T-771-13

           T-771-13             

Sentencia T-771/13    

PERSONAS TRANSGENERO-Definición/PERSONAS TRANSGENERO-Incluye personas   transexuales, transgénero, travestidos, intergénero, transformistas, drag Queens   y drag kings    

El término transgénero constituye una denominación genérica con el que se ha   designado a aquellas personas cuya identidad de género y/o sexual es diferente a   las expectativas convencionales basadas en las características físicas sexuales   o el sexo que les fue asignado al nacer. El término es genérico toda vez que es   empleado para describir una pluralidad de expresiones, experiencias e   identidades, e incluye, entre muchas otras, a personas transexuales,   transgénero, travestidos, intergénero, transformistas, drag queens y drag kings.   Así mismo, adoptó la noción de persona trans como la relativa a aquella “(…) que   transita del género asignado socialmente a otro género.  En ocasiones, el   papel de género asignado por la sociedad no coincide con la perspectiva de la   persona, de modo que a veces un sujeto de sexo masculino, se identifica   psicológicamente con lo femenino.  En este caso, a lo largo de su ciclo   vital, estas personas rechazan el rol masculino asignado por la sociedad, asumen   su identidad femenina y transitan hacia un rol social femenino”.    

DERECHO A LA IDENTIDAD Y DIGNIDAD DE LAS PERSONAS   TRANSGENERO-Solicitud de cirugía de   reafirmación sexual quirúrgica o cambio de sexo    

Las personas que solicitan atención médica   especializada con el fin de adelantar un proceso quirúrgico para  modificar   sus cuerpos, expresan, viven y se identifican con un género e incluso un sexo   determinado, independientemente de las características físicas sexuales y el   género con los que se les designó al nacer.  En este orden, la denominación   de dicho proceso como “cambio de sexo” puede llevar a concluir que el género o   sexo con el que se identifican y en el que construyen su vida no tiene   existencia actual, lo cual entraría en abierta contradicción con la protección   constitucional a su opción e identidad sexual y de género.    

DERECHO DE LAS PERSONAS TRANSGENERO A ACCEDER A LOS   SERVICIOS DE SALUD-Tratamiento para   reafirmación sexual quirúrgica o cambio de sexo    

DERECHO DE LAS PERSONAS TRANSGENERO A ACCEDER A LOS   SERVICIOS DE SALUD-Diagnóstico de   transgenerismo está orientado a posibilitar el acceso a procedimientos   necesarios para alcanzar el mayor nivel de salud para las personas trans    

DERECHO A LA IDENTIDAD Y DIGNIDAD DE LAS PERSONAS   TRANSGENERO-Modificaciones al interior   del lenguaje médico para asegurar el derecho a la salud y a la identidad de las   personas transgeneristas y transexuales sin discriminación    

Los recientes cuestionamientos y modificaciones al interior del lenguaje médico   constituyen una razón más para asegurar el derecho a la salud y a la identidad   de las personas transgeneristas y transexuales en condiciones de no   discriminación. De esta manera, la demanda de atención en salud apropiada   implica que las opciones sexuales o de género diversas no sean estigmatizadas   como desórdenes, enfermedades o anormalidades, y que el acceso a la salud   integral de las personas que buscan su reafirmación sexual mediante cirugías de   reasignación sexual no esté supeditado a este tipo de categorizaciones.    

DERECHO A LA SALUD Y A   LA VIDA DIGNA-Derecho a gozar de un estado completo de bienestar físico,   mental y social dentro del nivel más alto posible    

DERECHO DE LAS PERSONAS TRANSGENERO A ACCEDER A LOS   SERVICIOS DE SALUD-Cirugía de   mamoplastia de aumento no tiene fines estéticos por cuanto hace parte de un   procedimiento integral de reafirmación sexual quirúrgica o cambio de sexo    

La Sala encuentra que existe una   orden médica para la práctica de la mamoplastia de aumento más prótesis a la   accionante, que el procedimiento fue ordenado como parte del tratamiento   integral requerido para su reafirmación sexual. El carácter meramente estético   del procedimiento se descarta en este caso no sólo por la existencia de una   prescripción médica expedida dentro de un proceso de reafirmación sexual, sino   además porque en el presente caso ella reviste un carácter funcional. Por esta   razón, la EPS Compensar debe autorizar su práctica. Es necesario aclarar que la   mamoplastia de aumento en situaciones como la que se encuentra frente a esta   Sala tiene un carácter funcional, al ser un medio para reafirmar la feminidad de   la accionante, elemento esencial de su identidad y condición para garantizar su   derecho a la salud en el sentido integral del mismo. El concepto de feminidad   hace referencia a una construcción cultural, que se ha elaborado con base en un   conjunto de prácticas sociales y formas compartidas de ver el mundo. En este   sentido, la diferenciación binaria tradicional entre masculino y femenino   (hombre y mujer) es el resultado de usos y costumbres, que han mutado a lo largo   de la historia y que son contingentes de acuerdo a factores temporales y   espaciales.    

DERECHO A LA SALUD Y SU RELACION CON LA IDENTIDAD   SEXUAL-Persona transgénero que   solicita cirugía de mamoplastia de aumento para reafirmación sexual y su   feminidad    

Conviene traer a colación   que la jurisprudencia constitucional, como fue objeto de explicación, ha sido   reiterativa en afirmar la necesidad de salvaguardar los derechos a la salud y   sexuales y reproductivos de las mujeres. Pues bien, esta aplicación de los   postulados constitucionales no puede dejarse de lado en la decisión sobre cómo   han de garantizarse los derechos de la accionante en el caso concreto. Su   pretensión de acceder a procedimientos médicos encaminados a lograr   transformaciones corporales que se corresponden con su idea de feminidad ha de   contar con el respeto y la protección estatal, so pena de vulnerar las garantías   constitucionales que le asisten en su condición de mujer. Por lo tanto, el   aumento mamario en este caso no solo tiene un carácter funcional, sino que es la   forma de llevar a la práctica el derecho que asiste a la accionarse de construir   su propio concepto de feminidad, uno que sea incluyente de su propia experiencia   vital.    

DERECHO DE LAS PERSONAS TRANSGENERO A ACCEDER A LOS   SERVICIOS DE SALUD-Vulneración por EPS   al negar autorización de mamoplastia de aumento, considerada parte integral del   procedimiento de reafirmación sexual    

DERECHO A LA SALUD, A LA VIDA DIGNA, A LA IDENTIDAD   SEXUAL Y LIBRE DESARROLLO DE LA PERSONALIDAD DE PERSONAS TRANSGENERO-Orden a EPS autorice cirugía de mamoplastia de aumento   con prótesis ordenado por médico tratante    

Referencia: Expediente T-3896952    

Acción de tutela presentada por Ana Sofía Arango Berrío   contra Comfenalco Antioquia EPS, Caja de Compensación Familiar-Compensar, y el   Ministerio de Salud y Protección Social.    

Magistrada Ponente:    

MARÍA VICTORIA CALLE CORREA    

Bogotá, D.C., noviembre siete (7) de dos mil   trece (2013).    

La Sala Primera de Revisión de la Corte   Constitucional, integrada por la Magistrada María Victoria Calle Correa, y los   Magistrados Mauricio González Cuervo y Luis Guillermo Guerrero Pérez, en   ejercicio de sus competencias constitucionales y legales, ha proferido la   siguiente    

SENTENCIA    

Dentro del trámite de revisión de los fallos   dictados en primera instancia por el Juzgado Veinte (20) Laboral del Circuito de   Bogotá, el treinta y uno (31) de enero de dos mil trece (2013), y en segunda   instancia por la Sala Laboral del Tribunal Superior del Distrito Judicial de   Bogotá, el diez (10) de abril de dos mil doce (2013), en el asunto de la   referencia.[1]    

I. ANTECEDENTES    

Ana Sofía Arango Berrío, mujer transgénero, interpuso   acción de tutela contra Comfenalco Antioquia EPS, Caja de Compensación Familiar,   Compensar, por considerar que desconocieron sus derechos fundamentales al libre   desarrollo de la personalidad, a la salud y el derecho a la vida digna toda vez   que no le practicaron en forma oportuna todos los procedimientos médicos para   lograr su afirmación sexual.  Así mismo, considera que el Ministerio de   Salud y Protección Social desconoce los mencionados derechos fundamentales al no   incluir en el Plan Obligatorio de Salud “los servicios médicos necesarios   para que las personas transgénero [puedan]  alcanzar el ideal femenino o masculino” que desean.    

A continuación, se   sintetizan los hechos y fundamentos jurídicos de la demanda, la intervención de   las autoridades y entidades accionadas, y la sentencia objeto de revisión.    

1. Fundamentos fácticos y jurídicos de la   demanda.    

1.1.          Ana Sofía Arango Berrio manifestó   que inició el proceso de afirmación sexual porque de acuerdo con las ciencias   médicas, y en particular la psiquiatría, las personas que no están conformes con   el sexo biológico con el que nacieron pueden padecer de disforia de género.    Al respecto, menciona los manuales de psiquiatría DMS4 y DMS5 de la Asociación   de Psiquiatría de Estados Unidos (APA, American Psychiatric Association),   y explica que las personas con disforia de género no están satisfechas con el   sexo biológico con el que nacieron, razón por la que hacen “todo lo necesario   y posible para hacer parte del género o sexo en que desean construir su   identidad de género y su identidad sexual”.     

1.2.          Señala que el psiquiatra del   Instituto Especializado en Salud Mental LTDA diagnosticó “que no se evidencia   psicopatología alguna”, por lo cual la remitió para el debido tratamiento   endocrinológico con el fin de feminizar su cuerpo y prepararla “para la   cirugía de reasignación genital”.    

1.3.          El 7 de octubre de 2011 fue   atendida por el endocrinólogo Alfonso Bayona quien le formuló los exámenes   médicos necesarios para la terapia hormonal a seguir en su caso.   El   mismo médico especialista continuó con su atención profesional hasta febrero de   2012.  Sin embargo, relata que este profesional, sólo le prescribió   medicamentos para tratar su hipertiroidismo y nunca inició el tratamiento   hormonal.      

1.4.          Dice que la gerente administrativa   de la EPS Comfenalco Antioquia, seccional Quindío, le informó que la única   solución que podía ofrecerle era trasladarse a Bogotá para recibir los   tratamientos apropiados.  En junio de 2012, atendió esa recomendación, con   el fin de acceder al tratamiento requerido, toda vez que la EPS Comfenalco   Antioquia no cuenta con los recursos técnicos y científicos para dar atención a   la disforia de género.    

1.5.          Una vez en Bogotá, Compensar EPS   asumió su atención médica en virtud de un convenio suscrito con la EPS   Comfenalco Antioquia, y procedió a remitirla a la Clínica Fundación Santa Fe.    Allí fue atendida por un cirujano plástico quien la remitió a su vez a   valoración con médicos especialistas en endocrinología, urología y psiquiatría   de la misma institución.    

1.6.          Sin embargo en ese estado de su   tratamiento, la encargada del convenio EPS Compensar-Comfenalco Antioquia negó   las autorizaciones a la accionante para recibir atención en la Fundación Santa   Fe bajo el argumento de que el Plan Obligatorio de Salud “no cubre nada”   con dicha fundación.  Por esta razón, la remitió al Hospital Universitario   San Ignacio, adscrito a la Universidad Javeriana.    

1.7.          El 28 de junio de 2012 le   notificaron que el convenio entre su EPS Comfenalco Antioquia y Compensar EPS   había finalizado.  En tal virtud, su EPS Comfenalco Antioquia la instó a   afiliarse a Compensar porque de lo contrario las autorizaciones para el servicio   de urología en el Hospital San Ignacio le serían negadas.  La peticionaria   agrega que no le autorizaron las citas en endocrinología y psiquiatría en el   mismo hospital debido a que no estaban cubiertas por el POS.  En este   sentido, manifestó que la negativa de las diversas entidades a autorizar las   citas con los especialistas en una misma institución desconoce que el   tratamiento que requiere para la disforia de género debe llevarse a cabo por un   grupo de médicos de un mismo hospital con el fin de dar un último dictamen   conjunto sobre la cirugía de reasignación genital.    

1.8.          La peticionaria también informó que   el servicio de psiquiatría del Hospital San Ignacio en Bogotá, luego de   examinarla y valorarla, consideró que conforme a su diagnóstico y pruebas   practicadas, no existe contraindicación para realizar la reasignación sexual,   razón por la cual dicho procedimiento fue aprobado incluyendo la mamoplastia de   aumento.    

1.9.           Con el fin de realizar todo lo   necesario para su reafirmación sexual, la peticionaria solicitó a la EPS   Compensar la realización de una mamoplastia de aumento, prescrita por su médico   tratante del Hospital San Ignacio. No obstante lo anterior, el Comité Técnico   Científico de Servicios Médicos y Prestaciones de Salud NO POS de la EPS negó la   autorización para su realización por considerar que, primero, dicho   procedimiento no está en el POS y, segundo, la solicitud no cumple con los   requisitos establecidos en el artículo 6º literal d) de la Resolución 3099 de   2008 del Ministerio de la Protección Social – hoy Ministerio de Salud y   Protección Social.[2]    Es decir, no fue verificada la existencia de un   riesgo inminente para la vida o la salud de la paciente, así como la prueba y   constancia del mismo en la historia clínica respectiva.    

Con   fundamento en estos hechos y circunstancias, la actora sostiene que las EPS   demandadas no tienen una voluntad real para tratar la disforia de género. Afirma   además, que el POS y el Plan Básico de Atención del Ministerio de Salud y   Protección Social no incluyen los tratamientos, procedimientos, rutas de   atención y protocolos médicos para brindarle la atención correspondiente.   Resalta en este sentido que las EPS demandadas no cuentan con el personal idóneo   que le brinde “al menos el procedimiento inicial de reemplazo hormonal   requerido en estos casos antes de una orquidectomia”. Agrega, que el sistema de salud en Colombia se equivoca al   considerar que procedimientos como las mamoplastias de aumento, constituyen   tratamientos cosméticos. Asegura que  estos procedimientos no son en   algunos casos cosméticos  “para Nosotras las mujeres Transgeneristas (…)   ya que hacen parte de un cúmulo de procederes necesarios para lograr un cuerpo   femenino”.     

Considera que las dilaciones injustificadas, el traslado continuo a diferentes   Instituciones Prestadoras de Salud, así como la negativa a practicarle los   procedimientos y brindarle los tratamientos necesarios para lograr la   feminización y reasignación genital que desea, desconocen sus derechos   fundamentales al libre desarrollo de la personalidad, a la identidad, a la   dignidad humana y a la salud.     

