T-774-15

           T-774-15             

Sentencia T-774/15    

SEGURIDAD SOCIAL COMO BIEN JURIDICO   CONSTITUCIONALMENTE TUTELADO     

SEGURIDAD SOCIAL Y SU CONNOTACION COMO   SERVICIO PUBLICO Y DERECHO FUNDAMENTAL    

PENSION DE VEJEZ-Naturaleza   y finalidad     

La pensión de vejez es la prestación central del sistema y   busca otorgar un ingreso adecuado a las personas que por su avanzada edad han   disminuido o agotado su capacidad productiva, permitiendo su digna subsistencia   y descanso luego de una vida dedicada al trabajo.    

       PENSION DE SOBREVIVIENTES-Finalidad     

La pensión de sobrevivientes se dirige a asegurar la   estabilidad económica del núcleo familiar dependiente del afiliado o pensionado   que fallece. En tanto que la pensión de invalidez se encamina a brindar un   ingreso a las personas que debido a sus condiciones fisiológicas y mentales no   cuentan con la posibilidad de realizar actividades que permitan el acceso a los   medios necesarios para su digna subsistencia y la satisfacción de sus   requerimientos especiales.    

PRINCIPIO DE UNIVERSALIDAD DEL SISTEMA   DE SEGURIDAD SOCIAL     

El principio de universalidad representa uno de los   componentes esenciales del sistema de seguridad social y se encuentra   íntimamente vinculado al principio constitucional de igualdad. Este precepto   persigue la satisfacción del amparo que otorga la seguridad social a todas las   personas residentes en Colombia, en cualquiera de las etapas de la vida y sin   discriminación alguna por razones de sexo, edad, origen nacional o familiar,   lengua, religión, opinión política o filosófica, condición económica, física o   mental.    

PRINCIPIO DE EFECTIVIDAD DE LAS   COTIZACIONES Y DERECHO A LA PENSION-Protección al   esfuerzo económico de los afiliados     

La Constitución garantiza la efectividad de las cotizaciones y   del esfuerzo económico y laboral de los beneficiarios de la seguridad social.    

COMPLETITUD, ACTUALIZACION Y   CORRECCION DE LA HISTORIA LABORAL    

ACUMULACION DE TIEMPOS DE SERVICIOS   PRESTADOS TANTO EN EL SECTOR PRIVADO COMO EN EL SECTOR PUBLICO     

 El legislador ampara la   acumulación de tiempos causados o cotizados a través de dispositivos de   totalización de periodos en el sector público y privado; la regla de efectividad   de los tiempos trabajados o cotizados en regímenes derogados; el otorgamiento de   eficacia a las aportaciones efectuadas en cualquiera de los regímenes del   sistema general de pensiones y el   criterio de utilidad del cumplimiento parcial de los requisitos   de una prestación más exigente a la que se reclama.    

DERECHO A LA SEGURIDAD SOCIAL Y   PRINCIPIO DE PROGRESIVIDAD SOCIAL-Naturaleza prestacional     

El principio de progresividad le impone al Estado la   obligación de avanzar continuamente en la satisfacción de las facetas   prestacionales de los derechos fundamentales hasta el máximo de los recursos   disponibles. Como correlato de este principio, el Estado tiene prohibido   retroceder en el nivel de salvaguarda alcanzado.    

PRINCIPIO DE SOLIDARIDAD EN EL SISTEMA   DE SEGURIDAD SOCIAL-Definición    

SOSTENIBILIDAD FINANCIERA DEL SISTEMA   GENERAL DE PENSIONES-Debe ser garantizada por el Estado    

SEGURIDAD SOCIAL EN PENSIONES-La   Constitución garantiza la participación de los usuarios en el diseño, ejecución   y fiscalización del sistema de seguridad social en pensiones    

DERECHO A LA SEGURIDAD SOCIAL EN   PENSIONES-El ordenamiento jurídico debe contar con recursos administrativos y   judiciales que permita alcanzar su respeto, protección y cumplimiento    

El derecho a la seguridad social   incorpora la garantía a contar con recursos administrativos y judiciales que   permitan alcanzar su respeto, protección y cumplimiento. Toda persona tiene   derecho a ser oída, con las garantías y dentro de un plazo razonable, por un   juez o tribunal competente, independiente e imparcial, establecido con   anterioridad por la ley, en la determinación de sus derechos y obligaciones,   entre ellas las de orden laboral.    

SUPERVISION AL SISTEMA DE SEGURIDAD   SOCIAL EN PENSIONES-El Estado   mantendrá la inspección y vigilancia de su desarrollo    

La Constitución establece que el   servicio público de seguridad social se prestará bajo la dirección, coordinación   y control del Estado, el cual mantendrá la inspección y vigilancia de su   desarrollo. Esta supervisión comprende el examen continuo y periódico de las   políticas públicas sobre la materia y la fiscalización de las entidades   encargadas de materializar el derecho a la seguridad en los ingresos   pensionales.    

DERECHO A LA INFORMACION DE LOS   USUARIOS EN EL SISTEMA DE SEGURIDAD SOCIAL EN PENSIONES    

PENSION DE INVALIDEZ DE ORIGEN COMUN-Fundamentos   normativos y evolución jurisprudencial    

PRINCIPIO DE FAVORABILIDAD EN   BENEFICIO DEL TRABAJADOR-Aplicación    

PRINCIPIO IN DUBIO PRO OPERARIO-Aplicación    

PRINCIPIO DE LA CONDICION MAS   BENEFICIOSA AL TRABAJADOR-Aplicación del principio de   favorabilidad en materia laboral     

ACCION DE TUTELA PARA RECONOCIMIENTO   DE PENSION DE INVALIDEZ-Procedencia excepcional    

DECLARATORIA DEL ESTADO DE COSAS   INCONSTITUCIONAL-Reiteración de jurisprudencia    

La figura del estado de cosas inconstitucional ha sido   empleada por la Corte para atender situaciones alusivas a la vulneración de   diversos derechos fundamentales. Entre ellos, i) a la seguridad social, mínimo   vital e igualdad de los docentes de educación básica, por la falta de afiliación   a un fondo de prestaciones sociales por parte de los respectivos alcaldes   municipales, a pesar de la obligación legal de hacerlo; ii) al agua, a la salud y a no recibir tratos o penas   crueles, inhumanas y degradantes de los internos en centros carcelarios y   penitenciarios, por las condiciones de hacinamiento e insalubridad en que   estaban recluidas varias personas; iii) a la vida, a la integridad y seguridad   personal de los defensores de derechos humanos, por no contar con especiales   condiciones de protección en virtud del elevado riesgo a que se encuentran   sometidos en razón de su actividad en el contexto del conflicto armado; iv) a la   seguridad social, petición y mínimo vital de las personas que pretenden el   reconocimiento y pago de una prestación económica por parte de entidades   administradoras de pensiones; v) al debido proceso de aspirantes al cargo de   notario, porque el Gobierno Nacional no convocó a un concurso público de ingreso   a la carrera notarial en todo el país, a pesar de la obligación constitucional   de hacerlo; vi) a la vida, integridad personal, libertad, seguridad personal,   participación, vivienda, salud, educación, alimentación, identidad, retorno y   verdad justicia y reparación de la población desplazada por el conflicto armado,   a los cuales el Estado no les brindaba ayuda social ni atención humanitaria y   vii) a la salud de los usuarios del sistema general de seguridad social en salud   en sus facetas de acceso a los servicios con calidad, eficacia y oportunidad,   conocimiento de la información adecuada y necesaria para acceder a los servicios   con libertad y autonomía, y acceso a los servicios que requieren los sujetos de   especial protección constitucional, afectados por las barreras de acceso al   sistema, el incumplimiento de las normas prestacionales, la ausencia de una   política pública ajustada a los estándares constitucionales y la incorporación   de la acción de tutela como medio ordinario de acceso al servicio.    

DERECHO FUNDAMENTAL A LA SEGURIDAD   SOCIAL-Vulneración en la faceta de acceso a una historia laboral completa,   actualizada y unificada    

DERECHO DE PETICION EN MATERIA   PENSIONAL Y DEBIDO PROCESO ADMINISTRATIVO-Vulneración   por Colpensiones al no cumplir los términos dispuestos en el ordenamiento   jurídico para la respuesta de las peticiones pensionales    

CARENCIA ACTUAL DE OBJETO POR DAÑO   CONSUMADO-Fallecimiento del actor durante el trámite de la acción de tutela    

ESTADO DE COSAS INCONSTITUCIONAL EN LA   TRANSICION DEL ADMINISTRADOR DEL REGIMEN DE PRIMA MEDIA-El   paso del Instituto de Seguros Sociales a la Administradora Colombiana de   Pensiones Colpensiones    

La Corte Constitucional encontró acreditada la existencia de un estado de cosas   inconstitucional por “la presencia de un conjunto de obstáculos materiales y   administrativos que impiden el cumplimiento de los términos dispuestos por el   ordenamiento jurídico para la resolución de las peticiones pensionales y el   acatamiento de las órdenes dictadas por los jueces de la República”.    

REGIMEN DE PRIMA MEDIA-Medidas   cautelares adoptadas en Auto 110/13 que fijó plazo a Colpensiones para resolver   peticiones, fue ampliado en auto 320 de 2013    

ESTADO DE COSAS INCONSTITUCIONAL ENTRE   EL INSTITUTO DE SEGUROS SOCIALES Y COLPENSIONES-Se   entendió superado en razón a que la Corte encontró una notable mejoría en la situación de   los derechos fundamentales de los usuarios del ISS y Colpensiones    

Se suprimieron las violaciones a los derechos fundamentales de   los usuarios de la entidad. Lo que constata es que actualmente no se reúnen las   condiciones dispuestas en la jurisprudencia para continuar la intervención   judicial en la operación de Colpensiones a través de la figura del estado de   cosas inconstitucional, cuyo carácter es excepcional, intenso y transitorio.    

DERECHO DE ACCESO A LA ADMINISTRACION   DE JUSTICIA-Orden a Colpensiones adoptar las   medidas necesarias para superar los problemas en la calidad de los actos   administrativos prestacionales, la completitud de las historias laborales y el   proceso de acatamiento de las sentencias    

Referencia: expediente T-3.287.521    

Acciones de tutela instauradas de forma   separada por Raúl, Roberto y Juan contra el Instituto de los Seguros Sociales y   Colpensiones. Igualmente, por Simón contra la Sala Laboral de Descongestión del   Tribunal Superior de Bogotá, el Instituto de los Seguros Sociales y BBVA   Horizonte.    

Magistrado Ponente:    

LUIS ERNESTO VARGAS SILVA    

Bogotá, D.C., dieciocho (18) de diciembre de dos mil   quince (2015)    

La Sala Novena de Revisión de la Corte Constitucional,   integrada por la magistrada María Victoria Calle Correa y los magistrados   Alejandro Linares Cantillo y Luis Ernesto Vargas Silva, en ejercicio de sus   competencias constitucionales y legales, ha proferido la siguiente,    

SENTENCIA    

Mediante la cual se pone fin al trámite de revisión de   los siguientes fallos de tutela dictados dentro de los procesos de la   referencia.    

Anotación   preliminar:    

Como medida para proteger la   intimidad de los accionantes involucrados en este asunto la Sala suprimirá sus   nombres verdaderos de esta providencia y de toda futura publicación de la misma.   En consecuencia, los demandantes serán llamados Raúl, Roberto, Juan y Simón, de conformidad con el   siguiente cuadro:    

 Expediente                    

Fallos de tutela   

T-3.287.521    

                     

Caso Raúl    

T-3.317.289                    

Caso Roberto    

Primera instancia: sentencia del 05 de octubre de 2011,           proferida por el Juzgado Veintiocho Penal del Circuito con Función de           Conocimiento de Medellín.    

Segunda instancia: sentencia del 18 de noviembre de 2011,           proferida por la Sala Penal del Tribunal Superior de Medellín.   

T-3.425.213                    

Caso Juan    

Primera instancia: sentencia del 07 de febrero de 2012, proferida por la           Sala Laboral de la Corte Suprema de Justicia.    

Segunda instancia: sentencia del 15 de marzo de 2012, proferida por la           Sala Penal de la Corte Suprema de Justicia.   

T-3.431.776                    

Caso Simón    

Primera instancia: sentencia del 1° de diciembre de 2011, proferida por           el Juzgado Veintiuno Penal del Circuito de Bogotá.    

Segunda instancia: sentencia del 20 de febrero de 2012, proferida por la           Sala Penal del Tribunal Superior de Bogotá.    

 I. ANTECEDENTES    

Acumulación de procesos    

La Sala Novena de Revisión acumuló entre sí los   expedientes T-3.287.521, T-3.317.286, T-3.425.213 y T-3.431.776 para que sean   fallados en una sola sentencia, tras considerar que presentan unidad de materia.    

La Corte sintetizará los hechos y las   pretensiones de las demandas, lo que refirieron sobre el particular las   entidades accionadas, lo decidido en los fallos objeto de revisión y las pruebas   recaudadas en esta instancia.    

Expediente T- 3287521 Caso Raúl    

De los hechos y la demanda    

1. El señor Raúl, persona de 61 años de   edad, interpone acción de tutela a través de apoderada judicial, contra el   Instituto de Seguros Sociales (en adelante el ISS). El demandante considera que   la entidad accionada vulneró sus derechos constitucionales a la seguridad   social, igualdad y debido proceso. A continuación se sintetizan los fundamentos   fácticos y jurídicos de la demanda:    

2. A lo largo de su vida laboral el peticionario se   desempeñó como jefe de ventas y conductor de servicio público en diferentes   empresas. Asegura que sus empleadores efectuaron las respectivas cotizaciones al   sistema de seguridad social en pensiones a través del ISS, entidad a la que se   encuentra afiliado. Precisa que los aportes cubren períodos discontinuos desde   el día 25 de octubre de 1971 hasta el 31 de enero de 2011.    

3. El solicitante se encuentra gravemente enfermo a   causa del virus de inmunodeficiencia adquirida (en adelante VIH) que padece   desde hace varios años. Señala que debido a su patología fue calificado por la   Oficina de Medicina Laboral del ISS mediante dictamen del 12 de mayo de 2009 con   una pérdida de capacidad laboral del 60.65%, estructurada a partir del 04 de   septiembre de 2004.    

4. El día 09 de junio de 2009 debido a su discapacidad   e imposibilidad de continuar laborando, solicitó al ISS el reconocimiento de una   pensión de invalidez. La seccional Antioquia de la entidad a través de   resolución 009832 del año 2010 negó la prestación reclamada. Al resolver la   solicitud el ISS aseveró que el demandante cotizó un total de 952 semanas, de   las cuales sólo 42 habían sido sufragadas en los tres años inmediatamente   anteriores al estado de invalidez, incumpliendo los requisitos del artículo 1 de   la Ley 860 de 2003. Asimismo, la entidad precisó que el solicitante no se   encontraba en la hipótesis prevista en el parágrafo 2 del artículo 1 de la Ley   860 de 2003 ya que no aportó el 75% de las semanas mínimas necesarias para   acceder a una pensión de vejez.    

5. Contra la anterior decisión el peticionario   interpuso recurso de reposición y en subsidio el de apelación. Por medio de acto   administrativo 013953 del 31 de mayo de 2011 el ISS confirmó la decisión   recurrida argumentando para el efecto que aunque el solicitante satisfacía el   requisito de fidelidad plasmado en el artículo 1 de la Ley 860 de 2003,   incumplía el de densidad de cotizaciones consagrado en la misma disposición,   pues solo aportó 43 semanas dentro de los tres años inmediatamente anteriores a   la estructuración de la discapacidad.    

6. Igualmente, el ISS indicó que al peticionario le era   aplicable el parágrafo 2 del artículo 1 de la Ley 860 de 2003 en tanto exige   únicamente 25 semanas de aportes en los tres años inmediatamente anteriores a la   invalidez a quien, como en su caso, hubiere realizado aportes correspondientes   al 75% de las semanas requeridas para acceder a una pensión de vejez. No   obstante, de forma confusa señaló que no cumplía este requisito ya que solo   contaba con 43 semanas cotizadas en ese periodo. Finalmente, puntualizó que   “el asegurado [Raúl] puede solicitar la pensión de vejez puesto que completó los   requisitos exigidos en la ley para acceder a dicha prestación económica”   (fl. 1 Cdno.1).    

7. No obstante la ausencia de respuesta frente al   recurso de apelación, el actor interpone acción de tutela en tanto asegura que   su mínimo vital se está viendo afectado ya que la pensión solicitada representa   su única expectativa de ingresos económicos. Añade que la decisión del ISS lo   postra en un estado de indefensión debido a su penosa enfermedad y carencia de   recursos económicos.    

8. Con fundamento en los hechos descritos en   la demanda se solicita al juez de tutela la salvaguarda constitucional de los   derechos fundamentales invocados y, en consecuencia, se ordene a la entidad   accionada reconocer y pagar la pensión de invalidez.    

Intervención de las entidades accionadas    

9. Por auto del 09 de agosto de 2011 el   Juzgado Dieciséis Civil del Circuito de Medellín avocó el trámite de la acción   de tutela y dispuso la notificación de la misma a la parte demandada. Mediante   escrito presentado el 16 de agosto de 2011 Ángela María Gómez en representación   del Jefe del Departamento de Atención al Pensionado Seccional Antioquia   intervino en el proceso de tutela oponiéndose a las pretensiones de la demanda.    

10. La interviniente argumenta que el amparo   constitucional resulta formalmente improcedente porque el actor i) no agotó la   vía gubernativa; ii) tiene a su disposición los medios ordinarios de defensa   judicial y iii) no se encuentra ante la inminente ocurrencia de un perjuicio   irremediable. Asegura que el demandante no cumple el requisito material de   procedencia del amparo constitucional toda vez que no satisface los requisitos   de reconocimiento del derecho plasmados en el artículo 1 de la Ley 860 de 2003.   Para sustentar el descargo el ISS reproduce las razones esbozadas en la   resolución 013953 del 31 de   mayo de 2011.    

Del fallo de única instancia    

12. El Juzgado Dieciséis Civil del Circuito   de Medellín mediante sentencia del 18 de agosto de 2011, declaró improcedente la   acción de tutela. En criterio de la autoridad judicial, el asunto no podía ser   resuelto por el juez constitucional ya que la entidad accionada aseveró que el   solicitante no reunía los requisitos de acceso a la pensión solicitada al no   contar con 50 semanas cotizadas dentro de los 3 años inmediatamente anteriores a   la fecha de estructuración de la invalidez.    

13. En ese orden, precisó que “el   despacho no cuenta con elementos necesarios para determinar por ésta vía   expedita y sumaria, si efectivamente se cumplen los requisitos para el   reconocimiento pensional”. Adicionalmente, el juez de tutela señaló que el   amparo deviene improcedente en tanto el actor no agotó la vía gubernativa. Este   aspecto revela que el solicitante no se encuentra ante la inminencia de un   perjuicio irremediable ya que eventualmente el ISS puede revocar la decisión   denegatoria en sede de apelación administrativa.    

Impugnación    

14. La apodera judicial del actor presentó   escrito de impugnación contra la decisión de instancia. El Juzgado Dieciséis   Civil del Circuito de Medellín se abstuvo de darle trámite en tanto fue   propuesto de manera extemporánea.    

Expediente T- 3317289 Caso Roberto    

De los hechos y la demanda    

15. Roberto interpone acción de tutela en   nombre propio contra el Instituto de Seguros Sociales, por considerar que la   entidad accionada vulneró sus derechos constitucionales a la seguridad social,   igualdad y debido proceso. A continuación se sintetizan los fundamentos fácticos   y jurídicos de la demanda:    

16. El actor manifiesta que es paciente VIH positivo.   Aduce que debido a su enfermedad fue calificado por la Oficina de Medicina   Laboral del ISS mediante dictamen del 11 de agosto de 2010 con una pérdida de   capacidad laboral del 67.90% estructurada a partir del 04 de octubre de 2006.    

17. Con fundamento en el mencionado dictamen solicitó   el reconocimiento de una pensión de invalidez. El 29 de julio de 2011 mediante   resolución N° 019695 el ISS negó la prestación reclamada al estimar que el actor   no cumplía el requisito de cotización establecido en el artículo 1° de la Ley   860 de 2003. El peticionario no formuló recurso alguno contra dicha decisión.    

19. En criterio del actor, el ISS desconoció la   jurisprudencia dictada por la Corte Constitucional y la Sala de Casación Laboral   de la Corte Suprema de Justicia relativa a la aplicación del principio de   condición más beneficiosa en asuntos relativos a la pensión de invalidez. Relata   que cumple el requisito de cotización contemplado en el Decreto 789 de 1990 del   ISS, pues aportó más de 300 semanas al sistema, razón por la cual tiene derecho   a la prestación reclamada.    

20. Finalmente, señala que su situación económica   dependen del reconocimiento e inmediato pago de la pensión, pues de lo contrario   se podría ver afectada su garantía al mínimo vital. Por esa razón solicita se   conceda el amparo constitucional de los derechos fundamentales invocados y en   consecuencia se ordene al ISS reconocer la pensión reclamada.    

Intervención de las entidades accionadas    

21. Por auto del 23 de septiembre de 2011 el   Juzgado Veintiocho Penal del Circuito con Funciones de Conocimiento avocó el   trámite de la acción de tutela y dispuso la notificación de la misma a la parte   demandada.    

22. Mediante escrito presentado el 26 de   septiembre de 2011 el ISS intervino en el proceso de tutela oponiéndose a las   pretensiones de la demanda. Alegó que la acción de tutela devenía improcedente   en tanto el actor tenía a su disposición los medios ordinarios de defensa   judicial y no se advertía la inminente ocurrencia de un perjuicio iusfundamental   irremediable.    

23. Puntualizó que no es posible ordenar el   reconocimiento de una pensión sin el cumplimiento de los requisitos legales,   pues se causa un grave perjuicio al equilibrio financiero del patrimonio que   administra el Instituto de Seguros Sociales y a la sostenibilidad financiera del   Sistema General de Pensiones.    

24. Agregó que una determinación en ese   sentido perturbaría ostensiblemente la garantía de las pensiones y perjudicaría   la ampliación progresiva de la cobertura a los segmentos de la población no   cubiertos por el sistema.    

Del fallo de primera instancia    

25. El juez de conocimiento mediante   sentencia del 05 de octubre de 2011 declaró improcedente la acción de tutela, al   estimar que el peticionario no había agotado la vía gubernativa.    

26. Expresó que “Si la persona afectada   con la decisión administrativa, voluntariamente elige por no interponer los   recursos, las consecuencias derivadas de su comportamiento, no es otro que la   firmeza de aquel acto administrativo susceptible del recurso; por ende, ante   esta actuación negligente o descuidada, la acción de tutela se torna   improcedente para reabrir un debate cuya clausura ha sido responsabilidad del   accionante, pues el mecanismo excepcional de protección constitucional no está   llamado a sustituir los medios de impugnación no ejercidos a tiempo por quien   resultó afectado con la medida administrativa”.    

Impugnación    

27. El accionante impugnó en tiempo la   decisión de primera instancia. En sustento del recurso el actor hizo una serie   de consideraciones genéricas sobre el derecho al mínimo vital y las hipótesis en   las cuales el mismo puede verse afectado.    

Del fallo de segunda instancia    

28. Por medio de sentencia del 18 de   noviembre de 2011 la Sala Penal del Tribunal Superior de Medellín confirmó la   decisión impugnada. El ad quem estimó que la acción devenía procedente   formalmente debido a la patología que padecía el demandante. No obstante, al   estudiar el fondo del asunto encontró que el ISS no había vulnerado los derechos   del peticionario ya que su decisión se fundó en una lectura razonable de las   normas aplicables al asunto. En particular, indicó que la entidad accionada no   negó la prestación con apoyo en el requisito de fidelidad, sino en el   presupuesto de densidad de cotizaciones vigente a la fecha de estructuración de   la invalidez.    

Expediente T-3431776 Caso Juan    

De los hechos y de la demanda.    

29. Juan promovió acción de tutela contra el Instituto de   Seguros Sociales, para que se protejan sus derechos fundamentales a la seguridad   social, a la vida en condiciones dignas y al mínimo vital, presuntamente   vulnerados por esa entidad, al negarle el reconocimiento de su pensión de   invalidez por no reunir el requisito de semanas cotizadas exigido por la Ley 860   de 2003. Adicionalmente, solicitó que se proteja su derecho fundamental a la   igualdad, teniendo en cuenta que otras personas en idénticas situaciones   fácticas a la suya han obtenido su pensión, a pesar de que no cumplían los   requisitos vigentes para acceder a ella, de conformidad con las normas vigentes   al momento en que se estructuró la invalidez. La pretensión de amparo se   fundamenta en los siguientes hechos:    

30. El 8 de agosto de 2008, la Seccional Cundinamarca de la   oficina de Medicina Laboral-Pensiones del Seguro Social determinó que el   accionante padecía una infección VIH C3, enfermedad crónica, letal y de   pronóstico reservado. En consecuencia, dictaminó una pérdida de la capacidad   laboral del 57.10%, por enfermedad común, estructurada a partir del 18 de julio   de 2008.    

31. Con fundamento en el dictamen, el actor solicitó el   reconocimiento de su pensión de invalidez, el 11 de diciembre de 2008.    

32. La accionada negó la solicitud, a través de la   Resolución N° 015396 del 26 de mayo de 2010, porque el demandante no cumplió el   requisito de densidad de cotizaciones que exige la Ley 860 de 2003 para   reconocer la pensión, es decir, 50 semanas cotizadas durante los tres años   anteriores a la fecha en que se estructuró la invalidez. La entidad explicó que   el actor sufragó 696 semanas, de forma ininterrumpida, desde el 11 de julio de   1977 hasta el 30 de febrero de 1999. Sin embargo, no cotizó ninguna dentro de   los tres años anteriores al 18 de julio de 2008, que fue cuando su invalidez se   estructuró.    

33. El peticionario agotó los recursos de la vía   gubernativa. El de reposición fue resuelto a través de la Resolución 008344 del   11 de marzo de 2011. En esa ocasión, el Seguro Social precisó que el demandante   cumplió el requisito de fidelidad al sistema y que cotizó 696 semanas entre el   18 de marzo de 1985 y la fecha de estructuración de la invalidez. Pero, como no   hizo aportes entre el 18 de julio de 2005 y el 18 de julio de 2008, reiteró que   no tenía derecho a la pensión.    

34. La Resolución 02994 del 22 de julio de 2011 resolvió el   recurso de apelación, confirmando la determinación inicial de negar la pensión   de invalidez.    

35. A continuación, el accionante cuestionó que 50 semanas   cotizadas concedan el derecho a la pensión, y 696, cotizadas antes de la   estructuración de la invalidez, no tengan ese efecto, “solo por el hecho de   haberse sufragado en condición de beneficiario de mi esposa”. Además,   informó sobre las dificultades que le ha generado la negativa de su derecho   pensional. Al respecto indicó: “nos ha tocado vivir prácticamente de la   caridad pública y de la familia, dado que a mi edad, mi condición de salud me es   absolutamente imposible poder trabajar adecuadamente para sostener el sustento   propio y el de mi familia, ya que mi condición de salud es catalogada por los   médicos tratantes como enfermedad crónica, de carácter irreversible, de   pronóstico reservado y sin posibilidad actual de rehabilitación, o sea, mi   estado de salud es delicado”.    

36. Sostuvo que su estado de salud puede corroborarse con   el resumen de su historia clínica, en el que su médica tratante da cuenta de que   ingresó al programa ETS/VIH Sida del Seguro Social el 27 de octubre de 2003,   tras el diagnóstico de infección VIH C del 3 de septiembre de 2003; con el   resultado del perfil inmunológico realizado el 14 de mayo de 2003, que condujo a   que “la Junta Seccional de Medicina Laboral del Instituto de los Seguros   Sociales dictaminara la fecha de la estructuración de la invalidez del mes de   octubre de 2003” y con el resultado del perfil inmunológico de febrero de   2004, que demostró un recuento muy pobre de células de defensa. Precisó que   perdió totalmente la vista en 2002, y que eso fue tenido en cuenta por la Junta   Regional de Calificación de Invalidez de Bogotá para dictaminar una pérdida de   la capacidad laboral del 61.09%.    

37. Para finalizar, explicó que cotizó 52 semanas desde   julio de 2007 hasta febrero de 2008 y que dejó de hacerlo debido a su estado de   salud y a sus condiciones económicas. Solicitó, en consecuencia, que se   reconozca su pensión, teniendo en cuenta que es un derecho laboral adquirido, y   aplicando la sentencia T-580 de 2007, que es análoga a su caso.    

Del fallo de primera instancia    

38. Transcurrida la primera instancia sin que el Seguro   Social respondiera la acción de tutela, el Juzgado Veintiuno Penal del Circuito   de Bogotá dictó sentencia, el 1° de diciembre de 2011, negando el amparo   deprecado. Esto, porque el actor no cumplió con el requisito de densidad de   cotizaciones exigido por la Ley 860 de 2003 para acceder a la pensión de   invalidez.    

39. El a quo explicó, en primer lugar, que no había   duda de que el derecho pensional debía definirse en atención a lo estipulado por   la Ley 860 de 2003, teniendo en cuenta que la invalidez se estructuró durante su   vigencia. Además, citó la sentencia T-036 de 2011, que establece que para la   pensión de invalidez no existe un régimen de transición que pueda privilegiar a   los cotizantes frente a las modificaciones legislativas.    

40. En esas circunstancias, el actor debió demostrar que   reunía 50 semanas cotizadas dentro de los tres años anteriores a la fecha de   estructuración de la invalidez. Como no lo hizo, no era viable acceder a la   pretensión de amparo.    

La impugnación    

41. El actor impugnó la decisión de primera instancia,   insistiendo en que las 50 semanas de cotización que exige la Ley 860 de 2003   para acceder a la pensión de invalidez no pueden dar más derecho a esta   prestación que las 696 semanas que ha cotizado durante toda su vida laboral.    

42. Precisó, en relación con el argumento de que debe   cumplir los requisitos de la Ley 860, que lo que busca con la acción de tutela   es, precisamente, que esta norma sea inaplicada, para que su derecho pensional   se dirima teniendo en cuenta las pautas del Decreto 758 de 1990, en aplicación   del principio de condición más beneficiosa.    

43. Sobre esos supuestos, pidió amparar sus derechos   fundamentales de manera transitoria, en un sentido estrictamente humanitario,   teniendo en cuenta su estado de salud y su precaria situación económica.    

Del fallo de segunda instancia    

44. La Sala Penal del Tribunal Superior de Bogotá confirmó   la decisión de primer grado mediante fallo del 20 de febrero de 2012. En   síntesis, la Sala indicó que la situación litigiosa planteada por el actor debe   ser definida por la jurisdicción contenciosa y que, en todo caso, el solo hecho   de padecer una enfermedad catastrófica no es suficiente para que el juez   constitucional se pronuncie sobre temas que son de competencia de los jueces   ordinarios.    

45. Por último, advirtió que no se vulneró el derecho a la   igualdad del actor, ya que las decisiones de tutela a las que hizo referencia,   en las que se reconoció la pensión de invalidez a personas con VIH inaplicando   los requisitos de la Ley 860, se profirieron antes de la sentencia C-428 de   2009, que declaró exequible el requisito de haber cotizado 50 semanas dentro de   los tres años anteriores a la fecha de estructuración de la invalidez.    

Expediente T- 3425213           Caso Simón    

De los hechos y de la demanda    

46. A través de la acción de tutela, Simón busca la   protección de sus derechos fundamentales a la vida en condiciones dignas, a la   igualdad, a la integridad física y al mínimo vital, que le habrían sido   vulnerados por la Sociedad Administradora del Fondo de Pensiones y Cesantías   BBVA Horizonte y la Sala Laboral de Descongestión del Tribunal Superior de   Bogotá. La primera, porque le negó su pensión de invalidez. La segunda, porque   determinó, a través del fallo del 30 de noviembre de 2011, que no tiene derecho   a esa prestación, dado que no reúne los requisitos exigidos para el efecto por   la Ley 797 de 2003. A continuación, la Sala resumirá los hechos que fundamentan   la pretensión de amparo, siguiendo el relato del peticionario.    

47. Simón hizo sus aportes en pensiones al ISS, como   trabajador dependiente, desde agosto de 1982 hasta junio de 1995. Allí acumuló   135 semanas de cotizaciones. Después, en marzo de 1996, se vinculó al Fondo de   Pensiones Obligatorias BBVA Horizonte Pensiones y Cesantías, al cual cotizó   182.14 semanas, en calidad de trabajador independiente. Así, acumuló 317 semanas   cotizadas a ambos fondos de pensiones.    

48. Debido a sus quebrantos de salud, el médico   tratante decidió realizarle el examen de ELISA, cuyo resultado fue positivo. La   Junta Regional de Calificación de Invalidez de Bogotá y Cundinamarca determinó   que tenía una incapacidad laboral del 70.60%, de origen común, que se estructuró   el 19 de febrero de 2003.    

49. En 2004, le solicitó a la sociedad administradora   del Fondo de Pensiones BBVA Horizonte (en adelante, BBVA Horizonte) el   reconocimiento y pago de su pensión de invalidez. La entidad rechazó la   solicitud, mediante comunicación del 17 de enero de 2005, porque no tenía   semanas cotizadas entre febrero de 2000 y febrero de 2003.    

50. El actor promovió una acción de tutela para   obtener el reconocimiento pensional. El Juzgado Diecisiete Penal del Circuito de   Bogotá la resolvió a través de fallo de 28 de marzo de 2008, que le ordenó a   BBVA Horizonte reconocer la prestación solicitada aplicando el Decreto 758 de   1990. Esto, porque el actor empezó a cotizar a pensiones en junio de 1982. Para   el juez, eso permitía que la pensión se definiera, en aplicación del principio   de condición más beneficiosa, según las reglas del Decreto 758 de 1990.    

51. BBVA Horizonte impugnó la sentencia, pero la Sala   Penal del Tribunal Superior de Bogotá la confirmó, a través de providencia del   16 de mayo de 2008. La Sala aclaró que el amparo era transitorio, y que, por   eso, debía promover un proceso laboral, dentro de los cuatro meses siguientes,   para obtener el reconocimiento definitivo de su pensión de invalidez.    

52. Transcurridos esos cuatro meses, BBVA Horizonte   dejó de pagar la prestación reconocida por los jueces de tutela. El actor   promovió la demanda laboral por medio de apoderado, asignado por la Defensoría   del Pueblo.    

53. La primera instancia del proceso ordinario terminó   con sentencia del 30 de agosto de 2010. El Juzgado Décimo Laboral del Circuito   de Bogotá condenó a BBVA Horizonte a reconocer y pagar la pensión de invalidez   del demandante a partir del 1° de septiembre de 2008, en suma igual al salario   mínimo vigente para ese año, con los incrementos legales a que hubiera lugar, y   el pago de las mesadas ordinarias y adicionales causadas.    

54. El 30 de noviembre de 2011, la Sala Laboral de   Descongestión del Tribunal Superior de Bogotá revocó la sentencia de primer   grado y absolvió a BBVA Horizonte de todas las pretensiones formuladas.    

55. El demandante ha enfrentado graves   dificultades a raíz del fallo del Tribunal. Al respecto, indicó que la decisión   afectó sus derechos a la salud y a la vida en condiciones dignas, ya que “con   la negativa de dicha prestación económica de pensión de invalidez, no ha pasado   un solo día en que no haya pasado grandes penurias, (…) me ha tocado vivir de   la caridad pública y de la ayuda de algunas personas que conocen de mi   condición, no solo de salud, sino de necesidad económica por la que estoy   pasando”.    

56. Con fundamento en lo narrado, el actor solicitó   revocar la decisión de la Sala Laboral de Descongestión del Tribunal Superior   del Distrito Judicial de Bogotá, para que se le ordene a BBVA Horizonte reanudar   el pago de su pensión de invalidez.    

La providencia judicial atacada    

57. Antes de referirse a los fallos objeto de revisión,   la Sala sintetizará los fundamentos de la providencia judicial que el demandante   acusó de vulnerar sus derechos fundamentales, es decir, la sentencia proferida   por la Sala Laboral de Descongestión del Tribunal Superior de Bogotá el 30 de   noviembre de 2011.    

58. Tal fallo determinó que el solicitante no tenía   derecho a la pensión de invalidez porque no reunía los requisitos previstos en   la Ley 797 de 2003 para obtener el reconocimiento pensional.    

59. Por esos motivos, revocó la sentencia de primer   grado, que había condenado a BBVA Horizonte a “reconocer y pagar al   demandante (…) una pensión de invalidez a partir del 1° de septiembre de 2008,   reconocimiento que se efectuará en suma igual al salario mínimo vital vigente   para esa anualidad, en cuantía de $461.500, suma a la cual se le aplicarán los   incrementos legales a que haya lugar, así como el pago de las mesadas ordinarias   y adicionales causadas desde el momento del reconocimiento; teniendo en cuenta   las que ya le fueron pagadas en razón a la orden constitucional dada en la   sentencia de tutela proferida a favor del actor”. En el fallo atacado, la   Sala Laboral de Descongestión indicó lo siguiente:    

60. Que las normas que regulaban el derecho pensional   reclamado por el actor eran las vigentes en el momento en que se   estructuró su invalidez, es decir, el 19 de febrero de 2003. Así las cosas, el   reconocimiento de la pensión dependía de que cumpliera el requisito de densidad   de cotizaciones exigido por la Ley 797 de 2003 para esos efectos: 50 semanas   sufragadas en los últimos tres años inmediatamente anteriores a la fecha de   estructuración de la invalidez.    

61. Sin embargo, el demandante no demostró que   cotizó a pensiones dentro de ese periodo, es decir, entre el 19 de febrero de   2000 y el 19 de febrero de 2003. Por eso, el reconocimiento de la pensión   de invalidez no era procedente al amparo de la Ley 797 de 2003.    

62. Que no era posible reconocer la pensión de   invalidez aplicando las reglas de la Ley 100 de 1993, ya que esta exigía aportes   durante al menos 26 semanas del año inmediatamente anterior al momento en que se   produjo el estado de invalidez, y el actor tampoco cumplió ese requisito.    

63. Que el derecho pensional del demandante no podía   concederse a la luz del Acuerdo 049 de 1990, como lo hizo el juez de primera   instancia, porque la jurisprudencia de la Sala Laboral de la Corte Suprema de   Justicia señala la inaplicabilidad de los principios de condición más   beneficiosa y progresividad cuando el derecho a la pensión de invalidez debe   establecerse en relación con las leyes 797 y 860 de 2003.     

64. Que, de todas formas, la aplicación de los   principios de progresividad y de condición más beneficiosa imponían examinar el   derecho pensional con base en la norma inmediatamente anterior a la que estaba   vigente al momento de estructuración de la invalidez. Para el caso concreto, el   régimen aplicable era el de la Ley 100 de 1993, no el del Acuerdo 049 de 1990.    

Del fallo de primera instancia    

65. La Sala Laboral de la Corte Suprema de Justicia   admitió la tutela promovida por el actor el 25 de enero de 2012. En esa ocasión,   dispuso enterar a los juzgados Décimo Adjunto Laboral y Once Laboral del   Circuito de Bogotá para que se pronunciaran sobre los hechos de la demanda. Lo   propio hizo frente al Instituto de Seguros Sociales, en su condición de parte   interesada dentro del proceso ordinario laboral cuestionado por el actor.    

66. El Juzgado Once Laboral del Circuito de Bogotá   respondió el 31 de enero, precisando que en ese despacho no se tramitó ningún   proceso ordinario ni de ninguna otra naturaleza promovido por el accionante.    

67. El 7 de febrero de 2012, la Sala negó el amparo   solicitado por el demandante porque no agotó todos los mecanismos que tenía a su   disposición al interior del proceso ordinario para atacar la determinación de la   Sala Laboral de Descongestión del Tribunal Superior de Bogotá. En concreto, la   Sala cuestionó que no hubiera promovido el recurso de casación. Así, consideró   que la acción de tutela no era procedente.    

Intervención de BBVA Horizonte    

68. La respuesta de la representante legal de BBVA   Horizonte llegó a la Secretaría de la Sala Laboral de la Corte Suprema de   Justicia el mismo día en que se dictó la sentencia.    

69. Tras advertir que solo tuvo conocimiento de la   acción de tutela un día antes, la accionada hizo un recuento de la   gestión que llevó a cabo en relación con la solicitud de Simón. En resumen,   indicó:    

70. A   través de dictamen del 25 de octubre de 2004, BBVA Seguros de Vida Colombia S.A. determinó que el   actor perdió el 74.85% de su capacidad laboral, que la misma era de origen común   y que se estructuró el 29 de abril de 2004.    

71. Como el actor impugnó el dictamen, su caso se   remitió a la Junta de Calificación de Invalidez de Bogotá. Esta dictaminó una   incapacidad laboral del 70.60%, de origen común, estructurada el 19 de febrero   de 2003.    

72. BBVA Horizonte verificó el cumplimiento de los   requisitos para obtener la pensión de invalidez, de conformidad con lo previsto   en el artículo 11 de la Ley 797 de 2003. La administradora determinó i) que el   actor no reunió 50 semanas de cotización dentro de los 3 años anteriores a la   fecha de estructuración de su estado de invalidez, esto es, desde el 19 de   febrero de 2000, hasta el 19 de febrero de 2003 y ii) que cumplió con el   requisito de fidelidad de aportes equivalente al 25% del tiempo de cotización   transcurrido entre el momento en que cumplió los 20 años de edad y la fecha de   la primera calificación del estado de invalidez.    

73. El 11 de enero de 2005, la entidad negó la pensión   reclamada y le informó sobre su derecho a la respectiva devolución de saldos.    

74. El peticionario promovió una tutela solicitando el reconocimiento   pensional. El Juzgado Diecisiete Penal del Circuito de Bogotá concedió el amparo   el 28 de marzo de 2008. La Sala Penal del Tribunal Superior de Bogotá confirmó   la decisión de primera instancia el 16 de mayo de ese año, precisando que el   amparo tenía carácter transitorio. Por lo tanto, el demandante debía iniciar la   correspondiente acción laboral, ante la jurisdicción ordinaria, dentro de los   cuatro meses siguientes.    

75. La demanda ordinaria laboral solo fue admitida el   11 de agosto de 2009 por el Juzgado Décimo Laboral del Circuito de Bogotá. Desde   ese momento, BBVA Horizonte suspendió el pago de la mesada pensional transitoria   reconocida por los jueces de tutela.    

76. El 30 de agosto de 2010, BBVA Horizonte fue   condenada a pagarle al demandante una pensión de invalidez a partir del 1° de   septiembre de 2008, en suma igual al salario mínimo vigente para ese año, con   los incrementos legales a que hubiera lugar, y el pago de las mesadas ordinarias   y adicionales causadas desde el momento del reconocimiento. BBVA apeló el fallo.    

77. El 30 de noviembre de 2011, la Sala Laboral de   Descongestión del Tribunal Superior de Bogotá revocó el fallo de primera   instancia. En su lugar, absolvió a BBVA Horizonte de las pretensiones de la   demanda laboral.    

78. Relatados los hechos en esos términos, BBVA   Horizonte solicitó no tutelar los derechos pretendidos, ya que “es claro que   esta sociedad administradora no ha vulnerado derecho fundamental alguno”.   Advirtió, además, que “a la fecha se encuentra en curso el recurso   extraordinario de casación”.    

La impugnación    

79. El actor impugnó la decisión de primer grado, a   través de escrito del 21 de febrero, en el que insistió en los hechos que   fundamentaron su solicitud de amparo. Además, reiteró que sufragó 135 semanas al   Seguro Social entre 1967 y 1994, y 182.14 semanas a BBVA Horizonte, acumulando   aproximadamente 317 semanas de cotización durante toda su vida laboral.    

81. En suma, el actor pidió que su caso se analice   teniendo en cuenta el principio de condición más beneficiosa, conforme al cual   podría acceder a su pensión con 300 semanas cotizadas en cualquier época   anterior a la estructuración de la invalidez, en aplicación de lo previsto en el   Decreto 758 de 1990.     

82. Por último, explicó que no está en condiciones de   pagar un abogado especialista que interponga el recurso de casación, que es tan   específico y costoso. Advirtió que se encuentra en un estado de necesidad   apremiante, debido a la enfermedad que padece, al deterioro cognitivo que ha   sufrido como consecuencia de la misma y a su penosa condición económica. Como   prueba de ello, allegó una declaración juramentada, a la que la Sala se referirá   al reseñar las pruebas obrantes en el expediente.    

Intervención del ISS    

83. El jefe de la Unidad de Procesos de la Dirección   Jurídica Nacional del Instituto de Seguros Sociales respondió la acción de   tutela mediante escrito del 6 de marzo de 2012 que, en términos generales,   destacó el carácter excepcional de la tutela contra providencias judiciales, los   eventos que configuran su procedencia y las criterios frente a los cuales puede   establecerse la existencia de un perjuicio irremediable.    

84. En atención a esas consideraciones, pidió mantener   incólume el fallo atacado a través de la acción de tutela, mediante el cual se   negó el derecho pensional reclamado por el actor.    

Del fallo de segunda instancia    

85. La Sala Penal de la Corte Suprema de Justicia   confirmó el fallo de tutela de primer grado, porque no se verificó ninguna vía   de hecho en la providencia judicial atacada. Además, reiteró que la tutela no   era procedente, porque el actor no promovió el recurso de casación contra el   fallo acusado, y la negligencia en la interposición de los medios de defensa   previstos para los intervinientes en las actuaciones judiciales y   administrativas no justifican abordar las controversias propias de esos   escenarios a través del mecanismo de amparo.    

II. FUNDAMENTOS DE LA DECISIÓN    

Competencia    

86. Esta Corte es competente para conocer   de los fallos materia de revisión, de conformidad con lo determinado en los   artículos 86 y 241.9 de la Constitución Política y en los artículos 31 a 36 del   Decreto 2591 de 1991.    

Actuaciones en sede de revisión de tutela    

Medidas cautelares en los   casos individuales acumulados    

87. A través de auto del 06 de julio de 2012 la Corte   ordenó al Instituto de Seguros Sociales, como medida de protección provisional,   el reconocimiento y pago de una pensión de invalidez en favor de los accionantes   Raúl y Roberto.    

88. Por medio de auto del 04 de diciembre de 2012 la   corporación adoptó medidas provisionales de protección en relación con el   accionante Simón, y ordenó al ISS el reconocimiento y pago de una pensión de   invalidez en su favor.    

89. En escrito radicado en la Secretaría General el 20   de marzo de 2013, el señor Roberto solicitó a la Sala Novena de Revisión que   tomara las medidas del caso encaminadas al cumplimiento de la medida de   protección librada en auto del 06 de julio de 2012, pues la entidad accionada   había omitido acatar las determinaciones proferidas.    

90. Por auto del 15 de abril de 2013, el Tribunal   requirió a Pedro Nel Ospina en su condición de presidente de Colpensiones, para   que diera inmediato y estricto cumplimiento a los autos de medidas cautelares   del 06 de julio y 04 de diciembre de 2012.    

Estado de cosas inconstitucionales del ISS y   Colpensiones    

92. A través de Auto 110 del 05 de junio de 2013 la   Corte verificó la existencia de un estado de cosas inconstitucional y adoptó   medidas provisionales de protección constitucional frente a los usuarios del ISS   y Colpensiones, en particular los que radicaron peticiones de prestación   económica o que se encontraban a la espera de cumplimiento de los fallos   judiciales (ordinarios y tutela) dictados en contra de las mencionadas   entidades, pues encontró que sus derechos fundamentales estaban siendo   vulnerados por la falta de respuesta oportuna de sus solicitudes y la ausencia   de medidas que, al momento de evacuar los trámites pendientes, privilegiaran el   principio de equidad en el reparto de cargas públicas y derechos.    

93. Atendiendo a su complejidad, en el caso concreto la   Sala se referirá a las providencias que se profirieron al amparo del estado de   cosas inconstitucional en la transición del ISS a Colpensiones y las demás   actuaciones pertinentes.    

Vinculaciones    

94. Por considerar que era necesaria la participación   procesal de entidades y personas que podrían comprometer su responsabilidad en   la presunta vulneración de los derechos fundamentales en el expediente de la   referencia, en Auto 088 de 2014 la Sala vinculó al trámite i) a la Superintendencia Financiera de Colombia; ii) al   Archivo General de la Nación; iii) al Ministerio del Trabajo; iv) al Ministerio   de Hacienda y Crédito Público y v) al Ministerio de Salud y Protección Social.    

Conceptos rendidos por expertos    

95. En el trámite de revisión y seguimiento al estado de   cosas inconstitucional en la transición del ISS a Colpensiones, la Sala les   solicitó a expertos en asuntos de la seguridad social concepto sobre diferentes   aspectos relevantes del funcionamiento del sistema general de pensiones. Las   siguientes universidades respondieron afirmativamente a la petición:    

96. Universidad Colegio Mayor Nuestra Señora del Rosario a   través del profesor Iván Daniel Jaramillo Jassir[1]  en su condición de Coordinador del Área de Derecho del Trabajo y de la Seguridad   Social e Investigador del Observatorio Laboral de la Facultad de Jurisprudencia.    

97. Pontificia Universidad Javeriana a través del profesor   Juan Pablo López Moreno en su condición de Director del Departamento de Derecho   Laboral de la Facultad de Derecho.    

98. Universidad Externado de Colombia a través de un   equipo de profesores e investigadores del Departamento de Seguridad Social y   Mercado de Trabajo y del Observatorio del Mercado de Trabajo y la Seguridad   Social conformado por Emilio   Alfredo Carrasco González[2],   Leonardo Cañón[3],   Stéfano Farné[4],   Mauricio Amador Andrade[5],   Jorge Mario Dávila Villegas[6],   David Arturo Rodríguez[7],   Leana Reina Cutta[8]  y Paola Andrea Ríos Arredondo[9].   Junto con el concepto, la universidad remitió el estudio “Participación de   los adultos mayores en las economías de mercado y del hogar en Colombia”[10].    

99. A su turno, el Grupo de Protección Social del   Centro de Investigaciones para el Desarrollo (CID) de la Facultad de Ciencias   Económicas de la Universidad Nacional de Colombia Sede Bogotá se abstuvo de   responder a la solicitud de la Corte.    

Amicus Curiae    

100. Clara Elena Reales Gutiérrez en su condición de   vicepresidenta jurídica de la Asociación Colombiana de Administradoras de Fondos   de Pensiones y Cesantía Asofondos presentó Amicus Curiae en el proceso de   la referencia. En el estudio del caso concreto la Sala relacionará el contenido   pertinente de la intervención.    

101. La interviniente manifestó que por intermedio de los   Ministerios de Hacienda y Trabajo tuvo conocimiento de la solicitud de   información que realizó la Corte Constitucional mediante auto del 26 de mayo de   2015. Al respecto precisó que “Aun cuando la solicitud fue dirigida sólo a   entidades públicas, dada la importancia del asunto para la garantía de los   derechos de los afiliados al Sistema General de Pensiones, presentamos en este   Amicus Curiae algunas consideraciones académicas y técnicas que pueden resultar   útiles para comprender la naturaleza y complejidad de los problemas de   cobertura, equidad y sostenibilidad del sistema pensional colombiano, así como   también algunas reflexiones sobre los límites de acción e intervención que   tienen las distintas ramas del poder público cuando se trata de asegurar la   viabilidad de un sistema pensional”.    

Problema jurídico planteado    

102. De acuerdo con los hechos expuestos y las   precisiones realizadas, corresponde a la Sala Novena de Revisión determinar si   la presente acción de tutela es formalmente procedente para enjuiciar la   presunta vulneración de los derechos fundamentales de los accionantes Raúl,   Roberto y Simón. En este sentido, la Corte   deberá establecer si en el caso concreto los medios ordinarios de defensa   judicial son idóneos y eficaces para garantizar la protección constitucional   invocada, o si se advierte la inminente ocurrencia de un perjuicio irremediable.    

104. En relación con el accionante Juan, la Sala estudiara si la demanda   cumple los presupuestos procesales de la acción de tutela contra providencias   judiciales. En caso afirmativo, analizará si la Sala Laboral del Tribunal   Superior de Bogotá vulneró los derechos fundamentales al debido proceso y   seguridad social del actor, al negarse a condenar al Instituto de Seguros   Sociales al reconocimiento y pago de una pensión de invalidez en sentencia del   30 de noviembre de 2011, argumentando la falta de cumplimiento del requisito de   cotización plasmado en el artículo 1º numeral 1º de la Ley 860 de 2003.    

105. Igualmente, toda vez que en el Auto del 05 de junio de 2013 se verificó la   existencia de un estado de cosas inconstitucional en la transición entre el ISS   y Colpensiones, la Sala analizará si persisten las razones que motivaron la   intervención judicial extraordinaria, o si por el contrario estas se superaron.    

106. Para dar solución a los problemas jurídicos   planteados, la Sala Novena de Revisión reiterará su jurisprudencia sobre i) la seguridad social como bien   jurídico tutelado y su connotación como servicio público fundamental; ii) los   fundamentos normativos y la evolución jurisprudencial de la pensión de invalidez   de origen común; iii) la procedencia de la acción de tutela contra decisiones   proferidas por un fondo privado de pensiones o una entidad pública que niega el   reconocimiento y pago de una prestación pensional y iv) la declaratoria de   estados de cosas inconstitucional. Posteriormente, la Sala aplicará estas reglas   para solucionar el caso concreto.    

Solución del problema jurídico    

La seguridad social como bien jurídico   constitucionalmente tutelado y su connotación como servicio público y derecho   fundamental    

“El derecho a la seguridad social es de   importancia fundamental para garantizar a todas las personas su dignidad humana   cuando hacen frente a circunstancias que les privan de su capacidad para ejercer   plenamente los derechos… La seguridad social, debido a su carácter   redistributivo, desempeña un papel importante para reducir y mitigar la pobreza,   prevenir la exclusión social y promover la inclusión social”.    

(Observación General Nº 19 del Comité de   Derechos Económicos, Sociales y Culturales)    

107. El derecho a la seguridad social   constituye uno de los principales instrumentos para el logro de los cometidos   del Estado Social de Derecho en tanto se dirige a la atención de determinadas   necesidades que padecen las personas y familias frente a las contingencias de la   vida[11].   Este derecho se encuentra consagrado en el artículo 48 de la Constitución   Política y en los instrumentos internacionales que integran el bloque de   constitucionalidad.    

108. De conformidad con el artículo 48 de la Carta la seguridad social en su   calidad de bien jurídico tutelado tiene una doble connotación. Por una parte, es   un servicio público “de carácter obligatorio” que se presta con sujeción   a los principios de eficiencia, universalidad y solidaridad, bajo la dirección,   coordinación y vigilancia del Estado en los términos que establezca la ley. Por   otra, es un “derecho irrenunciable” en cabeza de todos los habitantes del   territorio nacional[12].    

109. En el bloque de constitucionalidad, el artículo 9   del Pacto Internacional de Derechos Económicos, Sociales y Culturales (en   adelante PIDESC) adoptado por las Naciones Unidas en 1966 y ratificado por   Colombia mediante Ley 74 de 1969 señala que “Los Estados Partes en el   presente Pacto reconocen el derecho de toda persona a la seguridad social,   incluso al seguro social”[13].   A su turno, el artículo 9 del Protocolo Adicional a la Convención Americana   sobre Derechos Humanos en Materia de Derechos Económicos Sociales y Culturales o   Protocolo de San Salvador, incorporado al ordenamiento jurídico por la Ley 319   de 1996, establece que “Toda persona tiene derecho a la seguridad social que   la proteja contra las consecuencias de la vejez y de la incapacidad que la   imposibilite física o mentalmente para obtener los medios para llevar una vida   digna y decorosa. En caso de muerte del beneficiario, las prestaciones de   seguridad social serán aplicadas a sus dependientes”.    

110. La obligación de remediar el sufrimiento humano   causado por el estado de necesidad social que pueda padecer una persona o   familia, determina las contingencias que el Estado debe cubrir, en armonía con   los estándares internacionales en materia de satisfacción mínima del derecho a   la seguridad social. El Convenio 102 adoptado en 1952 por la OIT (norma mínima   en materia de satisfacción del derecho humano a la seguridad social) señala que   los Estados se encuentran obligados a organizar sistemas que garanticen   progresivamente al menos los derechos a i) asistencia médica, ii) prestaciones   monetarias de enfermedad, iii) prestaciones de desempleo, iv) prestaciones de   vejez, v) prestaciones en caso de accidentes del trabajo y enfermedades   profesionales, vi) prestaciones a las familias, vii) prestaciones de maternidad,   viii) prestaciones de invalidez y ix) prestaciones de sobrevivientes[14].   La Observación General Nº 19 del Comité de Derechos Económicos, Sociales y   Culturales en desarrollo del artículo 09 del PIDESC establece que los Estados se   encuentran obligados a instaurar sistemas que le aseguren a las personas   atención frente a las necesidades de salud, enfermedad, vejez, desempleo,   accidentes laborales, prestaciones familiares, maternidad, discapacidad y   sobrevivencia[15].    

111. Aunque el Congreso de la República cuenta con un   amplio margen de configuración en esta materia, su ámbito de acción se encuentra   limitado por la Constitución y el bloque de constitucionalidad. A continuación   la Sala se referirá a los postulados superiores de la seguridad social en lo   relacionado con el derecho a los ingresos pensionales.    

112. Esta Corporación al definir el derecho a una   pensión ha señalado que el mismo “constituye un salario diferido del   trabajador, fruto del ahorro forzoso que realizó durante toda su vida de   trabajo, que le debe ser devuelto cuando ya ha perdido o ve disminuida su   capacidad laboral”. Igualmente, la Corte ha puntualizado que “el pago de   la pensión no es una dádiva de la nación ni del empleador, sino el simple   reintegro que del ahorro constante de largos años, es debido al trabajador”[16].    

113. Si bien esta definición es válida para los   regímenes de naturaleza contributiva en los que la pensión depende de los   aportes realizados en virtud de una actividad productiva, la pensión de vejez no   se reduce al derecho a la retribución del esfuerzo económico realizado por los   afiliados de un sistema de seguridad social. Lo anterior, al menos por las   siguientes razones:    

i) El derecho a una pensión protege la   dignidad humana y la seguridad en los ingresos de todas las personas que ven   amenazada su subsistencia digna y que debido a sus condiciones físicas o   mentales no tienen posibilidad de laborar. Entonces, como el respeto por la   dignidad del ser humano no está condicionada a que este cuente con capacidad   contributiva, el derecho a la seguridad en los ingresos reconocido en la   Constitución se debe garantizar a todas las personas independientemente de su   posibilidad de participar en un régimen pensional de naturaleza contributiva.    

ii) La Constitución de 1991 al disponer que   todas las personas tienen derecho a la seguridad social y que su prestación debe   extenderse progresivamente de forma universal, supera la concepción que reducía   el derecho a una pensión al escenario de protección de las relaciones laborales,   y radica su titularidad en todas las personas en estado de necesidad. En otras   palabras, la titularidad del derecho a una pensión no es exclusivo de los   afiliados a un sistema contributivo fundado en la vinculación obligatoria de las   personas que desarrollan una actividad productiva en el sector formal de la   economía.    

iii) El ahorro realizado por un trabajador a   lo largo de su vida, aunque de suma importancia, solo constituye un instrumento   de financiación de la prestación -en particular en los regímenes de carácter   contributivo por capitalización, pues en el régimen de prima media prevalece la   solidaridad intergeneracional -, y no un elemento definitorio del derecho a la   pensión.    

iv) Toda vez que la progresividad se predica   de la cobertura y calidad del sistema pensional y no de la titularidad del   derecho a la seguridad social, no existe justificación alguna para excluir de su   garantía a determinados grupos de la sociedad en estado de necesidad que debido   a sus condiciones de precariedad económica y laboral carecen de capacidad   contributiva y, por ende, de la posibilidad de participar en un régimen de   pensión por aportes.    

114. Para esta Sala el derecho a una   pensión se define a partir de la finalidad que persigue: garantizar el mínimo   vital de las personas en tanto instrumento de superación de la pobreza y   precondición básica para el ejercicio de los derechos y libertades   constitucionales. En el caso de las pensiones la obligación de asegurarlo se   profundiza en la medida que refleja la especial protección que la Constitución   otorga a las personas en condición de discapacidad o vejez y a la familia,   cuando debido al deterioro permanente de las condiciones físicas o mentales los   individuos se ven en imposibilidad de realizar actividades productivas   indispensables para su digna existencia (pensiones de vejez e invalidez), o   fallecen los miembros del hogar encargados de la manutención del núcleo familiar   (pensión de sobrevivientes).    

115. La pensión de vejez es la prestación central del   sistema y busca otorgar un ingreso adecuado a las personas que por su avanzada   edad han disminuido o agotado su capacidad productiva, permitiendo su digna   subsistencia y descanso luego de una vida dedicada al trabajo. La pensión de   sobrevivientes se dirige a asegurar la estabilidad económica del núcleo familiar   dependiente del afiliado o pensionado que fallece. En tanto que la pensión de   invalidez se encamina a brindar un ingreso a las personas que debido a sus   condiciones fisiológicas y mentales no cuentan con la posibilidad de realizar   actividades que permitan el acceso a los medios necesarios para su digna   subsistencia y la satisfacción de sus requerimientos especiales.    

116. Con este preámbulo la Sala desciende al análisis   de los postulados superiores de la seguridad social en lo concerniente al   derecho a los ingresos pensionales.    

La realización del derecho a la seguridad   social implica la existencia de una infraestructura y un sistema normativo que   lo garantice    

117. La Constitución le asigna al Estado la   responsabilidad de efectivizar la seguridad social en tanto garantía   iusfundamental y servicio público de carácter obligatorio cuya prestación se   desarrolla bajo la dirección, coordinación y control del Estado (Art. 48 CP). El   artículo 365 superior establece que “Los servicios públicos son inherentes a   la finalidad social del Estado. Es deber del Estado asegurar su prestación   eficiente a todos los habitantes del territorio nacional. Los servicios públicos   estarán sometidos al régimen jurídico que fije la ley, podrán ser prestados por   el Estado, directa o indirectamente, por comunidades organizadas, o por   particulares. En todo caso, el Estado mantendrá la regulación, el control y la   vigilancia de dichos servicios públicos (…)”. Armónicamente, el artículo   189.22 precisa que corresponde al Presidente de la República “Ejercer la   inspección y vigilancia de la prestación de los servicios públicos”.    

118. La Constitución no establece una estructura única   de funcionamiento de la seguridad social en pensiones. En la sentencia C-111 de   2006 la Corte sostuvo que el legislador, “en virtud de la libertad de   configuración puede diseñar el sistema de seguridad social a través de distintos   modelos, y el hecho de optar en una reforma legal por uno diferente al que   generalmente se ha empleado, no implica per se la inconstitucionalidad de la   norma legal que así lo establezca”. Armónicamente, el Comité DESC en la   Observación General Nº 19 señaló que “el derecho a la seguridad   social requiere, para ser ejercido, que se haya establecido y funcione un   sistema, con independencia de que esté compuesto de uno o varios planes, que   garantice las prestaciones correspondientes a los riesgos e imprevistos sociales   de que se trate”. Añadió que,    

“La formulación del artículo 9 del   Pacto indica que las medidas que se utilicen para proporcionar las prestaciones   de seguridad social no pueden definirse de manera restrictiva y, en todo caso,   deben garantizar a toda persona un disfrute mínimo de este derecho humano. Estas   medidas pueden consistir en:    

a) Planes   contributivos o planes basados en un seguro, como el seguro social expresamente   mencionado en el artículo 9. Estos planes implican generalmente el pago de   cotizaciones obligatorias de los beneficiarios, los empleadores y a veces el   Estado, juntamente con el pago de las prestaciones y los gastos administrativos   con cargo a un fondo común.    

b) Los   planes no contributivos, como los planes universales (que en principio ofrecen   la prestación correspondiente a toda persona expuesta a un riesgo o situación   imprevista particular) o los planes de asistencia social destinados a   determinados beneficiarios (en que reciben las prestaciones las personas   necesitadas). En casi todos los Estados habrá necesidad de planes no   contributivos, ya que es poco probable que pueda proporcionase la protección   necesaria a todas las personas mediante un sistema basado en un seguro”.    

119. Así mismo, “este Tribunal ha considerado que la   Carta adoptó un concepto amplio de la seguridad social que incluye el mayor   número de servicios, auxilios, asistencias y prestaciones en general”[17]. El Comité DESC señala   que la legislación que desarrolle el sistema podría incluir i) los objetivos o   metas que han de alcanzarse y los plazos para lograrlos; ii) los medios que   podrían utilizarse para alcanzar este fin; iii) la colaboración prevista con la   sociedad civil, el sector privado y las organizaciones internacionales; iv) las   instituciones encargadas del proceso; v) los mecanismos nacionales para la   vigilancia del proceso y vi) los procedimientos de reparación y recurso[18].    

120. En relación con el ingreso al sistema y su   infraestructura la Observación General 19 precisa que “los beneficiarios   deben tener acceso físico a los servicios de seguridad social con el fin de   obtener las prestaciones y la información, y hacer las cotizaciones cuando   corresponda. Debe prestarse la debida atención a este respecto a las personas   con discapacidad, los trabajadores migrantes y las personas que viven en zonas   remotas o expuestas a desastres, así como en zonas en que tienen lugar   conflictos armados, de forma que también ellas puedan tener acceso a estos   servicios”. Agrega, que “a fin de crear un clima propicio para el   ejercicio del derecho a la seguridad social, los Estados Partes deben adoptar   las medidas apropiadas para que la empresa privada y la sociedad civil, en el   desarrollo de sus actividades, tengan presente el derecho a la seguridad social   y su importancia”.    

121. En suma, una lectura correcta de la Carta impone   diferenciar entre el contenido del derecho y servicio público a la seguridad   social, y los medios de realización que puede emplear el legislador. Si bien la   Constitución no establece una determinada y única estructura para su   funcionamiento, sí consagra un específico modelo de seguridad social que se   desprende de los principios plasmados en el artículo 48 y el bloque de   constitucionalidad. Estos, determinan el margen de configuración que le compete   al legislador al momento de diseñar el funcionamiento de los regímenes   pensionales.    

La cobertura del sistema de seguridad social   debe ser universal    

122. El principio de universalidad representa uno de   los componentes esenciales del sistema de seguridad social (Art. 48 C.P.) y se   encuentra íntimamente vinculado al principio constitucional de igualdad (Art. 13   C.P.). Este precepto persigue la satisfacción del amparo que otorga la seguridad   social a todas las personas residentes en Colombia, en cualquiera de las etapas   de la vida y sin discriminación alguna por razones de sexo, edad, origen   nacional o familiar, lengua, religión, opinión política o filosófica, condición   económica, física o mental (Art. 2 L.100/93).    

123. En ese orden, cuando se genera un estado de   necesidad social o económica derivado de una situación de orfandad o del   menoscabo permanente de la capacidad laboral en virtud del padecimiento de un   estado invalidante o el arribo a una avanzada edad, se activa la obligación   estatal de brindar seguridad en los ingresos a las personas que lo requieran.    

124. La observación general 19 establece que todos los   habitantes del Estado Parte “deben estar cubiertas por el sistema de   seguridad social, incluidas las personas y los grupos más desfavorecidos o   marginados, sin discriminación basada en algunos de los motivos prohibidos en el   párrafo 2 del artículo 2 del Pacto.”. Es decir, “raza, color, sexo, idioma,   religión, opinión política o de otra índole, origen nacional o social, posición   económica, nacimiento o cualquier otra condición social”[19]. Igualmente, la   Observación puntualiza que “Para   garantizar la cobertura de todos, resultarán necesarios los planes no   contributivos”.    

125. En armonía con lo expuesto, la Corte en sentencia   C-1141 de 2008[20]  sostuvo que “el diseño y funcionamiento del Sistema General de Seguridad   Social no sólo encuentra sustento en los artículos 48 y 53 del texto   constitucional, sino adicionalmente en el artículo 13 de la Carta, en la medida   en que su implementación sigue el compromiso asumido por la organización estatal   consistente en la erradicación de todas las formas de marginación social y   discriminación que se opongan a la realización plena de la dignidad humana”[21].    

126. Por esto, el artículo 13 de la   Constitución consagra una especial protección para las personas o grupos   excluidos al establecer que el Estado i) promoverá las condiciones para que la   igualdad sea real y efectiva; ii) adoptará medidas en favor de grupos   discriminados o marginados y iii) protegerá especialmente a las personas que por   su condición económica, física o mental, se encuentren en circunstancia de   debilidad manifiesta y sancionará los abusos o maltratos que se cometan contra   ellas.    

127. De acuerdo con la Observación General Nº 19 la aplicación del principio de igualdad en el ámbito de   la seguridad social implica que los estados “tienen la obligación de hacer   efectivo el derecho a la seguridad social en los casos en que las personas o los   grupos no están en condiciones, por motivos que se consideren razonablemente   ajenos a su voluntad, de ejercer por sí mismos ese derecho con los medios a su   disposición dentro del sistema de seguridad social existente. Los Estados Partes   deberán adoptar planes no contributivos u otras medidas de asistencia social   para prestar apoyo a las personas y los grupos que no puedan hacer suficientes   cotizaciones para su propia protección”[22].    

128. De esta manera, el Comité DESC   enfatiza que el diseño del sistema de seguridad social debe prestar especial   atención a las personas que tradicionalmente han tenido dificultades para   ejercer este derecho, específicamente i) mujeres; ii) desempleados o   trabajadores ocasionales; iii) trabajadores insuficientemente protegidos por la   seguridad social; iv) trabajadores del sector informal y por cuenta propia; v)   trabajadores enfermos, lesionados o en condición de discapacidad; vi) niños y   personas de avanzada edad; vii) trabajadores domésticos; viii) desplazados   internos; ix) indígenas, entre otros. “Este deber es particularmente   importante en los casos en que los sistemas de seguridad social se basan en una   relación formal”  de trabajo[23].    

Las prestaciones que   consagra el sistema de seguridad social deben ser adecuadas y razonablemente   accesibles    

129. El artículo 48 superior enmendado por el Acto   Legislativo 01 de 2005 establece que i) “ninguna pensión podrá ser inferior   al salario mínimo legal mensual vigente”; ii) “no podrán causarse   pensiones superiores a veinticinco (25) salarios mínimos legales mensuales   vigentes, con cargo a recursos de naturaleza pública” y iii) “para la   liquidación de las pensiones sólo se tendrán en cuenta los factores sobre los   cuales cada persona hubiere efectuado las cotizaciones”. A su vez, el   artículo 53 consagra que el Estado garantiza el derecho “al reajuste   periódico de las pensiones legales”.    

130. La obligación de adecuación de   las prestaciones sociales y económicas se dirige a asegurar que su monto o   calidad se ajuste a los objetivos que persigue la seguridad social en los   ingresos pensionales. Con ese propósito, se orienta a proteger a las personas   contra los riesgos de la pobreza y a resguardar la justa retribución del   esfuerzo de aportación de los afiliados, en los sistemas contributivos.    

131. La Observación General Nº 19 establece que las “prestaciones, ya sea en efectivo o en especie,   deben ser suficiente en importe y duración a fin de que todos puedan gozar de   sus derechos a la protección y asistencia familiar”. Por ello, i) los   métodos aplicados deben asegurar un nivel suficiente de las prestaciones; ii)   los criterios de suficiencia deben revisarse periódicamente, para comprobar que   los beneficiarios pueden costear los bienes y servicios que necesitan para   ejercer sus derechos y iii) cuando una persona cotice en un plan de seguridad   social que ofrezca prestaciones para suplir la falta de ingresos, debe haber una   relación razonable entre los ingresos, los aportes abonados y la cuantía de la   prestación pertinente[24].    

133. Las prestaciones que consagre el sistema deben ser   razonablemente accesible. Por ello, el diseño de acceso a las prestaciones debe   considerar i) las circunstancias socioeconómicas de los diferentes grupos de la   población; ii) las desigualdades presentes en la realidad que pretende regular y   iii) la política pública de empleo, sus resultados y desafíos en armonía con los   diversos segmentos demográficos de la sociedad. El Comité PIDESC señala que   “las condiciones para acogerse a las prestaciones deben ser razonables,   proporcionadas y transparentes. Si un plan de seguridad social exige el pago de   cotizaciones, éstas deben definirse por adelantado. Los costos directos e   indirectos relacionados con las cotizaciones deben de ser asequibles para todos   y no deben comprometer el ejercicio de otros derechos reconocidos en el Pacto”.    

134. Por ejemplo, refiriéndose a la protección de las   expectativas legítimas en el sistema de seguridad social, esta Corte en   sentencia T-832A de 2013[25]  sostuvo que el legislador debía tener en cuenta las especificidades normativas y   fácticas que confluyen en el diseño y funcionamiento del sistema de pensiones:    

“[P]ara establecer el grado de protección de   los derechos eventuales en el marco de la seguridad social, atendiendo a   criterios de razonabilidad y proporcionalidad el legislador debe tomar en   consideración por lo menos estos aspectos: los parámetros generales de reparto   de bienes y cargas públicas de acuerdo a las capacidades y necesidades de cada   quien; los problemas estructurales que posea el sistema pensional; las   características y finalidad que persigue la respectiva prestación y; las   particularidades de los requisitos pensionales cuya modificación podrían llegar   a vulnerar la expectativa legítima de los reputados titulares.    

En esa línea, en un sistema pensional   contributivo se debe tener en cuenta, entre otros, los siguientes elementos: (i)   la proximidad entre el cambio legislativo que varió los presupuestos de   reconocimiento de la garantía pretendida y el instante en que la persona   adquiriría definitivamente la pensión; (ii) la intensidad del esfuerzo económico   desplegado por el afiliado de modo que a mayor cantidad de aportes o semanas   acumuladas se conceda mayor protección; (iii) la capacidad contributiva del   afiliado de manera que se otorgue mayor protección a las personas que cotizaron   sobre salarios o ingresos bajos, ya que en su caso la necesidad de la pensión se   estima mayor frente a quienes cotizaron sobre salarios más elevados; (iv) la   ausencia (o presencia) de mecanismos de protección social sustitutos no   contributivos; (v) el histórico de los niveles de informalidad laboral y de   promedio de tiempo que tarda una persona en encontrar un nuevo empleo (a mayor   informalidad y término de vacancia, mayor protección, pues en estos contextos el   esfuerzo de acumulación es más exigente en tanto los mencionados factores   obstaculizan la continuidad en la acumulación de las cotizaciones y, en   consecuencia, el reconocimiento de las prestaciones) y; (vi) el nivel de   cobertura del sistema contributivo de pensiones, junto con la persistencia de   dificultades estructurales, fácticas o normativas, que obstaculicen el acceso al   sistema pensional”. [26]    

135. Por ello, es importante que el legislador tome en   consideración las posibilidades reales de alcanzar un empleo por parte de los   colectivos tradicionalmente marginados del mercado de trabajo formal, como las   personas en condición de discapacidad, las mujeres, los ancianos, los sujetos   con baja escolaridad, la población campesina, entre otros.    

136. En armonía con lo expuesto, frente a las carencias   particulares que soportan determinados sectores de la sociedad, la Observación   General 19 refirió las dificultades que padecen las mujeres en su acceso al   sistema de pensiones. Precisó que “En los planes de seguridad social   que condicionan las prestaciones a las cotizaciones, los Estados Partes deben   adoptar medidas para corregir los factores que impiden a las mujeres cotizar a   esos planes (por ejemplo, la participación intermitente en la fuerza de trabajo   debido a las responsabilidades familiares y las diferencias de sueldos) o   asegurar que los planes tengan en cuenta esos factores en la elaboración de las   fórmulas de prestaciones (por ejemplo, teniendo en cuenta a los efectos de los   derechos de pensión los períodos dedicados a criar a los hijos y a atender a los   adultos a cargo). Las diferencias en la esperanza media de vida de hombres y   mujeres también pueden llevar, directa o indirectamente, a la discriminación en   las prestaciones (en particular en el caso de las pensiones), por lo que deben   tenerse en cuenta en la formulación de los planes. En los planes no   contributivos, también debe tenerse en cuenta el hecho de que las mujeres tienen   más probabilidades de vivir en la pobreza que los hombres y que a menudo son las   únicas responsables del cuidado de los hijos”.    

Los afiliados al sistema de pensiones tienen   derecho a una historia laboral completa, actualizada y unificada. Principio de   efectividad de las cotizaciones    

137. La Constitución garantiza la efectividad de las   cotizaciones y del esfuerzo económico y laboral de los beneficiarios de la   seguridad social. De este modo, el artículo 2 de la Constitución dispone que son   fines esenciales del Estado “garantizar la efectividad de los principios,   derechos y deberes consagrados en la Constitución”; el artículo 13 C.P.   protege el esfuerzo de las personas en tanto criterio de reparto de las   oportunidades, beneficios y cargas públicas; el artículo 53 inciso 5 C.P., en   armonía con el parágrafo del artículo 334 C.P., establece la prohibición de   menoscabo de los derechos de los trabajadores y los incisos 9 y 12 del artículo   48 C.P. otorgan efectividad y protección a las cotizaciones al disponer que   estas necesariamente se tendrán en cuenta para el reconocimiento y liquidación   de las prestaciones pensionales[27].    

138. En los regímenes contributivos el instrumento   principal y común para el reconocimiento de las prestaciones está dado por la   satisfacción de un mínimo de cotizaciones. Por esa razón el ordenamiento   jurídico salvaguarda intensamente el esfuerzo económico o laboral realizado por   los afiliados y otorga efectividad a los aportes en tanto mecanismo de   consolidación de la protección pensional buscada por el derecho a la seguridad   social en los ingresos[28].    

139. La consideración expuesta resulta relevante en el   sistema pensional establecido en la Ley 100 de 1993 en el que el reconocimiento   de las prestaciones depende de la acumulación de una cantidad elevada de aportes   (pensión de vejez en el régimen de ahorro individual), una carga de solidaridad   intergeneracional importante (pensión de vejez en el régimen de reparto simple),   o un mínimo de semanas de cotización que otorgue un estado de protección o   aseguramiento frente a la futura e incierta realización de las contingencias   invalidez o muerte (pensiones de invalidez y sobrevivientes en cualquiera de los   dos regímenes)[29].    

140. Debido a que la satisfacción de los requisitos de   acceso a las prestaciones puede resultar arduo y verse truncado por la   informalidad de las relaciones laborales, los periodos prolongados de desempleo   o la fluctuación de la capacidad contributiva de los afiliados -entre otros   factores-, el ordenamiento jurídico salvaguarda el esfuerzo económico y laboral   realizado por las personas –que buscan la consolidación de las prestaciones-   mediante i) la completitud, actualización y corrección de la historia laboral;   ii) la connotación de derecho adquirido de los periodos causados para efectos   pensionales; iii) la imposibilidad de alegar la tardanza en el traslado de   aportes y iv) la totalización o unificación de las cotizaciones y tiempos   causados con carácter pensional.    

Completitud, actualización y corrección de   la historia laboral    

141. En la sentencia T-482 de 2012[30] la Corte sintetizó la   jurisprudencia que ha trazado al abordar asuntos relacionados con las   inconsistencias o inexactitudes en las historias laborales de los afiliados al   régimen pensional. Recordó que las administradoras de pensiones “tienen la   obligación de custodia, conservación y guarda” de la historia laboral y los   documentos que resulten indispensables para el reconocimiento de las   prestaciones, “pues de esta forma se garantiza al afiliado la posibilidad   real de acceder a las prestación que aspira porque cuenta con los datos precisos   que consolidan los esfuerzos que hizo durante su vida laboral en procura de   pensionarse”.    

142. Así mismo, señaló que los fondos privados de   pensiones y el administrador del régimen de prima media vulneran el derecho a la   seguridad social de los sus usuarios cuando no toman de oficio las medidas   necesarias para subsanar las imprecisiones que se presenten en esta. Precisó que   “a las entidades administradoras de pensiones no les es dable trasladar al   interesado las consecuencias negativas del deficiente cumplimiento de dicha   obligación, es decir, de la desorganización y no sistematización de la   información sobre cotizaciones laborales. Se trata pues de errores operacionales   que no pueden afectar al afiliado, cuando éste logra demostrar que la   información que reposa en la base de datos sobre su historia laboral, no es   correcta o precisa”[31].    

