenas y tribales tienen con su territorio, es  necesaria  la protección del derecho a la propiedad sobre éste, de conformidad  con  el  artículo  21  de  la Convención, para garantizar su supervivencia. De  este  modo, el derecho a usar y gozar del territorio carecería de sentido en el  contexto  de  los miembros de los pueblos indígenas y tribales si dicho derecho  no  estuviera  conectado con los recursos naturales que se encuentran dentro del  territorio.   Por ello, el reclamo por la titularidad de las tierras de los  integrantes  de  los  pueblos  indígenas  y  tribales deriva de la necesidad de  garantizar  la  seguridad  y  la  permanencia  del control y uso de los recursos  naturales  por  su  parte,  lo  que a su vez, mantiene ese estilo de vida.   Esta  conexión  entre el territorio y los recursos naturales necesarios para su  supervivencia  física  y  cultural,  es  exactamente lo que se precisa proteger  conforme  al  artículo  21 de la Convención a fin de garantizar a los miembros  de  los  pueblos  indígenas  y tribales el uso y goce de su propiedad.  De  este  análisis, se entiende que los recursos naturales que se encuentran en los  territorios  de  los  pueblos indígenas y tribales que están protegidos en los  términos  del  artículo  21  son  aquellos  recursos  naturales  que han usado  tradicionalmente  y  que son necesarios para la propia supervivencia, desarrollo  y  continuidad  del estilo de vida de dicho pueblo.”   

21 En  la  antes  referida  sentencia  sobre  el caso Saramaka se señalo: “El  agua  limpia  natural,  por  ejemplo,  es un recurso natural  esencial  para  que  los miembros del pueblo Saramaka puedan realizar algunas de  sus  actividades  económicas  de  subsistencia,  como  la pesca.  La Corte  observa   que   este   recurso  natural  se  verá  probablemente  afectado  por  actividades  de extracción relacionadas con otros recursos naturales que no son  tradicionalmente  utilizados  o  esenciales  para  la  subsistencia  del  pueblo  Saramaka  y, por lo tanto,  de  sus  miembros  (infra  párr.  152).   De modo similar, los bosques dentro del territorio Saramaka  proporcionan  hogar  para los distintos animales que cazan para sobrevivir, y es  allí  donde  recogen  frutas  y  otros  recursos  esenciales  para vivir (supra  párrs.  82-83  e infra párrs. 144-146).  En este sentido, las actividades  de  las  compañías  madereras  en  el  bosque también podrían afectar dichos  recursos  de  subsistencia.  Es decir, la extracción de un recurso natural  es  muy  probable  que  afecte  el  uso  y  el  goce de otros recursos naturales  necesarios para la supervivencia de los Saramakas.”   

22  SU-039 de febrero 3 de 1997, anteriormente citada.   

23  La  OIT en el Convenio 169,  artículo  15,  numeral  2, declaró que “en caso de  que  pertenezca  al  Estado  la propiedad de los minerales o de los recursos del  subsuelo,  o  tenga derechos sobre otros recursos existentes en las tierras, los  gobiernos  deberán establecer o mantener procedimientos con miras a consultar a  los  pueblos  interesados,  a fin de determinar si los intereses de esos pueblos  serían  perjudicados,  y  en  qué  medida,  antes  de  emprender  o  autorizar  cualquier  programa de prospección o explotación de los recursos existentes en  sus  tierras.  Los  pueblos  interesados  deberán  participar  siempre  que sea  posible  en  los  beneficios  que  reporten  tales  actividades,  y percibir una  indemnización  equitativa  por cualquier daño que puedan sufrir como resultado  de  esas  actividades.” Igualmente, el Banco Mundial  ha  implementado  requisitos  similares:  “Política  Operacional  Revisada  y  Procedimientos  del  Banco  en  relación  con Pueblos  Indígenas   (OP/BP  4.10).”  Otros  documentos  se  ocupan  de  manera más amplia sobre el derecho de una minoría de participar en  las  decisiones  que  le  afectan  directa  o  indirectamente;  así, en la ONU,  Comité  de  Derechos  Humanos:  “Comentario General  N°  23:  Los  derechos  de  las  minorías  (Art.  27), supra nota 93, párr. 7  (indicando  que  el goce de los derechos culturales conforme al artículo 27 del  PIDCP  ‘puede requerir la  adopción  de  medidas positivas legales de protección y medidas que garanticen  la  participación  efectiva  de los miembros de comunidades minoritarias en las  decisiones     que    les    afectan’;   Comité   de   Naciones  Unidas  para  la  Eliminación  de  la  Discriminación  Racial,  Recomendación General N° 23, Derechos de los Pueblos  Indígenas,  supra  nota  76,  párr.  4(d)  haciendo un llamado a los Estados a  ‘garantizar   que  los  miembros  de  los  pueblos  indígenas tengan el mismo derecho con respecto a la  participación  efectiva  en la vida pública y que no se tome ninguna decisión  que   guarde  una  relación  directa  con  sus  derechos  o  intereses  sin  su  consentimiento         informado’.”   