En   este orden, solicita que los procedimientos requeridos para llevar a cabo su   reasignación sexual y genital sean realizados en el Hospital San Ignacio, toda   vez que ese centro médico cuenta con los médicos especialistas que podrían   coadyuvar en el proceso.  Así mismo, pide la práctica de la mamoplastia de   aumento que le fue negada bajo el argumento de que constituye un procedimiento   estético. En segundo lugar, requiere que se ordene a Comfenalco Antioquia EPS   realizar los convenios administrativos necesarios con la IPS mencionada, a saber   el Hospital San Ignacio, para la prestación de los servicios solicitados.    

2.          Intervenciones de las   Empresas Promotoras de Salud accionadas y del Ministerio de Salud y Protección   Social    

2.1.  Compensar EPS    

Mediante escrito del 30 de enero de 2013, Compensar EPS, por intermedio de   apoderado, manifestó que de acuerdo con la información contenida en su base de   datos a la fecha de la intervención, la peticionaria está afiliada al Plan   Obligatorio de Salud en la EPS Compensar como cotizante independiente y reporta   un ingreso base de cotización de quinientos sesenta y siete mil pesos   ($567.000).    

Señala que de acuerdo con el reporte del proceso Autorizador de Servicios de   Compensar, el 12 de junio de 2012 fue registrado que  la paciente “NO   ACEPTA RED POS DE UNIDAD” y que manifiesta que “TODO DEBE SER EN FSB”,   es decir en la Fundación Santa Fe de Bogotá.    

Argumenta que el art. 153 de la Ley 100 de 1993[3]  estableció el principio de la libre escogencia de la Institución Prestadora de   Salud, el cual permite a las personas desvincularse de aquellas entidades que no   garantizan adecuadamente el goce efectivo del derecho a la salud, así como   vincularse a aquellas que prestan el servicio de manera idónea, oportuna y con   calidad.     

Así   mismo, sostiene que al negarse a prestarle los servicios requeridos en   Instituciones Prestadoras de Salud (IPS) que no hacen parte de la red contratada   para usuarios del POS no ha vulnerado los derechos fundamentales de la   accionante.  No obstante lo anterior, señala que le ha garantizado a la   actora el acceso a los servicios médicos que solicita “en otra IPS con la que   sí cuenta o tiene contrato”.   En este sentido, precisa que la IPS   Fundación Santa Fe no hace parte de la red Compensar EPS para atención de   pacientes del POS y que la IPS Hospital Universitario San Ignacio no es una red   priorizada para la atención ambulatoria de pacientes del POS.    

Sobre los servicios y atención particular que solicita la accionante, la EPS   expresa que puede acudir a su Unidad de Servicios de Techo, la cual cuenta con   un equipo de profesionales a su disposición para orientarle y brindarle la   atención en salud que requiere.    

Con   fundamento en las anteriores razones solicita que se declare improcedente el   amparo solicitado por la accionante.    

2.2.  Ministerio de Salud y Protección Social.    

La   directora jurídica del Ministerio de Salud y Protección, obrando en   representación del mismo, sostuvo que de conformidad con el artículo 7 de la Ley   1122 de 2007 “Por la cual se hacen algunas modificaciones en el Sistema   General de Seguridad Social en Salud y se dictan otras disposiciones”,[4] la competencia   para decidir sobre la inclusión del procedimiento para la reasignación sexual y   genital es de la Comisión de Regulación en Salud y no del Ministerio.  Por   esta razón, solicita que se declare improcedente la acción de tutela contra esa   entidad.      

2.3.  Comfenalco Antioquia, Programa EPS    

Mediante escrito del 18 de julio de 2012, la EPS accionada manifestó a    través de apoderado que la accionante, Ana Sofía Arango Berrio, “figura   activa a la EPS COMFENALCO programa del régimen contributivo y en tal calidad   tiene derecho a que se le presten las atenciones incluidas en el Acuerdo 029 de   2011”.  Indica  que la EPS ha proporcionado a la paciente las   atenciones médico asistenciales requeridas “dentro de la patología que aqueja   al usuario”. Así mismo, informó a esta Corporación sobre tres cuestiones   particulares relacionadas con los servicios prestados y/o solicitados por la   accionante:    

“Es necesario que el despacho conozca que la EPS   COMFENALCO ANTIOQUIA  y COMPENSAR EPS hacían parte de un consorcio   conformado para la administración de estas EPS, consorcio que finalizó en el mes   de mayo de 2012, por lo que COMFENALCO ANTIOQUIA y COMPENSAR EPS son entidades   independientes y sin relación contractual o comercial alguna vigente.    

Adicional a esta situación, la EPS COMFENALCO ANTIOQUIA   opera y tiene cobertura en el departamento de Antioquia, y en sus regionales   Córdoba, Quindío y Santander, por lo que los afiliados que se encuentren en   regiones diferentes a las tácitamente expresadas, no tendrán cobertura por parte   de la EPS COMFENALCO ANTIOQUIA y deberán diligenciar su afiliación a la EPS de   la región.    

Recordamos que si bien es cierto que todo paciente   tiene derecho a escoger libremente la institución donde quiere ser atendido,   ESTA ESOGENCIA SE HACE DENTRO DEL GRUPO DE INSTITUCIONES ADSCRITAS A LA EPS, mas   no para instituciones no adscritas a la EPS”. (Mayúsculas en el texto).    

Con fundamento en las anteriores razones, la EPS   solicita al juez constitucional declarar improcedente la tutela y recomienda a   la accionante “diligenciar afiliación a una EPS de la ciudad de Bogotá”.    

3. Decisiones judiciales bajo revisión    

La acción de tutela fue admitida por el Tribunal   Superior del Distrito Judicial de Bogotá, quien mediante providencia del 24 de   julio de 2012 negó el amparo por considerarlo improcedente.  Luego de que   la peticionaria impugnara esta decisión, la Sala de Casación Laboral de la Corte   Suprema de Justicia, mediante providencia del 12 de diciembre de 2012, declaró “la   nulidad de lo actuado por la Sala Laboral del Tribunal Superior de Bogotá, a   partir del auto del 10 de julio de 2012, inclusive, con excepción de las pruebas   practicadas, las cuales conservan su entera validez”, por considerar que la   Sala de Casación Laboral no tenía competencia para proferir el fallo de tutela   de primera instancia.   En este sentido, argumentó que los hechos de   la acción “atañen a la Comisión de Regulación en Salud”, la cual hace   parte del Sector Descentralizado de la Administración Pública Nacional, así como   a las EPS accionadas, las cuales son entidades privadas. En tal virtud, el   conocimiento de la acción de tutela correspondía a los jueces del circuito o con   categoría de tales.  En consecuencia ordenó la remisión de las diligencias   del proceso de tutela a la oficina judicial de reparto de los Jueces Laborales   del Circuito de Bogotá.             

3.1. El Juzgado Veinte Laboral del Circuito de Bogotá, mediante fallo del   treinta y uno (31) de enero de dos mil trece (2013) decidió conceder el amparo a   Ana Sofía Arango Berrio por considerar que Compensar EPS vulneró sus derechos   fundamentales a la salud y al libre desarrollo de la personalidad.    

En   consecuencia, ordenó a la EPS Compensar lo siguiente:    

“[disponer] la atención integral de la accionante (…),   autorizando los servicios hospitalarios dentro del Plan Obligatorio de Salud,   para la práctica de mamoplastia de aumento ordenada en el Comité Técnico   Científico realizado por el Hospital Universitario San Ignacio, así como el   tratamiento terapéutico y quirúrgico integral que la disforia de género que   padece requiera”.     

La   decisión consideró en primer lugar, que aun cuando no desconoce que el proyecto   de vida que eligió la accionante conlleva riesgos, también es claro que el tipo   de decisiones que adopta “hacen parte de la esfera íntima de sus convicciones   amparada por la garantía constitucional del libre desarrollo de la personalidad,   que se concreta en una forma de construir su identidad y lograr una   correspondencia entre su identidad como individuo y su cuerpo”. Señala que   el camino para conciliar “el interés supremo de lograr la consecución de su   proyecto de autoconstrucción sexual es adaptar su identidad sexual a su   identidad psicológica, y no a la inversa”.    

De   otro lado, observa que la accionante ha sido “suficientemente diagnosticada y valorada por los médicos especialistas   en las disciplinas científicas requeridas para su manejo”.  En este   orden, le han sido suministrados los servicios de urología, psiquiatría,   endocrinología, y medicina estética.  Con relación a Compensar EPS, indica   que esta entidad aprobó la realización del procedimiento de colgajo   neurovascular en isla y vaginoplastia vía perineal mediante autorización de   servicios hospitalarios con fecha del veintiuno (21) de diciembre de dos mil   doce (2012) (folio 72).  En este sentido, señala que no comprende por qué a   pesar de que la mamoplastia de aumento fue ordenada no ha sido todavía   autorizada bajo el argumento de que constituye un procedimiento de carácter   estético, porque evidentemente en este caso no lo es.      

Estas razones y circunstancias, señala el juzgador, fundamentan la protección a   los derechos fundamentales a la salud y al libre desarrollo de la personalidad   de la actora en conexidad con la vida digna.  Específicamente, con relación   a las órdenes que impartió a la accionada, precisó lo siguiente:    

“(…) bajo el entendido de que lo ofrecido por la EPS   COMPENSAR a [la accionante] es un tratamiento integral, se requerirá que   adicionalmente a la autorización de servicios hospitalarios considerados dentro   del plan obligatorio de salud (…) de 21 de diciembre de 2012, se autoricen   también todos los procedimientos necesarios para la adecuación integral de su   ser biológico a su ser integral, y (sic) que según los conceptos emitidos por   los especialistas incluyen entre otros la mamoplastia de aumento, entendido este   como un procedimiento no estético”.    

Por último, consideró que la tutela no es procedente   respecto de la petición de reconocimiento de perjuicios por el detrimento social   y económico causado por el traslado de la accionante a la ciudad de Bogotá.       

Con   fundamento en las anteriores consideraciones ordenó a COMPENSAR:    

“[disponer] la atención integral de la accionante (…)   autorizando los servicios hospitalarios dentro del Plan Obligatorio de Salud,   para la práctica de mamoplastia de aumento ordenada en el Comité Técnico   Científico realizado por el Hospital Universitario San Ignacio, así como el   tratamiento terapéutico y quirúrgico integral que la disforia de género que   padece requiere”.    

3.2. La Sala Laboral del Tribunal Superior del Distrito   Judicial de Bogotá D.C., mediante providencia del 10 de abril de 2013, revocó la   decisión de primera instancia y en su lugar declaró improcedente la acción de   tutela interpuesta por la peticionaria.    

La Sala consideró que la EPS Compensar ha suministrado   tanto los medicamentos[5]  como los procedimientos[6]  necesarios para la reafirmación o reasignación genital y que la negativa del   Comité Técnico Científico de Compensar para autorizar la práctica de una   mamoplastia de aumento a la accionante está fundamentada de manera clara en que   dicho procedimiento no está incluido en el POS.  Así mismo, no aparece   acreditado que la no práctica de la mamoplastia de aumento implique un riesgo   inminente para la vida o la salud de la accionante o “que afecte sus   condiciones de vida digna”.  En este sentido, adujo que no puede   confundirse la reasignación de sexo con el procedimiento de mamoplastia por   cuanto este último tiene un carácter “meramente estético”.  Agregó   al respecto que la mamoplastia de aumento que solicita la peticionaria no   evidencia “un fin funcional”; en otras palabras, con dicho procedimiento   no se busca “la reconstrucción de alguna parte de su cuerpo que haya sido   afectada por un trauma o un accidente”. Concluye entonces que,    

“[e]s claro que la ausencia de la cirugía de   mamoplastia de aumento requerida por la accionante, así sea parte del cambio de   género derivado de su trastorno, no pone en peligro la función de un órgano o de   un sistema, que pueda ser subsanado con dichas prótesis, y en tal sentido, en el   sub lite, no se encuentra comprometida la salud física de la accionante, pues la   historia clínica no lo refiere así”.      

Así mismo, argumentó que otros tratamientos, como los   hormonales, “pueden lograr el objetivo de aumentar el volumen de las mamas”,   además de que el aumento solicitado “de manera alguna determina el género”.    

4. Pruebas obrantes en el expediente    

4.1. Copia de la historia clínica de la peticionaria del treinta (30) de mayo de   dos mil doce (2012) remitida por Fundación Santa Fe de Bogotá, en la que se   indica la remisión desde Armenia por disforia sexual, el motivo de la consulta y   el procedimiento a seguir. Con relación a la disforia sexual, la historia señala   lo siguiente:    

“(…) paciente con disforia sexual desde infancia, quien   desde la adolescencia está en búsqueda de su identidad de género y desde   entonces se viste como mujer.  En la actualidad tiene actitudes y actúa   como mujer en 90% y solo 10% de su tiempo se viste como hombre, para ciertas   actividades de carácter legal.  Desde oct de 2011 está en reemplazo   hormonal con ACO de baja dosis (Diane 35) para manejo de pilosidad facial y   corporal.    

Paciente remitido para evaluación e iniciar proceso   integral de reasignación de sexo a TRAVES DE TTOS (sic) MÉDICOS, QUIRÚRGICOS Y   EN CONTROL PSICOLÓGICO”.     

En   cuanto al procedimiento a seguir, la historia indica:      

“se iniciará proceso de evaluaciones médicas integrales   en fsfb para decidir tiempo e indicaciones de cirugía que incluyen aumento   mamario, manejo facial (nariz, orejas, mentón, cartílagos tiroides) para cirugía   de perfil facial y eventualmente completar el proceso con la cirugía genital.    

Se remite a primer (sic) valoración por urología (Dr.   Jaime Pérez Niño), endocrinología (Dr. Alex Valenzuela), psiquiatría (Dra.   Soraya Aparicio). Según estas evaluaciones se continuará manejo integral y se   prestara (sic) en junta de urología-psiquiatría y cirugía plástica”.       

4.2. Copia de la contra referencia suscrita por el médico urólogo José Miguel   Silva Herrera del Hospital Universitario San Ignacio del veintiséis (26) de   junio de dos mil doce (2012) que informa el diagnóstico, el concepto y la   correspondiente solicitud sobre el estado de la peticionaria luego de revisar el   caso y examinarla, en los siguientes términos:     

“Diagnóstico:    

1-     HIPOTIROIDISMO NO ESPECIFICADO   (E039)    

2-     TRANSEXUALISMO (F640)    

Motivo de la consulta:    

CONTINUAR MANEJO DE DISFORIA SEXUAL    

Enfermedad actual    

PACIENTE CON DISFORIA SEXUAL DESDE INFANCIA, QUIEN   DESDE ADOLESCENCIA ESTA EN BUSQUEDA DE IDENTIDAD DE GÉNERO. CONSUMO DE   ANTICONCEPTIVOS ORALES DESDE OCTUBRE 2011. MANEJADA EN FUNDACION SANTAFE POR   GRUPO DE CIRUGIA PLASTICA.    