143. Indicó que “en el recaudo, administración,   manejo y circulación de los datos que componen la historia laboral de un   afiliado al sistema general de seguridad social, deben observarse los principios   que rigen el ejercicio del hábeas data, ya que involucran el manejo de datos   personales que, en caso de no corresponder a la realidad, pueden desembocar en   la vulneración de otros derechos fundamentales como la vida digna, el mínimo   vital o la seguridad social…”. Por esa razón, añadió, las administradoras de   pensiones “deben reportar información cierta, precisa, fidedigna y   actualizada de los titulares del derecho, para no vulnerar el derecho al hábeas   data que le asiste a éstos y, de paso, afectar el goce efectivo de otros   derechos de naturaleza constitucional”.    

La connotación de derecho adquirido de los   periodos causados para efectos pensionales    

144. En la sentencia T-410 de 2014[32] esta Corporación señaló   que los periodos causados para efectos pensionales representan derechos   adquiridos de los trabajadores. Al respecto, indicó que,    

“Aunque el artículo 58 de la Constitución   Política prescribe que se garantizan “los derechos adquiridos con arreglo a   las leyes civiles, los cuales no pueden ser desconocidos ni vulnerados por leyes   posteriores”, el A.L. 01 de 2005 incorporó expresamente al artículo 48   superior la protección de los derechos adquiridos en materia de seguridad social   y pensional al disponer que el Estado “respetará los derechos adquiridos con   arreglo a la ley” y que “En materia pensional se respetarán todos los   derechos adquiridos”.    

Bajo tal normativa, en criterio de esta Sala   de la Corte los periodos causados para efectos pensionales constituyen derechos   adquiridos que gozan de expresa protección constitucional, pues el artículo 48   superior modificado por el A.L. 01 de 2005 establece que para adquirir el   derecho a una pensión será necesario cumplir, entre otras condiciones, “el   tiempo de servicio” o “las semanas de cotización”, lo que implica el   imperativo de incluir estos periodos en la historia laboral del asegurado en   tanto medios de acceso a las prestaciones que contemplan los sistemas que   desarrollan el derecho constitucional a la seguridad social en pensiones”.    

145. La Sala se refirió a las características que dan   cuenta del carácter de derecho adquirido de estos periodos. En ese sentido,   señaló que i) el artículo 13 de la Ley 100 de 1993 en los literales “f” y “g” y   el artículo 9 de la Ley 797 de 2003, respectivamente, establecen la   obligatoriedad de incorporar en la historia laboral del afiliado las semanas   cotizadas con anterioridad a la vigencia del sistema general de pensiones ante   empleadores públicos o privados y sumar los aportes efectuados en los regímenes   de prima media y ahorro individual y ii) los artículos 13, 37, 44, 45, 66, 72 y   78 de la Ley 100 de 1993 consagran el derecho a la devolución de una fracción de   las cotizaciones en el evento de no cumplir los requisitos para acceder a una   pensión.    

146. Además, la sentencia T-410 de 2014 indicó que el   carácter de derecho adquirido de estos periodos se advierte con mayor intensidad   al analizar las consecuencias de las omisiones de i) afiliación que recae sobre   los empleadores y ii) cobro coactivo de los aportes impagos que compete a las   administradoras de pensiones. En relación con el primer aspecto, resaltó que de   acuerdo con la jurisprudencia de casación laboral es procedente exigir al   empleador particular el traslado de los aportes pensionales que no efectuó,   incluso si la mora corresponde a periodos causados antes de la vigencia de la   Ley 100 de 1993[33].   También indicó, que en sentencia de casación laboral del 18 de febrero de 2004   radicado 21378, la Corte Suprema de Justicia sostuvo que el cobro de los aportes   insolutos es imprescriptible[34].    

El   afiliado o beneficiario de la seguridad social no debe soportar la tardanza en   el traslado de los aportes al sistema de pensiones    

147. Frente al segundo aspecto, reiteró que la   jurisprudencia constitucional y de casación laboral han sostenido que las   administradoras de pensiones “no pueden negarse a computar, para efectos del   reconocimiento de una prestación pensional, las cotizaciones o aportes en mora   de una persona que figura como afiliada obligatoria”, pues cuentan con el   deber de cobrar coactivamente estos periodos.    

148. En sentencia T-142 de 2013[35] la Corte señaló que   esta obligación se desprende de los principios de eficiencia en la   administración del sistema de seguridad social, efectividad de las cotizaciones   y pago oportuno de las pensiones (Art. 48 y 53 C.P.), los cuales, a su vez, se   proyectan en los artículos 22, 23 y 24 de la Ley 100 de 1993, entre otras   disposiciones[36].    

149. Para que la conducta de las administradoras de   pensiones en el cobro de los aportes adeudados por los empleadores se considere   diligente, debe ceñirse estrictamente a los términos dispuestos en el artículo 2   del Decreto 2633 de 1994. De este modo, “vencidos los plazos señalados para   efectuar las consignaciones respectivas por parte de los empleadores, la entidad   administradora, mediante comunicación dirigida al empleador moroso lo requerirá,   si dentro de los quince (15) días siguientes a dicho requerimiento el empleador   no se ha pronunciado, se procederá a elaborar la liquidación, la cual prestará   mérito ejecutivo de conformidad con lo dispuesto en el artículo 24 de la Ley 100   de 1993”[37].    

150. La Sala Novena puntualizó que i) los periodos   causados en vigencia de una afiliación obligatoria al sistema de seguridad   social en pensiones deben tomarse en consideración al instante de establecer el   cumplimiento de los requisitos necesarios para acceder a una prestación, ya que   constituyen derechos adquiridos que no pueden ser desconocidos por las   administradoras de pensiones; ii) la falta de traslado de los aportes por parte   del obligado a realizarlos no es excusa para dejar de incluir los respectivos   periodos en el cómputo de semanas cotizadas o de ahorro realizado, ya que las   entidades de seguridad social cuentan con las herramientas indispensables para   impetrar su recaudo; iii) para la aplicación de esta regla no es necesario   acreditar que el aporte correspondiente al trabajador efectivamente fue   descontado, pues el artículo 23 de la Ley 100 de 1993 señala que “el empleador responderá por la totalidad del   aporte aun en el evento de que no hubiere efectuado el descuento al trabajador” y iv) la jurisprudencia constitucional ha   indicado que las cargas administrativas impuestas a los empleadores y   administradoras de pensiones no pueden ser trasladadas a los afiliados y   beneficiarios de la seguridad social[38].    

151. La sentencia T-142 de 2013 concluyó que “una   entidad administradora de pensiones, en cualquiera de sus regímenes, vulnera el   derecho a la seguridad social en los ingresos pensionales, cuando al momento de   estudiar la satisfacción de los requisitos de acceso a las distintas   prestaciones, se niega a incluir dentro de su cómputo los periodos o aportes en   mora, causados en vigencia de una afiliación obligatoria[39]. En   estos casos, sin condicionamiento alguno, las administradoras de pensiones deben   tomar en consideración los anotados periodos, sin perjuicio del derecho que les   asiste a iniciar las acciones de cobro de los aportes, con su respectiva sanción   por mora, de acuerdo con lo dispuesto en los artículos 22, 23 y 24 de la Ley 100   de 1993”[40].    

La totalización o unificación de las semanas   causadas para efectos pensionales    

152. El legislador ampara la acumulación de tiempos   causados o cotizados a través de dispositivos de totalización de periodos en el   sector público y privado[41];   la regla de efectividad de los tiempos trabajados o cotizados en regímenes   derogados[42];   el otorgamiento de eficacia a las aportaciones efectuadas en cualquiera de los   regímenes del sistema general de pensiones[43]  y el criterio de utilidad del cumplimiento parcial de los requisitos de   una prestación más exigente a la que se reclama[44].    

153. En un sentido semejante la jurisprudencia   constitucional también ha protegido esta faceta del derecho a la seguridad   social ordenando i) la acumulación de los tiempos causados en el sector privado   y público con los aportes realizados al régimen de prima media al momento de   resolver las solicitudes de prestaciones económicas consagradas en el Acuerdo   049 de 1990[45]  y ii) el traslado de los aportes dejados de realizar por empleadores   particulares que antes de la vigencia de la Ley 100 de 1993 tenían a su cargo el   reconocimiento y pago de una pensión de jubilación en zonas en que el ISS no   tenía cobertura[46].    

El principio de progresividad en el derecho   a la seguridad social    

154. El principio de progresividad le impone al Estado   la obligación de avanzar continuamente en la satisfacción de las facetas   prestacionales de los derechos fundamentales hasta el máximo de los recursos   disponibles. Como correlato de este principio, el Estado tiene prohibido   retroceder en el nivel de salvaguarda alcanzado[47].    

155. En otras palabras, el principio de progresividad proscribe la   inacción administrativa e impone al Estado la obligación de avanzar   continuamente en la satisfacción de las facetas prestacionales de los derechos   fundamentales. Por ello, la jurisprudencia constitucional ha sostenido que la   ausencia de desarrollo legislativo de las facetas progresivas no se opone a su   exigibilidad jurídica inmediata ni puede entenderse como una autorización a su   eterno incumplimiento[48].    

156. En esa dirección la Corte ha indicado i) que  “el carácter progresivo de la prestación no puede ser invocado para justificar   la inacción continuada, ni mucho menos absoluta, del Estado” [49], pues su grado de   exigibilidad aumenta “con el paso del tiempo, con el mejoramiento de las   capacidades de gestión administrativa, con la disponibilidad de recursos y, lo   que es especialmente relevante en el presente caso, con las decisiones   democráticamente adoptadas y plasmadas en leyes de la República, mediante las   cuales el Congreso fija metas y señala la magnitud de los compromisos   encaminados a lograr el goce efectivo de tales prestaciones”[50]; ii) que “algunas de   las obligaciones que se derivan de un derecho fundamental y que tienen un   carácter prestacional, son de cumplimiento inmediato, bien sea porque se trata   de una acción simple del Estado, que no requiere mayores recursos (…), o porque   a pesar de la movilización de recursos que la labor implica, la gravedad y   urgencia del asunto demandan una acción estatal inmediata (por ejemplo, la   obligación de adoptar las medidas adecuadas y necesarias para garantizar la   atención en salud de todo bebé durante su primer año de vida –art. 50, CP-)”[51] y iii) que “cuando   el goce efectivo de un derecho constitucional fundamental depende del desarrollo   progresivo, “lo mínimo que debe hacer [la autoridad responsable] para proteger   la prestación de carácter programático derivada de la dimensión positiva de [un   derecho fundamental] en un Estado Social de Derecho y en una democracia   participativa, es, precisamente, contar con un programa o con un plan encaminado   a asegurar el goce efectivo de sus derechos. Por ello, al considerar un caso al   respecto, la Corte señaló que si bien el accionante “no tiene derecho a gozar de   manera inmediata e individualizada de las prestaciones por él pedidas, sí tiene   derecho a que por lo menos exista un plan””[52].    

157. De este modo, “la faceta prestacional y   progresiva de un derecho constitucional permite a su titular exigir   judicialmente, por lo menos, (1) la existencia de una política pública, (2)   orientada a garantizar el goce efectivo del derecho y (3) que contemple   mecanismos de participación de los interesados”[53].    

158. Frente a las condiciones que debe reunir toda   política pública que busque desarrollar facetas progresivas de los derechos   constitucionales, la sentencia T-760 de 2008 señaló:    

“3.3.10. Concretamente, la jurisprudencia   constitucional ha precisado tres condiciones básicas, a la luz de la   Constitución Política, que debe observar toda política pública orientada a   garantizar un derecho constitucional.||3.3.11. La primera condición es que la   política efectivamente exista. No se puede tratar de unas ideas o conjeturas   respecto a qué hacer, sino un programa de acción estructurado que le permita a   la autoridad responsable adoptar las medidas adecuadas y necesarias a que haya   lugar. Por eso, como se dijo, se viola una obligación constitucional de carácter   prestacional y programática, derivada de un derecho fundamental, cuando ni   siquiera se cuenta con un plan para progresivamente cumplirla.    

3.3.12. La segunda condición es que la   finalidad de la política pública debe tener como prioridad garantizar el goce   efectivo del derecho. En tal sentido, por ejemplo, no puede tratarse de una   política pública tan sólo simbólica, que no esté acompañada de acciones reales y   concretas. Así pues, también se viola la Constitución cuando existe un plan o un   programa, pero se constata que (i) “sólo está escrito y no haya sido iniciada   su ejecución” o (ii) “que así se esté implementando, sea evidentemente   inane, bien sea porque no es sensible a los verdaderos problemas y necesidades   de los titulares del derecho en cuestión, o porque su ejecución se ha diferido   indefinidamente, o durante un período de tiempo irrazo­nable”.    

3.3.13. La tercera condición es que los   procesos de decisión, elaboración, implementación y evaluación de la política   pública permitan la partici­pación democrática.[1]  En tal sentido, la jurisprudencia ha considerado inaceptable constitucionalmente   que exista un plan (i) ‘que no abra espacios de participación para las   diferentes etapas del plan’, o (ii) ‘que sí brinde espacios, pero éstos   sean inocuos y sólo prevean una participación intrascendente.”.    

159. La jurisprudencia constitucional   ha resaltado que los derechos fundamentales gozan de un contenido esencial   indisponible y de realización inmediata. En forma armónica el artículo 334 de la   Constitución Política modificado por el Acto Legislativo 03 de 2011 dispone que   el criterio de sostenibilidad fiscal y el incidente de impacto fiscal “en   ningún caso (…) afectará el núcleo esencial de los derechos fundamentales”.   Sobre este aspecto la Corte Constitucional en sentencia C-251 de 1997 señaló que   “el deber de realización   progresiva de los derechos sociales prestacionales no significa que no pueda   haber violación de los mismos, debido a omisiones del Estado o a actuaciones   insuficientes de su parte. En efecto, así como existe un contenido esencial de   los derechos civiles y políticos, la doctrina internacional considera que existe   un contenido esencial de los derechos económicos y sociales, el cual se   materializa en los “derechos mínimos de subsistencia para todos, sea cual fuere   el nivel de desarrollo económico”[54]. Por   ende, se considera que existe una violación a las obligaciones internacionales   si los Estados no aseguran ese mínimo vital, salvo que existan poderosas razones   que justifiquen la situación”.    

160. En materia de seguridad social el principio de   progresividad se encuentra reconocido expresamente en el artículo 48 superior y   en el artículo 2.1 del PIDESC[55].   El Comité DESC ha sostenido que “Existe   una fuerte presunción de que la adopción de medidas regresivas con respecto a la   seguridad social está prohibida de conformidad con el Pacto. Si se adoptan   medidas deliberadamente regresivas, corresponde al Estado Parte la carga de la   prueba de que estas medidas se han adoptado tras un examen minucioso de todas   las alternativas posibles y de que están debidamente justificadas habida cuenta   de todos los derechos previstos en el Pacto, en el contexto del pleno   aprovechamiento del máximo de los recursos de que dispone el Estado Parte. El   Comité examinará detenidamente: a) si hubo una justificación razonable de las   medidas;  b) si se estudiaron exhaustivamente las posibles alternativas;    c) si hubo una verdadera participación de los grupos afectados en el examen de   las medidas y alternativas propuestas;  d) si las medidas eran directa o   indirectamente discriminatorias; e) si las medidas tendrán una repercusión   sostenida en el ejercicio del derecho a la seguridad social o un efecto   injustificado en los derechos adquiridos en materia de seguridad social, o si se   priva a alguna persona o grupo del acceso al nivel mínimo indispensable de   seguridad social; y  f) si se hizo un examen independiente de las medidas a   nivel nacional.”[56].    

161. La Observación General Nº 19 señala que frente a   la seguridad social el Estado tiene la obligación inmediata de i) garantizar la   satisfacción de niveles mínimos del derecho; ii) asegurar el derecho de acceso a   los sistemas o planes sin discriminación alguna, en especial para las personas y   los grupos desfavorecidos y marginados; iii) respetar y proteger los regímenes   existentes de injerencias injustificadas; iv) adoptar medidas y aplicar una   estrategia o un plan de acción nacional de manera participativa y concreta con   la finalidad de realizar plenamente el derecho a la seguridad social y v)   vigilar hasta qué punto se ejerce el derecho[57].    

El principio de solidaridad en la   realización del sistema de seguridad social    

162. El artículo 1 de la Constitución establece que el   Estado Social de Derecho colombiano se funda “en el respeto de la dignidad   humana, en el trabajo y la solidaridad de las personas que la integran…”.   Además, el artículo 95 superior señala que son deberes de la persona y del   ciudadano “obrar conforme al principio de solidaridad social, respondiendo   con acciones humanitarias ante situaciones que pongan en peligro la vida o la   salud de las personas”.    

163. La Ley 100 de 1993 instituyó el sistema de   seguridad social bajo la óptica del principio de solidaridad constitucional. En   su artículo 2 señala que este servicio público se   prestará con sujeción al mencionado principio. Y precisa que la solidaridad es   “la práctica de la mutua ayuda entre las personas, las generaciones, los   sectores económicos, las regiones y las comunidades bajo el principio del más   fuerte hacia el más débil”.    

164. Al interpretar su alcance, la Corte en sentencia   C-760 de 2004 señaló lo siguiente: “[E]l sistema de seguridad social en   pensiones no tiene por finalidad preservar el equilibrio cuota-prestación. El   fin perseguido es garantizar la debida atención de las contingencias a las que   están expuestos los afiliados y beneficiarios. Todo ello es consecuencia de   considerar que el régimen de prestaciones de la seguridad social en pensiones no   es un régimen contractual como el de los seguros privados sino que se trata de   un régimen legal que de alguna manera se asienta en el principio contributivo.   Así, pretende desarrollar el principio de solidaridad, porque en este subsistema   se da la práctica de la mutua ayuda entre las personas, las generaciones, los   sectores económicos y las comunidades, bajo la protección del más fuerte hacia   el más débil. El objetivo entonces es que se pueda obtener una pensión adecuada   que ampare al afiliado en su vejez o invalidez y que los beneficiarios de una   pensión de sobrevivientes en caso de muerte puedan alcanzar esa prestación. Pero   además el sistema pretende obtener los recursos de financiamiento para aquellos   afiliados cuyos recursos son insuficientes, quienes también tienen derecho a las   prestaciones propias del sistema”.    

El Estado debe garantizar la sostenibilidad   del sistema general de pensiones    

165. El criterio de sostenibilidad financiera señala   que el legislador al momento de establecer reformas al sistema de   pensiones debe “asegurar la sostenibilidad de lo establecido en ellas” (Art. 48 Inc. 7).   Debido a su naturaleza el constituyente derivado designó exclusivamente en el   legislador su aplicación en tanto órgano de decisión política encargado de   ordenar el gasto y regular normativamente el funcionamiento del derecho a la   seguridad social.    

166. El constituyente ha sido preciso en señalar que   este tipo de instrumentos deben ser entendidos como mecanismos dirigidos a   alcanzar de manera progresiva los objetivos del Estado Social de Derecho. Por   esa razón ha tomado previsiones encaminadas a enfatizar que en cualquier caso el   gasto público social deberá ser prioritario, y que al interpretar la forma de   empleo de los criterios de sostenibilidad, bajo ninguna circunstancia las   autoridades administrativas, legislativas o judiciales podrán anteponer el   criterio de sostenibilidad para menoscabar los derechos fundamentales,   restringir su alcance o negar su protección efectiva (Art. 48 y 334 C.P.)[58].    

167. La Observación General Nº 19 establece que los Estados deben verificar   periódicamente “la sostenibilidad de los sistemas de seguridad social”.   Igualmente, precisa que “el ejercicio del derecho a la seguridad social   conlleva importantes consecuencias financieras para los Estados Partes, pero   observa que la importancia fundamental de la seguridad social para la dignidad   humana y el reconocimiento jurídico de este derecho por los Estados Partes   supone que se le debe dar la prioridad adecuada en la legislación y en la   política del Estado. Los Estados Partes deben elaborar una estrategia nacional   para lograr que se ponga plenamente en práctica el derecho a la seguridad   social, y asignar suficientes recursos fiscales y de otro tipo a nivel nacional”. De este modo, el principio obliga al Estado a   disponer los recursos suficientes para sustentar económicamente el sistema de   seguridad social y garantizar el pago oportuno de las pensiones (Art. 53 C.P.).    

168. En sentencia T-832A de 2013 la Corte   resaltó que “Los   criterios de sostenibilidad representan instrumentos financieros que sirven de   herramienta en los escenarios de planeación y ordenación del gasto público,   ámbitos reservados por la Constitución a los órganos ejecutivo y legislativo. En   el escenario de la actividad judicial de las Altas Cortes, (i) el criterio de   sostenibilidad no resulta aplicable en la decisión de juicios concretos como por   ejemplo los contenciosos desarrollados en la jurisdicción ordinaria o en el   escenario de revisión de tutela; (ii) el criterio de sostenibilidad solo opera   luego de ejecutoriada la sentencia que pone fin al caso concreto sometido a   escrutinio de la Alta Corte, esto es, en el trámite del incidente de impacto   fiscal. En esta última hipótesis; (iii) no basta la alegación genérica del   criterio de sostenibilidad fiscal para tenerlo como elemento relevante o   admisible en el análisis de la eventual modulación de los efectos del fallo en   el trámite incidental, pues es indispensable que el interesado justifique   adecuadamente su postura y acredite suficientemente el respeto de las cautelas   normativas contenidas en el artículo 334 de la C.P. y en las demás disposiciones   de la Carta, sin perjuicio del cumplimiento de los restantes requisitos que debe   desarrollar el legislador y la decisión definitiva que tome la autoridad   judicial correspondiente.    

169. La denominación de los criterios de sostenibilidad   económica como instrumentos dirigidos a la realización de los fines de la   cláusula de Estado Social de Derecho implica que estos no pueden interpretarse   de modo que supongan un obstáculo a la realización de las metas esenciales del   Estado y la protección efectiva de los derechos fundamentales. Por ello el   constituyente derivado de forma expresa adoptó una serie de cautelas normativas   dirigidas a precaver una interpretación nociva sobre la obligación de   materialización del Estado Social de Derecho.    

170. En ese sentido, la sentencia T-382A de   2013 precisó que “en relación con la sostenibilidad fiscal el artículo 334   C.P. establece (i) la prevalencia del gasto público social frente a las demás   obligaciones del Estado; (ii) la categorización de la sostenibilidad como   criterio meramente orientador de la actividad estatal, y no como elemento   prescriptivo; (iii) la intangibilidad del núcleo esencial de los derechos   fundamentales; (iv) la imposibilidad siquiera de alegar la sostenibilidad fiscal   para restringir la protección de los derechos fundamentales, y menos aún para   lesionar o negar su amparo y; (v) la inoperatividad de los criterios de   sostenibilidad en la resolución de casos concretos por parte de una Alta Corte[59]. Es por   esa razón que la única incidencia que este criterio tiene en la actividad   judicial se da luego de proferida y ejecutoriada la sentencia a través de   la posibilidad de iniciar incidente de impacto fiscal contra la misma, para que   la Alta Corte estudie la viabilidad de modular o no los efectos de la decisión,   bajo precisos límites constitucionales que impidan la infracción de la cosa   juzgada predicada de la sentencia que decidió el caso concreto, y eviten la   burla del sentido y efecto protector de la decisión”.    

171. La jurisprudencia constitucional sostuvo,   finalmente, que “el   principio de eficiencia del sistema de seguridad social comporta para el   legislador la obligación de construir disposiciones jurídicas claras, precisas,   coherentes con el sistema y armónicas con la Constitución. Corresponde a los   jueces aplicar el ordenamiento jurídico de conformidad con la Constitución,   inaplicar la legislación en los eventos en que sus preceptos quebranten   abiertamente la norma suprema, e integrar el ordenamiento jurídico colmando los vacíos de regulación o salvando las   contradicciones presentes en las cláusulas legislativas, de acuerdo con los   principios protectores del derecho del trabajo y la seguridad social, entre   ellos el de la condición más beneficiosa al afiliado o beneficiario de la   seguridad social. En ese   sentido los eventuales costos financieros derivados de las carencias de   regulación legislativa no pueden suponer un obstáculo para la función   encomendada por la Constitución a los jueces de la República como intérpretes   supremos del ordenamiento jurídico, máxime si la propia Carta garantiza la   separación de poderes y establece que el Estado asegurará “la sostenibilidad   financiera del sistema pensional” (Art. 48 C.P.) y “el derecho al pago oportuno   (…) de las pensiones legales” (Art. 53 C.P.), lo que se traduce en la obligación   para el ejecutivo y el legislativo, de disponer (en el marco de sus   atribuciones) lo necesario para costear monetariamente el funcionamiento del   sistema pensional y sufragar las prestaciones reconocidas administrativa y   judicialmente”[60].    

La Constitución garantiza la participación   de los usuarios en el diseño, ejecución y fiscalización del sistema de seguridad   social en pensiones    

172. El artículo 2 de la Constitución establece que son   fines esenciales del Estado “facilitar la participación de todos en las   decisiones que los afectan y en la vida económica, política, administrativa y   cultural de la Nación”. Por su parte, el Preámbulo y el artículo 1 de la   Carta consagran la participación como elemento esencial del orden constitucional   vigente. El artículo 3 superior, a su vez, señala que el pueblo ejerce la   soberanía en forma directa o por medio de sus representantes, en tanto   que el artículo 40 constitucional precisa que “Todo ciudadano tienen derecho   a participar en la conformación, ejercicio y control del poder político”.    

173. En armonía con lo expuesto, el artículo 2 de la   Ley 100 de 1993 define la participación como la intervención de la comunidad a   través de los beneficiarios de la seguridad social en la organización, control,   gestión y fiscalización de las instituciones y del sistema en su conjunto.   Mientras que el artículo 13 literal “o” de la Ley 100 adicionado por el artículo   2 de la Ley 797 de 2003, señala que “El sistema general de pensiones   propiciará la concertación de los diversos agentes en todos los niveles”.    

174. En relación con la aplicación este principio en el   diseño, ejecución y vigilancia de las políticas públicas que desarrollan   derechos fundamentales, la sentencia T-388 de 2013[61] señaló lo siguiente:    

“Colombia es una democracia participativa,   lo cual supone, entre otras cosas, que se considera que las personas, además de   poder elegir a quiénes las representarán políticamente, tienen la capacidad para   actuar directamente en la deliberación de las decisiones públicas. (…). La   participación no está restringida o limitada a un momento o una etapa de las   actuaciones estatales. Los espacios de participación que garanticen una   deliberación en democracia, deben tener lugar en los diferentes momentos del   ciclo de una política pública, esto es, en el diseño, en su implementación y en   su evaluación. En tal sentido, la jurisprudencia ha considerado inaceptable   constitucionalmente que exista un plan (i) ‘que no abra espacios de   participación para las diferentes etapas del plan’, o (ii) ‘que sí brinde   espacios, pero éstos sean inocuos y sólo prevean una participación   intrascendente.’[62]”.    

175. De forma concordante, el Comité DESC ha   precisado que “Los beneficiarios de los planes de seguridad social deben   poder participar en la administración del sistema[63]”. Añade, que “El   derecho de las personas y los grupos a participar en la adopción de decisiones   que puedan afectar su ejercicio del derecho a la seguridad social debe ser parte   integrante de todo programa, política o estrategia en materia de seguridad   social”[64].    

El ordenamiento jurídico debe contar con   recursos administrativos y judiciales que permita la salvaguarda efectiva del   derecho a la seguridad social en pensiones    

176. El derecho a la seguridad social incorpora la   garantía a contar con recursos administrativos y judiciales que permitan   alcanzar su respeto, protección y cumplimiento. De este modo, el artículo 8.1 de   la Convención Americana Sobre Derechos Humanos dispone que toda persona tiene   derecho a ser oída, con las garantías y dentro de un plazo razonable, por un   juez o tribunal competente, independiente e imparcial, establecido con   anterioridad por la ley, en la determinación de sus derechos y obligaciones,   entre ellas las de orden laboral.    

177. Por su parte, el artículo 29 de la Constitución   consagra el derecho al debido proceso en las actuaciones judiciales y   administrativas, mientras que el artículo 229 superior establece el derecho al   acceso a la administración de justicia. Estas disposiciones protegen la   posibilidad que tiene toda persona de acudir en condiciones de igualdad ante las   autoridades judiciales para que mediante decisiones de fondo, imparciales e   independientes, adoptadas en un plazo razonable y en el marco del debido   proceso, i) resuelvan sus controversias jurídicas; ii) aseguren la efectividad   de sus derechos y iii) garanticen su participación en la defensa del   ordenamiento jurídico. Así mismo, la jurisprudencia constitucional ha precisado   que esta garantía incluye el derecho a que las órdenes dictadas por la autoridad   judicial sean satisfechas o cumplidas en un tiempo razonable.    

178. La jurisprudencia constitucional ha puntualizado   que la configuración legislativa de los procesos judiciales guarda relación con   el derecho sustancial que se busca salvaguardar. Por ello, al establecer los   mecanismos administrativos y judiciales de protección del derecho a la seguridad   social el legislador debe tomar en cuenta las especificidades de esta garantía   constitucional. Sobre este punto la sentencia C-372 de 2011 señaló,    

“[L]os derechos al trabajo y a la seguridad social no solo   exigen la existencia de normas sustantivas que reconozcan los derechos y   garantías a favor de los trabajadores, sino que el legislador diseñe e   implemente mecanismos para que aquellas puedan hacerse efectivas y reclamables   ante la jurisdicción. En efecto, a pesar del margen de configuración del   legislador en la determinación de los procedimientos, en el ámbito laboral la Constitución restringe considerablemente   el margen de actuación de los órganos políticos, pues el artículo 53 superior   incorpora ciertos principios mínimos que obligatoriamente deben ser tenidos en   cuenta por el Congreso al regular la materia.    

En este sentido, el legislativo debe tener   en consideración que el procedimiento laboral hace efectivos los derechos   consagrados en la referida disposición y, además, cuenta con unas   características que lo diferencian de los demás procedimientos establecidos en   la legislación colombiana. Por ejemplo, el procedimiento parte del supuesto de   que las partes intervinientes en el litigio no se encuentran en un plano de   igualdad, toda vez que se presenta una diferencia económica derivada de la   relación capital-trabajo. Ello significa que las reglas de cada juicio deben   estar encaminadas a garantizar a quienes no cuentan con la capacidad económica   suficiente, es decir, a los trabajadores por regla general, la facilidad de   gozar de las mismas oportunidades de quien tiene recursos para garantizar su   propia defensa. Por ello, una disposición que afecte gravemente la posibilidad   de acceder a un determinado recurso judicial en materia laboral, más aún cuando   el criterio utilizado es el económico, implica una vulneración de las garantías   laborales”.    

179. A su turno, la Comisión Interamericana de Derechos   Humanos ha identificado los estándares desarrollados en el marco del Sistema   Interamericano de Derechos Humanos sobre el acceso a la administración de   justicia como garantía de los derechos económicos, sociales y culturales, en   armonía con lo contemplado en los artículos 8.1. y 25 de la Convención Americana   de Derechos Humanos y el artículo 9 del Protocolo Adicional a la Convención   Americana sobre Derechos Humanos en Materia de Derechos Económicos, Sociales y   Culturales[65].   A partir de este documento, cuya postura acoge la Sala, se puede concluir que   los Estados tienen la carga de,    

–          Establecer recursos   judiciales sencillos, rápidos, efectivos y económicos para revisar y   controvertir el actuar de la administración, a través de órganos independientes.    

–          No obstruir el acceso a   los recursos judiciales y administrativos y organizar el aparato institucional   de modo que todos los individuos puedan ejercerlos. Para ello deben remover los   obstáculos normativos, sociales o económicos que impidan o limiten la   posibilidad de acceso a la justicia, pues es frecuente que la desigual situación   económica o social de las partes se refleje en una inequitativa posibilidad de   defensa en el juicio.    

–          Proveer servicios   jurídicos gratuitos a las personas en posición de desventaja y desigualdad a fin   de evitar la vulneración de su derecho a la protección judicial efectiva y de   sus derechos económicos, sociales y culturales.    

–          Garantizar la igualdad   de armas en el proceso. El tipo de relaciones reguladas por los derechos   sociales suelen presentar y presuponer condiciones de desigualdad en las partes   en conflicto o entre el beneficiario de un servicio social y el Estado   prestador. Esa desigualdad suele traducirse en desventajas para la parte débil   de la relación, en el marco de los procedimientos.    

–          Establecer reglas claras   para el comportamiento de sus agentes a fin de evitar márgenes inadecuados de   discrecionalidad en la esfera administrativa que pudieran fomentar o propiciar   el desarrollo de prácticas arbitrarias o discriminatorias. Además, materializar   la debida aplicación de los recursos legales por parte de las autoridades   judiciales.    

–          Aplicar las garantías   del debido proceso en los trámites administrativo y judicial. Las decisiones   deben i) resolver de fondo el asunto ii) en un plazo razonable y iii) en un   trámite que garantice el principio de publicidad.    

–          Asegurar el   procedimiento expedito de los recursos administrativos y judiciales. Un elemento   esencial de la efectividad del recurso es su oportunidad, particularmente al   resguardar derechos sociales. La administración y los tribunales deben   dictaminar y decidir con celeridad, especialmente en casos urgentes.    

–          El plazo razonable del   recurso debe evaluarse desde el inicio de las actuaciones administrativas y no   desde la llegada del caso a la etapa de juicio. La ejecución de la sentencia   debe ser considerada parte integrante del proceso al momento de evaluar el   respeto de este estándar.    

–          Los Estados deben   garantizar el cumplimiento de las decisiones de forma inmediata y sin requerir   que los afectados impulsen acciones adicionales de acatamiento. En materia de   seguridad social los trámites de ejecución de sentencias se han visto seriamente   demorados y obstaculizados por normas de emergencia y defensas dilatorias a   favor de los Estados.    

–          Proveer medidas   procesales que permitan el resguardo inmediato, cautelar o preventivo de los   derechos sociales, a pesar de que el fondo de la cuestión pueda llegar a   demandar un análisis más prolongado. La formalidad de la prueba para adoptar   medidas cautelares debe obedecer a estándares de menor rigurosidad que la de los   trámites ordinarios.    

180. En materia pensional la Corte Constitucional ha   sostenido que las solicitudes de prestaciones económicas realizadas a las   administradoras del sistema de seguridad social deben satisfacer los estándares   sustanciales y formales del derecho fundamental de petición.    

181. En ese sentido la jurisprudencia ha precisado que   i) este derecho se ejerce mediante la presentación de solicitudes a las   autoridades públicas y a los particulares; ii) el núcleo esencial del derecho de   petición reside en la resolución pronta, oportuna o en un plazo razonable de la   cuestión planteada; iii) la petición debe ser resuelta de fondo, de manera   clara, pronta, precisa y congruente con lo solicitado; iv) no se debe confundir   el derecho de petición con el contenido de lo que se pide, pues la respuesta no   implica aceptación de lo solicitado; v) el silencio administrativo negativo no   sustituye la obligación de responder la petición; vi) la falta de competencia de   la entidad ante quien se plantea la solicitud no la exonera del deber de   responder; vii) el órgano ante el cual se formule la solicitud debe notificar la   respuesta al peticionario oportunamente[66].   Además, vii) la Corte ha señalado que,    

“[D]ar una respuesta de fondo a una petición propuesta por un particular,   impone a la administración el deber de adelantar un proceso analítico y   detallado que integre en su respuesta un proceso de verificación de hechos, una   exposición del marco jurídico que regula el tema sobre el cual se está   cuestionando, para luego de su análisis y confrontación, concluir con una   contestación plena que asegure que el derecho de petición se ha respetado y que   el particular ha obtenido la correspondiente respuesta, sin importar que la   misma sea favorable o no a sus intereses.    

De esta manera, las respuestas que incumplan   con los requisitos señalados en el artículo 23 Superior, condenan al   peticionario a una situación de incertidumbre, por cuanto éste no logra aclarar   sus inquietudes, especialmente si se considera que en muchos eventos, de esa   respuesta depende el ejercicio de otros derechos subjetivos”[67].    

182. La sentencia SU-975 de 2003[68] mediante una aplicación   analógica del artículo 19 del Decreto 656 de 1994 estableció un término general   de 4 meses para responder las solicitudes de prestaciones económicas en las   hipótesis no reguladas expresamente por el legislador. Las leyes 100 de 1993,   171 de 2001 y 700 de 2001 regularon los términos para responder las solicitudes   de pensión de vejez y sobrevivientes. Los plazos de contestación de las   prestaciones económicas pensionales son los siguientes:    

        

Trámite o solicitud                    

Tiempo de respuesta a partir de la           radicación de la petición                    

Normatividad que sustenta el tiempo de           respuesta   

Pensión de vejez                    

4 meses                    

Artículo 9 de la Ley 797 de 2003, parágrafo 1   

Pensión de invalidez                    

SU-975 de 2003   

Pensión de sobrevivientes                    

2 meses                    

Artículo 1 de la Ley 717 de 2001   

Indemnización sustitutiva de la pensión de           sobrevivientes                    

2 meses                    

Artículo 1 de la Ley 797 de 2003   

Indemnización sustitutiva de las pensiones de vejez e           invalidez                    

SU-975 de 2003   

Reliquidación, incremento o reajuste de la pensión                    

4 meses                    

SU-975 de 2003   

Auxilio funerario                    

4 meses                    

SU-975 de 2003   

Recursos de reposición y apelación                    

2 meses                    

Artículo 86 de la Ley 1437 de 2011      

183. Además, el artículo 4 de la Ley 700 de 2001 señala   que “los operadores públicos y   privados del sistema general de pensiones y cesantías, que tengan a su cargo el   reconocimiento del derecho pensional, tendrán un plazo no mayor de seis (6)   meses a partir del momento en que se eleve la solicitud de reconocimiento por   parte del interesado para adelantar los trámites necesarios tendientes al pago   de las mesadas correspondientes”, es decir, para incluir en nómina las pensiones   reconocidas. Finalmente, el   parágrafo 1º del artículo 9 de la Ley 797 de 2003 establece que “Los Fondos no podrán aducir   que las diferentes cajas no les han expedido el bono pensional o la cuota parte”, al momento de resolver sobre una solicitud   pensional[69].    

Supervisión al sistema de seguridad social   en pensiones. Indicadores de seguimiento y derecho a la información de los   usuarios.    

184. La Constitución establece que el servicio público   de seguridad social se prestará bajo la dirección, coordinación y control del   Estado, el cual mantendrá la inspección y vigilancia de su desarrollo (Art. 48,   189.2 y 365 C.P.). Esta supervisión comprende el examen continuo y periódico de   las políticas públicas sobre la materia y la fiscalización de las entidades   encargadas de materializar el derecho a la seguridad en los ingresos   pensionales.    

185. Para el Comité DESC la revisión periódica de las   políticas públicas en materia de seguridad social es una de las obligaciones   esenciales y de aplicación inmediata de este derecho. La Observación General Nº 19 señala que “Es preciso examinar la   legislación, las estrategias y las políticas en vigor para cerciorarse de que   son compatibles con las obligaciones relativas al derecho a la seguridad social,   y deberán derogarse, enmendarse o cambiarse las que sean incompatibles con los   requisitos del Pacto”. Además, establece que “Los beneficiarios de los   planes de seguridad social deben poder participar en la administración del   sistema”.    

186. El sistema jurídico colombiano consagra un sistema   difuso de planeación, ejecución y vigilancia de las políticas públicas en el   escenario del derecho a la seguridad social en pensiones que involucra a   diferentes entidades del Estado. El Decreto 4108 de 2008 designó esta función al   Ministerio del Trabajo y a la Comisión Intersectorial de Pensiones y Beneficios   Periódicos.    

187. El artículo 2.1. del Decreto puntualiza que es   función del Ministerio del Trabajo “Formular, dirigir, coordinar y evaluar la   política social en materia de trabajo y empleo, pensiones y otras prestaciones”   y le impone, entre otras, las siguientes obligaciones:    

–          Formular y evaluar las   políticas, planes, programas y proyectos en materia de pensiones y otras   prestaciones, y dirigir, orientar y coordinar el Sistema General de Pensiones y   determinar las normas para su funcionamiento.    

–          Formular y evaluar la   política para la definición de los sistemas de afiliación, protección al   usuario, aseguramiento y sistemas de información en pensiones.    

–          Proponer, dirigir,   realizar y desarrollar estudios técnicos e investigaciones para la formulación,   implementación y evaluación de políticas, planes, programas y proyectos en   materia de pensiones y otras prestaciones.    

–          Realizar los estudios y   el análisis de viabilidad, estabilidad y equilibrio financiero de los recursos   asignados a pensiones y otras prestaciones de competencia del Ministerio.    

–          Promover acciones para   la divulgación del reconocimiento y goce de los derechos de las personas en   materia de pensiones y otras prestaciones.    

–          Promover la articulación   de las acciones del Estado, la sociedad, la familia, el individuo y los demás   responsables de la ejecución de las actividades de pensiones y otras   prestaciones de competencia del Ministerio.    

–          Promover el estudio,   elaboración, seguimiento, firma, aprobación, revisión jurídica y la ratificación   de los tratados o convenios internacionales relacionados con pensiones y otras   prestaciones a cargo del Ministerio, en coordinación con las entidades   competentes en la materia.    

–          Preparar las normas,   regulaciones y reglamentos de pensiones y otras prestaciones para ser sometidas   a consideración de la Comisión Intersectorial de Pensiones y Beneficios   Económicos.    

188. Por su parte, el artículo 40 del Decreto creó la   Comisión Intersectorial de Pensiones y Beneficios Económicos como organismo de   coordinación, orientación y ejecución de la política pública pensional y de   beneficios económicos. La Comisión está integrada por el Ministro del Trabajo,   el Ministro de Hacienda y Crédito Público, el Ministro de Salud y Protección   Social, el Director del Departamento Nacional de Planeación y un designado del   Presidente de la República[70].   Tiene, entre otras, las siguientes funciones:    

–          Orientar la formulación   de políticas y planes nacionales en materia pensional y de beneficios   económicos, mediante la concertación de lineamientos institucionales de interés   común.    

–          Coordinar la   formulación, ejecución, seguimiento y evaluación de las políticas en materia   pensional y de beneficios económicos.    

–          Formular recomendaciones   sobre modificaciones del sistema general de pensiones cuando estos impliquen   cambios en las condiciones de acceso y reconocimiento a las pensiones tales como   porcentaje de cotización, monto de pensión, edad de pensiones, regímenes de   pensión, entre otros.    

–          Promover estrategias de   adecuación, articulación y fortalecimiento institucional para el desarrollo de   la política pensional y de beneficios económicos.    

–          Formular recomendaciones   que promuevan la cooperación entre el sector público, el sector privado y los   organismos internacionales, a través de las entidades encargadas de su   ejecución, en materia de pensiones y beneficios económicos.    

–          Coordinar el diseño e   implementación de los programas y proyectos a los cuales deberán sujetarse los   organismos y actos de los organismos y entidades responsables de la formulación   de la política pública en materia pensional y de beneficios económicos, así como   la administración de los fondos, cuentas y recursos de administración especial   de pensiones y beneficios económicos.    

–          Promover la elaboración   de proyectos de normas relacionadas con la política pensional y de beneficios   económicos.    

–          Evaluar el impacto de   las políticas en materia pensional y de beneficios económicos.    

189. Entre tanto, el Decreto 2380 de 2012 creó la   Comisión Intersectorial del Régimen de Prima Media con Prestación Definida del   Sistema General de Pensiones. La Comisión está integrada por el Ministro del   Trabajo o su delegado, quien la preside; el Ministro de Hacienda y Crédito   Público o su delegado; el Ministro de Salud y Protección Social o su delegado;   el Director General de la Unidad Administrativa Especial de Gestión Pensional y   Contribuciones Parafiscales de la Protección Social UGPP o su delegado y el   Presidente de la Administradora Colombiana de Pensiones Colpensiones. Además, de   acuerdo con el parágrafo 1 del decreto “será invitado permanente de la   Comisión Intersectorial, el Director General de la Unidad Administrativa   Especial Agencia Nacional de Defensa Jurídica del Estado o su delegado”[71]. El Decreto en cuestión   señala como funciones de la comisión las siguientes:    

–          Definir los criterios   unificados de interpretación jurídica que serán aplicables al Régimen de Prima   Media con Prestación Definida, por parte de las entidades del orden nacional, de   conformidad con el artículo 4º del decreto ley 169 de 2008.    

–          Analizar y proponer   estrategias para el cumplimiento de las decisiones judiciales relacionadas con   el Régimen de Prima Media con Prestación Definida del Sistema General de   Pensiones, cuando su aplicación involucre a varias entidades públicas y surjan   dudas o criterios diversos sobre las medidas concretas para su ejecución.    

–          Recomendar las acciones   y medidas que en materia de defensa jurídica deben adoptar las entidades   responsables de efectuar el reconocimiento de los derechos pensionales en el   Régimen de Prima Media con Prestación Definida.    

–          Recomendar las   modificaciones normativas al Régimen de Prima Media con Prestación Definida.    

190. De igual manera, la Observación General 19 ha   señalado que “cuando los planes de seguridad social, ya sean contributivos o   no contributivos, son administrados o controlados por terceras partes, los   Estados Partes conservan la responsabilidad de administrar el sistema nacional   de seguridad social y asegurar que los agentes del sector privado no pongan en   peligro un sistema de seguridad social en condiciones de igualdad, suficiente,   al alcance de todos y accesible. Para impedir estos abusos, debe establecerse un   sistema regulador eficaz, que incluya [i] una legislación marco, [ii] una   supervisión independiente, [iii] una auténtica participación pública y [iv] la   imposición de sanciones en caso de incumplimiento”.    

191. En el sistema de seguridad social en pensiones la   administración estatal del régimen de prima media con prestación definida   corresponde a la Administradora Colombiana de Pensiones Colpensiones (Art. 2 D.   4121/11), mientras que los fondos de pensiones del régimen de ahorro individual   con solidaridad son gestionados por las Administradoras de Fondos de Pensiones o   AFP (Art. 1 D.656/94)[72].   La fiscalización de estos organismos resulta trascendental para el adecuado   funcionamiento del sistema toda vez que son los encargados de i) gestionar la   afiliación, ii) recaudar las cotizaciones, iii) recopilar y resguardar el   historial de cotización de los usuarios, iv) realizar los trámites de   reconocimiento y pago de prestaciones económicas y v) en el caso de las   administradoras del RAIS, invertir los ahorros de los afiliados en busca de los   rendimientos necesarios para la financiación de las prestaciones.    

192. Para ese efecto el legislador radicó en la Superintendencia Financiera de Colombia las funciones   especializadas de inspección, vigilancia y control de las administradoras de los   regímenes del Sistema General   de Pensiones[73]. El numeral 7 del artículo 326 del Decreto 663 de 1993 señala que   ejercerá en relación con las sociedades administradoras de fondos de pensiones,   las funciones asignadas de manera general a la entidad para el ejercicio de sus   labores de inspección y vigilancia de las instituciones financieras y precisa   que cuando lo estime conveniente podrá verificar que el reconocimiento de   pensiones se efectúe con sujeción a las disposiciones legales pertinentes. Entre   otras atribuciones, se destacan las siguientes:    

–          Instruir a las   instituciones vigiladas sobre la manera como deben cumplirse las disposiciones   que regulan su actividad, fijar los criterios técnicos y jurídicos que faciliten   el cumplimiento de tales normas y señalar los procedimientos para su cabal   aplicación, así como instruirlas sobre la manera como deben administrar los   riesgos implícitos en sus actividades.    

–          Dar trámite a las   reclamaciones o quejas que se presenten contra las instituciones vigiladas, por   parte de quienes acrediten interés jurídico, con el fin de establecer las   responsabilidades administrativas del caso u ordenar las medidas pertinentes.    

–          Absolver consultas que   se formulen relativas a las instituciones bajo su vigilancia y decidir las   solicitudes que presenten los particulares en ejercicio del derecho de petición   de información.    

–          Practicar visitas de   inspección a las entidades vigiladas con el fin de obtener un conocimiento   integral de su situación financiera, del manejo de sus negocios, o de los   aspectos especiales que se requieran.    

–          Emitir las órdenes   necesarias para que se suspendan de inmediato las prácticas ilegales, no   autorizadas e inseguras y se adopten las correspondientes medidas correctivas y   de saneamiento cuando la Superintendencia considere que alguna institución   sometida a su vigilancia ha violado sus estatutos o alguna disposición de   obligatoria observancia, o esté manejando sus negocios en forma no autorizada o   insegura.    

–          Imponer a las   instituciones vigiladas, directores, revisor fiscal o empleados de la misma,   previas explicaciones de acuerdo con el procedimiento aplicable, las medidas o   sanciones que sean pertinentes, por infracción a las leyes, los estatutos o   cualquier otra norma legal a que deban sujetarse, así como por inobservancia de   las órdenes e instrucciones impartidas por la Superintendencia.    

193. Además, el ordenamiento jurídico contempla que la   Procuraduría Delegada para los Asuntos del Trabajo y la Seguridad Social[74]; la Defensoría Delegada   para Salud, la Seguridad Social y la Discapacidad; y la Contraloría Delegada   para el Sector Social, ejercen funciones de monitoreo del sistema de seguridad   social en pensiones y de promoción de los derechos fundamentales en el marco de   sus respectivas competencias y atribuciones.    

194. Para la adecuada supervisión del sistema de   seguridad social en lo concerniente al análisis de las políticas públicas   pensionales y el funcionamiento de las instituciones del sistema, es   indispensable la existencia de indicadores de seguimiento en perspectiva de   derechos humanos. El Comité DESC ha señalado que “la estrategia y los planes   de acción nacionales en materia de seguridad social y su aplicación deben   basarse también en los principios de rendición de cuentas y transparencia”[75]. De acuerdo con la Observación General 19 “los Estados Partes   están obligados a vigilar eficazmente el ejercicio del derecho a la seguridad   social y deben establecer los mecanismos o instituciones necesarios para tal   fin. En el seguimiento de los progresos alcanzados en el ejercicio del derecho a   la seguridad social, los Estados Partes deben determinar los factores y   dificultades que obstaculicen el cumplimiento de sus obligaciones”.    

195. En el ordenamiento interno esta función recae en   el Ministerio de Trabajo, al cual le compete “evaluar la política social en   materia de pensiones” en aplicación de lo dispuesto en el artículo 2.1 del   Decreto 4108 de 2011.    

196. Los indicadores de   seguimiento en perspectiva de derechos humanos “buscan ser una herramienta   que permita a los Estados mejorar la evaluación de sus propias acciones y   estrategias para asegurar derechos”[76]. Las normas jurídicas de   derechos fundamentales contienen obligaciones negativas y positivas de   aplicación inmediata y progresiva. Los indicadores se dirigen a traducir esas   facetas en variables capaces de ser observadas y medidas con el objeto de   identificar y evaluar i) el estado de cosas o grado de desarrollo de los   derechos en cuestión; ii) los esfuerzos o acciones llevadas a cabo para alcanzar   su materialización; iii) los resultados obtenidos en la ejecución de las   políticas públicas y iv) las dificultades o barreras presentes en su proceso de   realización[77].    

197. La Oficina del Alto   Comisionado para los Derechos Humanos de la ONU ha resaltado que los indicadores   de derechos humanos deben reunir condiciones específicas de calidad. En el   “Informe sobre indicadores para vigilar el   cumplimiento de los instrumentos internacionales de derechos humanos” del año 2006, señaló que los indicadores   deberían i) ser pertinentes, válidos, fiables, simples, oportunos y pocos en   número; ii) estar basados en información objetiva y en mecanismos de generación   de datos; iii) prestarse a la comparación temporal y espacial, y cumplir las   normas internacionales de estadística pertinentes y iv) desagregarse o prestarse   al desglose por sexos, edad y sectores vulnerables o marginados de la población.    

198. Igualmente, un aspecto   relevante para la construcción de indicadores transparentes y con perspectiva de   derechos humanos consiste en asegurar la participación de la sociedad civil en   la elaboración y análisis de los indicadores. De este modo, el Comité DESC en su   octavo periodo de sesiones en 1993 aprobó el documento “Participación de   organizaciones no gubernamentales en las actividades del Comité de Derechos   Económicos, Sociales y Culturales” con el objeto de permitir la controversia   de los informes de cumplimiento presentado por los Estados Partes del PIDESC y   la presentación de informes alternativos. En el marco del Sistema   Interamericano, el Consejo Permanente de la OEA dictó la resolución 759 de 1999   que contiene directrices para la participación de las organizaciones no   gubernamentales en las actividades de la organización.    

199. Cabe anotar que el mecanismo   de monitoreo y elaboración de indicadores de progreso de derechos fundamentales   ha sido adoptado por esta Corporación en el seguimiento al cumplimiento de las   órdenes dictadas en el estado de cosas inconstitucional en materia de   desplazamiento forzado, salud, hacinamiento carcelario y seguridad social en   pensiones. Si bien la jurisprudencia ha señalado que existen diferentes modelos   de indicadores y que estos atienden a las particularidades del caso concreto[78], en la sentencia T-388 de 2013 indicó que “los tipos de parámetros, que deben incluir   ‘indicadores cuantitativos’, por supuesto, y ‘señales de progreso cualitativas’   también deben ocuparse, por lo menos, de asuntos de estructura, de proceso y de   resultado”.    

200. De acuerdo con esta providencia, i) los parámetros   de estructura “se ocupan de medir las herramientas con las que cuenta el   Estado para asegurar el goce efectivo del derecho. Muestran cómo se organiza el   aparato institucional y el sistema normativo para desarrollar y materializar el   derecho fundamental”; ii) los parámetros de proceso “no se refieren a los   documentos o instrumentos formales de política, a la existencia de planes o   programas, sino a las acciones y omisiones concretas que se realicen a partir de   tales referentes normativos y administrativos, encaminados a lograr el goce   efectivo del derecho” y iii) los parámetros de resultado “se ocupan de   medir los logros, individuales y colectivos, que reflejen el grado de goce   efectivo de un derecho fundamental en un determinado contexto. Son parámetros   que buscan medir el impacto real de las estrategias, los programas y las   intervenciones o las omisiones”.    

201. En materia de seguridad   social, el Comité DESC ha señalado que los indicadores “deben referirse a los   distintos elementos de la seguridad social (como la suficiencia, la cobertura de   riesgos e imprevistos sociales, la asequibilidad y la accesibilidad),   desglosarse según los motivos de discriminación prohibidos e incluir a todas las   personas que residan en la jurisdicción territorial del Estado Parte o estén   bajo su control. Para obtener orientación respecto de los indicadores   apropiados, los Estados Partes podrán referirse a la labor que llevan a cabo la   OIT, la OMS y la Asociación Internacional de la Seguridad Social (AISS)”.    

202. Así   mismo, en   el   período ordinario de sesiones del 19 de julio de 2008 la Comisión Interamericana de Derechos Humanos elaboró indicadores   estructurales, de proceso y resultado en relación con el derecho a la seguridad   social consagrado en el artículo 19 del Pacto de San Salvador junto con sus   correspondientes parámetros o “señales de progreso”. Los sub clasificó en   seis categorías i) recepción del derecho; ii) capacidades estatales; iii)   contexto financiero y compromiso presupuestario; iv) igualdad y no   discriminación; v) acceso a la información y participación y vi) acceso a la   justicia[79].    

El derecho a la información de los usuarios   en el sistema de seguridad social en pensiones    

203. El artículo 74 de la Constitución establece que   “todas las personas tienen derecho a acceder a los documentos públicos salvo los   casos que establezca la ley”. A su vez, el artículo 20 Superior indica que   “se garantiza a toda persona la libertad de expresar y difundir su pensamiento y   opiniones, la de informar y recibir información veraz e imparcial…”.    

204. La jurisprudencia constitucional ha precisado que   el acceso a la información pública cumple al menos tres funciones esenciales en ordenamiento jurídico i)   garantizar la participación democrática y el ejercicio de los derechos   políticos; ii) es instrumental para el ejercicio de otros derechos   constitucionales, ya que permite conocer las condiciones necesarias para su   realización y iii) asegura la transparencia de la gestión pública, y por lo   tanto, se constituye en un mecanismo de control ciudadano de la actividad   estatal. Sobre este último aspecto la Corte en sentencia C-491 de 2007 indicó,    

“[L]a transparencia y la publicidad de la   información pública son dos condiciones necesarias para que las agencias del   Estado se vean obligadas a explicar públicamente las decisiones adoptadas y el   uso que le han dado al poder y a los recursos públicos; son la garantía más   importante de la lucha contra la corrupción y del sometimiento de los servidores   públicos a los fines y procedimientos que les impone el derecho; son la base   sobre la cual se puede ejercer un verdadero control ciudadano de la gestión   pública y satisfacer los derechos políticos conexos. En este sentido, la Corte   ha reiterado que el acceso a información y documentación oficial, constituye una   condición de posibilidad para la existencia y ejercicio de las funciones de   crítica y fiscalización de los actos del gobierno que, en el marco de la   Constitución y la ley, cabe legítimamente ejercer a la oposición”.    

205. Bajo tal óptica, la publicidad y difusión de los   indicadores de desarrollo o goce efectivo del sistema de seguridad social   resultan necesarios para satisfacer adecuadamente el derecho a la información de   los usuarios del sistema pensional, promover su participación y facilitar la   fiscalización de la conducta de las autoridades y particulares encargados de su   gestión.    

206. En el plano de la seguridad social la Observación   General 19 ha precisado que el sistema debe garantizar el derecho de las   personas y las organizaciones a recabar, recibir y distribuir información sobre   todos los servicios ofrecidos de manera clara y transparente. Agrega, que el   Estado debe tomar medidas para garantizar que haya una educación y   sensibilización pública adecuadas sobre el acceso a los planes de seguridad   social, en particular en zonas rurales y en las zonas urbanas desfavorecidas, o   entre las minorías lingüísticas y de otro tipo.    

207. Por su parte, la Comisión Interamericana de   Derechos humanos incluye dentro de los parámetros de desarrollo del derecho a la   información en la seguridad social i) la existencia de información estadística   sobre el derecho, discriminada por sexo, etnia, edad, nacionalidad, cobertura   pública o privada y distribución territorial; ii) existencia de encuestas que   midan las especificidades de las contingencias; iii) existencia de campañas de   difusión sobre los derechos a la seguridad social, responsabilidad estatal,   frecuencia y población objetivo; iii) acciones sindicales de difusión de   garantías de derechos de seguridad social a los trabajadores; iv) frecuencia de   los informes enviados a los cotizantes de los sistemas previsionales, ya se   trate de cuenta de capitalización o de régimen público de reparto y v) provisión   de información sobre sus derechos a los receptores de cobertura contributiva o   no contributiva[80].    

208. La Ley 1328 de 2009 “por la cual se dictan   normas en materia financiera, de seguros, del mercado de valores y otras   disposiciones” establece los derechos del consumidor financiero, los cuáles   son aplicables a los usuarios de las entidades vigiladas por la Superintendencia   Financiera de Colombia como los fondos privados de pensiones y Colpensiones.   Entre las obligaciones relacionadas con el derecho a la información, la Sala   resalta las siguientes:    

–          Procurar una adecuada   educación de los consumidores respecto de los productos y servicios financieros   que ofrecen, de la naturaleza de los mercados en los que actúan, de las   instituciones autorizadas para prestarlos, así como de los diferentes mecanismos   establecidos para la defensa de sus derechos.    

–          Suministrar información   cierta, suficiente, clara y oportuna, que permita, especialmente, que los   consumidores financieros conozcan adecuadamente sus derechos, obligaciones y los   costos en las relaciones que establecen con las entidades vigiladas.    

–          Tener a su disposición,   publicidad e información transparente, clara, veraz, oportuna y verificable,   sobre las características propias de los productos o servicios ofrecidos y/o   suministrados. En particular, la información suministrada por la respectiva   entidad deberá ser tal que permita y facilite su comparación y comprensión   frente a los diferentes productos y servicios ofrecidos en el mercado.    

–          Garantizar que los   clientes que quieran trasladarse entre regímenes pensionales, reciban asesoría   de representantes de ambos regímenes, como condición previa para que proceda el   traslado.    

–          No requerir al   consumidor financiero información que ya repose en la entidad vigilada o en sus   dependencias, sucursales o agencias, sin perjuicio de la obligación del   consumidor de actualizar la información que de acuerdo con la normatividad   correspondiente así lo requiera.    

–          Desarrollar programas y   campañas de educación financiera a sus clientes sobre los diferentes productos y   servicios que prestan, obligaciones y derechos de estos y los costos de los   productos y servicios que prestan, mercados y tipo de entidades vigiladas, así   como de los diferentes mecanismos establecidos para la protección de sus   derechos.    

209. El artículo 2 de la Ley 1748 de 2014 o Ley de   Precios Transparente estableció que administradoras de Fondos de Pensiones del Régimen de Ahorro Individual   tendrán la obligación de poner a disposición de sus afiliados a través de los   distintos canales que dispongan las administradoras y, trimestralmente, a través   de extractos que serán enviados al afiliado por el medio que este escoja, la   siguiente información:    

a) Capital neto ahorrado; b) monto de los   intereses devengados por ese capital durante el tiempo que se informa; c) las   cotizaciones recibidas durante el periodo de corte del extracto; d) el monto   deducido por el valor de todas y cada una de las comisiones que cobra la   sociedad administradora, indicando el valor de cada comisión y porcentaje   respectivo, así como el monto de las demás deducciones realizadas, de acuerdo   con la normatividad vigente; e) saldo final neto después de efectuar las   deducciones, así como la información que para el efecto determine la   Superintendencia Financiera de Colombia.    

El afiliado podrá solicitar una proyección   de su expectativa pensional a la Administradora en la que se encuentre afiliado.   Para ello suministrará a la administradora respectiva la información adicional   que requiera sobre su situación familiar y beneficiarios, entre otros factores   necesarios para la estimación. La proyección de la expectativa pensional se   calculará con base en las normas legales existentes. El afiliado tiene derecho a   contar con asesoría personalizada para este efecto.    

210. Así mismo, en relación con el Régimen   de Prima Media, la Ley 1748 de 2014 dispuso que Colpensiones deberá poner a   disposición de sus afiliados a través de los distintos canales de que disponga   y, anualmente, por medio de extractos que serán enviados al afiliado, la   siguiente información: a) las deducciones efectuadas; b) el número de semanas   cotizadas durante el periodo de corte del extracto; c) el ingreso base de   cotización de los aportes efectuados en los últimos seis meses y d) la   información que determine la Superintendencia Financiera de Colombia.    

211. Finalmente, el Decreto 663 de 1993 establece que le corresponde a   la Superintendencia Financiera autorizar los programas publicitarios de las   entidades vigiladas y velar porque estas suministren a los usuarios la   información necesaria para lograr mayor transparencia en las operaciones que   realicen, de suerte que les permita, a través de elementos de juicio claros y   objetivos, escoger las mejores opciones del mercado.    

Los fundamentos normativos y evolución   jurisprudencial de la pensión de invalidez de origen común    

212. La pensión de invalidez es una   prestación económica mensual que se reconoce a una persona que ha perdido el 50%   o más de su capacidad laboral. Esta situación limita profundamente la   posibilidad de auto sostenimiento de la persona, y en muchos casos le impide   obtener los recursos necesarios para satisfacer sus necesidades básicas y las de   su familia.    

213. Como lo ha sostenido la doctrina,   “la situación de invalidez constituye una de las contingencias más dolorosas y   frustrantes para el ser humano. La capacidad de locomoción y la plenitud de las   funciones físicas y síquicas son tan necesarias para llevar una vida normal,   tanto en el plano individual como en la relación social, que la pérdida o   disminución de esas capacidades y funciones afecta en el ser humano en forma   dramática el concepto de sí mismo y la posibilidad de desarrollarlas   potencialidades propias. || Esta breve reflexión quiere destacar que, cuando el   derecho de la seguridad social se refiere a la invalidez y su tratamiento   normativo, siempre se debe tener presente el profundo impacto que la situación   de invalidez le genera a la persona afectada y a su círculo familiar”[81].    

214. A continuación la Sala se referirá a las hipótesis   legislativas de acceso a la pensión de invalidez y a la jurisprudencia sobre la   materia.    

La regulación de la pensión   de invalidez en el sistema general de pensiones    

215. Con anterioridad a la Ley 100 de 1993 los presupuestos   de acceso a las prestaciones derivadas de la invalidez de origen común se   encontraban regulados en el capítulo II del Acuerdo 049 de 1990 aprobado   mediante Decreto 758 de 1990 por el Consejo Nacional de Seguros Sociales   Obligatorios.    

216. El artículo 05 del Acuerdo establecía tres tipos de   invalidez mientras que en el 06 fijaba los requisitos concretos de   reconocimiento del derecho a la pensión de invalidez. Tenían derecho a la   prestación las personas declaradas inválidas que hubieran cotizado 150 semanas   dentro de los 6 años previos a la fecha del estado de invalidez o 300 en   cualquier época con anterioridad a la indicada contingencia.    

217. Posteriormente, la Ley 100 de 1993   reguló la pensión de invalidez por riesgo común en los artículos 39 y 69 con   similares requisitos para los regímenes de prima media y ahorro individual.    

218. De conformidad con el artículo 38 de   la Ley 100 de 1993 “se considera inválida la persona que por cualquier causa   de origen no profesional, no provocada intencionalmente, hubiere perdido el 50%   o más de su capacidad laboral”.    

219. El artículo 39 de la Ley 100 de 1993 en su versión   original establecía que tienen derecho a esta prestación los afiliados con   pérdida de capacidad laboral del 50% o más, i) que al momento de estructuración   de la contingencia se encontraran cotizando y hubieran aportado por lo menos 26   semanas en cualquier tiempo o ii) que habiendo dejado de cotizar, hubieran   efectuado aportes durante por lo menos 26 semanas en el año inmediatamente   anterior al momento de la invalidez.    

220. El artículo   11 de la Ley 797 de 2003 reformó el contenido normativo del artículo 39 en   comento, añadiendo una distinción entre la invalidez producida por enfermedad  y la originada en un accidente, y agregó el requisito de fidelidad para   con el sistema. El derecho al reconocimiento de la pensión de invalidez   implicaba acreditar: “1. Invalidez causada por enfermedad: Que haya cotizado   50 semanas en los últimos tres años inmediatamente anteriores a la fecha de   estructuración y su fidelidad de cotización para con el sistema sea al menos del   25% del tiempo transcurrido entre el momento en que cumplió 20 años de edad y la   fecha de la primera calificación del estado de invalidez. || 2. Invalidez   causada por accidente: Que haya cotizado 50 semanas dentro de los tres años   inmediatamente anteriores al hecho causante de la misma”.    

221. Mediante sentencia C-1056 de 2003 la Corte   Constitucional declaró la inexequibilidad del artículo 11 de la Ley 797 de 2003   por vicios de procedimiento. A juicio del Tribunal Constitucional el trámite   legislativo dado a la norma demandada vulneró el principio de consecutividad,   pues “tan solo fue objeto de aprobación en la Sesión Plenaria de la Cámara de   Representantes y sobre él no se decidió ni por las Comisiones Séptimas en las   sesiones conjuntas, ni tampoco por el Senado de la Republica”.    

222. El Congreso de la República a través del artículo   1 de la Ley 860 de 2003 modificó nuevamente el artículo 39 de la Ley 100 de   1993. El texto legal vigente actualmente diferenció entre la invalidez causada   por enfermedad o accidente, y estableció cambios en el requisito de cotización.   De acuerdo con la reforma, tendrá derecho a la pensión de invalidez por   enfermedad  quien se encuentre en estado de invalidez y demuestre que ha cotizado 50   semanas dentro de los últimos tres años inmediatamente anteriores a la fecha de   estructuración de la discapacidad; o quien por causa de un accidente  se halle en estado de invalidez y haya cotizado 50 semanas dentro de los últimos   tres años inmediatamente anteriores al accidente.    

223. La Ley 860 de 2003 también incluyó el requisito de   fidelidad de cotización al sistema general de pensiones, exigiendo que el   afiliado hubiere efectuado cotizaciones de al menos el “veinte por ciento   (20%) del tiempo transcurrido entre el momento en que [el asegurado]  cumplió veinte (20) años de edad y la fecha de la primera calificación del   estado de invalidez”.    

224. Los requisitos de semanas de cotización   y fidelidad para con el sistema fueron objeto de múltiples pronunciamientos por   parte del Tribunal Constitucional en sede de revisión de tutela. En la   jurisprudencia de revisión es posible identificar diversas tesis en relación con   la aplicación de la reforma incorporada por la Ley 860 de 2003. Estas posiciones   se caracterizan por relevar el cumplimiento de los presupuestos consagrados en   el artículo 1 de la Ley 860 de 2003 a las personas que estructuraron la   invalidez en su vigencia, para en su lugar emplear otras disposiciones   diferentes a aquella al momento de analizar la satisfacción de los requisitos   necesarios para acceder a una pensión de invalidez En todas las sentencias   dictadas en este periodo se concedió el amparo constitucional luego de constatar   que los accionantes reunían los requisitos del artículo 39 de la Ley 100 de 1993   en su versión original, o los del Acuerdo 049 del ISS. Sin embargo, estas   decisiones se diferencian en que recurrieron a argumentos disímiles para   justificar la aplicación de normas distintas a la vigente en el instante en que   se estructuró la discapacidad.    

225. En la totalidad de sentencias dictadas   con anterioridad a la Sentencia C-428 de 2009, las Salas de Revisión concluyeron   que la modificación legislativa incorporada por las leyes 797 y 860 de 2003 se   advertían inconstitucionales, pues era manifiesto que infringían el principio   superior de progresividad de los derechos sociales. En estas sentencias la Corte   i) determinó que la medida agravaba los requisitos para acceder a la pensión de   invalidez; ii) estableció que el artículo 11 de la Ley 797 de 2003 y 1 de la Ley   860 de 2003, afectaban de forma desproporcionada e irrazonable a personas de   especial protección constitucional, en particular a sujetos en condición de   discapacidad y pertenecientes a la tercera edad y, iii) puntualizó que la   modificación legislativa resultaba contraria a la Carta por cuanto no se   avizoraba, en principio, una situación que justificara la necesidad de la medida   en arreglo a los fines perseguidos por la misma. En consecuencia, las Salas de   Revisión, iv) aplicaron la excepción de inconstitucionalidad consagrada en el   artículo 4 superior sobre el artículo 11 de la Ley 797 de 2003 y 1 de la Ley 860   de 2003, para en su lugar dar trámite a disposiciones que permitían el   reconocimiento pensional[82].    

226. El Pleno de la Corte mediante sentencia   C-428 de 2009 estudió la constitucionalidad de los requisitos de semanas de   cotización y fidelidad contenidos en el artículo 1 de la Ley 860 de 2003. En   cuanto al presupuesto de fidelidad incorporado por los numerales 1 y 2 de   la disposición, encontró que aparejaba una medida regresiva en materia de   seguridad social, por lo que declaró su inexequibilidad.    

227. Al analizar el presupuesto de semanas de   cotización la Corte encontró que se ajustaba a la preceptiva superior en la   medida que respetaba el principio de progresividad, pues si bien aumentó el   número de semanas necesarias para tener derecho a la prestación de jubilación   por invalidez, amplió el lapso en el cual habrían de reunirse. Además, porque   suprimió la diferencia entre afiliados cotizantes y no cotizantes.    

228. Entre tanto, el parágrafo 01 del artículo 1 de la   Ley 860 de 2003 estableció la denominada pensión de invalidez para personas   jóvenes, señalando que “los menores de veinte (20) años de edad sólo deberán   acreditar que han cotizado veintiséis (26) semanas en el último año   inmediatamente anterior al hecho causante de su invalidez o su declaratoria”.    

229. En sentencia C-020 de 2015 la Corte   Constitucional declaró exequible este parágrafo, “En el entendido de que se   aplique, en cuanto sea más favorable, a toda la población joven conforme a los   fundamentos jurídicos 60 y 61 de la parte motiva de esta sentencia”.    

230. En síntesis, la sentencia indicó que “En los   casos concretos, sin embargo, mientras la jurisprudencia constitucional no   evolucione a la luz del principio de progresividad, la regla especial prevista   en el parágrafo 1º del artículo 1 de la Ley 860 de 2003 debe extenderse   favorablemente, conforme lo ha señalado hasta el momento la jurisprudencia   consistente de las distintas Salas de Revisión de la Corte Constitucional; es   decir, se debe aplicar a la población que tenga hasta 26 años de edad,   inclusive”.    

231. Por su parte, el parágrafo 02 del artículo 1 de la   Ley 860 de 2003 consagró una hipótesis normativa de acceso a la pensión de   invalidez para las personas que tienen una elevada acumulación de cotizaciones,   estableciendo que “cuando el afiliado haya cotizado por lo menos el 75% de   las semanas mínimas requeridas para acceder a la pensión de vejez solo se   requerirá que haya cotizado 25 semanas en los últimos tres (3) años”.    

232. Finalmente, cabe resaltar que el parágrafo 04 del   artículo 09 de la Ley 797 de 2003 también introdujo al ordenamiento jurídico la   pensión anticipada de vejez por invalidez para los afiliados al régimen de prima   media. De acuerdo con esta disposición, tendrán derecho a esta prestación  “las personas que padezcan una deficiencia física, síquica o sensorial del   50% o más, que cumplan 55 años de edad y que hayan cotizado en forma continua o   discontinua 1000 o más semanas al régimen de seguridad social establecido en la   Ley 100 de 1993”.    

La jurisprudencia sobre la   pensión de invalidez    

233. A partir del análisis de casos concretos la Corte ha identificado diversos   criterios jurisprudenciales que interpretan el ordenamiento jurídico en relación   con el acceso a la pensión de invalidez:    

El requisito de fidelidad consagrado en los   artículos 11 de la Ley 797 de 2003 y 1 de la Ley 860 de 2003 no resulta   aplicable al estudiar la solicitud de reconocimiento de la pensión de invalidez    

234. A partir de la sentencia C-428 de 2009 las salas   de se han pronunciado sobre el alcance de la decisión de constitucionalidad   abstracta en lo relativo al llamado presupuesto de fidelidad que se encontraba   consagrado en el artículo 1 de la Ley 860 de 2003. La Corte ha sostenido de   forma pacífica que sobre el mismo siempre pesó una carga de inconstitucionalidad   desde su vigencia, por lo que la sentencia C-428 de 2009 lo único que hizo fue   declarar la inexequibilidad formal sobre una norma que desde su expedición se   advertía ostensiblemente contraria al ordenamiento superior.    

235. En esa dirección, después del 1 de julio de 2009,   fecha de la declaratoria de inexequibilidad del requisito de fidelidad, ninguna   entidad de seguridad social puede exigir la satisfacción de dicho presupuesto en   cuanto fue expulsado del ordenamiento jurídico. Asimismo, en aquellos casos en   que la invalidez se estructuró antes de que se dictara la sentencia C-428 de   2009, el administrador del régimen de prima media y las AFP están obligados a   aplicar la excepción de inconstitucionalidad al resolver las respectivas   peticiones pensionales, pues incluso con anterioridad a su inexequibilidad la   Corporación había advertido su manifiesta inconstitucionalidad[83].    

En ausencia de régimen de transición la   autoridad judicial debe acudir al principio constitucional de la condición más   beneficiosa para resolver casos concretos que involucren un tránsito legislativo   en el reconocimiento de la pensión de invalidez    

236. El artículo 53 de la Constitución Política   contiene los principios protectores mínimos del derecho constitucional al   trabajo, los que se dirigen a brindar amparo a la parte más débil de la relación   laboral o de la seguridad social, corrigiendo la desigualdad fáctica o el   desequilibrio económico que se presenta en dichos escenarios (Art. 13 C.P.). La   Constitución garantiza la protección de la situación más favorable al trabajador   en caso de duda en la aplicación e interpretación de las fuentes formales del   derecho a través de dos principios hermenéuticos íntimamente relacionados entre   sí: i) favorabilidad en sentido estricto e ii) in dubio pro operario. A su   turno, derivado de la prohibición de menoscabo de los derechos de los   trabajadores (Art. 53 y 215 C.P.) se desprende iii) la salvaguarda de las   expectativas legítimas mediante la aplicación del criterio de la condición más   beneficiosa al trabajador o beneficiario de la seguridad social[84].    

237. Estos postulados orientan la aplicación e   interpretación de los derechos al trabajo y la seguridad social al momento de   resolver casos concretos. A continuación la Sala expondrá el contenido y alcance   general de cada uno de ellos[85].    

238. El principio de favorabilidad se aplica en   aquellos casos en que surge duda en el operador jurídico sobre cuál es la   disposición jurídica aplicable al momento de resolver un asunto sometido a su   conocimiento, al encontrar que dos o más textos legislativos vigentes al   momento de causarse el derecho, gobiernan la solución del caso concreto. En   estos eventos los cánones protectores de los derechos del trabajador y la   seguridad social ordenan la elección de la disposición jurídica que mayor   provecho otorgue al trabajador, o al afiliado o beneficiario del sistema de   seguridad social. El texto legal así escogido debe emplearse respetando el   principio de inescindibilidad o congloba mentó, es decir, aplicarse de manera   íntegra en su relación con la totalidad del cuerpo normativo al que pertenece,   sin que sea admisible escisiones o fragmentaciones tomando lo más favorable de   las disposiciones en conflicto, o utilizando disposiciones jurídicas contenidas   en un régimen normativo distinto al elegido[86].    

239. A su turno, el principio in dubio por operario  (favorabilidad en sentido amplio) implica que una o varias disposiciones   jurídicas aplicables a un caso, permiten la adscripción de diversas   interpretaciones razonables dentro de su contenido normativo, generando duda   en el operador jurídico sobre cuál hermenéutica escoger[87]. En esta hipótesis el   intérprete debe elegir la interpretación que mayor amparo otorgue al trabajador[88].    

240. Mientras el principio de favorabilidad en sentido   estricto recae sobre la selección de una determinada disposición jurídica, el   principio in dubio pro operario lo hace sobre el ejercicio interpretativo   efectuado por el juzgador al identificar el contenido normativo de una   disposición jurídica. Para la Corte Constitucional “la “duda” que da   lugar a la aplicación de los principios de favorabilidad e in dubio pro operario   “debe revestir un carácter de seriedad y objetividad, pues no sería dable que   ante una posición jurídicamente débil, deba ceder la más sólida bajo el   argumento que la primera es la más favorable al trabajador. En ese orden, la   seriedad y la objetividad de la duda dependen a su vez de la razonabilidad de   las interpretaciones. En efecto, la fundamentación y solidez jurídica de las   interpretaciones, es la que determina que la duda que se cierna sobre el   operador jurídico, sea como tal una duda seria y objetiva”.[89] Igualmente, la Sala   precisa que la duda que surge en este contexto es de carácter normativo, por esa   razón no es posible la utilización de estos principios en caso de incertidumbre   sobre la ocurrencia de un aspecto fáctico, esto es, en el escenario de la prueba   de los hechos[90].    

241. El principio de la condición más   beneficiosa al trabajador o beneficiario de la seguridad social se encuentra   estrechamente vinculado al postulado de protección de las expectativas legítimas[91].    

242. En sentencia C-428 de 2009[92] el Tribunal   Constitucional sintetizó su jurisprudencia sobre la protección brindada a las   expectativas legítimas mediante los regímenes de transición. Señaló que estos i)   recaen sobre expectativas legítimas de los asociados y no sobre derechos   adquiridos; ii) su fundamento es el de salvaguardar las aspiraciones de quienes   están cerca de acceder a un derecho específico de conformidad con el régimen   anterior; iii) su propósito es el de evitar que la subrogación, derogación o   modificación del régimen anterior, impacte excesivamente las aspiraciones   válidas de los asociados, especialmente si existe la posibilidad de minimizar   esa incidencia y de armonizar las expectativas ciudadanas y los cambios   legislativos a través de un régimen de transición y iv) es constitucionalmente   admisible que el legislador utilice esta figura para evitar que una decisión   relacionada con expectativas pensionales legítimas bajo la vigencia de una ley,   se vea desvirtuada completamente por una ley posterior, en desmedro de quienes   aspiraban a que sus derechos pudieran llegar a consolidarse bajo el régimen   previo[93].    