24  Igualmente,   se   precisó   en   el   precedente  Saramaka  que:  “En  este  caso  en  particular,  las  restricciones en cuestión  corresponden  a  la  emisión  de  las  concesiones  madereras y mineras para la  exploración  y  extracción  de  ciertos  recursos  naturales que se encuentran  dentro  del  territorio  Saramaka. Por ello, de conformidad con el artículo 1.1  de  la  Convención,  a  fin de garantizar que las restricciones impuestas a los  Saramakas  respecto  del  derecho  a la propiedad por la emisión de concesiones  dentro   de  su  territorio  no  impliquen  una  denegación  de  su  subsistencia  como  pueblo tribal, el  Estado  debe cumplir con las siguientes tres garantías: primero, el Estado debe  asegurar  la  participación  efectiva  de  los miembros del pueblo Saramaka, de  conformidad  con  sus  costumbres  y  tradiciones, en relación con todo plan de  desarrollo,  inversión,  exploración  o  extracción (en adelante ‘plan      de     desarrollo     o  inversión’)24  que  se  lleve  a  cabo  dentro  del  territorio  Saramaka.  Segundo,  el  Estado debe garantizar que los miembros del  pueblo  Saramaka  se  beneficien  razonablemente  del  plan  que se lleve a cabo  dentro  de  su  territorio.  Tercero, el Estado debe  garantizar  que no se emitirá ninguna concesión dentro del territorio Saramaka  a  menos  y  hasta que entidades independientes y técnicamente capaces, bajo la  supervisión  del  Estado,  realicen  un  estudio  previo  de  impacto  social y  ambiental.  Mediante  estas  salvaguardas  se intenta  preservar,  proteger  y  garantizar  la  relación especial que los miembros del  pueblo  Saramaka  tienen  con  su  territorio,  la  cual  a su vez, garantiza su  subsistencia  como  pueblo  tribal.”  (No  está en  negrilla en el texto original.)   

25  “ONU,   Informe  del  Relator  Especial  sobre  la  situación  de  los  derechos  humanos y libertades fundamentales de los pueblos  indígenas, supra nota 97, p. 2.”   

27 El  CEDR  ha anotado que “en cuanto a la explotación de  los  recursos  que  yacen en el subsuelo en tierras tradicionales de comunidades  indígenas,  el  Comité observa que la mera consulta  con  estas  comunidades  no  es  suficiente  para  cumplir  con  los  requisitos  establecidos  por  el  Comité  en  su  recomendación  general  XXIII sobre los  derechos  de los pueblos indígenas. El Comité, por lo tanto, recomienda que se  obtenga  el  consentimiento previo e informado de dichas comunidades”  (no  está  en negrilla en el texto  original).   Cfr.  Comité  de  Naciones  Unidas  para  la  Eliminación  de  la  Discriminación  Racial,  “Consideraciones  de  los  Informes  presentados  por  los  Estados  Partes  conforme  al artículo 9 de la  Convención.  Observaciones Finales respecto del Ecuador (sesión sesenta y dos,  2003),   ONU   Doc.   CERD/C/62/CO/2,   2   de   junio   de  2003,  párr.   16.”   

28  Convenio  169  de  la  OIT,  artículo  6°;  sentencia  T-737  de  2005,  antes  señalada.   

29  C-461 de 2008, ya indicada.    

30 C-  825 de 2001, antes referida.   

31 En  la   sentencia   C-461de   2008,   ya   referida,   se  puntualizó:“El  Gobierno  tiene  el  deber de promover la consulta cuando se  trate  de proyectos que sean de su iniciativa, el cual debe desarrollarse en una  ‘Mesa   Permanente  de  Concertación’  con cada  uno  de  los  Pueblos  y  Organizaciones  indígenas  y afrodescendientes que se  encuentren afectados.”   

32  C-461de 2008, precitada.   

33 En  la  precitada  sentencia  C-030 de 2008, se lee: “La  Corte  ha  sostenido que el derecho constitucional a la consulta previa debe ser  interpretado  de manera armónica con las provisiones del Convenio 169 de la OIT  (Ley    21    de    1991),    el    cual    hace    parte    del    bloque    de  constitucionalidad.”   

34  T-880  de  febrero  13  de  2009,  M.  P.  Clara  Elena Reales Gutiérrez.    

35 La  Ley  l93  de  1999,  artículo  1° numeral 6°, desarrolla así el principio de  precaución:  “La  formulación  de  las políticas  ambientales  tendrán  en  cuenta  el  resultado  del  proceso de investigación  científica.  No obstante, las autoridades ambientales y los particulares darán  aplicación  al principio de precaución conforme al cual, cuando exista peligro  de  daño  grave  e  irreversible,  la  falta de certeza científica absoluta no  deberá  utilizarse  como razón para postergar la adopción de medidas eficaces  para impedir la degradación del medio ambiente.”   

36  Cfr.  C-030  de  2008;  C-461  de 2008 y C-175 de 2009, anteriormente referidas.