90% ACTUA COMO SEXO FEMENINO DESDE LOS 16 AÑOS    

Concepto    

(…) REQUIERE AJUSTE EN SUPLENCIA HORMONAL POR LO QUE SE   REMITE A ENDOCRINOLOGIA Y EVALUACION PSIQUIATRICA PARA CONFIRMAR DIAGNOSTICO Y   SILICITAR (sic) MANEJO DE CASO POR COMITÉ DE ETICA CON EL FIN DE LLEVAR A LA   REALIZACION DE PROCEDIMIENTOS QUIRURGICOS.    

Y se Solicita:    

Consulta de Control o Seguimiento por Medicina   Especializada”.    

4.3. Copia de la respuesta de Compensar EPS del veintiocho (28) de junio de dos   mil doce (2012) a una queja interpuesta por la peticionaria mediante la que   solicitó que le brindaran atención en la Fundación Santa Fe.  En esta   comunicación, Compensar EPS informa a la actora que “se encuentra asignada a   la Unidad de Servicios Techo” en la cual “tiene a su disposición un   equipo de profesionales para orientarle y brindarle la atención en salud”.   En este sentido, también le informa que la Fundación Santa Fe no hace parte de   la red de Compensar EPS “en prestación de Servicios de Salud para el Plan   Obligatorio de Salud”.    

4.4.  Copia de la Historia Clínica de la peticionaria del dos (2) de julio   de dos mil doce (2012) suscrita por el médico tratante Manuel Solano Trujillo de   la Fundación Santa Fe de Bogotá, que señala lo siguiente:    

REMITIDO DESDE ARMENIA POR COMFENALCO ANTIOQUIA PARA   POSIBILIDAD DE CLÍNICA DE REASIGNACION DE SEXO.    

(…)    

PACIENTE QUIEN INICIA CONSULTAS POR PSICOLOGIA,   ENDROCRINOLOGIA Y MEDICINA GENERAL PARA INICIAR PROCESO DE POSIBILIDADES QX DE   CAMBIO DE SEXO.  PACIENTE CON CAMBIO EN IDENTIFICACION SEXUAL DESDE LOS 16   AÑOS, PSICOLOGÍA LLEVA EN PROCESO DE 8 MESES EN EL CUAL SE HAN HECHO   PSICOTERAPIAS PARA MANEJO DE SU GENERO. SE   DIAGNOSTICO HIPOTIROIDISMO EN TTO CON LEVOTIROXINA 50 UG/D EN AYUNAS. VIENE A   PRIMERA CONSULTA CON CX PLASTICA.    

[…]    

ANALISIS PLAN    

PACIENTE SERA PRESENTADO EN JUNTA QX. SE REMITE A   PSIQUIATRIA, ENDOCRINOLOGIA, URULOGIA PARA MANEJO INTEGRAL.    

[…]    

EVOLUCIONES-ORDENES MÉDICAS    

[…]    

SE CITARA A JUNTA MEDICA POR CIRUGIA PLASTICA PARA   INICIAR PROCESO DE VALORACIONES TENDIENTES A DAS VOBO (sic) PARA POSIBLE QX DE   CAMBIO DE SEXO. SE CITARA A ENDOCRINOLOGIA, UROLOGIA”.     

4.4. Copia de la contra referencia del veintiocho (28) de agosto de dos mil doce   (2012) suscrita por el médico urólogo José Miguel Silva Herrera del Hospital San   Ignacio quien luego de examinar a la actora solicita concepto del servicio de   psiquiatría del Hospital San Ignacio.  Precisa, que aunque ya existe   concepto de un médico externo, es necesaria la valoración en el Hospital, toda   vez que el proceso debe seguir un manejo multidisciplinario integrado con el fin   de llevarlo al comité de ética y programar el procedimiento quirúrgico.       

4.5. Copia de la contra referencia del doce (12) de septiembre de dos mil doce   (2012) suscrita por el médico cirujano plástico Luis Eduardo Bermúdez Rodríguez   quien luego de valorar por cirugía plástica a la actora señala que es necesario   realizar una valoración por psiquiatría antes de tomar la decisión quirúrgica.    

4.6. Copia de la contra referencia del primero (1) de octubre de dos mil doce   (2012) suscrita por el médico urólogo José Miguel Silva Herrera en la que luego   de valorar a la paciente emite concepto indicando que será programada para   reasignación femenina y que se presentará el caso al Comité de Ética de la   Facultad de Medicina y del Hospital San Ignacio.    

4.7.  Copia de la contra referencia del ocho (8) de octubre de dos mil doce   (2012) suscrita por el médico cirujano plástico Luis Eduardo Bermúdez en la que   informa que la paciente fue valorada por el servicio de psiquiatría en donde   consideran que no existe contraindicación alguna para la realización del   procedimiento de reasignación sexual.  Señala para realizar la cirugía está   pendiente llevar antes a la paciente, a través del servicio de urología, al   Comité de Ética.      

4.8. Orden médica del 8 de octubre de 2010 suscrita por el médico cirujano   plástico Luis Eduardo Bermúdez Rodríguez del Hospital San Ignacio, para la   realización de una valoración de la accionante por junta médica ambulatoria con   cuatro especialistas.    

4.9. Copia de la Justificación de Procedimientos, Tecnologías o Insumos no POS   del 18 de octubre de 2012 para cirugía plástica de reasignación sexual de la   actora suscrita por el Comité Técnico Científico conformado por los doctores   Bermúdez, Rodríguez Sepúlveda y Pedraza del Hospital Universitario San Ignacio:    

“SOLICITUD DE PRESTACIONES NO INCLUIDAS EN EL POS    

Nombre de presentación: Material Especial    

Objetivo:   Tratamiento    

Tipo de Servicio: Único    

No. de días de Tratamiento: 1                     Cantidad: 2    

La presentación se encuentra debidamente autorizada   para su uso y ejecución o realización por las respectivas normas vigentes en el   país expedidas por el Invima y las referentes a la habilitación de servicios del   SOGC) SI o NO:   SI    

Existe riesgo inminente para la vida y salud del   paciente si no se suministra la prestación no incluida en el POS? Esto se   encuentra soportado en la Historia Clínica? SI o NO: SI    

Justificación:    

Cirugía Plástica (Negrilla en el texto original).    

MC: CAMBIO DE GÉNERO    

EA: PACIENTE QUIEN ES REMITIDA POR SU EPS DESDE ARMENIA   PARA REALIZACION DE PROCEDIMIENTOS PARA CAMBIO DE GENERO. PACIENTE QUIEN INICIO   DESDE OCTUBRE 2011 REEMPLAZO HORMONAL CON ACO (DIANE 35), DESDE HACE UN AÑO   UTILIZA ESTRÓGENOS CONJUGADOS 0.625 MG (PREMARIN), PROGYNOVA 2 MG (ESTRADIOL) Y   ESPIRINOLAACTONA. PACIENTE CON TRASORNO DE IDENTIDAD DE GÉNERO. EN EL MOMENTO   REFIERE PRESENTAR CONDUCTAS PERTENENCIENTES SOLO AL GENERO FEMENINO 90% ACTUAL   COMO FEMENINO DESDE LOS 16 AÑOS. PACIENTE ASISTE A CONSULTA CONTROL. FUE   VALORADA POR SERVICIO DE PSIQUIATRIA QUIENES CONSIDERAN QUE NO EXISTE   CONTRAINDICACION ALGUNA PARA REALIZACION DE PROCEDIMIENTO. PENDIENTE PACIENTE   SER LLEVADA A COMITÉ DE ETICA MEDICA POR SERVICIO DE UROLOGIA PARA REALIZAR   CIRUGIA DE REASIGNACION DE SEXO    

(…)    

A Y P/ PACIENTE QUIEN ASISTE VALORACION DR BERMUDEZ   QUIEN REFIERE QUIERE REALIZAR CAMBIO DE GENITALES Y MAMOPLASTIA DE AUMENTO, SE   CONSIDERA PRIMERO REALIZAR MAMOPLASTIA DE AUMENTO Y POSTERIOR A ESTO CAMBIO DE   GENITALES. YA VALORADA POR PSIQUIATRIA QUIENES DAN VISTO BUENO PARA   PROCEDIMIENTO.    

SE DA ORDEN PARA PRESENTAR EN JUNTA EN CONJUNTO CON   SERVICIOS DE UROLOGIA PARA REASIGNACION    

SE ENTREGAN ORDENES PARA MAMOPLASTIA DE AUMENTO. VLA   PREANESTESICA, PREQUIRURGICOS.    

DRS. BERMUDEZ-RODRIGUEZ SEPULVEDA – PEDRAZA”. (Folios   54-55)        

4.10. Copias de dos órdenes médicas del dieciocho (18) de octubre de dos mil   doce (2012) emitidas por el médico cirujano plástico Luis Eduardo Bermúdez   Rodríguez del Hospital Universitario San Ignacio:    

(i)  Orden 4518006:    

–       Consulta de ingreso por medicina   especializada de clínicas quirúrgicas o anestesia. Observaciones: valoración   preanestésica. Cantidad: 1    

–       Eritrosedimentación Automatizada    

–       Hemograma IV.   Hemoglobina.htcrito.rcto, Eritrocitos.Indices. Eritrocitarios.leucograma.rcto.   Plaq.indic Plaquetar y Morfolog Electrónica e Histograma    

–       Tiempo de Protrombina [pt]    

–       Tiempo de Tromboplastina Parcial   [ptt].     

4.11. Copia del acta del Comité Técnico Científico de Servicios Médicos y   Prestaciones de Salud no POS de Compensar EPS del treinta (30) de octubre de dos   mil doce (2012) que niega la autorización para la realización de la mamoplastia   de aumento más prótesis porque la solicitud no cumple con los requisitos   establecidos en el artículo 6, literal d) de la Resolución 3099 de 2008 del   Ministerio de Protección Social, a saber,  la existencia de un riesgo   inminente para la vida o salud del paciente lo cual debe además ser demostrable   y constar en la historia clínica respectiva. Agrega, que el procedimiento   solicitado tiene fines estéticos.    

4.12. Copias de la orden médica del seis (6) de noviembre de dos mil doce (2012)   suscrita por el médico urólogo José Miguel Silva Herrera del Hospital   Universitario San Ignacio:    

–         Orden No. 4554964:    

Consulta de control por medicina especializada de   anestesiología.    

4.13. Copia de la contra referencia del seis (6) de noviembre de dos mil doce   (2012) suscrita por el médico urólogo José Miguel Silva Herrera del Hospital   universitario San Ignacio cuyo concepto indica que el caso de la accionante se   presentó en el Comité de Ética de la Facultad de Medicina y el Hospital San   Ignacio y fue aprobado para iniciar reasignación quirúrgica, lo cual incluye “MAMOPLASTIA   DE AUMENTO-ORQUIDECTOMÍA- PENECTOMA TOTAL, VAGINOPLASTIA”.  Agrega que   se realizará junta con cirugía plástica para expedir órdenes de cirugía y que de   conformidad con cirugía plástica, no se trata de un procedimiento estético sino   de uno de los “TIEMPOS QUIRURGICOS NECESARIOS Y OBLIGATORIOS DENTRO DE LA   REASIGNACION GENITAL”.    

4.14. Copia del acta del Comité Técnico Científico de Servicios Médicos y   Prestaciones de Salud no POS de Compensar EPS del trece (13) de noviembre de dos   mil doce (2012) que niega de nuevo la autorización para la realización de la   mamoplastia de aumento más prótesis porque, reitera, la solicitud no cumple con   los requisitos establecidos en el artículo 6, literal 2) de la Resolución 3099   de 2008 del Ministerio de Protección Social, a saber, la existencia de un riesgo   inminente para la vida o salud del paciente lo cual debe ser demostrable y   constar en la historia clínica respectiva.    

4.15. Copia de la contra referencia del dieciséis (16) de noviembre de dos mil   doce (2012) suscrita por el médico internista y endocrinólogo Andrés Bermúdez   Bohórquez del Hospital universitario San Ignacio, quien informa que hasta el   momento no se adicionan o aumentan hormonas a la accionante.    

4.16.  Copia de la contra referencia del veintiocho (28) de noviembre de   dos mil doce (2012) suscrita por el médico urólogo José Miguel Silva Herrera del   Hospital universitario San Ignacio, en la cual se informa que luego de comentar   el caso de la accionante en el comité de ética de la facultad de medicina y el   Hospital San Ignacio, se aprobó continuar con el tratamiento. Precisa que el   acta de autorización para el procedimiento está condicionada a la presentación   de un protocolo “ADAPTADO A NUESTRO MEDIO QUE FACILITE LA SELECCION DE LOS   CASOS FUTUROS”. Señala que en el caso de la paciente, la valoración fue   completada y que es necesario programar la mamoplastia de aumento y la   reconstrucción genital. Precisa además, que en la medida en que la paciente   lleva siete (7) años desempeñando el rol femenino, “NO EXISTE UN ORDEN   OBLIGATORIO DE LOS PROCEDIMIENTOS”. Así mismo, informa que solicitó la   autorización de los siguientes procedimientos con el fin de llevar a cabo la   reasignación genital:    

– Vaginoplastia con dos colgajos en isla y un injerto   en área especial del 10%    

– Penectomía total más orquiectomía y reconstrucción de   labios con rotación de colgajos    

4.17. Copias de dos órdenes médicas del veintiocho (28) de noviembre de dos mil   doce (2012) suscritas por el médico urólogo José Miguel Silva Herrera del   Hospital Universitario San Ignacio:    

(i)    Orden No. 4600691:    

–         Colgajo Neuravascular (en isla).   Cantidad: 2    

–         Injerto de Piel Parcial en Área   Especial de más de 5% de superficie corporal total. Cantidad: 1    

–         Vaginoplastia por Vía Perineal.   Cantidad: 1    

(ii)  Orden No. 4600675:    

–         Colgajo local de piel compuesto de   vecindad entre cinco a diez centímetros cuadrados. Observación: Reconstrucción   de labios mayores y menores con colgajos.    

–         Orquiectomía (testículo). SOD.    

–         Amputación total del pene o   Penectomía total. SOD.    

4.18. Copia de la autorización de servicios hospitalarios POS del veintiuno (21)   de diciembre de dos mil doce (2012), por medio de la cual Compensar EPS autoriza   los servicios de “COLGAJO NEUROVASCULAR (EN ISLA)” y “VAGINOPLASTIA,   VIA PERINEAL”.    