243. Cuando el legislador omite la consagración de   dispositivos de protección de los derechos eventuales o la realiza de forma   incompleta o imperfecta, la autoridad judicial como intérprete del ordenamiento   jurídico encargada de aplicar y materializar el derecho en los casos concretos,   debe acudir al criterio hermenéutico de la condición más beneficiosa al afiliado   o beneficiario de la seguridad social, para analizar los asuntos sometidos a su   conocimiento[94].    

244. La sentencia T-832A de 2013 sintetizó las   propiedades de la condición más beneficiosa. Indicó que protege el esfuerzo de   aportación de las personas que i) poseen la expectativa legítima de acceder a un   derecho por cuanto están próximas a cumplir los requisitos necesarios para   alcanzar su reconocimiento (edad, tiempo de servicio, semanas cotizadas, monto   del ahorro, etc.) o han logrado el estatus de aseguramiento de un determinado   riesgo (invalidez o muerte), el cual, en el evento de realizarse, permitiría el   reconocimiento de la prestación económica y ii) soportan un tránsito legislativo   que impide la consolidación del derecho pretendido, el cual se habría adquirido   de no haber variado sus condiciones de acceso.    

245. En estos casos, procede la aplicación   del régimen pensional que resulte más provechoso al trabajador, contrastando el   cumplimiento de los requisitos contemplados en la norma vigente al momento de   estructuración de la contingencia (vejez, invalidez o muerte) con los   consagrados en la disposición derogada. Aunque la Sala de Casación Laboral   sostiene que el único régimen derogado aplicable en estos eventos es el   inmediatamente  anterior al vigente, la sentencia T-832A de 2013 se apartó de esa postura en   los siguientes términos:    

“[E]n lo relativo a la posición de la Sala   de Casación Laboral sobre la imposibilidad de confrontar regímenes jurídicos que   no son inmediatamente sucesivos para efecto de aplicar el principio de la   condición más beneficiosa, la Sala Novena de Revisión considera que si bien la   protección de los derechos eventuales tiene límites como lo ha señalado la   jurisprudencia constitucional y ordinaria, el argumento acogido por la Sala de   Casación desconocería que las mencionadas restricciones están dadas por   criterios de razonabilidad y proporcionalidad.    

Para esta Sala de la Corte Constitucional no   basta efectuar reformas legislativas sucesivas para suprimir la protección de   las expectativas legítimas. Una medida tal desconocería la necesidad de tomar en   consideración aspectos como la proximidad entre el cambio legislativo que varió   los presupuestos de reconocimiento de la garantía pretendida y el instante en   que la persona adquiriría definitivamente la pensión, la intensidad del esfuerzo   económico desplegado por el afiliado, entre otros elementos indispensables para   determinar una protección razonable y proporcionada de los derechos eventuales   como por ejemplo los índices de desempleo, los niveles de informalidad laboral o   la ausencia o presencia de mecanismos de protección social supletorios”.    

246. La Sala enfatizó que la defensa de los   derechos eventuales en el ámbito pensional impone el estudio de la situación   jurídica particular, atendiendo a los aspectos relevantes del caso concreto y   las características de la prestación cuya adquisición está próxima a realizarse.   De esta manera, puede suceder que en una situación resulte determinante el   esfuerzo de cotización del afiliado mientras que en otra ese elemento quede en   un segundo plano, tomando mayor importancia aspectos como la edad, el tiempo de   servicio, el porcentaje exigido para la declaratoria de invalidez, e incluso la   mayor o menor distancia en que se cumplirían la totalidad de presupuestos   pensionales[95].    

247. En el ámbito de la pensión de invalidez   la Corte Constitucional, siguiendo la jurisprudencia de la Sala de Casación   Laboral de la Corte Suprema de Justicia, ha aplicado la figura de la condición   más beneficiosa en las siguientes hipótesis jurisprudenciales.    

La condición más beneficiosa en la   confrontación entre el artículo 39 de la Ley 100 de 1993 y el artículo 06 del   Acuerdo 049 de 1990 del ISS[96]    

248. En sentencia del 05 de julio de 2005,   radicado 24280, la Corte Suprema de Justicia en Sala de Casación Laboral   determinó que las personas que en vigencia del artículo 06 literal b) del   Acuerdo 049 de 1990 habían cumplido el requisito de cotizar 300 semanas en   cualquier tiempo, tenían una expectativa legítima o derecho eventual, que el   artículo 39 de la Ley 100 de 1993 no podía desconocer[97]    

249. En particular, indicó que en virtud del   principio de la condición más beneficiosa debía aplicar la legislación derogada,   pues al amparo de la misma el actor había alcanzado el requisito de cotización[98],   cuya consecución era más ardua que la consagrada en la disposición en vigor al   momento de la invalidez[99]:    

“Pero sería una paradoja jurídica que quien   había cotizado dentro del régimen anterior con abundancia de semanas, como   acontece con la actual demandante, quede privada de la pensión por falta de las   26 semanas exigidas en el nuevo régimen, ya que de antemano tenía consolidado un   amparo para sobrellevar la invalidez dentro del régimen antiguo, amparo éste que   ni los principios constitucionales tutelares del trabajo humano ni la justicia y   la equidad permiten desconocer”[100].    

250. Como en el caso concreto el demandante   había cotizado 300 semanas antes del 1º de abril de 1994, fecha de entrada en   vigencia de la Ley 100 de 1993, aplicó el literal b) del artículo 6 del Acuerdo   090 de 1990 para decidir el asunto. Esto la condujo a otorgar la prestación, en   tanto el actor había aportado 300 semanas o más en cualquier tiempo.    

251. La Corte Constitucional acogió esta   postura en la sentencia T-1064 de 2006 al estudiar el caso de una persona a la   cual se le dictaminó una pérdida de capacidad laboral del 70.90% con fecha de   estructuración el 02 de agosto de 1997, a la cual la administradora de pensiones   le negó el reconocimiento y pago de la pensión de invalidez argumentando que no   cumplía los requisitos dispuestos en el artículo 39 de la Ley 100 de 1993,   normativa vigente al momento de la estructuración de la invalidez.    

252. En el caso concreto, la Corte hizo un   análisis en el que comparó los requisitos del Acuerdo 049 de 1990 con los   consagrados en el artículo 39 de la Ley 100 de 1993, encontrando que con   fundamento en el derecho a la seguridad social y los principios que lo inspiran,   el régimen aplicable era el primero, pues resultaba más beneficioso para el   demandante. Al comprobar que cumplía los requisitos del Acuerdo 049 de 1990,   ordenó el reconocimiento de la pensión.    

253. En conclusión, si un solicitante de   pensión de invalidez no reúne los requisitos consagrados en el artículo 39   original de la Ley 100 de 1993 aplicable en virtud de la fecha de estructuración   de su invalidez, pero en vigencia del artículo 06 del Acuerdo 049 de 1990   satisfizo el requisito de cotización de 300 semanas contemplado en esa norma   antes del 1 de abril de 1994, tiene derecho a que su solicitud se resuelva con   apego a esta última en virtud del principio de la condición más beneficiosa.    

La condición más beneficiosa en la   confrontación entre el artículo 01 de la Ley 860 de 2003 y el artículo 06 del   Acuerdo 049 de 1990 del ISS[101]    

254. En la sentencia T-953 de 2014[102] la Corte estudió el   caso de un fondo de pensiones que vulneró los derechos fundamentales a la   seguridad social, igualdad y mínimo vital de un afiliado, por negar el derecho a   una pensión de invalidez argumentando que este no cumplía el requisito de   densidad de cotizaciones plasmados en la norma que resultaba aplicable en virtud   de la fecha de estructuración de la invalidez (Ley 860/03). Lo anterior, pese a   que el afiliado satisfacía dicho requisito en un régimen anterior más exigente   (Acuerdo 090/90 del ISS).    

255. En el caso concreto, la Sala señaló que   pese a que el demandante no aportó 50 semanas dentro de los tres años   inmediatamente anteriores a la estructuración de la invalidez (ocurrida el 12 de   diciembre de 2012) como lo impone el artículo 01 de la Ley 860 de 2003, sí   cotizó, en vigencia del artículo 06 del Acuerdo 049 de 1990 del ISS –es decir   antes del 01 de abril de 1994 -, las 300 semanas exigidas por esa norma. En este   asunto el afiliado consolidó una expectativa legítima a pensión, ya que en el   régimen derogado satisfizo el requisito de cotización más exigente, y de no   haber variado la normatividad, habría adquirido la prestación ante el   acaecimiento de la contingencia invalidante.    

256. Aunque la jurisprudencia de casación   laboral solo permite confrontar el régimen aplicable con el inmediatamente  anterior, la Sala Primera, acogiendo la tesis plasmada en la sentencia T-832A de   2013, puntualizó que impedir la confrontación de la Ley 860 de 2003 con el   Acuerdo 049 de 1990 a efecto de reconocer la pensión de invalidez por condición   más beneficiosa resultaba desproporcionado atendiendo a las circunstancias del   caso concreto.    

257. Al respecto, argumentó que i) la   accionante desplegó un esfuerzo de cotización importante al aportar 729 semanas   en su historia laboral, cumpliendo el requisito de solidaridad con el sistema;   ii) la Ley 860 de 2003 preveía el acceso a la pensión de invalidez con un número   menor de cotizaciones y iii) la demandante se encontraba en estado de debilidad   manifiesta en razón de su condición de discapacidad, lo cual le impedía   procurarse su propia subsistencia. Al comprobar que cumplía los requisitos del   Acuerdo 049 de 1990, ordenó el reconocimiento de la pensión.    

258. Previamente, en un caso paradigmático   la sentencia T-062 A de 2011[103]  analizó la situación de una persona que fue diagnosticada con insuficiencia   renal crónica y cáncer de colon con metástasis. El actor tenía a su cargo una   menor hija y su esposa, la cual se encontraba en condición de discapacidad a   raíz de un derrame cerebral. Asimismo, había efectuado cotizaciones al sistema   entre los años 1973 y 2006, fecha en la que tuvo que abandonar sus labores   debido a sus graves quebrantos de salud.    

259. El ISS fijó en 70.75% su invalidez y estableció como fecha de   estructuración el 27 de enero de 2009. La   entidad negó la prestación de invalidez que pidió el actor, por considerar que   no contaba con las 50 semanas exigidas por el artículo 1 de la Ley 860 de 2003;   ni con las 25 que dispone el parágrafo 2 de la misma ley. Esto, pese a cotizar   un total de 1165 semanas en más de 20 años de trabajo.    

260. Al trazar los fundamentos normativos de la   decisión la Corte reiteró su jurisprudencia sobre la protección constitucional   reforzada ordenada por la Carta en favor en condición de discapacidad. Analizó   los alcances del principio de progresividad en el marco de la pensión de   invalidez y señaló que no obstante la exequibilidad del requisito de densidad de   cotizaciones declarada en sentencia C-428 de 2009, dicho principio podía ser   infringido en los casos concretos. Revisó el tránsito normativo operado en   virtud de las diferentes reformas efectuadas sobre la pensión de invalidez, y   concluyó que las disposiciones en esta materia establecieron requisitos cada vez   más gravosos. Finalmente, reprochó la ausencia de un régimen de transición que   permitiera acompasar los profundos cambios operados en la pensión de invalidez[104].    

261. Al emprender el análisis del caso   concreto la Sala encontró acreditado que el solicitante consolidó el derecho a   una pensión de invalidez en tanto cotizó 300 semanas al ISS en vigencia del   Acuerdo 049 de 1990, esto es, antes de la entrada en vigor de la Ley 100 de   1993. De esta manera, en armonía con la figura de la condición más beneficiosa,   consideró que el actor había cumplido los prepuestos de reconocimiento de una   pensión de invalidez. Entendió que pese a que la invalidez se estructuró bajo el   marco de la Ley 860 de 2003, la aplicación de lo dispuesto en esa disposición y   en el artículo 39 original de la Ley 100 de 1993, resultaba desproporcionado   frente a una persona que había realizado un importante esfuerzo de cotización,   al punto de satisfacer requisitos más gravosos que los consagrados en la Ley 100   de 1993 y sus reformas. Por todas estas razones, la Corte concedió la tutela   reclamada:    

“[Q]ueda claro que   el accionante cumplía con el requisito establecido en el Decreto 758 de 1990,   artículo 6o, literal b), de las 300 semanas cotizadas en cualquier tiempo,   anterior al estado de invalidez, porque cuando dicho decreto estaba vigente, el   actor ya tenía más de 300 semanas cotizadas y no se había estructurado su   invalidez. || Sin duda alguna, en el presente caso las modificaciones a los   requisitos que se establecieron con la Ley 100 de 1993 y posteriormente con la   Ley 860 de 2003, son regresivas frente a la situación particular del accionante   que no obstante haber cotizado 1165,35 semanas por más de veinte años y hasta el   año 2006, ahora debe acreditar haber cotizado 25 semanas durante el año anterior   a la calificación de la invalidez, mientras que bajo el régimen del Decreto 758   de 1990 ya cumplía con el requisito de las 300 semanas cotizadas en cualquier   época.    

(…)    

Se reitera de esta manera lo   establecido por la jurisprudencia en casos semejantes en sede constitucional y   en sede laboral en la Corte Suprema de Justicia[105] en los que se ha   considerado que, si bien el afiliado había cumplido requisitos más estrictos, al   amparo de una legislación anterior para acceder a la pensión de invalidez, no   resultaba proporcionado ni conforme a los principios constitucionales de la   seguridad social, entre ellos el de la condición más beneficiosa, que se negara   la prestación con base en la aplicación del nuevo régimen, incluso en el evento   que la estructuración de la invalidez hubiera acaecido bajo la vigencia de la   Ley 100 de 1993” [106].    

262. En conclusión, si un solicitante de   pensión de invalidez no reúne los requisitos consagrados en el artículo 01 de la   Ley 860 de 2003 aplicable en virtud de la fecha de estructuración de su   invalidez, pero en vigencia del artículo 06 del Acuerdo 049 de 1990 satisfizo el   requisito de cotización contemplado en esa norma, tiene derecho a que su   solicitud se resuelva con apego a esta última en virtud del principio de la   condición más beneficiosa[107].    

La condición más beneficiosa en la   confrontación entre el artículo 01 de la Ley 860 de 2003 y el artículo 39   original de la Ley 100 de 1993    

263. En la sentencia SL-2767 de 2015,   radicado 53440, la Corte Suprema de Justicia en Sala de Casación Laboral admitió   la posibilidad de aplicar la condición más beneficiosa en el tránsito   legislativo del artículo 39 de la Ley 100 de 1993 al artículo 01 de la Ley 860   de 2003. Aunque reiteró su tesis alusiva a la necesidad de confrontar la norma   en que se estructuró la invalidez con la inmediatamente anterior o derogada,   resaltó que el artículo 11 de la Ley 797 de 2003 no suponía ningún obstáculo   pues fue declarado inexequible en sentencia C-1056 de 2003:    

“Si bien es cierto durante mucho tiempo no   se aceptó por parte de la jurisprudencia la aplicación del principio de   condición más beneficiosa en el tránsito legislativo de las Leyes 797 y 860 de   2003, respecto de los artículos 39 y 46 originales de la Ley 100 de 1993, esa   postura varió, y la Sala por mayoría hoy día, admite la aplicación de dicho   principio constitucional tratándose de pensiones de invalidez y de   sobrevivientes, siempre y cuando se acuda a la norma inmediatamente anterior que   contenga requisitos menos gravosos que los previstos que los provistos en la   nueva disposición legal, y que además, el titular del derecho o beneficiario   haya reunido las exigencias cuando la nueva norma entró en vigencia. (CSJ   SL7942-2014).    

Esto significa que al no encontrarse   reunidos los requisitos previstos en el artículo 1º de la Ley 860 de 2003, es   menester acudir a la norma precedente que reguló el derecho reclamado, que lo es   el artículo 39 original de la Ley 100 de 1993, en virtud de la declaratoria de   inexequibilidad del artículo 11 de la Ley 797 de 2003 operada mediante sentencia   C-1056 de 11 de noviembre de 2003 y que tuvo como efecto según criterio de la   Sala que recobrara vigor el citado artículo 39 de la Ley 100 en su versión   inicial (SCJ SL, 8 mayo 2012, rad. 35319)”.    

264. En el caso concreto, el Tribunal   Supremo casó la sentencia de segundo grado que había negado las pretensiones de   la demanda, y en su lugar, ordenó el reconocimiento de la pensión. La Corte tuvo   en cuenta que i) el actor estructuró su invalidez el 22 de julio de 2004, pero   no cumplía el requisito de aportación establecido en el artículo 1.1 de la Ley   860 de 2003, pues no había cotizado 50 semanas en los tres años inmediatamente   anteriores a la consolidación de la contingencia; ii) pese a lo anterior, al   momento de entrada en vigor de la Ley 860 de 2003, es decir al 26 de diciembre   de 2003, sí cumplía los requisitos del literal b) del artículo 39 original de la   Ley 100 de 1993, ya que dentro del año inmediatamente anterior al 26 de   diciembre de 2003 tenía aportadas 26 semanas, aspecto que permitía la resolución   del asunto con base en esa normatividad bajo la hipótesis de cotizante inactivo   y iii) dentro del año inmediatamente anterior a la invalidez, cotizó 26 semanas   al sistema, cumpliendo de esta manera el presupuesto de reconocimiento de la   pensión de invalidez plasmado en el literal b) del artículo 39 original de la   Ley 100 de 1993.    

265. De este modo, de acuerdo con la   posición de la Sala de Casación Laboral, si un solicitante de pensión de   invalidez no reúne los requisitos consagrados en el artículo 01 de la Ley 860 de   2003 aplicable en virtud de la fecha de estructuración de su invalidez, pero a   la entrada en vigencia de esta última satisfacía los presupuestos del artículo   39 original de la Ley 100 de 1993, tiene derecho a que su solicitud se resuelva   con apego a esta última en virtud del principio de la condición más beneficiosa.    

La aplicación del principio de efectividad   de las cotizaciones en el caso de las personas que a pesar de no cumplir los   requisitos de la pensión de invalidez, sí satisfacen el presupuesto de   aportación de la pensión de vejez.    

267. En el asunto objeto de pronunciamiento un afiliado   del Instituto de Seguros Sociales había quedado en estado de discapacidad con   una invalidez de origen común del 58.15%, estructurada el 4 de noviembre de   2004, es decir, en vigencia de la Ley 860 de 2003. Como el actor no cumplía los   requisitos del artículo 1 de la ley en comento, solicitó al ISS el   reconocimiento de una pensión de invalidez en aplicación del principio de la   condición más beneficiosa, pues había aportado al sistema 1194 semanas, con lo   cual satisfacía el requisito de 300 semanas de cotización consagrado en el   Acuerdo 049 de 1990 del ISS.    

268. El juez de primera instancia respaldó la petición   del actor y procedió al reconocimiento pensional invocando para el efecto la   especial protección que el ordenamiento constitucional otorga a las personas en   condiciones de debilidad manifiesta, la cláusula de Estado Social de Derecho y   los principios protectores del derecho del trabajo que buscan la equidad y la   justicia en las relaciones laborales. Apelada la decisión por el ISS, la Sala   Laboral del Tribunal Superior de Medellín confirmó la sentencia de primer grado   al considerar que en virtud de los principios de la condición más beneficiosa y   progresividad de los derechos sociales, al solicitante le era aplicable el   Acuerdo 049 de 1990 del ISS bajo el cual obtendría el derecho pensional   pretendido.    

269. El ISS interpuso el recurso extraordinario de   casación contra la sentencia de segundo grado, solicitando la exoneración de la   condena impuesta en las instancias. Al resolver los cargos propuestos, la Corte   Suprema de Justicia indicó que por regla general el derecho a la pensión de   invalidez debe ser dirimido con base en la normatividad que se halle vigente al   momento de estructuración de la calamidad. Reiteró su posición en relación con   la inoperatividad que tiene la figura de la condición más beneficiosa entre el   sistema jurídico consagrado en la Ley 860 de 2003 y el dispuesto en el Acuerdo   049 de 1990. Sostuvo que el principio de progresividad de los derechos sociales   no es de recibo al enjuiciar causas concretas, pues el mismo analiza situaciones   colectivas desde una perspectiva a largo plazo en el marco conjunto de las   obligaciones del Estado, y en relación con el desarrollo de los derechos   económicos, sociales y culturales y la capacidad económica de cada uno de los   miembros del Pacto de San José.    

270. Bajo las anteriores premisas, la Corte de Casación   estimó que el Tribunal Superior de Medellín al acudir al principio de   progresividad de los derechos sociales y resolver el caso con asiento en una   norma vigente en época distinta a la estructuración de la invalidez, habría   aplicado en forma incorrecta el ordenamiento jurídico y por ello los reproches   endilgados por el casacionista en principio estarían llamados a prosperar[109]. No obstante lo   expuesto, la realidad material del asunto, en especial la especial protección   que la Carta otorga a las personas en condición de discapacidad y el intenso   esfuerzo realizado por el actor al cotizar 1194 semanas al sistema, llevaron a   la Corte Suprema de Justicia a fijar una nueva regla jurisprudencial para   resolver situaciones como la observada, la cual denominó especialísima:    

“A la luz de los criterios jurisprudenciales   antes trascritos, habría que concluir, en principio, que, al dejar de aplicar   los requisitos exigidos en el artículo 1 de la Ley 860 de 2003, incurrió el   Tribunal en el quebranto normativo que le atribuyen los cargos.    

Sin embargo, no puede pasar por alto la Sala   que, como lo consideró ese fallador, la situación del afiliado en este caso, es   ciertamente especialísima, y difiere de las que ha tenido   oportunidad de estudiar la Corte y respecto de las cuales ha construido su   actual criterio jurisprudencial sobre el tema, como que, sin duda, por haber   cotizado el demandante al Sistema General de pensiones 1194 semanas, ha reunido   los requisitos en materia de cotizaciones para acceder a la pensión de vejez, en   su condición de beneficiario del régimen de transición pensional del artículo 36   de la Ley 100 de 1993, lo que lleva a concluir que su caso amerita también un   tratamiento excepcional, que le permita gozar de la pensión de invalidez   deprecada”. (Énfasis en el original)    

271. En su análisis, la Sala de Casación Laboral hizo   énfasis en el carácter contributivo del sistema general de pensiones y la   obligación de todos los afiliados en la financiación de la cobertura de los   riesgos y contingencias según su capacidad económica. Agregó que la densidad de   las cotizaciones y la oportunidad en que se realizan son factores relevantes   para el sostenimiento del sistema de aseguramiento y, en ese sentido, era   razonable exigir que las mismas se efectuaran en fecha cercana al siniestro   invalidante.    

272. Sin embargo, la Corte fue clara en sostener que al   momento de resolver una solicitud pensional, el cumplimiento de los requisitos   de acceso al derecho debe estudiarse atendiendo a los principios de   proporcionalidad y razonabilidad, así como a la finalidad de la prestación   reclamada y las particularidades fácticas del caso concreto. En ese orden de   ideas, el Tribunal consideró que aspectos como el volumen de aportes efectuado   por el solicitante, resultaban determinantes en el análisis del asunto concreto.   De forma más precisa el Tribunal aseveró:    

“Por lo tanto, resultaría inequitativo negar   el derecho a una prestación que sirva para atender su calamitoso estado de salud   a quien, encontrándose en un estado de debilidad manifiesta por razón de su   invalidez, contribuyó de manera efectiva a la financiación del Sistema de   Seguridad Social en Pensiones en el Régimen de Prima Media con Prestación   Definida, al punto que cumplió con los requisitos en materia de cotizaciones   para pensionarse por vejez y, de sobra, para financiar la prestación de   invalidez. Negarle la prestación resultaría ajeno a todo sentido de las   proporciones, por cuanto quien, en busca de la cobertura a las contingencias y   riesgos que ampara el sistema, ha contribuido en gran proporción, no obtendría   un beneficio que se corresponda con su participación.    

Como con mucha razón en anterior   oportunidad, y en relación con un caso análogo, lo explicó la Sala, una   aplicación exegética de las normas vigentes, en este caso del artículo 1 de la   Ley 860 de 2003, llevaría al absurdo de dejar sin efecto jurídico inmediato el   esfuerzo de aportación realizado durante la vida laboral de un afiliado, lo cual   atenta contra la lógica y los principios sobre los que se halla construida la   seguridad social en Colombia”.    

273. La Corte de casación observó que el solicitante   contaba con las semanas suficientes para acceder a una pensión de vejez, aunque   no con la edad necesaria para el efecto. Por esa razón, la Sala Laboral señaló   que si bien el demandante no tenía un derecho adquirido a una pensión de vejez,   sí ostentaba una posición jurídica fáctica concreta (derecho eventual)   frente al sistema pensional, en virtud del intenso esfuerzo que había efectuado   al satisfacer el mencionado requisito de cotización. Igualmente, la Corporación   reafirmó su preocupación ante la ausencia de un régimen de transición que   permitiera responder a casos como el planteado, aspecto que enfatizaba la   necesidad de interpretar las disposiciones pensionales con fundamento en   criterios sistemáticos y finalistas, atendiendo a las particularidades del   asunto concreto:    

“En ese sentido, se apartaría de estos   postulados la decisión judicial que, sin ningún análisis del contexto normativo   y de la situación particular del afiliado, y con el pretexto de no haber   cotizado ninguna semana en los últimos 3 años, pese a haberlo hecho durante 1194   semanas, se le negase la pensión por la invalidez, riesgo cuya cobertura   construyó por más de 20 años,  lo que le da derecho a que se considere   consolidado el requisito de densidad de aportes para obtener la pensión de   vejez.    

Para la Corte es claro que el dilema que se presenta respecto de la   situación pensional del actor obedece a una deficiencia en las regulaciones de   la Ley 100 de 1993 y de las normas que la han reformado; las que, al reglamentar   lo correspondiente a la pensión por invalidez, no establecieron un sistema de   transición que cobijara situaciones como la presentada en este caso, en relación   con el derecho a la prestación aquí demandada; situación que, en últimas,   conduce a que las cotizaciones efectuadas durante un largo período no produzcan   el efecto buscado por el afiliado. En consecuencia, ante esa notoria   insuficiencia normativa, en casos como el que ahora se estudia no puede   utilizarse irrestrictamente la normatividad vigente para determinar el derecho a   la pensión de alguien cuya invalidez se ha estructurado bajo la vigencia de   tales preceptos”.    

274. Entonces, al encontrar que la situación del   asegurado no había sido normada por el legislador de forma expresa, la Corte   integró la laguna normativa aplicando de forma analógica la regla contenida en   el parágrafo 1 del artículo 12 de la Ley 797 de 2003, en cuanto esta permite el   acceso a una pensión de sobrevivientes a los beneficiarios de un afiliado   causante que ha cotizado las semanas necesarias para obtener el reconocimiento   de una pensión de vejez[110]. Con base en la misma,   el Tribunal estableció una regla jurisprudencial que le permitió dar efectividad   al elevado volumen de cotizaciones y reconocer el derecho a una pensión de   invalidez al actor, advirtiendo que la misma en modo alguno afectaba la   sostenibilidad financiera del sistema. En criterio de la Sala de Casación   Laboral, quien ha cumplido con los requisitos en materia de cotizaciones para   acceder a la pensión de vejez, consolida el   derecho a prestaciones previstas para otros riesgos y contingencias, para cuya   causación se exija una densidad de cotizaciones inferior:    

“Encuentra la Corte que el parágrafo 1 del   artículo 12 de la Ley 797 de 2003, norma que ya estaba vigente cuando se   invalidó el actor, contiene una disposición que gobierna una situación similar a   la aquí presentada, esto es, la de un afiliado que ha cotizado el número de   semanas suficientes para acceder a la pensión de vejez y sufre una contingencia   distinta, la muerte, pero cubierta por el sistema.    

(…)    

Cabe resaltar, entonces, que el criterio   jurídico que ahora adopta la Corte, de acuerdo con el cual quien, en el Régimen   Pensional de Prima Media con Prestación Definida, ha cumplido los requisitos en   materia de cotizaciones para acceder a la pensión de vejez tiene derecho a la   pensión por invalidez, así no haya cotizado en los últimos 3 años anteriores a   la estructuración de la invalidez, (exigencia efectuada por el artículo 1 de la   Ley 860 de 2003), cuenta con respaldo en la antes citada disposición de la Ley   797 de 2003 que, aunque establecida respecto de otras prestaciones, permite   extraer una regla jurídica aplicable al supuesto analizado: el afiliado al   Régimen de Prima Media con Prestación Definida que ha cotizado el número de   semanas suficiente para acceder a la pensión por vejez, que es aquella para cuya   causación se requiere una mayor densidad de cotizaciones, consolida el derecho a   prestaciones previstas para otros riesgos y contingencias, para cuya causación   se exija una densidad de cotizaciones inferior, como lo es la pensión de   invalidez.||Ese criterio jurídico, cabe agregar, no afecta la sostenibilidad   financiera del sistema, como que los aportes efectuados, como se dijo, son   suficientes para financiar el reconocimiento de la prestación”.    

275. Esta posición fue reiterada   recientemente por la Sala de Casación Laboral en sentencia SL-7942 de 2014   radicado 43817, en la que en relación con el fallo de segundo grado analizado en   casación, señaló que “en la negativa del pretendido derecho se desconoció   otro criterio jurisprudencial que sí resulta trascedente y que a la postre le   permitiría al actor acceder a la prestación económica, en la medida en que así   no se haya cotizado en los 3 años anteriores a la estructuración de la invalidez   como lo exige la Ley 860 de 2003, si el asegurado ha cumplido con los requisitos   en materia de cotización para obtener la pensión de vejez en el régimen de prima   media con prestación definida, tiene derecho a la de invalidez”.    

276. En ese asunto, la Sala de Casación   verificó i) que el actor tenía derecho al régimen de transición; ii) que en   aplicación de este accedería a la pensión de vejez cuando cumpliera la edad para   el efecto; iii) que fue calificado con un porcentaje de pérdida de capacidad   laboral igual o superior al 50% y iv) que aunque no cumplía los requisitos de   reconocimiento de la pensión de invalidez, debía accederse a esta en atención a   la satisfacción del requisito de cotización más exigente del sistema, es decir,   el de la pensión de vejez.    

277. Interpretando la postura de la Corte   Suprema de Justicia, la Sala concluye que si un solicitante de pensión de   invalidez no reúne los requisitos consagrados en el artículo 01 de la Ley 860 de   2003 o de cualquier otra legislación sobre la materia, pero satisface el   requisito de densidad de cotizaciones de la pensión de vejez correspondiente a   su régimen, tiene derecho al reconocimiento de una pensión de invalidez en   atención al principio de efectividad de las cotizaciones[111].    

Conclusión    

278. A partir del anterior recuento   normativo y jurisprudencial la Corte encuentra las siguientes hipótesis de   acceso a la pensión de invalidez en el sistema general de pensiones:    

        

Requisitos   

Acuerdo 049 de 1990    

Art. 6    

 (vigente desde abril 11 de 1990 hasta el           31 de marzo de 1994)                    

Requisitos de la pensión de invalidez. Tendrán           derecho a la pensión de invalidez de origen común, las personas que reúnan           las siguientes condiciones:    

(…)    

b) Haber cotizado para el Seguro de           Invalidez, Vejez y Muerte, ciento cincuenta (150) semanas dentro de los seis           (6) años anteriores a la fecha del estado de invalidez, o trescientas (300)           semanas, en cualquier época, con anterioridad al estado de invalidez.   

Ley 100 de 1993    

Artículo 39    

 (vigente desde el 1 de abril de 1994           hasta el 25 de diciembre de 2003)                    

Tendrán derecho a la pensión de invalidez, los           afiliados que conforme a lo dispuesto en el artículo anterior sean           declarados inválidos y cumplan alguno de los siguientes requisitos:    

a) Que el afiliado se encuentre cotizando al régimen           y hubiere cotizado por lo menos veintiséis (26) semanas, al momento de           producirse el estado de invalidez.    

b) Que habiendo dejado de cotizar al           sistema, hubiere efectuado aportes durante por lo menos veintiséis (26)           semanas del año inmediatamente anterior al momento en que se produzca el           estado de invalidez.    

    

Ley 860 de 2003    

Artículo 1 literal 1 y 2    

 (vigente desde el 26 de diciembre de           2003)                    

Tendrá derecho a la pensión de invalidez el afiliado           al sistema que conforme a lo dispuesto en el artículo anterior (Art. 38) sea           declarado inválido y acredite las siguientes condiciones:    

1. Invalidez causada por enfermedad: Que haya           cotizado cincuenta (50) semanas dentro de los últimos tres (3) años           inmediatamente anteriores a la fecha de estructuración.    

2. Invalidez causada por accidente: Que haya cotizado           cincuenta (50) semanas dentro de los últimos tres (3) años inmediatamente           anteriores al hecho causante de la misma.    

    

Ley 860 de 2003    

Artículo 1 parágrafo 1    

 (vigente desde el 26 de diciembre de           2003)                    

Los menores de veinte (20) años de edad sólo deberán           acreditar que han cotizado veintiséis (26) semanas en el último año           inmediatamente anterior al hecho causante de su invalidez o su declaratoria.    

En sentencia C-020 de 2015 la Corte           Constitucional declaró exequible este parágrafo, “En el entendido de que           se aplique, en cuanto sea más favorable, a toda la población joven conforme           a los fundamentos jurídicos 60 y 61 de la parte motiva de esta sentencia”.    

En síntesis, en el f.j. 61 la sentencia           C-020 de 2015 indicó que “En los casos concretos, sin embargo, mientras           la jurisprudencia constitucional no evolucione a la luz del principio de           progresividad, la regla especial prevista en el parágrafo 1º del artículo 1           de la Ley 860 de 2003 debe extenderse favorablemente, conforme lo ha           señalado hasta el momento la jurisprudencia consistente de las distintas           Salas de Revisión de la Corte Constitucional; es decir, se debe aplicar a la           población que tenga hasta 26 años de edad, inclusive”.    

    

Artículo 1 parágrafo 2    

 (vigente desde el 26 de diciembre de           2003)                    

Cuando el afiliado haya cotizado por lo menos el 75%           de las semanas mínimas requeridas para acceder a la pensión de vejez, solo           se requerirá que haya cotizado 25 semanas en los últimos tres (3) años.   

Ley 797 de 2003    

Artículo 09 parágrafo 04    

 (vigente desde el 29 de enero de 2003)                    

Se exceptúan de los requisitos establecidos en los           numerales 1 y 2 del presente artículo, las personas que padezcan una           deficiencia física, síquica o sensorial del 50% o más, que cumplan 55 años           de edad y que hayan cotizado en forma continua o discontinua 1000 o más           semanas al régimen de seguridad social establecido en la Ley 100 de 1993.    

(Es decir, tienen derecho a la pensión anticipada de           vejez por invalidez las personas que i) cuenten con 50% o más de pérdida de           capacidad laboral; ii) tengan 55 años de edad o más y iii) hayan cotizado           1000 semanas o más al sistema de pensiones)      

279. En relación con la jurisprudencia se   concluye que,    

        

                                                Criterio jurisprudencial   

·           Si un solicitante de           pensión de invalidez no reúne los requisitos consagrados en el artículo 39           original de la Ley 100 de 1993 aplicable en virtud de la fecha de           estructuración de su invalidez, pero antes del 1 de abril de 1994 satisfizo           el requisito de cotización de 300 semanas contemplado en el artículo 06 del           Acuerdo 049 de 1990, tiene derecho a que su solicitud se resuelva con apego           a esta última en virtud del principio de la condición más beneficiosa.           (Supra 248)   

·           Si un solicitante de           pensión de invalidez no reúne los requisitos consagrados en el artículo 01           de la Ley 860 de 2003 aplicable en virtud de la fecha de estructuración de           su invalidez, pero antes del 1 de abril de 1994 satisfizo el requisito de           cotización de 300 semanas contemplado en el artículo 06 del Acuerdo 049 de           1990, tiene derecho a que su solicitud se resuelva con apego a esta última           en virtud del principio de la condición más beneficiosa. (Supra 254)   

·           Si un solicitante de           pensión de invalidez no reúne los requisitos consagrados en el artículo 01           de la Ley 860 de 2003 aplicable en virtud de la fecha de estructuración de           su invalidez, pero a la entrada en vigencia de esta última satisfacía los           presupuestos del artículo 39 original de la Ley 100 de 1993, tiene derecho a           que su solicitud se resuelva con apego a esta última en virtud del principio           de la condición más beneficiosa. (Supra 263)   

·           Si un solicitante de           pensión de invalidez no reúne los requisitos consagrados en el artículo 01           de la Ley 860 de 2003 o de cualquier otra legislación sobre la materia, pero           satisface el requisito de densidad de cotizaciones de la pensión de vejez           correspondiente a su régimen, tiene derecho al reconocimiento de una pensión           de invalidez en atención al principio de efectividad de las cotizaciones.           (Supra 266)      

280. La Sala realizó un recuento normativo y   jurisprudencial de algunas hipótesis de acceso a la pensión de invalidez. El   mismo no constituye un catálogo cerrado o completo de la jurisprudencia sobre la   materia, pues la Sala no pretendió incluir todos los precedentes fijados por la   Corte[112].   Además, el constante análisis de casos concretos le permitirá a la autoridad   judicial analizar nuevos escenarios jurisprudenciales y fijar criterios   atendiendo a las particularidades de cada asunto.    

La procedencia de la acción de tutela contra decisiones   proferidas por un fondo privado de pensiones o una entidad pública que niega el   reconocimiento de un derecho pensional    

“Un primer aspecto del derecho de acceder a   la justicia en materia de derechos sociales, es la existencia de obstáculos   económicos o financieros en el acceso a los tribunales y el alcance de la   obligación positiva del Estado de remover esos obstáculos para garantizar un   efectivo derecho a ser oído por un tribunal… es común que la desigual situación   económica o social de los litigantes se refleje en una desigual posibilidad de   defensa en el juicio”. Comisión Interamericana de Derechos Humanos[113]    

281. El artículo 86 de la Constitución Política   consagra el derecho fundamental a la acción de tutela. De conformidad con esta   disposición, toda persona tiene acción de tutela para reclamar ante los jueces,   en todo momento y lugar, mediante un procedimiento preferente y sumario, por sí   misma o por quien actúe a su nombre, la protección inmediata de sus derechos   constitucionales fundamentales, cuando quiera que resulten amenazados o   vulnerados por la acción u omisión de cualquier autoridad pública, o de los   particulares en los casos que señala la ley. Por expreso mandato superior el   amparo constitucional se caracteriza por su naturaleza subsidiaria y residual.   De allí que solo procede cuando el afectado no dispone de otro medio de defensa   judicial, o teniéndolo, busca evitar la consumación de un perjuicio   irremediable, caso en que procede como instrumento transitorio[114].    

282. En virtud del principio de subsidiariedad la   acción de tutela procede como mecanismo principal cuando el actor no cuenta con   recurso judicial alguno o, teniéndolo, carece de idoneidad y eficacia para   lograr la protección de los derechos presuntamente conculcados. El ejercicio del   amparo constitucional como instrumento transitorio implica que aun existiendo   medios de protección judicial idóneos y eficaces, son desplazados por la vía de   tutela ante la necesidad de evitar la consolidación de un perjuicio   irremediable.    

283. Esta postura parte de la presunción según la cual   los medios ordinarios de defensa judicial previstos por el legislador son   idóneos y eficaces, en términos generales, para la protección de todos los   derechos, incluidos los de rango constitucional; asume el respeto de esos medios   como una exigencia del principio democrático en la medida que la Constitución   concede al Congreso de la República la facultad más amplia de configuración del   derecho; y adopta un compromiso con el debido proceso en la faceta de juez   natural y el principio de especialidad de jurisdicción, en cuanto en los   trámites ordinarios se efectúa el más extenso debate probatorio y se concreta el   contenido normativo de las disposiciones infraconstitucionales mediante el   ejercicio interpretativo realizado por el respectivo órgano de cierre de cada   jurisdicción. Por ese conjunto de consideraciones, la existencia de vías   ordinarias de defensa para los derechos fundamentales hace, en principio,   improcedente la acción de tutela.    

285. En consonancia con el artículo 86 superior y su   desarrollo en el Decreto 2591 de 1991, la Corte ha puntualizado que la   existencia del medio de defensa judicial ordinario no veda por sí solo la   competencia del juez constitucional, pues para que ello suceda el mecanismo   ordinario deber ser idóneo y eficaz para atender el asunto   sometido a su escrutinio, y descartarse la inminente ocurrencia de un perjuicio   irremediable. Igualmente, ha sostenido que la idoneidad y eficacia del medio   ordinario, así como la probable generación del perjuicio irremediable, deben ser   analizadas por el juez constitucional en arreglo a las particularidades fácticas   y normativas que rodean el asunto iusfundamental concreto[115].    

286. La Corporación ha precisado que la idoneidad  hace referencia a la aptitud que debe tener el mecanismo judicial ordinario para   producir el efecto protector integral del derecho fundamental presuntamente   amenazado o conculcado. Por su parte, la eficacia impone que el mecanismo   ordinario esté diseñado de forma que brinde de manera rápida y oportuna una   protección a la faceta amenazada o vulnerada del derecho fundamental involucrado[116].    

287. El Tribunal Constitucional en sentencia SU-975 de   2003[117]  hizo referencia a los parámetros que la jurisprudencia constitucional ha   empleado como criterios relevantes al momento de evaluar la subsidiariedad del   amparo constitucional en este escenario. Estos no fungen como reglas de rígida   aplicación sino como elementos de ponderación cuyo peso e incidencia en el   asunto específico han de llevar al juez a establecer si la carga de acudir a un   proceso ordinario supone una exigencia desproporcionada para el solicitante. La   Sala Plena expresó:    

“Es la ponderación de todos los factores   relevantes presentes en el caso concreto –no la aplicación de una regla rígida   que impediría responder a las especificidades de cada caso donde los derechos   fundamentales estén siendo vulnerados o gravemente amenazados– la que hace   procedente la acción de tutela. Tales factores en la ponderación son los   siguientes, según la jurisprudencia de esta Corte: 1) edad para ser considerado   sujeto de especial protección; 2) situación física, principalmente de salud; 3)   grado de afectación de los derechos fundamentales, en especial el mínimo vital;   4) carga de la argumentación o de la prueba de dicha afectación; 5) actividad   procesal mínima desplegada por el interesado”.    

288. El marco constitucional vigente reconoce que los   grupos humanos son diversos y están conformados por sujetos heterogéneos,   situados en posiciones desiguales de partida. En ese contexto, el juez de tutela   debe tener en cuenta que acudir a un proceso judicial ordinario laboral o   contencioso administrativo a impugnar una decisión que niega la declaración de   una prestación pensional supone una carga que si bien afecta a todas las   personas que hacen uso del respectivo mecanismo, no aqueja a todos por igual,   pues en una sociedad marcada por profundas inequidades el recurso a un proceso   judicial ordinario puede afectar de manera más intensa a colectivos marginados o   situados en circunstancias de debilidad manifiesta (discriminación indirecta).    

289. En la sentencia T-721 de 2012[118] la Corte recordó que   la jurisprudencia ha supeditado la aplicación del requisito de subsidiariedad al   examen de las circunstancias particulares del accionante, y establecido algunos   aspectos que el juez debe valorar para establecer si la pretensión puede ser   resuelta eficazmente a través de los mecanismos ordinarios, o si, por el   contrario, las dilaciones y complejidades que caracterizan esos procesos   judiciales podrían conducir a que la amenaza o la vulneración iusfundamental   denunciada se prolongue de manera injustificada. Para la Sala, el juez del caso   concreto puede analizar, alternativamente, estos aspectos:    

–          La razonabilidad del   tiempo de espera que la persona ha soportado desde el inicio del trámite   pensional ante la entidad de seguridad social.    

–          La edad del solicitante,   en especial si se trata de menores de 18 años o personas de la tercera edad (60   años). En este evento la tutela procede cuando el peticionario, además, tiene   afectado su mínimo vital o estado de salud; o independientemente de lo anterior,   cuando ha igualado o superado la esperanza de vida de los colombianos al nacer   (74 años).    

–          La composición del   núcleo familiar del peticionario, la calidad de madre o padre cabeza de familia   o el número de personas a cargo.    

–          El estado de salud del   accionante, su condición de discapacidad o el padecimiento de enfermedades   graves o importantes.    

–          Las condiciones   socioculturales del actor o su núcleo familiar, el grado de formación escolar y   el potencial empoderamiento o conocimiento sobre sus derechos y los medios para   hacerlos valer.    

–          Las circunstancias   económicas de quien reclama el amparo, como por ejemplo su promedio de ingresos   y gastos, el estrato socioeconómico de residencia, su condición de empleo, la   capacidad de asumir los costos de un abogado de confianza o la posibilidad de   asegurar su mínimo vital.    

290. Los anteriores aspectos, sin embargo, no   representan una lista cerrada ni constituyen requisitos que se deban cumplir en   su totalidad para la procedencia de la acción de tutela. Se insiste, son   factores que el juez debe estudiar en cuanto resulten relevantes para establecer   si en el caso concreto el recurso a un proceso ordinario resulta una carga   desproporcionada para el actor.    

291. En la sentencia T-721 de 2012[119] la Corte insistió en   que la aptitud de los instrumentos judiciales ordinarios para resolver de manera   efectiva los problemas jurídicos relativos al reconocimiento y pago de derechos   pensionales debe establecerse a partir de una evaluación exhaustiva del panorama   fáctico y jurídico que sustenta la pretensión de amparo.    

292. En particular, en relación con los reclamos   relativos al reconocimiento de pensiones de invalidez, recordó que la Corte ha   instado a tener en cuenta un aspecto clave: el papel que cumple esta prestación   como mecanismo de compensación económica destinado a satisfacer las necesidades   de quienes no pueden acceder a otra fuente de ingresos, tras haber sufrido una   pérdida considerable de su capacidad laboral.    

293. En la misma decisión, señaló que las solicitudes   de tutela encaminadas al reconocimiento de una pensión de invalidez, implican,   de entrada, que esas peticiones son formuladas por personas en situación de   vulnerabilidad, y que la negativa al reconocimiento de la prestación o la mora   en el pago de las mesadas puede conducir a la profundización de su estado de   fragilidad, así como a la infracción de otros derechos fundamentales como la   salud, la vida en condiciones dignas, o el mínimo vital de los accionantes y su   núcleo familiar[120].    

294. De otro lado, en relación con el requisito de   inmediatez la jurisprudencia ha considerado que este se cumple en todos los   casos frente a las solicitudes pensionales, pues al tratarse de una prestación   periódica de carácter imprescriptible, los reclamos relacionados con su   reconocimiento guardan constante actualidad y se pueden efectuar en cualquier   tiempo. Además, porque atendiendo a su naturaleza de bien jurídico encaminado a   la provisión de los medios de vida de las personas en estado de necesidad o   fragilidad, resultaría desproporcionado privar a sus destinatarios de la   posibilidad de buscar su respeto en cualquier momento, sometiéndolos, por el   contrario, a un perpetuo estado de desamparo que atentaría contra la dignidad   humana[121].    

295. En un sentido similar, el Tribunal Constitucional   ha puntualizado que si bien el derecho fundamental a la acción de tutela es   predicable de todas las personas (Art. 86 C.P.), en aplicación del artículo 13   superior se debe tener en cuenta que si se trata de sujetos de especial   protección constitucional (personas de la tercera edad, en condición de   diversidad funcional, cabeza de familia, en situación de pobreza, etc.) o de   individuos que se encuentran en posiciones de debilidad manifiesta, el análisis   de procedibilidad formal se flexibiliza ostensiblemente, haciéndose menos   exigente en razón de la tutela reforzada predicable de estos colectivos[122].    

296. Esta consideración resulta de la mayor relevancia en el escenario de la   acción de tutela contra decisiones que han negado una garantía pensional, ya que   los beneficiarios de este tipo de prestaciones son por regla general personas   con determinados grados de vulnerabilidad en razón de su pérdida de capacidad   laboral y el deterioro de sus condiciones de salud producto de los quebrantos   propios de la tercera edad o de las enfermedades o accidentes sufridos, lo cual   les impide realizar actividades económicas que reviertan en la posibilidad de   asegurar los medios necesarios para una vida digna. Exigir idénticas cargas   procesales a personas que soportan diferencias materiales relevantes, frente a   quienes no se encuentran en estado de vulnerabilidad alguno, puede resultar   discriminatorio y comportar una infracción constitucional al acceso a la   administración de justicia en igualdad de condiciones[123].    

297. Finalmente, la jurisprudencia ha estimado   necesario que el solicitante acredite un grado mínimo de diligencia en la   búsqueda administrativa del derecho presuntamente conculcado. Esto es, que haya   pedido previamente el reconocimiento de la prestación económica pensional a la   entidad accionada[124].    

298. Cabe precisar, que para acudir a la acción de   tutela para cuestionar una decisión pensional, no es obligatorio finalizar el   procedimiento administrativo, pues el artículo 09 del artículo 2591 de 1991   establece que “No será necesario interponer previamente la reposición u otro   recurso administrativo para presentar la solicitud de tutela. El interesado   podrá interponer los recursos administrativos, sin perjuicio de que ejerza   directamente en cualquier momento la acción de tutela…”.    

La declaratoria de estado de cosas inconstitucional.   Reiteración de jurisprudencia.    

299. Los derechos fundamentales ocupan una posición   privilegiada en el ordenamiento jurídico como dimensiones de salvaguarda de la   dignidad humana y fundamento del orden político, económico y social justo que se   propuso alcanzar el Constituyente del 91. Atendiendo a su importancia, la   Constitución instauró un mecanismo de protección judicial dotado de   características especiales que permite su amparo de manera inmediata y efectiva.    

300. En efecto, el artículo 86 superior establece que   toda persona tiene derecho a ejercer la acción de tutela para reclamar ante los   jueces, en todo momento y lugar, mediante un procedimiento preferente y sumario,   por sí misma o por quien actúe a su nombre, la protección inmediata de sus   derechos constitucionales fundamentales, cuando quiera que éstos resulten   vulnerados o amenazados por la acción o la omisión de cualquier autoridad   pública. La protección consistirá en una orden para que aquél respecto de quien   se solicita la tutela, actúe o se abstenga de hacerlo.    

301. A partir del contenido del artículo 86 y la   configuración legislativa de la acción de tutela, la jurisprudencia   constitucional[125]  ha sostenido que este instrumento judicial se caracteriza por ser i)   subsidiario, porque solo procede cuando el afectado no dispone de otro medio de   defensa judicial idóneo y eficaz, o cuando está ante la inminente ocurrencia de   un perjuicio irremediable; ii) inmediato, debido a que su propósito es otorgar   sin dilaciones la protección a que haya lugar; iii) informal, en tanto su   ejercicio no requiere apoderado judicial, su trámite es sencillo y no se   encuentra sometido a mayores requisitos y ritualidades; iv) específico, ya que   se creó como mecanismo de especial protección de los derechos fundamentales; v)   oficioso, pues exige un papel activo y comprometido de la autoridad judicial en   la dirección del proceso y la salvaguarda de los derechos[126]; vi) eficaz, porque   requiere que el juez constitucional adopte de manera oportuna y precisa las   medidas necesarias para materializar la protección otorgada y vii) preferente,   ya que sus términos son breves y perentorios y desplaza la instrucción de los   demás trámites que esté conociendo el respectivo despacho judicial.    

302. En particular, el artículo 23 del Decreto 2591 de   1991 consagra las modalidades de protección que puede adoptar el juez de tutela   para amparar un derecho fundamental y precisa que “En todo caso, el juez   establecerá los demás efectos del fallo para el caso concreto”. En ese   sentido, la autoridad debe considerar las violaciones específicas y tomar las   medidas que de manera directa y oportuna le permitan garantizar la salvaguarda   de los derechos conculcados.    

303. Sin embargo, la práctica judicial de este Tribunal   ha identificado situaciones en las que la orden de tutela no resulta suficiente   para proteger el derecho en el caso concreto, pues la violación se inscribe en   un conjunto de fallas estructurales o en un estado de cosas  contrario a la Constitución, producto de acciones y omisiones de diferentes   entidades que impiden la garantía efectiva de los derechos. Este escenario,   además de acreditar una grave violación de derechos fundamentales, incentiva la   interposición reiterada y masiva de acciones de tutela, las cuales por su   desproporción pueden impactar negativamente la capacidad de respuesta del   aparato judicial y ocasionar dificultades asociadas a la afectación del   principio de igualdad y la pérdida de eficacia del amparo constitucional[127].    

304. Para atender esta situación la jurisprudencia   constitucional estableció en la sentencia SU-559 de 1997[128] la figura del   estado de cosas inconstitucional. Desde esa decisión, “cuando la Corte   Constitucional ha declarado que la fuente de la violación a un derecho   fundamental es un estado de cosas contrario a la constitución y no un hecho o un   conjunto de acciones concretas y específicas, se han dado órdenes igualmente de   carácter general, respetando las competencias propias que el orden legal vigente   ha establecido en democracia”[129].   La sentencia SU-090 de 2000[130]  definió el estado de cosas inconstitucional de esta manera:    

“[E]l estado de cosas inconstitucional se   predica de aquellas situaciones en las que (1) se presenta una repetida   violación de derechos fundamentales de muchas personas – que pueden entonces   recurrir a la acción de tutela para obtener la defensa de sus derechos y colmar   así los despachos judiciales – y (2) cuando la causa de esa vulneración no es   imputable únicamente a la autoridad demandada, sino que reposa en factores   estructurales”.    

305. Al amparo de la declaratoria de estado de cosas   inconstitucional la Corte ordena a los órganos encargados del diseño y ejecución   de la política pública la adopción de las medidas necesarias para revertir la   situación de violación masiva de los derechos fundamentales en un escenario   determinado. En armonía con el principio de separación de poderes la   intervención que realiza el Tribunal es de carácter excepcional, transitorio y   limitado a los asuntos que tienen incidencia en la infracción iusfundamental[131].    

306. En concreto, por medio de estos procesos la   corporación i) canaliza los reclamos ciudadanos realizados por vía judicial y   comunica la situación a los órganos competentes del diseño y ejecución de las   políticas públicas; ii) genera un proceso de diagnóstico de las violaciones   iusfundamentales recurrentes e identifica sus causas; iii) promueve la   participación de los afectados e impulsa la colaboración entre las entidades   encargadas de realizar el contenido de los derechos fundamentales; iv) quiebra   el estado de omisión administrativa e impulsa el empoderamiento y reflexión de   los afectados; v) integra la justicia correctiva del caso individual con la   justicia distributiva frente a las personas que no acuden al remedio   constitucional y vi) ordena la protección urgente de las facetas esenciales de   los derechos fundamental y la protección de los sectores excluidos y marginados   que no acceden a la administración de justicia[132].    

307. En las providencias de declaratoria de estado de   un estado de cosas inconstitucional la Corte ha sustentado su decisión en i) los   postulados de efectividad de los derechos fundamentales (Art. 2 C.P.); ii) la   necesidad de preservar el carácter protector, inmediato y eficaz de la acción de   tutela (Art. 86 C.P.); iii) el principio de separación de poderes con   colaboración armónica entre los órganos del Estado (Art. 113 C.P.); iv) la   posición del Tribunal Constitucional como guardián de la integridad y supremacía   de la Carta y órgano límite en la interpretación de los derechos   constitucionales (Art. 241 C.P.); v) el derecho a la igualdad y la especial   protección que la Carta otorga a los segmentos vulnerables e indefensos de la   población (Art. 13 C.P.) y vi) el derecho al acceso a la administración de   justicia en igualdad de condiciones (Art. 229 C.P.)[133].    

308. En la misma dirección, algunos de los elementos   generadores del estado de cosas contrario a la Constitución fueron sintetizados   en la sentencia T-025 de 2004[134]  en los siguientes términos:    

“Dentro de los factores valorados por la Corte para definir si existe un estado   de cosas inconstitucional, cabe destacar los siguientes: (i) la vulneración   masiva y generalizada de varios derechos constitucionales que afecta a un número   significativo de personas; (ii) la prolongada omisión de las autoridades en el   cumplimiento de sus obligaciones para garantizar los derechos; (ii) la adopción   de prácticas inconstitucionales, como la incorporación de la acción de tutela   como parte del procedimiento para garantizar el derecho conculcado; (iii) la no   expedición de medidas legislativas, administrativas o presupuestales necesarias   para evitar la vulneración de los derechos; (iv) la existencia de un problema   social cuya solución compromete la intervención de varias entidades, requiere la   adopción de un conjunto complejo y coordinado de acciones y exige un nivel de   recursos que demanda un esfuerzo presupuestal adicional importante; (v) si todas   las personas afectadas por el mismo problema acudieran a la acción de tutela   para obtener la protección de sus derechos, se produciría una mayor congestión   judicial”.    

309. La figura del estado de cosas inconstitucional ha   sido empleada por la Corte para atender situaciones alusivas a la vulneración de   diversos derechos fundamentales. Entre ellos, i) a la seguridad social, mínimo   vital e igualdad de los docentes de educación básica, por la falta de afiliación   a un fondo de prestaciones sociales por parte de los respectivos alcaldes   municipales, a pesar de la obligación legal de hacerlo[135]; ii) al agua, a la   salud y a no recibir tratos o penas crueles, inhumanas y degradantes de los   internos en centros carcelarios y penitenciarios, por las condiciones de   hacinamiento e insalubridad en que estaban recluidas varias personas[136]; iii) a la vida, a la   integridad y seguridad personal de los defensores de derechos humanos, por no   contar con especiales condiciones de protección en virtud del elevado riesgo a   que se encuentran sometidos en razón de su actividad en el contexto del   conflicto armado[137];   iv) a la seguridad social, petición y mínimo vital de las personas que pretenden   el reconocimiento y pago de una prestación económica por parte de entidades   administradoras de pensiones[138];   v) al debido proceso de aspirantes al cargo de notario, porque el Gobierno   Nacional no convocó a un concurso público de ingreso a la carrera notarial en   todo el país, a pesar de la obligación constitucional de hacerlo; vi) a la vida,   integridad personal, libertad, seguridad personal, participación, vivienda,   salud, educación, alimentación, identidad, retorno y verdad justicia y   reparación de la población desplazada por el conflicto armado, a los cuales el   Estado no les brindaba ayuda social ni atención humanitaria[139] y vii) a la salud de   los usuarios del sistema general de seguridad social en salud en sus facetas de   acceso a los servicios con calidad, eficacia y oportunidad, conocimiento de la   información adecuada y necesaria para acceder a los servicios con libertad y   autonomía, y acceso a los servicios que requieren los sujetos de especial   protección constitucional, afectados por las barreras de acceso al sistema, el   incumplimiento de las normas prestacionales, la ausencia de una política pública   ajustada a los estándares constitucionales y la incorporación de la acción de   tutela como medio ordinario de acceso al servicio[140].    

310. La Corte en estos casos debe ser respetuosa de los   espacios de participación y deliberación democrática y de las competencias de   los órganos del poder público (Art. 133 C.P.), no obstante las amplias   atribuciones y facultades que posee en su condición de juez constitucional. Por   ello, al impartir las órdenes de amparo debe actuar con prudencia, examinando su   competencia en cada caso y asumiendo una postura dialógica y abierta a los   diversos instrumentos empleados por el legislador y la administración pública en   el propósito de alcanzar la salvaguarda iusfundamental dispuesta en la   respectiva providencia[141].    

311. Al aspecto la Sala Primera de Revisión ha señalado   que,    

“Las órdenes complejas deben estar   orientadas a lograr que las autoridades y personas respectivas sean quienes, en   ejercicio de sus competencias, adopten las medidas a que haya lugar. La   jurisprudencia ha respaldado la intervención judicial, pero advirtiendo que no   se pueden plantear medidas de solución específica y concreta sin el concurso de   los entes competentes en democracia para hacerlo. Las decisiones específicas que   se adopten por parte de las entidades competentes, en cumplimiento de las   órdenes judiciales, por supuesto, deben contar con espacios de deliberación y   participación democrática. El juez constitucional ha de ser razonable al fijar   las órdenes que profiere, cuidándose de impartir un mandato absurdo o imposible,   porque lo dispuesto es en sí mismo irrealizable o porque es claramente inviable   dadas las condicio­nes de tiempo, modo y lugar fijadas por el propio fallo. No   se debe suplantar a las autoridades en el cumplimiento de sus funciones y en el   ejercicio de sus facultades ni por el juez directamente a través de sus órdenes,   o mediante la creación de entidades o instituciones paralelas que pretenda   remplazar la institucionalidad constitucional y legalmente existente”[142].    

312. Pese a las dificultades operativas que un estado   de cosas contrario a la Constitución implica para la autoridad judicial, la   Corte ha sido enfática en reiterar que es su deber actuar y tomar las decisiones   correspondientes. En otras palabras, “Si el juez constata una violación a los   límites constitucionales de una política púbica de la cual depende el goce   efectivo de un derecho fundamental, debe impartir las órdenes y adoptar las   medidas de protección que correspondan, según sea el caso. Como lo ha sostenido   esta Corte, “[…] el juez constitucional no tiene como opción ‘abstenerse’ de   cumplir su obligación constitucional de proteger el goce efectivo de los   derechos fundamentales, cuando ha constatado que tales derechos son violados o   están amenazados.” El juez de tutela está obligado a proteger los derechos   fundamentales, por lo que no hacer nada frente a graves violaciones es una   opción que implicaría para el juez renunciar a sus funciones básicas”[143].   En un sentido semejante la sentencia T-974 de 2009[144] puntualizó:    

“El juez constitucional, una vez verificada   la vulneración o amenaza contra los derechos fundamentales, no puede limitar su   labor a reconocer la complejidad y los desafíos de diversa índole que plantea la   situación, y admitir que el asunto implica trámites y procedimientos   administrativos, compromete cuantiosos recursos presupuestales y,   consecuencialmente abstenerse de impartir las órdenes que eviten la vulneración   o su amenaza. Por el contrario: el juez constitucional tiene el deber de   preguntarse -valido de su independencia y autonomía, y sobre todo del carácter   vinculante y perentorio de su decisión- qué tipo de órdenes puede dar para   subsanar las omisiones, negligencias o simples trabas burocráticas que impiden   tomar las medidas para eliminar o atenuar el riesgo de que se presente una nueva   y grave vulneración de derechos fundamentales”.    

313. La Sala Primera de Revisión en la sentencia T-388   de 2013 destacó que al amparo de un estado de cosas inconstitucional la Corte ha   dictado órdenes simples y complejas. Una orden es simple “cuando comprende   una sola decisión de hacer o de abstenerse de hacer algo que se encuentra dentro   de la órbita de control exclusivo de la persona destinataria de la orden y se   puede adoptar y ejecutar en corto tiempo, usualmente mediante una sola decisión   o acto. Por el contrario una orden de tutela es compleja cuando conlleva   un conjunto de acciones u omisiones que sobrepasan la órbita de control   exclusivo de la persona destinataria de la orden, y, con frecuencia, requieren   de un plazo superior a 48 horas para que el cumplimiento sea pleno.[145]  Para la Corte, las órdenes complejas son ‘mandatos de hacer que generalmente   requieren del transcurso de un lapso significativo de tiempo, y dependen de   procesos decisorios y acciones administrativas que pueden requerir el concurso   de diferentes autoridades y llegar a representar un gasto considerable de   recursos, todo lo cual suele enmarcarse dentro de una determinada política   pública’.[146]     

314. En las sentencias en que la corporación declaró la   existencia de un estado de cosas inconstitucional, ha dictado órdenes de variada   complejidad e intensidad, dirigidas a corregir las acciones y omisiones que   produjeron la situación contraria a la Constitución. En estos asuntos i)   notificó la declaratoria a las entidades directa e indirectamente responsables   de su superación[147];   ii) tomó medidas cautelares o de protección inmediata y provisional mientras   dictaba sentencia[148];   iii) previno y advirtió a las autoridades accionadas para que cesaran de   incurrir en prácticas lesivas de los derechos fundamentales[149]; iv) dispuso la   realización de planes o políticas públicas generales o específicas, en un corto,   mediano o largo plazo[150];   v) ordenó directamente a las entidades accionadas la adopción de decisiones   estructurales en relación con las facetas del derecho cuya protección resultaba   inaplazable[151]  o v) definió el contenido que debía contemplar la política pública para   ajustarse a los estándares del bloque de constitucionalidad[152].    

316. Toda vez que el propósito de la declaratoria de   estado de cosas inconstitucional es revertir la situación de vulneración real de   los derechos fundamentales en un contexto determinado y que el efectivo   cumplimiento de las decisiones judiciales hace parte del núcleo esencial del   derecho al acceso a la administración de justicia, el juez constitucional debe   establecer los instrumentos de seguimiento al acatamiento de la providencia y   emplear con diligencia las medidas de satisfacción dispuestas en el Decreto 2591   de 1991 (Art. 27 y 52)[160].    

317. El Tribunal Constitucional ha adoptado distintos   instrumentos de seguimiento en las decisiones que han declarado un estado de   cosas contrario a la Carta. De esta manera, ha i) dispuesto que el juez de   primera o única instancia es el encargado de vigilar el cumplimiento de la   decisión, mientras que en otras decisiones ha mantenido la competencia para   verificar la satisfacción del fallo[161];   ii) solicitado la experticia y apoyo técnico de los órganos de supervisión y   control, en particular de la Defensoría del Pueblo, la Procuraduría General de   la Nación o la Contraloría General de la República[162]; iii) ordenado el   diseño de indicadores de seguimiento, entre ellos de estructura, proceso y   resultado; o de goce efectivo y medición de los niveles de cumplimiento [163]; iv) ordenado a las   accionadas y a los órganos de control la presentación de informes periódicos de   avance o retroceso de la situación de infracción constitucional[164]; iv) realizado un   proceso de rendición de cuentas a través de sesiones técnicas informales o   audiencias públicas de monitoreo[165];   x) evaluado periódicamente el grado de acatamiento del fallo[166]; xi) establecido   niveles de implementación de la sentencia, clasificando los resultados en   incumplimiento, cumplimiento bajo, cumplimiento medio y cumplimiento alto[167]; xi) dispuesto la   participación de los representantes de los colectivos afectados en el trámite de   cumplimiento[168]; x) ordenado tener   como indicador de seguimiento el volumen ascendente o descendente de las   acciones de tutela contra la entidad[169];   x) compulsado copias para que se investigue disciplinaria, fiscal y penalmente a   las autoridades responsables[170]  o iniciado trámite incidental de desacato en contra del servidor público   incumplido[171].    

318. Debido al carácter excepcional y transitorio de la   declaratoria de estado de cosas inconstitucionales, para su superación es   suficiente que las circunstancias que la Corte tuvo en cuenta para el inicio de   la intervención judicial cesen ostensiblemente, sin que sea indispensable   conjurar definitivamente la violación de los derechos fundamentales de todos los   afectados. Lo anterior, sin perjuicio de las órdenes que en ejercicio de sus   atribuciones ordinarias dicte la corporación para atender la situación remanente   de lesión iusfundamental.    

319. En conclusión, la declaratoria de estado de   cosas inconstitucional i) es una figura jurídica de creación jurisprudencial   mediante la cual la Corte Constitucional aborda, de forma excepcional y   transitoria, el estudio de fallas de origen estructural que implican una masiva   y grave infracción de derechos fundamentales y un reiterado (rutinario) empleo   de la acción de tutela como mecanismo de defensa judicial por parte de un   elevado número de solicitantes individuales; ii) debido a su carácter complejo,   usualmente es necesaria la adopción de órdenes de variada intensidad que   competen a distintas entidades y iii) toda vez que se dirige a cesar el estado   fáctico de violación generalizada de derechos en un contexto determinado, es   pertinente establecer un proceso efectivo de seguimiento al cumplimiento   material de las órdenes de protección.    

III. EL CASO CONCRETO    

320. A continuación la Sala abordará el estudio de los   casos concretos acumulados al presente trámite. Posteriormente, analizará el   asunto alusivo al estado de cosas inconstitucionales verificado a partir del   Auto 110 de 2013 en la transición del ISS a Colpensiones.    

321. En particular, determinará si la acción de tutela   es formalmente procedente para enjuiciar si el Instituto de Seguros Sociales y   Colpensiones vulneraron los derechos fundamentales de Raúl, Roberto y Simón. En este sentido, la Corte deberá establecer si en el   caso concreto los medios ordinarios de defensa judicial son idóneos y eficaces   para garantizar la protección constitucional invocada, o si se advierte la   inminente ocurrencia de un perjuicio irremediable.    

322. De encontrar procedente la acción, la Sala comprobará si en cada uno de los   casos el ISS y Colpensiones vulneraron los derechos fundamentales de los   actores. En particular, i) los derechos de petición y debido proceso   administrativo al no responder dentro de los términos legales las solicitudes de   prestaciones económicas que presentaron; ii) el derecho al acceso a la   administración de justicia al no acatar oportunamente las medidas de protección   provisional dictadas por la Sala Novena de Revisión y iii) el derecho a la   seguridad social al negar el reconocimiento y pago de una pensión de invalidez   argumentando la falta de cumplimiento del requisito de cotización plasmado en el   artículo 1º numeral 1º de la Ley 860 de 2003.    

323. En relación con el accionante Simón, la Sala estudiara si la demanda cumple   los presupuestos procesales de la acción de tutela contra providencias   judiciales. En caso afirmativo, analizará si la Sala Laboral del Tribunal   Superior de Bogotá vulneró los derechos fundamentales al debido proceso y   seguridad social del actor, al negarse a condenar al Instituto de Seguros   Sociales al reconocimiento y pago de una pensión de invalidez en sentencia del   30 de noviembre de 2011, argumentando la falta de cumplimiento del requisito de   cotización plasmado en el artículo 1º numeral 1º de la Ley 860 de 2003.    

De la procedibilidad de las acciones de tutela   formuladas en contra del Instituto de Seguros Sociales y la Administradora   Colombiana de Pensiones Colpensiones en los expedientes T-3287521, T-3317289 y   T-3431776.    

324. Para la resolución de los casos en concreto la   Sala analizará la satisfacción de los presupuestos procesales de las acciones de   tutela en conjunto, pero verificará el cumplimiento de los requisitos de fondo   de manera separada.    

325. En el presente caso los accionantes son personas   en estado de debilidad manifiesta en razón de su condición de diversidad   funcional. Este aspecto limita su posibilidad de autosostenimiento económico y flexibiliza el estudio de los   presupuestos procesales de la acción de tutela.    

326. Aunque los demandantes tienen a su alcance el   proceso ordinario laboral para cuestionar las decisiones de la administradora de   pensiones -de acuerdo con el artículo 2 numeral 4 del Código Procesal del   Trabajo y la Seguridad Social modificado por el artículo 622 de la Ley 1564 de   2012-, este carece de idoneidad y eficacia para resolver de manera oportuna sus   reclamos por las siguientes razones:    

327. La solicitud de los accionantes debe resolverse de   manera urgente en razón de su condición de personas en estado de invalidez. Sin   embargo, el instrumento de medidas cautelares consagrado en el artículo 85A del   estatuto procesal laboral no permite el reconocimiento provisional del derecho   pensional presuntamente desconocido, pues únicamente contempla el otorgamiento   de caución para asegurar el cumplimiento de una eventual sentencia favorable a   las pretensiones de los actores.    

328. Además, en el evento de una condena en primera   instancia en contra de la administradora de pensiones, la satisfacción del   derecho podría retardarse en virtud del recurso de apelación consagrado en el   efecto suspensivo en el artículo 66 del CPT. La situación sería incluso más   gravosa si el trámite llega a sede de casación, pues nuevamente la eventual   satisfacción de la pretensión se postergaría.    

329. Estos elementos de juicio son suficientes para   concluir que los medios ordinarios de defensa judicial no son idóneos y eficaces   en el caso concreto, en razón de las complejidades del proceso laboral y las   condiciones de existencia de los demandantes. En consecuencia, el estudio de   fondo de las acciones de tutela acumuladas al presente trámite resulta   procedente.     

El estudio de fondo de las acciones de tutela   formuladas en contra del Instituto de Seguros Sociales y la Administradora   Colombiana de Pensiones Colpensiones    

330. Pasa la Sala a estudiar el fondo de las acciones   de tutela acumuladas en el presente trámite. El análisis material se realizará   por separado respecto de cada demandante, especificando los problemas jurídicos   objeto de decisión.    

Caso Raúl    

De la vulneración de los derechos de   petición y debido proceso administrativo en la faceta de acceso a una resolución   de fondo en un plazo razonable (T-3.287.521)    

331. Corresponde a la Sala establecer si el Instituto   de Seguros Sociales (hoy Colpensiones) vulneró los derechos fundamentales de   petición y acceso a la administración de justicia del señor Raúl en tanto no   cumplió los términos dispuestos en el ordenamiento jurídico para la respuesta de   las peticiones pensionales y la resolución de los recursos administrativos de   reposición y apelación.    

332. El demandante presentó solicitud de pensión de   invalidez ante el ISS el 9 de junio de 2009. Aunque el ordenamiento jurídico   establece que la entidad tiene cuatro meses para resolver la petición y   comunicar su decisión, esta solo fue contestada en acto administrativo del 28 de   mayo de 2010, notificado en el mes de junio del mismo año. Es decir, un año   después de radicada la petición, con ochos meses de atraso.    

333. Contra la decisión de primera oportunidad el   peticionario formuló el 1º de julio de 2010 recurso de reposición y en subsidio   el de apelación. Los mismos fueron decididos en resoluciones del 31 de mayo de   2011 y 23 de abril de 2012, respectivamente. Esto es, por fuera de los dos meses   que consagra el ordenamiento jurídico para su decisión, con un vencimiento de   siete meses en cada caso.    

334. Entonces, el trámite administrativo pensional del   accionante tuvo una duración aproximada de dos años y diez meses, sin contar el   periodo concerniente a la calificación de la pérdida de capacidad laboral. En   criterio de la Sala este término es contrario al estándar de plazo razonable  contenido en el derecho al debido proceso. Y, especialmente desproporcionado   atendiendo a la naturaleza de la prestación económica solicitada (pensión de   invalidez), el estado de salud del accionante y su carencia de recursos   económicos.    

335. Para la Corte, estos elementos de juicio acreditan   que el ISS vulneró los derechos de petición y debido proceso administrativo del   señor Raúl. Por esa razón, la Corte concederá la tutela de los derechos   conculcados y, de conformidad con el artículo 24 del Decreto 2591 de 1991,   prevendrá a Colpensiones como sucesor procesal del ISS y actual administrador   del régimen pensional de prima media para que “en ningún caso vuelva a   incurrir en las acciones u omisiones que dieron mérito para conceder la tutela”,   en tanto el actor se encuentra frente a un daño consumado.    

336. Corresponde a la Sala establecer si el Instituto   de Seguros Sociales y Colpensiones vulneraron el derecho fundamental a la   seguridad social en su faceta de acceso a una historia laboral completa,   actualizada y unificada del señor Raúl al omitir el cobro de las cotizaciones no   pagadas por su empleador y su incorporación en el cómputo de los aportes   indispensables para resolver sobre la petición pensional.    

337. Según se indicó en los fundamentos normativos de   esta providencia el ordenamiento jurídico salvaguarda intensamente la historia   de cotizaciones de los afiliados al sistema general de seguridad social, en la   medida que esta refleja el esfuerzo económico y laboral de las personas que   persiguen el reconocimiento de las prestaciones económicas contempladas en el   sistema pensional.    

338. La Sala reiteró que “una entidad administradora de pensiones, en cualquiera   de sus regímenes, vulnera el derecho a la seguridad social en los ingresos   pensionales, cuando al momento de estudiar la satisfacción de los requisitos de   acceso a las distintas prestaciones, se niega a incluir dentro de su cómputo los   periodos o aportes en mora, causados en vigencia de una afiliación obligatoria.   En estos casos, sin condicionamiento alguno, las administradoras de pensiones   deben tomar en consideración los anotados periodos, sin perjuicio del derecho   que les asiste a iniciar las acciones de cobro de los aportes, con su respectiva   sanción por mora, de acuerdo con lo dispuesto en los artículos 22, 23 y 24 de la   Ley 100 de 1993”[172].    

339. En el presente caso la Corte encuentra que el ISS   y Colpensiones se negaron a incorporar en la historia laboral del accionante los   aportes relativos a los periodos en que el empleador del actor no realizó los   traslados monetarios correspondientes.    

340. Así, en el reporte de semanas allegado al   expediente consta que las entidades no incluyeron los aportes comprendidos entre   los meses de febrero de 1997 y septiembre de 1999, pese a que el actor estuvo   vinculado a la entidad como afiliado obligatorio del sistema general de   pensiones por ostentar una relación de trabajo formal.    

341. Las entidades accionadas tampoco iniciaron las   acciones de cobro procedentes a pesar de contar con la obligación legal de   hacerlo y con las herramientas jurídicas para impetrar el recaudo de los dineros   adeudados. Esta omisión lesionó los derechos fundamentales del actor y afectó la   financiación del fondo común del régimen de reparto.    

342. Bajo tal óptica, la Sala concederá la tutela del   derecho a la seguridad social en su faceta de acceso a una historia laboral completa, actualizada y   unificada y ordenará a   Colpensiones que dentro de la semana siguiente a la comunicación de esta   providencia ingrese en la historia laboral del accionante las semanas causadas   para efectos pensionales entre los meses de febrero de 1997 a septiembre de 1999   en las que se registra anotación “empleador presenta deuda por no pago”,   e inicie las acciones pertinentes para efectuar el cobro coactivo de los   recursos dejados de pagar por los empleadores del actor.    

De la vulneración del derecho a la seguridad   social en la faceta de acceso a una pensión de invalidez (T-3.287.521)    

343. Pasa la Sala a resolver si el Instituto de Seguros   Sociales (hoy Colpensiones) vulneró los derechos fundamentales a la seguridad   social y al mínimo vital del señor Raúl   al negar la pensión de invalidez solicitada, argumentando que no reunía los   requisitos plasmados en la Ley 860 de 2003 en su artículo 1º.    

344. En los fundamentos normativos de esta sentencia se   precisó que la ley aplicable a un afiliado que reclama una pensión de invalidez   es la vigente al momento de estructuración de la discapacidad y que solo en   determinados eventos es posible aplicar normas distintas. Por ejemplo, en virtud   del principio de la condición más beneficiosa al asegurado o beneficiario de la   seguridad social.    

345. En el presente caso el señor Raúl fue calificado mediante dictamen del 12 de   mayo de 2009 con una pérdida de capacidad laboral del 60.65% estructurada el 4   de septiembre de 2004. Por esa razón, la disposición aplicable al demandante es   el artículo 1º numeral 1º de la Ley 860 de 2003.    

346. El inciso primero de esta norma establece que   tendrán derecho a pensión de invalidez los afiliados que sean declarados con   pérdida de capacidad laboral igual o superior al 50% y que hubieren cotizado por   lo menos 50 semanas dentro de los 3 años inmediatamente anteriores a la fecha de   estructuración de la invalidez.    

347. De acuerdo con las pruebas obrantes en el   expediente el actor solo aportó 43 semanas en los tres años inmediatamente   anteriores al 4 de septiembre de 2004, por lo que no cumple los requisitos del   artículo 1º literal 1º de la Ley 860 de 2003.    

348. Sin embargo, el parágrafo 2º de la misma   disposición establece que cuando el afiliado haya cotizado por lo menos el 75%   de las semanas mínimas requeridas para acceder a la pensión de vejez, solo   requerirá el aporte de 25 semanas en los últimos 3 años.    