4.19. Copia del acta del Comité Técnico Científico de Servicios Médicos y   Prestaciones de Salud no POS de Compensar EPS del veinte (20) de diciembre de   dos mil doce (2012) que niega de nuevo la autorización para la realización de la   mamoplastia de aumento más prótesis mamaria de silicona como servicio médico no   POS porque, reitera, la solicitud no cumple con los requisitos establecidos en   el artículo 6, literal 2) de la Resolución 3099 de 2008 del Ministerio de   Protección Social, a saber,  la existencia de un riesgo inminente para la   vida o salud del paciente lo cual debe ser demostrable y constar en la historia   clínica respectiva.    

4.20. Copia del concepto médico del treinta (30) de enero de dos mil trece   (2013)  aportado por la doctora Jenny Maritza Rodríguez Sáenz de Compensar   EPS en el que indica que la accionante fue diagnosticada con “disforia de   género tipo transexualidad”, la cual define como “la convicción por la   cual una persona se identifica con el género opuesto a su sexo biológico, por lo   que desea vivir y ser aceptado como una persona del género opuesto”.   Sostiene que la transexualidad “no tiene una causa definida” y que “el   tratamiento definitivo se logra mediante el proceso de reasignación de sexo para   modificar sus características sexuales primarias y secundarias”.    

Informa que la accionante está afiliada a compensar EPS desde el veintitrés (23)   de agosto de dos mil doce (2012) y que a la fecha “no tiene órdenes médicas   expedidas por los profesionales adscritos a la EPS”.  Aclara que, a   través de la Fundación Santa Fe solamente se prestan servicios para usuarios   afiliados al Plan Complementario, al cual no tiene derecho la accionante.    

De   otro lado, con la finalidad de dar cumplimiento a la Resolución 1011 de 2006 y   garantizar la accesibilidad, continuidad, pertinencia y oportunidad en la   prestación de los servicios, manifiesta que la actora puede solicitar atención   de salud a través de la Unidad de Servicios Techo, la cual le fue asignada   dentro del proceso de georeferenciación.  Por último, señala que la   prioridad de la atención del paciente “no obedece al proceso de reasignación   de sexo sino a la confirmación del diagnóstico a fin de definir la pertinencia   del mismo”.    

4.21. Copia de la certificación expedida por Compensar EPS el treinta (30) de   enero de dos mil trece (2013), en la que hace constar que la accionante está   afiliada a dicha EPS desde el veintitrés (23) de agosto de dos mil doce (2012) y   que cotiza al régimen subsidiado en salud a través de la EPS en el nivel 1 de la   encuesta SISBEN.    

II.      CONSIDERACIONES Y FUNDAMENTOS    

1. Competencia    

Esta Sala de Revisión de la Corte Constitucional es   competente para revisar el fallo de tutela proferido en el trámite de la   referencia, con fundamento en lo dispuesto por los artículos 86, inciso 3°, y   241, numeral 9°, de la Constitución, en concordancia con los artículos 33, 34,   35 y 36 del Decreto 2591 de 1991.    

2. Presentación del caso y planteamiento del problema jurídico    

2.1. Ana Sofía Arango Berrio, mujer transgénero de 23 años, decidió iniciar un   proceso de reafirmación sexual desde octubre de 2011 toda vez que no existe   correspondencia entre, de un lado, el denominado sexo biológico con el que nació   y, del otro, el sexo y género en que desea construir su identidad sexual y de   género.  Luego de trasladarse a Bogotá con el fin de obtener la atención   integral y los procedimientos necesarios para su reafirmación sexual, toda vez   que su EPS previa – Comfenalco Antioquia – no podía brindárselos, la   peticionaria se afilió a la EPS Compensar desde el 23 de agosto de 2012 como   cotizante del régimen subsidiado.  Con anterioridad a esta afiliación, la   actora venía siendo atendida y valorada en el Hospital San Ignacio, toda vez que   fue remitida a dicho Hospital en virtud de un convenio suscrito entre Comfenalco   Antioquia y Compensar EPS.  En todo caso, entre junio de dos mil doce   (2012) y el fallo de primera instancia del  treinta y uno (31) de enero de   dos mil trece (2013), varios médicos especializados en urología, endocrinología,   cirugía plástica y psiquiatría del Hospital San Ignacio valoraron a la   peticionaria con el objeto de decidir sobre la realización de la reasignación   sexual que incluye cirugía de reconstrucción genital y mamoplastia de aumento   con prótesis. Como resultado de las valoraciones, los médicos especialistas del   Hospital San Ignacio emitieron órdenes para la práctica de: Penectomía total,   orquiectomía, colgajo neurovascular (en isla), vaginoplastia por vía perineal y   mamoplastia de aumento.            

El   Comité Técnico Científico de Servicios Médicos y Prestaciones no POS de   Compensar EPS autorizó el veintiuno (21) de diciembre de dos mil doce (2012) los   servicios de “colgajo neurovascular (en isla)” y “vaginoplastia vía   perineal”. No obstante, negó la autorización para la realización de la   mamoplastia de aumento más prótesis por considerar que la solicitud toda vez que   la ausencia de práctica de este procedimiento no implica un riesgo inminente   para la vida o salud de la accionante.    

2.2. En consideración a lo anterior,  corresponde a esta Sala determinar si una Empresa Promotora de Salud vulnera los   derechos fundamentales al libre desarrollo de la personalidad, a la vida en   condiciones dignas, a la integridad física y a la salud de una mujer   transgénero, al negarle la prestación integral de los procedimientos necesarios   para reafirmar su género, específicamente la práctica de mamoplastia de aumento   ordenada por sus médicos tratantes como parte de la “reasignación quirúrgica”   requerida como parte del proceso de reafirmación sexual, bajo el argumento de   que dicho procedimiento no está incluido en el POS y que su vida o salud no está   frente a un riesgo inminente.    

2.3. La Corte considera que la respuesta al problema   debe ser afirmativa.  Pasa a exponer las razones que la conducen a esa   conclusión.  Así, para resolver el problema planteado y las cuestiones   conexas, la Sala (i) hará referencia a la jurisprudencia constitucional   relacionada con los derechos fundamentales de las personas transgénero que   solicitan la realización de procedimientos de reafirmación sexual quirúrgica;   (ii) hará una breve referencia a las recientes transformaciones de las   categorías médicas para eliminar algunos usos excluyentes del lenguaje médico en   virtud del reconocimiento de la diversidad de identidades sexuales o de género   como expresiones de diversidad y no ya como expresiones de anormalidad; (iii) se   referirá a los antecedentes jurisprudenciales en los que la Corte ha resuelto   casos relacionados con procedimientos quirúrgicos en la región mamaria y en los   órganos sexuales, para identificar las condiciones bajo las cuales dichos   tratamientos son necesarios para garantizar el goce efectivo de la salud y otros   derechos fundamentales; con fundamento en las anteriores consideraciones (iv)   procederá a resolver el caso concreto e impartir las órdenes correspondientes.    

3. El derecho de las personas   transgénero a acceder a los servicios de salud que requieran en su proceso de   reafirmación sexual    

3.1. El término transgénero constituye una   denominación genérica con el que se ha designado a aquellas personas cuya   identidad de género y/o sexual es diferente a las expectativas convencionales   basadas en las características físicas sexuales o el sexo que les fue asignado   al nacer.[7]    El término es genérico toda vez que es empleado para describir una pluralidad de   expresiones, experiencias e identidades, e incluye, entre muchas otras, a   personas transexuales,[8]  transgénero, travestidos, intergénero, transformistas, drag queens y drag kings.[9]    

3.1.1. Al respecto, la Corte Constitucional en la   sentencia T-314 de 2011,[10] en la que estudió una acción de tutela interpuesta por   una mujer trans a quien no le permitieron el ingreso a un establecimiento   público,[11]  señaló que la categoría de transgeneristas agrupa diversas identidades, tales   como transexuales, travestis, transformistas y drag queens o kings.[12]    

Así   mismo, adoptó la noción de   persona trans como la relativa a aquella “(…) que transita del género   asignado socialmente a otro género.  En ocasiones, el papel de género   asignado por la sociedad no coincide con la perspectiva de la persona, de modo   que a veces un sujeto de sexo masculino, se identifica psicológicamente con lo   femenino.  En este caso, a lo largo de su ciclo vital, estas personas   rechazan el rol masculino asignado por la sociedad, asumen su identidad femenina   y transitan hacia un rol social femenino”[13]”.    

3.1.2. Desde la sociedad civil, la Organización   Colombia Diversa[14]  explica que el término trans o transgénero “se ha difundido como un   término sombrilla para todas aquellas identidades que implican experiencias de   tránsito en el género”.[15]  Teniendo en consideración esta precisión, define de manera genérica a las   personas transgénero o trans como aquellas que “viven un género   diferente del asignado al nacer, habiendo o no recurrido a cirugías y/u hormonas”.[16]      

3.1.3. A partir de las anteriores consideraciones, es   claro entonces que los términos trans o transgénero han sido empleados   como genéricos que no buscan definir o designar de manera exhaustiva la   diversidad y dinámica de los múltiples procesos de definición, experiencia y   redefinición de las identidades de los miembros de la población LGBT.  En consecuencia, el término trans, o   transgénero incorpora todas las formas de diversidad de género diferentes a la   concepción normativa de la heterosexualidad y el género.    

3.1.4. Ahora, en virtud de la multiplicidad   de identidades y géneros a la que el término trans hace referencia, la   Sala considera importante hacer una pequeña precisión acerca de la terminología   empleada para referirse a los procedimientos dirigidos a buscar una   correspondencia entre las características físicas sexuales, de una parte, y el   género y/o sexo en el que una persona construye y vive su identidad.    

Las personas que solicitan atención médica   especializada con el fin de adelantar un proceso quirúrgico para  modificar   sus cuerpos, expresan, viven y se identifican con un género e incluso un sexo   determinado, independientemente de las características físicas sexuales y el   género con los que se les designó al nacer.  En este orden, la denominación   de dicho proceso como “cambio de sexo” puede llevar a concluir que el   género o sexo con el que se identifican y en el que construyen su vida no tiene   existencia actual, lo cual entraría en abierta contradicción con la protección   constitucional a su opción e identidad sexual y de género.    

En este contexto, resulta más acertado en virtud del   respeto debido al derecho a la identidad y dignidad de las personas trans,   referirse a la reafirmación sexual quirúrgica como el   procedimiento integral orientado a obtener una correspondencia entre el género o   sexo en el cual las personas trans que solicitan el procedimiento viven y   construyen su identidad de género y sexual, de un lado, y su cuerpo, por el   otro.  Dicho proceso de reafirmación sexual podrá variar e incluir   diferentes tipos de procedimientos quirúrgicos y hormonales, así como atención   médica especializada, dependiendo de la prescripción médica en cada caso   concreto.    

3.2. Ahora, esta Corporación ha   estudiado en oportunidades anteriores casos en los cuales las personas   peticionarias solicitan mediante acción de tutela la práctica de procedimientos   relacionados con la reafirmación sexual quirúrgica.    

3.2.1. Así, en la sentencia,   T-876 de 2012[18] examinó el caso de una persona a quien,   después de un proceso extenso con médicos y psicólogos,  le fue   diagnosticado “trastorno de identidad sexual”. Con el fin de garantizar   su existencia en condiciones de dignidad, le fue prescrita la cirugía de “cambio   de sexo”. En esa oportunidad la Corte consideró que con dicho procedimiento   se lograría un estado de bienestar psíquico y social por el que propende la   Carta Política, debido a que “la falta de correspondencia entre la identidad   mental del accionante y su fisionomía podría conllevar a una vulneración a su   dignidad en el entendido de que no le es posible bajo esa circunstancia vivir de   una manera acorde a su proyecto de vida”.    

Como fundamento de la decisión, la Corte reiteró que la jurisprudencia   constitucional colombiana ha reconocido que la salud “comporta todos aquellos   aspectos que inciden en la configuración de la calidad de vida del ser humano,   lo cual implica, de suyo, un reconocimiento a la trascendencia de los aspectos   físico, psíquico y social dentro de los cuales conduce su existencia”.    Con relación a esta concepción integral, la Corte hizo referencia en dicha   ocasión a la definición contenida en  el preámbulo de la Constitución de la   Organización Mundial de la Salud, adoptada por la Conferencia Sanitaria   Internacional celebrada en New York a mitad de 1946 y acogida por la   jurisprudencia de esta Corporación, de acuerdo con el cual “[l]a salud es un   estado de completo bienestar físico, mental y social, y no solamente la ausencia   de afecciones o enfermedades”.  En   este sentido, la decisión refirió la sentencia T-307 de 2006[19] en la cual la Corte   sostuvo que:    

“La salud no equivale únicamente a un estado de   bienestar físico o funcional.  Incluye también el bienestar psíquico,   emocional y social de las personas.  Todos estos aspectos contribuyen a   configurar una vida de calidad e inciden fuertemente en el desarrollo integral   del ser humano.   El derecho a la salud se verá vulnerado no sólo cuando se adopta una   decisión que afecta el aspecto físico o funcional de una persona. Se desconocerá   igualmente cuando la decisión adoptada se proyecta de manera negativa sobre los   aspectos psíquicos, emocionales y sociales del derecho fundamental a la salud”.    

Así   mismo, luego de señalar el carácter complejo que el conjunto de servicios   necesarios para “la efectividad plena del derecho a la salud” puede tener   en determinados casos, la Corte resaltó la adopción por parte de la   jurisprudencia de esta Corporación de los postulados de la Observación Número 14   del Comité de Derechos Económicos, Sociales y Culturales.  En particular,   destacó la necesidad de que la prestación de servicios de salud esté sujeta a   los criterios de disponibilidad, accesibilidad, aceptabilidad y calidad, “a   fin de lograr ‘el disfrute del más alto nivel posible de salud’[20], lo cual   implica una mayor exigencia para los prestadores del servicio y para el Estado,   como garante último de la efectividad del derecho”.    

En el mismo sentido, la decisión referida reiteró la   jurisprudencia constitucional relativa al principio de integralidad en el   Sistema General de Seguridad Social en Salud, el cual está orientado a lograr el   disfrute del “más alto nivel posible de salud”. De conformidad con la   jurisprudencia de la Corte, este principio (i) concierne “la atención   y el tratamiento completo a que tienen derecho los usuarios del sistema de   seguridad social en salud, según lo prescrito por el médico tratante”[21]; e (ii)   incluye “‘(…) todo cuidado, suministro de medicamentos, intervenciones   quirúrgicas, prácticas de rehabilitación, exámenes para el diagnóstico y el   seguimiento, así como todo otro componente que el médico tratante valore como   necesario para el pleno restablecimiento de la salud del paciente[22] o para   mitigar las dolencias que le impiden llevar su vida en mejores condiciones  (…)’[23]”[24]. Como puede   observarse, en todos aquellos eventos en  que la situación de salud   de una persona afecte su integridad personal o su vida en condiciones dignas, la   protección ha tenido carácter integral.    