349. En el expediente obra prueba de que el demandante   registra más de 750 semanas en su historia laboral (1.207, fl. 18 C, 17). Estas,   corresponden al 75% de las requeridas para acceder a una pensión de vejez en   arreglo con el artículo 12 del Acuerdo 049 de 1990 aplicable al actor en virtud   del régimen de transición al que tiene derecho por contar con 40 años al 1º de   abril de 1994, fecha de entrada en vigor del sistema general de pensiones.    

350. La Sala constata, igualmente, que cuenta con más   de 750 semanas aportadas al 31 de julio del año 2005, momento en que entró a   regir el Acto Legislativo 01 del mismo año que impuso ese número de semanas como   requisito para conservar el régimen de transición consagrado en el artículo 36   de la Ley 100 de 1993 (tiene 825.14 semanas, fl. 18 C, 17).    

351. De este modo, el actor satisface los presupuestos   de acceso a la pensión de invalidez consagrados en el parágrafo 2º del artículo   1º de la Ley 860 de 2003, pues está acreditado que cotizó 43 semanas (fl. 18 C,   17) en los tres años inmediatamente anteriores al 4 de septiembre de 2004, esto   es, más de las 25 exigidas por la mencionada legislación.    

352. Por lo anterior, la Sala concederá la tutela del   derecho a la seguridad social del actor y, en consecuencia, dejará sin efecto   las resoluciones Nº 009832 del 28 de mayo de 2010, 013953 del 31 de mayo de 2011   y 010193 del 23 de abril de 2012 del ISS que negaron la pensión de invalidez y   resolvieron negativamente los recursos de reposición y apelación,   respectivamente. Empero, se abstendrá de ordenar el reconocimiento y pago de la   prestación en cuanto el ISS le otorgó una pensión de vejez mediante resolución   Nº 200655 de 2012 a partir del 1º de agosto de 2012, la cual no es compatible   con la de invalidez de acuerdo con el artículo 13 literal j) de la Ley 100 de   1993.    

353. Finalmente, revocará los autos proferidos en el   expediente de la referencia que ordenaron el reconocimiento y pago provisional de una pensión de   invalidez en favor del actor.   Como la entidad no desembolsó ningún valor por concepto de pensión de invalidez,   no se dispondrá el reintegro de suma alguna.    

Caso Roberto    

De la vulneración de los derechos de   petición y debido proceso administrativo en la faceta de acceso a una resolución   de fondo en un plazo razonable (T-3.317.289)    

354. Corresponde a la Sala establecer si el Instituto   de Seguros Sociales (hoy Colpensiones) vulneró los derechos fundamentales de   petición y debido proceso administrativo del señor Roberto en tanto no cumplió   los términos dispuestos en el ordenamiento jurídico para la respuesta de las   peticiones pensionales.    

355. El demandante presentó solicitud de pensión de   invalidez ante el ISS el 08 de septiembre de 2010. Aunque el ordenamiento   jurídico establece que la entidad tiene cuatro meses para resolver la petición y   comunicar su decisión, esta solo fue contestada en acto administrativo del 29 de   julio de 2011, notificado en el mes de agosto del mismo año. Es decir, diez   meses después de radicada la petición, con seis meses de atraso.    

356. Entonces, el trámite administrativo pensional del   accionante tuvo una duración aproximada de diez meses, sin contar el periodo   concerniente a la calificación de la pérdida de capacidad laboral. En criterio   de la Sala este término es contrario al estándar de plazo razonable  contenido en el derecho al debido proceso. Y, especialmente desproporcionado   atendiendo a la naturaleza de la prestación económica solicitada (pensión de   invalidez), el estado de salud del accionante y su carencia de recursos   económicos.    

357. Para la Corte, estos elementos de juicio acreditan   que el ISS vulneró los derechos de petición y debido proceso administrativo del   señor Roberto. Por esa razón, la Corte concederá la tutela de los derechos   conculcados y, de conformidad con el artículo 24 del Decreto 2591 de 1991,   prevendrá a Colpensiones como sucesor procesal del ISS y actual administrador   del régimen pensional de prima media para que “en ningún caso vuelva a   incurrir en las acciones u omisiones que dieron mérito para conceder la tutela”,   en tanto el actor se encuentra frente a un daño consumado.    

De la vulneración del derecho al acceso a la   administración de justicia en la faceta de acatamiento material de las órdenes   judiciales en un plazo razonable (T-3.317.289)    

358. El derecho fundamental al acceso a la   administración de justicia   protege la posibilidad que tiene toda persona de acudir en condiciones de   igualdad ante las autoridades judiciales, para que mediante decisiones de fondo,   imparciales e independientes, adoptadas en un plazo razonable y en el marco del   debido proceso, i) resuelvan sus controversias jurídicas; ii) aseguren la   efectividad de sus derechos y iii) garanticen su participación en la defensa del   ordenamiento jurídico. Así mismo, iv) la jurisprudencia constitucional ha precisado que esta   garantía incluye el derecho a que las órdenes dictadas por la autoridad judicial   sean satisfechas o cumplidas en un tiempo razonable.    

359. En el presente caso la Sala Novena de Revisión a   través de medida cautelar del 06 de julio de 2012 ordenó a Colpensiones que   reconociera una pensión de invalidez al actor dentro de las 48 horas siguientes   a la comunicación de la decisión. Pese a esto, sólo hasta el 19 de abril de 2013   la entidad procedió a acatar la orden de la Corte, luego del requerimiento que   esta le hiciera para el efecto.    

360. De este modo, Colpensiones vulneró el derecho   fundamental al acceso a la administración de justicia del solicitante, pues solo   cumplió la orden judicial ocho meses después de vencido el término otorgado. En   consecuencia, la Sala concederá la tutela de este derecho y, de conformidad con   el artículo 24 del Decreto 2591 de 1991, prevendrá a Colpensiones como sucesor   procesal del ISS y actual administrador del régimen pensional de prima media,   para que “en ningún caso vuelva a incurrir en las acciones u omisiones que   dieron mérito para conceder la tutela”, en tanto el actor está frente a un   hecho superado.    

De la vulneración del derecho a la seguridad   social en la faceta de acceso a una pensión de invalidez (T-3.317.289)    

361. En el presente caso el señor Roberto fue calificado mediante dictamen del 11   de agosto de 2010 con una pérdida de capacidad laboral del 67.90% estructurada   el 4 de octubre de 2006. Por esa razón, la disposición aplicable al demandante   es el artículo 1º de la Ley 860 de 2003.    

362. El inciso primero de esta norma establece que   tendrá derecho a pensión de invalidez los afiliados que sean declarados con   pérdida de capacidad laboral del 50% o más y que hubieren cotizado por lo menos   50 semanas dentro de los 3 años inmediatamente anteriores a la fecha de   estructuración de la contingencia.    

364. Sin embargo, el parágrafo 2º de la misma   disposición establece que cuando el afiliado haya cotizado por lo menos el 75%   de las semanas mínimas requeridas para acceder a la pensión de vejez, solo   requerirá aportar 25 semanas en los últimos 3 años.    

365. Pese a que el demandante cotizó 919 semanas en   toda su historia laboral (fl. 159 C, 17), tampoco cumple el presupuesto de   aportación dispuesto en el parágrafo 2º del artículo 1º de la Ley 860 de 2003,   pues las mismas solo representan el 70.7% de las 1.300 semanas para acceder a la   pensión de vejez consagrada en el artículo 9 de la Ley 797 de 2003.    

366. En virtud de lo anterior, resulta procedente   establecer si el solicitante se encuentra cobijado por alguna de las hipótesis   de aplicación de la condición más beneficiosa desarrollada por la   jurisprudencia.    

367. El precedente constitucional en relación con la   condición más beneficiosa aplicable en este asunto, establece que cuando un   solicitante de pensión de invalidez no reúne los requisitos consagrados en el   artículo 1º de la Ley 860 de 2003, pero antes del 1º de abril de 1994 satisfizo el requisito de cotización   de 300 semanas contemplado en el artículo 6 del Acuerdo 049 de 1990, tiene   derecho a que su solicitud se resuelva con apego a esta última, en virtud del   principio de la condición más beneficiosa.    

368. Revisada la historia laboral del actor se   comprueba que en vigencia del Acuerdo 049 de 1990 aportó 309 (fl. 159 C, 17)   semanas hasta el 1º de abril de 1994. Por ello, en aplicación del precedente   constitucional, la Sala resolverá el asunto con fundamento en esta última   disposición.    

369. El artículo 6 en mención señala que tendrán   derecho a la pensión de invalidez las personas que hayan cotizado 150 semanas   dentro de los 6 años anteriores a la fecha de estructuración de la contingencia,   o 300 en cualquier época.    

370. El demandante cumple los requisitos consagrados en   el artículo 6 del Acuerdo 090 de 1990 pues aportó en total 919 semanas (fl. 159   C, 17). De esta manera satisface el presupuesto de cotizar 300 o más semanas en   cualquier tiempo.    

371. En consecuencia, la Sala concederá la tutela de   los derechos invocados y revocará la sentencia proferida en primera instancia   por el Juzgado Veintiocho Penal del Circuito con Funciones de Conocimiento de   Medellín, que declaró la improcedencia de la acción; y la sentencia dictada en   segunda instancia por la Sala Penal del Tribunal Superior de Medellín que negó   de fondo la tutela.    

372. Como mecanismo de protección, dejará sin efecto   las resoluciones Nº 019695 del 29 de julio de 2011 del ISS y GNR Nº 065209 de   Colpensiones que negaron la pensión de invalidez del actor. Además, confirmará   como remedio definitivo los autos del 6 de julio de 2012 y 8 de abril de 2014   proferidos en el expediente de la referencia, que ordenaron el reconocimiento y pago provisional de una   pensión de invalidez en favor del accionante.    

Caso Simón    

373. Corresponde a la Sala establecer si el Instituto   de Seguros Sociales (hoy Colpensiones) vulneró los derechos fundamentales de   petición y debido proceso administrativo del señor Simón en tanto no cumplió los   términos dispuestos en el ordenamiento jurídico para la respuesta de las   peticiones pensionales y la resolución de los recursos administrativos de   reposición y apelación.    

374. El demandante presentó solicitud de pensión de   invalidez ante el ISS el 11 de diciembre de 2008. Aunque el ordenamiento   jurídico establece que la entidad tiene cuatro meses para resolver la petición y   comunicar su decisión, esta solo fue contestada en acto administrativo del 26 de   mayo de 2010, notificado en el mes de julio del mismo año. Es decir, un año y   siete meses después de radicada la petición, con un año y tres meses de retraso.    

375. Contra la resolución de primera oportunidad el   peticionario formuló recurso de reposición y en subsidio de apelación el 15 de   julio de 2010. Los mismos fueron decididos en resoluciones del 11 de marzo de   2011 y 22 de julio de 2012, respectivamente. Esto es, por fuera del término que   consagra el ordenamiento jurídico, con un vencimiento de cinco meses para el de   resolución.    

376. Entonces, el trámite administrativo pensional del   accionante tuvo una duración aproximada de dos años y siete meses, sin contar el   periodo concerniente a la calificación de la pérdida de capacidad laboral. En   criterio de la Sala este término es contrario al estándar de plazo razonable   contenido en el derecho al debido proceso. Y, especialmente desproporcionado   atendiendo a la naturaleza de la prestación económica solicitada (pensión de   invalidez), el estado de salud del accionante y su carencia de recursos   económicos.    

377. Para la Corte, estos elementos de juicio acreditan   que el ISS vulneró los derechos de petición y debido proceso administrativo del   señor Simón. Por esa razón, concederá la tutela de los derechos conculcados y,   de conformidad con el artículo 24 del Decreto 2591 de 1991, prevendrá a   Colpensiones como sucesor procesal del ISS y actual administrador del régimen   pensional de prima media, para que “en ningún caso vuelva a incurrir en las   acciones u omisiones que dieron mérito para conceder la tutela”, en tanto el   demandante se encuentra frente a un daño consumado.    

De la vulneración del derecho al acceso a la   administración de justicia en la faceta de acatamiento material de las órdenes   judiciales en un plazo razonable (T-3.431.776)    

378. El derecho fundamental al acceso a la   administración de justicia   protege la posibilidad que tiene toda persona de acudir en condiciones de   igualdad ante las autoridades judiciales, para que mediante decisiones de fondo,   imparciales e independientes, adoptadas en un plazo razonable y en el marco del   debido proceso, i) resuelvan sus controversias jurídicas; ii) aseguren la   efectividad de sus derechos y iii) garanticen su participación en la defensa del   ordenamiento jurídico. Así mismo, iv) la jurisprudencia constitucional ha precisado que esta   garantía incluye el derecho a que las órdenes dictadas por la autoridad judicial   sean satisfechas o cumplidas en un tiempo razonable.    

379. En el presente caso la Sala Novena de Revisión a   través de medida cautelar del 04 de diciembre de 2012 ordenó a Colpensiones que   reconociera una pensión de invalidez al actor dentro de las 48 horas siguientes   a la comunicación de la decisión. Pese a esto, sólo hasta el 19 de abril de 2013   la entidad procedió a acatar la orden de la Corte, luego del requerimiento que   esta le hiciera para el efecto.    

380. De este modo, Colpensiones vulneró el derecho   fundamental al acceso a la administración de justicia del solicitante, pues solo   cumplió la orden judicial tres meses después de vencido el término otorgado. En   consecuencia, la Sala concederá la tutela de este derecho y, de conformidad con   el artículo 24 del Decreto 2591 de 1991, prevendrá a Colpensiones como sucesor   procesal del ISS y actual administrador del régimen pensional de prima media,   para que “en ningún caso vuelva a incurrir en las acciones u omisiones que   dieron mérito para conceder la tutela”, en tanto el actor se encuentra   frente a un hecho superado.    

De la vulneración del derecho a la seguridad   social en la faceta de acceso a una pensión de invalidez (T-3.431.776)    

381. En el presente caso el señor Simón fue calificado mediante dictamen del 8 de   agosto de 2008 con una pérdida de capacidad laboral del 57.10% estructurada el   18 de julio de 2008. Por esa razón, la norma aplicable al demandante es el   artículo 1º de la Ley 860 de 2003.    

370. El inciso primero de la norma establece que tendrá   derecho a esta pensión los afiliados que sean declarados en estado de invalidez   y hayan cotizado 50 semanas dentro de los 3 años inmediatamente anteriores a la   fecha de estructuración de la contingencia.    

382. De acuerdo con las pruebas obrantes en el   expediente el actor solo cotizó 9 semanas en los tres años inmediatamente   anteriores al 4 de octubre de 2006, por lo que no cumple el requisito de   aseguramiento del artículo 1º literal 1º de la Ley 860 de 2003.    

383. Sin embargo, el parágrafo 2º de la misma   disposición establece que cuando el afiliado haya cotizado por lo menos el 75%   de las semanas mínimas requeridas para acceder a la pensión de vejez, solo   requerirá aportar 25 semanas en los últimos 3 años.    

384. Pese a que el demandante cotizó 876 semanas en   toda su historia laboral (fl. 116 C, 17), tampoco cumple el presupuesto de   aportación dispuesto en el parágrafo 2º del artículo 1º de la Ley 860 de 2003,   pues las mismas solo representan el 67% de las 1.300 semanas para acceder a una   pensión de vejez de acuerdo al artículo 9 de la Ley 797 de 2003.    

385. En virtud de lo anterior resulta procedente   establecer si el solicitante se encuentra cobijado por alguna de las hipótesis   de aplicación de la condición más beneficiosa desarrollada por la   jurisprudencia, ante la omisión legislativa de establecer un régimen de   transición en materia de pensión de invalidez.    

386. El precedente constitucional en relación con la   condición más beneficiosa aplicable en este asunto establece que cuando un   solicitante de pensión de invalidez no reúne los requisitos consagrados en el   artículo 1º de la Ley 860 de 2003,   pero antes del 1º de abril de 1994 satisfizo el requisito de cotización de 300   semanas contemplado en el artículo 06 del Acuerdo 049 de 1990, tiene derecho a   que su solicitud se resuelva con apego a esta última en virtud del principio de   la condición más beneficiosa.    

387. Revisada la historia laboral del actor se   comprueba que en vigencia del Acuerdo 049 de 1990 aportó 531 semanas hasta el 1º   de abril de 1994 (fl. 116 C, 17). Por ello, en aplicación del precedente   constitucional, la Sala resolverá el asunto con fundamento en esta última   disposición.    

388. El artículo 6 en mención señala que tendrá derecho   a la pensión de invalidez las personas que hayan cotizado 150 semanas dentro de   los 6 años anteriores a la fecha de estructuración de la contingencia, o 300 en   cualquier época.    

389. El demandante cumple los requisitos consagrados en   el artículo 6 del Acuerdo 090 de 1990, pues aportó en total 876 semanas (fl. 116   C, 17), satisfaciendo el presupuesto de cotizar 300 o más semanas en cualquier   tiempo.    

390. En consecuencia, la Sala concederá la tutela de   los derechos invocados y, revocará la sentencia proferida en primera instancia   por el Juzgado Veintiuno Penal del Circuito de Bogotá que declaró la   improcedencia de la acción, y la dictada en segunda instancia por la Sala Penal   del Tribunal Superior de Bogotá que negó de fondo la tutela.    

391. Como en auto del 06 de julio de 2012 la Corte ordenó   al Instituto de Seguros Sociales el reconocimiento y pago provisional de una   pensión de invalidez en favor del accionante, se confirmará dicha providencia,   pero como mecanismo de protección definitivo.    

La acción de tutela formulada por Juan contra la Sala   Laboral del Tribunal Superior de Bogotá (T-3.431.776)    

Cuestión previa    

392. La Sala de Selección Número Cuatro de la Corte   Constitucional por auto del 30 de abril de 2012 escogió para revisión el   expediente T-3.425.213. El proceso fue repartido al Despacho del magistrado   sustanciador el 19 de junio de 2012.    

393. Sin embargo, en el trámite de revisión la Sala   tuvo conocimiento que el señor Juan falleció en la ciudad de Bogotá el 25 de   mayo de 2012, esto es, antes del reparto del expediente a este Despacho[173].    

394. Pese a que la Sala se encuentra frente a un daño   consumado ante el penoso fallecimiento del accionante, estima prudente dictar   decisión de fondo con el objeto de ejercer su función de revisión de los fallos   de instancia y analizar en el caso concreto el cumplimiento del componente de   plazo razonable en el acceso a la administración de justicia. Pasa la Sala a   pronunciarse sobre el fondo del asunto.    

De los presupuestos procesales de la acción de tutela   en el presente caso.    

395. En Sentencia C-590 de 2005 la Corte estableció los   requisitos formales de procedibilidad o presupuestos procesales de la acción de   tutela contra providencias judiciales.    

396. Precisó que i) el asunto sometido a estudio del   juez de tutela debe tener relevancia constitucional; ii) el actor debe agotar   los recursos judiciales ordinarios y extraordinarios antes de acudir al juez de   tutela; iii) la petición debe cumplir el requisito de inmediatez, de acuerdo con   criterios de razonabilidad y proporcionalidad; iv) en caso de tratarse de una   irregularidad procesal, esta debe tener incidencia directa en la decisión que   resulta vulneratoria de los derechos fundamentales; v) el actor debe   identificar, de forma razonable, los hechos que generan la violación, la cual   debió alegar al interior del proceso en caso de haber sido posible y vi) el   fallo impugnado no puede ser una sentencia de tutela.    

397. La demanda de tutela interpuesta por Juan contra la sentencia proferida el 30 de noviembre de   2011 por la Sala Laboral de Descongestión del Tribunal Superior de Bogotá   satisface los presupuestos procesales de la acción de tutela contra providencias   judiciales, por estas razones.    

398. El asunto planteado posee relevancia   constitucional en tanto hace referencia a la presunta vulneración de los   derechos fundamentales al debido proceso, a la igualdad y a la seguridad social   del demandante, presuntamente vulnerados por la accionada en la sentencia que   negó el reconocimiento y pago de una pensión de invalidez.    

399. El actor propuso recurso extraordinario de   casación en contra de la sentencia dictada en segunda instancia por la Sala   Laboral del Tribunal Superior de Bogotá. Empero, por auto del 10 de octubre de   2013 la Sala de Casación Laboral declaró desierto el recurso.    

400. Esta circunstancia, en principio, tornaría   improcedente el amparo, pues la acción de tutela no es un mecanismo de defensa   judicial alternativo o supletorio.    

401. Sin embargo, atendiendo a la materia objeto de   debate y las condiciones de existencia del accionante, la Corte considera que la   ausencia de agotamiento del recurso de casación no es obstáculo para la   procedencia formal de la tutela, pues en el caso concreto resultaba una carga   desproporcionada para el accionante.    

402. Igualmente, la demanda constitucional satisface   el requisito de inmediatez en tanto se propuso el 24 de enero de 2012, es decir,   transcurridos menos de dos meses desde el proferimiento de la sentencia atacada.    

403. Finalmente, cumple los restantes procesales de la   acción ya que i) las presuntas irregularidades de la sentencia del Tribunal   Superior de Bogotá fueron identificadas en la demanda de tutela y alegadas al   interior del proceso ordinario seguido por el peticionario; ii) el actor no   alega una irregularidad procedimental y iii) la solicitud de amparo no se dirige   contra una sentencia de tutela.    

404. Pasa la Sala a estudiar el fondo del asunto, esto   es, el cargo por defecto sustantivo.    

Del defecto sustantivo invocado en la demanda de tutela    

405. Corresponde a la Sala establecer si la Sala   Laboral del Tribunal Superior de Bogotá incurrió en defecto sustantivo al   abstenerse de aplicar el principio de condición más beneficiosa al momento de   establecer si el solicitante reunía los requisitos de acceso a la pensión de   invalidez.    

406. Para resolver la apelación propuesta por la AFP   BBVA Horizonte contra la sentencia de primera instancia que ordenó el   reconocimiento de la prestación, el Tribunal precisó que el artículo 11 de la   Ley 797 de 2003 era la norma aplicable al asunto por cuanto la estructuración de   la invalidez (19 de febrero de 2003) se produjo durante su vigencia (3 de enero   de 2003 al 11 de noviembre de 2003).    

407. La Sala señaló que el demandante no satisfacía los   requisitos de esta disposición, pues no efectuó cotización alguna entre la fecha   en que se estructuró la invalidez y los tres años inmediatamente anteriores a la   contingencia. Revisó el asunto al amparo del artículo 39 original de la Ley 100   de 1993, arribando a una conclusión similar ya que para los afiliados que no   estuvieren cotizando se exigía acreditar “aportes durante por lo menos   veintiséis (26) semanas del año inmediatamente anterior al momento en que se   produzca el estado de invalidez”.    

“Del análisis precedente se puede concluir   que el a quo para el reconocimiento del derecho pensional dio aplicación a los   presupuestos contenidos en el Acuerdo 049 de 1990, por lo que conviene   determinar si es o no procedente dar aplicación a esta norma en virtud de los   principios de condición más beneficiosa y progresividad, tal como lo concluyó el   operador de primer grado”.    

409. Siguiendo el precedente del 28 de agosto de 2010   radicado 34632 de la Sala de Casación Laboral, concluyó que este principio no   resultaba aplicable al asunto, pues la jurisprudencia ordinaria solo permitía   confrontar el Acuerdo 049 de 1990 con el artículo 39 original de la Ley 100 de   1993. Además, la sentencia del 14 de julio de 2009 radicado 32642 del Tribunal   Supremo había establecido que solo era posible comparar regímenes contiguos. Al   respecto indicó:    

“[S]i se aceptara la aplicación del   principio de condición más beneficiosa, sólo sería dable el estudio del derecho   pensional al tenor de lo establecido en el artículo 39 de la Ley 100 de 1993,   pues no es procedente, dar aplicación a cualquier norma que regulaba el derecho   y le sea más benéfica al afiliado, como aparentemente lo efectuó el operador   judicial de primer grado, sino que el examen debe realizarse entre la norma que   se encontraba vigente al momento de estructuración del estado de invalidez y la   norma inmediatamente anterior…”.    

410. Bajo tal perspectiva, la Sala Novena de Revisión   encuentra que el Tribunal accionado cometió el defecto constitucional endilgado   al negar de plano la aplicación de la condición más beneficiosa al actor, pues   incurrió en un defecto sustantivo por no interpretar la posición de la Corte   Suprema de Justicia en arreglo a los postulados constitucionales.    

411. Como se indicó en la sentencia T-832A de 2013,   “si bien la protección de los derechos eventuales tiene límites como lo ha   señalado la jurisprudencia constitucional y ordinaria, el argumento acogido por   la Sala de Casación desconocería que las mencionadas restricciones están dadas   por criterios de razonabilidad y proporcionalidad. || Para esta Sala de la Corte   Constitucional no basta efectuar reformas legislativas sucesivas para suprimir   la protección de las expectativas legítimas. Una medida tal desconocería la   necesidad de tomar en consideración aspectos como la proximidad entre el cambio   legislativo que varió los presupuestos de reconocimiento de la garantía   pretendida y el instante en que la persona adquiriría definitivamente la   pensión, la intensidad del esfuerzo económico desplegado por el afiliado, entre   otros elementos indispensables para determinar una protección razonable y   proporcionada de los derechos eventuales…”.    

412. En ese orden de ideas, le correspondía al Tribunal   Superior de Bogotá tomar en consideración que la sola sucesión de reformas   legislativas es insuficiente para negar la aplicación de la condición más   beneficiosa en la confrontación de la Ley 797 de 2003 y el Acuerdo 049 de 1990.   Debió valorar que no resulta razonable y proporcionado negar la prestación de   invalidez a quien satisface requisitos más exigentes como los del indicado   acuerdo en su relación con la Ley 797 de 2003.    

413. Sería del caso, entonces, dejar sin efecto la   sentencia del Tribunal Superior de Bogotá y ordenar que estudie la posibilidad   de aplicar la condición más beneficiosa en el caso concreto, sin importar que   entre el Acuerdo 049 de 1990 y la Ley 797 de 2003 no exista una relación de   contigüidad en atención a la reforma consagrada en el artículo 39 de la Ley 100   de 1993.    

414. Sin embargo, en este caso no es pertinente pues la   Corte Constitucional determinó que para la aplicación de este principio en la   comparación entre el Acuerdo 049 de 1990 y los regímenes posteriores, es   indispensable que el afiliado hubiere aportado 300 semanas antes de su   derogatoria, requisito que el demandante no cumplía, de acuerdo con la historia   laboral.    

415. En consecuencia, la Sala revocará la sentencia   proferida en segunda instancia por la Sala Penal de la Corte Suprema de Justicia   el 15 de marzo de 2012 y el fallo de primera instancia dictado por la Sala   Laboral de la misma corporación, en cuanto declararon la improcedencia de la   acción formulada por el señor Juan. En su lugar, declarará la carencia actual de   objeto por daño consumado.    

Las violaciones recurrentes de los derechos a la   seguridad social en los ingresos pensionales, petición, mínimo vital, igualdad y   acceso a la administración de justicia de los afiliados al régimen de prima   media administrado por Colpensiones    

416. Desde la adopción de las medidas particulares de   protección provisional ordenadas a favor de Raúl, Roberto y Simón, la Sala   constató que las infracciones de los derechos fundamentales verificadas en los   expedientes acumulados trascendían el caso concreto y se insertaban en patrones   de vulneración iusfundamental que demandaban la intervención del Tribunal   Constitucional.    

417. De una parte, se probó a la Corte que la violación   de los derechos de petición, mínimo vital, seguridad social, acceso a la   administración de justicia e igualdad de los accionantes es una situación que   afectaba recurrentemente a los afiliados y beneficiarios del régimen de prima   media administrado por Colpensiones. Y, de otra, que el insuficiente o   inadecuado desarrollo del sistema general de pensiones impactaba la protección   de diversas facetas del derecho a la seguridad social de los aspirantes y   afiliados al sistema general de pensiones.    

418. A partir del Auto 110 de 2013 la Corte estudió el   primer conjunto de prácticas inconstitucionales y dictó órdenes de protección   provisional al comprobar la existencia de un estado de cosas inconstitucional en   la transición del ISS a Colpensiones. La Sala efectuará una exposición de las   principales violaciones de los derechos fundamentales de los usuarios del   régimen de prima media y constatará si la situación que originó la declaratoria   de la Corte persiste o si por el contrario se superó.    

419. Posteriormente, producto de las reflexiones   realizadas en torno al estado de cosas inconstitucional de Colpensiones,   abordará el segundo grupo de fallas estructurales y adoptará las medidas de   salvaguarda judicial que encuentre procedentes.    

El estado de cosas inconstitucional en la transición   del administrador del régimen de prima media.  El paso del Instituto de   Seguros Sociales a la Administradora Colombiana de Pensiones Colpensiones.    

Antecedentes    

420. En el presente caso el representante del ISS en   liquidación solicitó a la Sala Novena de Revisión que “Declarara que existió   un estado de cosas inconstitucional en el Instituto de Seguros Sociales, ahora   Instituto de Seguros Sociales en liquidación, en virtud del cual se vieron   afectados los derechos fundamentales de los directivos del Instituto”.    

421. El ISS fundó su solicitud en la existencia de una   serie de dificultades administrativas que le impedían atender oportunamente las   peticiones de sus afiliados. Entre ellas, planta de personal insuficiente,   carencia de un sistema integrado de información tecnológica, represamiento de   expedientes sin fallar en los centros de decisión, desactualización de las   historias laborales y ausencia de unidad normativa y jurisprudencial en materia   pensional.    

422. El interviniente sostuvo que las dificultades del   ISS se gestaron a lo largo de varias décadas, y no obstante los esfuerzos   realizados por las directivas su superación no fue posible, por lo que se   originó una situación de desbalance entre “la demanda de servicios y la   capacidad institucional de la entidad para atenderlos”.    

423. En escrito radicado el 8 de abril de 2013 Pedro   Nel Ospina Santa María en su condición de presidente de la Administradora   Colombiana de Pensiones Colpensiones, solicitó a la Corte la declaratoria de un   estado de cosas inconstitucional y la suspensión de las sanciones por desacato a   tutelas impuestas a los directivos de la entidad.    

424. El presidente de Colpensiones sustentó la   solicitud en la necesidad de permitir a los servidores públicos de la   organización “dedicar todo su tiempo a superar los problemas estructurales   que enfrenta la administración del régimen de prima media”, pues la   privación de la libertad, derivada de las constantes sanciones por desacato, lo   impedía.    

425. En autos del 20 y 27 de febrero de 2013 la Corte   solicitó concepto a la Defensoría del Pueblo y a la Procuraduría General de la   Nación con el objeto de resolver sobre las peticiones de declaratoria de estado   de cosas inconstitucional y suspensión de sanciones por desacato. En particular,   requirió información sobre la existencia de dificultades administrativas y   normativas que impidieran la pronta y correcta respuesta de las peticiones   pensionales de los beneficiarios del régimen de prima media.    

426. En escrito del 4 de marzo de 2013 el Defensor del   Pueblo recomendó la declaratoria de un estado de cosas inconstitucionales en la   transición del ISS a Colpensiones. Indicó que el ministerio público observó una   situación de violación y desconocimiento del derecho a la seguridad social   durante la existencia del ISS, razón por la que profirió la Resolución 008 del   30 de abril de 2001 en la que conminó al presidente de la entidad para que   adelantara las acciones necesarias y suficientes para resolver las solicitudes   de pensión en un término máximo de cuatro meses a partir de la fecha de su   radicación. A pesar de las recomendaciones que se hicieron, el ISS continuó   vulnerando los derechos fundamentales de sus afiliados, por lo que en el año   2012 la Defensoría retomó el seguimiento de la Resolución 008 de 2001.    

427. En criterio del Defensor del Pueblo la transición del   ISS a Colpensiones no cambió la situación de vulneración de los derechos   fundamentales de los afiliados al régimen de prima media. Resaltó que la   Defensoría efectuó cerca de 62 solicitudes recabando información sobre   diferentes quejas. Debido a que ninguna petición fue contestada, el 14 de   febrero del año 2013 realizó una visita a las instalaciones de Colpensiones y al   ISS en liquidación, con la finalidad de obtener una visión más amplia sobre los   trámites y procedimientos que se adelantaron desde la entrada en liquidación del   ISS, así como del alistamiento realizado por Colpensiones para tramitar los   procesos que recibió del ISS.    

428. En su visita identificó diversas irregularidades i) el   ISSL y Colpensiones no tenían claridad sobre el inventario de expedientes que se   debían trasladar a esta última; ii) existía confusión entre las entidades en   relación con sus obligaciones en la transición; iii) se advertía falta de   sustanciación de peticiones pensionales por parte de Colpensiones, la cual   argumentó que las carpetas prestacionales remitidas por el ISS llegaron   incompletas; iv) las historias laborales aparecían fragmentadas o con periodos   excluidos; v) se desconocía el derecho de petición en sus dimensiones formal y   sustancial; vi) se presentaba un alto número de acciones de tutela proferidas en   contra del administrador del régimen de prima media, constituyendo el ISS la   entidad más accionada en el año 2012 y vii) encontró un reiterado incumplimiento   de fallos de tutela por parte de Colpensiones y ausencia de priorización de las   solicitudes más urgentes.    

429. El 13 de marzo de 2013 la Procuradora Delegada para   los Asuntos del Trabajo y la Seguridad Social remitió un detallado informe de la   gestión adelantada por ese organismo ante el Ministerio del Trabajo, el   Ministerio de Salud y Protección Social, el ISS y Colpensiones en la transición   del administrador del régimen de prima media. Refirió los oficios del 15 de   marzo de 2010, 20 de marzo de 2012, 12 de julio de 2012, 31 de octubre de 2012,   02 de noviembre de 2012 y 21 de febrero de 2013, en los que requiere a las   entidades para que adopten medidas urgentes para superar la grave problemática   de atención de los usuarios del régimen de prima media derivados de la   transición entre el ISS y Colpensiones.    

Decisión adoptada por la Corte   Constitucional    

431. La solicitud del ISS y Colpensiones fue resuelta   por la Sala Novena de Revisión mediante Auto 110 del 05 de junio de 2013. La   providencia descartó analizar la supuesta vulneración de los derechos   fundamentales de los directivos de las entidades accionadas, pues los   expedientes acumulados no daban cuenta de esa situación. En su lugar, encontró   acreditada la existencia de un estado de cosas inconstitucional por “la   presencia de un conjunto de obstáculos materiales y administrativos que impiden   el cumplimiento de los términos dispuestos por el ordenamiento jurídico para la   resolución de las peticiones pensionales y el acatamiento de las órdenes   dictadas por los jueces de la República”.    

432. De hecho, a lo largo del proceso de revisión la   Sala evidenció i) infracciones recurrentes y masivas de varios derechos   fundamentales; ii) presencia de fallas estructurales en el régimen de prima   media que repercutían en la vulneración iusfundamental y cuya solución   comprometía la responsabilidad de diversas entidades; iii) inacción de la   administración pública y bloqueo institucional e iv) incremento extraordinario   de las acciones de tutela proferidas en contra de las accionadas.    

433. En primer término, se probó la presencia de   infracciones recurrentes a los derechos fundamentales a la seguridad social,   petición, mínimo vital, igualdad y acceso a la administración de justicia de los   afiliados y beneficiarios del régimen de prima media administrado por   Colpensiones. En particular, estas lesiones se concretaron en,    

i) El incumplimiento de los plazos   dispuestos en el ordenamiento jurídico para la respuesta a las peticiones de   prestaciones económicas radicadas ante el extinto ISS y Colpensiones.    

ii) La carencia de un modelo de operación   que realizara el principio de igualdad material y priorizara la respuesta de las   solicitudes pensionales más urgentes.    

iii) El irrespeto de los estándares   sustanciales del derecho de petición al momento de resolver solicitudes de   prestaciones económicas y cumplir fallos judiciales.    

iv) El trato indigno de las personas en   condición de debilidad manifiesta en las oficinas de Colpensiones.    

v) La violación del derecho al acceso a la   administración de justicia debido al incumplimiento de las sentencias ordinarias   y contencioso administrativas que condenaron al ISS o Colpensiones al pago de   una prestación económica; y la pérdida de eficacia de la acción de amparo   constitucional en virtud del reiterado incumplimiento de las órdenes dictadas   por los jueces de tutela.    

434. Para comprender el alcance de la infracción de los   derechos fundamentales de los usuarios del régimen de prima media conviene   recordar que la Ley 1151 de 2007 dispuso que la Administradora Colombiana de   Pensiones sustituiría al Instituto de Seguros Sociales en sus funciones de   gerencia de este régimen pensional. Los Decretos 2011, 2012 y 2013 del año 2012,   vigentes a partir del 28 de septiembre de 2012, reglamentaron la entrada en   operación de Colpensiones y dispusieron la liquidación del ISS.    

435. En especial, el Decreto 2011 estableció que en   adelante le correspondía a Colpensiones actuar como titular de todas las   obligaciones con los afiliados y pensionados del régimen de prima media, y   resolver las solicitudes de derechos prestacionales pendientes de contestación.    

436. De este modo, desde el 28 de septiembre de 2012   Colpensiones tiene a su cargo dos clases de solicitudes prestacionales. Las   radicadas directamente ante ella y las provenientes del ISS.    

437. Bajo ese marco, al momento de proferir el Auto 110   del 05 de junio de 2013 la Corte comprobó que Colpensiones tenía resueltas   31.222 solicitudes de las 216.000 enviadas por el ISS. Esto es, existían 184.678   personas lesionadas en su derecho fundamental de petición, pues estas   solicitudes se encontraban con términos de respuesta vencidos[174].    

438. En la misma dirección, con corte a 30 de octubre   de 2013 Colpensiones tenía 70.737 peticiones prestacionales radicadas   directamente ante ella, que habían superado el término legal de respuesta. Igual   número de personas, entonces, se encontraban afectadas en su derecho fundamental   de petición.    

439. En relación con las sentencias ordinarias y   contencioso administrativas que condenaron al ISS o Colpensiones al   reconocimiento y pago de una prestación económica, la Corte constató que a junio   de 2013 aproximadamente 11.265 se encontraban pendientes de acatamiento[175]. Similar número de   personas, en consecuencia, tenía vulnerado su derecho fundamental al acceso a la   administración de justicia en su componente de materialización de la protección   ordenada por los jueces de la república.    

440. Frente al contenido de los actos administrativos   que resolvían las peticiones prestacionales y cumplían los fallos judiciales,   resaltó que la Defensoría del Pueblo y la Procuraduría General de la Nación   coincidían en reportar fallas generalizadas en su motivación y resolución. Entre   otros problemas, refirieron la presencia de deficiencias en la plataforma   tecnológica de la entidad, incongruencia entre la pretensión y lo decidido,   solicitud de documentos que habían sido allegados con la petición, ausencia de   valoración de las pruebas adjuntas al expediente y falta de completitud de la   historia laboral.    

441. El anterior panorama generó la violación de los   derechos fundamentales de petición, seguridad social en los ingresos   pensionales, mínimo vital y acceso a la administración de justicia de los   usuarios del régimen de prima media. Producto de ello, se incrementaron   extraordinariamente las acciones de tutela en contra del ISS y Colpensiones. Se   calcula que a septiembre de 2013 se habían proferido 96.222 sentencias de tutela   en contra del administrador del régimen de prima media, de las cuales únicamente   se habían cumplido 18.786, es decir, el 19.5%.    

442. Esta situación, a su vez, llevó a que Colpensiones   asumiera otras prácticas lesivas de los derechos fundamentales de sus usuarios,   en particular el de igualdad material frente a las personas más vulnerables e   indefensas. Así, privilegió la cantidad de decisiones proferidas sobre la   calidad de las mismas, postergó injustificadamente la notificación de los actos   administrativos prestacionales para evitar reprocesos, retrasó la inclusión en   nómina de las prestaciones reconocidas y priorizó la atención de las solicitudes   relacionadas con acciones de tutela para hacer frente a las sanciones impuestas   por desacato (arresto y multa).    

443. En ese contexto, la respuesta de las peticiones no   obedecía a criterios de antigüedad del reclamo o de vulnerabilidad del   solicitante, sino a lineamientos arbitrarios e irrazonables. Bajo este escenario   se profundizó la posición de inequidad de las personas que no acudieron a la   acción de tutela o que soportaban situaciones socioeconómicas o de salud   dramáticas, pues debido al bloqueo institucional sus reclamos no podían ser   atendidos de forma urgente.    

444. Aunado a lo expuesto, la Procuraduría General de   la Nación informó a la Corte la presencia de filas extensas de personas en   condición de vulnerabilidad en las afueras de las instalaciones de Colpensiones,   las cuales se encontraban sometidas a las inclemencias del clima y tiempos de   espera desproporcionados.    

445. La Corte también observó que entre el ISS y   Colpensiones existían múltiples controversias frente a las obligaciones de cada   entidad en el proceso de transición en la administración del régimen de prima   media, aspecto que entorpecía su gestión. Por ejemplo, mientras la primera   aseguró que Colpensiones se negaba a recibir algunos expedientes prestacionales   y tenía una base de datos suficiente para responder las solicitudes atrasadas,   esta última argumentó que la liquidadora incumplió el cronograma y los   protocolos de traslado de las carpetas digitalizadas que requería para gestionar   los reclamos, y que existía incertidumbre sobre el inventario definitivo de   peticiones pendientes de remisión, lo cual afectaba la planeación de su   operación[176].    

446. A pesar de los reiterados apremios de la   Defensoría del Pueblo y la Procuraduría General de la Nación, las autoridades   accionadas y vinculas al proceso de tutela no tomaron medidas oportunas,   efectivas y coordinadas para corregir la violación masiva de los derechos   fundamentales de los usuarios del régimen de prima media, y solo plantearon la   necesidad de presentar un plan de acción ante la insistencia del Defensor del   Pueblo, luego de las mesas de trabajo que convocó a partir del 20 de febrero de   2013.    

447. Bajo ese marco, la Corte constató la configuración   de un estado de cosas contrario a la Constitución en el trámite de transición   entre el ISS y Colpensiones, ya que se evidenció i) la vulneración masiva y   generalizada de los derechos fundamentales a la seguridad social, petición,   mínimo vital, igualdad y acceso a la administración de justicia de un amplio   número de afiliados y usuarios del régimen de prima media; ii) un incremento   inusitado de las acciones de tutela formuladas en contra del ISS y Colpensiones,   y la incorporación de este instrumento judicial en el proceso ordinario de   reconocimiento de las prestaciones económicas del sistema pensional; iii) la   existencia de un problema estructural cuya solución comprometía la intervención   de varias entidades, entre ellas el ISSL, Colpensiones, la Superintendencia   Financiera de Colombia, el Ministerio del Trabajo, el Ministerio de Hacienda y   Crédito Público, el Ministerio de Salud y Protección Social, el Archivo General   de la Nación, la Procuraduría General de la Nación, la Defensoría del Pueblo, la   Contraloría General de la República y los jueces y magistrados de la rama   judicial; iv) la falta de acción oportuna, coordinada y efectiva de las   entidades involucradas en la transición del ISS a Colpensiones, con miras a   corregir las fallas que generaron la afectación de los derechos fundamentales de   sus usuarios y v) la mayor congestión judicial que se generaría si todas las   personas afectadas recurrieran a la acción de tutela para salvaguardas sus   garantías constitucionales.    

448. La Corte encontró que esta situación demandaba su   intervención urgente, al amparo de la figura del estado de cosas   inconstitucional. Por esa razón, desde el proferimiento del Auto 110 de 2013 el   Tribunal adoptó una serie de medidas cautelares encaminadas a salvaguardar los   derechos fundamentales de los afectados, y revertir así las dificultades   existentes en la transición del administrador del régimen de prima media que   desencadenaron el estado de cosas contrario a la Constitución[177]. Para ello, las decisiones de la Corte   buscaron,    

i) Involucrar en el proceso de tutela a las   entidades con responsabilidad en la transición del administrador del régimen de   prima media, para que coordinaran y efectuaran las acciones necesarias para   superar los problemas existentes.    

ii) Desbloquear la entrega de expedientes administrativos del ISS en   Liquidación a Colpensiones.    

iii) Lograr que las entidades ampliaran su   capacidad de respuesta de modo que el ISSL trasladara rápidamente las carpetas   pensionales a Colpensiones y esta a) respondiera las solicitudes en los plazos   dispuestos en el ordenamiento jurídico y b) cumpliera los fallos judiciales   oportunamente.    

iv) Garantizar en un escenario de equidad la   respuesta de las peticiones pensionales y el cumplimiento de las órdenes   judiciales que protegieron los derechos de los usuarios de la entidad, a través   de la modulación del flujo de respuesta de Colpensiones en armonía con el   principio de igualdad ante las cargas públicas.    

v) Fijar grupos de atención prioritaria para   permitir la protección urgente de la población más frágil y vulnerable.    

vi) Corregir las fallas de calidad de los   actos administrativos prestacionales de Colpensiones y superar los problemas de   completitud de las historias laborales.    

vii) Fortalecer el desempeño de los órganos   de supervisión y control en su función de seguimiento al régimen pensional de   prima media.    

viii) Graduar la intensidad de la intervención constitucional de   acuerdo al nivel de diligencia de las entidades accionadas y los resultados o   avances en la superación del estado de cosas contrario a la Constitución.    

ix) Facilitar la colaboración armónica de la   rama judicial en la resolución de la situación, por medio del oportuno   desarchivo de sentencias prestacionales con miras a su acatamiento y la   reiteración de la jurisprudencia constitucional sobre los deberes oficiosos del   juez de tutela en el trámite de cumplimiento y el incidente de desacato.    

x) Renovar el efecto real de la acción de   tutela como mecanismo de protección efectivo de los derechos fundamentales.    

xi) Alcanzar la normalización de operaciones del administrador del   régimen de prima media de modo que a) los usuarios logren la satisfacción de sus   derechos sin necesidad de someterse a las cargas y costos de un proceso judicial   y b) Colpensiones opere sin la intervención especial de esta Corte.    

xii) Generar indicadores confiables sobre la   situación vigente de los derechos fundamentales de los usuarios del régimen de   prima media administrado por Colpensiones. Establecer datos transparentes sobre   la oportunidad y calidad de los trámites prestacionales de la entidad.    

449. En el trámite la Sala dictó órdenes de variada   intensidad y complejidad, atendiendo al grado de diligencia demostrado por las   entidades y a la condición de retroceso, estancamiento o avance en la situación   de vulneración iusfundamental. Su adopción estuvo precedida del análisis de los   informes remitidos por las entidades accionadas y vinculadas al proceso, los   órganos de supervisión y control y los solicitantes individuales que   intervinieron a través de derechos de petición.    

450. En total, la Corte profirió siete autos   estructurales (A110/13, A202/13, A320/13, A090/14, A259/14, A314/14 y A181/15)   mediante los cuales realizó una evaluación de la situación y dictó órdenes para   corregir la lesión de los derechos fundamentales de los afectados. Así mismo,   expidió otros cinco autos (A182/13, A233/13, A276/13 y A113/14) que concretaron   las órdenes estructurales y llamaron la atención de las entidades en los eventos   en que advirtió retrocesos en el proceso de superación del estado de cosas   contrario a la Constitución. Finalmente, en dos providencias más (A028/14 y   A088/14) convocó a sesiones técnicas para discutir aspectos particularmente   problemáticos con los actores involucrados en el trámite.    

451. A continuación la Sala enlistará las principales   violaciones de los derechos fundamentales de los usuarios del régimen de prima   media verificadas en el proceso y las órdenes que impuso para conjurar la   situación.    

452. Decisiones adoptadas en relación con el   Instituto de Seguros Sociales en Liquidación.    

Vulneración    

                     

El incumplimiento de los plazos dispuestos en el           ordenamiento jurídico para la respuesta a las peticiones de prestaciones           económicas de carácter pensional    

    

Decisiones adoptadas                    

Ordenó establecer el inventario definitivo de los           expedientes pendientes de traslado a Colpensiones.   

Ordenó definir la fecha de entrega de la totalidad de           expedientes a Colpensiones.   

Ordenó que tomara las medidas necesarias para           garantizar que los expedientes en poder del ISS se trasfirieran en           condiciones de calidad a Colpensiones. En particular, debía subsanar las           fallas identificadas por los órganos de control.   

Ordenó incluir un vínculo en la página web de la           entidad, de fácil visibilidad y acceso, en el que consignara un listado del           número de expedientes pendientes de traslado y el flujo semanal y mensual de           los que se transfirieran. La información debía actualizarse por lo menos una           vez por semana.   

Establecer un plan de acción complementario, integrando las órdenes y directrices           dictadas en el Auto 110 de 2013 y reservando un aparte a la ubicación,           inventario, alistamiento, intervención física y envío completo de           expedientes prestacionales, sentencias judiciales y demás documentos           pendientes de traslado a Colpensiones. El plan debía darle prelación a los           afectados más débiles y vulnerables.   

Ordenó presentar informes mensuales de gestión a la           Corte y los órganos de supervisión y control pensional.   

Ordenó reanudar el envío (en condiciones de calidad y en un volumen           significativo) de los expedientes prestacionales físicos solicitados por           Colpensiones, tomando las medidas necesarias para respetar los protocolos de           traspaso y los acuerdos de traslado alcanzados con esa entidad.   

Ordenó adoptar las medidas necesarias para evitar la           interrupción y disminución en el flujo de expedientes prestacionales físicos           a Colpensiones.      

453. Decisiones adoptadas en relación con la   Administradora Colombiana de Pensiones Colpensiones.    

        

Vulneración                    

Incumplimiento de los plazos dispuestos en el           ordenamiento jurídico para la respuesta a las peticiones de prestaciones           económicas de carácter pensional    

    

Decisiones adoptadas                    

Asignó plazos específicos para la resolución,           notificación e inclusión en nómina de peticiones vencidas   

Ordenó adoptar las medidas necesarias para cumplir           los plazos dispuestos por la Corte   

Ordenó adoptar las medidas necesarias para           profundizar la atención de las personas que radicaron su solicitud en el ISS   

Ordenó aplicar materialmente la prescripción           contenida en el artículo 9 de la Ley 797 de 2013 según la cual “Los Fondos no podrán aducir que las diferentes cajas           no les han expedido el bono pensional o la cuota parte” para el           reconocimiento y pago de la pensión   

Ordenó aplicar la excepción de inconstitucionalidad sobre la           Circular Conjunta 069 de 2008 en las hipótesis de solución de prestaciones           económicas que involucraran tiempos públicos, y empleara en su remplazo el           trámite previsto para los bonos pensionales   

Ordenó agilizar los trámites para el reconocimiento y           pago de las prestaciones cuya ejecución sea responsabilidad de terceros,           iniciando oficiosamente las actuaciones administrativas o judiciales           pertinentes   

Ordenó que solicitara a sus usuarios los documentos que por ley son           exigibles para la respuesta de las solicitudes prestacionales o el           cumplimiento de los fallos judiciales, sin requerir documentos adicionales      

        

Vulneración                    

Carencia de un sistema de realización del principio           de igualdad y priorización en la respuesta urgente de las solicitudes           pensionales de las personas más frágiles y vulnerables    

    

Decisiones adoptadas                    

Ordenó responder las solicitudes prestacionales y           atender los fallos judiciales de acuerdo al orden de prioridad fijado por la           Corte.   

Ordenó aplicar el principio de igualdad ante las           cargas públicas de conformidad con el reparto efectuado por la Corte.   

Ordenó aplicar a las peticiones prestacionales de           pensión o de indemnización sustitutiva de la pensión de las personas que           padecen enfermedades catastróficas o de alto costo o de las que tengan una           edad igual o superior a 70 años, el plazo de respuesta dispuesto para las           solicitudes de pensión de sobrevivientes contemplado en el artículo 1 de la           Ley 717 de 2001 (2 meses).   

Ordenó dar máxima prioridad al cumplimiento de fallos           judiciales de demandantes que padezcan enfermedades catastróficas, de alto           costo o similares, o las que tengan una edad igual o superior a 70 años.   

Advirtió al presidente de Colpensiones que, en           ausencia de suspensión de sanciones por desacato y de presentarse un           escenario de marcada inequidad en la respuesta de las peticiones           pensionales, la Corte estudiaría la posibilidad de adoptar medidas de           modulación del flujo de respuesta con el objeto de otorgar prioridad a los           grupos más frágiles y vulnerables de la población afectada.      

        

Vulneración    

                     

El irrespeto de los estándares           sustanciales del derecho de petición al resolver sobre solicitudes de           prestaciones económicas pensionales o cumplimiento de fallos judiciales    

    

Decisiones adoptadas                    

Ordenó corregir rápidamente los problemas de calidad de los actos           administrativos prestacionales identificados por la Corte y los órganos de           supervisión y control.   

Ordenó garantizar que el expediente prestacional, y           en particular la historia laboral del afiliado, cuente con información           completa y actualizada al instante de proferir los actos administrativos           prestacionales.   

Ordenó tomar las medidas necesarias para asegurar que           la respuesta a las peticiones prestacionales fuera motivada, eficaz,           pertinente, de fondo y congruente con lo pedido.   

Ordenó armonizar la base de datos que emplea al           resolver las solicitudes prestacionales con el sistema de información de           libre acceso que dispone frente a sus afiliados, pues la Corte comprobó la           existencia de resoluciones que contienen una historia laboral con un menor           número de semanas a las reportadas de manera impresa a los afiliados por el           ISS o Colpensiones, o con las consignadas en la página web de la entidad.   

Ordenó tomar en consideración los periodos           registrados en el “reporte de semanas cotizadas” de su página web o           en el “reporte de semanas cotizadas” expedido por el ISS o           Colpensiones, cuando los mismos no estén consignados en la base de datos que           emplea habitualmente al resolver las solicitudes prestacionales.   

Ordenó tomar como aportados, al decidir sobre las           solicitudes prestacionales, los periodos en mora de pago correspondientes al           Fondo de Solidaridad Pensional, sin perjuicio del recobro que efectúe con           posterioridad.   

Ordenó valorar adecuadamente los soportes probatorios           anexados por los afiliados en los que acrediten la aportación de semanas           laborales para efectos pensionales, o para el cumplimiento de otros           requisitos prestacionales.   

Ordenó solicitar oportuna y oficiosamente           los soportes que estime indispensables para decidir sobre una petición,           cuando estos no hubieren sido aportados por el solicitante teniendo la carga           de hacerlo. Advirtió a Colpensiones que no podría negar la prestación           argumentando falta de información, si antes no la requirió al menos por una           vez.   

Ordenó profundizar y agilizar la revisión y           corrección de las fallas presentes en los sistemas operativos que tienen           incidencia en la resolución de prestaciones económicas.   

Ordenó aplicar lo dispuesto en el artículo 114 de la           Ley 1395 de 2010, en armonía con la exequibilidad condicionada declarada en           el numeral segundo de la parte resolutiva de la sentencia C-539 de 2011.   

Ordenó aplicar lo dispuesto el artículo 10 de la Ley           1437 de 2011, en armonía con la exequibilidad condicionada declarada en el           numeral único de la parte resolutiva de la sentencia C-634 de 2011.   

Ordenó revisar periódicamente el modelo interno de           decisión para identificar la causa de la expedición de actos administrativos           contrarios a las normas del sistema de seguridad social y a los precedentes           judiciales consolidados sobre la materia, con miras a realizar los ajustes           procedentes.      

        

Vulneración                    

El trato indigno de las personas en condición de           debilidad manifiesta en las oficinas de Colpensiones    

    

Decisiones adoptadas                    

Ordenó elaborar un plan de acción para mejorar la           atención de los usuarios en las oficinas de la entidad. El plan debía i)           enfocarse en los trámites de radicación de documentos para reconocimiento de           pensión, notificación de actos administrativos que resuelven sobre una           solicitud de pensión y aquellas diligencias que sean indispensable para el           pago efectivo de la pensión; ii) comprender un sistema prioritario para las           personas en condición de discapacidad, invalidez o con edad igual o superior           a 70 años, de modo que no sean sometidas a filas extensas y iii) tomar las           previsiones necesarias para no imponer, a través del sistema de turnos,           periodos de espera amplios en la radicación de documentos, de manera que el           plazo vencido de las peticiones no termine trasladándose al inicio del           proceso.      

        

Vulneración    

                

La violación del derecho al acceso a la           administración de justicia y la pérdida de eficacia de la acción de tutela           en virtud del incumplimiento reiterado de las órdenes dictadas por los           jueces de la República    

    

Decisiones adoptadas                    

La Corte impuso términos para el acatamiento formal y           material de sentencias que condenaron al ISS o Colpensiones al           reconocimiento y pago de una prestación económica.   

Ordenó adoptar las medidas necesarias para cumplir           los plazos fijados.   

Ordenó flexibilizar y agilizar intensamente el           proceso de cumplimiento de fallos judiciales ordinarios y contenciosos           administrativos.   

Ordenó solicitar a los usuarios únicamente los           documentos que por ley le son exigibles para la respuesta de las solicitudes           prestacionales o el cumplimiento de los fallos judiciales.   

Ordenó iniciar de oficio el trámite de cumplimiento           de fallos judiciales que condenaron al ISS o Colpensiones al pago de una           prestación económica, tan pronto quede en firme la providencia (incluso si           su acatamiento no ha sido objeto de acción de tutela o proceso ejecutivo).   

Ordenó realizar ante la Sala Administrativa del           Consejo Superior de la Judicatura, las Salas Administrativas de los Consejos           Seccionales de la Judicatura y los jueces ordinarios de la especialidad           laboral, las solicitudes, recomendaciones o requerimientos procedentes para           agilizar el trámite de cumplimiento de sentencias judiciales y remover los           obstáculos estructurales y concretos presentes en dicho trámite.   

Ordenó cumplir de manera integral los fallos           judiciales que condenaron a la entidad al reconocimiento y pago de una           prestación económica.   

Ordenó cumplir de manera integral los fallos           judiciales que condenaron a la entidad al reconocimiento y pago de una           prestación económica.   

Ordenó tomar las medidas necesarias para reducir           significativamente la interposición de procesos ejecutivos por el no pago de           retroactivos, intereses moratorios, costas y agencias en derecho.   

Ordenó dictar instrucciones a los profesionales del           derecho encargados de la defensa judicial de la entidad, encaminadas a           respetar lo dispuesto en el artículo 28 de la Ley 1123 de 2007,           especialmente los numerales 1, 2, 6 y 13; así como para prevenir la           incursión de las faltas disciplinarias contenidas en el artículo 33 de la           misma legislación, especialmente las consagradas en los numerales 2 y 8.   

Ordenó estudiar la posibilidad de dictar           instrucciones que permitan la terminación anticipada de los procesos que           cursan actualmente en la jurisdicción ordinaria, en los eventos en que           advierta procedente acoger las pretensiones de la demanda.      

        

                     

Situaciones comunes o trasversales a las diferentes           vulneraciones iusfundamentales    

    

Medidas adoptadas                    

Ordenó agilizar la realización de los trámites que           sean necesarios para el reconocimiento o pago de la prestación, cuya           ejecución sea responsabilidad de terceros. Para el efecto deberá iniciar las           actuaciones administrativas o judiciales pertinentes.   

Ordenó atender oportunamente las instrucciones           dictadas por la Superintendencia Financiera de Colombia.   

Ordenó corregir las fallas operacionales de manera           global o estructural, y no solo por demanda individual de los usuarios caso           por caso.   

Ordenó al presidente de Colpensiones tomar las           medidas necesarias y conexas para asegurar que el presupuesto, personal e           infraestructura de la entidad fueran suficientes para superar el estado de           cosas contrario a la Constitución y alcanzar la puesta al día del régimen de           prima media con prestación definida.      

454. Decisiones adoptadas en relación con la   Superentendía Financiera de Colombia.    

        

Objeto                    

Fortalecer el desempeño de los órganos de supervisión           y control en su función de seguimiento al sistema de seguridad social    

    

Decisiones adoptadas                    

Ordenó que en el marco de su competencia efectuara           seguimiento constante al proceso de traslado de expedientes del Instituto de           Seguros Sociales en Liquidación a Colpensiones y, en particular, al           acatamiento de los protocolos y acuerdos de remisión y recibo de carpetas           prestacionales.   

Ordenó que adoptara las medidas correctivas           pertinentes frente al ISS y Colpensiones, en armonía con las observaciones           presentadas por la Defensoría del Pueblo, la Contraloría General de la           República y la Procuraduría General de la Nación, y las órdenes dictadas por           la Corte en el proceso.   

Ordenó que mensualmente rindiera concepto a la Corte           sobre el estado de la transición del ISS a Colpensiones (avance, retroceso o           estancamiento) y la factibilidad de normalización de la operación de           Colpensiones, efectuando las recomendaciones que encontrara procedente.   

Ordenó que conceptuar sobre los informes periódicos y           especiales presentados a la Corte por el ISS y Colpensiones.      

455. Decisiones adoptadas en relación con el Archivo   General de la Nación.    

        

Objeto                    

Corregir las fallas presentes en el traslado de           expedientes del ISS  a Colpensiones    

    

Decisiones adoptadas                    

Ordenó que en el marco de su competencia efectuara           seguimiento constante al proceso de traslado de expedientes del Instituto de           Seguros Sociales en Liquidación a Colpensiones y, en particular, al           acatamiento de los protocolos y acuerdos de remisión y recibo de carpetas           prestacionales.   

Convocó a participar y rendir concepto en las           sesiones técnicas del 04 de marzo y 15 de julio de 2014.   

Ordenó que conceptuara sobre algunos informes           especiales presentados a la Corte por el ISS y Colpensiones.      

456. Decisiones adoptadas en relación con   los Ministerios y otras entidades de la rama ejecutiva.    

        

Objeto    

                     

Coordinar acciones de las entidades           responsables de la superación del estado de cosas inconstitucional    

                                                                                

Decisiones adoptadas                    

Advirtió al Ministerio de Salud, al           Ministerio del Trabajo, al Ministerio de Hacienda y Crédito Público y a la           Dirección del Departamento Administrativo de la Función Pública, que en el ámbito de sus competencias           tomaran las medidas necesarias para evitar que la suscripción del acta final           de liquidación del Instituto de Seguros Sociales repercutiera negativamente           en el traslado de expedientes prestacionales y demás documentos a           Colpensiones. En especial, para que la nueva figura que crearan para           satisfacer las obligaciones residuales de la liquidación, asumiera el           cumplimiento de las órdenes dictadas por la Corte frente al ISS.   

Convocó al Ministerio de Salud, al Ministerio del Trabajo y al Ministerio de           Hacienda y Crédito Público           a participar y rendir concepto en las sesiones técnicas del 04 de marzo y 15           de julio de 2014.   

Solicitó al Ministerio de Salud, al Ministerio del Trabajo, al           Ministerio de Hacienda y Crédito Público y a la Agencia Nacional de Defensa           Jurídica del Estado que rindieran concepto sobre las peticiones de           suspensión de sanciones por desacato elevadas por el ISS y Colpensiones.   

Exhortó a la Presidencia de la República, al           Ministerio de Salud, al Ministerio del Trabajo, al Ministerio de Hacienda y           Crédito Público y a la Dirección del Departamento Administrativo de la           Función Pública que evaluaran la necesidad de restructurar el funcionamiento           de Colpensiones, en armonía con las recomendaciones realizadas por el           director de dicha entidad y los órganos de supervisión y control del sistema           general de pensiones.   

Exhortó al Ministerio de Hacienda y Crédito Público y           al Ministerio del Trabajo para que adecuaran las instrucciones de cobro de           cuota parte pensional, de modo que dicho procedimiento no obstaculizara el           pago efectivo de las prestaciones económicas a cargo de Colpensiones.      

458. Frente a los jueces de la república que conocían   acciones de tutela o procesos judiciales ordinarios o contencioso   administrativos en contra del ISS o Colpensiones, la Corte dictó diversas   medidas tendientes a la superación del estado de cosas inconstitucional en   arreglo al principio de colaboración armónica entre las ramas del poder público.    

459. Según se indicó, la limitada capacidad de   respuesta del ISS y Colpensiones bloqueaba la atención de las peticiones   prestacionales y no permitía la evacuación de las situaciones más urgentes.   Además, el rutinario empleo de la acción de tutela y el persistente   incumplimiento de las órdenes de amparo anularon la inmediatez y efectividad de   este medio de defensa judicial, pues a pesar de las sanciones por desacato las   accionadas no contaban con medios suficientes para obedecer los fallos de las   autoridades.    

460. El elevado cúmulo de peticiones prestacionales sin   responder y la exorbitante cifra de tutelas dictadas en contra de estas   entidades incentivaron la adopción de prácticas contrarias al principio de   igualdad. En ese contexto, el dilema que enfrentaba la Corte no recaía en la   necesidad o no de establecer una prelación en las respuestas (pues esta en todo   caso se presentaba a través de un reparto desordenado, encubierto e inequitativo   producto de la escasa capacidad de atención de la administración y la elevada   demanda de los usuarios) sino en el tipo de priorización que debía efectuarse.    

461. La Sala entendió que aunque en un escenario de bloqueo institucional se   ocasiona la infracción de los derechos fundamentales de todas las personas que   esperan una contestación, esta impacta de forma más profunda a los segmentos   poblacionales que cuentan con mayores carencias y una menor capacidad de asumir   cargas públicas en razón de las desfavorables realidades económicas y sociales   que padecen.    

462. Para garantizar un reparto justo de la capacidad   institucional de Colpensiones la Corte configuró grupos de atención prioritaria   en armonía con el principio de igualdad ante las cargas y oportunidades públicas   y le ordenó a la entidad que enfocara sus esfuerzos en las personas más   vulnerables y en las prestaciones más importantes del sistema. Lo anterior,   mientras acomodaba su operación a la demanda de los usuarios.    

463. Con el propósito de asegurar el cumplimiento de   estas medidas y facilitar el acatamiento progresivo de los fallos de amparo   constitucional, la Corte suspendió parcial y gradualmente la ejecución de   sanciones por desacato a tutelas proferidas en contra de los responsables del   ISS y Colpensiones, referidos a   la respuesta o cumplimiento judicial de procedimientos que involucraban el   reconocimiento y pago de pensiones de vejez, invalidez y sobrevivientes,   indemnizaciones sustitutivas de la pensión, reliquidaciones o reajustes   pensionales y auxilios funerarios. Las medidas de suspensión se levantaron   progresiva y escalonadamente, en armonía con el avance del proceso.    

464. El Auto 320 de 2013 precisó que la acción de   tutela lejos de representar un elemento que problematizaba la situación de los   usuarios del régimen de prima media, “constituye un remedio apropiado para la   garantía de sus derechos ante la constante vulneración por parte de las   entidades accionadas”. Aclaró que consideraba necesario modular la coacción   que generaba el incidente de desacato, “pero con el único propósito de   adecuarla al principio de equidad ante las cargas públicas, renovando la   idoneidad y eficacia del remedio constitucional, y obligando al cumplimiento de   las órdenes de adopción de medidas suficientes que permitan superar el estado de   cosas inconstitucionales”.    

465. Con el fin de evitar que la cesación de efectos de   las sanciones por desacato se transformara en un instrumento permanente la Corte   fijó algunos requisitos para su procedencia y restringió su competencia al   momento de estudiar estas solicitudes. En ese sentido, señaló que una eventual   prórroga necesariamente debía ser transitoria, contemplar periodos   preestablecidos de restricción y estar condicionada a la acreditación de   esfuerzos significativos por parte de la entidad accionada, dirigidos a la   superación del estado de cosas contrario a la Constitución    

466. Además, puntualizó que toda   intervención que implicara la restricción de un derecho fundamental, y   especialmente el de acción de tutela, debía estar suficientemente sustentada y   soportada en los principios de razonabilidad y proporcionalidad. En ese sentido,   i) debía tratarse de una medida encaminada a la consecución de fines   constitucionalmente imperiosos; ii) idónea o apta para lograr el cometido   constitucional propuesto; iii) necesaria, esto es, su empleo debía ser   ineludible para alcanzar el cometido superior, y representar la menos   restrictiva entre todas las medidas posibles y iv) proporcional en sentido   estricto, es decir, los beneficios esperados debían superar los perjuicios que   la misma implicara para el titular del derecho y la sociedad.    

467. La Corporación enfatizó que estas   exigencias eran consecuencia de la importancia que tienen los derechos   fundamentales en el ordenamiento jurídico y del lugar privilegiado que ocupa la   acción de tutela como su mecanismo de defensa y garantía más importante.    

468. A lo largo del proceso la Corte   concedió la suspensión parcial de sanciones por desacato en los Autos 110 y 320   de 2013 y 090, 259 y 314 de 2014. En esas mismas providencias negó la cesación   de efectos sancionatorios en relación con las peticiones de los segmentos   poblacionales más vulnerables, mientras que en los Autos 202 de 2013 y 181 de   2015 rechazó las solicitudes que buscaban la suspensión total de esas sanciones.   Las decisiones de la Corte estuvieron precedidas del seguimiento al grado de   cumplimiento de las órdenes de protección provisional y de las intervenciones de   los órganos de control y los ministerios del ramo.    

469. Además de la suspensión transitoria y parcial de   las sanciones por desacato a tutelas proferidas en contra del ISS y   Colpensiones, el Tribunal Constitucional i) estableció pautas para el proceso de   traslado de carpetas prestacionales del ISS a Colpensiones en los eventos en que   fuera necesario para cumplir una orden de tutela; ii) perfiló un trámite   especial para el desarchivo de expedientes judiciales que condenaron al ISS o   Colpensiones al pago de una prestación, cuando este resultara pertinente para   cumplir el fallo; iii) fijó algunas reglas para controlar por vía judicial la   calidad de las resoluciones que respondían peticiones prestacionales en lo   relativo al respeto por el componente sustantivo del derecho fundamental de   petición y iv) le solicitó a la Sala Administrativa del Consejo Superior de la   Judicatura difundir ante los jueces de tutela de instancia las órdenes dictadas   por la Corte y la exhortó para que adoptará medidas para superar diversos   problemas técnicos o de coordinación reportados por los órganos de control y las   entidades accionadas en sus informes periódicos, relacionados con trámites de   tutela, ordinarios y contencioso administrativos cursados contra el   administrador del régimen de prima media. A partir del 31 de diciembre de 2014   cesó definitivamente la suspensión de sanciones por desacato a tutelas por   virtud del vencimiento del término dispuesto en el Auto 259 de 2014.    

470. Luego de reseñar las medidas de protección más   importantes adoptadas en el proceso, la Sala pasa a relacionar los mecanismos de   seguimiento al cumplimiento de las decisiones.     

Mecanismos de seguimiento al cumplimiento de   las órdenes de la Corte y monitoreo de la situación de los derechos   fundamentales de los usuarios del régimen de prima media.    

471. La Corte contempló un estricto sistema de   cumplimiento de sus órdenes y de monitoreo periódico de la situación, con   participación de los órganos de supervisión y control del sistema general de   pensiones. Para dar   transparencia, publicidad y vigilancia al proceso,    

i) Ordenó al ISS y Colpensiones rendir   detallados informes mensuales de gestión. Los reportes, junto con las   providencias dictadas por la Corte, se publicaron en la página web de   Colpensiones para el análisis y escrutinio de los usuarios e interesados.    

iii) Dispuso que los órganos de control   recibieran copia de los informes mensuales de gestión con miras a realizar las   observaciones y solicitudes que encontraran pertinentes.    

iv) Realizó el 4 de marzo y el 15 de julio   de 2014 Sesiones Técnicas de Seguimiento con participación de los órganos de   control y los ministerios vinculados al proceso, con transmisión en vivo y en   directo por la página web de la Corte y acompañamiento de medios de   comunicación.    

v) Delegó expresamente en los órganos de   supervisión y control la potestad de solicitar el levantamiento de la suspensión   de las sanciones por desacato, cuando a partir de las quejas de los usuarios   observaran el injustificado incumplimiento de las órdenes de protección dictadas   por la Corte.    

vi) Efectuó seguimiento constante al cumplimiento de sus   órdenes y calificó su grado de satisfacción periódicamente, dictando medidas   adicionales de protección o acatamiento de acuerdo a las nuevas situaciones que   afectaran la garantía de los derechos fundamentales de los usuarios de la   entidad o los incumplimientos declarados.    

vii) Inició trámite incidental de desacato   en contra del responsable de Colpensiones para efecto de evaluar su   responsabilidad en el incumplimiento de las órdenes alusivas al acatamiento de   los fallos judiciales que condenaron al ISS o Colpensiones al pago de una   prestación económica y al respeto de la faceta sustancial del derecho   fundamental de petición.    

472. Como se indicó, en los Autos 320 de 2013; 090, 259 y 314 de 2014 y 181 de   2015, la Sala realizó seguimiento al grado de cumplimiento de las órdenes   dictadas al amparo del estado de cosas contrario a la Constitución. En las   mismas, adoptó medidas de corrección de la situación frente a los   incumplimientos declarados y las nuevas vulneraciones verificadas en el trámite.    

De la situación actual del estado de cosas   inconstitucional del ISS y Colpensiones verificado a partir del Auto 110 de 2013    

473. En el presente trámite la Sala comprobó la masiva   lesión de los derechos fundamentales a la seguridad social, petición, mínimo   vital, igualdad y acceso a la administración de justicia de los usuarios del ISS   y Colpensiones. El Tribunal identificó cinco modalidades de vulneración   recurrente, alusivas al desbordamiento de los tiempos legales de respuesta de   las peticiones prestacionales, el desconocimiento continuo de los fallos   judiciales dictados en contra de estas entidades; la ausencia de mecanismos de   priorización de las solicitudes formuladas por los usuarios más frágiles y   vulnerables; diversas falencias en la calidad de los actos administrativos   pensionales y un trato inadecuado de las personas en condición de debilidad   manifiesta en las oficinas de Colpensiones.    

474. Estas circunstancias, aunadas a la pasividad de   las entidades responsables de la administración y supervisión del régimen de   prima media, produjeron el incremento inusitado de las acciones de tutela en   contra del ISS y Colpensiones. El empleo rutinario de este medio judicial y el   constante incumplimiento de las órdenes de amparo llevaron a su pérdida de   eficacia como mecanismo de protección inmediata de los derechos fundamentales de   los usuarios del régimen de prima media, y a un escenario de infracción del   principio de igualdad respecto de las personas que no acudían al amparo   constitucional o que por sus condiciones de salud o  socioeconómicas   requerían un trato urgente que la entidad no estaba en condiciones de   asegurarles por cuenta del bloqueo institucional que soportaba.    

475. La constatación de estos elementos originó la   intervención del Tribunal Constitucional a partir del Auto 110 del 05 de junio   de 2013 por medio de la figura del estado de cosas inconstitucional. Al amparo   de este instrumento se profirieron las órdenes de protección antes descritas, en   el propósito de conjurar el contexto de lesión iusfundamental.    

476. Con este preámbulo, la Sala analizará si persisten   los motivos que justificaron la intervención judicial o si estos desaparecieron,   pues su competencia en esta materia es transitoria y excepcional. Para ello,   analizará tres aspectos que fueron determinantes para la declaratoria del estado   de cosas inconstitucional. Esto es, i) la vulneración masiva de varios derechos   fundamentales de los usuarios del ISS y Colpensiones, ii) el incremento   exponencial de las acciones de tutela en contra de estas entidades y iii) la   inacción de las autoridades responsables de la administración y supervisión del   régimen de prima media.    

477. Al margen de que la Corte declare o no superado el   estado de cosas contrario a la Constitución, tomará medidas de protección   complementarias en el evento de verificar la persistencia de prácticas   infractoras de los derechos fundamentales y, en todo caso, estudiará la adopción   de medidas de no repetición.    

La violación recurrente de los derechos   constitucionales de petición, seguridad social, mínimo vital, acceso a la   administración de justicia e igualdad de los usuarios del régimen de prima media    

478. Al inicio de la intervención judicial la Corte   encontró que los derechos de petición, seguridad social, mínimo vital, igualdad   y acceso a la administración de justicia de los afiliados y usuarios del régimen   de prima media era objeto de violaciones masivas y recurrentes. La situación de   los derechos fundamentales de los usuarios del ISS y Colpensiones presentó   avances y retrocesos a lo largo del trámite.    

479. Para establecer la condición actual de los   mencionados derechos con miras a valorar la continuidad o interrupción de la   intervención desarrollada al amparo del estado de cosas inconstitucional, la   Sala contrastará la situación actual con la presentada al inicio del proceso.    

480. En relación con las vulneraciones referidas al   desconocimiento de los plazos legales de respuesta o al cumplimiento de los   fallos judiciales que ordenaron el reconocimiento de la una prestación, la Sala   analizará el comportamiento de la entidad frente a estas infracciones a partir   del estudio de varios trimestres de los años 2013, 2014 y 2015. Igualmente, para   tener un acercamiento más actual del asunto, examinará los resultados de la   administradora en cada uno de los meses transcurridos este año. Al estudiar   estos indicadores tendrá en cuenta que el saldo fuera de término es dinámico,   pues en cada mes ingresan nuevas solicitudes y se producen egresos de   resoluciones. En un escenario ideal el número de reclamos mensuales vencidos   debería ser cero, por lo que la situación de los derechos relacionados con el   respeto de los tiempos legales de respuesta será más favorables cuanto más se   acerque a esa medida.    

481. En los casos en que la lesión constitucional no   esté referida a la violación de términos legales de respuesta, la Sala expondrá   la metodología particular al comienzo del respectivo componente objeto de   análisis.    

482. Para este análisis, la Sala tendrá en cuenta las   mismas herramientas empleadas a lo largo del proceso, esto es, los informes   periódicos y especiales rendidos por Colpensiones y los reportes efectuados por   los órganos de control que tienen a cargo el seguimiento al cumplimiento de las   órdenes dictadas por la corporación[178].    

El incumplimiento de los plazos dispuestos   en el ordenamiento jurídico para la respuesta de las peticiones de prestaciones   económicas    

483. Al momento de proferirse el Auto 110 de 2013 el   ISS había remitido a Colpensiones 216.000 peticiones con términos vencidos que   se habían radicado en el antiguo administrador del régimen de prima media. De   estas, la nueva administradora solo había respondido 31.222.    

484. A medida que avanzó el proceso de liquidación el   inventario de solicitudes del ISS que se encontraba con términos de repuesta   vencidos ascendió hasta 347.008. En el IP13 del 5 de agosto de 2014 Colpensiones   reportó que el total de dichas solicitudes fue resuelto al finalizar el mes de   julio de ese año.    

485. Frente a las solicitudes que se radicaron   directamente en Colpensiones, el IP4 de noviembre 05 de 2013 reportó por primera   vez el número de solicitudes fuera de término. En el documento la entidad   manifestó que con corte a 30 de octubre de ese año tenía 63.921 solicitudes con   términos vencidos. A partir de esa fecha las solicitudes fuera de término para   los trimestres seleccionados presentaron el siguiente comportamiento:    

Solicitudes con términos vencidos en los trimestres   seleccionados radicadas directamente ante Colpensiones (no incluye peticiones   ISS)    

        

Año 2013                    

Marzo                    

Junio                    

Septiembre                    

Diciembre   

Vencidas                    

Sin datos                    

Sin datos                    

Sin datos                    

87.339   

Año 2014                    

Marzo                    

Junio                    

Septiembre                    

Diciembre   

Vencidas                    

79.590                    

83.447                    

74.832                    

72.478   

Año 2015                    

Marzo                    

Junio                    

Septiembre                    

Diciembre   

Vencidas                    

64.078                    

44.131                    

Sin datos      

486. La siguiente gráfica denota que las solicitudes   prestacionales con términos vencidos radicadas directamente ante Colpensiones   disminuyeron progresivamente. De un pico de 87.339 informadas en diciembre de   2013 la entidad avanzó a un valor de 44.131 en septiembre de 2015.        

487.   Igualmente, este año la administradora reportó estos resultados:    

Saldo de peticiones vencidas en lo corrido del año 2015   radicadas directamente ante Colpensiones (no incluye peticiones ISS)    

        

Enero                    

Febrero                    

Marzo                    

Abril                    

Mayo                    

Junio   

80653                    

71759                    

66016                    

69648                    

67536                    

64078   

Julio                    

Agosto                    

Septiembre                    

Octubre                    

Noviembre                    

Diciembre   

55899                    

49857                    

44131                    

37122                    

21.329                    

488. La evolución gráfica de los indicadores del año   2015 muestra que desde el mes de abril de 2015 se ha presentado una disminución   sostenida de solicitudes con términos legales vencidos radicadas directamente   ante Colpensiones, alcanzando un mínimo histórico de 21.329 en noviembre de este   año:    

489. De otro lado, en el cuarto informe   periódico del 05 de noviembre de 2013 Colpensiones reportó que de un total de   313.664 expedientes remitidos por el liquidador con corte al 31 de octubre de   2013, existían 189.894 solicitudes del ISS con términos vencidos. Al sumar esa   cifra con las 33.344 peticiones fuera de término que restaban por enviar,   tenemos que para esa fecha el número real de peticiones vencidas ascendía a   223.238[179].    

490. Entonces, luego de acumular las peticiones del ISS   (223.238) y Colpensiones (63.921) que sobrepasaban los términos legales de   respuesta con corte a 31 de octubre de 2013 se tiene un total de 287.159. Por   ello, al contrastar esta cifra con las 21.329 reportadas con corte al 31 de   octubre de 2015 se advierte un progreso notable.    

491. En criterio de la Corte, el panorama descrito   representa una mejora sustancial en la situación de los derechos fundamentales   de los usuarios y afiliados del régimen de prima media. Empero, aún se presenta   la infracción constitucional frente a un número importante de solicitantes.    

La violación del derecho al acceso a la   administración de justicia debido al incumplimiento de las sentencias ordinarias   y contencioso administrativas que condenaron al ISS o Colpensiones al pago de   una prestación económica.    

492. Frente a las sentencias ordinarias y contencioso   administrativas (en adelante sentencias ordinarias) que condenaron al ISS   o Colpensiones al reconocimiento y pago de una prestación económica, la   administradora reportó que a junio de 2013 cerca de 11.265 decisiones judiciales   se encontraban pendientes de acatamiento[180]. Empero, esa cifra no   es precisa, pues con posterioridad se identificó un número mucho más elevado de   fallos por satisfacer.    

493. Debido a los problemas en la identificación,   cumplimiento y reporte de sentencias ordinarias, la Sala en Auto 259 de 2014   inició trámite incidental de desacato en contra de Mauricio Olivera González en   su condición de presidente de Colpensiones y ordenó la modificación del modelo   de reporte.    

494. Teniendo en cuenta que las cifras sobre sentencias   ordinarias fueron indeterminadas entre los años 2013 y 2014, la Sala únicamente   estudiará el comportamiento de la entidad en el año 2015. De acuerdo con los   datos aportados por Colpensiones el comportamiento del proceso de acatamiento de   estas decisiones fue el siguiente:    

Datos año 2015       

Periodo objeto de análisis                    

Sentencias ordinarias identificadas                    

Pendientes de cumplimiento                    

Porcentaje pendiente de cumplimiento   

Enero                    

95.156                    

48.813                    

51%   

Febrero                    

94.718                    

43.298                    

45.7%   

Marzo                    

97.670                    

42.508                    

43.5%   

Abril                    

95424                    

36.507                    

38.2%   

Mayo                    

100.706                    

38.092                    

37.8%   

Junio                    

105.844                    

35.875                    

Julio                    

110.605                    

29.641                    

26.7%   

Agosto                    

115.415                    

29.408                    

25,4%   

Septiembre                    

119.829                    

30.030                    

25%   

Octubre                    

123.984                    

29.812                    

24%   

Noviembre                    

128.135                    

28.451                    

22.2%      

495. La evolución gráfica de estos indicadores muestra   que entre los meses de enero y julio de 2015 se presentó una disminución   importante en el saldo de sentencias pendientes de cumplimiento, pasando de   72.265 a 29.641. No obstante, esa tendencia se rompió y el faltante irresuelto   se ha mantenido estable en los meses de agosto, septiembre, octubre y noviembre   de este año.    

496. Este panorama resulta inquietante para   la Sala pues las personas que solicitan el cumplimiento de un fallo judicial han   soportado un amplio periodo de espera representado en el trámite administrativo   y judicial. Colpensiones alega que la lentitud en esta materia obedece a la   necesidad de agotar el estudio de seguridad en la mayoría de casos y a la falta   de celeridad de los jueces de la república en el desarchivo de los expedientes   judiciales.    

497. Para la Corte estos argumentos no son de recibo en   la medida que el legislador radicó en la entidad la responsabilidad de agotar   todos los procedimientos necesarios para el cumplimiento del fallo. El deber de   obedecer las decisiones judiciales es especialmente relevante para los   servidores públicos, en tanto   el artículo 35 numeral 24 de la Ley 734 de 2002 sanciona su incumplimiento con   falta disciplinaria al prohibirles “Incumplir cualquier decisión judicial,   fiscal, administrativa, o disciplinaria en razón o con ocasión del cargo o   funciones, u obstaculizar su ejecución”.    

498. Tanto el ISS como Colpensiones han comparecido a   los respectivos procesos y por ello han debido tomar las previsiones necesarias   para atender oportunamente los dictados judiciales. No es razonable que la   entidad escude su proceder en la actuación de terceros, máxime si en sus   providencias esta Sala le ha otorgado diversas herramientas para corregir los   obstáculos presentes y avanzar en su acatamiento.    

La carencia de un modelo de operación que   realice el principio de igualdad material y priorice la respuesta de las   solicitudes pensionales más urgentes    

499. El elevado número de acciones de tutela formuladas   contra el ISS y Colpensiones por cuenta del masivo desconocimiento de los plazos   legales de respuesta provocó que la administradora incurriera en prácticas   lesivas del principio de igualdad. La respuesta de las peticiones no obedecía a   criterios de antigüedad del reclamo o de vulnerabilidad del solicitante, sino a   lineamientos arbitrarios e irrazonables. Esto es, se generó una priorización   encubierta, desordenada e inequitativa que no respondía a criterios de reparto   proporcional de las cargas y beneficios públicos.    

500. El contexto de lesión iusfundamental profundizó la   posición de indefensión de las personas que soportaban situaciones   socioeconómicas o sanitarias dramáticas, pues debido al bloqueo institucional   sus reclamos no podían ser atendidos de forma urgente.    

501. Para enfrentar la situación, la Sala adoptó como   medida cautelar i) la suspensión escalonada y transitoria de sanciones por   desacato frente a las solicitudes prestacionales menos apremiantes de modo que   la administradora pudiera enfocarse en los reclamos más urgentes; ii) la   inclusión del principio de igualdad ante las cargas y beneficios públicos en la   operación interna de Colpensiones, a través de la priorización diseñada en los   Autos 110 y 320 de 2013 (fj. 100) y iii) el otorgamiento de primacía a las   solicitudes de pensión de invalidez y de cumplimiento de fallos judiciales   formuladas por personas con edad igual o superior a 70 años o que padecieran   enfermedades catastróficas (Auto 259/14 fj. 129).    

502. Con estas medidas el Tribunal buscó proteger de   manera pronta las solicitudes de las personas que no contaban con un ingreso   periódico o que tenían una expectativa de vida menguada, mientras Colpensiones   normalizaba su operación de modo que alcanzara el grado de capacidad suficiente   para respetar los plazos legales de contestación.    

503. En respuesta al requerimiento que el   magistrado sustanciador realizó el 01 de diciembre de 2015, la administradora   entregó los siguientes datos sobre la evolución y saldo de las peticiones   prestacionales fuera de plazo en los trimestres o periodos objeto de análisis.    

Periodo                    

P. Vejez                    

P. Sobre    

vivientes                    

P. Invalidez                    

Indemni-    

Zación                    

Auxilio    

funerario                    

Reliqui-    

Dación   

Oct-13                    

8.112                    

6.047                    

234                    

1.565                    

6.083                    

30.808   

Dic-13                    

6.335                    

8.090                    

328                    

3.019                    

8.196                    

30.808   

Mar-14                    

8.338                    

9.244                    

641                    

307                    

89                    

33.218   

9.102                    

7.476                    

1.025                    

3.402                    

3.533                    

30.608   

Sep-14                    

5.216                    

6.660                    

1.617                    

4.203                    

3.665                    

28.425   

Dic-14                    

7.665                    

8.602                    

2.642                    

7.015                    

7.007                    

19.684   

Mar-15                    

7.728                    

5.238                    

3.093                    

3.337                    

10.732                    

19.739   

Jun-15                    

8.133                    

3.849                    

3.358                    

4.449                    

13.031                    

17.555   

Sep-15                    

6.250                    

2.906                    

856                    

5.689                    

2.831                    

15.510      

504. El siguiente gráfico revela el   comportamiento de las peticiones de pensión de vejez, sobrevivientes e invalidez   y las solicitudes de reliquidación pensional.    

505. En relación con la evolución en el año 2015 de las peticiones de   pensión de vejez, invalidez y sobrevivientes y las reliquidaciones   prestacionales, la administradora aportó estos datos.    

Saldo de las peticiones fuera de plazo en lo   corrido del año 2015       

P. Vejez                    

P. Sobre    

vivientes                    

P. Invalidez                    

Indemni-    

zación                    

Auxilio    

funerario                    

Reliqui-    

dación   

Enero                    

10.184                    

7.383                    

2.960                    

8.974                    

8.281                    

21.481   

Febrero                    

6.708                    

7.384                    

2.927                    

5.729                    

9.310                    

20.935   

Marzo                    

7.728                    

5.238                    

3.093                    

3.337                    

10.732                    

19.739   

Abril                    

13.729                    

4.574                    

3.374                    

4.015                    

11.585                    

17.984   

Mayo                    

9.571                    

4.406                    

3.451                    

3.929                    

12.709                    

18.286   

Junio                    

8.133                    

3.849                    

3.358                    

4.449                    

17.555   

Julio                    

7.322                    

2.942                    

2.077                    

3.689                    

12.613                    

15.894   

Agosto                    

6.950                    

3.377                    

1.092                    

5.191                    

3.494                    

17.569   

Septiembre                    

6.250                    

2.906                    

856                    

5.689                    

2.831                    

15.510   

Octubre                    

4.947                    

2.452                    

506                    

5.847                    

1.360                    

13.572   

Noviembre                    

2.555                    

1.883                    

282                    

2.054                    

389                    

8.986      

506. El siguiente gráfico muestra la   tendencia de estas solicitudes en el año 2015.        

507. Según se advierte, en la diagramación   las solicitudes de pensión son las que menor volumen de retraso o vencimiento   padecen actualmente, siendo las prestaciones de invalidez las que menos   participación registran con 282 casos fuera de término con corte a noviembre 30   de 2015. A su turno, los reclamos de reliquidación padecen retrasos mayores   respecto de las peticiones de pensión.    

508. Este comportamiento se ha mantenido   desde octubre de 2013 hasta noviembre de 2015. En el mismo periodo se observa   una reducción progresiva de todas las solicitudes con términos vencidos.    

509. Como se explicó en esta sentencia, el   objeto general de la intervención judicial se encamina a la puesta al día del   régimen de prima media, esto es, a alcanzar una situación en que la   administradora responda las solicitudes prestacionales en los términos de ley,   sin vulneran el derecho fundamental de petición. Mientras ello sucedía la Sala   dictó órdenes que mitigaran el impacto nocivo del estado de cosas   inconstitucional en relación con todos los afectados, y especialmente frente a   los sectores más vulnerables de la población.    

510. Prescindiendo de los datos de respuesta   mensual y trimestral desagregados por clase de petición prestacional, el   análisis de los resultados otorgados por Colpensiones permite concluir que las   solicitudes de pensión no alcanzaron volúmenes de retraso si quiera próximos a   los de reliquidación, y que se encuentran cerca de estar al día. Esto, a pesar   de la presión de respuesta que generaba los altos niveles de solicitudes de   reliquidación con términos vencidos que amenazaba con desplazar la contestación   de las solicitudes de pensión.    

511. En lo referente a la orden de   priorización de las solicitudes de personas con edad igual o superior a 70 años   de edad, Colpensiones indicó que mientras en diciembre de 2014 tenía 17.431 con   términos vencidos, en noviembre de 2015 la cifra descendió a 4.314 casos. Frente   al cumplimiento de fallos judiciales de este segmento, en diciembre de 2014   registraba 1.965 pendientes y en noviembre de 2015 el número bajó a 1.228.    

512. Para el obedecimiento de la orden de   prelación de las solicitudes de personas con enfermedades catastróficas la   administradora implementó en junio de 2014 un módulo de radicación especial y   difundió la existencia de este instrumento a través de su página web. La entidad   asegura que de 1.180 usuarios que han reportado un estado de salud prioritario,   resolvió de fondo las solicitudes de 1.122.    

514. Pese a esto, a la Sala le continúa   preocupando el lento cumplimiento de fallos judiciales de todos los segmentos   poblacionales, en especial de las personas con edad igual o superior a 70 años o   con enfermedades catastróficas. De estas últimas, Colpensiones solo reporta   avances en peticiones pero omite señalar los periodos de vencimiento que   soportaron y la evolución en el cumplimiento de sus fallos judiciales.    

El irrespeto de los estándares sustanciales   del derecho de petición y calidad al momento de resolver solicitudes de   prestaciones económicas y cumplir fallos judiciales    

515. Para que un acto administrativo   prestacional cuente con calidad, debe estar soportado en una historia laboral   completa, respetar la faceta sustancial del derecho de petición y ajustarse al   ordenamiento jurídico. Esto es, contemplar todos los periodos causados por el   afiliado para efectos pensionales, asegurar que la respuesta sea motivada,   eficaz, de fondo y congruente con lo pedido y, finalmente, gozar de corrección   jurídica.    

516. Desde el inicio del proceso   constitucional los órganos de supervisión y control reportaron la existencia de   múltiples fallas que inciden en la calidad formal y material de los actos   administrativos que resuelven las solicitudes de prestaciones económicas. Estas   anomalías, además de comportar reprocesos que congestionan la administración de   pensiones, vulneran los derechos fundamentales de petición, seguridad social y   mínimo vital de los solicitantes.    

517. Entre otras irregularidades, señalaron   que las decisiones prestacionales no ofrecían fundamentos jurídicos suficientes   que permitiera establecer si se dictaron conforme a derecho, negaban pensiones   previamente reconocidas, decidían sobre pretensiones distintas a las formuladas,   desconocían las sentencias que condenaron al pago de las prestaciones, se   fundaban en historias laborales incompletas, no valoraban las pruebas allegadas   al expediente, no reconocían el pago de retroactivos, modificaban   unilateralmente lo resuelto en decisiones anteriores, concedían recursos no   pedidos, la historia laboral no incluía todos los periodos causados y aplicaban   de manera errada las normas jurídicas que regían el caso. Para los órganos de   supervisión y control esta situación obedecía a graves deficiencias en la   plataforma tecnológica de la entidad, al desconocimiento de los precedentes   judiciales, a la ausencia de personal experto en pensiones y en algunas   prácticas ineficientes del ISS y Colpensiones[182].    

518. Para enfrentar la situación el Tribunal   adoptó diversas órdenes y realizó seguimiento a su cumplimiento por medio del   Auto 320 de 2013. Pese a que Colpensiones informó la realización de diversas   acciones dirigidas a su corrección, los órganos encargados del seguimiento de   las órdenes de la Corte solo reportaron avances leves y la persistencia de   graves defectos. Por esa razón, mediante Auto 130 de 2014 la Sala profundizó su   intervención y en Auto 259 de 2014 tomó nuevas medidas e inició trámite   incidental de desacato en contra del presidente de Colpensiones, para estudiar   su grado de responsabilidad en la prolongación de la situación de deficiente   calidad de los actos administrativos prestacionales[183].    

519. A través de providencia del 25 de   septiembre de 2015 la Corte le ordenó a Colpensiones que realizara un balance   sobre las órdenes proferidas a partir del Auto 110 de 2013, su grado de   acatamiento y el estado de cosas de los distintos asuntos abordados,   confrontando la situación existente al inicio del proceso con la actual. En   documentos del 29 de septiembre y 23 de octubre de este año la administradora   dio respuesta al requerimiento. A continuación se sintetizan los principales   esfuerzos reportados por la accionada:    

ü Entre febrero y mayo de 2014 entregó un extracto de la   historia laboral a 1.261.242 afiliados y a 1.423.293 más entre enero y abril de   2015. En una carta anexa se invitó a los destinatarios a revisar el historial y   elevar las peticiones de corrección que fueran pertinentes.    

ü Realizó 30 campañas publicitarias entre enero y agosto   de 2015 a través de prensa, revistas, radio e internet, invitando a los usuarios   a consultar su historia laboral por medio de la página web o directamente en sus   oficinas.    

ü En los meses de septiembre y octubre de 2015 empezó la   implementación de un nuevo modelo de atención en sus oficinas, en el cual brinda   asesoría especial a las personas que radican solicitudes prestacionales. A los   usuarios se les indica el estado de la historia laboral con el fin de que la   revisen y efectúen las peticiones de corrección procedentes.    

ü En agosto de 2013 puso en funcionamiento un esquema de   supervisión de las historias laborales. Este, es oficioso y previo al proceso de   resolución de las solicitudes y permite ajustar de manera automática y manual   las inconsistencias que la administradora esté en capacidad de localizar.    

ü En marzo de 2014 instauró un trámite interno que   permite que las inconsistencias de la historia laboral que se identifiquen a   partir de los documentos allegados al expediente, se remitan al área de   corrección. En la sección de historia laboral se mantienen dos turnos de   personal para atender estos requerimientos de manera prioritaria.    

ü Incorporó el precedente judicial sobre imposibilidad de   oponer al afiliado el impago de los aportes que tiene la carga de realizar el   empleador. La entidad precisó que ingresará a la historia laboral los periodos   que no cobró el ISS, mientras que las cotizaciones causadas luego de la entrada   en funcionamiento de Colpensiones sólo se incluirán cuando la administradora no   haya efectuado el cobro de manera oportuna[184].    

ü Habilitó en sus oficinas un módulo especial de   recepción de documentos que le permite al afiliado radicar documentos para que   sean incorporados en los expedientes que se encuentren en curso de resolución.    

ü Inició un proceso de seguimiento a la calidad del   trámite de corrección de historia laboral cuando el ciudadano solicite por   segunda vez su corrección.    

ü Creó dos fases de revisión de la calidad de   determinados proyectos de acto administrativo con fallas recurrentes. Las otras   decisiones en todo caso cuentan con una revisión de calidad.    

ü Instaló mesas técnicas de trabajo y seguimiento con la   Procuraduría General de la Nación y la Defensoría del Pueblo para gestionar   quejas de los usuarios e identificar fallos de calidad frecuentes en los actos   administrativos.    

ü Creó un módulo de trámites externos para los analistas.   Este, permite el recaudo oficioso y oportuno de pruebas en expedientes   prestacionales en curso de decisión.    

ü Modificó el modelo de operación para autorizar que los   funcionarios que suscriben los actos administrativos tengan la posibilidad de   revisar integralmente el expediente y valorar las pruebas aportadas al mismo.    

ü Implementó un programa semillero para   seleccionar personal con conocimiento especializado en el funcionamiento del   régimen de prima media. También capacitó a sus empleados en aspectos jurídicos y   operativos de la entidad.    

ü Incorporó a su modelo de operación diecinueve   precedentes judiciales. La entidad los enlistó y denominó de la siguiente   manera: i) recuperación de régimen de transición; ii) aplicación del parágrafo   3º del artículo 3º del Decreto 510 de 2003; iii) condición más beneficiosa en   pensiones de invalidez y sobrevivientes; iv) régimen del Ministerio de   Relaciones Exteriores; v) pensión de vejez por deficiencia física, síquica o   sensorial; vi) interpretación de la Ley 71 de 1998; vii) efectos de los fallos   en acciones de tutela e incidentes de desacato; viii) requisito de convivencia   en pensión de sobrevivientes; ix) reconocimiento retroactivo pensional; x)   reporte retiro retroactivo; xi) obligación de cotizar en suspensión   disciplinaria o licencia no remunerada; xii) régimen de transición cuando hay   convalidación de tiempos con cálculo actuarial; xiii) inaplicación del requisito   de fidelidad; xiv) unificación del término de prescripción; xv) enfermedades   degenerativas, congénitas o progresivas en pensión de invalidez; xvi) pensión de   sobrevivientes en casos de muerte presunta; xvii) mora patronal; xviii)   unificación artículo 36 de la Ley 100 de 1993 y xix) compatibilidad entre   pensión de vejez e invalidez de origen común.    

520. Para Colpensiones las deficiencias de   calidad de sus actos administrativos se encuentran superadas. Para soportar su   afirmación señala que si se toman las quejas que posiblemente se encuentran   relacionadas con mala calidad de las decisiones (presentadas ante la   Procuraduría, Defensoría y Superfinanciera) se evidencia que del total de actos   administrativos, el 1.1% pueden tener problemas de calidad. En otras palabras,   el 98.9% de las resoluciones tendría una calidad adecuada.    

521. De este modo, sobre un total de 20.422   quejas la entidad presentó las siguientes cifras:    

        

Año                    

2013 y 2014   

Sin calidad                    

3.2%   

96.8%   

Año                    

2015   

Sin calidad                    

1.2%   

Con calidad                    

98.8%      

        

Total problemas calidad                    

1.7%      

522. La entidad advierte que pueden existir   decisiones que presenten problemas de calidad pero que no han sido tramitadas   como queja en los organismos de vigilancia y control. Por eso, precisa que una   medida más comprensiva puede ser la que se basa en los recursos que cambian la   decisión. Con esa perspectiva, indica que bajo un supuesto extremo (todos los   recursos que cambian el sentido de la decisión obedecen a dificultades   sustanciales de los actos administrativos), muestra que mientras entre 2013 y   2014 las dificultades de calidad podían presentarse en el 7% de las decisiones,   en lo corrido del año 2015 solo estarían presentes en el 1.5% de los casos.    

        

Año                    

2013 y 2014                    

2015   

Recursos que cambian sentido de la           decisión                    

Sin calidad                    

Con calidad                    

Sin calidad                    

Con calidad   

7%                    

93%                    

1.5%                    

98.5%      

523. Con estos supuestos, la administradora   concluye que “tomando los dos casos extremos en las dos metodologías, entre   el 96 y el 99% de más de 1 millón 200 mil solicitudes se han resuelto con la   calidad adecuada”.    

524. Sin embargo, en su intervención   Colpensiones cuestiona la competencia de la Corte para calificar el estado de   calidad de los actos administrativos. Sugiere que quien debe valorar este   aspecto es el regulador a través de criterios objetivos y no “otros agentes”,   pues estos no contarían con la experticia requerida y por ende podrían adoptar   decisiones con un alto grado de subjetividad. Precisa que el Tribunal no puede   derivar conclusiones solo a partir de “algunos” casos, ni exigir niveles de   calidad del 100%, pues ni siquiera los jueces son infalibles.    

525. Atendiendo a lo anterior, como cuestión   previa la Sala debe considerar los alegatos del presidente de Colpensiones para   analizar si esta corporación tiene competencia para calificar la calidad de los   actos administrativos de Colpensiones y si la metodología empleada hasta el   momento en el seguimiento de esta orden resulta arbitraria.    

526. De entrada debe enfatizarse que el   Tribunal Constitucional tiene competencia para asumir el seguimiento al   cumplimiento de sus órdenes, en especial si estas se dictaron al amparo de un   estado de cosas contrario a la Carta como el verificado desde el Auto 110 de   2013. La jurisprudencia reafirmó esta postura en Auto 244 de 2010, al señalar   que puede   asumir la verificación del cumplimiento de sus decisiones “cuando se presenta un manifiesto   incumplimiento de las órdenes de tutela sin que los jueces competentes hayan   podido adoptar las medidas que hagan efectiva la orden de protección, o dichas   medidas han sido insuficientes o ineficaces, o cuando en presencia de un estado   de cosas inconstitucional, que afecta a un conjunto amplio de personas, se han   emitido órdenes complejas, para cuya efectividad es necesario un permanente   seguimiento y la adopción de nuevas determinaciones, de acuerdo con las   circunstancias de una situación que se prolonga en el tiempo”[185].    

527. En el presente caso, el imperativo de   calidad impuesto a Colpensiones justamente hace parte de un conjunto de órdenes   complejas dictadas en el escenario de un estado de cosas inconstitucional y al   amparo de la jurisprudencia sobre esa materia y las amplias facultades que los   artículos 7 y 23 del Decreto 2591 de 1991 le otorgan al juez de tutela para   ordenar “lo que considere procedente para proteger los derechos” de los   afectados.    

528. En lo referido al contenido de la   calificación de la calidad de los actos administrativos que efectúa la Sala, es   menester reiterar que si bien el juez está obligado a exponer las razones que lo   llevan a declarar probados determinados hechos, cuenta con un amplio margen para   decretar los medios de prueba que considere procedentes y para valorar el   resultado de su práctica en arreglo a los principios de independencia y   autonomía judicial:    

“[C]abe recordar que los principios   de independencia y autonomía judicial son elementos esenciales del sistema   democrático que se aseguran mediante la sujeción estricta del funcionario   judicial al imperio del derecho y su aislamiento frente a presiones de otros   órganos del poder público o de los particulares involucrados en procesos   judiciales[186].   En materia de apreciación de las pruebas y declaración de hechos, esos atributos   se intensifican en atención a los principios de libertad probatoria,   inmediación y valoración conjunta de las pruebas”[187].    

529. Del mismo modo, aunque la verdad   procesal busca el ideal de alcanzar la verdad real, no exige la comprobación   absoluta de esta última. En particular, los principios de informalidad y   eficacia en la protección efectiva de los derechos fundamentales le otorgan al   juez de tutela un amplio margen de flexibilidad en el recaudo y análisis del   material probatorio.    

530. Bajo esa perspectiva, los   incumplimientos declarados en los Autos 320 de 2013, 259 de 2014 y 181 de 2015   distan de ser caprichosos, ya que se sustentaron, precisamente, en los informes   y las recomendaciones presentadas por la Superintendencia Financiera de Colombia   en su condición de reguladora del sistema pensional, y de la Contraloría General   de la República, la Procuraduría General de la Nación y la Defensoría del   Pueblo, organismos con áreas técnicas y delegadas especializadas en asuntos de   seguridad social.    

531. Esos informes, a los cuales la Sala les   otorga plena credibilidad por provenir de órganos de supervisión y control que   analizan directamente las resoluciones que soportan las quejas de los   ciudadanos, no dieron cuenta de algunas resoluciones deficientes sino de   una conducta recurrente, como lo señalaron los Autos 233 de 2013 (fj. 17 y 18),   320 de 2013 (fj. 41 a 61), 130 de 2014 (fj. 4 a 14), 259 de 2014 (fj. 49 a 64) y   181 de 2015 (fj. 41 a 66)[188].    

532. En sus informes, Colpensiones ha   insistido en sus mediciones de calidad pero no ha desvirtuado las afirmaciones   de los órganos de seguimiento al cumplimiento de las órdenes de la Corte, pese a   que desde el Auto 320 de 2013 se enfatizó que la carga de la prueba recaía en la   administradora de pensiones.    

534. La determinación del grado de calidad   de las decisiones prestacionales es un asunto complejo, pues el sistema   normativo y administrativo de adjudicación de prestaciones económicas es   impreciso y carece de indicadores de gestión y resultado fiables. La   inexistencia de estos elementos fue una de las principales inquietudes de la   Sala desde el inicio del proceso y por ello le impuso a Colpensiones la carga de   generar y difundir datos que le permitieran a los órganos de supervisión y   control evaluar el avance, retroceso o superación de la situación de masiva   lesión iusfundamental.    

535. En esta oportunidad, con base en la   información generada, la administradora sostiene que la calidad de sus   decisiones prestacionales se encuentra entre un 96 y 99%. La medición de la   entidad, empero, posee diversos sesgos que no permiten constatar su pertinencia   y veracidad[189].   La Sala estima que la configuración de una metodología confiable de medición   constituye un componente que aún se encuentra en construcción y cuyos resultados   provisionales no han sido refrendados por los órganos de supervisión y control.   Por ese motivo, no puede otorgarle a la afirmación de Colpensiones el alcance   probatorio que pretende.    

536. No obstante, los datos presentados por   la demandada sí revelan una tendencia de continua mejora en la calidad de sus   resoluciones, que concuerda con el aumento del nivel de cumplimiento (de bajo a   medio) declarado en el Auto 181 de 2015. También, coincide con los reportes que   los órganos de supervisión y control remitieron recientemente a la Corte.    

537. Por auto del 28 de septiembre de 2015   la corporación le solicitó a las entidades encargadas del seguimiento a las   órdenes de la Corte que realizaran un balance general del proceso confrontando   la situación inicial con la actual.    

538. En comunicación del 08 de octubre de   2015 el Procurador Delegado para los Asuntos del Trabajo y la Seguridad Social   (E) Álvaro José Martínez Roa, manifestó que si bien aún se presentan   dificultades en la calidad de los actos administrativos, es significativo el   avance en la materia en relación con la situación original. Indicó que las   resoluciones presentan mejor estructura y fundamentos jurídicos y resaltó que la   accionada “atendió los requerimientos elevados por esta procuraduría delegada   respecto de la correcta motivación de las resoluciones que deciden una   prestación económica, el pago integral de las prestaciones económicas que   incluyen el retroactivo (en los casos en que es procedente), el acto   administrativo contiene una posición más amplia para el ciudadano sobre los   fundamentos jurídicos que soportan la decisión de la entidad. Colpensiones   dispuso la creación de auditoria de calidad para atender las recomendaciones de   la Procuraduría en este sentido”.    

539. Por su parte, la Defensoría del Pueblo   si bien reconoció progresos importantes en la satisfacción de esta orden recalcó   la persistencia de varios problemas. En documento del 08 de octubre de 2015   Norberto Acosta Rubio en su calidad de Defensor Delegado para la Salud,   Seguridad Social y Discapacidad expuso que “aunque Colpensiones ha realizado   esfuerzos para superar los problemas de calidad de los actos administrativos, se   observa que estos son constantes en las resoluciones de reconocimiento de   prestaciones económicas, lo que se debe principalmente, al denominado   “automático”, a los diferentes programas de liquidación que manejan y a las   altas metas que se proponen para cada uno de los analistas”.    

540. El interviniente expresó que   “algunos actos administrativos de reconocimiento continúan siendo proyectados   sin atender a los requisitos mínimos que deben contener los mismos,   específicamente sin indicar motivos suficientes o citar las normas en las que se   fundamentan, lo que daría lugar a la nulidad por ser expedidos en forma   irregular. También se observan actos administrativos en los que se aplica de   forma inadecuada la norma, situación que desconoce de plano los derechos de los   usuarios del sistema general de pensiones, lo anterior se presenta por   diferentes factores, a saber, la multiplicidad de conceptos internos, en muchos   casos contradictorios, que dificultan la determinación de las normas aplicables   en casos puntuales; por otra parte, el estudio de las solicitudes de   reconocimiento de pensiones por medios automáticos, mediante la consulta de   diversos aplicativos internos, permite al sustanciador errar en caso de no   consultar cada uno de ellos y con esto dar lugar a reconocimientos sin la   aplicación de la normatividad a que haya lugar”.    

541. Finalmente, el Defensor insistió en que   “el desconocimiento de derechos adquiridos en los que incurre Colpensiones con   la expedición de algunos actos administrativos, se debe principalmente a las   inconsistencias en las historias laborales de los afiliados. Problema que no ha   sido posible superar y que se ha señalado desde la entrada en operación”.    

542. A través de escrito del 14 de octubre   de 2015 el Superintendente Financiero de Colombia (E) Jorge Castaño Gutiérrez   manifestó que “con el fin de superar las inconsistencias que afectan la   calidad de los actos administrativos detectadas por esta Superintendencia,   Colpensiones ha implementado acciones, medidas y planes de trabajo tendientes,   entre otros, a: i) atender las solicitudes de los peticionarios según lo   requerido, ii) modificar y ajustar el procedimiento de inscripción de servidores   públicos en nómina de pensionados, iii) ajustar el sistema liquidador de   prestaciones económicas, iv) asegurar el conocimiento y entendimiento de los   instructivos y capacitaciones suministradas a los funcionarios que intervienen   en las diferentes etapas del proceso de reconocimiento de prestaciones, v)   unificar y socializar los criterios jurídicos con la generación de las   circulares internas de dicha administradora y vi) adoptar un mecanismo de   revisión del acto administrativo antes de ser firmado por un segundo revisor”.    

543. Añadió que aún se encuentran pendientes   de culminar actividades del plan de trabajo tendientes a superar determinadas   situaciones que inciden en la calidad del acto administrativo. La   Superfinanciera “considera que si bien Colpensiones ha adoptado diversas   medidas, acciones y estrategias encaminadas a mejorar la calidad de los actos   administrativos y lograr la completitud y corrección de la información en las   historias laborales, a la fecha se continúan presentando, algunas debilidades en   la calidad de los actos administrativos y existe un número considerable de   inconsistencias que impiden reflejar en las historias laborales las semanas   efectivamente cotizadas por los afiliados a Colpensiones, lo cual puede incidir   en la calidad de los actos administrativos”.    

544. De acuerdo con lo expuesto la Sala   encuentra que los órganos de supervisión y control coinciden en resaltar las   acciones de Colpensiones encaminadas al mejoramiento de la calidad de las   resoluciones prestacionales. Además, aunque reseñan la permanencia de   dificultades importantes en la completitud de la historia laboral de los   afiliados, destacan una considerable mejoría en el componente sustantivo del   derecho fundamental de petición. Estos elementos serán tenidos en cuenta por la   Sala al momento de estudiar el levantamiento o la continuidad del estado de   cosas inconstitucional.    

El trato indigno de las personas en   condición de debilidad manifiesta en las oficinas de Colpensiones    

545. En sus primeros informes a la Corte   Constitucional la Defensoría del Pueblo y la Procuraduría General de la Nación   reportaron la existencia de filas extensas en las oficinas de Colpensiones e   indicaron la presencia de aglomeraciones de ciudadanos en estado de   vulnerabilidad económica y física que solicitaban el reconocimiento urgente de   las prestaciones necesarias para la atención de sus requerimientos de   subsistencia y salud. En oficio del 21 de febrero del 2013 dirigido al Ministro   del Trabajo Rafael Pardo Rueda la Procuradora Delegada para los Asuntos del   Trabajo y la Seguridad Social expresó,    

“Son innumerables las quejas presentadas   sobre la mala atención a los usuarios por parte de Colpensiones; por ejemplo, se   anexa el caso del señor John Alexander Morales Rojas quien nos informó que   Colpensiones le dice que en dos meses máximo le será resuelta la decisión pero   que pasado ese término no le notificaron y cuando llamó al call center solo le   dicen que está en estudio que llame en 15 días; acudió al centro de atención   buscando respuesta personal y después de hacer una fila de 3 horas, el asesor le   comunicó que no saben cuánto tiempo se pueda demorar Colpensiones para decidir.   Como este, hay muchos casos en los cuales los peticionarios informan que van de   un centro de atención a otro, buscando respuestas que no les dan”.    

546. Posteriormente, a través de   comunicación del 09 de agosto de 2013 el Procurador General de la Nación le   solicitó al Gobierno Nacional que adoptará las medidas necesarias para superar   los problemas de la transición del ISS a Colpensiones y para cumplir los plazos   dispuestos en el Auto 110 de 2013. En relación con la calidad del servicio a los   usuarios señaló que “por las quejas que recibimos y visitas practicadas a los   centros de atención, es deficitaria la asesoría en los temas, no atienden, o   atienden con evasivas y en muchos casos no conocen del tema, en otros casos   remiten al usuario a la página web de la entidad, sin tener en cuenta que la   mayoría de usuarios del servicio son personas de la tercera edad, con pocos   conocimientos {informáticos}…”.    

547. De igual manera, los medios de   comunicación regional y nacional dieron cuenta de un escenario calamitoso en los   puntos de atención de la accionada. En notas de prensa escrita y audiovisual de   los años 2012, 2013 y 2014 se observan multitudes de ancianos en las oficinas de   Colpensiones y quejas constantes frente a las demoras de la entidad.    

548. Siguiendo de cerca el criterio acogido   por la Corte Interamericana de Derechos Humanos en la sentencia del 23 de   noviembre de 2009 sobre la incorporación de informes de prensa en los asuntos   judiciales, la Sala contextualizará el caso con algunos reportajes que   registraron la situación de los usuarios de Colpensiones en sus oficinas[190].    

        

Medio de           comunicación                    

Contenido del           reportaje   

Periódico    

El Colombiano    

Nota publicada en prensa el 08 de octubre           de 2012                    

Titular “Lamento general en filas de           Colpensiones” [191]   

En esta nota de prensa el reportero recoge           sus impresiones y las de algunos afiliados que realizaban fila en la oficina           de la entidad ubicada en la sede de Villanueva en Medellín. Al respecto           señaló:    

“Se ve una fila larga. Ancianos con           el rostro adusto, cansados, gente en muletas, murmullos, corrillos y muchas           bolsas de manila o de plástico llenas de papeles. Se siente el estrés. La           cola le da la vuelta al centro comercial Villanueva”.    

“A Villanueva, la gente llega desde           antes del amanecer y algunos hasta amanecen haciendo fila. Los que llegan           más tarde, compran el puesto. De ese martirio se quejó la señora Luz Elena Álvarez, quien           luego de madrugar a las 4 de la mañana, a las 10 no había podido ingresar.           El mejor informante era un policía que no alcanzaba a cubrir a todas las           personas que llegaban sumidas en la incertidumbre”.    

“Jesús María Díez, que llegó para tramitar un           incremento de pensión, tras cinco horas de haber hecho una larga fila,           tampoco había logrado ingresar a las oficinas. Y al final resignó su           aspiración y se consoló con hacer una cola en la que solo le iban a decir           cuándo podía volver. Acá no hay control y los que están goliando (sic) son           los que venden puestos a 15, 20 y 25.000 pesos, comentó”.   

Caracol Radio    

Nota publicada el 14 de marzo de 2013                    

Titular “Colpensiones adopta nuevas           medidas para evitar largas filas a los usuarios”[192]   

Noticias RCN    

Emisión del 20 de enero de 2014 por el           canal de televisión RCN                    

Titular “Mujer es víctima del desorden de           Colpensiones” [193]   

En las imágenes de la nota realizada en la           oficina de Colpensiones de la ciudad de Barranquilla se aprecian largas           filas y aglomeraciones al interior de la entidad. Una entrevistada se queja           de tener que “mendigar” el reconocimiento de su pensión y asegura que se           trata de un derecho que se ganó con su trabajo. La nota se efectuó a raíz           del fallecimiento de una persona de la tercera edad, cuyo deceso se produjo           mientras realizaba fila en las afueras de la entidad.   

Noticiero Hora 13 Noticias    

Emisión del 29 de enero de 2014 por el           canal de televisión regional Teleantioquia                    

Titular “Largas filas en sedes de           Colpensiones por problemas con el sistema”           [194]   

En la nota, realizada por una reportera           que se desplazó hasta la oficina de Colpensiones en el centro comercial Alma           Centro de Medellín, se observan largas filas y decenas de personas que se           acercan a realizar trámites prestacionales. Una de las entrevistadas se           queja de las filas a las que son sometidos los adultos mayores y la falta de           capacitación de los servidores de atención al público. Otra persona aduce           que en dos días distintos ha tratado de radicar un recurso de reposición           pero no ha podido. Finalmente, una usuaria sostiene que hace cuatro años           está reclamando su pensión.      

549. Con ese panorama, la Sala Novena de   Revisión en Auto 320 de 2013 (fj. 149) le ordenó a Colpensiones desarrollar un   plan de acción para mejorar la atención de los usuarios en sus oficinas. El plan   debía i) enfocarse en los trámites de radicación de documentos para   reconocimiento de pensión, notificación de actos administrativos y las   diligencias indispensable para el pago de la pensión; ii) comprender un sistema   prioritario para las personas en condición de discapacidad, invalidez o con edad   igual o superior a 70 años, de modo que no fueran sometidas a filas extensas y   iii) tomar las previsiones necesarias para no imponer, a través del sistema de   citas previas o turnos, periodos de espera amplios en la radicación de   documentos, de modo que el plazo de vencimiento del derecho de petición no   terminara trasladándose al inicio del proceso.    

550. En el informe especial del 23 de   octubre de 2015 la entidad recopiló las acciones que desplegó para cumplir esta   orden. Algunas de estas medidas habían sido señaladas en los reportes periódicos   que la Corte tomó en cuenta al realizar el seguimiento al cumplimiento de esta   orden en el Auto 259 de 2014 (fj. 65 y 66). A partir de dichos informes la Sala   destaca los siguientes esfuerzos:    

ü A través de los setenta y siete puntos de atención (en   adelante PAC) dispuestos a nivel nacional la entidad implementó estrategias de   administración de filas y asignación de turnos por agrupación de trámites y   servicios. De acuerdo con la entidad esta estrategia le permitió i) identificar   de manera oportuna y de acuerdo al orden de llegada, el requerimiento del   ciudadano durante el tiempo en la fila o al ingreso a la oficina; ii) realizar   control de las cargas de trabajo para distribuirlas de manera efectiva en los   módulos de atención disponibles; iii) descubrir que cuando los ciudadanos   ingresan de manera ordenada, con la identificación de su trámite (módulo y   turno), mejora la calidad del servicio y disminuye la aglomeración de personas   en el horario de apertura; iv) disminuir el tiempo de espera en el trámite de   solicitudes asociadas a certificaciones de afiliación, nómina, historias   laborales y asesoría y v) efectuar la revisión y mejora de los formularios   requeridos para diversas gestiones de radicación de peticiones.    

ü Fortaleció el rol del facilitador en las oficinas de   alta afluencia. Así, estableció actividades de apoyo para garantizar que se   intervinieran las filas antes del horario de apertura de la oficina y   direccionar a los usuarios de acuerdo al trámite o solicitud requerida. En el   mismo espacio se verifica que el ciudadano cuente con la documentación completa   y los formularios diligenciados para agilizar el tiempo de atención.    

ü Se amplió el número de oficinas con nuevos puntos de   atención en Barranquilla, Palmira, Pereira, Cartagena y Cali. Esto permitió   mejorar las condiciones de infraestructura y atención a la demanda de los   usuarios.    

ü Para descongestionar sus oficinas adelantó 28 jornadas   de notificación de actos administrativos entre los años 2013 y 2014. En total   atendió 8.897 usuarios en campañas masivas. En cada evento realizó charlas   explicativas de las resoluciones prestacionales y asesorías de trámites   asociados a prestaciones económicas.    

ü Fortaleció los canales paralelos de atención al usuario   y precisó que el portal web es el medio alterno más empleado mensualmente. El   mes de diciembre de 2013 registró 36.253 descargas de diferentes tipos de   certificados, cifra que aumentó para el año 2014 con la implementación de nuevos   trámites en línea para notificación, historia laboral y actualización de datos.   En el mes de septiembre de 2015 tuvo 691.082 visitas y los procesos realizados   por los usuarios ascendieron a 229.235.    

ü Creó mesas de servicio especiales para atender   situaciones apremiantes. Los criterios de priorización de los casos giraron en   torno a la vulneración del mínimo vital, ausencia de atención en salud y   atención a población en situación de invalidez o discapacidad, mayores de 70   años, madres o padres cabeza de familia, menores de edad, enfermos crónicos y   situaciones de connotación social o económica que no estuvieran contempladas en   las hipótesis anteriores.    

ü Desplegó acciones para medir los tiempos de espera, los   movimientos de los usuarios en las oficinas y la afluencia de público. Señaló   que formalizó un sistema de seguimiento que le permite calcular los periodos de   gestión de los trámites de la población prioritaria.    

ü Implementó en sus oficinas un modelo de gestión que le   permite a la población prioritaria contar con acompañamiento y asesoría   especializada frente a la solución de sus requerimientos. Este grupo se   identifica mediante la administración de las filas antes de la apertura de las   oficinas y cuenta con módulos de atención y salas de espera específicas. El   tiempo de atención entre la clasificación de la solicitud y la finalización del   trámite en la ventanilla se controla para respetar el estándar de duración de 30   minutos.    

ü En noviembre del año 2015 lanzó el portal web “ven por   tu futuro” que le permite al visitante obtener información didáctica sobre el   funcionamiento del régimen de prima media y las posibilidades de acceso a la   pensión. El portal incluye una “calculadora pensional” aprobada por la   Superintendencia Financiera de Colombia. Por este medio el usuario ingresa datos   de cotización y edad para que el sistema proyecte el número de aportes que le   restan para consolidar una pensión de vejez y el valor probable de la mesada[195].    

551. Con estas medidas la entidad asegura   que mejoró la situación de atención en sus oficinas para el público en general.   Señaló que desde el 1º de mayo de 2014 al 30 de septiembre de 2015 el tiempo   estimado de gestión para la población prioritaria pasó de 17 a 12 minutos.   “Para el mes de septiembre de 2015 se atendieron un total de 6.607 ciudadanos   {prirotarias} de los cuales 4.799 (73%) corresponden a adultos con edad igual o   superior a 70 años, 1.752 (26%) a personas en condición de discapacidad y 56   (1%) a mujeres en estado de embarazo”.    

552. En su informe a la Corte del 08 de   octubre de 2015 la Procuraduría indicó que “a partir del Auto 110 proferido   por la Corte Constitucional, Colpensiones ha superado algunas deficiencias   administrativas en beneficio de los usuarios, pero debe continuar con los   esfuerzos en aras de fortalecer la política pública del régimen de prima media   con prestación definida, con una adecuada atención a los afiliados y pensionados   de la entidad, es por esto que insistimos en la preparación o perfil profesional   que deben tener los funcionarios asignados en los centros de atención…”.    

553. A su vez, en reporte de la misma fecha   la Defensoría del Pueblo señaló que la atención de los usuarios en las oficinas   de Colpensiones mejoró significativamente. Resaltó que esto repercute   directamente en la agilidad y gestión con calidad de las solicitudes de los   afiliados e indicó que luego de la orden de la Corte “la Defensoría del   Pueblo fue convocada a acompañar las jornadas de notificación masiva que se   realizaron en diferentes ciudades de Colombia, donde se verificó el respeto del   derecho fundamental al debido proceso”.    

El incremento extraordinario de las acciones de tutela   proferidas en contra del ISS y Colpensiones. La pérdida de eficacia de la acción   de amparo constitucional en virtud del reiterado incumplimiento de las órdenes   dictadas por los jueces de la república    

555. En septiembre de 2013 se habían formulado 96.222   sentencias de tutela en contra del administrador del régimen de prima media, de   las cuales únicamente se habían cumplido 18.786. En otras palabras, solo se   había garantizado el 19.5% de las sentencias proferidas en contra de   Colpensiones, mientras que el 80.5% de las acciones se encontraban incumplidas.    

556. Sin embargo, luego de la intervención del Tribunal   la tendencia se revirtió. En los periodos objeto de análisis se advierten los   siguientes datos.    

Tutelas pendientes de cumplimiento por trimestres   seleccionados    

        

Año 2013                    

Marzo                    

Junio                    

Septiembre                    

Diciembre   

Vencidas                    

Sin datos                    

Sin datos                    

63.921                    

41.123   

Año 2014                    

Marzo                    

Junio                    

Septiembre                    

Diciembre   

Vencidas                    

32.116                    

32.304                    

25.806                    

18.605   

Año 2015                    

Marzo                    

Junio                    

Septiembre                    

Diciembre   

Vencidas                    

18.862                    

20.605                    

16.071                    

Sin datos      

557. El análisis de los trimestres seleccionados   permite observar un descenso sostenido en el número de sentencias de tutela   pendientes de cumplimiento.        

558. Igualmente, para los meses de enero a noviembre   del presente año la administradora reporta las siguientes cifras de tutelas   pendientes de cumplimiento.    

Tutelas pendientes de cumplimiento año 2015    

        

Enero                    

Febrero                    

Marzo                    

Abril                    

Mayo                    

Junio   

20.485                    

19.269                    

18.862                    

18.833                    

20.605   

Julio                    

Agosto                    

Septiembre                    

Octubre                    

Noviembre                    

Diciembre   

19.593                    

18.252                    

16.671                    

14.052                    

12.081                    

Sin datos      

559. Nuevamente, al consignar estos datos en una   gráfica se advierte un descenso sostenido a partir del mes de junio de 2015.    

560. Tomando en cuenta que el acumulado de   sentencias por cumplir alcanzó el número de 228.456 con corte a 30 de septiembre   de 2015, y que están pendientes por satisfacer 12.081, se tiene que la entidad   habría cumplido el 94.7% de ellas y le restaría por acatar el 5.3% de las   mismas.    

561. De acuerdo con las cifras entregadas por la   administradora, también se puede advertir una disminución constante de las   demandas de amparo constitucional formuladas mensualmente por los afiliados y   beneficiarios del régimen de prima media.    

562. En documento del 23 de octubre de 2015 la entidad   aseguró que “aunque las tutelas han crecido en los acumulados por el   transcurso del tiempo, el ingreso de tutelas interpuestas mensualmente ha   descendido sustancialmente a lo largo del tiempo. Antes de la declaratoria del   ECI se interponían, según los datos con los que se cuenta y de la misma manera   que en el ISS, aproximadamente 9.600 tutelas al mes. Después de la declaratoria   del ECI se interponen en promedio 5.250 tutelas al mes. Es decir, la diferencia   mensual es de 4.350 tutelas. Esto implica que en los dos años y dos meses de la   declaración del ECI, en el país se han dejado de interponer 113.100 tutelas,   ayudando a la descongestión de los juzgados…”.    

563. Más adelante, el presidente de la administradora   señaló que “gracias a la intervención de la Corte, que ha permitido a   Colpensiones eliminar el atraso estructural del régimen de prima media, en el   país se han dejado de interponer cerca de 113 mil tutelas, ayudando a evitar   congestión en los despachos judiciales, pero, más importante aún, el ciudadano   ya no tiene que acudir a este mecanismo como el que normalmente remplaza a la   administración para buscar la protección de su derecho, convirtiéndose entonces   como medida excepcional tal como lo ha consagrado la Constitución de 1991”.    

564. En particular, en el último trimestre objeto de   análisis la radicación de tutelas por cumplir disminuyó a cifras históricas,   registrando en el mes de septiembre 4.000 nuevas acciones, en octubre 3.007 y en   noviembre 3.144, de acuerdo con el reporte entregado a la corporación el 11 de   diciembre del presente año.    

565. Estos indicadores le permiten concluir a la Corte   que la acción de tutela recuperó su idoneidad y eficacia como mecanismo de   defensa inmediata de los derechos fundamentales de los usuarios de Colpensiones.    

De la inacción de las entidades accionadas y el bloqueo   institucional en la solución del estado de cosas inconstitucionales al momento   de proferimiento del Auto 110 de 2013    

566. De acuerdo con los documentos obrantes en el   expediente, entre los años 2012 y 2013 la Procuraduría General de la Nación, la   Defensoría del Pueblo y la Superentendía Financiera de Colombia realizaron   múltiples requerimientos al ISS y Colpensiones para que adoptaran las medidas   necesarias para subsanar las fallas presentes en el proceso de transición del   administrador del régimen de prima media. En especial, en lo atinente a la   completitud de la historia laboral, el traslado de expedientes de una entidad a   otra y la operación de Colpensiones.    

567. Sin embargo, a la luz de la situación fáctica que   dio origen a la declaratoria del estado de cosas inconstitucional, estas   entidades no realizaron los esfuerzos suficientes para conjurar los graves   riesgos advertidos por los órganos de supervisión y control.    

568. Solo luego de la intervención de la Corte se   empezaron a observar esfuerzos y avances importantes en la superación del   escenario de masiva vulneración iusfundamental por parte del ISS, Colpensiones,   el Ministerio del Trabajo y el Ministerio de Hacienda, el Archivo General de la   Nación y la Superintendencia Financiera de Colombia, en especial para cumplir   las órdenes de elaboración de planes de acción para corregir las fallas   presentes en el traslado de expedientes, la operación de Colpensiones y la   supervisión de la nueva administradora.    

569. Junto con las acciones emprendidas para el   traspaso de expedientes, estudiadas en los Autos 202/13, 320/13 y 090/14 y las   reseñadas en los anteriores apartes en relación con la calidad de los actos   administrativos y la atención de los usuarios en las oficinas de Colpensiones,   la Corte observa que para financiar el plan mediante el cual se inició el   cumplimiento de las órdenes del proceso de revisión, la junta directiva de la   administradora asignó recursos por valor de 231.775 millones de pesos entre los   años 2013 y 2015, los cuales son adicionales a los previstos para su   funcionamiento ordinario.    

570. Según argumentó la entidad, el plan para poner al   día el régimen de prima media aumentó su participación en el gasto total de la   administradora al pasar de 9% en 2013 a 21.4% en 2015.    

Valores en millones de pesos       

Año                    

Recursos asignados para superar el atraso del RPM                    

Presupuesto total de Colpensiones                    

Participación   

2013                    

38.371                    

425.561                    

9.0%   

2014                    

80.449                    

484.934                    

16.6%   

2015                    

112.955                    

526.075                    

21.4%   

231.775                    

                     

       

571. Colpensiones señaló que las fuentes de   financiamiento no han sido modificadas en relación con las dispuestas frente al   extinto ISS, pues su gasto continúa dependiendo de la comisión de administración   que por ley se asigna sobre una parte de los aportes del afiliado.    

572. En lo alusivo a los esfuerzos para ampliar la   capacidad de personal operativo, la administradora indicó que la junta directiva   de la entidad aprobó la contratación de 1.950 trabajadores en misión.   Adicionalmente, cuenta con 1.271 servidores de planta.    

573. Respecto a la infraestructura física, señaló que   al inicio de la operación la administradora contaba con dos edificios en su   dirección general y, debido a las nuevas necesidades de personal que han   requerido para el cumplimiento de las órdenes de la Corte, fueron adecuadas   cuatro sedes adicionales.    

574. Finalmente, en cuanto al fortalecimiento de la   infraestructura tecnológica para apoyar el trabajo desarrollado en acatamiento   del Auto 110 de 2013, precisó que ha adelantado acciones tendientes a la   ampliación de la misma, con lo que logró duplicar la capacidad de procesamiento   para dar respuesta al aumento de personal y a las nuevas necesidades de cómputo.   En particular, a través de i) la instalación de ambientes operativos   especializados; ii) el arrendamiento de nuevas estaciones de trabajo (equipo de   cómputo, cableado, etc.) y iii) la migración a un nuevo sistema o centro de   datos con el fin de aumentar y optimizar la capacidad de los servidores.    

575. También, en atención al exhorto realizado por la   Sala en Auto 259 de 2014, Colpensiones presentó ante la junta directiva una   propuesta de restructuración administrativa que en este momento se encuentra en   estudio con el Departamento para la Función Pública.    

576. En criterio de la Sala, estos aspectos, aunado al   avance en la protección de los derechos fundamentales de los usuarios del   régimen de prima media y la disminución notable de las acciones de tutela   formuladas en contra de la entidad, permiten aseverar que la inacción   institucional que soportó la transición del ISS a Colpensiones durante varios   años fue superado, pues las entidades implicadas en la infracción constitucional   han desplegado actuaciones importantes en busca de la superación del estado de   cosas contrario a la Constitución.    

La Corte Constitucional declarará superado el estado de   cosas inconstitucional en la transición del administrador del régimen de prima   media    

577. En los anteriores apartes la Sala analizó i) la   situación actual de los derechos fundamentales de petición, seguridad social,   mínimo vital, acceso a la administración de justicia e igualdad de los afiliados   y usuarios del ISS y Colpensiones, cuya infracción masiva y recurrente configuró   uno de los elementos de la declaratoria de estado de cosas inconstitucional en   el presente trámite; ii) el comportamiento de las acciones de tutela formuladas   contra Colpensiones, revisando su nivel de acatamiento por parte de la entidad y   iii) las gestiones de la administradora en relación con el cumplimiento de sus   funciones de resolución de prestaciones económicas, satisfacción de fallos   judiciales y atención digna a los usuarios en las oficinas de la entidad, en   tanto componente de acceso a la seguridad social e indicador de la declaratoria   de estado de cosas contrario a la Constitución.    

578. La Corte encontró una notable mejoría en la   situación de los derechos fundamentales de los usuarios del ISS y Colpensiones,   luego de contrastar el panorama actual con el escenario que motivó su   intervención a partir del Auto 110 de 2013. También advirtió el restablecimiento   de las propiedades de efectividad e inmediatez de la acción de tutela y el   desbloqueo de las actuaciones de la junta administrativa de Colpensiones, pues   junto con la presidencia de la entidad desplegaron un importante conjunto de   medidas presupuestales, operativas y técnicas que permitieron ampliar la   capacidad de respuesta, mejorar la calidad de las decisiones prestacionales y   brindar una atención más digna a sus afiliados (Supra 473 a 576). En   concreto, la Sala encuentra estos síntomas de avance:    

–          En relación con las   solicitudes con términos de respuesta vencidos, Colpensiones contaba en octubre   de 2013 con un total de 287.238 asuntos. En noviembre de 2015 esa cifra   disminuyó a 21.329[196].    

–          Tomando en cuenta que el   saldo insoluto de peticiones es dinámico por el constante ingreso y egreso de   trámites, el análisis del comportamiento de las solicitudes vencidas en el   último año representa con más precisión la condición actual de la entidad. Como   se indicó, mientras en enero de 2015 la administradora tenía 80.653 peticiones   fuera de término, en noviembre del mismo año ese monto disminuyó a 21.329.    

–          El número de solicitudes   de reliquidación que sobrepasaron los términos legales de respuesta se mantuvo   elevado entre octubre de 2013 y junio de 2014. A pesar de la presión que este   escenario representa, el número de peticiones prioritarias (pensiones) con   plazos vencidos no se incrementó desproporcionadamente. Por el contrario, en el   último año se presentó una disminución importante, pues entre enero y noviembre   de 2015 las peticiones de pensión de vejez vencidas pasaron de 10.184 a 2.555,   las de sobrevivientes de 7.383 a 1.883 y las de invalidez de 2.960 a 282.    

–          Mientras en los años   2013 y 2014 no fue posible fijar un inventario de sentencias ordinarias   pendientes de acatamiento, en el año 2015 se logró establecer dicho reporte.   Este aspecto permite determinar el estado de cosas del problema, facilita el   seguimiento a su evolución y contribuye a diagnosticar las dificultades con   miras a la adopción de las medidas necesarias para su corrección.    

–          El número de sentencias   ordinarias disminuyó de 48.813 en enero de 2015 a 28.451 en diciembre del mismo   año. Es decir, de un 51% sin resolver se pasó a un 22.2%. Esto, a pesar que el   inventario de sentencias pendientes aumentó de 95.156 a 128.135 en ese mismo   periodo.    

–          La cifra de sentencias   de tutela pendientes de cumplimiento disminuyó de 63.921 en septiembre de 2013 a   12.081 en noviembre de 2015. Esto, a pesar de que el acumulado de sentencias por   cumplir aumentó a 228.456 con corte a septiembre de este año.    

–          El número de tutelas   proferidas mensualmente en contra de Colpensiones pasó de 9.600 al momento de   proferirse el Auto 110 del 05 de junio de 2013 a una cifra de 4.000 en   septiembre, 3.007 en octubre y 3.144 en noviembre de este año.    

–          Colpensiones realizó   esfuerzos importantes en materia de infraestructura e implementación de procesos   para mejorar la calidad de los actos administrativos prestacionales y la   completitud de la historia laboral de los afiliados al régimen de prima media,   quebrando el escenario de pasividad institucional.    

–          Se presentó una mejora   en la calidad de los actos administrativos prestacionales de Colpensiones   respecto de la situación que dio origen al Auto 110 de 2013. Esta circunstancia   fue reconocida por los órganos de control.    

–          El estado de inacción de   la junta directiva de Colpensiones y su presidencia, verificado al momento de   proferir el Auto 100 de 2013, se rompió a la luz de los resultados antes   señalados y los esfuerzos relacionados en esta sentencia. En particular, cabe   destacar la mejoría en la atención de las oficinas de Colpensiones, la   ampliación de su infraestructura operativa, el incremento de personal y la   inversión de 231.775 millones de pesos adicionales al empleado en el   funcionamiento ordinario de la entidad para implementar las órdenes de la Corte.    

–          Contrario a la apatía y   pasividad inicial de la Superintendencia Financiera de Colombia, luego de la   reconvención realizada por la Corte en la sesión técnica del 04 de marzo de 2014   inició un proceso de intervención especial permanente en el que ha dictado   instrucciones a Colpensiones para mejorar los actos administrativos   prestacionales y corregir los problemas presentes en la historia laboral de los   afiliados. Además, ha rendido informes precisos a la Corte sobre el estado de   avance de la situación.    

579. De la misma manera, la Sala evidencia señales de   progreso importantes en los indicadores de reconocimiento de prestaciones,   traslado de afiliados, gestión económica, entre otros aspectos de la   administradora de pensiones. De este modo, de acuerdo con el presidente de   Colpensiones “2013 es el año con más colombianos pensionados por el régimen   de prima media a lo largo de la historia de la Ley 100 de 1993. En efecto,   mientras que entre 1994 y 2012 el mayor número de nuevos colombianos pensionados   se dio en 2010, con 89 mil nuevos pensionados, en el 2013 gracias al desempeño   de Colpensiones se superó el número de 100 mil pensionados. Fueron 112 mil   nuevos pensionados, y desde la entrada en operación la entidad ha pensionado   276.849 ciudadanos, es decir más de 90 mil por año”.    

580. El interviniente añadió que “el número de   cotizantes activos ha crecido de 2 millones a 2 millones 500 mil a lo largo de   la operación de Colpensiones. En el momento en que entró en operación, 2.081.030   colombianos eran cotizantes activos. A 31 de septiembre de 2015, este número   aumentó a 2.561.969. A lo largo de estos tres años de operación Colpensiones   recibió 341.258 nuevos afiliados del régimen de ahorro individual, los cuales   han traído aportes por la suma de $14 billones lo que ha permitido afrontar   adecuadamente la financiación del pago de pensiones y retroactivos aún en las   difíciles condiciones fiscales por las que atraviesa el país desde el segundo   semestre del año pasado”.    

581. De hecho, el buen funcionamiento de la entidad le   permitió al Estado reducir en aproximadamente $6 billones el presupuesto general   de la nación para la vigencia del año 2015, pues de acuerdo con el Ministro de   Hacienda “ estos recursos corresponde   a pagos de pensiones que la Nación no tendrá que transferir a Colpensiones,   entidad que durante la presente vigencia ha mejorado su situación financiera   debido al aumento en la devolución de aportes de personas que se trasladan desde   las AFPs, recursos cercanos a los $6 billones, cifra significativamente superior   a la que inicialmente se consideró en el presupuesto de la entidad”.    

582. Entonces, para la Sala estos resultados denotan   una creciente confianza de los ciudadanos en el funcionamiento de la entidad y   demuestran que la presidencia de Colpensiones revirtió el contexto de inacción   institucional que gestó la intervención de la Corte en el Auto 110 de 2013 a   través de la figura del estado de cosas inconstitucional. Por esa razón, la Sala   levantará dicha declaratoria de excepción y archivará el trámite incidental de   desacato iniciado en el numeral quinto de la parte resolutiva del Auto 259 de   2014 en contra de Mauricio Olivera González en su condición de presidente de la   Administradora Colombiana de Pensiones, pues las acciones desplegadas por la   entidad y los resultados obtenidos a lo largo del proceso evidencian la ausencia   de responsabilidad subjetiva en el incumplimiento parcial de las órdenes de   calidad de los actos administrativos y cumplimiento de fallos judiciales   dictadas en los Autos 110 y 320 de 2013, 259 de 2014 y 151 de 2015.    

583. Empero, ello no quiere decir que se suprimieron   las violaciones a los derechos fundamentales de los usuarios de la entidad. Lo   que constata la Sala es que actualmente no se reúnen las condiciones dispuestas   en la jurisprudencia para continuar la intervención judicial en la operación de   Colpensiones a través de la figura del estado de cosas inconstitucional, cuyo   carácter es excepcional, intenso y transitorio (Supra 318).    

584. En efecto, existen diversas situaciones   preocupantes que requieren la atención de la Corte por medio de sus atribuciones   ordinarias en materia de protección de derechos fundamentales. En especial, la   Sala encuentra que aunque los órganos de control coinciden en señalar avances   importantes en la calidad de los actos administrativos prestacionales, también   reportan la persistencia de fallas considerables.    

585. Entre otros temas, la Defensoría del Pueblo   recriminó la existencia de decisiones que no satisfacen la faceta sustancial del   derecho de petición por no citar las disposiciones aplicables y motivar   suficientemente la resolución, conceptos internos contradictorios que dificultan   la determinación de la norma aplicable, complicaciones en las resoluciones   procesadas a través del sistema de decisión automático y problemas graves de   completitud de la historia laboral de los afiliados. En el mismo sentido, la   Superfinanciera resaltó debilidades en la calidad de los actos administrativos e   inconsistencias que impiden reflejar en la historia laboral las semanas   efectivamente cotizadas por los afiliados.    

586. Aunado a lo expuesto, aún se encuentran 28.451   sentencias judiciales pendientes de cumplimiento. Esa situación es preocupante   porque i) afecta a un amplio número de personas y familias que han soportado el   tiempo de espera del proceso administrativo y judicial; ii) el proceso laboral   ordinario no cuenta con un mecanismo de medidas cautelares que permita el pago   provisional de la mesada y iii) los recursos de apelación y casación en el   proceso laboral ordinario se surten en el efecto suspensivo y por ello el   afiliado solo puede disfrutar de un eventual fallo a su favor cuando culmina el   trámite (Supra 176 a 179 y 324 a 329).    

587. De igual modo, los avances logrados en la   disminución de las solicitudes administrativas con plazos vencidos se deben en   buena medida al aumento de personal en la operación de Colpensiones. Sin   embargo, dicho incremento es transitorio en tanto fue producto de las órdenes   dictadas por la Corte para superar el estado de cosas inconstitucional. Así,   mientras la planta de servidores permanente es de 1.271, la entidad contrató   1.950 personas en misión.    

588. Debido a lo anterior, en armonía con los autos de   medidas cautelares proferidos en el proceso, la Sala dictará órdenes y exhortos   encaminados a continuar la corrección de las fallas de calidad de los actos   administrativos prestacionales, la corrección de las historias laborales y el   acatamiento de las sentencias pendientes de atención.    

589. Así mismo, reiterará el exhorto realizado en el   numeral noveno del Auto 259 de 2014 a la Presidencia de la República, a la Junta   Directiva de Colpensiones, al Ministro del Trabajo, al Ministro de Hacienda y   Crédito Público y al Departamento Administrativo de la Función Pública para que   en el marco de sus atribuciones y competencias impulsen y adopten las medidas   necesarias para adecuar la capacidad operativa de Colpensiones, de conformidad   con la demanda de los usuarios, de manera que se garantice una atención digna y   de calidad y no se repita el escenario de masiva violación de los derechos   fundamentales verificada a partir del Auto 110 de 2013 proferido en el asunto de   la referencia.    

590. De igual manera, exhortará a la Sala Administrativa del Consejo   Superior de la Judicatura y a la Dirección Ejecutiva de Administración Judicial   para que al efectuar el cobro de las sanciones por desacato impuestas entre el   05 de junio de 2013 y el instante de adopción de esta sentencia, aplique lo   dispuesto en el numeral 153 literal “(v)” de la parte motiva del Auto 181   de 2015.    

591. La Sala también le solicitará a la   Superintendencia Financiera de Colombia, a la Procuraduría General de la Nación,   a la Defensoría del Pueblo y a la Contraloría General de la República, que   dentro del marco de sus atribuciones y competencias i) efectúen seguimiento   constante al cumplimiento de las órdenes proferidas en esta sentencia; ii)   participen en el proceso de discusión e implementación de las órdenes dictadas   en la sentencia y iii) participen en la audiencia pública de que trata la orden   sexta de esta sentencia.    

592. Finalmente, la Sala encuentra necesaria la   adopción de medidas de no repetición de la situación de masiva lesión   iusfundamental de los usuarios de Colpensiones, por las siguientes razones:    

593. En el análisis de los casos concretos la Sala   evidenció la infracción del derecho de petición de los accionantes en virtud de   los prolongados periodos de espera que soportaron en la respuesta a sus   solicitudes de reconocimiento pensional, así como la violación del derecho al   acceso a la administración de justicia por cuenta del incumplimiento o   acatamiento tardío de las órdenes dictadas por las autoridades judiciales.    

594. Esta situación dista de ser excepcional como lo   comprobó la Corte, pues en la transición del administrador del régimen de prima   media se demostró la violación de los derechos fundamentales de petición, debido   proceso administrativo, seguridad social, igualdad y mínimo vital de 347.008   personas que radicaron ante el ISS una solicitud de reconocimiento de prestación   económica. Las mismas vulneraciones se verificaron frente a los usuarios que   radicaron peticiones prestacionales ante Colpensiones, ya que para diciembre de   2013 aproximadamente 87.339 personas tenían trámites con términos de   contestación vencidos.    

595. Así mismo, a la fecha Colpensiones identificó   128.135 sentencias judiciales ordinarias o contencioso administrativas que se   encontraban pendientes de cumplimiento, mientras que para el mes de septiembre   de 2013 existían 63.921 sentencias de tutela sin acatar.    

596. La Sala Novena de Revisión también pudo constatar   variadas violaciones a la faceta material o sustantiva de los derechos de   petición y debido proceso administrativo de las personas que obtuvieron una   respuesta a su solicitud, pero que encontraron que la decisión carecía de   motivación, no recogía la totalidad de semanas causadas para efectos pensionales   o, en general, desconocía los precedentes judiciales o el ordenamiento   legislativo. Aunado a ello, en el Auto 320 de 2013 la Corte verificó las penosas   condiciones de atención que soportaban los usuarios en las oficinas de   Colpensiones, buena parte de ellos en situación de debilidad manifiesta o   vulnerabilidad debido a problemas de salud o una avanza edad.      

597. Aunque la mayor parte de estos casos fueron   resueltos al amparo del estado de cosas inconstitucional declarado por la Corte,   existen miles de personas que fallecieron esperando una contestación de la   administración. Fue la situación de por lo menos 2.674 peticionarios que   murieron sin obtener respuesta alguna por parte del ISS o Colpensiones, según   una depuración de solicitudes pendientes de atención que realizó esta última en   octubre del año 2013[197].    

598. Estas cifras, de por sí dramáticas, son   marginales, puesto que no comprenden las peticiones y sentencias vencidas   durante décadas de operación del ISS ni las que día a día, a pesar de los   grandes avances, continúan sobrepasando los términos legales de respuesta en la   nueva administradora del régimen de prima media. Tampoco toman en cuenta las   dificultades que soportó el proceso de transición del ISS a Colpensiones, pues   ni siquiera al momento de iniciar la liquidación las entidades tenían certeza   del inventario de procesos, pese a lo cual el Gobierno Nacional puso en   funcionamiento la nueva entidad y ordenó la supresión definitiva del ISS.    

599. Sin duda, el elevado número de solicitudes y   sentencias con plazos fuera de término del ISS y Colpensiones impactó   profundamente la vida de miles de familias colombianas que no pudieron contar   con una respuesta oportuna a su solicitud y, eventualmente, con un ingreso   producto del reconocimiento de una pensión, la reliquidación de una prestación,   el pago de una indemnización sustitutiva o la entrega de un auxilio funerario.    

600. Esta situación resulta inadmisible en el marco   constitucional vigente, máxime si el ordenamiento jurídico dotó a la   Superintendencia Financiera de Colombia de herramientas para efectuar una férrea   vigilancia del administrador del régimen de prima media en sus funciones de   asegurar el reconocimiento de prestaciones económicas, cumplimiento de fallos   judiciales, recaudo y cobro oportuno de aportes impagos y aseguramiento de la   completitud de la historia laboral de los afiliados.    

Medidas procedentes para proteger los derechos   constitucionales de los usuarios de Colpensiones y evitar la repetición de la   situación de violación iusfundamental rutinaria y masiva que originó la   declaratoria de estado de cosas inconstitucional en este proceso.    

Orden primera        

Calidad y cumplimiento de fallos judiciales    

601. La Corte le ordenará a la Administradora   Colombiana de Pensiones Colpensiones que dentro de los tres meses siguientes a   la comunicación de esta sentencia adopte las medidas   necesarias para superar   definitivamente los problemas presentes en la calidad de   los actos administrativos prestacionales, en la completitud de las historias   laborales y en el proceso de acatamiento de las sentencias judiciales ordinarias   y contencioso administrativas, en armonía con las instrucciones que dicte la   Superintendencia Financiera de Colombia y las recomendaciones que efectúe la   Procuraduría General de la Nación, la Defensoría del Pueblo y la Contraloría   General de la República.    

         Orden segunda    

Completitud de la historia laboral    

602. La Corte le ordenará a la Administradora Colombiana de Pensiones Colpensiones,   al Ministerio del Trabajo y al Ministerio de Hacienda y Crédito Público, que   dentro de los seis meses siguientes a la comunicación de esta sentencia, en el   marco de sus atribuciones y competencias, adopten las medidas necesarias para   corregir los problemas presentes en la completitud de las historias laborales de   los afiliados de Colpensiones, tomando en consideración las recomendaciones que   efectúen la Superintendencia Financiera de Colombia, la Defensoría del Pueblo,   la Procuraduría General de la Nación y la Contraloría General de la República.     

Orden tercera    

Cumplimiento oficioso de fallos judiciales    

603. La Corte le ordenará a la Administradora   Colombiana de Pensiones Colpensiones que dentro de los seis meses siguientes a   la comunicación de esta sentencia adopte de forma permanente las medidas necesarias para cumplir de manera   expedita y oficiosa las sentencias de ordinarias y contencioso administrativas   que se profieran en contra de la entidad, una vez sea notificada la respectiva   decisión y siempre que esta quede ejecutoriada.    

Orden cuarta    

Priorización de solicitudes urgentes    

604. La Corte le ordenará a la Administradora   Colombiana de Pensiones Colpensiones que dentro de los tres meses siguientes a   la comunicación de esta sentencia adopte de manera permanente las medidas necesarias para priorizar la   atención de las solicitudes de prestaciones económicas y cumplimiento de fallos   judiciales de las personas que soportan enfermedades catastróficas o similares.    

           Orden quinta    

Formulación de indicadores sobre la situación   actualizada de los derechos fundamentales de los usuarios de Colpensiones    

605. La Corte le ordenará a la Administradora   Colombiana de Pensiones Colpensiones que dentro de los seis meses siguientes a   la comunicación de esta sentencia implemente en su portal de internet un sistema   permanente de indicadores con enfoque de derecho fundamental que refleje la   oportunidad y calidad del proceso de i) resolución de solicitudes de   prestaciones económicas; ii) cumplimiento de fallos de tutela, ordinarios y   contencioso administrativos; iv) notificación de actos administrativos   prestacionales; iv) inclusión en nómina y pago efectivo de prestaciones   económicas; v) corrección y completitud de la historia laboral; vi) calificación   de la pérdida de capacidad laboral y vii) requerimiento y cobro coactivo de   cotizaciones insolutas. En el cumplimiento de esta orden Colpensiones seguirá   las siguientes pautas:    

a)      Aplicará los principios   de pertinencia, simplicidad, eficacia, eficiencia, claridad, oportunidad,   transparencia, calidad, publicidad, contradicción, actualidad, trato preferente   e incluyente de sectores marginados y participación ciudadana más amplia   posible.    

b)     Los indicadores   abarcarán todas las prestaciones económicas consagradas en el régimen de prima   media. La entidad considerará la adaptación con carácter permanente de las   pautas de seguimiento desarrolladas en el marco del estado de cosas   inconstitucional verificado a partir de la adopción del Auto 110 de 2013.    

c)      Garantizará la   presentación de información desagregada según tipo de prestación, género, edad,   localización geográfica del solicitante y demás aspectos relevantes.    

d)     Al desarrollar los   indicadores de calidad de los actos administrativos que resuelven solicitudes de   reconocimiento de prestaciones económicas Colpensiones tendrá en cuenta que este   incluye por lo menos los siguientes aspectos i) los elementos que integran la   faceta sustantiva del derecho fundamental de petición; ii) el respeto de los   precedentes judiciales; iii) la corrección jurídica de la resolución; iv) la   identificación de causales de negación de prestaciones económicas; v) la   enumeración de las pensiones negadas y reconocidas por tipo de riesgo y vi) el   monto de la mesada pensional.    

e)      El enlace de ingreso a   los indicadores de seguimiento se ubicará de forma permanente en la página de   inicio del portal de internet de Colpensiones en un sitio de fácil visibilidad y   acceso. Los datos se actualizarán mes a mes.    

Orden sexta    

Informe periódico anual sobre la situación de los   derechos fundamentales de los usuarios de Colpensiones    

606. La Corte le ordenará a la Administradora   Colombiana de Pensiones Colpensiones que presente anualmente un informe sobre el   estado de los derechos fundamentales de los usuarios de la entidad. En el   cumplimiento de esta orden aplicará las siguientes pautas:    

a)      El informe se expondrá   por el presidente de Colpensiones en audiencia pública con participación   efectiva de los representantes de la Defensoría del Pueblo, la Procuraduría   General de la Nación, la Contraloría General de la República, la   Superintendencia Financiera de Colombia y los usuarios de la entidad.   Colpensiones definirá las pautas para la convocatoria oportuna de los   intervinientes, su número y dispondrá un espacio suficiente para que presenten   sus observaciones.    

b)     La fecha anual de   presentación del informe y realización de la audiencia se definirá en el   protocolo que la entidad elabore para dar cumplimiento a esta orden.    

c)      El documento analizará   la evolución en el periodo objeto de análisis de los resultados arrojados por   los indicadores de que trata la orden primera de esta sentencia, reflejará los   esfuerzos y resultados de la entidad en la realización de los derechos   fundamentales a la seguridad social, mínimo vital, información, petición, debido   proceso y acceso a la administración de justicia de los usuarios de la entidad.   También, reconocerá de forma expresa, clara y transparente las vulneraciones   iusfundamentales existentes. En este último caso expondrá las medidas planeadas   y ejecutadas para superar la situación de infracción constitucional.    

d)     El texto mostrará la   condición operativa, financiera y fiscal de la entidad, los problemas de   funcionamiento existentes y las medidas tomadas para superarlos, los objetivos y   metas trazadas para el año siguiente de operaciones y la capacidad instalada   para la realización de las metas.    

f)       Colpensiones publicitará   ampliamente el lugar, fecha y hora de celebración de la audiencia por los medios   que considere pertinentes durante la semana previa a su realización y permitirá   el ingreso de público hasta completar el aforo. La audiencia se trasmitirá en   vivo por el portal web de la entidad y una grabación íntegra de esta se alojará   de forma permanente en el sitio de divulgación de información de que trata la   orden séptima de esta providencia, junto con las observaciones escritas que   presenten los intervinientes.    

Orden séptima    

Sistema de divulgación de información relevante sobre   el funcionamiento de Colpensiones y la situación del régimen de prima media    

607. La Corte le ordenará a la Administradora   Colombiana de Pensiones Colpensiones que dentro de los seis meses siguientes a   la comunicación de esta sentencia implemente en su portal de internet un sistema   permanente, serio, público y confiable de alojamiento, divulgación y descarga de   información relevante para los usuarios del régimen de prima media. El espacio   se actualizará mensualmente y tendrá un entorno ordenado y amigable con el   usuario. En él se incluirán por lo menos los siguientes documentos:    

a)      Las observaciones,   requerimientos o informes relacionados con el funcionamiento de la entidad o la   protección de los derechos fundamentales de los usuarios del régimen de prima   media que presente la Superintendencia Financiera de Colombia, la Procuraduría   General de la Nación, la Contraloría General de la República o la Defensoría del   Pueblo.    

b)     La legislación,   proyectos, estudios o documentos de trabajo referidos al funcionamiento o   reforma de Colpensiones, el régimen de prima media o el programa BEPS. Para el   efecto, requerirá de oficio a la entidad competente su envío oportuno.    

c)      Los documentos más   relevantes de planeación, ejecución de políticas públicas, fiscalización y   operación o funcionamiento de Colpensiones.    

d)     Copia de la sentencia   proferida en el proceso de la referencia, los autos estructurales dictados al   amparo del estado de cosas inconstitucional (110, 182, 113, 202, 233, 276 y 320   de 2013, 090, 259 y 314 de 2014 y 181 de 2015), los informes periódicos y   especiales rendidos por Colpensiones y el ISS en liquidación en este trámite y   los reportes presentados en el proceso por la Superintendencia Financiera de   Colombia, la Procuraduría General de la Nación, la Defensoría del Pueblo y la   Contraloría General de la República. Para el efecto, Colpensiones requerirá   copia en versión digital a las respectivas entidades.    

e)      Los estudios o   documentos de trabajo sobre el funcionamiento de Colpensiones, el régimen de   prima media o el programa BEPS que presenten los usuarios de la entidad, los   sindicatos, los sectores sociales y los grupos académicos interesados en el   funcionamiento del régimen de prima o el programa BEPS. Para el efecto,   Colpensiones definirá las pautas de transparencia, calidad, rigor y   admisibilidad de los textos, respetando en todo caso el derecho fundamental a la   participación, información y libertad de expresión de los interesados.    

f)       Los demás textos que   determine Colpensiones.    