Con fundamento en las anteriores razones, la Corte   decidió concederle el amparo al actor.  En consecuencia, ordenó a la EPS   accionada  autorizar la realización de la reafirmación sexual quirúrgica (“cirugía   de cambio de sexo”) a la peticionaria, así como “continuar facilitándole   los demás procedimientos médicos necesarios para atender integralmente lo   que se le prescriba al actor, a causa de tal intervención”.    

3.2.2. Posteriormente, en la sentencia T-918 de 2012,[25] la Corte   estudió el caso una persona quien sostuvo que su EPS vulneró sus derechos   fundamentales al libre desarrollo de la personalidad, a la vida en condiciones   dignas, a la integridad física y a la salud, toda vez que le negó la   autorización para la práctica de una cirugía de reasignación de sexo  ordenada por su médico   tratante, por considerar que no se encontraban en riesgo su salud o   su vida.  La peticionaria, quien manifestó que su identidad sexual no   coincidía con su realidad externa, solicitó mediante acción de tutela que se   ordenara a la EPS accionada realizar el procedimiento referido.    

La Corte resolvió conceder el amparo por considerar que   las EPS “vulneran   el derecho a gozar el nivel más alto de salud de las personas trans cuando se   niegan a brindarles atención médica, a pesar de que existe una prescripción por   parte del galeno tratante, bajo el argumento de que su vida o integridad física   no están en riesgo”.    

3.2.2.1. Como fundamentos de su decisión, la Corte   sostuvo en primer lugar que una de las finalidades de la protección del derecho al libre desarrollo de la   personalidad o a la autonomía personal consiste en que “cada persona pueda   fijar y realizar sus propias metas, de acuerdo con su carácter y temperamento,   con el límite impuesto por los derechos de sus semejantes y por el orden público[26]”.  En   este sentido resaltó la facultad que tiene cada persona “de escoger sus   opciones vitales sin ningún tipo de intromisión o interferencia, de desplegar su   propio plan de vida y darse sus propias normas con respeto de los parámetros   constitucionales”.  Así mismo, sostuvo que la autodeterminación   sexual como manifestación del derecho al libre desarrollo de la personalidad y   de la dignidad humana, implica un “proceso de autónoma asunción y decisión   sobre la propia sexualidad, como opción no sometida a la interferencia o a la   dirección del Estado, por tratarse de un campo que no le incumbe, ‘que no causa   daño a terceros’” y que está amparado por el respeto y la protección que, de   conformidad con el artículo 2º superior, deben asegurar las autoridades a todas   las personas residentes en Colombia”[27]”.    En este orden, concluyó que el “Estado   no puede interponer barrera alguna para que el individuo decida su desarrollo   vital, su modo de ser y su condición sexual”.    

3.2.2.2. En segundo lugar, la Corte reiteró   el carácter de integralidad del derecho a la salud. Así, indicó que de   conformidad con el desarrollo de la jurisprudencia constitucional, “la salud no se limita al hecho de no estar   enfermo, sino que comprende todos los elementos psíquicos, mentales y sociales   que influyen en la calidad de vida de una persona”.[28] Específicamente, con   relación a la integralidad señaló que:    

“la atención de los usuarios, cuyo estado de   salud afecte su integridad o su vida en condiciones dignas, debe comprender “todo cuidado, suministro de medicamentos,   intervenciones quirúrgicas, prácticas de rehabilitación, exámenes para el   diagnóstico y el seguimiento, así como todo otro componente que el médico   tratante valore como necesario para el pleno restablecimiento de la salud del   paciente”[29] o para   mitigar las dolencias que le impiden llevar su vida en mejores condiciones[30]”.    

3.2.2.3. En tercer lugar, y en directa relación con lo   anterior, la Corte aludió a la situación particular que enfrentan algunas   personas transgénero “en virtud de la transiciones de índole emocional,   mental y física al momento de auto-identificarse, lo cual exige un cuidado en   salud apropiado y oportuno”. En este orden, la Corte reconoció la relación   entre el derecho a la salud y la identidad sexual de las personas trans  toda vez que el acceso a un servicio de salud apropiado resulta fundamental para   la afirmación y de su identidad sexual o de género. Específicamente, la Corte   indicó que las personas trans “deben enfrentar asuntos de salud propios, como   miembros de un grupo minoritario que se caracteriza por identidades complejas y   apariencias diversas”, lo cual incluye la necesidad de garantizar que “la   atención del Sistema de Salud reconozca dichas especificidades”.    

No obstante lo anterior, la Corte advirtió que “no   es inusual que las autoridades de salud limiten el acceso al servicio a las   personas trans con base en su apariencia diversa, su identidad legal o el   conocimiento de que hacen parte de dicha minoría”.  Sobre este punto,   llamó la atención acerca de la decisión de personas transgénero que deciden   consumir “altos niveles de hormonas sin supervisión o [practicarse]  cirugías en clínicas informales” como alternativas “menos   discriminatorias, menos costosas y con menos barreras de acceso” que los   Sistema de Seguridad Social formales.    

Específicamente, con relación al acceso a   servicios de salud, la Corte reconoció cómo la visión tradicional acerca de la sexualidad[31]  y la discriminación de la que   son objeto los   miembros de minorías sexuales impiden que “acudan oportunamente al Sistema de   Salud con el fin de obtener la información y los cuidados que requieren” e   incluso conducen a que “reciban diagnósticos errados”.     

En el mismo sentido, la providencia citada   resaltó la situación de discriminación y violencia que enfrentan las personas   trans, la cual ya había sido advertida por la Corte en la sentencia T-314 de   2011,[32]  citada anteriormente.  En dicha ocasión,  reconoció en particular que la situación de marginación de las personas   transgeneristas no sólo ha sido crítica sino que “sigue siendo muy severa, lo   que las convierte en las víctimas más representativas de la violencia por   prejuicio en la sociedad”. Al respecto, alertó sobre las diversas   manifestaciones de discriminación, exclusión y violencia de que son   víctimas las personas trans.    

Advirtió la Corporación que, el trato   desigual de grupos históricamente discriminados, como es el caso de las personas   trans, implica la afectación de otros derechos fundamentales “que van   desde la seguridad social integral, pasando a situaciones básicas como el acceso   y la permanencia en el trabajo, la educación o en el aspecto recreativo el   ingreso a eventos o establecimientos abiertos al público como discotecas, bares,   restaurantes, centros comerciales, ferias y similares”[33].    

3.2.2.4. En cuarto lugar, la Corte señaló que los   procedimientos de penectomía total y orquidectomía bilateral simple para   realizar una vaginoplastia, ordenados por el médico tratante a la accionante en   el proceso de tutela referido y relativos a la reasignación de sexo, están   incluidos de manera explícita en el Acuerdo 029 de 2012,[34] mediante el   cual se actualizó el Plan Obligatorio de Salud, “sin que se restrinja su   práctica al tratamiento de alguna enfermedad específica”.    

3.2.2.5. Por último, indicó que las entidades   promotoras de salud tienen la obligación legal de brindar los procedimientos   mencionados cuando hayan sido ordenados por el médico tratante a menos que   controviertan el fundamento de la autorización “de forma científica y técnica”.    

3.3.  En suma, las   decisiones revisadas han concedido la protección a personas trans que   solicitan la realización del proceso de reafirmación sexual con base en los   siguientes fundamentos:   (i) el derecho a la salud de todas las personas comporta un carácter integral   que incluye todos aquellos aspectos que   inciden en la configuración de la calidad de vida del ser humano, así como las   dimensiones física, mental y social de su bienestar; (ii) la falta de correspondencia entre la identidad   sexual o de género de una persona trans y su fisionomía puede llegar a   vulnerar su dignidad en la medida en que esa circunstancia obstruya su proyecto   de vida y su desarrollo   vital; (iii) las   barreras de acceso a la atención médica apropiada para las personas trasn  vulneran sus derecho a gozar el nivel más alto de salud, al libre   desarrollo de la personalidad y a la autodeterminación sexual cuando la autorización para procedimientos prescritos por   su médico les son negados bajo el argumento de que su vida o integridad física   no están en riesgo; (iv) las   entidades promotoras de salud, como consecuencia de lo anterior, tienen la   obligación legal de brindar los procedimientos mencionados cuando hayan sido   ordenados por el médico tratante a menos que controviertan el fundamento de la   autorización “de   forma científica y técnica”; (iv) la relación entre el   derecho a la salud y la identidad sexual de las personas trans demanda la   garantía de acceso a un servicio de salud apropiado con el fin de asegurar su   derecho a reafirmar su identidad sexual o de género; y, por último, (v) la   garantía de acceso a atención médica apropiada para las personas trans  implica reconocer no solo las particularidades de los asuntos de salud relativos   a las transiciones  emocionales, mentales y físicas al momento de   reafirmarse sino también la situación de marginación y discriminación que   enfrentan, la cual constituye una barrera de acceso al Sistema de Seguridad   Social.    

4. Las transformaciones de las categorías médicas para   eliminar algunos usos excluyentes del lenguaje en virtud del reconocimiento de   que la diversidad de la identidad sexual o de género no debe ser estigmatizada   como una expresión de anormalidad.    

4.2. Sobre este último punto y con relación al derecho   a la salud y a la identidad de género y sexual de las personas que se definen   como transgeneristas o trans, es importante precisar que el diagnóstico   de “transgenerismo” o “disforia de género” permite el acceso a la   atención médica adecuada para quienes buscan una correspondencia entre su cuerpo   y su identidad sexual o de género mediante un proceso de reafirmación sexual. En   esta medida, el diagnóstico es necesario para poder acceder a la atención médica   toda vez que constituye la condición que precede la prescripción de   procedimientos relacionados con la reafirmación sexual o de género – como por   ejemplo, la penectomía, la orquiectomía o la vaginoplastia.    En este orden, el diagnóstico es una condición de acceso al tratamiento   apropiado sin que como tal implique una designación del transgenerismo como una   enfermedad o una anormalidad de la salud.  En suma, el diagnóstico de   transgenerismo está orientado a posibilitar el acceso a los procedimientos   necesarios para alcanzar el mayor nivel de salud para las personas trans  a partir de una comprensión integral del derecho a la salud, el cual, como lo ha   reiterado la Sala, no está limitado a la mera ausencia de enfermedad.    

4.3. En este sentido, resulta relevante hacer   referencia a una modificación relativa al transgenerismo recientemente   introducida en el Manual de Clasificación Diagnóstica y Estadística de   Trastornos Mentales 5 (Diagnostic and Statistical Manual of Mental Disorders  5, DSM 5) de la Asociación de Psiquiatría de los Estados Unidos (APA,   American Psychiatric Association), así como a las discusiones que   precedieron dicha reforma.  Esta consistió en la modificación de la   categorización “desorden de identidad de género” por “disforia de   género”[35] para referirse a las   personas que demandan atención médica ya sea con el fin de reafirmar su   identidad de género y sexual, o para evitar o contrarrestar los eventuales   efectos adversos que la falta de correspondencia entre sus características   físicas sexuales y su identidad pueda generar.    

Durante las discusiones previas a la modificación del   diagnóstico “desorden de identidad de género” en “disforia de género”,   la Asociación Mundial Profesional para la Salud Transgénero (WPATH en sus siglas   en inglés, World professional Association for Transgender Health)   recomendó el cambio de la categoría del diagnóstico con fundamento en dos   razones:[36]    

Primero, la clasificación de personas   transgeneristas y transexuales bajo la rúbrica de un diagnóstico de enfermedad   mental, a saber el “desorden de   identidad de género”, creaba y mantenía un estigma social y un   prejuicio cultural contra estas personas y sus familias, al tiempo que desconocía que la variedad de géneros y   sus dinámicas son expresiones válidas de identidad.    

Segundo, la garantía de acceso a tratamiento médico   apropiado para personas que buscan su reafirmación sexual o de género mediante   cirugías de reasignación sexual, requiere de un diagnóstico médico que sin   estigmatizar una opción de identidad como un desorden o anormalidad,   asegure el tratamiento adecuado para los efectos nocivos que la falta de   correspondencia entre las característica físicas sexuales y la identidad de   género o de sexo puedan tener para la salud de una persona transgenerista.    En este punto, las recomendaciones resaltan que la atención en salud es   fundamental para garantizar el acceso a los tratamientos apropiados. Al   respecto, también señalaron que si bien el diagnóstico es psiquiátrico el   tratamiento es médico. En consecuencia, si bien no se trata de un desorden, su   condición necesita de cuidado médico apropiado para hacer efectivos sus derechos   a la identidad y a la salud de manera integral.[37]      

4.4. En suma, los recientes cuestionamientos y   modificaciones al interior del lenguaje médico constituyen una razón más para   asegurar el derecho a la salud y a la identidad de las personas transgeneristas   y transexuales en condiciones de no discriminación. De esta manera, la demanda   de atención en salud apropiada implica que las opciones sexuales o de género   diversas no sean estigmatizadas como desórdenes, enfermedades o anormalidades, y   que el acceso a la salud integral de las personas que buscan su reafirmación   sexual mediante cirugías de reasignación sexual no esté supeditado a este tipo   de categorizaciones.    

5. Los procedimientos quirúrgicos modificatorios de las   regiones mamarias u órganos sexuales  de las mujeres no tienen un carácter meramente estético cuando son necesarios   para garantizar la salud y el goce efectivo de otros derechos fundamentales.    

Como ha sido objeto de explicación, el derecho a la   salud no se refiere solo a la ausencia de enfermedad, sino que incluye un número   importante de componentes, dentro de los cuales se encuentran el bienestar   físico, emocional y mental.    

5.1. En relación con procedimientos quirúrgicos   tendientes a modificar la región mamaria, la Corte Constitucional ha afirmado   que es necesario diferenciar entre aquellos que se practican con fines estéticos   y los que tienen un carácter funcional o reconstructivo.    

Así, por ejemplo, la sentencia T-102 de 1998[38] decidió el   caso de una mujer a quien su EPS le negó la realización de una mamoplastia   reductiva, prescrita por su médico para mejorar una cifosis dorsal  generada a raíz del tamaño de los senos de la actora. La negación del servicio   por parte de la EPS vulneró los derechos fundamentales a la vida, la salud, la   integridad personal y la seguridad social de la accionante. La Sala estableció   que si bien, en principio, la reducción mamaria puede tenerse como un   procedimiento estético, cuando es prescrita por el médico para tratar un   padecimiento, la cirugía adquiere un carácter funcional. Asimismo, advirtió la   Corte que en aquellos casos en que se omite dar tratamiento a una lesión que   genera un dolor intenso, cuando aquel se encuentra disponible, se está en   presencia de un acto que puede catalogarse como trato cruel, lesivo de la   dignidad humana. En consecuencia, afirmó el juez constitucional en aquella   ocasión que “(u)na cirugía como la que demanda la actora de Coomeva E.P.S.,   en principio, puede ser considerada como una “cirugía estética”, y por lo tanto   excluida del P.O.S. Sin embargo, en el caso concreto no tiene esta connotación,   porque de los antecedentes que obran dentro del proceso se deduce claramente que   la referida cirugía no la reclama la demandante con fines meramente estéticos,   sino con el propósito de poner fin o mejorar a las graves dolencias que la   afectan, tal como lo  certifican los médicos tratantes”    

Adicionalmente, en la sentencia T-945 de 2011,[39] la Corte   Constitucional decidió una acción de tutela por vulneración al derecho a la   salud interpuesta por una mujer en contra del Departamento Administrativo de   Salud Pública y Seguridad del Chocó, debido a que la entidad se rehusó a   autorizar una mamoplastia reductiva prescrita por su médico para tratar   algunas dolencias en sus senos, al considerarla un procedimiento estético. La   Corte Constitucional tuteló los derechos de la peticionaria y consideró que “(…)   para establecer si es procedente la acción de tutela en el caso específico de   las cirugías de reconstrucción o modificación del tamaño de los senos, debe   determinarse en primer lugar si la realización del procedimiento compromete los   derechos a la salud y a la vida digna de la mujer que lo requiere o si su   finalidad es meramente estética.”    

La sentencia T-570 de 2013 reafirmó lo establecido en   los pronunciamientos anteriores.[40]  En esta ocasión se decidió una acción de tutela instaurada por una mujer con   hipertrofia de la mama, a quien su EPS no autorizó los procedimientos de   mamoplastia reductora y pexia mamaria bilateral ordenados por   su médico. La Corte Constitucional tuteló los derechos a la salud y vida digna   de la actora e indicó que “en la práctica de este tipo de cirugías puede   perseguir dos distintos propósitos: el estético o cosmético cuando buscan   mejorar tejidos sanos para embellecer el cuerpo, y el funcional o reconstructivo   cuando son necesarias para tratar una enfermedad”. Expresó, además, que   siempre debe evaluarse en el caso concreto el propósito que cumple un   determinado procedimiento médico, pues aún aquellos que se entienden como   esencialmente estéticos pueden tener la finalidad de curar una afección del   paciente.    

5.2. De otro lado, la Corte Constitucional ha amparado   casos que involucran la realización de procedimientos quirúrgicos en los órganos   genitales en mujeres. Así, la sentencia T-310 de 2010[41] decidió el caso de una   mujer a quien le fue negada la realización de una ninfoplastia, ordenada   por su médico, para tratar la hipertrofia de labios menores que afectaba   a la accionante.  El fallo de tutela protegió el derecho a la salud de la   actora y resaltó la importancia dada por la jurisprudencia constitucional a la   protección de los derechos sexuales y reproductivos de las mujeres. La sentencia   también hace hincapié en que el derecho a la vida digna integra el derecho a   tener una vida sexual sana, y que “cuando una mujer solicita un servicio médico del cual puede depender su   salud sexual y, eventualmente, su salud reproductiva, la protección   constitucional supone una valoración y análisis específico de esta dimensión de   la salud, cualquiera sea su orientación sexual.”    

De igual forma, en la sentencia T-561 de 2011[42] se resolvió   una acción de tutela interpuesta por una madre en representación de su hija,   diagnosticada con hipertrofia del labio vaginal mayor, y a quien se le   ordenó una cirugía de remodelación vaginal. La acción constitucional se   desató luego de que la EPS accionada no autorizase la realización del   procedimiento, bajo el argumento de que este tiene un carácter estético. La   Corte, en aquella ocasión, falló a favor de la accionante y tuteló su derecho a   la salud, para lo cual recordó que el concepto de salud debe interpretarse en un   sentido amplio, incluyendo “el aspecto físico, funcional, psíquico, emocional   y sexual”. La Corte enfatizó la necesidad de dar protección a la sexualidad   como elemento integrante del derecho a la salud. Sobre el derecho a la   sexualidad, la Corte afirmó que “la jurisprudencia ha sostenido que el   derecho a gozar de una vida sexual normal hace parte del derecho fundamental a   la vida, entendida ésta en condiciones dignas y   por ende, los tratamientos médicos que tiendan a mejorar aquellas afecciones que   obstaculizan el desarrollo normal de la fisiología sexual humana, son de gran   importancia para la protección del derecho a la salud, hoy de categoría   fundamental.” De acuerdo al razonamiento del juez constitucional, el derecho   a la salud se viola cuando la negativa a realizar un procedimiento afecta el   bienestar emocional y sexual de una persona, por lo que negar el tratamiento   médico prescrito, si bien no afectaría el derecho a la vida de la paciente, sí   pondría en riesgo su salud, integridad sexual y autoestima.    

5.3. De las anteriores sentencias es posible concluir   que los procedimientos quirúrgicos modificatorios de las regiones mamarias u   órganos sexuales femeninos no siempre tienen  un carácter netamente   estético. Estos pueden a su vez tener una finalidad reparadora o funcional, o   garantizar derechos fundamentales como el derecho a una vida sexual sana. En   este sentido, y en consonancia con una noción amplia del derecho a la salud, en   cada caso debe determinarse cuál es la finalidad que busca lograr el   procedimiento que se solicita a través de la tutela.    

6. El caso concreto. La mamoplastia de aumento ordenada   a la accionante no tiene una finalidad meramente estética, en tanto forma parte   de un procedimiento integral de reafirmación de género    

6.1. Ana Sofía Arango Berrio, mujer transgénero de 23 años, decidió iniciar un   proceso de reafirmación sexual desde octubre de dos mil once (2011) toda vez que   no existe correspondencia entre, de un lado, el denominado sexo biológico con el   que nació y, del otro, el sexo y género en que desea construir su identidad   sexual y de género.  La peticionaria se afilió a la EPS Compensar desde el   veintitrés (23) de agosto de dos mil doce (2012) como cotizante del régimen   subsidiado. No obstante, con anterioridad a esta afiliación, fue atendida y   valorada en el Hospital San Ignacio toda vez que en virtud de un convenio   suscrito entre Comfenalco Antioquia y Compensar EPS fue remitida a dicho   hospital. En todo caso, entre junio de dos mil doce (2012) y el fallo de primera   instancia proferido el treinta y uno (31) de enero de dos mil trece (2013),   varios médicos especializados en urología, endocrinología, cirugía plástica y   psiquiatría del Hospital San Ignacio valoraron a la peticionaria con el objeto   de decidir sobre la realización de la reasignación sexual que incluye cirugía de   reconstrucción genital y mamoplastia de aumento con prótesis. Como resultado de   las valoraciones, los médicos especialistas del Hospital San Ignacio emitieron   órdenes para la práctica de: Penectomía total, orquiectomía, colgajo   neurovascular (en isla), vaginoplastia por vía perineal y mamoplastia de aumento   más prótesis.            

El   Comité Técnico Científico de Servicios Médicos y Prestaciones no POS de   Compensar EPS autorizó el veintiuno (21) de diciembre de dos mil doce (2012)    los servicios de “colgajo neurovascular (en isla)” y “vaginoplastia   vía perineal”. No obstante, negó la autorización para la realización de la   mamoplastia de aumento más prótesis por considerar que la solicitud no cumple   con los requisitos para la realización del procedimiento, por considerar que el   no practicarlo no presenta un riesgo inminente para la vida o salud de la   accionante.    

Procede la Sala a exponer los argumentos por los que considera que en el caso   bajo estudio, la mamoplastia de aumento ordenada a la accionante no constituye   un procedimiento estético, sino que en este caso concreto y de conformidad con   las particularidades propias de la presente tutela, hace parte de un   procedimiento integral de reafirmación de género o sexo.    

6.2. En múltiples ocasiones, la jurisprudencia de diferentes Salas de Revisión de esta Corporación ha sostenido que cuando una EPS no suministra o autoriza   un procedimiento excluido del POS que una persona afiliada requiere para superar   situaciones que afecten de manera grave su bienestar físico, mental y social,   puede vulnerar los derechos fundamentales a la vida y a la salud de esa persona.    En este orden, la Corte ha señalado que los usuarios del Sistema de Salud tienen derecho a acceder   a los servicios médicos necesarios para tratar sus enfermedades y recuperar su   salud.[43]    Cuando los servicios están incluidos en el POS, deben ser ordenados por el   médico tratante, con base en la historia clínica del usuario. Sin embargo,   cuando los servicios requeridos no están incluidos en el POS, o son servicios   considerados  de alto costo, el Comité Técnico de la entidad prestadora de salud a la   cual se encuentre afiliado la persona usuaria también debe autorizarlos.    

6.3. Ahora, cuando por vía de tutela se   solicita la autorización para un procedimiento o medicamento no incluido en el   POS, es necesario para que proceda el   amparo que el juez constitucional constate los presupuestos establecidos por la   jurisprudencia constitucional para ordenar por esta vía la práctica de los   procedimientos requeridos.[44]      

6.3.1. En primer lugar, es necesario que el tratamiento   excluido amenace los derechos a la vida, dignidad o integridad física de la   persona.  En el caso bajo estudio, la accionante de  veintitrés (23)   años, a quien le fue asignado el género masculino al nacer, ha expresado y   vivido su identidad de género como mujer desde la adolescencia. Así, desde sus   dieciséis (16) años ha tenido un comportamiento sexual femenino, y desde el año   dos mil once (2011) inició un proceso extenso de reafirmación sexual con médicos   y psiquiatras que incluyó su traslado a Bogotá desde Armenia con el fin de,   según narra en su acción de tutela, hacer todo lo necesario para hacer parte del   género femenino en el cual desea construir su identidad de género y sexual.    

Lo anterior demuestra que la falta de correspondencia   entre la identidad de la accionante y su fisionomía le impide vivir de una   manera acorde a su proyecto de vida, lo cual desconoce su dignidad y su derecho   a vivir y expresar su género libre de impedimentos.    

Así mismo, luego de ser valorada por múltiples   especialistas del Hospital San Ignacio, el Comité de Ética de la Facultad de   Medicina y de dicho hospital aprobó el procedimiento de reasignación quirúrgica   para la reafirmación sexual de la accionante, el cual incluía la    mamoplastia de aumento. En consecuencia, los médicos especialistas tratantes   consideran que la mamoplastia de aumento es parte del proceso de reafirmación   sexual realizado mediante una reasignación quirúrgica.  Como tal constituye   uno de procedimientos necesarios para que la peticionaria tenga una calidad de   vida en condiciones dignas.  En consecuencia, la Sala encuentra que la   práctica de dicho procedimiento es uno de los elementos para lograr el estado de   bienestar psíquico, físico y social de la accionante.    

6.3.2. En segundo lugar, el procedimiento debe ser   prescrito por un médico vinculado a la EPS a la cual se encuentra afiliado el o   la paciente que demanda el servicio.[45]    

En este sentido, la Sala observa que de   conformidad con la Justificación de Procedimientos, Tecnologías o Insumos no POS   suscrita por el médico tratante y cirujano plástico Luis Eduardo Bermúdez   Rodríguez del Hospital San Ignacio, fue entregada la orden para mamoplastia de   aumento de la accionante (folio 54 cd. 2).  Así mismo, mediante orden No.   458006 suscrita por el mismo médico fueron ordenadas dos prótesis mamarias de   silicona (folio 57 cd. 2).  Por último, en la contra referencia del seis   (6) de noviembre de dos mil once (2011) suscrita por el médico José Miguel Silva   Herrera del Hospital San Ignacio, se señala que de conformidad con el concepto   de cirugía plástica, la mamoplastia de aumento ordenada a la actora no es un   procedimiento estético sino “UNO DE LOS TIEMPOS QUIRÚRGICOS NECESARIOS Y   OBLIGATORIOS DENTRO DE LA REASIGNACIÓN GENITAL” (folio 63 cd. 2).    

No obstante lo anterior, Compensar EPS   negó la práctica del procedimiento bajo el argumento de que la solicitud no cumple con los requisitos establecidos   en el artículo 6, literal d) de la Resolución 3099 de 2008 del Ministerio de   Protección Social, a saber, la existencia de un riesgo inminente para la vida o   salud del paciente lo cual debe ser demostrable y constar en la historia clínica   respectiva (folios 64 y 73 cd. 2).    

Con   relación a este tipo de conflicto entre el médico tratante y el Comité Técnico   Científico acerca de si una persona requiere o no un servicio de salud no   incluido dentro del POS, la jurisprudencia reiterada de esta Corporación ha   sostenido que el conocimiento científico, aplicado al caso concreto del   paciente, constituye el criterio mínimo y en principio prevalente para   determinar si un servicio de salud es requerido. En efecto, de conformidad con   esta jurisprudencia, el médico tratante es la persona que además de contar con   el conocimiento técnico y médico especializado, sabe la situación y el estado   particular del paciente, lo cual le permite determinar en principio, qué   servicio de salud requiere una persona.    

No   obstante, esto no quiere decir que la decisión del Comité no pueda ser   controvertida, cuando, por ejemplo, la entidad encargada de garantizar la   prestación del servicio de salud cuenta con las bases apropiadas y suficientes   para hacerlo. En este sentido, la Corte en la sentencia T-344 de 2002[46] constató que   existía una laguna normativa con relación a la manera de solucionar los   conflictos entre el médico tratante y el Comité Técnico Científico en casos en   los que tenían posiciones contrapuestas respecto a si una persona requiere o no   un servicio de salud no incluido dentro del POS.  Luego de advertir que   dicha laguna representaba un obstáculo al goce efectivo del derecho a la salud,   la Corte decidió que    

“mientras no se establezca un procedimiento expedito   para resolver con base en criterios claros los conflictos entre el médico   tratante y el Comité Técnico Científico de una EPS, la decisión de un médico   tratante de ordenar una droga excluida del POS, por considerarla necesaria para   salvaguardar los derechos de un paciente, prevalece y debe ser respetada, salvo   que el Comité Técnico Científico, basado en (i) conceptos médicos de   especialistas en el campo en cuestión, y (ii) en un conocimiento completo y   suficiente del caso específico bajo discusión, considere lo contrario”.[47]    

En este sentido, esta Corporación ha   sostenido que los usuarios del Sistema de Salud tienen el derecho constitucional   a que el Comité Técnico Científico decida si un servicio de salud se requiere o   no, fundamentando tal decisión (i) en mejor información técnica o científica, y   (ii) en la historia clínica del paciente, y las particularidades relevantes del   caso concreto.  Es por esta razón que   la jurisprudencia constitucional ha sostenido   que los comités Técnico Científicos deben manifestar a los usuarios las razones   médicas o científicas en las cuales se fundamenta la negativa de autorizar un   servicio de salud ordenado por un médico tratante. Sobre este punto, la decisión   antes citada señaló lo siguiente:    

“(…) es posible que el Comité Técnico Científico niegue una orden   del médico tratante. Pero no puede hacerlo basándose en su criterio de orden   administrativo o presupuestal. El Comité debe disponer de fundamentos   científicos suficientes para adoptar una decisión en contra de lo ordenado por   el médico tratante. Para ello, la opinión de cualquier otro médico no es   suficiente. La base de la decisión negativa con­traria a lo prescrito por el   médico que ha tratado al paciente debe ser más sólida, por lo que ha de   fundarse, por lo menos en: (1) la opinión científica de expertos en la   respectiva especialidad,  (2) la historia clínica del paciente, esto es,   los efectos que concretamente tendría el tratamiento solicitado en el   accionante.”    