Orden octava    

Informe con perspectiva de verdad histórica    

608. La Corte le solicitará a la Defensoría   del Pueblo, la Contraloría General de la República y la Procuraduría General de   la Nación que dentro del año siguiente a la comunicación de esta sentencia   elaboren en conjunto un informe con perspectiva de verdad histórica que i)   establezca las causas que originaron la situación de masiva y reiterada   violación de los derechos de carácter pensional de los usuarios del Instituto de   Seguros Sociales y Colpensiones; ii) determine la tipología y magnitud de las   violaciones iusfundamentales; iii) identifique los responsables administrativos   que por acción u omisión contribuyeron a la sostenida situación de infracción   constitucional mientras el ISS estuvo en operación; iv) recoja testimonios de   los afectados y sus familias reseñando cómo la vulneración impactó su calidad de   vida; v) efectúe una presentación de los casos más emblemáticos y vi) realice   ante el Gobierno Nacional las recomendaciones que considere pertinentes para   evitar la repetición de los hechos y avanzar en la realización del derecho a la   seguridad social en pensiones.    

609. En la preparación y presentación del   informe los organismos deberán tomar las medidas necesarias para permitir la   participación efectiva de representantes de los usuarios y de sectores   académicos con interés en la materia.    

610. El documento final se presentará en la   forma pública que los órganos de control consideren pertinente. Una copia del   mismo se remitirá a Colpensiones para que sea alojado de forma permanente en su   portal de información.    

Orden novena    

Discusión e implementación de las órdenes dictadas a   Colpensiones    

611. La Corte le ordenará a la Administradora   Colombiana de Pensiones Colpensiones que elabore un protocolo de actuación que   permita el cumplimiento, con carácter permanente, de las órdenes tercera,   cuarta, quinta, sexta y séptima proferidas en esta sentencia.    

612. Sin perjuicio de la discrecionalidad con que   cuenta Colpensiones para dar cumplimiento a las órdenes de esta sentencia,   dentro del mes siguiente a su comunicación deberá tomar las medidas necesarias   para solicitar y permitir la participación efectiva de la Defensoría del Pueblo,   la Procuraduría General de la Nación, la Contraloría General de la República, la   Superintendencia Financiera de Colombia, los representantes de colectivos que   defiendan los derechos e intereses de los usuarios de la entidad y sectores   académicos reconocidos que trabajen asuntos relacionados con el derecho a la   seguridad social en pensiones. Para el efecto, deberá conformar una mesa de   trabajo con el número de participantes que estime conveniente para la   discusión de la implementación de las anotadas órdenes tercera, cuarta, quinta,   sexta y séptima.    

613. En todo caso, los proyectos de protocolo de   actuación mediante los cuales dé cumplimiento a cada una de esas órdenes se   publicarán en la página web de Colpensiones durante dos semanas en su sitio de   fácil visibilidad y acceso. En ese periodo, la entidad invitará a la ciudadanía   e interesados a revisar los documentos y efectuar las observaciones que   consideren pertinentes. Vencido este plazo, responderá los cuestionamientos en   un texto que publicará en su página web durante dos semanas.    

Orden décima    

Informe trimestral de implementación de la sentencia    

614. La Corte le ordenará a la Administradora   Colombiana de Pensiones Colpensiones que cada tres meses, durante el año   siguiente a la comunicación de esta sentencia, presente un informe ante la Corte   Constitucional detallando el proceso de cumplimiento e implementación de las   órdenes dictadas en esta providencia. El documento deberá señalar, además, el   estado de los derechos fundamentales de los usuarios de la entidad, de   conformidad con las pautas trazadas en los autos de medidas cautelares   proferidos a partir del Auto 182 de 2013. Copia del reporte se publicará en la   página web de Colpensiones y se remitirá a la Defensoría del Pueblo, la   Procuraduría General de la Nación, la Superintendencia Financiera de Colombia y   la Contraloría General de la República.    

Orden de décimo primera    

Informe periódico anual sobre las actuaciones de la   Superintendencia Financiera de Colombia frente a Colpensiones    

615. La Corte le ordenará la Superintendencia   Financiera de Colombia que en la audiencia pública de que trata la orden sexta   de esta sentencia contenida en el numeral décimo quinto de la parte resolutiva,   presente un informe anual detallando las actuaciones realizadas en sus funciones   de supervisión y vigilancia de la Administradora Colombiana de Pensiones   Colpensiones. En especial, frente al reconocimiento oportuno y con calidad de   las prestaciones, el cobro de cotizaciones adeudadas y la completitud de la   historia laboral de los afiliados, sin perjuicio de los demás aspecto objeto de   supervisión.    

616. La Superfinanciera dictará instrucciones a   Colpensiones para que publique el reporte en su portal de información.    

Decisión décimo segunda    

Exhorto para la restructuración de Colpensiones    

617. La Corte exhortará a la Presidencia de la   República, a la Junta Directiva de la Administradora Colombiana de Pensiones   Colpensiones, al Ministerio del Trabajo, al Ministerio de Hacienda y Crédito   Público y al Departamento Administrativo de la Función Pública para que en el   marco de sus atribuciones y competencias, impulsen y adopten las medidas   necesarias para adecuar la capacidad operativa de Colpensiones de conformidad   con la demanda de los usuarios, de manera que se garantice una atención digna y   de calidad y no se repita el escenario de masiva violación de los derechos   fundamentales verificada a partir del Auto 110 de 2013 proferido en el asunto de   la referencia.    

           Decisión décima tercera    

Exhorto para la implementación de un   instrumento de medidas cautelares en el proceso laboral ordinario    

Decisión décima cuarta    

Exhorto a la Dirección Ejecutiva de la Rama   Judicial    

619. La Corte exhortará a la Sala   Administrativa del Consejo Superior de la Judicatura y a la Dirección Ejecutiva   de Administración Judicial para que apliquen lo dispuesto en el numeral 153   literal “(v)” de la parte motiva del Auto 181 de 2015 en armonía con el   numeral octavo de la parte resolutiva de esa providencia, al efectuar el cobro   coactivo de las sanciones por desacato impuestas en contra de los servidores   públicos de Colpensiones entre la fecha de proferimiento del Auto 110 del 05 de   junio de 2013 y la fecha de comunicación de esta sentencia.    

Decisión décimo quinta    

Suficiencia de recursos    

620. La Corte le advertirá a la Administradora   Colombiana de Pensiones Colpensiones, al Ministerio del Trabajo y al Ministerio   de Hacienda y Crédito Público, que en el marco de sus atribuciones y   competencias deberán tomar las medidas necesarias para asegurar los recursos   suficientes para el cumplimiento de las órdenes proferidas en esta sentencia.    

Decisión décimo sexta    

Solicitud de seguimiento a los órganos de   supervisión y control    

621. La Sala le solicitará a la   Superintendencia Financiera de Colombia, a la Procuraduría General de la Nación,   a la Defensoría del Pueblo y a la Contraloría General de la República, que   dentro del marco de sus atribuciones y competencias i) efectúen seguimiento   constante al cumplimiento de las órdenes preferidas en esta sentencia; ii)   participen en el proceso de discusión e implementación de las órdenes proferidas   en esta sentencia y iii) participen en la audiencia pública de que trata la   orden sexta contenida en el numeral décimo quinto de la parte resolutiva de esta   sentencia.    

622. También, le pedirá que dentro del mes   siguiente a la comunicación de esta sentencia elaboren un informe detallado en   relación con los problemas que en su criterio aún persisten en la completitud de   las historias laborales de los afiliados de Colpensiones, la calidad de sus   actos administrativos prestacionales, el cumplimiento de los fallos judiciales   ordinarios y los demás aspectos que consideren pertinentes. Los informes se   deberán remitir a Colpensiones, al Ministerio del Trabajo y al Ministerio de   Hacienda y Crédito Público, con las recomendaciones que estimen procedentes para   la corrección de la situación.    

Problemas relacionados con la configuración del derecho   a la seguridad social en su faceta de acceso a una pensión de invalidez y los   derechos a la información y participación de los beneficiarios del régimen de   prima media.    

El requisito de cotización en la   configuración normativa de la pensión de invalidez.    

623. De acuerdo con la jurisprudencia de la Corte la pensión de   invalidez “está vinculada a la necesidad de proteger a quienes, tras sufrir   una enfermedad o un accidente que les hizo perder su capacidad laboral, quedaron   desprovistos de los ingresos que destinaban a garantizar sus necesidades básicas   y las de sus familias. Así lo ha reconocido esta corporación al caracterizarla   como un mecanismo de compensación económica que, además de salvaguardar los   derechos fundamentales de las personas que han perdido cualquier posibilidad de   procurarse su propio sustento ante la estructuración de alguno de los referidos   eventos, contribuye a materializar el mandato de igualdad material del artículo   13 superior frente a quienes por su condición física o mental enfrentan   circunstancias de debilidad manifiesta”[198].    

624. En el seguimiento realizado al estado de cosas   inconstitucional en la transición del ISS a Colpensiones la Sala encontró que la   pensión de invalidez observa un buen comportamiento en términos de   reconocimiento en el régimen de prima media, pues de una muestra de 21.847   resoluciones la entidad concedió 14.353, es decir, el 65,7% del total.    

625. Pese a lo anterior, para la corporación resulta   preocupante la elevada participación de la causal “no cumple el tiempo   requerido en la norma” en la negación de este derecho, ya que alcanza el   77.6% en el total de actos administrativos que rechazan la petición. Este   panorama empeora al trasladar el análisis al total de prestaciones del régimen   de prima media, ya que de una muestra de 189.661 solicitudes negadas la entidad   alegó esta causal en 165.256 casos, esto es, en el 87.13%[199].    

626. Del mismo modo, al revisar el alcance del   principio de la condición más beneficiosa al afiliado en materia de pensión de   invalidez la Sala observó que la jurisprudencia de la Corte Constitucional y la   Corte Suprema de Justicia han identificado barreras de acceso a esta prestación   derivadas del constante tránsito normativo y la pérdida del efecto protector de   las cotizaciones frente a las personas que a pesar de haber realizado un   considerable esfuerzo económico no lograron los mínimos exigidos en la   legislación aplicable  (Supra 241)[200].   Precisamente, con fundamento en ese principio la Sala estudió los asuntos   acumulados al caso concreto y otorgó la protección invocada al comprobar la   lesión de los derechos fundamentales de los solicitantes.    

627. Este Tribunal también ha desarrollado criterios   jurisprudenciales para atender las vulneraciones derivadas de la incongruencia   entre la fecha de estructuración de la invalidez fijada por el órgano   calificador y el momento real o material en que la persona pierde de manera   definitiva su capacidad laboral en más de un 50%[201] y sobre la barrera de   acceso relativa a la negación del derecho a la pensión de invalidez de los   afiliados que se encontraban próximos a materializar el derecho pero que no lo   lograron por vía administrativa al no reunir las  cotizaciones suficientes[202]. Estos asuntos tienen   en común la negación de la pensión de invalidez por parte de la administradora   argumentando la falta de cumplimiento de las semanas necesarias para acceder a   la prestación.    

628. En su intervención ante la Corte Constitucional la   Asociación Colombiana de Administradoras de Fondos de Pensiones y Cesantías   (Asofondos) se dolió ampliamente del exceso de judicialización que en su opinión   está presentando la pensión de invalidez y aseveró que “del total de   pensiones de invalidez que [se] reconocen en un año, aproximadamente el 8%   corresponde al reconocimiento de pensiones ordenadas por fallo judicial en los   que la persona no cumplía los requisitos de ley”.    

629. En criterio de Asofondos, ese tipo de amparos   atenta contra la estabilidad jurídica y financiera del sistema e imponen una   elevada y desproporcionada carga económica a los fondos privados, desconocen el   esquema de aseguramiento aceptado por el Tribunal Constitucional en la sentencia   C-126 de 1995, desnaturalizan el vínculo que los fondos privados de pensiones   mantienen con las aseguradoras previsionales que cubren el riesgo invalidez,   olvidan que el avance en el grado de protección de la faceta prestacional de los   derechos fundamentales compete al legislador atendiendo a su carácter progresivo   y convierten en derecho absoluto la protección de las personas con algún grado   de discapacidad a través del sistema de pensiones, sin tener en cuenta los   mecanismos alternativos dispuestos por el legislador.    

630. Para Asofondos, resulta especialmente preocupante   el alcance de la jurisprudencia constitucional sobre invalidez generada en   enfermedades crónicas o degenerativas, pues esta constituye un “exceso de   protección judicial” por vía de tutela que comporta un riesgo moral “de   quienes no cumplen los requisitos legales para acceder a una pensión de   invalidez, pero postergan, a sabiendas, la calificación de invalidez con el fin   de completar los requisitos mínimos, o postergan innecesariamente en el tiempo   la presentación de la solicitud de la pensión con el fin de continuar cotizando   para que por vía de acción de tutela se ordene el reconocimiento de la pensión   de invalidez y se tengan en cuenta esos aportes posteriores para efectos del   cumplimiento de los requisitos legales” [203].   De acuerdo con la interviniente,    

“La acción de tutela ofrece, frente las   demás acciones judiciales, grandes ventajas procesales que desafortunadamente   también facilitan el fraude o cuando menos el abuso del derecho. Mientras un   proceso laboral ordinario puede tardar hasta 631,1 días, y 204,3 días si se   trata de un proceso oral para que haya una decisión en primera instancia, la   acción de tutela debe resolver el mismo asunto en 10 días. En segundo lugar, las   cargas probatorias dentro de la acción de tutela son menores, y en muchos casos,   operan presunciones que liberan al accionante (quien solicita el reconocimiento   de la pensión) de probar determinados elementos, por la aplicación de los   principios de protección constitucional reforzada y buena fe. En materia   pensional, los jueces de tutela suelen ser más proteccionistas de las personas   con discapacidad, lo que les lleva a desconocer previsiones legales en materia   pensional, para dar aplicación directa a las normas y principios   constitucionales, mientras que los jueces ordinarios sienten un mayor apego por   el texto legal.    

Esta forma de protección ha generado de   facto no sólo una redefinición judicial del esquema de protección definido por   el legislador, puesto en jaque las fuentes de financiación, sino también un   aumento de la discriminación contra las personas con discapacidad a la hora de   ser contratadas laboralmente, por el temor que causa el exceso de protección   judicial”.    

631. En opinión de la Sala, el aumento de pensiones   reconocidas por vía judicial denota la existencia de un problema estructural en   la regulación legislativa de la pensión de invalidez, pues los jueces de la   república han tenido que acudir a los principios constitucionales protectores   del derecho del trabajo y la seguridad social para responder a las demandas de   los ciudadanos. De acuerdo con las intervenciones realizadas en el trámite, esa   situación podría estar asociada a la estrecha relación del sistema general de   pensiones con el mercado formal de trabajo y en particular con los altos índices   de trabajo precario e informal.    

632. Precisamente, el Coordinador del Área de Derecho   del Trabajo y de la Seguridad Social e Investigador del Observatorio Laboral de   la Facultad de Jurisprudencia del Colegio Mayor de Nuestra Señora del Rosario   explicó que “En materia de pensión de invalidez, los periodos de carencia   determinan el reconocimiento más allá del número de semanas acumuladas ya que se   exige haber cotizado 50 semanas en los últimos 3 años anteriores a la   estructuración de la invalidez (artículo 1 Ley 860 de 2003). || Así las cosas,   se exige estar permanentemente cotizado para tener amparado el siniestro,   requisito que resulta altamente difícil de satisfacer tomando en consideración   el 66% de informalidad laboral y el 50%-75% de precariedad laboral que supone   contratación temporal que deriva en espacios de tiempo no trabajado que   imposibilitan el cumplimiento del requisito en estudio”. Más adelante,   apuntó que “En Colombia existen 2.624.898 personas con discapacidad que   equivalen al 6,33% de la población total (DANE 2005) de los cuales sólo un 16,6%   de las personas en edad de trabajar lo hacen sin perjuicio del ingreso que   reciben que en un 95% de los casos es inferior a 1 s.m.l.m.v. (Escuela Nacional   Sindical, 2014), de forma que sólo 133.000 trabajan y cotizan al sistema   pensional a través de la PILA (Ministerio del Trabajo, 2015)”.    

633. En un sentido semejante se expresaron los expertos   del Observatorio del Mercado de Trabajo y la Seguridad Social del Departamento   de Seguridad Social y Mercado de Trabajo de la Universidad Externado de   Colombia, al manifestar que el sistema pensional presenta problemas de baja   cobertura ya que “no basta con un aumento en el número de afiliados al   sistema, puesto que con el propósito de alcanzar la cobertura deseable se   requiere que los afiliados efectivamente contribuyan al sistema”. Según   indicaron, “al no realizar los aportes correspondientes, pese a estar   afiliado, no se logrará cumplir con los requisitos que le permitan acceder a una   prestación pensional, más si se tiene en cuenta que el número de afiliados no   cotizantes es bastante significativo, para el año 1999 representaba un 48.3% del   total de los afiliados, y para el 2012 el 55.2%”. Para ellos, “Las   razones para la situación, de una parte encuentran explicación, en el   comportamiento del mercado laboral, más en nuestra realidad, donde se presentan   altas tasas de desempleo, una acentuada rotación y temporalidad, un importante   segmento de la población ocupada desempeñándose en la economía informal y de la   otra, en la evasión y elución de las contribuciones al sistema”[204].    

634. A su turno, la representación del Departamento de   Derecho Laboral de la Facultad de Derecho de la Pontificia Universidad Javeriana   sostuvo que si bien los requisitos para acceder a la pensión de invalidez   “son menos gravosos en cuanto a tiempo de semanas cotizadas que para acceder a   una pensión de vejez, resulta cierto que en muchas ocasiones debido a las   características propias del mercado laboral colombiano como lo son la   informalidad, la inestabilidad y las altas tasas de desempleo, las personas no   alcanzan a cubrir el mínimo de semanas cotizadas durante los tres años   anteriores a la estructuración del hecho, no pudiendo acceder a la pensión de   invalidez y por tanto no protegiéndose adecuadamente el derecho a la seguridad   social. Sin embargo, para el interviniente “este no es un problema del   diseño legislativo de la pensión de invalidez, sino más bien un problema del   propio mercado laboral colombiano, y esa es básicamente la dificultad que tiene   el sistema ¿cómo lograr una mayor formalidad y estabilidad en la contratación   laboral de las personas para ver disminuida la posibilidad de no cotizar en un   periodo determinado? Eso se logra más que modificando el diseño legislativo de   la pensión de invalidez, haciendo una modificación integral que tenga un impacto   real y efectivo en las condiciones propias del mercado laboral colombiano”.    

635. No obstante lo señalado por la representación de   la Universidad Javeriana, la Sala encuentra que las modificaciones efectuadas   sobre el régimen normativo de la pensión de invalidez podrían incidir en la   elevada participación de la causal de insuficiencia de semanas en la negación de   la prestación en el régimen de prima media.    

636. En efecto, un análisis retrospectivo de la   legislación muestra que el acceso a la pensión de invalidez ha sido desarrollado   a través de un modelo de aseguramiento y otro de acumulación  de cotizaciones. Mientras el primero responde a las contingencias soportadas por   los afiliados que mantienen una relación contractual constante, el segundo   recompensa el esfuerzo económico de las personas con trabajos precarios que a   pesar de no alcanzar un vínculo prologado sí logran reunir una importante suma   de aportaciones en su historia laboral. Este último mecanismo de protección ha   sido objeto de profundas modificaciones, que podrían suponer un obstáculo al   acceso a la pensión frente a las personas con trabajos precarios.    

637. El modelo descrito se puede esquematizar de la   siguiente manera:    

        

Requisitos pensión de invalidez                    

Aseguramiento                    

Acumulación   

Acuerdo 049/90    

Art. 6                    

Haber cotizado para el Seguro de Invalidez, Vejez y           Muerte, ciento cincuenta (150) semanas dentro de los seis (6) años           anteriores a la fecha del estado de invalidez                    

Trescientas (300) semanas, en cualquier época, con           anterioridad al estado de invalidez   

Ley 100 de 1993    

Art. 39                    

Que habiendo dejado de cotizar al sistema, hubiere           efectuado aportes durante por lo menos veintiséis (26) semanas del año           inmediatamente anterior al momento en que se produzca el estado de invalidez                    

Que el afiliado se encuentre cotizando al régimen y           hubiere cotizado por lo menos veintiséis (26) semanas, al momento de           producirse el estado de invalidez   

Ley 797 de 2003    

Art. 9    

parágrafo 4    

Régimen de prima media    

-Pensión anticipada de vejez por           invalidez-                    

Artículo 11 declarado inexequible a través de           sentencia C-1056 de 2003                    

Se exceptúan de los requisitos establecidos en los           numerales 1 y 2 del presente artículo [es decir, los alusivos a edad y           cotización de la pensión de vejez en el RPM], las personas que padezcan una           deficiencia física, síquica o sensorial del 50% o más, que cumplan 55 años           de edad y que hayan cotizado en forma continua o discontinua 1000 o más           semanas al régimen de seguridad social establecido en la Ley 100 de 1993   

Ley 860 de 2003    

Art. 1    

Literal 1 y 2    

Art. 1    

Parágrafo 2                    

Invalidez causada por enfermedad: Que haya cotizado           cincuenta (50) semanas dentro de los últimos tres (3) años inmediatamente           anteriores a la fecha de estructuración    

Invalidez causada por accidente: Que haya cotizado           cincuenta (50) semanas dentro de los últimos tres (3) años inmediatamente           anteriores al hecho causante de la misma                    

Cuando el afiliado haya cotizado por lo menos el 75%           de las semanas mínimas requeridas para acceder a la pensión de vejez, solo           se requerirá que haya cotizado 25 semanas en los últimos tres (3) años      

638. Como se advierte, el acceso a la pensión de   invalidez por medio del sistema de acumulación ha observado un incremento   en sus requisitos. De este modo, el Acuerdo 049 de 1990 aprobado por el Decreto   758 de 1990 establecía que para tener derecho a la prestación se necesitaba i)   haber cotizado 150 semanas dentro de los 6 años anteriores a la fecha del estado   de invalidez o ii) tener 300 semanas aportadas en cualquier tiempo con   anterioridad a la realización de la contingencia.    

639. Así, la regulación plasmaba dos instrumentos de   acceso a la pensión de invalidez en el sistema público del ISS. El primero,   constitutivo de un modelo de seguro con un amplio periodo de protección ya que   el afiliado contaba con 6 años de amparo luego de satisfacer una prima de 150   semanas. Y otro, a través de un dispositivo de acumulación de cotizaciones que   brindaba salvaguarda en cualquier tiempo luego de aportar 300 semanas.    

640. Bajo esa configuración, este instrumento no solo   concedía resguardo a las personas que tenían trabajos duraderos, sino a los que   padecían largos lapsos de desempleo o laboraban por periodos cortos, al punto   que actualmente los Tribunales continúan dando aplicación al Acuerdo 049 de 1990   por medio de la aplicación del principio de la condición más beneficiosa frente   a los trabajadores que consolidaron un derecho eventual bajo su amparo.    

641. Más tarde, el régimen del Acuerdo 049 de 1990 fue   derogado por el artículo 39 de la Ley 100 de 1993. El artículo en mención   dispuso que para tener derecho a la pensión de invalidez las personas que habían   dejado de cotizar al sistema requerían haber aportado 26 semanas en el año   inmediatamente anterior a la invalidez y que las que al momento de   estructuración de la discapacidad se encontraran aportando debían contar con 26   semanas en su historia laboral, las cuales podían haber sido cotizadas en   cualquier tiempo previo a la invalidez.    

643. Así, bajo el nuevo esquema los desempleados tenían   protección solo durante un año luego de su desvinculación (siempre y cuando   hubieran aportado 26 semanas en ese periodo) mientras que para obtener   protección por medio del mecanismo de acumulación se requería estar cotizando al   instante de presentarse la invalidez y tener 26 semanas en la historia laboral,   aportadas en cualquier tiempo previo a la discapacidad.    

644. La Ley 797 de 2003 a través de su artículo 11   modificó esa regulación y dispuso que para tener derecho a la pensión de   invalidez era necesario haber cotizado 50 semanas en los tres años   inmediatamente anteriores a la estructuración de la invalidez o al hecho   causante de la misma. Sin embargo, la disposición fue declarada inexequible por   vicios de trámite en la sentencia C-1056 de 2003[205].    

645. Posteriormente, el artículo 1 de la Ley 860 de   2003 nuevamente estableció modificaciones al artículo 39 de la Ley 100 de 1993 e   incorporó un contenido normativo similar al plasmado en la reforma declarada   inexequible. De esta forma, la legislación actualmente en vigor, bajo el modelo   de aseguramiento del riesgo invalidez brinda protección constante   a las personas que gozan de empleos estables, en tanto que los desempleados o   con empleos precarios tienen amparo durante 3 años, siempre que hubieren   aportado 50 semanas en ese periodo.    

646. En relación con el presupuesto de acceso a la   pensión de invalidez en el esquema de acumulación, la Ley 860 de 2003   dispuso que cuando el afiliado en condición de invalidez hubiere cotizado   (acumulado) por lo menos el 75% de las semanas mínimas requeridas para acceder a   la pensión de vejez, “solo requerirá que haya cotizado 25 semanas en los   últimos tres años”[206].    

Igualmente, en criterio de la Sala, en la hipótesis de   acceso a una protección por invalidez a través del procedimiento de   acumulación  de semanas, también es posible incluir la regulación plasmada en el artículo 09   parágrafo 4 de la Ley 797 de 2003 actualmente en vigor para el régimen de prima   media. Así, para tener derecho a la pensión anticipada por invalidez se requiere   contar con 55 años de edad o más y haber cotizado por lo menos 1000 semanas   en cualquier tiempo.    

647. De manera que, el anterior análisis del marco   normativo refleja que la configuración de la pensión de invalidez ha estado   supeditada a dos vías de acceso. La primera, un sistema de aseguramiento  en sentido estricto mediante el pago de una prima que brinda protección frente a   las contingencias que ocurran en un determinado periodo de tiempo. Y el segundo,   un instrumento de acumulación que luego de un número de aportes   efectuados en cualquier tiempo previo a la invalidez, otorga protección al   afiliado frente a ese riesgo, a condición de que cumpla otros requisitos   incorporados a partir de la Ley 100 de 1993[207].    

648. Como se advierte, el incremento gradual de los   requisitos en el acceso a la pensión de invalidez por medio del sistema de   acumulación  podría configurar una barrera de acceso o un déficit de protección frente a las   personas que, si bien alcanzaron una considerable cantidad de aportes, soportan   periodos amplios de desempleo o trabajo precario. De este modo, aunado a los   problemas de elevada informalidad laboral que señalaron los intervinientes, la   Sala observa que la normatividad actual podría presentar una desconexión con las   condiciones reales de trabajo de los afiliados al sistema general de pensiones e   incidir en el constante incumplimiento del requisito de aportación. En especial,   al contrastarla con la dispuesta en el Acuerdo 049 de 1990, presuntamente más   exigente.    

El seguimiento a las reformas de la pensión   de invalidez. La problemática asociada a la efectividad de los derechos a la   información y participación de los titulares del derecho a la seguridad social.    

649. Para contar con elementos de juicio más amplios   sobre la realización del derecho a la seguridad social en su faceta de   protección frente al riesgo de la invalidez y las consecuencias de estas   reformas en su acceso, la Corte le solicitó a los Ministerios de Hacienda y   Trabajo y a la Superintendencia Financiera de Colombia información sobre los   mecanismos dispuestos para el efectivo seguimiento a las transformaciones   normativas del sistema general de pensiones, y específicamente sobre el impacto   de las leyes 797 de 2003 y 860 de 2003 en los componentes de cobertura y calidad   de la prestación de invalidez[208].   También, requirió información en relación con el responsable del seguimiento a   los componentes de cobertura y calidad del sistema general de pensiones y la   existencia de indicadores de monitoreo e instrumentos de participación   ciudadana. Sobre estos mismos temas, la Sala pidió concepto a los expertos   intervinientes en el proceso (Supra 95 a 99).    

El seguimiento a las consecuencias de la Ley   797 y 860 de 2003    

650. En su respuesta al Tribunal Constitucional los   ministerios coincidieron en señalar que la Ley 797 de 2003 aumentó la cobertura   en relación con la afiliación del sistema general de pensiones, pues generó   cerca de 1.2 millones de nuevos vinculados. Frente al seguimiento específico a   esas reformas el Misterio del Trabajo aseguró que mensualmente efectúa un   análisis de las cifras de cobertura y elabora un reporte de número de afiliados   al sistema, pensionados, población en edad de pensionarse y porcentaje de   adultos mayores que cuentan con algún tipo de protección. Por su parte, el   Ministerio de Hacienda refirió que realiza el mismo ejercicio a través del   estudio de un boletín trimestral.    

651. En lo concerniente a la calidad de las   prestaciones, el Ministerio del Trabajo no señaló nada y el de Hacienda sostuvo   que “en cuanto a la calidad de las prestaciones a que refiere la pregunta   debe expresarse que por prestaciones en materia de pensiones se suele entender   el beneficio económico que pone en marcha el sistema para atender necesidades de   subsistencia a partir de la actualización de ciertas contingencias, como por   ejemplo la vejez, la invalidez o la orfandad, por no citar sino unas cuantas   contingencias. La selección de las contingencias protegidas y de las   prestaciones del sistema son competencia del legislador y en ello debe hacerse   énfasis en que, comparativamente el monto de las pensiones en Colombia está por   encima de la media internacional”. La Superintendencia Financiera de   Colombia guardó silencio sobre esta pregunta.    

652. Por su parte, dando contestación al cuestionario   remitido por la Corte el interviniente de la Universidad del Rosario sostuvo que    “En materia de invalidez (Ley 860 de 2003) y sobrevivientes (Ley 797 de 2003) se   incrementaron los requisitos para acceder a la prestación en el primer caso y   reducir el tiempo de disfrute en el segundo para los cónyuges menores de 30 años   sin hijos a 20 años de disfrute, sin que exista seguimiento a los impactos de   estas reformas que permita evaluar la conveniencia de una eventual reforma al   sistema pensional”. En una dirección semejante, el interviniente de la   Universidad Javeriana precisó que “… existe un seguimiento a la cobertura y   calidad del sistema en general sin detenerse a analizar si los avances o   retrocesos en el mismo, son consecuencia o no de una reforma pensional   existente”.    

Las entidades responsables del seguimiento a   la cobertura y calidad del sistema general de pensiones    

653. En lo concerniente al monitoreo al sistema general   de pensiones y la entidad responsable del mismo, los ministerios manifestaron   que no existe una entidad que tenga a cargo específicamente el seguimiento a los   temas de cobertura y de calidad de las prestaciones económicas. En particular,   el Ministerio de Hacienda manifestó que “Más bien de lo que se trata es que   la cobertura a las contingencias de la seguridad social, es un tema que conlleva   verticalidad en los tres órganos del poder público, el ejecutivo como rector de   la política pública en la materia, el legislativo a cuyo cargo se encuentra la   adopción de los instrumentos legales y la intervención judicial que en esta   materia juega un papel central, en varios frentes entre ellos el del control a   la progresividad y prohibición de regresividad para estos derechos”.    

654. Pese a lo anterior, precisaron que “el   Ministerio de Hacienda y Crédito Público a través de la Dirección de Regulación   Económica de la Seguridad Social y el Ministerio de Trabajo a través de la   Dirección de Pensiones y Otras Prestaciones dentro del marco de sus competencias   realizan seguimiento a la cobertura del sistema y monitorean a través de los   Consejos o Juntas Directivas aspectos de la calidad de las prestaciones   económicas”. Añadieron, que en virtud de esto la Superfinanciera “hace   seguimiento sobre determinados procesos como: (i) el procedimiento de   reconocimiento pensional, (ii) el reconocimiento de la garantía de pensión   mínima, (iii) los procedimientos para cobro de aportes en mora; (iv) los   relacionados con el ajuste de historia laboral y temas de multi-vinculados; lo   cual ha implicado unas mejoras significativas en temas de calidad y   reconocimiento oportuno de las prestaciones del SGP”. Finalmente,   sostuvieron que a través del Decreto 4108 de 2011 se creó la Comisión   Intersectorial de Pensiones y Beneficios Económicos como órgano que coordina la   formulación, ejecución, seguimiento y evaluación de las políticas en materia   pensional y de beneficios económicos a cargo de las entidades.    

655. Por el contrario, el interviniente de la   Universidad Javeriana sostuvo que los informes oficiales no analizan si los   avances o retrocesos en la cobertura y calidad del sistema general de pensiones   son consecuencia o no de una modificación normativa. Puso como ejemplo el   reporte para el periodo 2013-2014 que el Ministerio del Trabajo presentó al   Congreso de la República en el cual señaló una serie de datos y cifras.   Puntualizó que “… más allá de estas cifras expuestas en el informe no se hace   un análisis sustancial de las causas en las variaciones de las cifras, es decir   no se analiza si realmente por ejemplo, el aumento en la cobertura se debe a una   reforma en el sistema pensional o a una situación externa al mismo como por   ejemplo una readecuación en el mercado laboral que hace que de la población   económicamente activa existan más personas con trabajo formales, lo que lleva a   su vez a tener más personas afiliadas y por ende más cobertura. O por ejemplo si   se debe a que la ley dio la oportunidad de que personas que trabajen por días   puedan cotizar a pensiones, lo que sí sería una consecuencia real de una   modificación al sistema pensional y no una excusa externa”.    

656. Específicamente, sobre el desempeño de la   Superfinanciera en el contexto de monitoreo al sistema general de pensiones,   señaló que “es una de las entidades del Estado que más ha cumplido con su   tarea de vigilar y supervisar las entidades administradoras de fondos de   pensiones y del administrador del régimen de prima media. No obstante lo   anterior, la tarea de esta entidad va más dirigida a que las organizaciones   controladas inviertan de manera correcta el capital que manejan y den un   adecuado uso a los recursos del sistema pensional más que vigilar el correcto   funcionamiento del sistema en cuanto a la cobertura y la calidad de las   prestaciones pues esta función no corresponde con el objeto natural de la   Superintendencia Financiera, como lo es supervisar el sistema financiero   colombiano con el fin de preservar su estabilidad, seguridad y confianza, así   como, promover, organizar y desarrollar el mercado de valores colombiano y la   protección de los inversionistas, ahorradores y asegurados”. Debido a esto,   consideró que “… en nuestro país no existe una entidad que se encargue de la   supervisión y vigilancia del sistema general de pensiones en relación con su   funcionamiento, cobertura y calidad de las prestaciones. Este control es   ejercido por la jurisdicción ordinaria o por la vía constitucional, pero no por   una entidad oficial que sancione a las entidades por el incumplimiento por la   mala cobertura y calidad de las prestaciones del sistema general de pensiones”.    

Los indicadores oficiales de monitoreo al   sistema general de pensiones    

657. En relación con el cuestionamiento sobre la   existencia de un sistema estadístico o de monitoreo oficial por indicadores  que permitiera advertir el grado de goce y disfrute del derecho a la seguridad   social en pensiones, el Ministerio del Trabajo sostuvo que la Superintendencia   Financiera de Colombia recauda información de calidad y oportunidad en la   resolución de las solicitudes para efectuar el respectivo seguimiento al   sistema. Añadió que junto con los ministerios de Hacienda y Salud ejerce un   control de tutela en relación con las entidades públicas del sector encargadas   del reconocimiento de prestaciones pensionales y señaló que “en ejercicio de   sus funciones cuenta con indicadores de cobertura en relación con los afiliados   al sistema general de pensiones, los activos, cotizantes y pensionados, que le   permiten hacer un seguimiento sobre el comportamiento del sistema y formular las   políticas que se le han asignado”.    

658. A su turno, el Ministerio de Hacienda sostuvo que  “En términos generales la función de este ministerio en materia de seguridad   social es esencialmente la de participar en su regulación, en cuyo objetivo   realiza el seguimiento al impacto económico y fiscal del sistema, promueve el   desarrollo y el correcto funcionamiento del mismo mediante la formulación de   políticas, y propende, a partir de la actividad de seguimiento al sistema y a   las instituciones que lo conforman, por una óptima utilización de los recursos   económicos y fiscales de que dispone el Estado y el Sistema General de    Seguridad Social Integral…|| En tal contexto funcional, esta cartera, cuenta con   unos indicadores que nos muestran el número total de afiliados al SGP, los   activos, inactivos, el número de pensionados por edad, sexo y número de salarios   mínimos, así como los beneficiarios de los mecanismos de protección para la   vejez, esta información a su vez es utilizada para realizar el seguimiento del   sistema general de pensiones y de las instituciones que lo componen”.    

659. La Superintendencia Financiera de Colombia, por su   parte, indicó que la Ley 100 de 1993 le asignó la labor de vigilancia y control   sobre las administradoras del sistema general de pensiones, la cual realiza a   través de la Delegatura para Entidades Administradoras de Pensiones y Cesantía   creada en el Decreto 1284 de 1994. Sostuvo que ha hecho énfasis en la   supervisión de algunos procesos que aseguran la calidad de las prestaciones   económicas entre las que menciona el procedimiento para gestionar las   prestaciones económicas y cumplimiento de términos; la acreditación, devolución   de aportes y otorgamiento de garantía de pensión mínima; la transferencia de   recursos e historia laboral de afiliados con solicitud de traslado entre   administradoras y acciones de cobro de aportes en mora.    

660. Frente a la existencia y suficiencia de los   indicadores oficiales de seguimiento al funcionamiento del sistema pensional, la   Universidad Externado sostuvo que “… los datos agregados de cobertura   (afiliados, cotizantes, clasificados por edad, género o nivel de ingresos y   pensionados) del SGP se encuentran en la página web de la Superintendencia   Financiera y son de fácil acceso para el público. No obstante, se desconoce si   la información es sometida a controles de calidad, ya que en algunas ocasiones   se han encontrado inconsistencias en las cifras publicadas”. También indicó   que “sería importante contar con un sistema único de información de la   seguridad social, que permita una mejor gestión de las instituciones de la   seguridad social, a su vez fundamental para el direccionamiento del sistema y la   definición de políticas sociales”[209].    

661. El representante de la Universidad del Rosario   manifestó que “En materia pensional los estudios oficiales son de difícil   acceso y resulta difícil identificar la objetividad y los parámetros bajo los   cuales se realizan los mismos. Actualmente se está diseñando una nueva reforma   con base en las recomendaciones de la Organización para la cooperación y el   Desarrollo Económico (OCDE) de corte regresivo que pretende marchitar el régimen   de prima media con prestación definida y aumentar las edades de aquel sin que   existan datos oficiales sobre el impacto de las modificaciones incorporadas por   la Ley 100 de 1993 y la Ley 797 de 2003 una vez terminado formalmente el régimen   de transición pensional que supone la entrada en vigencia plena de aquellas   modificaciones en materia de aumento de requisitos y disminución de   prestaciones”.    

662. Agregó, que “Los datos oficiales no son   confiables dada la desviación y coherencia entre las cifras oficiales y el   contraste con los datos de los diversos centros académicos, normalmente emanan   del DANE que toma los datos de la Gran Encuesta Integrada de Hogares que debe   ser divulgada en forma disgregada para la correcta divulgación de los criterios   de medición y democratización ausente en la medición. || Es deseable contar con   cifras científicas en cuanto a la población económicamente activa, la población   ocupada, trabajadores informales, el número de los sistemas asistenciales, la   distribución entre regímenes, el número de pensionados por cada riesgo (vejez,   invalidez y sobrevivientes), la distribución por género, zona geográfica,   porcentaje de afiliación a las diversas entidades administradoras de fondos de   pensiones”.    

La efectividad del derecho constitucional a   la participación de los usuarios del sistema general de pensiones    

664. Finalmente, en lo alusivo a los mecanismos   dispuestos para garantizar la participación real y efectiva de la sociedad civil   y los usuarios del sistema general de pensiones en la discusión, adopción y   ejecución de las reformas al sistema pensional, el Ministerio del Trabajo señaló   que “En cada reforma pensional que ha sido expedida a iniciativa del Gobierno   Nacional, se realizaron foros de discusión con representantes de los empleados y   pensionados de entidades públicas, con las asociaciones de pensionados, con las   administradoras de pensiones tanto públicas como privadas (agremiadas en   Asofondos) y en los cuales cualquier ciudadano ha tenido la opción de participar   y manifestar sus inquietudes. || Adicionalmente, la discusión de estas   iniciativas por su impacto en la sociedad, siempre tienen amplia difusión en los   medios de comunicación, sus discusiones en el Congreso de la República son   abiertos al público y los textos sometidos a aprobación, así como los finalmente   aprobados son publicados en la Gaceta del Congreso a la cual tiene acceso   cualquier persona”.    

665. Agregó, que el “Ministerio de Trabajo por   decisión política dio a conocer el último proyecto de reforma pensional dentro   de las sesiones de la Comisión Permanente de Concertación de Políticas Laborales   y Salariales, creado por la Ley 278 de 1996 como el principal escenario para   fomentar el diálogo social en materia laboral y salarial del país y existe el   compromiso que de presentarse una nueva reforma pensional será presentada y   discutida en esta Comisión. || De la misma manera, se tienen en cuenta todas las   recomendaciones hechas por organismos internacionales, como la Organización para   la Cooperación de Desarrollo –BID-, la academia y centros de investigación como   por ejemplo, Fedesarrollo”.    

666. Por su parte, el Ministerio de Hacienda manifestó   que el Estado colombiano tiene dispuestos mecanismos de participación ciudadana   e institucional real y efectiva, sobre los temas relacionados con el régimen   general de pensiones como i) la iniciativa ciudadana para presentar proyectos de   ley o reforma constitucional plasmada en el artículo 155 de la Constitución; ii)   el Congreso de la República, el cual al expedir las leyes actúa en   representación de los ciudadanos de conformidad con el artículo 133 de la Carta   y iii) la discusión de las ideas preliminares de los proyectos de reforma con   los diferentes actores sociales del sistema en armonía con lo ordenado en los   literales “j” y “o” de la Ley 100 de 1993[210].    

667. En relación con este punto el interviniente de la   Universidad Javeriana coincidió con la posición de los ministerios y sostuvo que   “El estado colombiano cuenta con diferentes instrumentos para garantizar la   participación real y efectiva de la sociedad civil y de los usuarios del sistema   general de pensiones en la discusión, adopción y ejecución de las reformas al   sistema pensional”.    

668. Señaló como mecanismos de participación efectiva   la plataforma Urna de Cristal en el cual “todas las personas que tengan   acceso a internet pueden conocer los resultados, avances e iniciativas del   Gobierno”, y la Unidad Coordinadora de Asistencia Técnica Legislativa y   Atención Ciudadana del Congreso de la República creada por la Ley 1147 de 2007.   Esta última, tiene dentro de sus funciones divulgar información acerca del   Congreso y la actividad legislativa, canalizar comentarios y opiniones de la   sociedad sobre los temas que se discuten en las cámaras legislativas y orientar   o remitir solicitudes ciudadanas a la autoridad competente.    

669. Contrario a lo manifestado por los ministerios y   el interviniente de la Universidad Javeriana, las universidades Externado de   Colombia y del Rosario concuerdan en señalar distintas deficiencias en el   respeto del derecho a la participación consagrado en el texto constitucional y   la legislación. De este modo, la Universidad Externado resaltó que “… la   adopción de un sistema de protección a la vejez, es un asunto que concierne a   todos los sectores sociales y políticos; más si se considera que el contenido   del acuerdo tendrá importante repercusiones en la vida de todos los habitantes   del territorio y especialmente para aquellos grupos de población más vulnerables   y marginados. || Considerando que la seguridad social constituye el vehículo   para alcanzar ese propósito de bienestar de sus miembros, moviéndose entre lo   deseable y lo posible, es recomendable que la estructuración, adopción y   desarrollo de un sistema de protección en la vejez y específicamente un sistema   pensional, sea producto de un consenso, logrado con amplia participación de los   sectores sociales y políticos, legitimado por la mayor representación posible”.    

670. Seguidamente, puntualizó que “Desde la   integración del sistema general de pensiones, éste ha sido objeto de numerosas   reformas de carácter legal y hasta una de rango constitucional. Dichas reformas   que al parecer no han sido suficientes para corregir los problemas de nuestro   sistema, fueron el fruto de discusiones y debates en el Congreso de la   República, sin que les pueda atribuir la calidad de un amplio consenso social.   Si bien el órgano legislativo ha acudido a la fórmula de organización de foros,   no puede ni debe confundirse ello como una dinámica suficiente para el logro de   un acuerdo social con la participación amplia de los sectores sociales y   partidos políticos”.    

671. A su turno, la representación de la Universidad   del Rosario señaló que “Son pocos los escenarios en que existe participación   real y efectiva de academia, asociaciones de pensionados (Confederación   Democrática de Pensionados) y usuarios del sistema, no obstante tratarse de un   principio previsto expresamente en la Ley 100 de 1993 (Art. 2, f.)”. De la   misma manera, precisó que “Resultan insuficientes los espacios de debate para   analizar la conveniencia desde diversas perspectivas de las propuestas, de forma   que se privilegia las directrices de la gobernanza económica global sobre los   criterios sociales, académicos y de la sociedad civil en la construcción de un   sistema de seguridad social en pensiones”.    

Deficiencias en el seguimiento al sistema de   pensiones. Carencias de información y participación que inciden en la pensión de   invalidez    

672. A partir del análisis de los informes antes   referidos la Sala encuentra la existencia de dificultades estructurales que   inciden en la protección de la dimensión objetiva de los derechos fundamentales   a la seguridad social, participación e información de los afiliados y   potenciales usuarios del régimen de prima media, que repercuten en el acceso a   una pensión de invalidez. Entre ellos, se destacan los siguientes:    

673. En opinión de la Sala, la respuesta entregada por   los ministerios frente a la primera pregunta reseñada revela la ausencia de   liderazgo y asunción de responsabilidad en la supervisión del grado de progreso,   retroceso o estancamiento del sistema general de pensiones. En efecto, en un   primer momento manifestaron de forma expresa que no existía una entidad   responsable de esta tarea, pero luego reconocieron que efectúan monitoreo a   través del análisis de las cifras que remite la Superintendencia Financiera y   que la Comisión Intersectorial del Pensiones y Beneficios Económicos, de la cual   hacen parte, tiene funciones de coordinación de las diferentes políticas   públicas sobre la materia. Esta contestación, además, desconoce que el Decreto   4108 de 2008 radicó en el Ministerio del Trabajo la específica función de   “Formular, dirigir, coordinar y evaluar la política pública en materia de   trabajo y empleo, pensiones y otras prestaciones”, por lo que debe liderar   los asuntos relacionados con estas materias.    

674. Los ministerios sostuvieron que el monitoreo que   realizan se soporta en las cifras de afiliados, cotizantes activos e inactivos,   pensionados y adultos mayores sin protección o en edad de pensionarse que   reporta la Superfinanciera. Empero, en criterio de la Sala ese seguimiento   resulta problemático, pues esta última entidad se enfoca en la fiscalización de   los procesos de las administradoras de pensiones y el sector financiero,   y no en el análisis de las consecuencias de la normatividad pensional sobre el   acceso y calidad de las prestaciones o el estado de progreso del derecho a la   seguridad social frente a los sectores excluidos o marginados, entre ellas las   personas en condición de discapacidad, informalidad o precariedad laboral.    

675. Los indicadores utilizados por los ministerios del   trabajo y hacienda son insuficientes, ya que no cubren diversas facetas del   derecho a la seguridad social en pensiones. De este modo, es necesario avanzar   en la inclusión de indicadores oficiales de cobertura efectiva, calidad de la   cobertura, pensionados efectivos por cada sistema, forma en que los pensionados   lograron la pensión –participación de las causales de acceso y negación-,   conocimiento del sistema general de pensiones, calidad de la información   entregada a los usuarios de manera individual y colectiva, capacidad de   aportación de los afiliados y excluidos del sistema, cumplimiento en el pago de   las mesadas pensionales, pensiones reconocidas desagregadas por cada riesgo,   género, edad y zona geográfica, número de pensiones otorgadas por cada entidad   frente a un número constante y común de solicitudes, entre otros.    

676. Los expertos de las universidades convocadas al   proceso resaltaron deficiencias en la transparencia de los indicadores, pues no   incluyen la metodología, fuentes y controles empleados. Los informes oficiales   no analizan si los avances o retrocesos en la cobertura y calidad del sistema   son consecuencia directa o no de una reforma legislativa. Tampoco existe un   espacio de documentación y difusión de estudios oficiales del régimen de prima   media que salvaguarde el derecho a la información de los usuarios.    

677. La difusión oficial de los proyectos de reforma y   los documentos que los sustentan es insuficiente y no cuentan con mecanismos de   transparencia. Los indicadores relacionados con el sistema de pensiones no están   unificados y son de difícil visibilidad, acceso y comprensión al público.    

678. Los mecanismos de participación directa de los   trabajadores y usuarios del sistema son limitados. De este modo, la discusión de   los proyectos de reforma se realiza a través de foros, y la intervención de los   trabajadores y representantes de los afiliados en los espacios de debate oficial   está supeditada a la voluntad política. Esto, a pesar de los imperativos   jurídicos plasmados en la Constitución y en los artículos 2 literal “f” de   la Ley 100 de 1993 y 13 literal “o” de la Ley 100 de 1993 adicionado por el   artículo 2 de la Ley 797 de 2003, los cuales no han sido reglamentados por la   administración.    

679. Los restantes espacios destinados para la   discusión, planeación e implementación de políticas públicas en materia   pensional tampoco garantizan la participación permanente de los usuarios   del sistema. Por ejemplo, el Decreto 4108 de 2008 deja librada a la voluntad de   la administración la participación de este sector en la Comisión Intersectorial   de Pensiones y Beneficios Económicos. Igual sucede con la Comisión   Intersectorial del Régimen de Prima Media con Prestación Definida creada en el   Decreto 2380 de 2012. Es más, entidades públicas como la Defensoría del Pueblo y   la Procuraduría General de la Nación tampoco tienen participación, a pesar de   contar con delegaturas especializadas que canalizan los reclamos concretos de   los titulares de la seguridad social.    

680. Bajo ese marco, si bien el Congreso de la   República actúa como representante de la voluntad de los ciudadanos, los   ministerios y la Superfinanciera desconocen que en la perspectiva de la   Constitución del 91 la democracia participativa trasciende el espacio de   representación y otorga poder a los ciudadanos para incidir directamente  en las discusiones de planeación, ejecución y supervisión de las políticas   públicas.    

681. El anterior panorama resulta problemático por   cuanto en los fundamentos normativos de esta sentencia la Sala puntualizó que el   artículo 48 de la Constitución Política establece que el derecho y servicio   público a la seguridad social se presta bajo la dirección, coordinación y   control del Estado. Resaltó que para la realización del derecho es necesaria la   existencia de una infraestructura y sistema normativo que lo desarrolle   apropiada y progresivamente. Además, precisó que el Estado debe tomar las   medidas necesarias para cubrir a todas las personas y, especialmente, a los   sectores marginados por su situación física, mental y socioeconómica,   considerando sus particulares condiciones de subsistencia al momento de diseñar   el acceso y contenido de las prestaciones (Supra 107 a 211).    

682. En ese propósito, el Estado está obligado a   vigilar eficazmente la prestación del servicio de seguridad social por parte de   las entidades encargadas de materializar las prestaciones y a revisar   constantemente el progreso, retroceso o estancamiento (normativo y físico) de   los componentes de calidad, oportunidad y cobertura del sistema. Para tal fin,   la Sala insistió en que es indispensable contar con mecanismos e instituciones   eficientes, establecer una amplia batería de indicadores que refleje el estado   del derecho en cada una de sus dimensiones, asegurar la participación de la   sociedad civil y los usuarios del sistema y generar información pública,   transparente, asequible y confiable sobre el funcionamiento del sistema.    

683. En el escenario de la seguridad social la   Constitución garantiza a sus titulares la participación directa en la   deliberación de las decisiones que los afectan, en especial en las etapas de   diseño, implementación y evaluación del sistema. Esto es, en la organización,   control, gestión y fiscalización de la seguridad social y sus instituciones   (Supra 172, 184, 203). Los componentes de participación e información,   entonces, deben ser parte integrante de todo programa, política o estrategia en   materia de seguridad social[211].    

684. Por consiguiente, las deficiencias acreditadas en   el proceso, antes reseñadas, lesionan la dimensión objetiva de los derechos a la   seguridad social, información y participación de los usuarios del sistema   pensional. Esta situación, además, incide en los problemas iusfundamentales   identificados en relación con la pensión de invalidez.    

686. Como se indicó al inicio de esta sección, la Sala   comprobó que un alto porcentaje de solicitudes de pensión de invalidez se   rechazan porque las personas no cumplen el requisito de semanas de aportación.   En otras palabras, un amplio segmento de personas en condición de invalidez y   necesidad económica no logra acceder a la protección que la Constitución   garantiza a través del derecho a la seguridad social en pensiones.    

687. Ese contexto es incluso más preocupante en   relación con las personas que debido a sus condiciones socioeconómicas o su   situación de informalidad laboral ni siquiera logran a acceder al sistema de   pensiones, pues los mecanismo alternativos de protección económica (o de los   medios de vida) existentes están enfocados en la atención de la población de la   tercera edad y no en las personas en situación de discapacidad.    

688. Los indicadores que analizan el estado, progreso o   retroceso de la seguridad social en pensiones de invalidez son escasos. Este   aspecto, transgrede la garantía de los derechos a la información y participación   de los usuarios del régimen de prima media en condición de diversidad funcional.    

689. Por las anteriores razones, la Sala considera   prudente exhortar a la Presidencia de la República, al Ministerio de Trabajo y   al Ministerio de Hacienda y Crédito Público[212],   para que en el marco de sus atribuciones y competencias, inicien las acciones   necesarias para:    

–          Evaluar la posibilidad   de progresar en el grado de protección que otorga el derecho a la seguridad   social en su contenido de acceso a una pensión de invalidez frente a las   personas y afiliados que realizan trabajos precarios o de corta duración. Sin   perjuicio, del estudio de medidas que permitan disminuir los elevados índices de   informalidad laboral.    

–          Avanzar en la   consagración, desarrollo y concreción de indicadores que permitan identificar   las barreras de acceso a las distintas prestaciones del sistema general de   pensiones y determinar el progreso, estancamiento o retroceso en los diversos   componentes y facetas del derecho a la seguridad social en pensiones.    

–          Difundir ampliamente los   documentos de política pública que planeen introducir reformas al sistema   general de pensiones, junto con los estudios que los sustentan. Establecer   mecanismos de transparencia y confiabilidad de la información relacionada con la   materia.    

–          Reglamentar los   imperativos de participación y concertación social plasmados en el artículo 2   literal “f” de la Ley 100 de 1993 y en el artículo 13 literal “o” de la Ley 100   de 1993 adicionado por el artículo 2 de la Ley 797 de 2003, sin perjuicio del   establecimiento de protocolos de participación directa, real y efectiva frente a   las decisiones que afecten a los titulares del derecho a la seguridad social en   pensiones.    

–          Permitir la   participación permanente de la Defensoría de Pueblo, la Procuraduría General de   la Nación, la Contraloría General de la República, la Superintendencia   Financiera de Colombia y los representantes de los usuarios del sistema general   de pensiones en la Comisión Intersectorial de Pensiones y Beneficios Periódicos   y en la Comisión Intersectorial del Régimen de Prima Media con Prestación   Definida del Sistema General de Pensiones.    

690. Finalmente, la Sala recolectó información sobre el   procedimiento de pérdida de capacidad laboral y, en particular, sobre las   consecuencias de la falta de actualización del Manual de Calificación de   Invalidez. Sin embargo, este asunto finalmente no fue abordado en la sentencia   por cuanto la Sala desacumuló los expedientes T-3421363 y T-3433521 que   involucraban un problema jurídico de esas dimensiones, y porque el Presidente de   la República a través de Decreto 1507 de 2014 actualizó el referido manual.    

691. De este modo, las intervenciones relacionadas con   la pérdida de la capacidad laboral que la Corte solicitó a diferentes   universidades e instituciones calificadores de invalidez perdieron actualidad.   Por ese motivo, atendiendo al esfuerzo realizado por los investigadores y a la   necesidad de documentar la materia, la Sala incorporará una síntesis de las   intervenciones como anexo a la presente providencia.    

III. DECISIÓN    

Con fundamento en las consideraciones expuestas en   precedencia, la Sala Novena de Revisión de la Corte Constitucional,   administrando justicia en nombre del pueblo y por mandato de la Constitución,    

RESUELVE:    

PRIMERO.- LEVANTAR los términos suspendidos en el proceso de la referencia   y DECLARAR superado el estado de cosas inconstitucionales en la   transición entre el Instituto de Seguros Sociales y la Administradora Colombiana   de Pensiones Colpensiones, verificado a partir de la expedición del Auto 110 de 2013.    

SEGUNDO.- REVOCAR la sentencia de única instancia denegatoria de tutela,   proferida en el expediente T-3.287.521 el 18 de agosto de 2011 por el Juzgado   Dieseis Civil del Circuito de Medellín y, en su lugar, conceder la tutela de los   derechos fundamentales de petición, debido proceso administrativo y seguridad   social del señor Raúl.    

TERCERO.- REVOCAR las sentencias de instancia, denegatorias de tutela,   proferidas en el expediente T-3.317.289 el 18 de noviembre de 2011 por la Sala   Penal del Tribunal Superior de Medellín en segunda instancia, y el 05 de octubre   de 2011 por el Juzgado Veintiocho Penal del Circuito con Funciones de   Conocimiento de Medellín, en primera instancia. En su lugar, conceder la tutela   de los derechos fundamentales de petición, debido proceso administrativo,   seguridad social y acceso a la administración de justicia del señor Roberto.    

CUARTO.- REVOCAR las sentencias de instancia, denegatorias de tutela,   proferidas en el expediente T-3.431.776 el 20 de febrero de 2012 por la Sala   Penal del Tribunal Superior de Bogotá en segunda instancia, y el 1º de diciembre   de 2011 por el Juzgado Veintiuno Penal del Circuito de Bogotá, en primera   instancia. En su lugar, conceder la tutela de los derechos fundamentales de   petición, debido proceso administrativo, seguridad social y acceso a la   administración de justicia del señor Simón.    

QUINTO.- REVOCAR las sentencias de instancia, denegatorias de tutela,   proferidas en el expediente T-3.425.213 el 15 de marzo de 2012 por la Sala de   Casación Penal de la Corte Suprema de Justicia en segunda instancia, y el 07 de   febrero de 2012 por la Sala de Casación Laboral de la Corte Suprema de Justicia,   en primera instancia. En su lugar, declarar la carencia actual de objeto.    

SEXTO.- DEJAR SIN EFECTO las resoluciones 009832 del 28 de mayo de 2010, 013953   del 31 de mayo de 2011, 010193 del 23 de abril de 2012, 019695 del 29 de julio   de 2011, 015396 de 2010, 008344 del 11 de marzo de 2011 y 02994 del 22 de julio   2011 del ISS y GNR 065209 del 17 de abril de 2013 de Colpensiones, que negaron   el reconocimiento y pago de una pensión de invalidez a los accionantes Raúl,   Roberto y Simón.    

SÉPTIMO.- CONFIRMAR como mecanismo de protección definitivo las medidas   cautelares proferidas el 06 de julio de 2012, el 04 de diciembre 2012 y el 08 de   abril de 2014 en favor de los accionantes Roberto y Simón en el presente   trámite, y REVOCAR los autos del 06 de julio de 2012 y el 08 de abril de   2014 en relación con el accionante Raúl, por las razones expuestas en la parte   motiva de esta sentencia.    

OCTAVO.- PREVENIR a la Administradora Colombiana de Pensiones   Colpensiones, para que en lo sucesivo se abstenga de incurrir en conductas como   las que dieron origen a la tutela de los derechos fundamentales de los   accionantes Raúl, Roberto y Simón.    

NOVENO.- ARCHIVAR el trámite incidental de desacato iniciado en el   numeral quinto del Auto 259 de 2014 en contra de Mauricio Olivera González en su   condición de presidente de la Administradora Colombiana de Pensiones   Colpensiones, por las razones expuestas en la parte motiva de esta providencia.    

DÉCIMO.- ORDENAR a la Administradora Colombiana de Pensiones   Colpensiones que dentro de los tres meses siguientes a la comunicación de esta   sentencia adopte las medidas necesarias para superar definitivamente los problemas presentes en la calidad de los actos   administrativos prestacionales, la completitud de las historias laborales y el   proceso de acatamiento de las sentencias judiciales ordinarias y contencioso   administrativas, en armonía con las instrucciones que dicte la Superintendencia   Financiera de Colombia y las recomendaciones que efectúe la Procuraduría General   de la Nación, la Defensoría del Pueblo y la Contraloría General de la República.    

DÉCIMO PRIMERO.- ORDENAR a la Administradora   Colombiana de Pensiones Colpensiones, al Ministerio del Trabajo y al Ministerio   de Hacienda y Crédito Público, que dentro de los seis meses siguientes a la   comunicación de esta sentencia, en el marco de sus atribuciones y competencias,   adopten las medidas necesarias para corregir los problemas presentes en la   completitud de las historias laborales de los afiliados de Colpensiones, tomando   en consideración las recomendaciones que efectúen la Superintendencia Financiera   de Colombia, la Defensoría del Pueblo, la Procuraduría General de la Nación y la   Contraloría General de la República.    

DÉCIMO SEGUNDO.- ORDENAR a la Administradora Colombiana de Pensiones   Colpensiones que dentro de los seis meses siguientes a la comunicación de esta   sentencia adopte de forma   permanente las medidas necesarias para cumplir de manera expedita y oficiosa las   sentencias de ordinarias y contencioso administrativas que se profieran en   contra de la entidad, una vez sea notificada la respectiva decisión y siempre   que esta quede ejecutoriada.    

DÉCIMO TERCERO.- ORDENAR a la Administradora Colombiana de Pensiones Colpensiones que dentro de   los tres meses siguientes a la comunicación de esta sentencia adopte de manera permanente las medidas   necesarias para priorizar la atención de las solicitudes de prestaciones   económicas y cumplimiento de fallos judiciales de las personas que soportan   enfermedades catastróficas o similares.    

DÉCIMO CUARTO.- ORDENAR a la Administradora Colombiana de Pensiones Colpensiones que dentro de   los seis meses siguientes a la comunicación de esta sentencia implemente en su   portal de internet un sistema permanente de indicadores con enfoque de derecho   fundamental que refleje la oportunidad y calidad del proceso de i) resolución de   solicitudes de prestaciones económicas; ii) cumplimiento de fallos de tutela,   ordinarios y contencioso administrativos; iii) notificación de actos   administrativos prestacionales; iv) inclusión en nómina y pago efectivo de   prestaciones económicas; v) corrección y completitud de la historia laboral; vi)   calificación de la pérdida de capacidad laboral y vii) requerimiento y cobro   coactivo de cotizaciones insolutas. En el cumplimiento de esta orden   Colpensiones seguirá las siguientes pautas:    

a)      Aplicará los principios   de pertinencia, simplicidad, eficacia, eficiencia, claridad, oportunidad,   transparencia, calidad, publicidad, contradicción, actualidad, trato preferente   e incluyente de sectores marginados y participación ciudadana más amplia   posible.    

b)     Los indicadores   abarcarán todas las prestaciones económicas consagradas en el régimen de prima   media. La entidad considerará la adaptación con carácter permanente de las   pautas de seguimiento desarrolladas en el marco del estado de cosas   inconstitucional verificado a partir de la adopción del Auto 110 de 2013.    

c)      Garantizará la   presentación de información desagregada según tipo de prestación, género, edad,   localización geográfica del solicitante y demás aspectos relevantes.    

d)     Al desarrollar los   indicadores de calidad de los actos administrativos que resuelven solicitudes de   reconocimiento de prestaciones económicas Colpensiones tendrá en cuenta que este   incluye por lo menos los siguientes aspectos i) los elementos que integran la   faceta sustantiva del derecho fundamental de petición; ii) el respeto de los   precedentes judiciales; iii) la corrección jurídica de la resolución; iv) la   identificación de causales de negación de prestaciones económicas; v) la   enumeración de las pensiones negadas y reconocidas por tipo de riesgo y vi) el   monto de la mesada pensional.    

e)      El enlace de ingreso a   los indicadores de seguimiento se ubicará de forma permanente en la página de   inicio del portal de internet de Colpensiones en un sitio de fácil visibilidad y   acceso. Los datos se actualizarán mes a mes.    

DÉCIMO QUINTO.- ORDENAR a la Administradora Colombiana de Pensiones Colpensiones que presente   anualmente un informe sobre el estado de los derechos fundamentales de los   usuarios de la entidad. En el cumplimiento de esta orden aplicará las siguientes   pautas:    

a)      El informe se expondrá   por el presidente de Colpensiones en audiencia pública con participación   efectiva de los representantes de la Defensoría del Pueblo, la Procuraduría   General de la Nación, la Contraloría General de la República, la   Superintendencia Financiera de Colombia y los usuarios de la entidad.   Colpensiones definirá las pautas para la convocatoria oportuna de los   intervinientes, su número y dispondrá un espacio suficiente para que presenten   sus observaciones.    

b)     La fecha anual de   presentación del informe y realización de la audiencia se definirá en el   protocolo que la entidad elabore para dar cumplimiento a esta orden.    

c)      El documento analizará   la evolución en el periodo objeto de análisis de los resultados arrojados por   los indicadores de que trata la orden quinta contenida en el numeral décimo   cuarto de la parte resolutiva de esta sentencia, reflejará los esfuerzos y   resultados de la entidad en la realización de los derechos fundamentales a la   seguridad social, mínimo vital, información, petición, debido proceso y acceso a   la administración de justicia de los usuarios de la entidad. También, reconocerá   de forma expresa, clara y transparente las vulneraciones iusfundamentales   existentes. En este último caso expondrá las medidas planeadas y ejecutadas para   superar la situación de infracción constitucional.    

d)     El texto mostrará la   condición operativa, financiera y fiscal de la entidad, los problemas de   funcionamiento existentes y las medidas tomadas para superarlos, los objetivos y   metas trazadas para el año siguiente de operaciones y la capacidad instalada   para la realización de las metas.    

e)      Un mes antes de la   exposición en audiencia pública del informe la entidad lo publicará en su página   web en un lugar de fácil visibilidad y acceso para ser consultado por usuarios e   interesados. En el mismo término, remitirá copia a la Defensoría del Pueblo, la   Procuraduría General de la Nación, la Contraloría General de la República y las   personas designadas para representar los derechos e intereses de los usuarios de   la entidad. Esto, para que en la audiencia realicen las observaciones y   recomendaciones que encuentren pertinentes.    

f)       Colpensiones publicitará   ampliamente el lugar, fecha y hora de celebración de la audiencia por los medios   que considere pertinentes durante la semana previa a su realización y permitirá   el ingreso de público hasta completar el aforo. La audiencia se trasmitirá en   vivo por el portal web de la entidad y una grabación íntegra de esta se alojará   de forma permanente en el sitio de divulgación de información de que trata la   orden séptima de esta providencia, junto con las observaciones escritas que   presenten los intervinientes.    

DÉCIMO SEXTO.- ORDENAR a la Administradora Colombiana de Pensiones Colpensiones que dentro de   los seis meses siguientes a la comunicación de esta sentencia implemente en su   portal de internet un sistema permanente, serio, público y confiable de   alojamiento, divulgación y descarga de información relevante para los usuarios   del régimen de prima media. El espacio se actualizará mensualmente y tendrá un   entorno ordenado y amigable con el usuario. En él se incluirán por lo menos los   siguientes documentos:    

a)      Las observaciones,   requerimientos o informes relacionados con el funcionamiento de la entidad o la   protección de los derechos fundamentales de los usuarios del régimen de prima   media que presente la Superintendencia Financiera de Colombia, la Procuraduría   General de la Nación, la Contraloría General de la República o la Defensoría del   Pueblo.    

b)     La legislación,   proyectos, estudios o documentos de trabajo referidos al funcionamiento o   reforma de Colpensiones, el régimen de prima media o el programa BEPS. Para el   efecto, requerirá de oficio a la entidad competente su envío oportuno.    

c)      Los documentos más   relevantes de planeación, ejecución de políticas públicas, fiscalización y   operación o funcionamiento de Colpensiones.    

d)     Copia de la sentencia   proferida en el proceso de la referencia, los autos estructurales dictados al   amparo del estado de cosas inconstitucional (110, 182, 113, 202, 233, 276 y 320   de 2013, 090, 259 y 314 de 2014 y 181 de 2015), los informes periódicos y   especiales rendidos por Colpensiones y el ISS en liquidación en este trámite y   los reportes presentados en el proceso por la Superintendencia Financiera de   Colombia, la Procuraduría General de la Nación, la Defensoría del Pueblo y la   Contraloría General de la República. Para el efecto, Colpensiones requerirá   copia en versión digital a las respectivas entidades.    

e)      Los estudios o   documentos de trabajo sobre el funcionamiento de Colpensiones, el régimen de   prima media o el programa BEPS que presenten los usuarios de la entidad, los   sindicatos, los sectores sociales y los grupos académicos interesados en el   funcionamiento del régimen de prima o el programa BEPS. Para el efecto,   Colpensiones definirá las pautas de transparencia, calidad, rigor y   admisibilidad de los textos, respetando en todo caso el derecho fundamental a la   participación, información y libertad de expresión de los interesados.    

f)       Los demás textos que   determine Colpensiones.    

DÉCIMO SÉPTIMO.- SOLICITAR a la Defensoría del Pueblo, la Contraloría   General de la República y la Procuraduría General de la Nación que dentro del   año siguiente a la comunicación de esta sentencia elaboren en conjunto un   informe con perspectiva de verdad histórica que i) establezca las causas que   originaron la situación de masiva y reiterada violación de los derechos de   carácter pensional de los usuarios del Instituto de Seguros Sociales y   Colpensiones; ii) determine la tipología y magnitud de las violaciones   iusfundamentales; iii) identifique los responsables administrativos que por   acción u omisión contribuyeron a la sostenida situación de infracción   constitucional mientras el ISS estuvo en operación; iv) recoja testimonios de   los afectados y sus familias reseñando cómo la vulneración impactó su calidad de   vida; v) efectúe una presentación de los casos más emblemáticos y vi) realice   ante el Gobierno Nacional las recomendaciones que considere pertinentes para   evitar la repetición de los hechos y avanzar en la realización del derecho a la   seguridad social en pensiones.    

En la preparación y presentación del informe   los organismos deberán tomar las medidas necesarias para permitir la   participación efectiva de representantes de los usuarios y de sectores   académicos con interés en la materia. El documento final se presentará   públicamente en la forma que los órganos de control consideren pertinente. Una   copia del mismo se remitirá a Colpensiones para que sea alojado de forma   permanente en su portal de información.    

DÉCIMO OCTAVO.- ORDENAR a la Administradora Colombiana de Pensiones Colpensiones que elabore un   protocolo de actuación que permita el cumplimiento, con carácter permanente, de   las órdenes tercera, cuarta, quinta, sexta y séptima contenidas en los numerales   décimo segundo, décimo tercero, décimo cuarto, décimo quinto y décimo sexto de   la parte resolutiva de esta sentencia.    

Sin perjuicio de la discrecionalidad con que cuenta   Colpensiones para dar cumplimiento a las órdenes de esta sentencia, dentro del   mes siguiente a su comunicación deberá tomar las medidas necesarias para   solicitar y permitir la participación efectiva de la Defensoría del Pueblo, la   Procuraduría General de la Nación, la Contraloría General de la República, la   Superintendencia Financiera de Colombia, los representantes de colectivos que   defiendan los derechos e intereses de los usuarios de la entidad y sectores   académicos reconocidos que trabajen asuntos relacionados con el derecho a la   seguridad social en pensiones. Para el efecto, deberá conformar una mesa de   trabajo con el número de participantes que estime conveniente para la   discusión de la implementación de las anotadas órdenes tercera, cuarta, quinta,   sexta y séptima.    

En todo caso, los proyectos de protocolo mediante los   cuales dé cumplimiento a cada una de esas órdenes se publicarán en la página web   de Colpensiones durante dos semanas en un sitio de fácil visibilidad y acceso.   En ese periodo, la entidad invitará a la ciudadanía e interesados a revisar los   documentos y efectuar las observaciones que consideren pertinentes. Vencido este   plazo, responderá los cuestionamientos en un texto que publicará en su página   web durante dos semanas.    

DÉCIMO NOVENO.- ORDENAR a la Superintendencia Financiera de Colombia que en la   audiencia pública de que trata la orden sexta contenida en el numeral décimo   quinto de la parte resolutiva de esta sentencia, presente un informe anual   detallando las actuaciones realizadas en sus funciones de supervisión y   vigilancia de la Administradora Colombiana de Pensiones Colpensiones. En   especial, frente al reconocimiento oportuno y con calidad de las prestaciones,   el cobro de cotizaciones adeudadas y la completitud de la historia laboral de   los afiliados, sin perjuicio de los demás aspecto objeto de supervisión.    

La Superfinanciera dictará instrucciones a Colpensiones   para que publique el reporte en su portal web de información.    

VIGÉSIMO.- EXHORTAR a la Presidencia de la República, a la Junta Directiva   de la Administradora Colombiana de Pensiones Colpensiones, al Ministerio del   Trabajo, al Ministerio de Hacienda y Crédito Público y al Departamento   Administrativo de la Función Pública para que en el marco de sus atribuciones y   competencias, impulsen y adopten las medidas necesarias para adecuar la   capacidad operativa de Colpensiones de conformidad con la demanda de los   usuarios, de manera que se garantice una atención digna y de calidad y no se   repita el escenario de masiva violación de los derechos fundamentales verificada   a partir del Auto 110 de 2013 proferido en el asunto de la referencia.    

VIGÉSIMO PRIMERO.- EXHORTAR al Congreso de la República para que dentro   del año siguiente a la comunicación de esta sentencia estudie la incorporación   de un mecanismo de medidas cautelares en el proceso ordinario laboral que   permita el reconocimiento y pago provisional de una pensión frente a las   personas que buscan la garantía del derecho prestacional por esa vía. Lo   anterior, en cualquier etapa del proceso y hasta tanto quede ejecutoriada la   sentencia que se profiera en el trámite (Supra 176 a 179 y 324 a 329).    

VIGÉSIMO SEGUNDO.- EXHORTAR a la Sala Administrativa del Consejo   Superior de la Judicatura y a la Dirección Ejecutiva de Administración Judicial   para que apliquen lo dispuesto en el numeral 153 literal “(v)” de la   parte motiva del Auto 181 de 2015 en armonía con el numeral octavo de la parte   resolutiva de esa providencia, al efectuar el cobro coactivo de las sanciones   por desacato impuestas en contra de los servidores públicos de Colpensiones   entre la fecha de proferimiento del Auto 110 del 05 de junio de 2013 y la fecha   de comunicación de esta sentencia.    

VIGÉSIMO TERCERO.- ADVERTIR a la Administradora Colombiana de Pensiones   Colpensiones, al Ministerio del Trabajo y al Ministerio de Hacienda y Crédito   Público, que en el marco de sus atribuciones y competencias deberán tomar las   medidas necesarias para asegurar los recursos suficientes para el cumplimiento   de las órdenes proferidas en esta sentencia.    

VIGÉSIMO CUARTO.- SOLICITAR a la Superintendencia Financiera de   Colombia, a la Procuraduría General de la Nación, a la Defensoría del Pueblo y a   la Contraloría General de la República, que dentro del marco de sus atribuciones   y competencias i) efectúen seguimiento constante al cumplimiento de las órdenes   preferidas en esta sentencia; ii) participen en el proceso de discusión e   implementación de las órdenes proferidas en esta sentencia y iii) participen en   la audiencia pública de que trata la orden sexta contenida en el numeral décimo   quinto de la parte resolutiva de esta sentencia.    

VIGÉSIMO QUINTO- SOLICITAR a la Superintendencia Financiera de   Colombia, a la Procuraduría General de la Nación, a la Defensoría del Pueblo y a   la Contraloría General de la República que dentro del mes siguiente a la   comunicación de esta sentencia elaboren un informe detallado en relación con los   problemas que en su criterio aún persisten en la completitud de las historias   laborales de los afiliados de Colpensiones, la calidad de sus actos   administrativos prestacionales, el cumplimiento de los fallos judiciales   ordinarios y los demás aspectos que consideren pertinentes. Los informes se   deberán remitir a Colpensiones, al Ministerio del Trabajo y al Ministerio de   Hacienda y Crédito Público, con las recomendaciones que estimen procedentes para   la corrección de la situación, en armonía con lo dispuesto en los numerales   décimo y décimo primero de la parte resolutiva de esta sentencia.    

VIGÉSIMO SEXTO.- ORDENAR a la Administradora Colombiana de Pensiones   Colpensiones que cada tres meses, durante el año siguiente a la comunicación de   esta sentencia, presente un informe ante la Corte Constitucional detallando el   proceso de cumplimiento e implementación de las órdenes dictadas en esta   providencia. El documento deberá señalar, además, el estado de los derechos   fundamentales de los usuarios de la entidad, de conformidad con las pautas   trazadas en las providencias de medidas cautelares proferidas a partir del Auto   182 de 2013.    

Copia del reporte se remitirá a la   Defensoría del Pueblo, la Procuraduría General de la Nación, la Superintendencia   Financiera de Colombia y la Contraloría General de la República.    

VIGÉSIMO SÉPTIMO.- EXHORTAR a la Presidencia de la República, al   Ministerio de Trabajo y al Ministerio de Hacienda y Crédito Público, para que en   el marco de sus atribuciones y competencias, en un escenario participativo e   incluyente, inicien las acciones necesarias para:    

–          Evaluar la posibilidad   de progresar en el grado de protección que otorga el derecho a la seguridad   social en su contenido de acceso a una pensión de invalidez frente a las   personas y afiliados que realizan trabajos precarios o de corta duración. Sin   perjuicio, del estudio de medidas que permitan disminuir los elevados índices de   informalidad laboral.    

–          Avanzar en la   consagración, desarrollo y concreción de indicadores que permitan identificar   las barreras de acceso a las distintas prestaciones del sistema general de   pensiones y determinar el progreso, estancamiento o retroceso en los diversos   componentes y facetas del derecho a la seguridad social en pensiones.    

–          Difundir ampliamente los   documentos de política pública que planeen introducir reformas al sistema   general de pensiones, junto con los estudios que los sustentan. Establecer   mecanismos de transparencia y confiabilidad de la información relacionada con la   materia.    

–          Reglamentar los   imperativos de participación y concertación social plasmados en el artículo 2   literal “f” de la Ley 100 de 1993 y en el artículo 13 literal “o” de la Ley 100   de 1993 adicionado por el artículo 2 de la Ley 797 de 2003, sin perjuicio del   establecimiento de protocolos de participación directa, real y efectiva frente a   las decisiones que afecten a los titulares del derecho a la seguridad social en   pensiones.    