Ahora bien, esta última situación no se cumplió en el   caso concreto toda vez que el Comité Técnico Científico de Compensar EPS no   expresó las razones médicas o científicas para controvertir el dictamen de los   médicos tratantes de la actora en el Hospital San Ignacio, cumpliéndose el   segundo presupuesto.    

6.3.3. En tercer lugar, la   jurisprudencia exige que el medicamento no pueda ser sustituido por otro de los   contemplados en el plan obligatorio de salud o que, pudiendo serlo, el sustituto   no tenga el mismo nivel de efectividad que el excluido del POS. Toda vez que la   EPS no planteó ninguna opción para sustituir el procedimiento de mamoplastia de   aumento más prótesis y que no rebatió con fundamentos médicos la orden del   médico tratante del Hospital San Ignacio, la Sala concluye que este requisito se   encuentra satisfecho.    

6.3.4. Por último, está el requisito relativo a la falta de capacidad económica   de la paciente para sufragar el costo del procedimiento. En este sentido, la   Sala constata que la peticionaria pertenece al régimen subsidiado en salud a   través de la EPS Compensar en el nivel 1 de la encuesta SISBEN, se presume que   no tiene la capacidad económica para sufragar el costo del procedimiento.    

6.4. A partir de lo anterior, la Sala   encuentra que existe una orden médica para la práctica de la mamoplastia de   aumento más prótesis a la accionante, que el procedimiento fue ordenado como   parte del tratamiento integral requerido para su reafirmación sexual. El   carácter meramente estético del procedimiento se descarta en este caso no sólo   por la existencia de una prescripción médica expedida dentro de un proceso de   reafirmación sexual, sino además porque, como se explica a continuación, en el   presente caso ella reviste un carácter funcional. Por esta razón, la EPS   Compensar debe autorizar su práctica.    

Es necesario aclarar que la   mamoplastia de aumento en situaciones como la que se encuentra frente a esta   Sala tiene un carácter funcional, al ser un medio para reafirmar la feminidad de   la accionante, elemento esencial de su identidad y condición para garantizar su   derecho a la salud en el sentido integral del mismo al que antes se hizo   alusión.[48]  El concepto de feminidad hace referencia a una construcción cultural, que se ha   elaborado con base en un conjunto de prácticas sociales y formas compartidas de   ver el mundo.[49]  En este sentido, la diferenciación binaria tradicional entre masculino y   femenino (hombre y mujer) es el resultado de usos y costumbres, que han mutado a   lo largo de la historia y que son contingentes de acuerdo a factores temporales   y espaciales.[50]    

Así pues, las categorías que dan paso al   binarismo sobre el cual se ha construido nuestra idea de género no son   atemporales, inmanentes ni capturan una determinada esencia. Estas se concretan,   entre otras cosas, de acuerdo a desarrollos individuales y colectivos del ser,   el hacer y el sentir, lo que hace que su significado se transforme   continuamente.[51]    

En el caso de algunas   mujeres trans, como la accionante, la construcción identitaria respecto del   género incluye transformaciones corporales que buscan expresar el sentir   personal del sujeto respecto a su propio ser. En estos casos, las modificaciones   físicas no tienen un significado netamente estético, pues hacen parte esencial   de una identidad de género, que recibe protección constitucional bajo los   derechos fundamentales a la salud, la dignidad humana, al libre desarrollo de la   personalidad y a la sexualidad.    

Adicionalmente, debe   reflexionarse sobre los retos particulares que las mujeres trans afrontan por   cuenta de prejuicios sociales que se rehúsan a reconocer en ellas su calidad de   seres humanos o de mujeres. Su feminidad es contestada de forma reiterada por   múltiples actores sociales que, a partir de ideas esencialistas sobre lo que   significa ser mujer, vulneran el derecho de este grupo a tener una vida digna,   basándose solo en su anatomía o el sexo asignado al nacer.[52]    

Conviene traer a colación   que la jurisprudencia constitucional, como fue objeto de explicación, ha sido   reiterativa en afirmar la necesidad de salvaguardar los derechos a la salud y   sexuales y reproductivos de las mujeres. Pues bien, esta aplicación de los   postulados constitucionales no puede dejarse de lado en la decisión sobre cómo   han de garantizarse los derechos de la accionante en el caso concreto. Su   pretensión de acceder a procedimientos médicos encaminados a lograr   transformaciones corporales que se corresponden con su idea de feminidad ha de   contar con el respeto y la protección estatal, so pena de vulnerar las garantías   constitucionales que le asisten en su condición de mujer.[56]    

Por lo tanto, el aumento   mamario en este caso no solo tiene un carácter funcional, sino que es la forma   de llevar a la práctica el derecho que asiste a la accionarse de construir su   propio concepto de feminidad, uno que sea incluyente de su propia experiencia   vital. En desarrollo de lo anterior, se procederá a evaluar las restantes   solicitudes presentadas por la accionante.    

6.5. En cuanto a la solicitud para que se ordene a Comfenalco Antioquia EPS   realizar los convenios administrativos necesarios con la IPS de su elección, a   saber, el Hospital San Ignacio, para la prestación de los servicios solicitados,   la Sala encuentra que es improcedente, toda vez que durante el curso del   presente proceso de tutela la accionante se afilió a Compensar EPS.  Por   esta razón, en la medida en que desapareció la relación entre la peticionaria y   Comfenalco se presenta una carencia actual de objeto frente a esta solicitud.    

6.6. Ahora, con relación a la solicitud formulada por la actora de realizar los   procedimientos para su proceso de reafirmación sexual en el Hospital San   Ignacio, la Sala procede a hacerlas siguientes precisiones.    

La   IPS Hospital San Ignacio hace parte de la red de Compensar EPS. Si bien   Compensar EPS no negó este hecho, en su escrito del treinta (30) de enero de dos   mil trece (2013) indicó que el Hospital San Ignacio no es una red priorizada   para la atención ambulatoria de pacientes del POS y que la actora puede   solicitar atención de salud a través de la Unidad de Servicios Techo, la cual le   fue asignada dentro del proceso de georeferenciación.  Sin embargo,   Compensar EPS no precisó si esta Unidad de Servicios reúne las condiciones y los   especialistas requeridos para brindarle el tratamiento integral de reafirmación   sexual a la peticionaria.    

Por   tal razón, la Sala estima que, en consideración a la complejidad de los   procedimientos ordenados a la actora para su reafirmación sexual quirúrgica, y   habida cuenta que Ana Sofía Arango Berrío ha sido examinada y valorada por los   especialistas del Hospital San Ignacio, la práctica de dichos procedimientos   debe llevarse a cabo, de manera preferente, en el Hospital San Ignacio IPS o, en   su defecto, en la Institución Prestadora de Servicios de Salud que forme parte   de la red de entidades con las que Compensar EPS tenga convenio y que ofrezca   las mayores garantías para su adecuada realización y para la prestación integral   de la atención en salud que requiere la actora en su proceso de reafirmación   sexual quirúrgica. En cualquier caso, la elección de una IPS diferente al   Hospital San Ignacio para la práctica de los procedimientos ordenados no podrá   implicar una medida regresiva en la garantía del derecho a la salud de la actora   o un obstáculo para acceder al servicio de salud de conformidad con lo prescrito   por su médico tratante.    

6.7. En conclusión, la Sala estima que   Compensar EPS vulneró los derechos fundamentales de la peticionaria al no   autorizarle la práctica de mamoplastia de aumento, considerada parte integral   del procedimiento de reafirmación sexual. En consecuencia, la Sala procederá a   revocar el fallo de segunda instancia y, en su lugar, concederá el amparo a los   derechos fundamentales a la salud, la vida digna, a la identidad sexual y al   libre desarrollo de la personalidad a la actora.    

Con   estas finalidades, la Sala ordenará a la EPS Compensar, por conducto de su   representante legal o quien haga sus veces, que si aún no lo ha efectuado, en el   término de cuarenta y ocho (48) horas siguientes a la notificación de este   fallo, autorice a la peticionaria el procedimiento de mamoplastia de aumento con   prótesis ordenado por los médicos del Hospital San Ignacio. Tal procedimiento   deberá efectuarse en la Institución Prestadora de Servicios de Salud que forme   parte de la red de entidades con las que Compensar EPS tenga convenio y que   ofrezca las mayores garantías para su adecuada realización y para la prestación   integral de la atención en salud que requiere la actora en su proceso de   reafirmación sexual quirúrgica.    

Además, Compensar EPS deberá facilitarle a Ana Sofía Arango Berrío los demás   procedimientos médicos necesarios y suficientes para atender integralmente lo   que se le prescriba a la actora, a causa de intervenciones quirúrgicas, todo sin   perjuicio de la facultad de efectuar los recobros que corresponda al FOSYGA por   los procedimientos no POS que se generen.    

IV. DECISIÓN    

En mérito de lo expuesto, la Sala Sexta de Revisión de la Corte   Constitucional, administrando justicia en nombre del pueblo y por mandato de la   Constitución,    

RESUELVE    

Primero.-  REVOCAR el fallo del   diez (10) de abril de dos mil trece (2013), proferido por la Sala Laboral del   Tribunal Superior del Distrito Judicial de Bogotá, que revocó el fallo del   treinta y uno (31) de enero del Juzgado Veinte (20) Laboral del Circuito de   Bogotá  dentro de la acción de tutela instaurada   por Ana Sofía Arango Berrio contra Compensar EPS, Comfenalco Antioquia y el   Ministerio de Protección Social. En su   lugar, TUTELAR  los derechos a la salud, a la vida digna, a la identidad sexual y al libre   desarrollo de la personalidad de la peticionaria vulnerados por la EPS   Compensar.    

Segundo.-  ORDENAR a la EPS Compensar, por conducto de su representante   legal o quien haga sus veces, que si aún no lo ha efectuado, en el término de   cuarenta y ocho (48) horas siguientes a la notificación de este fallo, autorice   a Ana Sofía Arango Berrío el procedimiento de mamoplastia de aumento con   prótesis ordenado por los médicos tratantes, conforme a lo señalado en la parte   motiva de esta providencia.    

Tercero.- ADVERTIR que las entidades   accionadas en este proceso podrán repetir ante el FOSYGA, exclusivamente, por   los servicios de salud que sean suministrados a la peticionaria, y que de   conformidad con la legislación y la regulación vigente, no estén obligadas a   asumir directamente.    

Cuarto.-  Por Secretaría General, LIBRAR   la comunicación a que alude el artículo 36 del Decreto 2591 de 1991.    

Cópiese, notifíquese, comuníquese y cúmplase.    

MARÍA VICTORIA CALLE CORREA    

Magistrada    

MAURICIO GONZÁLEZ CUERVO    

Magistrado    

Ausente con excusa    

LUIS GUILLERMO GUERRERO PÉREZ    

Magistrado    

Con aclaración de voto    

MARTHA VICTORIA SÁCHICA MÉNDEZ    

Secretaria General    

[1] El   expediente de la referencia fue seleccionado para revisión por la Sala de   Selección Número Siete, mediante auto proferido el dieciocho (18) de julio de   dos mil trece (2013).    

[2] El   artículo 6 literal d) de la Resolución 3099 de 2008 del Ministerio de la   Protección Social establece: “d) Debe existir un riesgo inminente para la vida o salud del   paciente, lo cual debe ser demostrable y constar en la historia clínica   respectiva.”    

[3] En numeral 3.12 del artículo 153 de la Ley 100 de 1993   establece: “3.12 Libre escogencia. El Sistema General   de Seguridad Social en Salud asegurará a los usuarios libertad en la escogencia   entre las Entidades Promotoras de Salud y los prestadores de servicios de salud   dentro de su red en cualquier momento de tiempo.    

[4] Los numerales 1 y 2 del artículo 7 de la Ley 1122 de   2007 consagran: “1.   Definir y modificar los Planes Obligatorios de Salud (POS) que las Entidades   Promotoras de Salud (EPS) garantizarán a los afiliados según las normas de los   Regímenes Contributivo y Subsidiado. 2. Definir y revisar, como mínimo una vez   al año, el listado de medicamentos esenciales y genéricos que harán parte de los   Planes de Beneficios”.    

[5] Leotiroxina, estrógenos conjugados, progynova y   espirinalactona (entre otros).    

[6] Vaginoplastia vía perineal y colgajo neurovascular (en   isla).    

[7]   Currah, Paisley (2006), ‘Gender Pluralisms Under the Transgender Umbrella’   (Traducción libre: Pluralismos de Género bajo el Paraguas Transgénero),   University of Minnesota Press. Págs. 4-9.    

[8] Tribunal Europeo de Derechos Humanos, caso B. v.   Francia (1992). En este caso, la demandante B es una mujer a   quien le fue asignado el sexo masculino al nacer. Ella se sometió a tratamientos   médicos asociados a la transición, culminando con una cirugía de reafirmación   sexual. La accionante en su solicitud afirmaba que Francia, país donde residía,   había violado el art. 8 de la Convención Europea de Derechos Humanos, al negarse   a reconocer legalmente su identidad por medio de la modificación de sus   documentos de identificación. En su decisión, el Tribunal Europeo de Derechos   Humanos dio la razón a B. y ordenó al estado francés reconocer su identidad y el   pago de las costas procesales.    

[9]   Gagné, Patricia; Tewksbury, Richard (1998), ‘Conformity Pressures and Gender   Resistance Among Transgender Individuals’ (Traducción libre: Presiones   Conformativas y Resistencia de Género en Individuos Transgénero), 45 Social   Problems; Zanghellini, Alleardo (2009),   ‘Queer, Antinormativity, Counter-Normativity and Abjection’(Traducción libre:   ‘Queer, Antinormatividad, Contranormatividad y Abjección’), 18 Griffith Law   Review.    

[10] (M.P. Jorge Iván Palacio Palacio, AV. Jorge Ignacio   Pretelt Chaljub).    

[11] En ese proceso de tutela, la peticionaria solicitó el   amparo por considerar que la habían discriminado por su identidad de género. Si   bien la Corte concluyó que en el caso concreto no existió evidencia para   establecer que la razón por la que no le fue permitido a la actora el ingreso a   ciertos eventos fuera su identidad sexual, la Corte sí exhortó al Estado   colombiano a crear una política pública integral nacional LGBT con el fin de   incentivar la visibilidad, el respeto y la protección de esta comunidad en   virtud del material probatorio recaudado acerca del alto grado de violencia y   discriminación que enfrentan las personas trans en el país. En este   sentido, la Corte señaló que la articulación de una política integral pública   nacional LGBTI, requiere ser concebida “desde la construcción participativa,   con metodologías, tiempos, recursos técnicos y financieros claros y adecuados.   Así como con las metodologías, fases y tiempos requeridos para garantizar un   ejercicio efectivo de formulación de políticas públicas sociales con énfasis en   poblaciones y territorios”.    

[12] En el citado fallo se precisó que: “(i)   transexuales o personas que transforman sus características sexuales y   corporales por medio de intervenciones endocrinológicas y quirúrgicas, noción   que proviene especialmente de la medicina; (ii) travestis o personas que asumen   una identidad atribuida socialmente al sexo opuesto, sobre el cual es pertinente   precisar que algunas personas travestis intervienen sus cuerpos con hormonas y   cirugías, pero no desean transformar quirúrgicamente sus genitales, advirtiendo    que con alguna frecuencia este término adquiere connotación negativa asociada al   prejuicio y el insulto; (iii) transformistas, que suelen ser generalmente   hombres que adoptan identidades femeninas en contextos de noche, festivos o de   espectáculo; y (iv) drag queens o kings quienes asumen una identidad   transgresora de los géneros en contextos festivos, en ocasiones exagerando   rasgos de masculinidad”.    

[13] Cantor, Erik Werner. “Los rostros de la   homofobia en Bogotá. Des-cifrando la situación de Derechos Humanos de   homosexuales, lesbianas y transgeneristas”. Editorial Universidad Pedagógica   Nacional y Corporación Promover Ciudadanía. Bogotá, 2007. Pág. 24.    

[14] Colombia Diversa es una organización  no   gubernamental que trabaja en favor de los derechos de la población LGBT   (lesbianas, gays, bisexuales y transgeneristas) en Colombia. Los objetivos de la   organización incluyen: promover la plena inclusión y el respeto de la   integralidad de los derechos de las personas LGBT; producir información   sistemática acerca de la situación de derechos humanos de la población LGBT; y    promover la transformación de estereotipos acerca de la población LGBT. Todo lo   anterior, en un marco de construcción conjunta de una sociedad democrática y con   justicia social.    

[15] Colombia Diversa – Marina Bernal – (2010), ‘Provisión   de servicios afirmativos de salud para las personas LGBT’, Bogotá: Colombia   Diversa. Pg. 12.    

[16] Colombia Diversa – Marina Bernal – (2010), ‘Provisión   de servicios afirmativos de salud para las personas LGBT’, Bogotá: Colombia   Diversa. Págs. 53-54.    

[17] Ibíd.    

[18] (MP. Nilson Pinilla Pinilla).    

[19] (MP. Humberto Antonio Sierra Porto).    

[20] Cfr. T-274 de abril 13 de 2009, M. P. Humberto A.   Sierra Porto.    

[21] Sentencia T-760 de 2008 (M. P. Manuel José Cepeda   Espinosa).    

[22] “En este sentido se ha pronunciado esta   corporación, entre otras, en la sentencia T-136 de febrero 19 de 2004, MP.   Manuel José Cepeda Espinosa”.    

[23] “Sentencia T-1059 de 2006 (MP Clara Inés Vargas   Hernández). Ver también: Sentencia T-062 de 2006 (M.P. Clara Inés Vargas   Hernández). Otras sentencias: T-730 de 2007 (M.P. Marco Gerardo Monroy Cabra),   T-536 de 2007 (M.P. Humberto Antonio Sierra Porto), T-421 de 2007 (M.P. Nilson   Pinilla Pinilla).”    

[24] Ibíd.    

[25] (M.P. Jorge Iván Palacio Palacio, A.V. Jorge Ignacio   Pretelt Chaljub).    

[26] Sentencia C-221 de 1994 (MP. Carlos Gaviria   Díaz): “reconoce la autonomía de la persona [como forma de constatar], ni más   ni menos [que] el ámbito que le corresponde como sujeto ético: dejarla que   decida sobre lo más radicalmente humano, sobre lo bueno y lo malo, en el sentido   de su existencia”.    

[27] Sentencia C-577 de 2011 (MP. Gabriel   Eduardo Mendoza Martelo).    

[28] En este sentido, citó la sentencia T-307 de 2006 (MP.   Humberto Sierra Porto), en la que esta Corporación  afirmó que: “[l]a salud   no equivale únicamente a un estado de bienestar físico o funcional. Incluye   también el bienestar psíquico, emocional y social de las personas. Todos estos   aspectos contribuyen a configurar una vida de calidad e inciden fuertemente en   el desarrollo integral del ser humano. El derecho a la salud se verá vulnerado   no sólo cuando se adopta una decisión que afecta el aspecto físico o funcional   de una persona. Se desconocerá igualmente cuando la decisión adoptada se   proyecta de manera negativa sobre los aspectos psíquicos, emocionales y sociales   del derecho fundamental a la salud”].    

[29] Sentencia T-133 de 2001 (MP. Carlos Gaviria   Díaz). A su vez reiterada en las sentencias T-136 de 2004 (MP. Manuel José   Cepeda Espinosa) y T-760 de 2008 (MP. Manuel José Cepeda Espinosa).    

[30] Sentencia T-1059 de 2006 (MP. Clara Inés   Vargas Hernández).    

[32] (M.P. Jorge Iván Palacio Palacio, A.V. Jorge Ignacio   Pretelt Chaljub).    

[33] Ibíd.    

[34] En efecto, el Acuerdo 029 de 2012, mediante   el cual se actualizó el Plan Obligatorio de Salud, incluye de manera explícita   los siguientes servicios, cuya práctica no está restringida al tratamiento de   una enfermedad en particular: amputación total del pene o penectomía total sod   (CUP 643200); orquiectomía (testículo) sod (CUP 623000); orquiectomía con   epidididectomía –radical- (CUP 623001); vaginoplastia, vía abdominal (CUP   706101);vaginoplastia, vía perineal (CUP 706102); vaginoplastia, vía   abdominoperineal (CUP 706103).              

[35] El DMS IV describía como “trastornos de   la identidad sexual” a la “identificación intensa y persistente con el   otro sexo, acompañada de malestar persistente por el propio sexo”. El DMS V   en cambio, indica lo siguiente: “Disforia de género se refiere a la aflicción o   angustia que puede acompañar la incongruencia entre el género que se vive o   expresa y el género asignado. Aunque no todos los individuos experimentan   angustia o aflicción como consecuencia de la mencionada incongruencia, muchos sí   pueden hacerlo si las intervenciones físicas deseadas mediante hormonas y/o   cirugía no están disponibles. El término actual [disforia de género] es más   descriptivo que el término previamente usado en el DSM IV, a saber desorden de   identidad de género, y se enfoca en la disforia como un problema clínico y no en   la identidad per se” (traducción directa del original; énfasis fuera   del original). Consultar al respecto: American Psychiatric Association (2013)   ‘Diagnostic and Statistical Manual of Mental Disorders’, (DSM V), pg. 451; y   Asociación Psiquiátrica de Estados Unidos (1995) ‘Manual diagnóstico y   estadístico de los trastornos mentales IV’ versión en español, pg. 505, y 545.    

[36] Sobre estas discusiones previas que   precedieron el cambio de designación, ver Jamison Green, Sharon McGowan,   Jennifer Levi, Rachael Wallbank y Stephen Whittle (2011): ‘Recommendations from   the WPATH Consensus Process for Revision of the DSM Diagnosis of Gender Identity   Disorders: Implications for Human Rights’ (‘Recomendaciones del Proceso de   Consenso de la Asociación Mundial genderism (Revista Internacional de   Transgenerismo), Routledge, 13(1):1-4. Acerca de los problemas de patologizar o   categorizar las opciones sexuales diversas como enfermedad o anormalidad, ver   por ejemplo el trabajo académico de Block, A., y Adriaens, P. R. (2013).   ‘Pathologizing sexual deviance: A history’ (‘Patologizando la diversidad sexual:   una historia), Journal of Sex Research, (Revista de Investigación sobre el Sexo)   50:276–298.    

[37] Con relación al cambió de designación en   los diagnósticos relativos a transgenerismo, es importante mencionar que la   organización Amnistía Internacional apoyó   la retirada de las identidades de género como trastornos mentales tal como   aparecía en el DSM IV.  Así mismo, apoyó la propuesta de una   reclasificación que no tuviera un carácter estigmatizante pero que evidenciara   los aspectos pertinentes relativos a la atención en salud requerida por las   personas transgénero, con el objeto de facilitar el acceso a asistencia médica. Comunicado de Amnistía Internacional,    ‘A Europa le queda un largo camino por recorrer para combatir la violencia   contra las personas transgénero’, 20 de noviembre de 2012, Amnistía   Internacional, Secretariado Estatal, Equipo de Diversidad afectivo-sexual.    

[38] Corte   Constitucional, sentencia T-102 de 1998 (M. P. Antonio Barrera Carbonell).    

[39] Corte   Constitucional, sentencia T-945 de 2011 (M. P. Luis Ernesto Vargas Silva).    

[40] Corte   Constitucional, sentencia T-570 de 2013 (M. P. Luis Ernesto Vargas Silva).    

[41] Corte   Constitucional, sentencia T-310 de 2010 (M. P. María Victoria Calle Correa).    

[42] Corte   Constitucional, sentencia T-561 de 2011 (M. P. Luis Ernesto Vargas Silva. S. V.   Mauricio González Cuervo).    

[43] Esta regla fue recogida en la sentencia T-760 de 2008  (M.P. Manuel José Cepeda   Espinosa).    

[44] Estos presupuestos fueron sintetizados en la sentencia   T-760 de 2008 (MP Manuel José Cepeda Espinosa).    

[45] Sobre el desarrollo de esta regla ver, entre otras, la   sentencia T-760 de 2008 (MP Manuel José Cepeda Espinosa).    

[46] (MP Manuel José Cepeda Espinosa).    

[47] La sentencia T-344 de 2002 mencionada, ha sido   reiterada en varias ocasiones, entre ellas, en las sentencias T-053 de 2004   (M.P. Alfredo Beltrán Sierra), T-007 de 2005 (M.P. Manuel José Cepeda Espinosa),   T-171 de 2005 (M.P. Jaime Córdoba Triviño), T-1126 de 2005 (MP Alfredo Beltrán   Sierra), T-1016 de 2006 (MP Álvaro Tafur Galvis), T-130 de 2007 (M.P. Humberto   Antonio Sierra Porto), T-461 de 2007 (MP Marco Gerardo Monroy Cabra), T-489 de   2007 (M.P. Nilson Pinilla Pinilla), T-523 de 2007 (MP Clara Inés Vargas   Hernández), T-939 de 2007 (MP Jaime Araujo Rentería), T-159 de 2008 (M.P.   Mauricio González Cuervo), T-760 de 2008 (M.P. Manuel José Cepeda), T-332 de   2009 (MP Juan Carlos Henao Pérez), T-499 de 2009 (M.P. Jorge Ignacio Pretelt   Chaljub), T-674 de 2009 (MP Luis Ernesto Vargas Silva), T-922 de 2009 (M.P.   Jorge Iván Palacio Palacio) y T-749 de 2010 (M.P. Nilson Pinilla, Pinilla),   entre otras.    

[48] Kennedy, Amanda (2008), ‘Because We Say So: The   Unfortunate Denial of Rights to Transgender Minors Regarding Transitions’   (Traducción libre: ‘Porque lo Afirmamos: La Desafortunada Negación de Derechos a   los Menores Trasgénero en Relación con Transiciones’), San Francisco: 19   Hastings Women’s Law Journal. Págs. 282-283.     

Rev. 2009, P. 1.    

[49] Zanghellini, Alleardo (2009), ‘Queer, Antinormativity,   Counter-Normativity and Abjection’(Traducción libre: ‘Queer, Antinormatividad,   Contranormatividad y Abjección’), 18 Griffith Law Review. P. 1.    

[50]   Gagné, Patricia; Tewksbury, Richard (1998), ‘Conformity Pressures and Gender   Resistance Among Transgender Individuals’ (Traducción libre: Presiones   Conformativas y Resistencia de Genero en Individuos Transgénero), 45 Social   Problems, P. 82.    

[51] Vade,   Dylan (2004-2005), ‘Expanding Gender and Expanding the Law: Toward a Social and   Legal Conceptualization of Gender That is More Inclusive of Transgender People’   (Traducción libre: ‘Expandiendo el Género y Expandiendo la Ley: Hacia una   Conceptualización Social y Legal del Género que sea más Inclusiva de las   Personas Transgénero’), 11 Michigan Journal of Gender and the Law, Págs.   273-277.    

[52] Ibídem, P. 262.    

[53]   Colombia Diversa (2014), ‘Cuando el Prejuicio Mata: Situación de Derechos   Humanos de Lesbianas, Gay, Bisexuales y Personas Trans en Colombia 2012’.    

[54]   Kosbie, Jeffrey (2012-2013), ‘(No) State Interests in Regulating Gender: How   Supression of Gender Non-Conformity Violates Freedom of Speech’ (Traducción   libre: (No hay) Intereses Públicos en la Regulación del Género: Cómo la   Supresión de Identidades de Género no Normativas Viola la Libertad de   Expresión), 19 William & Mary Journal of Women and the Law. Págs. 194-195.    

[55]   Silverman, Michael (2008-2009), ‘Issues in Access to Healthcare by Transgender   Individuals’ (Traducción libre: ‘Problemas en el Acceso a Servicios en Salud por   parte de Personas Transgénero’, 30 Women’s Rights Law Reporter, Págs. 347-351.    

[56]   Convención sobre la Eliminación de Todas las Formas de Discriminación Contra la   Mujer, art. 12 “1. Los Estados Partes adoptarán todas las medidas apropiadas   para eliminar la discriminación contra la mujer en la esfera de la atención   médica a fin de asegurar, en condiciones de igualdad entre hombres y mujeres, el   acceso a servicios de atención médica, inclusive los que se refieren a la   planificación de la familia.”