–          Permitir la   participación permanente de la Defensoría de Pueblo, la Procuraduría General de   la Nación, la Contraloría General de la República, la Superintendencia   Financiera de Colombia y los representantes de los usuarios del sistema general   de pensiones en la Comisión Intersectorial de Pensiones y Beneficios Periódicos   y en la Comisión Intersectorial del Régimen de Prima Media con Prestación   Definida del Sistema General de Pensiones.    

VIGÉSIMO OCTAVO.- Por Secretaría General de la Corte Constitucional, REMITIR copia de esta sentencia a las   siguientes personas e instituciones:    

–          Senadores   integrantes de la Comisión Séptima Constitucional Permanente del Senado de la   República.    

–            Representantes integrantes de la Comisión Séptima Constitucional Permanente de   la Cámara de Representantes de la República.    

–            Coordinación del Área de Derecho del Trabajo y de la Seguridad Social de la   Universidad Colegio Mayor Nuestra Señora del Rosario.    

–          Dirección   del Departamento de Derecho Laboral de la Facultad de Derecho de la Pontificia   Universidad Javeriana.    

–          Departamento de   Seguridad Social y Mercado de Trabajo de la Universidad Externado de Colombia.    

–          Archivo   General de la Nación.    

–          Vicepresidencia Jurídica de la Asociación Colombiana de   Administradoras de Fondos de Pensiones y Cesantía Asofondos.    

–          Confederación General de Trabajadores CGT.    

–          Central   Unitaria de Trabajadores de Colombia CUT.    

VIGÉSIMO NOVENO.- ORDENAR a la Secretaría General de la Corte   Constitucional que efectúe la notificación de esta sentencia a las siguientes   instituciones:    

–          Presidencia de la República de Colombia.    

–          Presidencia del Congreso de la República de Colombia.    

–          Administradora Colombiana de Pensiones Colpensiones.    

–          Ministerio del Trabajo.    

–          Ministerio de Hacienda y Crédito Público.    

–          Ministerio de Salud y Protección Social.    

–          Superintendencia Financiera de Colombia.    

–          Defensoría del Pueblo.    

–          Contraloría General de la República.    

–          Departamento Administrativo de la Función Pública.    

–          Fiduprevisora S.A.    

–          Sala   Administrativa del Consejo Superior de la Judicatura.    

–          Dirección   Ejecutiva de Administración Judicial.    

TRIGÉSIMO.- ORDENAR que se dé cumplimiento a lo   dispuesto en el artículo 36 del Decreto 2591 de 1991.    

Notifíquese, comuníquese, publíquese en la gaceta de la   Corte Constitucional y cúmplase.    

LUIS ERNESTO VARGAS SILVA    

Magistrado    

MARÍA VICTORIA CALLE CORREA    

Magistrada    

ALEJANDRO LINARES CANTILLO    

Magistrado    

Con salvamento parcial de voto    

MARTHA VICTORIA SÁCHICA MÉNDEZ    

Secretaria    

      

ANEXO    

 Sentencia T-774 de 2015    

Intervención de las Juntas Regionales de Calificación   de la Invalidez    

La   Corporación averiguó sobre (i) la forma en que establecen la fecha de   estructuración de la invalidez cuando el afiliado padece una enfermedad crónica,   cuyo desarrollo es lento y progresivo, en armonía con lo dispuesto en el   artículo 3 del Decreto 917 de 1999, (ii) si al momento de determinar la fecha de   estructuración de invalidez de un paciente, indagan por la actividad laboral que   desarrollaba y, en particular, hasta qué momento tuvo capacidad para   desempeñarse materialmente en la misma. En caso afirmativo, qué incidencia   tienen estos elementos en la fijación de la fecha de estructuración de la   invalidez y, (iii) por qué razón las juntas de calificación de invalidez   establecen como fecha de estructuración de la invalidez: (iii.1) aquella en que   aparece el primer síntoma de la enfermedad, (iii.2) la que se señala en la   historia clínica como el momento en que se diagnosticó la patología o, (iii.3)   la que coincide con el día en que la junta llevó a cabo la calificación.    

La Junta Nacional de Calificación de la Invalidez no   atendió el requerimiento de este alto tribunal. Pasa la Sala a sintetizar,   entonces, los informes allegados al proceso de tutela por las juntas regionales   mencionadas.    

Intervención de la Junta Regional de   Calificación de Santander    

La Junta Regional de Calificación de Invalidez de   Santander, por medio de su secretaria Elva Santamaría Sánchez, rindió el informe   que a continuación se resume:    

i) La junta sigue los siguientes pasos al establecer la   fecha de estructuración de invalidez de enfermedades de desarrollo lento y   progresivo: (i) valoración del paciente y conocimiento pleno del expediente,   (ii) valoración de ayudas diagnósticas que permitan evidenciar la configuración   de los criterios de calificación según las tablas del manual único de   calificación de invalidez, (iii) determinación de la fecha en que se instauró el   criterio previsto en la tabla correspondiente a la patología, el cual puede   estar previamente consignado en la historia clínica o hacerse evidente en el   momento de la valoración para la calificación.    

ii) La junta indaga sobre la actividad laboral que   desempeñaba el paciente para fines de la calificación en el ítem de minusvalía   ocupacional, pero la fecha de estructuración se sustenta de conformidad con lo   establecido en el artículo 3 del Decreto 917 de 1999. Así, la junta considera   que la fecha de estructuración de la invalidez es el momento en el que se genera   de forma permanente y definitiva la pérdida de la capacidad laboral, y que esta   puede no ser coincidente con la fecha en que el individuo deja, materialmente,   de desempeñar su actividad, como ocurre cuando ha mediado una incapacidad   temporal previa a la instauración de las secuelas definitivas generadas de la   invalidez.     

iii) Dentro de las hipótesis del instante en que se   estructura la invalidez, la junta señaló las siguientes: (i) con la aparición   del primer síntoma, como cuando ocurre un trauma cervical, ese día se instaura   la secuela o queda inválido el paciente, (ii) en el momento en que se   diagnostica la patología; esta opción puede presentarse cuando “la fecha del   diagnóstico por primera vez, se configuran los criterios mínimos para determinar   el estado de invalidez, de acuerdo a las tablas correspondientes” y, (iii)   la fecha de estructuración y del dictamen pueden coincidir cuando el cuadro   clínico es desfavorable y progresivo a pesar del tratamiento que se le ha   suministrado, o cuando se identifica una condición física o mental en la   valoración que no ha sido previamente documentada en la historia clínica y se   evidencia en el momento en que la junta lleva a cabo la calificación.    

Intervención de la Junta Regional de   Calificación de Bogotá y Cundinamarca    

La Junta Regional de Calificación de Invalidez de   Bogotá y Cundinamarca, por medio del médico Jorge Humberto Mejía Alfaro, médico   principal Sala 2, rindió el informe que a continuación se resume:    

i) La fecha de estructuración de las enfermedades   crónicas se establece en función de la evolución del cuadro clínico, de las   imágenes diagnósticas o los exámenes clínicos de soporte que operen dentro del   expediente o que sean aportados al proceso. En este tipo de enfermedades, es   crucial considerar la evolución de la misma, pues hay momentos en el desarrollo   evolutivo de la enfermedad que cambia la valoración de la pérdida de capacidad   laboral. A manera de ejemplo, se puede citar lo siguiente: el cáncer, cualquiera   sea su ubicación anatómica, se caracteriza por ser una enfermedad insidiosa,   lenta y de evolución progresiva. En sus estadios iniciales, dicha enfermedad   usualmente se confina a un órgano y no afecta funcionalmente de manera   importante el mismo. Con la evolución de la enfermedad, ésta se puede expandir a   órganos vecinos o generar metástasis a distancia. Según el MUCI, sería a partir   del momento en que se identifica dicha metástasis o recidiva en aquellos casos   operados, cuando se establece la fecha de estructuración, Obsérvese que ésta   fecha usualmente es distinta a aquella en la que se diagnóstica o se identifica   el cáncer.    

ii) El proceso de calificación de pérdida de capacidad   laboral valora tres componentes: la deficiencia (50%), la discapacidad (20%) y   la minusvalía (30%). En la valoración de deficiencias (toda pérdida o   anormalidad de una estructura o función psicológica, fisiológica o anatómica) no   se considera el aspecto puntual de la actividad laboral desarrollada por el   paciente, pues esta deficiencia simplemente es la exteriorización de un estado   patológico que ocurre a cualquier ser humano. Desde este punto de vista, el de   la deficiencia, es igual la amputación de un dedo índice en un pianista que en   un futbolista. En este aspecto, el MUCI no recoge diferencias en oficios,   actividad laboral, ocupaciones, etc. Sí deja el manual ésta consideración a la   minusvalía[213]  cuando considera los siguientes aspectos: a) habitualmente ocupado 0%, b)   ocupación recortada 2.5%, c) ocupación adaptada 5%, d) cambio de ocupación 7.5%,   e) ocupación reducida 10%, f) ocupación reducida, restringida o confinada 12.5%,   g) sin posibilidad de ocupación 15%. Retomando el ejemplo enunciado, el caso del   pianista que hipotéticamente ha perdido su dedo índice, podría llevarlo a un   cambio de ocupación (7.5%); por contraste, el futbolista con la misma lesión,   continuaría habitualmente ocupado en su rol deportivo (0%).    

Aclaró el interviniente que, si la   enfermedad o lesión afecta la orientación, la independencia física, el   desplazamiento, la integración social o la autosuficiencia económica, esto puede   valorarse de manera separada al de la minusvalía ocupacional específica. En   conclusión, para establecer la fecha de estructuración, sí se indaga por la   actividad laboral así como por la capacidad para desempeñarse, todo dentro del   contexto de la valoración de la deficiencia, la discapacidad y la minusvalía de   manera integral.    

En relación a la incidencia que tiene en el   dictamen el instante en que la persona dejó de desempeñar su actividad laboral   productiva, es un aspecto que se discute al momento de dirimir las   controversias, particularmente en aquellos casos de incapacidad médica   prolongada. En la experiencia de la Junta de Bogotá, es un aspecto en donde   eventualmente se toma como punto de corte todo en dependencia de la enfermedad.   Retomando el ejemplo del cáncer, a un paciente se le puede iniciar la   incapacidad médica por parte del tratante el 10 de marzo de 2010, y en estudio   de su enfermedad identificarse mediante alguna imagen diagnóstica pertinente,   proceso metastásico el día 20 de diciembre del mismo año. Para efectos de   aplicación del manual, es la fecha en la que se identifica ésta metástasis   aquella en que usualmente se estructura dicha invalidez, es decir, 20 de   diciembre de 2010, así la incapacidad médica, en dicha circunstancia, la fecha   de estructuración, debe ser aquella en que se inicia la misma.    

iii) Sin entrar a juzgar la discrecionalidad o la   valoración clínica del médico evaluador, es un error considerar como fecha de   estructuración aquella en que aparece el primer síntoma, pues el primer aspecto   a tener en cuenta en la calificación es considerar que está definido un   diagnóstico clínico de carácter técnico-científico con los adecuados soportes.   Un síntoma hace parte de una entidad patológica, pero no es la entidad   patológica. A manera de ejemplo, un paciente puede presentar cefalea (dolor de   cabeza) como síntoma. Se inicia manejo con analgésicos convencionales. Por   persistencia de dolor, meses después se practica resonancia magnética nuclear de   cerebro y se identifica tumor de comportamiento incierto de pequeño tamaño.   Obsérvese que en este caso, la cefalea es síntoma de un tumor que es una   categoría diagnóstica diferente; sin embargo, ni siquiera la identificación de   este tumor sería per se invalidante, pues habría que analizar su ubicación   topográfica, el tamaño, si es benigno o maligno. En tal caso, cuando opera un   concepto especializado, por ejemplo de neurólogo u oncólogo tratante que   certifica que se trata de lesión expansiva endrocraneana inabordable   quirúrgicamente, estaría configurando a partir de su concepto la fecha de   estructuración de una potencial invalidez.    

Frente al momento del diagnóstico, se   reitera que una cosa es el inicio de síntomas, otro el establecimiento del   diagnóstico y otra la fecha en que dicha patología invalida. Nuevamente, en el   ejemplo del cáncer, podría ser esta la situación: paciente que acusa síntomas  de gastritis (marzo de 2009), inicia manejo por médico general con antiácidos   convencionales. Por persistencia de síntomas, se remite a gastroenterólogo, se   ordena endoscopia de vías digestivas altas y allí se identifica lesión tumoral   que es biopsiada, demostrándose en el estudio de este material que el paciente   presenta cáncer gástrico localizado en la mucosa gástrica (abril 2010, fecha en   que se establece un diagnóstico). El paciente se somete a procedimiento   quirúrgico (gastronomía parcial), mejora de sus síntomas, se reintegra a su   trabajo y se desempeña laboralmente de manera adecuada. Si este paciente en   febrero de 2012 reinicia síntomas de dificultad para alimentos, acude nuevamente   al gastroenterólogo y se identifica mediante imagen diagnóstica o biopsia una   nueva lesión (recurrencia de cáncer), se tomaría ésta como la fecha de   estructuración de la invalidez.    

En muchas situaciones se indica como fecha   de estructuración de la invalidez aquella en la que la persona es valorada por   la junta, pues es esta fecha la que consta al médico valorador el estado clínico   del paciente. Usualmente se da cuando hay nuevas evidencias, daños adicionales o   pruebas complementarias que indican que al agregar en la historia clínica el   contexto, accede a la categoría de inválido.    

Por último, la Junta indicó que   el manual vigente en Colombia no separa el concepto de fecha de estructuración   de la invalidez (igual o superior al 50% de pérdida de capacidad laboral) del   concepto de fecha de estructuración de la incapacidad permanente parcial (de 5%   a inferior de 50%). Los dictámenes expedidos por las Juntas invariablemente   definen fecha de estructuración de la invalidez así el paciente no sea inválido   para el sistema de seguridad social.    

Más adelante, mediante providencia del 24 de mayo de   2012, el magistrado sustanciador ofició al interviniente, Jorge Humberto Mejía   Alfaro, para que ampliara su concepto, explicando cómo el aspecto laboral incide   en la determinación del instante en que una persona pierde su capacidad   laboral en forma permanente y definitiva, precisando la forma en que el   componente de minusvalía afecta la determinación de la fecha de estructuración   de la invalidez e indicando de qué manera el instante en que el paciente se ve   en imposibilidad material de desarrollar su trabajo incide en la determinación   de la fecha de estructuración de su invalidez.    

Al respecto, el interviniente señaló:    

“En   los ejemplos citados se trataba de mostrar como en la determinación de la FEI   tenía particular interés el análisis a través del tiempo de la situación clínica   del paciente, por tanto no es la FEI aquella en la cual se establece un   diagnóstico, sino aquella en la cual el análisis médico-técnico científico-   concluye que el ciudadano desafortunadamente pierde más del 50% de su capacidad   de trabajo.    

Es relevante anotar que la discapacidad (20%) y la   minusvalía (30%) deben obrar en coherencia con la deficiencia otorgada. Prevé la   norma que a una deficiencia baja, los otros dos elementos igualmente lo sean, a   una deficiencia alta los otros elementos igualmente lo serán, por eso es   imprescindible observar que la puerta de entrada para obtener una invalidez es   el estudio de la deficiencia. Con mi experiencia puedo decir que cuando una   deficiencia llega a 30% existe una alta probabilidad de que la PCL supere el 50%   -independientemente del oficio u ocupación que desarrolle la persona-,   obviamente que si a lo anterior se agrega una alta minusvalía ocupacional se   aumenta la posibilidad de la obtención del derecho. Dicho de otra manera, la FEI   solamente considera el momento en que la persona pierde 50% o más de su   capacidad de trabajo, siendo que la minusvalía ocupacional es un aspecto que a   lo sumo aporta 15% del 50% requerido, no es más el aporte de la parte   ocupacional al proceso de establecimiento de la invalidez según el actual MUCI”.    

Intervención de la Junta Regional del Valle del Cauca    

La Junta Regional de Calificación de Invalidez de Valle del   Cauca rindió informe por medio de las secretarias técnicas Sala 1 y 2, María   Cristina Tabares Oliveros y Julieta Barco Llanos; los médicos principales Sala 1   y 2, Zoilo Rosendo Delvastro Ricaurte y David Andrés Álvarez Rincón, las médicas   principales Sala 1 y 2, Alba Liliana Silva De Roa y Judith Pardo Herrera,   respectivamente; el psicólogo Sala 1 Héctor Velásquez Rodas y la terapeuta   ocupacional Sala 2 Lilian Patricia Posso Rosero. Sobre lo indagado, los   intervinientes precisaron:    

i)   La Junta aplica lo dispuesto en el artículo 3 del Decreto 917 de 1993. Por eso,   “teniendo en cuenta el carácter de desarrollo lento y progresivo de la   enfermedad, se revisa hasta qué fecha el individuo ha conservado sus capacidades   funcionales y cuándo se genera una pérdida de capacidad laboral equivalente al   50% o más. Para ello tiene en cuenta: a) que no exista previamente un dictamen   en el que constara la condición de invalidez, b) que haya mantenido su   vinculación laboral, c) que haya continuado realizando aportes al sistema de   seguridad social”.    

Con base en lo anterior, la Junta tiene como criterio   que la pérdida de capacidad laboral se da en forma gradual y progresiva, y solo   cuando se produce el retiro laboral por causa del compromiso sistemático que   puede generar la enfermedad o se inicia el ciclo de incapacidades continuas con   un concepto de rehabilitación no favorable, esto es, la pérdida de capacidad   laboral del 50% o más, será el momento para establecer la fecha de declaratoria   de la invalidez permanente y definitiva.    

ii)   La Junta verifica los antecedentes laborales del individuo solicitante de la   calificación de invalidez. Para ello tiene en cuenta: a) la historia laboral que   pueda aportar el individuo, b) evaluaciones de puestos de trabajo, si aplican,   c) el informe de las entidades promotoras de salud o de las entidades   administradoras de fondos de pensiones o de riesgos profesionales, donde conste   la vinculación laboral, d) los aportes al sistema de seguridad social y e) la   fecha de inicio de incapacidades temporales. Esa información permite establecer   hasta cuándo le fue posible continuar desarrollando las actividades propias de   su oficio o labor, para definir como fecha de estructuración de invalidez,   aquella en la que efectivamente exista una pérdida objetiva de la capacidad   laboral equivalente al 50% o más, en forma permanente y definitiva. También es   el parámetro para fijar la minusvalía ocupacional.    

iii) Sobre la incidencia que tienen ciertos aspectos al momento de establecer   la fecha de estructuración de la invalidez, indicó que la información relativa a   la actividad laboral que el paciente desarrollaba es muy importante, porque   permite adecuar la minusvalía ocupacional, referida a la “desventaja del   individuo derivada de la disminución o pérdida de su capacidad laboral para   desempeñar una actividad laboral remunerada para la cual el individuo ha sido   capacitado y/o contratado”. En la cuantificación de este ítem se deben tener en   cuenta los aspectos socio-demográficos del individuo sujeto a calificación, y   los resultados del proceso de rehabilitación integral en el trabajador,   entendidos como reinserción, reubicación, readaptación y reconversión.    

Por ello, como lo expresa el Decreto 917 de 1999, “la   evolución” de la minusvalía ocupacional requiere de la comparación juiciosa   entre las características y las capacidades del trabajador (perfil) y   características y exigencias del puesto de trabajo o labor a desempeñar   (evaluación del puesto de trabajo). Además, el término ocupacional, exige tener   en cuenta la actividad laboral desarrollada por el paciente: “ocupación es la   capacidad que tiene el individuo para emplear su tiempo en forma acostumbrada   teniendo en cuenta su sexo, edad, formación académica y cultural”.    

De otro lado, precisó que el instante a partir del cual   el paciente dejó de desempeñar materialmente su actividad laboral productiva   también tiene una gran incidencia, porque permite establecer, de manera   objetiva, el momento de la pérdida de capacidad que le impide continuar con su   actividad laboral, especialmente en aquellos casos de enfermedades congénitas,   crónicas o degenerativas, en las cuales, no obstante tener el diagnóstico, la   enfermedad le ha permitido desarrollar sus actividades laborales (trabajo   habitual, definido por el Decreto 917 de 1999 como “aquel oficio, labor u   ocupación que desempeña el individuo con su capacidad laboral, entrenamiento y/o   formación técnica o profesional, recibiendo una remuneración equivalente a un   salario o renta y por el cual cotiza al sistema integral de seguridad social”);   en estos casos, la pérdida de capacidad laboral se da de manera gradual y   progresiva, hasta generar una pérdida de capacidad laboral del 50% o más,    y será en ese momento en el cual, se establezca la fecha de estructuración o de   declaración de la invalidez en forma permanente y definitiva.    

En cambio, no es criterio de la Junta utilizar la   aparición del primer síntoma para establecer la fecha de estructuración de la   invalidez en enfermedades crónicas, degenerativas o de progresión lenta, salvo   en los casos de enfermedades congénitas, en las cuales, desde el momento del   diagnóstico, es clara la invalidez permanente y definitiva que no permitió el   desarrollo de actividad laboral alguna. Eso ocurre, por ejemplo, en los casos de   insuficiencias motoras de origen cerebral con retardo mental severo (IMOC),   cuando una enfermedad o un accidente afecta de manera inmediata la capacidad   productiva del individuo, impidiendo que siga desarrollando las actividades   propias de su oficio o labor.    

La fecha que se señala en la historia clínica como el   momento en que se diagnosticó la patología se tiene en cuenta para estructurar   la invalidez en los casos en los que una enfermedad o un accidente afecta de   manera inmediata la capacidad productiva del individuo.    

Es posible, excepcionalmente, que la fecha en que la   Junta llevó a cabo la valoración para la calificación coincida con la fecha de   estructuración de la invalidez, cuando se está frente al término establecido en   la normatividad vigente para calificar (Decreto 2463, 2001 – Art. 23 y Decreto   0019 de 2012), el tratamiento se encuentra en curso, la rehabilitación no se ha   cumplido y existe la obligatoriedad de calificación[214].    

Intervención de la Junta Regional de Calificación de   Invalidez de Antioquia    

La   Junta Regional de Calificación de Invalidez de Antioquia respondió a lo   solicitado mediante escrito allegado a la Secretaría de este tribunal el 30 de   abril de 2012, suscrito por Nelly Cartagena Durán, representante legal de la   junta y secretaria técnica de la Sala Primera de Decisión. La experta indicó lo   siguiente:    

i) La fecha de estructuración es aquella en la cual el   médico calificador, tras evaluar al paciente y analizar su historia clínica, así   como las ayudas diagnósticas y la evolución de la enfermedad, determina con   certeza que la pérdida de la capacidad laboral o funcional existe y se hacen   evidentes en el paciente, o sea, que es un hecho materia respaldado   probatoriamente. Desde ahí hay certeza de la existencia de una pérdida de tipo   somático o mental, que puede ser invalidez o incapacidad permanente parcial,   dependiendo del porcentaje que se determine de acuerdo a lo exigido por la ley.    

En el   caso de las enfermedades crónicas, la fecha de estructuración de la invalidez es   aquella en la cual, según la historia clínica, ayudas diagnósticas y el examen o   evaluación del paciente, se verifica de manera cierta que los daños que presenta   el paciente son de magnitud igual o superior al 50%, aplicando las tablas de   deficiencias, discapacidad y minusvalías del MUCI.    

Al respecto, dio el siguiente ejemplo: paciente   diabético diagnosticado desde los 40 años, que fue sometido a controles médico y   nutricional satisfactorios, por lo cual trabaja y desarrolla una vida con   productividad y funcionalidad adecuadas, hasta que la enfermedad en su historia   natural y evolución clínica afecta la función del riñón. Ocurrido este   compromiso, que con frecuencia es severo, ocho años después del diagnóstico de   la enfermedad, la severidad de la diabetes cambia, y las limitaciones del   paciente son mayores, por lo que al calificarlo se encuentra un porcentaje mucho   mayor de la pérdida de la capacidad laboral. Esta pérdida, ubicada en el rango   numérico de la invalidez, específicamente en el Manual Técnico de la   Calificación de la Invalidez, se estructura en el momento en que el médico   tratante certifique con las pruebas clínicas la existencia de la complicación y   el deterioro orgánico y funcional que produce el daño renal. O sea, la invalidez   de este paciente se da cuando tiene 48 años, ocho años después del diagnóstico,   debido a que al momento del diagnóstico de la diabetes, esta no era invalidante.    

ii)  Siempre que se califica a un trabajador se indaga por el oficio que desarrolla,   si se encuentra incapacitado o cesante, su desempeño laboral, social y familiar,   pues tales datos son vitales para calificar las minusvalías y discapacidades   contempladas en la metodología de evaluación integral de las secuelas orgánicas   o mentales del MUCI. Es obvio que en la evaluación, la capacidad de trabajo se   ve afectada de diferente manera si el daño produce impacto funcional en la   ejecución de las labores de forma significativa, lo cual conduciría a que la   invalidez fuera mucho mayor y precoz. Por ejemplo: un conductor con deficiencia   visual. En este oficio, la integridad de la visión es una condición absoluta   para desempeñar la labor con eficacia y seguridad. Por eso, el daño visual en   estos trabajadores afecta de forma importante el desempeño, así sea parcial, por   lo cual da lugar a evaluación y recomendaciones médicas ocupacionales mucho más   pronto y más específicas que cuando se trata, por ejemplo, de un vendedor de   mostrador o de una empleada de aseo y cafetería.    

Al momento de efectuar la calificación integral, de acuerdo   con lo dispuesto en el Decreto 917 de 1999 en su artículo 9° literal d), es   preciso definir, además del porcentaje de la pérdida de la capacidad laboral, la   fecha de estructuración, el grado y el origen de la patología que se está   calificando. La importancia de la actividad laboral en la fecha de   estructuración se relaciona con el impacto del daño sobre las necesidades o   demandas funcionales específicas del oficio o profesión que realiza el paciente   evaluado. El instante a partir del cual el trabajador dejó de desempeñar su   labor puede tener relación directa con el daño, pero en otras ocasiones se debe   a situaciones de tipo social o económico ajenas al estado funcional del   trabajador, como ocurre en los contratados a término indefinido o en los casos   de recorte de personal.    

iii) Acerca de los criterios que suelen tener en   cuenta las juntas para fijar la fecha de estructuración de la invalidez del   sujeto que se somete a la valoración, precisó la junta que son pocos los casos   en que los médicos pueden basarse solo en síntomas. Generalmente se establece un   diagnóstico por la correlación de síntomas y signos, los cuales, a su vez,   pueden ser clínicos (encontrados en el examen del paciente) o de laboratorio   (por el estudio de especimenes biológicos mediante pruebas sanguíneas,   radiografías, etc.). Cuando la enfermedad y el accidente son graves e   irreversibles, desde el momento del diagnóstico inicial puede presentarse una   pérdida evidente de la capacidad funcional y laboral del individuo, e incluso un   estado de invalidez, por ejemplo, en el caso de una hemorragia cerebral extensa   cuyo tratamiento no es curativo y a pesar del mismo solo se logra preservar la   vida del paciente, pero no su funcionalidad, por el daño neurológico secundario   e irreversible.    

La fecha del diagnóstico de la enfermedad será la fecha de   certificación del daño en los casos de patología severa e irrecuperable, o sea,   no susceptible de modificación favorable mediante las medidas terapéuticas   aplicadas o los mecanismos naturales de recuperación con que cuenta la persona   afectada, lo cual significa que tiene ya establecido un porcentaje de pérdida de   la capacidad laboral que lo hace inválido o con una incapacidad permanente   parcial, de acuerdo con el MUCI.    

Finamente, aclaró que la fecha de estructuración que   coincide con la fecha de la calificación es un concepto incluido en el artículo   3° del Decreto 917 de 1999. En este caso, la estructuración la establece el   médico calificador cuando mediante el examen del paciente y estudio de la   historia clínica del caso y ayudas diagnósticas se puede certificar la   existencia de la pérdida definida, en ausencia de datos clínicos o conceptos de   los médicos tratantes anteriores que hayan llegado a idéntica conclusión en   cuanto a la severidad de las secuelas encontradas. Generalmente, tal fecha se   emite cuando la enfermedad ha tenido una modificación en las secuelas que no ha   sido reconocida o diagnosticada por el equipo de salud a cargo del tratamiento   del paciente, o cuando se trata de personas desprotegidas que no tienen contacto   regular con los servicios de salud a pesar de tener padecimientos que ameritan   cuidados médicos y afines. Tal es el caso de pacientes pobres no asegurados o   aún al régimen subsidiado de salud, en el cual, con frecuencia, las evaluaciones   especializadas son bastante difíciles de obtener.    

­Concepto de personas y entidades expertas en asuntos de salud ocupacional y seguridad social sobre las posibles   fallas en el proceso de calificación de la invalidez    

-Teniendo en cuenta las situaciones verificadas en los   casos sometidos a estudio de la Sala y lo referido por el Ministerio del Trabajo   y las juntas regionales de calificación de la invalidez que intervinieron en el   presente trámite, la Corte estimó importante requerir información adicional   acerca de las fallas que se podrían estar presentando en el proceso de   calificación de la invalidez, en las normas que lo regulan y que podrían   dificultar el goce efectivo del derecho a la seguridad social   en su contenido de acceso a una pensión de invalidez.    

“i) ¿El concepto de pérdida de capacidad laboral   permanente y definitiva empleado por el MUCI –Art. 3 Dcto. 917/99- refleja el   instante real en que una persona pierde la capacidad de efectuar   actividades laborales, y por ende de trabajar y cotizar al sistema de seguridad   social en pensiones?    

ii) ¿Las pautas fijadas en el MUCI y demás normas concordantes, permiten   determinar de forma correcta el instante en que una persona en realidad  pierde de forma permanente y definitiva su capacidad laboral?    

iii) a) ¿Bajo qué estándares nacionales e internacionales está edificado teórica y   dogmáticamente el MUCI? b) ¿Considera usted que la regulación contemplada en el   MUCI sobre el grado de pérdida de capacidad laboral de una persona y la fecha de   estructuración de la invalidez responde adecuadamente a las necesidades actuales   de la población colombiana en condición de discapacidad? y c) estima usted   recomendable introducir en el MUCI estándares teóricos nacionales e   internacionales diferentes a los que actualmente lo rigen en lo relacionado con   el grado de pérdida de capacidad laboral de una persona y la fecha de   estructuración de la invalidez?    

iv) El   proceso de calificación de invalidez regulado en el MUCI valora tres elementos:   deficiencia (50%), discapacidad (20%) y minusvalía (30%). Estima usted que: a)   ¿Esta metodología permite establecer certeramente el momento en que una persona  en realidad pierde de forma permanente y definitiva su capacidad laboral?   y b) ¿Los porcentajes asignados a cada uno de estos componentes son congruentes   con el objetivo de establecer el instante en que una persona pierde de forma   permanente y definitiva su capacidad laboral?    

v) El MUCI (i) no diferencia entre oficios, actividades laborales y/u   ocupaciones al momento de analizar el componente “deficiencia”; (ii) no separa   el concepto de “fecha de estructuración de la invalidez” del término “fecha de   estructuración de la incapacidad permanente parcial” y; (iii) no toma en cuenta   la descripción del puesto de trabajo del paciente. Adicionalmente, (iv) los   dictámenes expedidos por las Juntas de Calificación necesariamente definen la   fecha de estructuración de la invalidez así el paciente no esté inválido para el   Sistema de Seguridad Social. Bajo tales premisas: a) ¿considera usted que estos   aspectos representan barreras en el adecuado funcionamiento del proceso de   calificación de invalidez? y; b) ¿qué consecuencias tienen estos elementos en el   proceso de calificación de la invalidez y en el reconocimiento de las   prestaciones por invalidez?    

vi) A  partir de su ciencia, ¿Qué dificultades observa en el MUCI actualmente vigente,   y qué recomendaciones estima procedente realizar para superarlos? Si lo estima   pertinente, exponga las consideraciones que a bien tenga sobre el proceso de   calificación de invalidez y, en particular, sobre las pautas que el MUCI debería   seguir para determinar la fecha de estructuración de la invalidez y la pérdida   real de capacidad laboral permanente definitiva de las personas”.    

A lo requerido respondieron la Facultad de Medicina de   la Universidad de los Andes; la Maestría en Salud Pública de la Universidad del   Valle; la Facultad Nacional de Salud Pública “Héctor Abad Gómez” de la   Universidad de Antioquia; el profesor Santiago Buendía Vázquez de la Facultad de   Medicina de la Universidad Nacional de Colombia, Sede Bogotá; la médica   principal Sala 2 de la Junta Regional de Calificación de Invalidez del Valle del   Cauca, Alba Liliana Silva Padilla y Jorge Humberto Mejía Alfaro, médico   principal Sala 2 de la Junta Regional de Calificación de Invalidez de Bogotá y   Cundinamarca. A continuación, la Sala reseñará lo referido por los   intervinientes.    

Intervención de la Facultad de Medicina de la Universidad   de los Andes    

La Facultad de Medicina de la Universidad de los Andes   respondió a lo solicitado por la Corte Constitucional mediante escrito del 16 de   marzo de 2012, suscrito por el Doctor Luis Jorge Hernández Flórez PhD., Profesor   de Salud Pública y Epidemiología de la citada universidad[215]. A las preguntas   formuladas por la Corte, el experto respondió:    

i)   El concepto de pérdida de capacidad laboral permanente y definitiva empleado por   el MUCI no refleja necesariamente el instante real en que una persona pierde la   capacidad de efectuar actividades laborales, sino, más bien, el instante de la   valoración médica, el momento de la historia natural de la enfermedad en que es   examinado el paciente, o el momento en que hay soportes clínicos para que el   médico tratante lo remita a valoración ocupacional.  El MUCI es apenas una   herramienta para valorar el grado de la pérdida de la capacidad laboral, y no   define necesariamente el estado de invalidez real.  Como la condición de   una persona puede variar (aunque en algunos casos puede establecerse una secuela   irreversible), el MUCI permite valorar la pérdida de la capacidad laboral en un   momento determinado. También es posible solicitar posteriormente   recalificaciones, de acuerdo con las circunstancias.    

ii)   Como están desactualizadas, las pautas fijadas por el MUCI y demás normas   concordantes NO permiten determinar de forma correcta el instante en que   una persona en realidad pierde de forma permanente y definitiva su capacidad   laboral. Es imperativo ajustar el MUCI a la realidad colombiana actual.    

iii) a) El MUCI está amparado por la Ley 100 de 1993, específicamente en su   artículo 41, y tiene el mismo enfoque del Sistema de Seguridad Social en   Colombia, basado en un modelo de proceso salud enfermedad que identifica cuatro   grandes factores de riesgo: estilo de vida, servicios de salud, condiciones   ambientales y factores biológicos o endógenos. Por eso, el MUCI utiliza un   enfoque de riesgo proximal que no problematiza la integralidad bio-psicosocial   del individuo ni tiene en cuenta sus contextos sociales, familiares y   ocupacionales concretos. Hoy en día se considera que el solo enfoque proximal de   riesgo es reduccionista. De ahí que la Organización Mundial de la Salud haya   venido trabajando un nuevo enfoque de determinantes sociales jerarquizados,   reconociendo como determinante estructural la posición social de la persona y   como determinantes intermedios los servicios de salud entre otros. b)  La   regulación que contempla el MUCI acerca de el grado de pérdida de la capacidad   laboral de una persona y la fecha de estructuración de la invalidez NO  responde adecuadamente a las necesidades actuales de la población colombiana en   condición de discapacidad, ya que hay una desactualización en los abordajes   diagnósticos, en la interdisciplinariedad de la valoración y en la clasificación   del evento de salud que tiene la persona, así como en el análisis de su contexto   social, familiar y laboral. c) Es recomendable introducir en el MUCI   estándares teóricos nacionales e internacionales distintos a los que lo rigen,   en lo que tiene que ver con el grado de pérdida de capacidad laboral de una   persona y la fecha de estructuración de la invalidez. En particular, deberían   incluirse: 1) avances tecnológicos, como el uso de nuevas tecnologías de   valoración y apoyo diagnóstico que están disponibles en Colombia y a nivel   internacional; 2) herramientas más objetivas para los calificadores, que   promuevan la interconsulta como factor que permite reconocer la    interdisciplinariedad en un proceso de calificación integral del ser humano;   3) una revisión de los fundamentos conceptuales del MUCI en torno a las   definiciones más integrales y actualizadas sobre discapacidad y eficiencia;   4) una nueva conceptualización de las definiciones de deficiencia,   discapacidad y minusvalía; 5) una revisión de los fundamentos   conceptuales del MUCI, incluyendo las Guías de evaluación de la deficiencia   permanente de la Asociación Médica Americana y la Clasificación Internacional de   Deficiencias, Discapacidades y Minusvalías (CIDDM-1); 6)  una revisión de la aplicabilidad del MUCI en el contexto social colombiano, pues   su uso no debe ser exclusivo del campo de la compensación, como requisito para   el acceso a prestaciones económicas o asistenciales de la población laboral que   ha sido afectada por una enfermedad o accidente de origen profesional o común y   7) un enfoque poblacional con otros ciclos vitales como infancia,   adolescencia, poblaciones vulnerables entre otros.    

iv)   La metodología y las ponderaciones de deficiencia, discapacidad y minusvalía   contempladas por el MUCI están totalmente desactualizadas, pues hoy en día se   habla de “Calificación y Ponderación para la Pérdida de la Capacidad   Ocupacional”. A nivel internacional y en el documento que está a consideración   de los Ministerios de Salud y del Trabajo se proponen los principios generales   de integralidad y equidad como soporte de la metodología para calificar las   deficiencias en la capacidad ocupacional. La integralidad tiene que ver con el   Modelo de la Ocupación Humana (MOHO), que describe al ser humano desde tres   componentes interrelacionados: volición, habituación y capacidad de ejecución.   Estos tres aspectos tienen en cuenta los componentes biológico, psíquico y   social de las personas y permiten establecer y evaluar la manera cómo se   relacionan con su ambiente.    

v) a) No diferenciar entre oficios, actividades laborales y ocupaciones al   momento de analizar el componente “deficiencia”; no separar los conceptos de   “fecha de estructuración de la invalidez” y “fecha de la estructuración de la   incapacidad permanente parcial”; no tomar en cuenta la descripción del puesto de   trabajo del paciente y el hecho de que los dictámenes expedidos por las Juntas   de Calificación definan la fecha de la invalidez, así el paciente no esté   inválido para el SGSS, representan barreras en el adecuado funcionamiento del   proceso de calificación de la invalidez, básicamente, porque no tienen en cuenta   los últimos desarrollos conceptuales y metodológicos en este tipo de   valoraciones. Las expresiones de discapacidad, invalidez e incapacidad   permanente parcial a las que hace referencia el MUCI deben actualizarse en   términos de “funcionamiento humano”, un concepto que integra las funciones   corporales, la actividad y la participación de las personas en un contexto   determinado. El término invalidez es impreciso. Sin embargo, la comunidad y los   trabajadores del área social, de salud y laboral lo consideran un concepto   absoluto, en cuanto a variable de la condición de salud. b) Esos   elementos han conducido a que se cree un estigma en cuanto a lo que implica   valorar situaciones de discapacidad, ya que impide que se tenga en cuenta la   calificación de un funcionamiento que incluya, entre otros factores, la   incapacidad permanente parcial, la incapacidad temporal, las restricciones de   participación de la persona en su contexto, así como el nivel y el tipo de   dependencia. Este criterio permitiría valorar más la autonomía de la persona que   la deficiencia. Con el actual MUCI, en cambio, se puede estar calificando con   invalidez a personas que no lo son, o dejar de calificar a personas que sí lo   son.    

vi)   El MUCI debió actualizarse a los cinco años de expedido. Ya han pasado 13 años,   durante los cuales se han presentado cambios y avances en la conceptualización y   metodologías de la salud ocupacional, en la rehabilitación, tecnologías   diagnósticas, y de tratamiento. También han cambiado los contextos sociales y   político. Así las cosas, es importante que el Gobierno Nacional acepte las   profundas revisiones conceptuales y metodológicas del MUCI y adopte el Manual   Único para la Calificación de la Pérdida de la Capacidad Laboral y Ocupacional   (MUCI-3) que elaboró el grupo consultor y que difundió en marzo de 2011 como   documento de trabajo.    

Intervención de la Maestría de Salud Ocupacional de la Escuela de Salud   Pública de la Universidad del Valle    

La Maestría de Salud Ocupacional de la Escuela de Salud   Pública de la Universidad del Valle respondió lo solicitado por esta corporación   mediante escrito del 18 de mayo de 2012, elaborado por el Doctor Carlos Alfonso   Osorio Torres[216]  y por los doctores Jorge Enrique Paredes Montoya[217],   Jorge Irne Lozada Montenegro[218]  y Martha Cecilia Vivas Mercado[219],   coordinador y profesores de la Maestría, respectivamente. Sobre lo requerido por   la Corte, los expertos indicaron:    

i) El concepto de pérdida de capacidad laboral permanente   y definitiva empleado por el MUCI vigente refleja el instante real en que una   persona pierde la capacidad de efectuar actividades laborales y, por ende, de   trabajar y cotizar al Sistema de Seguridad Social en Pensiones, siempre y cuando   se realice el proceso técnico-médico descrito en el manual y ajustado a sus   indicaciones.    

ii) Las pautas fijadas en el MUCI y demás normas   concordantes, NO permiten determinar de forma correcta el instante en que una   persona pierde, en realidad, de forma permanente y definitiva, su capacidad   laboral. Esto, por las siguientes razones: 1) El MUCI no se ha   actualizado periódicamente con los estándares internacionales. Así, puede que el   porcentaje de pérdida de la capacidad laboral no se ajuste a la capacidad   laboral y ocupacional del individuo. 2) La fecha de estructuración de la   pérdida de la capacidad laboral que se determina en la historia clínica está   influenciada por la subjetividad de los profesionales peritos y de las   instituciones que representan. 3) En su función de interconsultores   clínicos, los médicos tratantes no describen los hallazgos clínicos que permitan   identificar al médico perito calificador la fecha de estructuración de la   pérdida de la capacidad laboral.    

iii) a)El MUCI está edificado teórica y   dogmáticamente sobre 1) La clasificación internacional de deficiencia,   discapacidad y minusvalía –CIDDM-1—OMS 1980 (en los conceptos de discapacidad y   minusvalía); 2) Las guías de evaluación de la deficiencia permanente de   la Asociación Médica Americana –AMA- en su cuarta versión (en el concepto de   deficiencia) y 3) La fórmula de Baltazar, que es un sustento técnico   internacional que permite definir la sumatoria en forma combinada cuando hay más   de una deficiencia.    

b) El MUCI vigente no responde adecuadamente a las   necesidades actuales de la población colombiana en condición de discapacidad,   pues no contempla la realidad social a la que tienen que someterse estas   personas. c) Es recomendable introducir en el MUCI estándares teóricos   nacionales e internacionales diferentes a los que lo rigen, como 1) Las   guías de evaluación de la deficiencia permanente de la asociación médica   americana, sexta versión, ya que es una versión reciente utilizada en diferentes   regiones del mundo para estandarizar en el componente de deficiencia la   elaboración de manuales de calificación. 2) La clasificación   internacional del funcionamiento de la discapacidad y de la salud –CIF Versión   2001-, la cual proporciona una base científica, un lenguaje estandarizado, con   el objetivo de definir los estados funcionales asociados a la salud de las   personas en condición de discapacidad.    

iv) a) El MUCI permite establecer certeramente el   porcentaje de pérdida de la capacidad laboral, pero no el momento en que una   persona pierde de forma permanente y definitiva su capacidad laboral, que se   define con la fecha de estructuración. b) Los porcentajes asignados a los   componentes de deficiencia, discapacidad y minusvalía, dentro del proceso de   calificación de la invalidez regulado en el MUCI, son congruentes con el   objetivo de establecer el porcentaje de pérdida de la capacidad laboral pero no   definen desde cuándo una persona pierde de forma permanente y definitiva su   capacidad laboral. No es recomendable modificar su calificación, porque estos   porcentajes están estandarizados y permiten comparabilidad internacional.    

v) a) Los aspectos mencionados en el oficio   representan barreras en el adecuado funcionamiento del proceso de calificación   de la invalidez. b) Tales barreras son las siguientes 1) al no   diferenciar entre oficios, actividades laborales y ocupaciones al momento de   analizar el componente de minusvalía, el porcentaje de pérdida de la capacidad   laboral es igual, independientemente del oficio; 2) el término de fecha   de estructuración de la invalidez es uno solo, independientemente del tipo de   pérdida de la capacidad laboral[220];  3) como la función de las juntas de calificación es definir el origen y   la pérdida de la capacidad laboral, es posible tener personas con fecha de   estructuración de la invalidez que no son inválidas. Esa situación genera   controversias, discrepancias y confusiones que hacen dispendioso, oneroso y   dilatado este proceso.    

vi) La mayor dificultad del MUCI vigente es su   desactualización con respecto a los estándares internacionales. Se recomienda,   sobre el particular, que dicha actualización se lleve a cabo siguiendo las   orientaciones de la CIF 2001 y las guías de evaluación de deficiencias   permanentes de la AMA, Versión 6., que permitirían ajustar los conceptos   fundamentales del manual con concepciones integrales y contemporáneas sobre la   discapacidad, que incluyen la enfermedad (CIE10) y la participación del   afectado, potenciando su capacidad residual y su inclusión social. Por último,   los expertos formularon las siguientes consideraciones sobre el proceso de   calificación de pérdida de la capacidad laboral y ocupacional: 1) Debe   ser calificada por entidades imparciales, no por las que asumen los costos de   las prestaciones económicas y asistenciales que de ella se deriven; 2) La   calificación debe ser integral y obligatoria, como lo define el MUCI en su   artículo cuarto, y contener: el porcentaje de pérdida de la capacidad laboral,   el origen de evento de salud y la fecha de estructuración; 3) La   valoración de la deficiencia debe valorarse de manera integral, incluyendo,   independientemente del origen, las diferentes enfermedades del paciente, y   teniendo en cuenta que, en concausalidad, pueden haber eventos de origen común y   profesional; 4) Debe definirse con claridad la reglamentación normativa   del procedimiento para reconocer las prestaciones establecidas por el Sistema de   Seguridad Social; 5) Es necesario definir un currículo que capacite a los   profesionales intervinientes en el proceso de calificación en su rol de clínicos   o consultores y 6) Es necesario incluir, dentro de la formación de   postgrado, una especialidad que capacite profesionales en la evaluación, manejo   y calificación apropiada de las personas en situación de discapacidad.    

Intervención de la Facultad Nacional de Salud Pública “Héctor Abad Gómez”   de la Universidad de Antioquia    

El 28 de mayo de 2012 se recibió en la Secretaría   General de esta Corporación la respuesta de la Facultad Nacional de Salud   Pública “Héctor Abad Gómez” de la Universidad de Antioquia. En la elaboración   del concepto participaron la coordinadora de la Maestría en Salud Ocupacional,   Mónica Lucía Soto Velásquez[221];   Catherine Volcy Gómez[222]  y Luis Albeiro Pérez Villa[223].   Sobre lo requerido, los expertos señalaron:    

i)   El concepto de pérdida de la capacidad laboral permanente y definitiva empleado   por el artículo 3 del MUCI no refleja el instante real en que una persona pierde   la capacidad de efectuar actividades laborales y por ende de trabajar y cotizar   al sistema de seguridad social en pensiones. La pérdida de la capacidad laboral   a la que se refiere el MUCI es la pérdida de la capacidad para que una persona   desempeñe su trabajo habitual (artículo 2), sin embargo, las personas se   encuentran provistas de otras capacidades potenciales, de manera que, si son   rehabilitadas integralmente por la sociedad, podrían efectuar actividades   laborales, continuar desarrollando vidas dignas e, incluso, cumplir con   obligaciones, como la cotización al Sistema de Seguridad Social como personas en   condición de discapacidad.  Por otro lado, la pérdida de la capacidad   laboral para desempeñar el trabajo habitual presenta variaciones a lo largo del   ciclo vital de una persona y depende, tanto de la historia natural de la   enfermedad, como del nivel de progreso de la sociedad, y no corresponde en la   mayoría de los casos a un instante puntual de tiempo, sino a un periodo que da   cuenta de la evolución de un proceso bio-psicosocial, de naturaleza cambiante,   no permanente y menos aún concluyente o definitivo.    

ii)   Las pautas fijadas en el MUCI y demás normas concordantes no permiten determinar   de forma correcta el instante en que una persona pierde en realidad, de forma   permanente y definitiva, su capacidad laboral. Esto, por las siguientes razones:    

-El MUCI fue diseñado para aplicarse a personas con   capacidad laboral, es decir, a quienes están afiliados al régimen contributivo   en calidad de cotizantes al Sistema General de Seguridad Social. Por eso, sus   pautas no se aplican a todos los habitantes del territorio nacional (niños,   ancianos, trabajadores de la economía informal, discapacitados, etc.).    

-La pérdida de la capacidad laboral para desempeñar el   trabajo habitual presenta variaciones a lo largo del ciclo vital de una persona   y no depende solamente de la historia natural de la enfermedad, sino, también,   del nivel de progreso de la sociedad.  Por eso, aunque se exige establecer   la fecha de estructuración de la invalidez como punto de partida para acceder a   las prestaciones económicas definidas por la ley, esta no correspondería en la   mayoría de los casos a un instante puntual en el tiempo, sino a un periodo que   da cuenta de la evolución de un proceso bio-psicosocial de naturaleza cambiante,   no permanente y menos aún concluyente o definitivo.    

-La práctica en los consultorios de seguridad social,   los resultados y denuncias de investigaciones científicas, periodísticas y de   organismos de control demuestran que las instituciones que administran y prestan   los servicios del SGSSS (historia clínica, exámenes clínicos y de ayuda   diagnóstica) impiden o retardan el diagnóstico y el seguimiento clínico a los   usuarios. Este proceso –por lo general largo y no documentado- conduce a un   deterioro bio-psicosocial  de las personas trabajadoras que se ven   obligadas a dejar de trabajar y cotizar al Sistema General de Seguridad Social   Integral mucho antes de la fecha de estructuración y pérdida de la capacidad   laboral definida en los dictámenes, justificando la negación de las prestaciones   económicas por parte de las aseguradoras.    

-La idoneidad ética cuestionada del personal de las   administradoras, al actuar como juez y parte en la función asignada de   determinar la pérdida de la capacidad laboral, apunta a un favorecimiento del   rendimiento financiero de la administradora, en contravía de la protección de la   persona en posible condición de discapacidad.    

-El MUCI no ha sido validado científicamente para los   grupos poblacionales de Colombia. Además, sus conceptos y aplicaciones están   desactualizados y no tienen congruencia con la evolución de la sociedad y de las   ciencias sociales y de la salud.    

-El número de instituciones responsables de la   determinación de la capacidad laboral y de equipos humanos interdisciplinarios   competentes para realizar dicha determinación es insuficiente.    

-Desinformación. El sistema de calificación es complejo   y quienes lo solicitan son personas con desventajas sociales y económicas.    

-La debilidad e influencia de verdaderos procesos de   rehabilitación integral que integren o reintegren a las personas a la sociedad.    

-El incumplimiento de las normas de salud y seguridad   ocupacional por parte de los empleadores impide el acceso de los trabajadores a   evidencias fácticas como la historia ocupacional.    

iii) a) El MUCI está edificado sobre los conceptos de eficiencia, discapacidad y   minusvalía propuestos por la Clasificación Internacional de Deficiencias,   Discapacidades y Minusvalías (CIDDM) o Manual de Consecuencias de la Enfermedad,   publicado por la OMS en 1980. El modelo teórico deficitario lineal de   discapacidad de la CIDDM establece una secuencia unidireccional desde el   trastorno y la deficiencia a la minusvalía, pasando por la discapacidad. Este   modelo teórico lineal se ve reflejado en las definiciones y pautas de todo el   MUCI y, explícitamente, en el parágrafo 1 del artículo 8° precisa que: “cuando   no exista deficiencia o su valor sea cero, no podrá calificarse la discapacidad   ni la minusvalía”. b) La regulación contemplada en el MUCI no   responde adecuadamente a las necesidades actuales ni a los derechos de la   población colombiana en situación de discapacidad, entre otras razones, porque   está dirigido a valorar la pérdida de la capacidad laboral (una de las tantas   capacidades humanas) de la población afiliada a los sistemas de seguridad   social, desconociendo las capacidades, necesidades y derechos de otros grupos   poblacionales, entre ellos los que se encuentran en condición de discapacidad. c) Es recomendable introducir los estándares teóricos   trabajados por la OMS en la “Clasificación Internacional del funcionamiento, la   discapacidad y la salud”, porque surgió de la revisión que expertos, a escala   global, hicieron de las dificultades y limitaciones del modelo de la CIDDM, que   ha permitido superar el modelo deficitario y progresar hacia el modelo   bio-psicosocial complejo y no lineal de la discapacidad y de la salud,   interpretándolas como la resultante de la interacción de las características del   individuo con el entorno y el contexto social que evoluciona con el tiempo, la   cultura y el contexto.    

iv) a) Supeditar el proceso de calificación de la invalidez a la valoración de   la deficiencia, la discapacidad y la minusvalía no permite establecer   certeramente el momento en que una persona en realidad pierde de forma   permanente y definitiva su capacidad laboral. Para objetivar la pérdida de la   capacidad laboral y reducirla a un porcentaje se requiere un referente sobre las   capacidades de la persona. Una de ellas es la capacidad laboral. Como el MUCI   está basado en un modelo deficitario, no ofrece las pautas para valorar tal   capacidad, sino su pérdida. Surge, entonces, el cuestionamiento: ¿Cómo evaluar   de manera certera la pérdida de la misma si no se dispone de un referente o   estándar personal o de un modelo de referencia validado aplicable al grupo   poblacional al que pertenece la persona? No existen investigaciones sobre el   nivel de reproducibilidad y validez de las valoraciones en los dictámenes que se   ajustan al MUCI. Sin embargo, el análisis del modelo y la experiencia práctica y   docente permiten afirmar que es muy bajo, altamente incierto y no deseable, pues   la valoración de la pérdida es errática. Aún así, se utiliza para negar el   acceso a la protección de las personas. b) Los porcentajes asignados no   son congruentes con el objetivo de establecer el instante en que una persona   pierde su capacidad laboral de forma permanente y definitiva. Dichos porcentajes   se asignaron a partir de lo que se le consultó a un grupo de “expertos” hace más   de 12 años y NO en los resultados y hallazgos de investigaciones científicas que   pudieran afirmar con un nivel de certidumbre aceptable que los porcentajes son   adecuados o congruentes con el objetivo.    

v) a) La falta de claridad en esos aspectos representa barreras en el adecuado   funcionamiento del proceso de calificación de la invalidez. b) Se siguen   utilizando términos descalificadores, estigmatizantes y empobrecedores de   invalidez e incapacidad permanente, que niegan derechos y posibilidades a las   personas y favorecen la aparición de ideas de minusvalía que obstaculizan los   procesos de rehabilitación y, en consecuencia, los de calificación, que no   pueden realizarse sin que antes haya culminado la rehabilitación. De otro lado,   el MUCI aporta las pautas para la valoración de la pérdida de la capacidad   laboral del trabajo habitual que debe tomar en cuenta la descripción del puesto   de trabajo que hace parte de la historia ocupacional, con el fin de documentar   las condiciones del o de los puestos desempeñados por las personas que requieren   ser calificadas y que tiene implicaciones sobre las dimensiones de discapacidad   y minusvalía definidas en el MUCI.    

vi)   Los expertos de la Universidad de Antioquia recomendaron: 1) Aplicar la   nueva versión del MUCI o MUCPCLO (Manual Único de Calificación de Pérdida de la   Capacidad Laboral y Ocupacional), que supone un avance conceptual y real, ya que   no se limita a la pérdida de la capacidad laboral. 2) Eliminar los   obstáculos a los que se hizo referencia en la respuesta a la pregunta N° 2 de   este concepto. 3) Emitir una reglamentación que facilite la investigación   científica en este campo, con el fin de mantener informadas a las personas y de   contribuir a la generación de estándares propios y válidos que reduzcan la   incertidumbre del proceso de calificación.  4) Eliminar las   competencias que se les asignaron a los funcionarios de las entidades que   administran los recursos del SGSS en los procesos de calificación, pues estas   los convierten en juez y parte. 5) Permitir que en el proceso de   calificación participen profesionales con idoneidad ética y científica. Eso   permitiría el saneamiento y la descongestión de un proceso que, como parte del   sistema de seguridad social integral, debe contribuir a garantizar los derechos   irrenunciables de la persona y la comunidad, para obtener la calidad de vida   acorde con la dignidad humana, mediante la protección de las contingencias que   la afecten.    

Intervención del profesor Santiago Buendía Vásquez, de   la Facultad de Medicina de la Universidad Nacional de Colombia, Sede Bogotá    

El doctor Santiago Buendía Vásquez dio respuesta a las   preguntas planteadas por la Corte mediante escrito del 10 de julio de 2012. En   síntesis, el experto refirió que el problema de la calificación de la invalidez   en Colombia mediante el MUCI no es el manual mismo, sino la estructura del   Sistema General de Seguridad Social, cuyos tres sistemas, de Salud, Riesgos   Profesionales y Pensiones, son tan distantes entre sí que son vigilados por dos   instituciones diferentes. Tal división impide atender a los colombianos en forma   integral y unificada.    

Además, criticó que las instituciones que integran el   sistema – EPS, ARP y AFP- califiquen y paguen las prestaciones económicas a las   que tienen derecho los colombianos, a pesar de los intereses que tienen con el   sector asegurador y financiero del país. En su criterio, esto permite que actúen   como juez y parte en ese reconocimiento. En cambio, en otros países existen   instituciones independientes y relacionadas con las universidades, generalmente   con el Estado, que realizan esa función.    

También censuró que las juntas regionales y nacional de   calificación de invalidez sean las encargadas de dirimir las controversias entre   los colombianos y las entidades mencionadas, a pesar de que no tienen un claro   sistema de inhabilidades ni de tiempos mínimos de desvinculación antes de su   selección y nombramiento, al punto de que hay juntas cuyos calificadores son ex   funcionarios recientes de entidades y de asociaciones gremiales de salud,   riesgos profesionales y fondos de pensiones, con claras y obvias limitaciones en   su objetividad e imparcialidad para la calificación, la asignación del origen de   la enfermedad o el accidente, la autorización del pago de las prestaciones   económicas y el reconocimiento de los derechos de los colombianos.    

Por otra parte, advirtió que desde septiembre de 2010, el   Instituto de Desarrollo Humano Discapacidad y Diversidad de la Facultad de   Medicina de la Universidad Nacional realizó un proyecto para la actualización   del MUCI en convenio con el Ministerio de Salud, que se dio a conocer como MUCI   1 y que tiene una aproximación más moderna al tema, basada en la Clasificación   Internacional del Funcionamiento y la Salud CIF. Aunque este se refiere a   discapacidad, y no a invalidez, como lo hacía el MUCI, sigue anclado en el   Sistema de Protección Social vigente en el país, que considera a la salud no   como un derecho fundamental sino como una mercancía, de manera que tiene derecho   a la salud quien puede pagar un seguro en cada uno de los sistemas.    

-Intervención de Alba Liliana Silva Padilla, de la Junta   Regional de Calificación de la Invalidez del Valle del Cauca    

La Junta Regional de Calificación de Invalidez de Valle del   Cauca rindió su informe a través de la médica principal Sala 2, Alba Liliana   Silva Padilla[224],   quien indicó lo siguiente:    

i)   Cuando el Decreto 917 de 1993, Artículo 3º se   refiere al concepto de pérdida de la capacidad laboral, como “aquella en la que   se genera en el individuo una pérdida en su capacidad laboral en forma   permanente y definitiva (el subrayado es de la junta), se refiere   precisamente a aquel momento en el cual una persona ha perdido capacidad   funcional y por ende no le es posible continuar desarrollando las actividades   laborales habituales, habiendo terminado el tratamiento médico, el proceso de   rehabilitación y se han establecido secuelas definitivas.    

Dicho concepto no va necesariamente unido a la   posibilidad de dejar trabajar y de cotizar al sistema de seguridad social, si se   tiene en cuenta que hay casos en los cuales la pérdida de capacidad laboral es   inferior al 50% y la persona calificada, en estado de discapacidad, podrá   reincorporarse a su actividad laboral con reubicación, cambio de ocupación o en   reconversión de mano de obra, y por ende, continuará cotizando al sistema de   seguridad social. En este caso, en revisión de calificación, por progresividad   de las secuelas, se analiza: si   ha mantenido su vinculación laboral y si ha continuado realizando aportes al   sistema de seguridad social.    

En estos casos, si la pérdida de capacidad laboral se   ha incrementado en forma gradual y progresiva y solo cuando se produce el retiro   laboral por causa del empeoramiento de patología y la nueva pérdida de capacidad   laboral es del 50% o más, será ese momento para establecer la fecha de   declaratoria de la invalidez permanente y definitiva.    

ii)   Las pautas fijadas en el MUCI permiten establecer una valoración cuantitativa en   cuanto a 1) La   deficiencia, entendida como toda pérdida o anormalidad de una estructura o   función psicológica, fisiológica o anatómica, que pueden ser temporales o   permanentes. Representa la exteriorización de un estado patológico y en   principio refleja perturbaciones a nivel del órgano. 2) La discapacidad,   entendida como toda restricción o ausencia de la capacidad de realizar una   actividad en la forma o dentro del margen que se considera normal para un ser   humano, producida por una deficiencia. Representa la objetivación de la   deficiencia y por tanto, refleja alteraciones a nivel de la persona. 3)   La minusvalía,  entendida como toda situación desventajosa para un   individuo determinado, consecuencia de una deficiencia o una discapacidad que lo   limita o impide para el desempeño de un rol, que es normal en su caso en función   de la edad, sexo, factores sociales, culturales y ocupacionales. Se caracteriza   por la diferencia entre el rendimiento y las expectativas del individuo mismo o   del grupo al que pertenece.    

No obstante establecer de forma correcta el instante en   que una persona en realidad pierde de forma permanente y definitiva su capacidad   laboral, se deberá documentar con la historia clínica, los exámenes paraclínicos   y de ayuda diagnóstica, puede ser anterior, coincidir con la fecha del accidente   o corresponder a la fecha de calificación. Además, la junta identificó los   siguientes aspectos como obstáculos para determinar de forma correcta el   instante en que una persona pierde su capacidad laboral de forma permanente y   definitiva:    

“-El análisis de la historia clínica, pues dependerá de   cada patología, del tratamiento y la rehabilitación, el definir el momento de la   secuela definitiva.    

-En el caso de enfermedades progresivas y degenerativas, la historia   clínica también aportará los elementos de juicio que permitan establecer el   momento para definir la pérdida de capacidad laboral definitiva.    

-Puede coincidir con el inicio de las incapacidades   temporales y continuas.    

-El disponer de exámenes paraclínicos o pruebas   adicionales, puede ser determinante para establecer la pérdida de capacidad   laboral.    

-La continuidad de los aportes al Sistema de Seguridad   Social puede ser un indicio para establecer la pérdida de capacidad laboral”.    

iii)   a)  En Colombia a partir de la Ley 6 de 1945 y la Ley 90 de 1946 se habló del estado   de invalidez y de prestaciones por invalidez, definido aquel como una limitación   o impedimento para desempeñarse en el campo laboral. No obstante es hasta la   sanción del Decreto 3743 en 1950 que se contemplan explícitamente los conceptos   de accidente de trabajo y calificación de pérdida de capacidad laboral traducida   en tablas, las cuales corresponden al primer baremo oficial en Colombia. Este   baremo se refería a una calificación meramente anatomista del daño. Con la Ley   100 de 1993, Artículo 38, se definió la invalidez como “la pérdida de capacidad   laboral del 50% o mas”. En el artículo 42, que posteriormente fue modificado por   la Ley 962 de 2005 y éste a su vez por el D.L 0019 de 2012, se estableció que el   estado de invalidez será determinado “con base en el MUCI, expedido por el   Gobierno Nacional, que deberá contemplar los criterios técnicos de evaluación,   para calificar la imposibilidad que tenga el afectado para desempeñar su trabajo   por pérdida de capacidad laboral.” El primer MUCI correspondió al Decreto 692 de   1995, donde  intentó dejar de lado el concepto meramente anatomista del   daño, intentando una calificación integral basándose en la Clasificación   Internacional de Deficiencia, Discapacidad y Minusvalía (DIDDM) y en el manual   de calificación chileno que tenía como referente las Guías de la Asociación   Médica Americana, derivando las tres variables: Deficiencia, Discapacidad y   Minusvalía. Este decreto se aplicó hasta la expedición del Decreto 917 de 1999,   el cual conservó las tres variables, haciendo una conceptualización de la   minusvalía ocupacional, no obstante, de manera similar al D. 692, dio un valor   ponderado mayor a la deficiencia o daño orgánico (50%) que a los aspectos   sociales.      

b) La   calificación de la pérdida de capacidad laboral y su fecha de estructuración no   responde de manera adecuada a las necesidades actuales de la población   colombiana en condición de discapacidad, ya que hay dificultades para el manejo   de la aplicación del “Trabajo Habitual”, definido en el Artículo 2 Literal d)   del Decreto 917 de 1999 como: “Se entiende como trabajo habitual aquel oficio,   labor u ocupación que desempeña el individuo con su capacidad laboral,   entrenamiento y/o formación técnica o profesional, recibiendo una remuneración   equivalente a un salario o renta, y por el cual cotiza al Sistema Integral de   Seguridad Social.” No obstante, cuando se califica la minusvalía ocupacional si   bien su definición corresponde a “la desventaja del individuo derivada de la   disminución o pérdida de su capacidad para desempeñar una actividad laboral   remunerada para la cual el individuo ha sido capacitado y/o contratado”, las   categorías de la escala incluyen: habitualmente ocupado, ocupación   recortada, adaptada, cambio de ocupación, ocupación reducida, ocupación   restringida, protegida o confinada, y sin posibilidades de ocupación. Ya esta   clasificación riñe con la definición de trabajo habitual. Así las cosas, por   citar un ejemplo, un conductor de transporte público que haya sufrido la perdida   de un pie, que no podrá volver a conducir un vehículo, siendo su trabajo   habitual, es decir,  aquel oficio, labor u ocupación que desempeña el   individuo con su capacidad laboral, entrenamiento y/o formación técnica o   profesional, recibiendo una remuneración equivalente a un salario o renta, y por   el cual cotiza al Sistema Integral de Seguridad Social, será calificado como   cambio de ocupación, en un país en el cual, la oferta de empleo para el   discapacitado es muy limitada. Con lo anterior, la población en situación de   discapacidad se ve marginada, ya que no se le facilita la reinserción laboral y   también queda descubierto de la protección del sistema de seguridad social pues   su calificación no le permitirá acceder a una pensión de invalidez.    

c)  Sería importante que se introduzcan estándares internacionales en el MUCI, donde   se analice la pérdida anatomo-funcional con respecto al trabajo habitual, como   es el caso de España, donde si bien se tiene en cuenta la Clasificación   Internacional de Funcionamiento – CIF  que tiene en cuenta la incapacidad   permanente para la profesión, la incapacidad permanente parcial para la   profesión habitual y la incapacidad permanente total para la profesión habitual.   Así mismo el baremo argentino, califica la discapacidad conforme a la CIF y el   WHODAS (WHO DisabilityAssesment Schedule – Cuestionario de la OMS para valorar   la discapacidad), el cual incluye factores como la edad, dificultad para las   tareas habituales y posibilidades de reubicación laboral. Otros baremos en   países mas avanzados, no utilizan baremo para valorar daño corporal ya que sus   sistemas no son de calificación sino de inclusión social: Es el caso de Canadá,   donde se considera que una persona es declarada discapacitada con derecho a   percibir pensión de invalidez, si no es capaz de obtener un ingreso derivado de   un empleo, debido a una enfermedad. En Suecia, la invalidez no se califica y se   busca que toda persona con discapacidad sea incluida en la sociedad. Sistemas   similares de inclusión social se manejan en Japón, Francia y Alemania, entre   otros.    

El replantear el sistema de calificación   actual con base en la profesión habitual, permitiría que muchas personas   discapacitadas y que aparecen con pérdidas de capacidad laboral inferiores al   50% y que han sido separadas de sus cargos en razón precisamente de su   discapacidad, fueran incluidas en el Sistema de Seguridad Social a través de la   respectiva pensión de invalidez.      

iv) a) La metodología por sí misma no permite establecer certeramente   el momento en que una persona en realidad pierde de forma permanente y   definitiva su capacidad laboral, ya que ello dependerá del estudio concienzudo   de la historia clínica y demás documentos aportados en la historia clínica que   son los que permitirán la estructuración de la pérdida de capacidad laboral. En   cuanto a la ponderación establecida en los componentes, ésta responde al tipo de   baremo utilizado en Colombia, donde el modelo es eminentemente   anatomo-patológico otorgando mayor porcentaje para el daño orgánico o funcional   y porcentajes menores a las variables complementarias.    

b) Los porcentajes asignados a cada uno   de los componentes, por sí mismos, no son congruentes con el objetivo de   establecer el instante en que una persona pierde de forma permanente y   definitiva su capacidad laboral, porque como se mencionó arriba, una cosa es   definir los porcentajes de deficiencia, discapacidad y minusvalía, y otra cosa   es definir la fecha correspondiente al establecimiento de la secuela definitiva   que dependerá de la historia clínica y otras pruebas paraclínicas.    

v)   i)La calificación de la deficiencia, que corresponde estrictamente al daño   anatómico o funcional, no tiene en cuenta oficios, actividades laborales y/u   ocupaciones.    

ii) El Artículo 3 del D. 917 de 1999, se   refiere a la Fecha de estructuración o declaratoria de la pérdida de capacidad   laboral de manera genérica. Será el porcentaje de la pérdida de capacidad   laboral, lo que permite referirse al concepto de incapacidad permanente parcial   o invalidez.    

iii) La determinación de la fecha de estructuración   corresponde a la fecha en que se genera en el individuo una pérdida en su   capacidad laboral en forma permanente y definitiva. Cuando el porcentaje de   pérdida de capacidad laboral es inferior al 50%, se determina la fecha de   estructuración de la incapacidad permanente parcial; cuando la pérdida de   capacidad laboral es igual o superior al 50%, se genera la fecha de   estructuración de la invalidez. Teniendo en cuenta lo anterior, se puede tener   un caso en el cual inicialmente se estructuró una incapacidad permanente parcial   y con su respectiva fecha de estructuración; posteriormente, por progresión de   la enfermedad o tratándose de una enfermedad degenerativa, que lleve a   incremento de la pérdida de capacidad laboral y ésta sea igual o superior al   50%, habrá de definirse la nueva fecha de estructuración, ahora de la invalidez.    

iv) Si bien es cierto cuando se procede a calificar la   minusvalía ocupacional,  es importante el conocimiento de la actividad   laboral del individuo que se va a calificar, ya que ello permite la adecuación   de la Minusvalía Ocupacional, que se refiere a la “desventaja del individuo   derivada de la disminución o pérdida de su capacidad laboral para desempeñar una   actividad laboral remunerada para la cual el individuo ha sido capacitado y/o   contratado”. Sin embargo, en la cuantificación de este ítem, se tienen en cuenta   los resultados del proceso de rehabilitación integral en el trabajador,   entendidos como reinserción, reubicación, readaptación y reconversión. Por ello,   como lo expresa el Decreto 917 de 1999, “La evaluación de la minusvalía   ocupacional requiere de la comparación juiciosa entre las características y las   capacidades del trabajador (perfil) y características y exigencias del puesto de   trabajo o labor a desempeñar (evaluación del puesto de trabajo). No obstante, no   tiene en cuenta la definición de Trabajo habitual, definido en el Artículo 2   Literal d) del Decreto 917 de 1999 como: “Se entiende como trabajo habitual   aquel oficio, labor u ocupación que desempeña el individuo con su capacidad   laboral, entrenamiento y/o formación técnica o profesional, recibiendo una   remuneración equivalente a un salario o renta, y por el cual cotiza al Sistema   Integral de Seguridad Social.    

La Junta consideró que dichos aspectos no tienen   implicaciones en el proceso de calificación de pérdida de capacidad laboral. Una   persona en proceso de calificación que obtenga una pérdida de capacidad laboral   inferior al 50% tendrá una fecha de estructuración de su pérdida de capacidad   laboral que corresponderá a incapacidad permanente parcial. Otra persona en   proceso de calificación que obtenga una pérdida de capacidad laboral igual o   superior al 50% tendrá una fecha de estructuración de su pérdida de capacidad   laboral que corresponderá a invalidez. Si se trata de la misma persona con una   enfermedad de tipo degenerativo o progresivo. Podrá ser calificada inicialmente   con una incapacidad permanente parcial (Pérdida de capacidad laboral inferior al   50%) con una determinada fecha de estructuración y posteriormente, revisada su   calificación  podrá ser calificado con pérdida de capacidad laboral del 50%   o más, lo cual corresponde a estado de invalidez y se determinará la fecha de   estructuración correspondiente a este nuevo estado.     

vi) La fecha de estructuración de la pérdida de capacidad laboral y en   especial la que define la invalidez están generando dificultades en el acceso a   la pensión, debido a que los requisitos que se han impuesto en el SGSSP son   regresivos y a que, a pesar de que la fidelidad en el sistema fue declarada   inexequible, se mantiene el requisito de las 50 semanas en los últimos tres años   a la fecha de estructuración de la pérdida de capacidad laboral, en este caso de   la invalidez. Como la fecha debe documentarse con la historia clínica, pruebas   paraclínicas u otros exámenes de ayuda diagnóstica, en ocasiones se encuentran   dificultades para establecerla, ya que en ocasiones no se tiene en cuenta el   momento en el cual el trabajador dejó de desempeñar materialmente su actividad   laboral productiva.    

Paso seguido, la Junta se refirió a las distintas   fechas que suelen identificarse como fechas de estructuración de la invalidez.   Estas son:    

– El instante a partir del cual dejó de desempeñar   materialmente su actividad laboral productiva:  Definir este momento, permite establecer, de manera objetiva, el momento de la   pérdida de capacidad que impide continuar con su actividad laboral,   especialmente en aquellos casos de enfermedades congénitas, crónicas o   degenerativas, en las cuales, no obstante tener el diagnóstico, la enfermedad   les ha permitido desarrollar sus actividades laborales (Trabajo habitual,   definido por el Decreto 917, 1999 como “aquel oficio, labor u ocupación que   desempeña el individuo con su capacidad laboral, entrenamiento y/o formación   técnica o profesional, recibiendo una remuneración equivalente  a un   salario o renta y por el cual cotiza al Sistema Integral de Seguridad Social) ;   en estos casos,  la pérdida de capacidad laboral se da de manera gradual y   progresiva, hasta generar una pérdida de capacidad laboral de 50% o más, y será   en ese momento en el cual, se establezca la fecha de estructuración  o de   declaración de la invalidez en forma permanente y definitiva.    

En ocasiones, aquella fecha en que aparece el primer   síntoma de la enfermedad, la que se señala en la historia clínica como el   momento en que se diagnosticó la patología o la que coincide con el día en que   la Junta llevó a cabo la calificación, no son momentos para determinar la fecha   de estructuración, salvo en casos definidos:    

-Momento del diagnóstico de la enfermedad: Enfermedades congénitas, en las cuales,   desde el momento del diagnóstico es clara invalidez permanente y definitiva, y   que no permitió el desarrollo de actividad laboral alguna, como casos de   insuficiencias motoras de origen cerebral con retardo mental severo (IMOC), en   los casos en los cuales una enfermedad o un accidente afecten de manera   inmediata la capacidad productiva del individuo, es decir, no pudo seguir desarrollando las   actividades propias de su oficio o labor,  y por ende se tendrá en cuenta ese momento para   estructurar la invalidez.     

-La que se señala en la historia clínica como el   momento en que se diagnosticó la patología: En los casos en los cuales una enfermedad o un   accidente afecten de manera inmediata la capacidad productiva del individuo, se   tendrá en cuenta ese momento para estructurar la invalidez.    

-La que coincide con el día en que la Junta llevó a   cabo la calificación: En   casos como accidentes de tránsito, en los cuales no se ha terminado tratamiento   y se solicita la calificación para el proceso penal, donde no se requiere   terminación de la rehabilitación y se busca una calificación al momento de la   valoración.    

Para finalizar, la Junta formuló las siguientes   recomendaciones:    

1) El baremo de calificación debe contener la pérdida anatomo–funcional con   respecto al trabajo habitual.    

2) Teniendo en cuenta lo anterior, la pérdida de capacidad laboral con   calificación igual o superior al 50% debe considerar a la persona que no es   capaz de obtener un ingreso derivado de un empleo, debido a una enfermedad.     

3) La determinación de la fecha de estructuración debe tener en cuenta los   antecedentes laborales del individuo solicitante de la calificación de   invalidez: i) la historia laboral que pueda aportar el individuo, ii)   evaluaciones de puestos de trabajo, si aplican, iii) el informe de las Entidades   Promotoras Salud o de las Entidades Administradoras de Fondos de Pensiones o de   Riesgos Profesionales, donde conste la vinculación laboral, iii) los aportes al   Sistema de Seguridad Social y iv) la fecha de inicio de incapacidades   temporales.    

Esta información permitirá establecer hasta cuándo le   fue posible continuar desarrollando sus actividades propias de su oficio o labor y, por lo   tanto, definir la fecha de   estructuración de invalidez, cuando efectivamente exista una pérdida objetiva de   la capacidad laboral equivalente al 50% o más, en forma permanente y definitiva,   además de ser el parámetro para fijar la minusvalía ocupacional.    

4)  Es indispensable el conocimiento de la actividad laboral que el paciente   desarrollaba: para el médico   y sicólogo o terapeuta ocupacional que intervienen en la calificación, es muy   importante contar con información al respecto de la actividad laboral que el   paciente desarrollaba, ya que ello permite la adecuación de la Minusvalía   Ocupacional, que se refiere a la “desventaja del individuo derivada de la   disminución o pérdida de su capacidad laboral para desempeñar una actividad   laboral remunerada para la cual el individuo ha sido capacitado y/o contratado”.   En la cuantificación de este ítem, se deben tener en cuenta los aspectos   socio-demográficos del individuo sujeto a calificación, y los resultados del   proceso de rehabilitación integral en el trabajador, entendidos como   reinserción, reubicación, readaptación y reconversión. Por ello como lo expresa   el Decreto 917 de 1999, “La evaluación de la minusvalía ocupacional requiere de   la comparación juiciosa entre las características y las capacidades del   trabajador (perfil) y características y exigencias del puesto de trabajo o labor   a desempeñar (evaluación del puesto de trabajo). Además, cuando se refiere al   término ocupación, necesariamente se debe tener en cuenta la actividad laboral   desarrollada por el paciente: “Ocupación es la capacidad que tiene el   individuo para emplear su tiempo en forma acostumbrada teniendo en cuenta su   sexo, edad, formación académica y cultural”. (Subraya la junta).     

Intervención de Jorge Humberto Mejía Alfaro, de la   Junta Regional de Calificación de la Invalidez de Bogotá y Cundinamarca    

Jorge Humberto Mejía Alfaro[225], médico principal Sala   2 de la Junta Regional de Calificación de Invalidez de Cundinamarca, respondió   lo solicitado por la Corte en los términos que pasan a exponerse.    

i)   La definición de fecha de estructuración de la invalidez prevista en el artículo   3° del Decreto 917 de 1999 luce insuficiente para dar cuenta del momento en que   se pierde la capacidad de efectuar actividades laborales y por ende de trabajar   y cotizar al sistema de seguridad social en pensiones. Sin embargo, para el   experto, el problema radica en que se desconoce lo planteado en torno a dos   definiciones que aparecen en otro artículo del MUCI: la de capacidad laboral,   referida al conjunto de habilidades, destrezas, aptitudes y/o potencialidades de   orden físico, mental y social que le permitan desempeñarse en un  trabajo   habitual, y la de trabajo habitual, definido como aquel oficio, labor u   ocupación que desempeña el individuo con su capacidad laboral, entrenamiento y/o   formación técnica o profesional, recibiendo una remuneración equivalente a un   salario o renta, y por el cual cotiza al sistema integral de seguridad social.    

ii)  Aplicar de manera abstracta la definición de fecha de estructuración de la   invalidez planteada en el artículo 3° del MUCI, sin tener en cuenta los   conceptos de capacidad laboral y trabajo habitual descritos en la misma norma,   conlleva a errores graves. Por lo tanto, aunque el MUCI contiene elementos para   definir la fecha de estructuración -considerando siempre los conceptos de   capacidad laboral y trabajo habitual- su desconocimiento implica asumir como   fecha simplemente aquella en la que el individuo pierde el 50 % o más de su   capacidad laboral.    

El interviniente ilustró lo referido con el ejemplo que se   trascribe a continuación:    

“Lo anterior se demuestra con el caso de un paciente   que sufra polio a la edad de dos años, y que como secuela de dicho polio, se   afectó la motricidad en dos extremidades. Imaginemos que este niño se graduó   como ingeniero y posteriormente en desarrollo de su vida laboral y tras 20 años   de aportes al Sistema de Seguridad Social sufre diabetes mellitus insulino   resistente que compromete rápidamente la función renal. Al aplicar el MUCI la   sola secuela de pérdida de motricidad en hemicuerpo generaría una PCL > 50%   procediendo el médico valorador a establecer como fecha de estructuración   aquella en la cual se adquirió el polio; esto es lo que llamo aplicar en   abstracto el art. 3 del MUCI, pues se desconoce que este niño si trabajó, fue   porque se rehabilitó y desempeñó un trabajo habitual, por tanto la fecha de   estructuración sería aquella en la que perdió la capacidad de laborar en   su trabajo habitual —es decir aquel momento en que aparece la diabetes   que posteriormente le afecta la función renal que es lo que finalmente le impide   trabajar como ingeniero, su trabajo habitual-” (Resaltado y subrayado del original).[226]    

Así, concluyó que la definición de fecha de   estructuración debería contemplar las siguientes situaciones: i) la fecha en la   que se establece la incapacidad permanente parcial para el trabajo habitual; ii)   la fecha en la que se establece la incapacidad permanente total para el trabajo   habitual; iii) la fecha en la que se establece la incapacidad permanente y   absoluta para todo tipo de trabajos y iv) la fecha en la que se establece la   gran invalidez con necesidad de tercera persona.    

iii) a) Indicó el interviniente que no participó en las discusiones del MUCI   vigente. No obstante, por contacto profesional con algunas personas que sí lo   hicieron, concluye que se tomó como base las guías de la asociación médica   americana en su cuarta versión y la clasificación internacional de Deficiencias,   Discapacidades y Minusvalías (CIDDM-1).    

Criticó, además, que el ministerio no hubiera   actualizado el MUCI- a pesar de que el artículo 44 del Decreto 1295 de 1994   obligaba a realizar dicha actualización al menos una vez cada cinco años – y   que, en contraste, hubiera liderado varios proyectos de ley para limitar o   restringir la autonomía y los honorarios de las Juntas de Calificación de   Invalidez. Informó, además, que en el proceso adelantado con la Universidad   Nacional se actualizaron los referentes académicos, pero no se hicieron las   precisiones requeridas en relación con el momento en que realidad se pierde la   capacidad de trabajo habitual.    

c)  Además de vincular los estándares teóricos nacionales e internacionales, el MUCI   debe incorporar el acerbo de sentencias que han venido planteando las altas   cortes sobre el tema. Para el experto, es preocupante que el proyecto de   actualización del manual incorpore una definición de fecha de estructuración de   la invalidez más restrictiva que la planteada en el actual MUCI. Sostuvo,   entonces, que la nueva definición es la siguiente:    

“Fecha de estructuración de la invalidez:   Para efectos del Sistema Integral de Seguridad Social se entiende como la fecha   en que una persona pierde un grado o porcentaje de su capacidad laboral u   ocupacional, en forma permanente y por cualquier origen, como consecuencia de   una enfermedad o accidente, y que se determina con base en la evolución de las   secuelas que han dejado éstos. Para el estado de invalidez, esta fecha debe   ser determinada en el momento en el cual alcanza el 50% de pérdida  de la   capacidad laboral u ocupacional. Esta fecha, debe soportarse en la historia   clínica, los exámenes clínicos y de ayuda diagnóstica, y puede ser anterior o   corresponder a la fecha de emisión del concepto médico laboral. Para aquellos   casos en los cuales no exista historia clínica se debe apoyar en la historia   natural de la enfermedad. En todo caso, esta fecha debe estar argumentada por el   calificador y consignada en el dictamen. Además debe ser independiente de si   ha estado o no ocupado”.[227]  (Subrayado del original).    

Advirtió el doctor Mejía que la definición   de fecha de estructuración de la pérdida de capacidad laboral no es una cosa de   menor monta en el nuevo MUCI. En su concepto, los médicos valoradores deberían   contar con la posibilidad de modificar el porcentaje de pérdida de capacidad   laboral, teniendo en cuenta que la misma podrá variar en función del avance de   la oferta terapéutica, de la evolución de la historia natural de la enfermedad,   en función de la inserción social del discapacitado precoz, del avance en su   proceso de rehabilitación, de la fidelidad al sistema de pensiones, etc.    

Para profundizar en lo anterior, el   interviniente trascribió los argumentos que envío por correo electrónico en el   marco del proceso de actualización del MUCI que está adelantando la Universidad   Nacional de Colombia. La Sala destaca los siguientes:    

            

“(…) el MUCI es una herramienta diseñada   para evaluar la pérdida de capacidad laboral aplicable a todos los habitantes   del territorio nacional. Obviamente aplicará para población que al nacer o en   general antes de la edad de trabajar (asumamos sea la edad de 18 años)   adquirieron alguna enfermedad que generó una deficiencia, discapacidad o   minusvalía (uso terminología actualmente vigente) superior a 50 % y que acuden a   valoración en Junta Regional o nacional. Múltiples intervenciones verbales han recordado que la   actualización del actual manual debe:    

1.                    Ser socialmente   aceptado.    

2.                    Reconocer que   Colombia es un estado social de derecho.    

3.                    Avanzar en la   garantía del derecho a la salud en la población Colombiana.    

4.                    Incorporar   elementos de equidad2 en su aplicación.    

Ajustar el actual MUCI adoptado mediante el   Decreto 917 de 1999, exigió por parte del equipo de profesionales reconocer   varios aspectos:    

Desde la dimensión científico técnica   reconocer avances tecnológicos y desarrollos conceptuales del sector salud, se   destaca el uso de nuevas tecnologías de valoración y apoyo diagnóstico. Se   desconoce el avance en los procesos de rehabilitación integral y del cual por   imperativo ético deben beneficiarse estos ciudadanos sujetos de derecho, incluso   con prelación según lo establece la CPN. Concluyo que por obvia razón la   rehabilitación integral debe tener como pilar la reinserción de estos pacientes   en actividades laborales o productivas.    

Desde la dimensión política y social invoca   el uso emergente del manual en una realidad compleja en el campo social y   laboral colombiano. Así pues, los desarrollos legislativos y jurisprudenciales   de la última década en Colombia demuestran que el uso del manual ya “no es   exclusivo” del campo de la compensación como requisito para el acceso a   prestaciones económicas o   asistenciales para la población laboral que ha sido afectada por una enfermedad   o por un accidente de origen profesional o común.    

A continuación, citó la jurisprudencia de la   Sala Laboral de la Corte Suprema de Justicia que ha censurado los dictámenes de   calificación de la invalidez que no reflejan la realidad social y laboral del   paciente. En particular, se refirió a la sentencia 29622, del 19 de octubre de   2006[228],   que consideró “contraevidente e ilógico” que una persona hubiera laboral   durante varios años, ejerciendo actividades como vendedor, y la junta de   calificación de invalidez hubiera desconocido esa realidad, dejando de lado el   material probatorio que tuvo a su disposición y dictaminando que la invalidez se   produjo en la infancia temprana, mucho ante del despliegue de una vida laboral,   esa sí demostrada fehacientemente. También, a la sentencia 32617 del 23 de   septiembre de 2008[229],   que revisó el caso de una persona calificada con una pérdida de la capacidad   laboral del 54.95%, estructurada desde la infancia. Al final, la Corte dio   cuenta de que la evaluación integral de las pruebas descartaba las conclusiones   del dictamen, pues, la minusvalía del demandante no le había impedido realizar   labores como las que realizaba. Por lo tanto, no podía decirse que la merma de   su capacidad laboral se produjo en su infancia.    

Sobre esos supuestos, concluyó que la   realidad laboral y social es compleja, y que eso es un motivo de más para que la   definición de fecha de estructuración de la pérdida de capacidad laboral acoja   las posiciones de la justicia. Es “abiertamente ilegal”, dijo, que esta fecha se   centre exclusivamente en el momento en el cual se llegue a 50% y además se   pretenda establecer independencia frente al aporte de estas personas a la   seguridad social. En su concepto, la definición incluida en la actualización del MUCI   genera un trato desigual para las personas con discapacidad desde su infancia o   adolescencia[230].    

v) Más allá de una distribución porcentual de los   criterios que se tienen en cuenta para calificar la invalidez, debe primar el   concepto de trabajo habitual. Con el MUCI, la minusvalía ocupacional otorga 15%   en el caso extremo (sin posibilidades de ocupación), quizá este es el único   aspecto que puede considerar la especificidad del tipo de trabajo que desarrolla   una persona. La minusvalía ocupacional en el actual MUCI es considerada en los   siguientes términos:    

Deficiencia (50%): no considera la   ocupación.    

Discapacidad (20 %): en el ítem de   discapacidad de las relaciones -que a su vez hace parte de las discapacidades de   la conducta- invoca la discapacidad del rol ocupacional, otorgando 0.3 %.    

Minusvalía (30%): incorpora el aspecto   relativo al trabajo habitual de la persona, otorgando hasta máximo 15 % -es   decir la mitad del total de la minusvalía-.    

A continuación, el experto trascribió la   manera en que el MUCI discrimina los porcentajes de minusvalía[231], resaltando que tal   criterio incluye la evaluación de i) aspectos  socio – demográficos, como   el género, la edad, la cultura, el nivel de formación y ii) resultados del   proceso de rehabilitación integral en el trabajador entendidos como reinserción,   reubicación, readaptación y reconversión. Dijo, además, que la evaluación de la   minusvalía ocupacional requiere de la comparación juiciosa entre las   características y las capacidades del trabajador (perfil) y características y   exigencias del puesto de trabajo o labor a desempeñar (evaluación puesto de   trabajo). La ocupación es la capacidad que tiene un individuo para emplear su   tiempo en la forma acostumbrada teniendo en cuenta su sexo, edad, formación   académica y cultura.    

vi) a) No se trata de tener deficiencias discriminadas por oficios u   ocupaciones. Sin embargo, el hecho de que el MUCI no considere la incapacidad   permanente parcial o total para desarrollar el oficio actual sí genera barreras   concretas para acceder al reconocimiento prestacional por invalidez. Esto   confunde al ciudadano que acude a solicitar el servicio de calificación de la   pérdida de capacidad laboral. b) Las dificultades anotadas rutinariamente   generan recursos de reposición y en subsidio de apelación ante la Junta Nacional   de calificación de Invalidez que, usualmente, no prosperan, porque las juntas   deben observar el cumplimiento del Decreto 917 de 1999.    

vii) Las juntas de calificación de invalidez desarrollan un   proceso que da lugar al producto final, el dictamen, que tiene tres aspectos   relevantes: la determinación del origen de una contingencia, la pérdida de la   capacidad laboral y la fecha de estructuración de la invalidez.    

El interviniente explicó, a través del siguiente   esquema, las principales falencias en cada caso, aclarando que no es una   evaluación exhaustiva del problema, sino una mera reseña de los que considera   los problemas del proceso de calificación de la invalidez.    

        

                     

Problema                    

Solución   

Determinación del origen                    

Los estudios de puestos de trabajo que son           utilizados como pruebas por las ARP, que son las mismas que pueden reconocer           la prestación. Se convierten, así, en juez y parte.                    

Los estudios de puestos de trabajo deben           ser efectuados por profesionales independientes, autónomos y de reconocida           idoneidad. En caso de que el estudio contenga información no veraz, el           profesional debería ser cuestionado por los organismos de control.   

Cuantificación de la pérdida de la           capacidad laboral                    

No se reconoce el concepto de trabajo           habitual ni el de incapacidad permanente, parcial o total para desarrollar           el trabajo habitual. El porcentaje asignado a la minusvalía ocupacional es           muy bajo (7.5% para cambio de oficio).                    

Incorporar el concepto de incapacidad permanente           parcial o total para desarrollar el trabajo habitual. En adultos en edad de           trabajar, la minusvalía ocupacional debería pasar desde el rango actual de 0           a 15% de o a 30%, es decir, que el 30% actualmente asignado a la minusvalía           podría ser suficientemente copado por el solo ítem                    de minusvalía ocupacional. En caso de que la minusvalía ocupacional no           llegare a 30%, se deben sumar a este ítem los otros aspectos de la           minusvalía rutinariamente evaluados,                       sin que por este ítem se supere el 30% asignado a las minusvalías.   

Fecha de estructuración de la invalidez                    

En casos de personas en situación de discapacidad           precoz, se establece como fecha de estructuración de la invalidez aquella en           la que presumiblemente el paciente llegó a perder el 50% de su capacidad           laboral, es decir, en su infancia. Pero si esta persona, utilizando su           capacidad residual, se habilita para ingresar al mercado del trabajo y acude           de nuevo a calificación de pérdida de la capacidad laboral debido a otra           enfermedad, las administradoras y las juntas establecen su infancia como           fecha de estructuración de la invalidez.                    

La definición de la fecha de la           estructuración de la invalidez debe responder a un análisis de la historia           clínica del paciente, de sus antecedentes laborales, del seguimiento de su           proceso de rehabilitación. Es necesario, por lo tanto, reevaluar la           definición que vincula la fecha de la estructuración de la invalidez con           aquel momento en que se perdió el 50% de la capacidad laboral,           exclusivamente, independientemente de si se ha aportado o no a la seguridad           social.    

       

Intervención de la Procuradora Delegada para los   Asuntos del Trabajo y la Seguridad Social    

Por auto del 24 de mayo de 2012, la Corte Constitucional le   solicitó a la Procuradora Delegada para los Asuntos del Trabajo y la Seguridad   Social informar si, en el marco de sus funciones, ha identificado obstáculos   administrativos o normativos que incidan en la adecuada y pronta calificación de   invalidez de los afiliados y beneficiarios del Sistema General de Pensiones, en   particular en lo relacionado con la fijación de la fecha de estructuración de la   invalidez.    

En escrito del 1° de junio de 2012, la referida   funcionaria, Diana Margarita Ojeda, precisó que la delegada ha realizado una   serie de acciones relacionadas con la identificación de esos obstáculos, en   virtud de su competencia preventiva y de control de gestión. En particular, ha   identificado los siguientes problemas.    

i)   El Artículo 56 del Decreto 2463 de 2001 le asigna al Ministerio de Trabajo y Seguridad Social la responsabilidad   de adelantar campañas   tendientes a la unificación de los criterios administrativos y   técnico-científicos relacionados con el funcionamiento de las juntas de   calificación de invalidez; promover y divulgar las normas y el desarrollo de la   doctrina jurisprudencial en materia de calificación de origen, pérdida de la   capacidad laboral y de invalidez y promover la línea de investigación en el área   de la medicina laboral, así como la  actualización, cada tres (3)   años y en cada período de vigencia de las juntas de calificación de invalidez,   de un manual de procedimientos para su funcionamiento. La delegada encontró que   el mencionado documento fue publicado en marzo de 2005 y hasta la fecha no ha   sido reformado, como se puede confirmar en la página del fondo de riesgos   profesionales. www.fondoriesgosprofesionales.gov.co    

ii)   A continuación, la delegada resumió las quejas más frecuentes que recibe sobre   el funcionamiento de las juntas de calificación de la invalidez. Para ello, tuvo   en cuentas las obligaciones que les asigna a esos organismos el Decreto 2463 de   2001:    

1) El artículo 9° del decreto establece los   fundamentos de   hecho que debe contener el dictamen con el cual se declara el grado, el origen   de pérdida de la capacidad laboral o de la invalidez y la fecha de   estructuración. En ese sentido, la Delegada ha recibido quejas relativas a   que los fundamentos de hecho no incluyen toda la información requerida para que   los integrantes de la Junta califiquen la ocurrencia de la contingencia   adecuadamente, debido que  las entidades encargadas de remitir las   historias clínicas, reportes, valoraciones o exámenes médicos periódicos; y en   general, todos los elementos de prueba que puedan servir para certificar una   determinada relación causal, tales como certificado de cargos y labores,   comisiones, realización de actividades, subordinación, uso de determinadas   herramientas, aparatos, equipos o elementos, contratos de trabajo, estadísticas   o testimonios, entre otros, que se relacionen con la patología, lesión o   condición en estudio, no son enviadas, ni solicitadas por la Junta para hacer   una evaluación adecuada e integral del caso.    

Agregó que, en algunos   dictámenes de patologías de presunto origen profesional, no llegan a la Junta   documentos fundamentales, como mediciones ambientales o estudios de puestos de   trabajo, donde se relacionen todas las actividades que ha desempeñado el   trabajador en la empresa y los factores de riesgo a los cuales ha estado   expuesto durante el tiempo de su vinculación a la misma. Los peticionarios   consideran que estos documentos son indispensables para establecer la relación   de causalidad entre el factor de riesgo y la patología ocupacional   diagnosticada.    

2) En relación con el artículo 10, existe la queja   constante de que la información remitida por las   por las Instituciones Prestadoras de Servicios de Salud, Entidades Promotoras de   Salud, y/o Administradoras de Riesgos Profesionales a las respectivas Juntas de   Calificación, es desconocida por los trabajadores, lo cual les impide   controvertirla o complementarla.    

Frente al Parágrafo 1º del Artículo 10, se observa la   carencia de control sobre los empleadores en el sentido de suministrar   información verídica, total y  oportuna, la cual es requerida e   indispensable para la calificación, pese a la exigencia legal de cumplir con   este requisito dentro  de un plazo establecido por la Ley. Los   peticionarios consideran que frente a esta presunta irregularidad se estaría   violando el debido proceso, dilatando e impidiendo el adecuado análisis de su   caso. Por eso, han sugerido que todo documento que se remita a la Junta sea   conocido oportunamente por el peticionario, antes de ser evaluado por los   miembros de la Junta.    

Además, los peticionarios se quejan de que las pruebas   documentales que ellos hacen llegar a las Juntas y las que entregan en el   momento de la evaluación, porque no fueron remitidas oportunamente por los   organismos de seguridad social, por sus empleadores o que de una u otra forma no   se ajustan a la realidad de las actividades realizadas por ellos durante el   tiempo que han laborado para la empresa, no son consideradas dentro del proceso   de calificación por los miembros de la Junta.    

3) En cuanto al numeral 2 del artículo 20, la Delegada recordó que las Juntas de   Calificación de Invalidez tienen la obligación de tener una sede de fácil acceso que permita el   ingreso de las personas con discapacidad. Los usuarios manifiestan que, por sus   limitaciones físicas, no les es fácil el ingreso y movilización dentro de las   sedes y consultorios de las Juntas.    

Para la   Delegada, hace falta verificar si estos organismos cumplen con los estándares de   habilitación exigidos por los organismos competentes para el funcionamiento de   los consultorios que existen dentro de la Juntas de Calificación de Invalidez   conformadas actualmente en el país.    

4) Sobre el artículo 23, los   peticionarios han manifestado que las Juntas de Calificación emiten dictamen de   Pérdida de Capacidad Laboral, sin que exista previo concepto de terminación del    tratamiento y rehabilitación del paciente, requisito indispensable para poder   emitir este concepto.    

5) El artículo 26 establece el trámite que se debe seguir   ante las solicitudes incompletas para calificar la pérdida de capacidad laboral:   Hasta la fecha no se ha logrado establecer si existen solicitudes de   investigación y/o sanciones ante entidades o institución de seguridad social, que   no allegaron de manera oportuna los documentos exigidos en el artículo 25  de la citada norma.    

6)   El  artículo 27, por su parte, se refiere al trámite que se debe seguir   para el reparto de las solicitudes. La delegada   encontró, durante el proceso de entrega de la anterior Junta Nacional de   Calificación de Invalidez y la Junta Regional de Calificación de Bogotá y   Cundinamarca, que este no se realizaba dentro de los dos (2) días siguientes de   su radicación. En este momento se está verificando si las demás Juntas de   Calificación de Invalidez cumplieron con este procedimiento.    

7) Existen múltiples quejas por parte de los peticionarios   sobre la demora injustificada en la emisión y notificación de los dictámenes. Además, hay una gran cantidad de casos particulares donde   las personas deben acudir a las Juntas en repetidas oportunidades para la   calificación del origen de sus patologías, establecimiento de la fecha de   estructuración de las mismas y pérdida de capacidad laboral. En algunos casos,   los pacientes llevan más de tres años para poder acceder a estos derechos, lo   cual, además de perjudicar al paciente, desgasta económicamente los recursos del   Sistema de Seguridad Social en Pensiones y Riesgos Profesionales, pues cada vez   que se remite un paciente a la Junta se deben pagar los respectivos honorarios.   Esto ocurre porque no se califica al paciente de manera integral, cuando muchas   veces en su historia clínica aparecen ya diagnosticadas otras patologías que   también requieren ser calificadas y que deberían incluirse en una sola   solicitud.    

8) En ocasiones, las entidades de Seguridad   Social han remitido a las Juntas Regionales de Calificación de Invalidez casos   para calificar múltiples patologías, pero durante este proceso los integrantes   de las Juntas omiten calificarlas todas, remitiendo de manera incompleta el   dictamen a la Junta Nacional. Esta, a su vez, solo considera el concepto de la   Junta Regional, lo que obliga al paciente a acudir nuevamente a la Junta   Regional para que califique las patologías faltantes. Esto lo perjudica, porque   el tiempo para emitir el dictamen final se hace mucho más extenso.    

9)   En algunos de los casos que lleva la entidad, se ha encontrado que las Juntas   Regionales no remiten oportunamente los dictámenes a la Junta Nacional, cuando   se han interpuesto recursos frente a los mismos, lo que retarda aún más el   proceso, violándose de ésta manera el procedimiento establecido por la Ley.    

En cuanto al artículo 51, referente al manejo de cuentas, es necesario que se realice periódicamente   un control fiscal sobre las mismas, y se determine la diferenciación entre los   gastos administrativos y los honorarios de los integrantes. En caso de   encontrarse irregularidades, estas deberán ponerse inmediatamente en   conocimiento de las autoridades competentes.    

10) El artículo 53 establece que las Juntas de calificación presentarán al Ministerio   de Trabajo y Seguridad Social un informe trimestral de sus actividades, en los   formularios autorizados por éste, incluyendo además los planes de inversión,   gastos, manejo de los dineros y los proyectos de capacitación. Sin embargo   durante la entrega a la nueva Junta Regional de Calificación de Invalidez de   Bogotá y Cundinamarca y la Junta Nacional, no se pudo constatar el cumplimiento   de esta función. Este tema es de suma importancia, por cuanto el control de   estos aspectos debería realizarse tanto por el actual Ministerio del Trabajo,   como por la Entidad competente del control fiscal de los recursos que manejan   las Juntas de Calificación.    

En este punto, la   Procuradora Delegada dio cuenta de las gestiones que ha adelantado con respecto   a las irregularidades encontradas. De este aparte, es relevante destacar que le   solicitó a la Contraloría General de la República realizarles una auditoría de   control fiscal a la Junta Nacional y a las Juntas Regionales de Calificación de   la Invalidez. No obstante, la Directora de Vigilancia Fiscal, Sector Social, de   la Contraloría General de la República, informó que “…la Contraloría General   de la República en relación con su solicitud, no ejerce una función fiscal   directa, pues estas [las Juntas] no ordenan ni ejecutan gasto público, sino que   desarrollan una función del estado y perciben honorarios, sin embargo esta   delegada tomó la determinación de hacer la solicitud de la información requerida   a cada una de las Juntas Regionales de Calificación de Invalidez de los   diferentes departamentos a través de las Gerencias Departamentales de la CGR”.   (…) Es así como la Dirección de Vigilancia Fiscal tomó la decisión de   incorporar tal control en una línea de auditoría para la programación en el   segundo semestre de 2011”.    

Fue así como, en   agosto de 2011, la Delegada recibió un oficio en el que remitió información de   las Juntas Regionales de Calificación de Invalidez. En enero, le ofició al   Ministerio del Trabajo, para que informara las gestiones adelantadas para garantizar el adecuado funcionamiento de las juntas,   dado que las quejas sobre el particular son cada vez mayores. Esto, teniendo en   cuenta “las responsabilidades que le   competen al Ministerio, especialmente en el sentido de  adelantar campañas   tendientes a la unificación de los criterios administrativos y   técnico-científicos, relacionados con el funcionamiento de las Juntas de   Calificación de Invalidez, promover y divulgar las normas y el desarrollo de la   doctrina jurisprudencial en materia de calificación de origen, pérdida de la   capacidad laboral y de invalidez y promover la línea de investigación en el área   de la medicina laboral. Así mismo, actualizar cada tres (3) años y en cada   período de vigencia de las Juntas de Calificación de Invalidez, un Manual de   Procedimientos para su Funcionamiento”.    

      

SALVAMENTO PARCIAL   DE VOTO DEL MAGISTRADO    

ALEJANDRO LINARES   CANTILLO    

A LA SENTENCIA   T-774 /15    

MP. LUIS ERNESTO   VARGAS SILVA    

PRINCIPIO DE LA CONDICION MAS   BENEFICIOSA AL TRABAJADOR-Actualmente en la jurisprudencia no   existe una posición única, ni sentencia de unificación sobre el alcance de la   condición más beneficiosa (Salvamento   parcial de voto)    

El motivo de mi apartamiento de manera parcial, radica en que la orden de   acatamiento del precedente judicial dada a la administradora de pensiones del   régimen de prima media -Colpensiones-, específicamente sobre la aplicación del   principio de la condición más beneficiosa, tan solo refleja una de las tesis   adoptadas por las Salas de Revisión, sin que se recopilara una línea   jurisprudencial integral que diera cuenta de la otra postura vigente sobre la   manifestación de este principio protector. De acuerdo con lo anterior y dado el   carácter genérico de la expresión “precedentes judiciales” debe concluirse que   en ella quedan comprendidas todas las providencias judiciales que, según la   doctrina de esta Corporación, puedan tener la condición de “precedente”.    

Expedientes T-3.287.521 AC.    

1.   Si bien comparto y   celebro la notable labor desplegada por la Sala Novena de Revisión para conjurar   el estado de cosas inconstitucional generado por el atraso técnico en la transición del   Instituto de los Seguros Sociales a Colpensiones, disiento muy respetuosamente   del resolutivo décimo cuarto, literal d) que reza:    

“Al desarrollar   los indicadores de calidad de los actos administrativos que resuelven   solicitudes de reconocimiento de prestaciones económicas Colpensiones tendrá en   cuenta que este incluye por lo menos los siguientes aspectos i) los   elementos que integran la faceta sustantiva del derecho fundamental de petición;   ii) el respeto de los precedentes judiciales; iii) la corrección jurídica   de la resolución; iv) la identificación de causales de negación de prestaciones   económicas; v) la enumeración de las pensiones negadas y reconocidas por tipo de   riesgo y vi) el monto de la mesada pensional. ” (Subrayas fuera de texto).    

2.   El motivo de mi   apartamiento de manera parcial, radica en que la orden de acatamiento del   precedente judicial dada en el resolutivo 14 (d) (ii) a la administradora de   pensiones del régimen de prima media -Colpensiones-, específicamente sobre la   aplicación del principio de la condición más beneficiosa, tan solo refleja una   de las tesis adoptadas por las Salas de Revisión, sin que se recopilara una   línea jurisprudencial integral que diera cuenta de la otra postura vigente sobre   la manifestación de este principio protector. De acuerdo con lo anterior y dado   el carácter genérico de la expresión “precedentes judiciales” debe concluirse   que en ella quedan comprendidas todas las providencias judiciales que, según la   doctrina de esta Corporación, puedan tener la condición de “precedente”.    

3.   En   el marco de la jurisprudencia constitucional, la condición más

  beneficiosa ha sido entendida como el resguardo al trabajador o afiliado que

  producto de un cambio legislativo, es sujeto de protección de los derechos que

  si bien no fueron adquiridos, se encontraban en un alto grado de

  consolidación, tal y como lo reconoce la T-774 de 2015 en el marco teórico –

    Supra    numeral 241-. Sobre el particular, la Sala Plena en la Sentencia C-754

  de 2004 (MP. Alvaro Tafur Galvis) expresó lo siguiente:    

“Un Estado social de derecho   (CP art. 1°) debe proteger la seguridad jurídica de los trabajadores y de los   futuros pensionados, quienes, en función de los principios de confianza legítima   y de interdicción a la arbitrariedad, tienen derecho a que las reglas para   acceder a la pensión no sean variadas abruptamente en forma desfavorable. Y   es que en una democracia constitucional, la seguridad jurídica debe existir no   sólo para los inversionistas y para los agentes económicos, a fin de disminuir   los costos de transacción y favorecer la inversión y el desarrollo económico,   sino también, y tal vez especialmente, para los trabajadores y los ciudadanos,   quienes deben tener confianza en que las reglas que amparan sus derechos no   serán modificadas intempestivamente por las autoridades.    

Siendo la seguridad jurídica y   los principios de confianza legítima y de interdicción de la arbitrariedad   inherentes a la idea misma de Estado de derecho (CP art. 1o), es   indudable que las personas tienen derecho a una estabilidad razonable de las   normas relativas a la protección de sus derechos constitucionales. Así como es   importante para que exista desarrollo económico que exista estabilidad en las   reglas sobre propiedad y contratos, es igualmente importante, para asegurar la   paz social y la legitimidad de las instituciones, que exista también estabilidad   en las normas que protegen los derechos fundamentales y en especial los derechos   pensiónales. La protección de la seguridad jurídica y de la confianza legítima y   el mandato de progresividad y el principio de la conservación de la condición   más beneficiosa implican entonces que, en principio, la ley no puede modificar   súbitamente en forma desfavorable a un trabajador las reglas que gobiernan el   acceso a las pensiones y su monto, incluso si dicho trabajador no ha adquirido   todavía el derecho a la pensión, por no haber cumplido las condiciones previstas   por la ley para tal efecto.” (Subrayas fuera de texto).    

4.   En efecto, existen   otros precedentes judiciales sobre el alcance de la condición más beneficiosa, y   que fueron omitidos en la Sentencia T-774 de 2015, como el reiterado por la Sala   Tercera de Revisión en el proveído T-730 de 2014 (MP. Luis Guillermo Guerrero   Pérez), en la que se indicó lo siguiente:    

“7.15. De suerte que, no   resulta acorde con la lógica, ni conforme con el ordenamiento constitucional,   que una modificación como la introducida por la Ley 797 de 2003, desconozca las   más de 900 semanas de cotización que tiene el señor AA BB[232] a lo largo de su historia   laboral, por el hecho de no haber cotizado 50 de ellas en los tres últimos años   anteriores a su deceso.    

7.16. Lo anterior, trasgrede en   grado sumo los derechos fundamentales de la señora Mabel María Jabib Flórez,   pues la nugatoria a su derecho prestacional le impide tanto a ella como a su   hijo, procurarse una digna subsistencia. Así, una interpretación acorde con la   Constitución y con el principio de la condición más beneficiosa, es permitir   que la actora se pensione conforme con los requisitos exigidos por el ordinal   a), numeral segundo, del artículo 46 original de la Ley 100 de 1993 -ley vigente   inmediatamente antes de que lo fuera el artículo 12 de la Lev 797 de 2003-, que   exige que los beneficiarios del causante acrediten que aquel era cotizante   activo al momento de su fallecimiento y que cotizó 26 semanas a lo largo de   su historia laboral.” (Subraya fuera de texto)    

5.   Sobre la condición   más beneficiosa, igualmente la Sentencia T-668 de 2011 (MP. Nilson Pinilla   Pinilla), se refirió a la aplicación de normas concurrentes que rigen la pensión   de invalidez y reitera la postura de la jurisprudencia de la Corte Suprema de   Justicia, Sala Laboral, así:    

“En efecto, las disposiciones   que rigen el asunto y que le dan derecho al actor a la pensión de invalidez, en   aplicación del principio de la condición más beneficiosa previsto por el   artículo 53 de la Constitución Política, son los artículos 5o  y 6o del Acuerdo 049 de 1990, aprobado por el Decreto 758 del mismo   año. Ello es así, porque la demandante acreditó la disminución de su capacidad   laboral en un porcentaje superior al 50 %, y cotizó más de 300 semanas antes del   1o de abril de 1994, fecha en que empezó a regir la Ley 100 de   1993.    

6. De igual modo la Sala Cuarta de   Revisión, en la Sentencia T-872 de 2013 (MP. Gabriel Eduardo Mendoza Martelo)   aplicó esta misma tesis, en los siguientes términos:    

“En efecto, según se indicó en   la parte considerativa de esta providencia, la Corte Suprema de Justicia, Sala   de Casación Laboral, en sentencia de febrero 5 de 2008, M. P. Camilo Tarquino   Gallego, varias veces reiterada, se refirió a la condición más beneficiosa al   trabajador en la aplicación de normas concurrentes que rigen la pensión de   invalidez. Precisamente, el máximo órgano de la jurisdicción ordinaria, explicó   que al tener la seguridad social como finalidad específica el cubrimiento de   ciertas contingencias no puede ser sometida a un cambio normativo que implique   el desconocimiento de esos objetivos; por ello, frente a casos fácticamente   semejantes al presente, cuando una persona declarada en situación de invalidez   haya cotizado por lo menos 300 semanas antes de la entrada en vigencia de la Ley   100 de 1993 (abril 1o  de 1994), puede acceder a la pensión bajo el régimen del Acuerdo 049 de 1990.    

7. Conforme a todo   lo expuesto, la protección de las expectativas legitimas por vía de la   aplicación de la condición más beneficiosa, implica que el régimen legal a   considerar en el caso en concreto sea el derogado, es decir, el   inmediatamente anterior, y no cualquier otro en el que favorablemente el   peticionario cumpla con los requisitos para acceder a una prestación económica.   Máxime si actualmente en la jurisprudencia de las Salas de Revisión no existe   una posición única, ni sentencia de unificación sobre el alcance de la condición   más beneficiosa, podría la Sala Novena de Revisión imponer a Colpensiones la   adopción de esta tesis.    

Así dejo sentada mi separación parcial,   respecto de algunos fundamentos esgrimidos por la Sala Novena de Revisión en la   Sentencia T-774 de 2015, ya que considero que aplicó indebidamente el principio   de la condición más beneficiosa.    

Respetuosamente,    

ALEJANDRO LINARES CANTILLO    

Magistrado    

[1] Profesor de carrera académica e   investigador del Observatorio Laboral de la Universidad del Rosario, abogado de   la misma universidad, especialista en Derecho Laboral de la Pontificia   Universidad Javeriana. Ex becario del Curso de Especialización para Expertos   Latinoamericanos en Problemas del Trabajo y Relaciones Laborales de la OIT,   Magister en Derecho del Trabajo de la Universidad de Bolonia (Italia) y Doctor   cum laude en Derecho por la Universidad de Castilla-La Mancha (España). Autor de   los libros Principios constitucionales y legales del derecho del trabajo   colombiano (2010, 2 ed. 2015); Del derecho laboral al derecho del trabajo  (2011); Traslados y recuperación del régimen de transición pensional en la   jurisprudencia laboral (2013); Derecho del trabajo en el posfordismo: El   proyecto de regulación universal en la globalización económica (2015).   Coordinador Nacional del Proyecto Promoción de Principios y Derechos   Fundamentales en el Trabajo de la OIT financiado por el Departamento de Estado   de los Estados Unidos (2011-2012). Autor de más de veinte artículos en revistas   y libros colectivos especializados en materia de derecho del trabajo.    

[2]  Doctor en derecho de la Universidad Externado de Colombia. Especialista en   Derecho Comercial de la Universidad de los Andes. Participó en el seminario   internacional sobre fuentes del Derecho del Trabajo del Centro de Estudios   Interdisciplinarios para América Latina, Universidad de Roma. Realizó el curso   de Especialización de expertos Latinoamericanos en Problemas de Trabajo y   Relaciones Laborales: “Diálogo y concertación social” en la Universidad   de Bologna en Turín- Italia. Se ha desempeñado como Director del Departamento de   Seguridad Social y Mercado del Trabajo desde su creación. Docente e   investigador.    

[3]  Doctor en Jurisprudencia del Colegio Mayor del Rosario, Master en Gobierno y   Administración Pública y Master en Derecho Social de la Universidad Católica de   Lovaina, Bélgica. Es Administrador de Sistemas de Salud, de la Escuela de   Administración Pública de Río de Janeiro, Brasil. Se desempeñó como Viceministro   de Trabajo y Seguridad Social. Autor de varios libros y artículos en materia de   seguridad social. Docente universitario.    

[4] Economista de la Universitá (Italia),   Magister en Economía de la Universidad de los Andes, M.Sc. in Economics de la   Universidad de Londres (Inglaterra). Profesor universitario y autor de varias   publicaciones sobre mercado de trabajo. En la actualidad se desempeña como   Director del Observatorio del Mercado de Trabajo y Seguridad Social de la   Universidad Externado de Colombia.    

[5]  Administrador de Empresas de la Pontificia Universidad Javeriana. Especialista   en Análisis Financiero del Chase Manhattan Bank. Realizó el curso de Alta   Gerencia de la Universidad Externado de Colombia. Cursó el programa de   Desarrollo Directivo de Inalde, Universidad de la Sabana. Entre otros cargos se   ha desempeñado como presidente del Fondo de Pensiones y Cesantías Santander y   actualmente como Vicepresidente Financiero de la Titularizadora Colombiana. Ha   sido docente en la Universidad de los Andes y la Universidad Externado de   Colombia.    

[6]  Abogado de la Universidad Externado de Colombia, especialista en Derecho   Público. Participó en el curso dimensional internacional de la seguridad social:   Convenio Multilateral Iberoamericano de Seguridad Social. En la actualidad se   desempeña como Coordinador Académico de la Especialización en Seguridad Social   de la Universidad Externado de Colombia.    

[8]  Abogada de la Universidad de Caldas, especialista en Derecho Laboral y   Relaciones Industriales de la Universidad Externado de Colombia, Master en   Derechos Sociolaborales de la Universidad Autónoma de Barcelona. En la   actualidad se desempeña como coordinadora académica de la especialización en   seguridad social de la Universidad Externado de Colombia.    

[9] Economista de la Universidad Externado y   candidata a título de maestría en Economía de la misma universidad. Actualmente   es asistente de investigación del Observatorio del Mercado de Trabajo y   Seguridad Social de esa universidad.    

[10] El   documento   aportado se encuentra disponible en:   http://documentos.uexternado.edu.co/78435129/wp-content/uploads/2015/07/Cuaderno-16.pdf    

[11] Entre las finalidades del Estado Social de Derecho se   encuentran i) la promoción de   condiciones de vida dignas para todas las personas; ii) la solución de las desigualdades reales que se presentan en la   sociedad con miras a instaurar un orden justo; iii) la distribución equitativa de beneficios y cargas de acuerdo con   las necesidades y capacidades de cada quien; iv)   la  especial protección de las personas que por su condición económica, física o   mental se encuentren en circunstancias de debilidad manifiesta; v) la erradicación de las injusticias presentes y   vi) el reconocimiento de garantías que aseguren mínimos materiales de   subsistencia a todas las personas. Al respecto consultar sentencias C-288 de   2012 (M.P. Luis Ernesto Vargas), C-776 de 2003 (M.P. Manuel José Cepeda), T-772   de 2003 (M.P. Manuel José Cepeda), C-1064 de 2001 (M.P. Manuel José Cepeda),   C-371 de 2000 (Carlos Gaviria Díaz) , SU-747 de 1998 (M.P. Eduardo Cifuentes   Muñoz), SU-225 de 1998 (M.P. Eduardo Cifuentes Muñoz), C-566 de 1995 (M.P.   Eduardo Cifuentes Muñoz), T-406 de 1992 (M.P. Ciro Angarita Varón), entre otras.    

[12] Sentencia C-623 de 2004, reiterada en la   sentencia T-110 de 2011 (M.P.   Luis Ernesto Vargas).    

[13] En relación con el concepto de seguridad social y la   finalidad de este derecho en el PIDESC la Observación General 19 del Comité de   Derechos Económicos, Sociales y Culturales ha señalado que “El derecho a la   seguridad social es de importancia fundamental para garantizar a todas las   personas su dignidad humana cuando hacen frente a circunstancias que les privan   de su capacidad para ejercer plenamente los derechos reconocidos en el Pacto”.   Asimismo, ha indicado que “debido a su carácter redistributivo, desempeña un   papel importante para reducir y mitigar la pobreza, prevenir la exclusión social   y promover la inclusión social”.    

[14] Además de la enunciación de las ramas que integran el contenido mínimo   del derecho a la seguridad social, el Convenio señala los requisitos límite que   es posible exigir a los beneficiarios de las prestaciones, y asigna al Estado   miembro la responsabilidad de administrar el sistema y asegurar su equilibrio,   entre otros aspectos.    

[15] En ese   sentido el párrafo 2 de la Observación General 19 establece que “El derecho a   la seguridad social incluye el derecho a obtener y mantener prestaciones   sociales, ya sea en efectivo o en especie, sin discriminación, con el fin de   obtener protección, en particular contra:  a) la falta de ingresos   procedentes del trabajo debido a enfermedad, invalidez, maternidad, accidente   laboral, vejez o muerte de un familiar;  b) gastos excesivos de atención de   salud;  c) apoyo familiar insuficiente, en particular para los hijos y los   familiares a cargo”. Consultar también los párrafos 12 a 21 de la   Observación General Nº 19.    

[16] Esta referencia fue fijada en la   jurisprudencia temprana de esta Corporación en sentencia C-546 de 1992 (M.P.   Ciro Angarita Barón y Alejandro Martínez Caballero). Posteriormente, fue   reiterado en sentencias T-011 de 1993 (M.P. Alejandro Martínez Caballero), C-012   de 1994 (M.P. Antonio Barrera Carbonell), T-184 de 1994 (M.P. Hernando Herrera   Vergara) y C-247 de 2001 (M.P. Carlos Gaviria Díaz).    

[17]   Sentencia C-760 de 2004 (M.P. Rodrigo Uprimny Yepes).    

[18]   Observación General 19 del Comité DESC, párrafo 72.    

[19]   Artículo 2.2. del Pacto Internacional de Derechos Económicos, Sociales y   Culturales.    

[20] M.P.   Humberto Sierra Porto.    

[21] De manera armónica, en sentencia C-366 de 2008 indicó “que el control de la Corte sobre medidas   relacionadas con la seguridad social debe ser riguroso, cuando a pesar de que la   medida legislativa corresponde a una materia de contenido económico y social, la   misma (i) incorpora una clasificación sospechosa, como ocurre con aquellas que   están basadas en las categorías prohibidas para hacer diferenciaciones según lo   previsto en el inciso 1° del artículo 13 Superior; (ii) afecta a personas que se   encuentran en condiciones de debilidad manifiesta, a grupos marginados o a   sujetos que gozan de especial protección constitucional; (iii) desconoce prima   facie el goce de un derecho constitucional fundamental; o finalmente, (iv)   incorpora -sin causa aparente- un privilegio exclusivo para un sector   determinado de la población”.    

[22] En un sentido semejante, en la Observación General 20 el Comité DESC   señaló que el trato discriminatorio se puede presentar de forma directa o   indirecta. La discriminación es indirecta “cuando un individuo   recibe un trato menos favorable que otro en situación similar por alguna causa   relacionada con uno de los motivos de discriminación (…)”. A su turno,   “la discriminación indirecta hace referencia a leyes, políticas o prácticas en   apariencia neutras pero que influyen de manera desproporcionada en los derechos   del Pacto afectados por los motivos prohibidos de discriminación”.    

[23]   Observación General 19, párrafo 29 a 35 y 50 a 51.    

[24]   Observación General 19 del Comité DESC, párrafo 22. En un sentido similar se   pueden consultar las Recomendaciones 067 y 202 adoptadas en 1994 y 2012 por la   OIT, respectivamente.    

[25] M.P.   Luis Ernesto Vargas Silva.    

[26] En   un sentido semejante, en Auto 110 de 2013 la Corte recordó que “La jurisprudencia constitucional   ha destacado que las relaciones de los individuos entre sí, y de estos con el   Estado, implica la imposición de cargas y el otorgamiento de beneficios y   oportunidades en distintos ámbitos. La Corte ha señalado que los órganos   encargados de redistribuir estas cargas, beneficios y oportunidades, deben tomar   en consideración las capacidades y necesidades de cada quien, las desigualdades   imperantes en la realidad que pretenden regular, y los mandatos promocionales   dispuestos por el constituyente en el artículo 13 superior, en armonía con los   fines de la cláusula de Estado Social de Derecho.”. Más adelante, al momento de efectuar la distribución de   cargas y beneficios el Tribunal señaló lo siguiente: “En este   ámbito toman relevancia entonces la menor o mayor capacidad económica de las   personas y sus núcleos familiares, máxime si la pensión funciona justamente como   un instrumento de sustitución de ingresos en aquellos eventos en que las   personas han disminuido o perdido su capacidad laboral, o fallece el afiliado   encargado de la manutención de la familia. En ese sentido, son importantes   factores como la base salarial sobre la cual realizaron cotizaciones en el   último año de servicios los afiliados al régimen de prima media (en adelante   RPM), pues en un país caracterizado por enormes inequidades, el salario refleja   la condición social a la cual pertenece la persona y su núcleo familiar. Dicho   aspecto, aunado a las enormes brechas sociales existentes, se relaciona a su vez   con una mayor o menor posibilidad de contar con condiciones difíciles,   aceptables o favorables de subsistencia, y con una baja, mediana o alta   capacidad de soportar cargas públicas.”.    

[27] De forma precisa el A.L. 01 de 2005 dispuso   que “Para adquirir el derecho a la pensión será necesario cumplir con la   edad, el tiempo de servicio, las semanas de cotización o el capital necesario,   así como las demás condiciones que señala la ley…”. En sentencia T-410 de 2014 (M.P. Luis   Ernesto Vargas Silva) la Corte sostuvo que los periodos causados para efectos   pensionales tienen la categoría de derechos adquiridos.    

[28]   Sentencia T-832A de 2013. (M.P. Luis Ernesto Vargas Silva)    

[30] M.P.   Luis Ernesto Vargas Silva.    

[31]   Sentencia T-482 de 2012 (M.P. Luis Ernesto Vargas Silva).    

[32] M.P.   Luis Ernesto Vargas Silva.    

[33] Al   respecto, puede consultarse también la sentencia SL9856-2014 proferida el 16 de   julio de 2014 en el proceso 41745 de la Sala de Casación Laboral.    

[34]   Recientemente, la sentencia T-377 de 2015 dispuso que los aportes dejados de   consignar por afiliados independientes pueden ser objeto de pago extemporáneo   junto con los respectivos intereses.    

[35] M.P.   Luis Ernesto Vargas Silva.    

[36] En   el mismo sentido se pueden revisar las sentencias T-838/11 (M.P. Gabriel Eduardo   Mendoza), T-761/10 (M.P. María Victoria Calle), T-916/09 (M.P. Nilson Pinilla   Pinilla), T-758/09 (M.P. Luis Ernesto Vargas), T-1203/08 (M.P. Marco Gerardo   Monroy), T-702/08 (M.P. Manuel José Cepeda), T-664/04 (M.P. Jaime Araujo   Rentería), T-250/02 (M.P. Manuel José Cepeda), entre otras.    

[37] En un   sentido semejante se puede consultar el artículo 6 del Decreto 2633 de 1994.    

[38] La jurisprudencia de casación laboral ha   sostenido, por su parte, ““Frente al tema que plantea la censura, en   múltiples ocasiones ha enseñado la Sala, que el artículo 2º de la L. 797/2003   que modificó el 13 de la L. 100/1993, señala que no se podrá acceder a la   pensión si lo acreditado no corresponde «a tiempos de servicios efectivamente   prestados o cotizados», por manera que si se configura cualquiera de las dos   condiciones, esto es, la prestación de los servicios por el tiempo estipulado en   la ley, o se acreditan las cotizaciones exigidas, se podrá acceder a la pensión.   || Ello es así, en criterio de la Corte, porque tal y como lo adoctrinó en CSJ   SL, 30 sep. 2008, rad. 33476, reiterada entre otras en sentencias 42086 y 44190   de 2012, la cotización se origina «con la actividad como trabajador,   independiente o dependiente». En otras palabras, los aportes al sistema son   consecuencia inmediata de la prestación del servicio en cuyo pago y recaudo,   tienen obligación empleadores y administradoras. || No se trata, como lo sugiere   la censura, que la Corte avale el reconocimiento y pago de pensiones a cargo, en   este caso del Instituto demandado, desconociendo la obligación del empleador de   efectuar las cotizaciones, pues a la conclusión que cuestiona el recurrente, ha   llegado la Corporación por el ejercicio hermenéutico de las normas que   armónicamente integran el sistema e imponen obligaciones a empleadores y   administradoras, para garantizar el derecho a la pensión de los trabajadores,   así como para garantizar el equilibrio financiero del sistema en el que   insoslayablemente tienen interés estas últimas, no solo para efectivizar su   funcionamiento en beneficio propio, sino además y como valor o principio   supremo, para garantizar a sus afiliados el pago de las prestaciones a su cargo.   Por ello, se impone a las administradoras de pensiones la ineludible obligación   de iniciar las acciones de cobro pertinentes, cuando el empleador se sustraiga   de su cancelación o de su pago oportuno. || Para el cumplimiento de esa gestión,   el sistema de seguridad social les otorgó a dichos entes herramientas jurídicas   suficientes, desde el momento mismo en que se causa la cotización, para   desplegar control, requerir a los morosos e iniciar acciones de cobro, además de   contemplar en su favor, intereses o multas y, para el caso específico del   I.S.S., la facultad de adelantar un juicio de jurisdicción coactiva. || Es por   lo anterior, que esta Sala de la Corte ha reiterado, que concurriendo las   obligaciones antedichas en empleadores (pago de aportes) y administradoras   (cobro de aportes en mora), su incumplimiento no puede afectar al afiliado, que   habiendo cumplido con lo propio, esto es, trabajo y cotización descontada por su   empleador, se vea abocado a no percibir el derecho pensional por razones no   atribuibles a él”. Sentencia de la Corte Suprema de Justicia SL15718-2015   del 20 de octubre de 2015, radicado 48381.    

[39] Ibídem.    

[40]   Sentencia T-142 de 2013 (M.P. Luis Ernesto Vargas Silva).    

[41] Por ejemplo, la Ley 71 de 1988 estableció   la pensión por aportes que permite la totalización o acumulación de periodos cotizados en el sector privado,   con tiempos aportados en el sector oficial. El artículo 7 de la ley en comento   dispone: “Artículo  7.-  A partir de la vigencia de la presente ley, los   empleados oficiales y trabajadores que acrediten veinte (20) años de aportes   sufragados en cualquier tiempo y acumulados en una o varias de las entidades de   previsión social que hagan sus veces, del orden nacional, departamental,   municipal, intendencial, comisarial o distrital y en el Instituto de los Seguros   Sociales, tendrán derecho a una pensión de jubilación siempre que cumplan   sesenta (60) años de edad o más si es varón y cincuenta y cinco (55) años o más   si es mujer. || El Gobierno Nacional reglamentará los términos y condiciones   para el reconocimiento y pago de esta prestación y determinará las cuotas partes   que correspondan a las entidades involucradas”. El artículo 33 de la Ley 100 de 1993 consagra los   requisitos de acceso a la pensión de vejez. En su parágrafo 1 señala los   periodos que podrán acumularse para el efecto. En relación con la totalización   de tiempos y cotizaciones causadas frente a empleadores particulares, la norma   señala: “Para efectos del cómputo de las semanas a que se refiere el presente   artículo, se tendrá en cuenta: (….) c) El tiempo de servicio como   trabajadores vinculados con empleadores que antes de la vigencia de la Ley   100 de 1993 tenían a su cargo el reconocimiento y pago de la pensión, siempre y   cuando la vinculación laboral se encontrara vigente o se haya iniciado con   posterioridad a la vigencia de la Ley 100 de 1993.||d) El tiempo de servicios   como trabajadores vinculados con aquellos empleadores que por omisión no   hubieren afiliado al trabajador.||e) El número de semanas cotizadas a cajas   previsionales del sector privado que antes de la Ley 100 de 1993 tuviesen a su   cargo el reconocimiento y pago de la pensión. (…)”.    

[42] El artículo 13 de la Ley 100 de 1993 en su   literal f señala: “Para el reconocimiento de las pensiones y prestaciones contempladas   en los dos regímenes, se tendrán en cuenta la suma de las semanas cotizadas con   anterioridad a la vigencia de la presente ley, al Instituto de Seguros Sociales   o a cualquier caja, fondo o entidad del sector público o privado, o el tiempo de   servicio como servidores públicos, cualquiera sea el número de semanas cotizadas   o el tiempo de servicio.”.    

[43] El   artículo 13 de la Ley 100 de 1993 en su literal g indica: “Para el reconocimiento de las pensiones y prestaciones   contempladas en los dos regímenes se tendrá en cuenta la suma de las semanas   cotizadas a cualesquiera de ellos.”.    

[44] El   parágrafo 1 del artículo 12 de la Ley 797 de 2003 precisa que el beneficiario de   un afiliado que fallece habiendo cotizado el mínimo de semanas necesarias para   el reconocimiento de una pensión de vejez, tiene derecho a una pensión de   sobrevivientes: “Cuando un afiliado haya   cotizado el número de semanas mínimo requerido en el régimen de prima en tiempo   anterior a su fallecimiento, sin que haya tramitado o recibido una indemnización   sustitutiva de la pensión de vejez o la devolución de saldos de que trata el   artículo 66 de esta ley, los beneficiarios a que se refiere el numeral 2 de este   artículo tendrán derecho a la pensión de sobrevivientes, en los términos de esta   ley. || El monto de la pensión para aquellos beneficiarios que a partir de la   vigencia de la Ley, cumplan con los requisitos establecidos en este parágrafo   será del 80% del monto que le hubiera correspondido en una pensión de vejez”. Igualmente, el   parágrafo 2 del artículo 1 de la Ley 860 de 2003 al regular los requisitos de   acceso a la pensión de invalidez consagra que “Cuando   el afiliado haya cotizado por lo menos el 75% de las semanas mínimas requeridas   para acceder a la pensión de vejez, solo se requerirá que haya cotizado 25   semanas en los últimos tres (3) años.”.    

[45]   Sentencia SU-769 de 2014 (M.P. Jorge Iván Palacio Palacio).    

[46]   Sentencia T-410 de 2014 (M.P. Luis Ernesto Vargas Silva), T-398 de 2013, T-549   de 2012 y T-784 de 2010 (M.P. Humberto Antonio Sierra Porto). En un sentido   contrario se puede consultar las sentencias T-205 de 2012 (M.P. Jorge Iván   Palacio Palacio), T-020 de 2012 (Nilson Pinilla Pinilla), T-719 de 2011 (M.P.   Nilson Pinilla Pinilla), T-890 de 2011 (Jorge Iván Palacio Palacio) y T-814 de   2011 (M.P. Luis Ernesto Vargas Silva).    

[47] En   relación con la jurisprudencia sobre el principio de progresividad de los   derechos fundamentales y la prohibición de retroceso se pueden consultar las   sentencias   C-630 de 2011 (M.P. María Victoria Calle), C-372 de 2011, C-288 de 2012 (M.P.   Luis Ernesto Vargas), C-507 de 2008 (M.P. Jaime Córdoba Triviño), C-789 de 2002,   T-760 de 2008 (M.P. Manuel José Cepeda Espinosa), entre otras. La posición   actualizada de la Sala de Casación Laboral sobre este punto puede ser consultada   en la sentencia SL9856-2014 proferida el 16 de julio de 2014 en el proceso   41745.    

[48] Esta   postura ha sido asumida principalmente en las sentencia C-288 de 2012 (M.P. Luis   Ernesto Vargas),T-428 de 2012 (M.P. María Victoria Calle), T-312 de 2012 (M.P.   Luis Ernesto Vargas), C-372 de 2011 (M.P. Jorge Ignacio Pretelt), T-235 de 2011   (M.P. Luis Ernesto Vargas), T-994 de 2010 (M.P. Luis Ernesto Vargas), T-760 de   2008    (M.P. Manuel José Cepeda), T-016 de 2007 (M.P. Humberto Sierra Porto) y T-595 de   2002 (M.P. Manuel José Cepeda), entre otras.    

[49] T-595   de 2002 (M.P. Manuel José Cepeda).    

[50] T-595   de 2002 (M.P. Manuel José Cepeda).    

[51] T-760   de 2008 (M.P. Manuel José Cepeda).    

[52] T-760   de 2008 (M.P. Manuel José Cepeda).    

[53] T-760 de 2008 (M.P. Manuel José Cepeda).    

[54]  Principio de Limburgo No 25    

[56]   Observación General 19, Comité DESC.    

[57]   Observación General 19, párrafo 59.    

[58] En   relación con el alcance de este principio se pueden consultar las sentencias   C-288 de 2012 y T-832A de 2013 (M.P. Luis Ernesto Vargas Silva)    

[59]  Consideraciones semejantes fueron las que llevaron a la Corte a declarar la   exequibilidad del Acto Legislativo 03 de 2011. Sobre este punto la Sala Plena   manifestó: “Estas premisas, a su   vez, hacen compatible al incidente de sostenibilidad fiscal con la separación de   poderes y la autonomía judicial que le es aneja.  Nótese que no existe en   el procedimiento constitucional objeto de análisis ninguna instancia o   instrumento que despoje a las altas cortes de adoptar las decisiones que   consideren necesarias y pertinentes a la luz de la protección de los derechos   constitucionales, tanto en la etapa de fallo como en la definición de las   órdenes particulares para el goce efectivos de los derechos fundamentales   vulnerados. Entonces, no hay lugar a señalar que las competencias funcionales   del juez han sido usurpadas, condición indispensable para concluir la afectación   del principio de separación de poderes y mucho más aún la sustitución de ese   elemento definitorio de la Constitución”.    

[60]   Sentencia T-832A de 2013 (M.P. Luis Ernesto Vargas Silva).    

[61] M.P.   María Victoria Calle Correa.    

[62] Corte Constitucional, Sentencia T-595 de   2002 (MP Manuel José Cepeda Espinosa). Esta posición ha sido reiterada, entre   otras, en las sentencias T-291 de 2009 (MP Clara Elena Reales Gutiérrez), T-553   de 2011, T-312 de 2012 (MP Luis Ernesto Vargas Silva), T-497 de 2012 (MP   Humberto Antonio Sierra Porto, SPV Luis Ernesto Vargas Silva).    

[63]  Los artículos 71 y 72 del Convenio Nº 102 (1952) de la OIT sobre la seguridad   social (normas mínimas) contiene requisitos similares.    

[64]   Observación General Nº 19 Comité DESC.    

[65]   Organización de los Estados Americanos, Comisión Interamericana de Derechos   Humanos: “El acceso a la justicia como garantía de los derechos económicos,   sociales y culturales. Estudio de los estándares fijados por el sistema   interamericano de derechos humanos”, informe aprobado el 07 de septiembre   2007.    

[66] Al   respecto se pueden consultar las sentencias C-951 de 2014 (M.P. María Victoria   Sáchica Méndez), C-510 de 2004 (Álvaro Tafur Galvis), T-691 de 2010 (M.P.   Humberto Antonio Sierra Porto), T-161 de 2011 (M.P. Humberto Antonio Sierra   Porto), T-395 de 2008 (M.P. Humberto Antonio Sierra Porto).    

[67]  Sentencia T-395 de 2008 (M.P. Humberto Antonio Sierra Porto).    

[68] M.P.   Manuel José Cepeda Espinosa.    

[69] El   Auto 259 de 2014 dispuso que las pensiones de invalidez, las solicitadas por   personas con enfermedades catastróficas o con edad igual o superior a 74 años,   debían resolverse en el término dispuesto en el artículo 1 de la Ley 717 de   2001. Esta orden fue ratificada en el Auto 181 de 2013. No obstante lo anterior,   la misma fue dictada de manera provisional hasta tanto Colpensiones superara el   estado de cosas inconstitucional verificado a partir del Auto 110 de 2013.    

[70] La   Comisión puede invitar a sus sesiones a los representantes de otras entidades,   servidores públicos, representantes de las organizaciones sindicales,   representantes de organismos internacionales y del sector privado, quienes   podrán participar de las deliberaciones pero no tendrán voto.    

[71] El   parágrafo 2 de la misma disposición establece que la Comisión “podrá invitar a   otras entidades, expertos y demás personas, cuyo aporte puede ser de utilidad   para los fines encomendados a la misma, en virtud del presente decreto, quienes   tendrán voz pero sin voto”.    

[72] Al   respecto el Decreto 656 de 1994 establece el régimen jurídico y financiero de   las sociedades que administran fondos de pensiones, sin perjuicio de las   obligaciones asignadas en la Ley 100 de 1993 y otras disposiciones. Asimismo, el   Decreto 4121 de 2011 establece la naturaleza jurídica, el objeto, el régimen   legal, la estructura interna y las funciones de la Administradora Colombiana de   Pensiones, Colpensiones.    

[73] Los artículos 13.k, 60.j y 110 de la Ley 100   de 1993, el artículo 3 del Decreto 1284 de 1994, el artículo 72 de la Ley 795 de   2003 y el artículo 3 del Decreto 4121 de 2011 disponen que la Superintendencia   Financiera de Colombia es la entidad encargada de la supervisión y vigilancia de   las administradoras del régimen de ahorro individual y del régimen de prima   media con prestación definida.    

[74] En ejercicio de la función preventiva y de control de   gestión, la Procuraduría Delegada para Asuntos del Trabajo y la Seguridad   Social, de acuerdo con lo establecido en el artículo 277 de la Constitución   Política en concordancia con el Decreto Ley 262 de 2000, ejerce vigilancia   superior en defensa del ordenamiento jurídico, del patrimonio público, de los   derechos y garantías de los trabajadores (del sector privado y servidores   públicos) y pensionados, así como de sus beneficiarios en materia del Régimen   Contributivo de Seguridad Social en salud.    

[75]   Observación General 19, párrafo 70.    

[76]   Comisión Interamericana de Derechos Humanos de la Organización de los Estados   Americanos. “Lineamientos para la elaboración de indicadores de progreso en   materia de derechos económicos, sociales y culturales”, documento aprobado   por la Comisión en su 132º período ordinario de sesiones el 19 de julio de 2008.    

[77] Un   esquema similar fue adoptado en el proceso de la referencia a través de Auto 182   de 2013 para vigilar el proceso de avance, progreso o estancamiento del estado   de cosas inconstitucionales de Colpensiones, f.j. 21 a 59.    

[78] En Auto 226 de 2011 (M.P. Jorge Iván   Palacio Palacio) proferido en el marco del seguimiento a la sentencia T-760 de   2008 (M.P. Manuel José Cepeda Espinosa) la Corte señaló que “no existen   indicadores o parámetros abstractos que resulten aplicables a todos los   derechos, puesto que cada uno de ellos requiere una batería específica de   indicadores o parámetros de acuerdo con sus características. Una vez se escoge   el modelo de presentación o diseño de los parámetros, es fundamental determinar   su configuración en relación con el derecho que se pretende estudiar. […]”.    

[79] Al respecto, se puede consultar el documento   “Lineamientos para la elaboración de indicadores de progreso en materia de   derechos económicos, sociales y culturales”, párrafos 29 a 43 y 81 a 88,   junto con su cuadro anexo.    

[80]   Comisión Interamericana de Derechos Humanos de la Organización de los Estados   Americanos. “Lineamientos para la elaboración de indicadores de progreso en   materia de derechos económicos, sociales y culturales”, documento aprobado   por la Comisión en su 132º período ordinario de sesiones el 19 de julio de 2008.    

[81] Arenas   Monsalve, Gerardo. En: “El derecho colombiano de la seguridad social”,   Legis Editores S.A., Bogotá, 2011.    

[82] La   línea jurisprudencial está compuesta por las sentencias T-287 de 2008 (M.P.   Manuel José Cepeda Espinosa), T-145 de 2008 (M.P. Nilson Pinilla Pinilla), T-110   de 2008 (M.P. Jaime Córdoba Triviño), T-104 de 2008, T-103 de 2008 (M.P. Jaime   Córdoba Triviño), T-080 de 2008, T-078 de 2008, T-077 de 2008, T-069 de 2008   (M.P. Manuel José Cepeda Espinosa), T-018 de 2008 (M.P. Jaime Córdoba Triviño),   T-1072 de 2007, T-699A de 2007, T-641 de 2007 (M.P. Marco Gerardo Monroy Cabra),   T-580 de 2007 (M.P. Humberto Antonio Sierra Porto), T-043 de 2007 (M.P. Jaime   Córdoba Triviño), T-221 de 2006 y T-1291 de 2005 (M.P. Clara Inés Vargas   Hernández).    

[83]  Este criterio se puede consultar en la jurisprudencia constitucional en las   sentencias T-142 de 2013 (M.P. Luis Ernesto Vargas Silva), T-998/12 (M.P. María Victoria Calle), T-924/12 (M.P. Alexei   Julio Estrada), T-824/12 (M.P. Mauricio González Cuervo), T-773/12 (M.P. Jorge   Ignacio Pretelt), T-597/12 (M.P. María Victoria Calle), T-562/11 (M.P. María   Victoria Calle), T-431/12 (M.P. Humberto Sierra Porto), T-223/11 (M.P. Mauricio   González Cuervo), T-127/12 (M.P. Luis Ernesto Vargas), T-028/12 (M.P. Luis   Ernesto Vargas), T-772/11 (M.P. Juan Carlos Henao), T-755/11(M.P. Jorge Iván   Palacio), T-715/11 (M.P. Luis Ernesto Vargas), T-673/11 (M.P. María Victoria   Calle), T-671/11 (M.P. Humberto Sierra Porto), T-576/11 (M.P. Juan Carlos   Henao), T-535/11 (M.P. María Victoria Calle), T-421/11 (M.P. Juan Carlos Henao),   T-420/11 (M.P. Juan Carlos Henao), T-200/11 (M.P. Nilson Pinilla Pinilla),   T-016/11 (M.P. Gabriel Eduardo Mendoza), T-968/10 (M.P. Juan Carlos Henao),   T-950/10 (M.P. Nilson Pinilla Pinilla), T-861/10 (M.P. María Victoria Calle),   T-752/10 (M.P. Jorge Ignacio Pretelt), T-796/10 (M.P. Jorge Iván Palacio),   T-615/10 (M.P. Luis Ernesto Vargas), T-533/10 (M.P. Luis Ernesto Vargas),   T-951/09 (M.P. Jorge Iván Palacio), T-924/09 (M.P. Jorge Iván Palacio), T-869/09   (M.P. Jorge Iván Palacio), T-846/09 (M.P. Jorge Ignacio Pretelt), T-822/09 (M.P.   Humberto Sierra Porto), T-609/09 (M.P. Humberto Sierra Porto), entre otras.   Esta postura inicialmente fue rechazada por la Corte Suprema de Justicia. Sin   embargo, en sentencia radicado 42540 del 20 de junio de 2012 la Sala de Casación   Laboral cambió su jurisprudencia, acogiendo la tesis de la Corte Constitucional   sobre la materia. También pueden consultarse las sentencias radicados   42423 (M.P. Jorge Mauricio Burgos), 46825 (M.P. Francisco Javier Ricaurte),   42501 (M.P. Carlos Ernesto Molina) y 41043 (M.P. Jorge Mauricio Burgos), todas   del año 2012, en las que reiteró la tesis de la sentencia 42540.    

[84]   Sentencia T-832 A de 2013 (M.P. Luis Ernesto Vargas Silva).    

[85] Ibíd.    

[86] El legislador desarrolló el principio de   favorabilidad en armonía con el criterio de conglobamento en el artículo 21 del   Código Sustantivo del Trabajo, en los siguientes términos: “Normas más favorables.  En caso de conflicto o duda sobre la aplicación de normas vigentes de trabajo,   prevalece la más favorable al trabajador. La norma que se adopte debe aplicarse   en su integridad” (énfasis añadido). En acuerdo con el anterior precepto, el   artículo 20 del mismo cuerpo normativo expresa: “Conflictos de leyes. En caso de conflicto   entre las leyes del trabajo y cualesquiera otras, prefieren aquéllas”.  Cabe precisar, sin embargo, que el criterio de inescindibilidad o conglobamento   no es absoluto y por ello admite diversas limitaciones atendiendo a criterios de   razonabilidad y proporcionalidad analizables en cada caso concreto. Para   analizar estas excepciones se puede consultar la sentencia T-832A de 2013, f.j.   30 y 31.    

[87] Para una mejor comprensión de esta figura   es necesario recordar la habitual distinción entre disposición y norma jurídica   empleada por esta Corporación. En esa dirección, la Corte ha precisado que una   misma disposición jurídica puede contener diversas normas jurídicas o   interpretaciones. La norma jurídica en realidad es el resultado de la   disposición jurídica interpretada. Al respecto, es necesario tener en cuenta que   las expresiones texto legal, disposición jurídica y enunciado normativo, son   sinónimas; y que los términos norma jurídica, contenido normativo e   interpretación, lo son igualmente entre sí. Para mayor ilustración conviene   traer a cita un fragmento de la sentencia C-987 de 2005 (M.P. Clara Inés   Vargas), en la que se precisó: “Hay que acudir a la distinción, acogida por la doctrina   y frecuentemente empleada por esta Corporación entre disposición y norma pues es   claro que con frecuencia el control de constitucionalidad no recae sobre un   texto legal (disposición o enunciado normativo) sino sobre su interpretación   (norma o contenido normativo), por lo tanto, en principio no siempre que la   demanda de constitucionalidad verse sobre la interpretación de una disposición   resultaría infundada, sin embargo, la interpretación que se acusa debe ser   plausible y además debe desprenderse del enunciado normativo acusado. La falta   de estas características se traduce en la ausencia del requisito de certeza en   la formulación de los cargo”.    

[88]   Sentencia T-832 A de 2013 (M.P. Luis Ernesto Vargas Silva).    

[89]  Sentencia T-1268 de 2005 (M.P. Manuel José Cepeda).    

[90] Esta imposibilidad de aplicar los   principios de favorabilidad e in dubio pro operario en el escenario de la prueba   de los hechos no se opone, sin embargo, al uso de estándares flexibles en   materia probatoria laboral y de la seguridad social.    

[91] La   jurisprudencia constitucional ha puntualizado que la Constitución protege la   expectativa legítima de acceder a un derecho. La salvaguarda anotada se   desprende de una lectura armónica de la cláusula de protección prevalente de las   personas en estado de inequidad social (Arts. 1, 2 y 13 C.P.), el contenido   normativo del derecho a la seguridad social (Art. 48 C.P.), la prohibición prima   facie de menoscabo de los derechos sociales de los trabajadores (Art. 53. Inc. 5   y 215. Inc. 10 C.P.), la obligación que tienen los particulares y las   autoridades públicas de observar la buena fe en sus actuaciones (Art. 83 C.P.),   y las garantías mínimas del estatuto del trabajo (Art.  53 CP). Igualmente,   este principio subyace al parágrafo 4 transitorio del artículo 48 superior en el   que se estableció un régimen de cambio que ampara la expectativa legítima de las   personas que están próximas a cumplir los requisitos de acceso a una pensión de   vejez bajo los requerimientos de la normatividad derogada, aplicable en virtud   del régimen de transición fijado en el artículo 36 de la Ley 100 de 1993.    

[92] M.P.   Mauricio González Cuervo.    

[93] En la sentencia T-832 A de 2013 la Corte   recordó que las expectativas legítimas se ubican en una posición intermedia   entre las meras expectativas y los derechos adquiridos. Las tres figuras hacen   alusión a la posición fáctica y jurídica concreta en que podría encontrarse un   sujeto frente a un derecho subjetivo. Una persona tiene un derecho adquirido  cuando ha cumplido la totalidad de los requisitos exigidos para el   reconocimiento del mismo; estará ante una mera expectativa cuando no   reúna ninguno de los presupuestos de acceso a la prestación; y tendrá una   expectativa legítima o derecho eventual cuando logre consolidar una   situación fáctica y jurídica concreta en virtud de la satisfacción de alguno de   los requisitos relevantes de reconocimiento del derecho subjetivo. La   jurisprudencia de esta Corporación ha señalado que i) las meras expectativas   carecen de amparo en la resolución de casos concretos; ii) los derechos   adquiridos gozan de una poderosa salvaguarda por haber ingresado al patrimonio   del titular y; iii) las expectativas legítimas son merecedoras de una protección   intermedia atendiendo a los factores relevantes del asunto específico y los   criterios de razonabilidad y proporcionalidad.    

[94] T-832   A de 2013, citada.    

[95]   Sentencia T-832A de 2013, citada. Esta tesis fue acogida en las sentencias T-953   de 2014 (M.P. María Victoria Calle Correa), T-717 de 2014 (M.P. María Victoria   Calle Correa), T-235 de 2015 (M.P. Martha Victoria Sáchica Méndez) y T-384 de   2015 (M.P. Myriam Ávila Roldán).    

[96]La   línea está conformada por las sentencias T-1064 de 2004 (M.P. Manuel José Cepeda   Espinosa), T-299 de 2010, T-576 de 2013 y T-818 de 2014 (M.P.   Martha Victoria Sáchica Méndez), entre otras.    

[97] La   Ley 100 de 1993 resultaba aplicable en el caso concreto por cuanto la   estructuración de la invalidez se había dado en su vigencia.    

[98] El   Acuerdo 090 de 1990 exigía la cotización de 150 semanas en   los 6 años inmediatamente anteriores a la invalidez o de 300 semanas en   cualquier tiempo.    

[99] El   artículo 39 de la Ley 100 de 1993 en su versión original requiere 26 semanas en   el año anterior a la invalidez si la persona se encontraba inactiva en el   sistema o 26 años en cualquier tiempo si se encontraba aportando.    

[100] La   Corte Suprema de Justicia reiteró esta tesis recientemente en la sentencia   SL-8251 del 25 de junio de 2014, radicado 44827.    

[102] M.P.   María Victoria Calle Correa.    

[103] M.P.   Mauricio González Cuervo.    

[104] Sobre este punto la sentencia T-062A de 2011 señaló:   “No obstante que el requisito del número de semanas cotizadas durante los tres   años previos a la calificación de la invalidez haya sido declarado   constitucional previo análisis abstracto de la norma, es importante tener en   cuenta que al realizar un análisis concreto en determinados casos como el que   nos ocupa, la disposición puede resultar contraria al principio de progresividad   referido al derecho a la seguridad social. (…) || Es evidente que las   disposiciones en materia de invalidez se han ido volviendo cada vez más   estrictas. (…). || De acuerdo con lo anterior, es claro que cada disposición ha   establecido nuevos requisitos a los aportantes al sistema sin que se haya   establecido ningún régimen de transición en relación con las pensiones de   invalidez. En estos casos, la Corte ha dicho que lo procedente es aplicar el   régimen pensional anterior que resulta más favorable, inaplicando para el caso   la normatividad legal vigente para la fecha de estructuración de la invalidez”.    

[105]  T-043 de 2007 (M.P. Jaime Córdoba Triviño)    

[106]  T-062A de 2011 (M.P. Mauricio González Cuervo).    

[107]  Además de las sentencias T-953 de 2014 (M.P. María Victoria Calle Correa) y   T-062A de 2011 (M.P. Mauricio González Cuervo), esta posición ha   sido aplicada por la Corte Constitucional en las sentencias T-717 de 2014 (M.P.   María Victoria Calle Correa), T-384 de 2015 (M.P. María Victoria Calle Correa),   T-235 de 2015 (M.P. Martha Victoria Sáchica Méndez).    

[108] M.P.   Gustavo José Gnecco Mendoza.    

[109] Al respecto la Sala de Casación Laboral indicó:   “Luego de hacer referencia a los criterios jurisprudenciales de esta Sala de la   Corte y a los de la Corte Constitucional sobre el tema, el Tribunal [Superior de   Medellín] consideró que el caso del actor era especialísimo, pues cumplía la   mitad de las exigencias del parágrafo 2 del artículo 1 de la Ley 860 de 2003   (más del 75% de las semanas de cotización para la vejez), pero se queda corto al   no haber cotizado durante los tres años anteriores a la estructuración del   estado de invalidez. Pese a ello, y después de aludir a la compatibilidad de las   normas legales aplicables y el principio de progresividad de los derechos   sociales y la comprobación de la afectación de los derechos fundamentales del   afiliado, en razón de la aplicación de las disposiciones resultado del tránsito   normativo sobre pensión de invalidez, concluyó que tenía derecho a la pensión   deprecada”.    

[110] El siguiente es el contenido   parcial del artículo 12 de la Ley 797 de 2003: “El artículo 46 de la ley 100 de 1993 quedará así: Artículo 46. Requisitos para obtener la pensión de   sobrevivientes. Tendrán derecho a la pensión de sobrevivientes: (…) Parágrafo   1. Cuando un afiliado haya cotizado el número de semanas mínimo requerido en el   régimen de prima en tiempo anterior a su fallecimiento, sin que haya tramitado o   recibido una indemnización sustitutiva de la pensión de vejez o la devolución de   saldos de que trata el artículo 66 de esta ley, los beneficiarios a que se   refiere el numeral 2 de este artículo tendrán derecho a la pensión de   sobrevivientes, en los términos de esta ley. || El monto de la pensión para   aquellos beneficiarios que a partir de la vigencia de la Ley, cumplan con los   requisitos establecidos en este parágrafo será del 80% del monto que le hubiera   correspondido en una pensión de vejez”.    

[111]  Además de la Sentencia del 2 de agosto de 2011, radicado 39766, y la sentencia   SL7942 de 2014 radicado 43817, la Corte Suprema de Justicia ha aplicado esta   tesis en la sentencia SL3087 de 2014 y SL777 de 2015 radicado 47878. En   relación con la Corte Constitucional esta tesis fue planteada inicialmente en la   sentencia T-832A de 2013, f.j. 67; y retomada en la sentencia T-235 de 2015.    

[112] Por   ejemplo, la Sala no abordó la jurisprudencia trazada sobre la pensión especial   anticipada de vejez para padre o madre con hijo en condición de discapacidad,   consagrada en el artículo 33 de la Ley 100 de 1993. Esta prestación, de forma   indirecta se dirige a salvaguardar a la población en condición de diversidad   funcional.    

[113] En:  “El acceso a la justicia como garantía de los derechos económicos, sociales y   culturales. Estudio de los estándares fijados por el sistema interamericano de   derechos humanos”, informe aprobado el 07 de septiembre 2007, Comisión   Interamericana de Derechos Humanos.    

[114] Corte Constitucional, sentencia T-981 de   2011 (M.P. Luis Ernesto Vargas Silva). En el mismo sentido pueden ser   consultados, entre muchos otros, los fallos T-649 de 2011 (M.P. Luis Ernesto   Vargas), T-112 de 2011 (M.P. Luis Ernesto Vargas), T-595 de 2007 (M.P. Jaime   Córdoba Triviño), T-514 de 2003 (M.P. Eduardo Montealegre Lynett), SU-961 de   1999 (M.P. Vladimiro Naranjo Mesa) y, C-543 de 1992 (M.P. José Gregorio   Hernández). Sobre la figura del perjuicio irremediable y sus características, la   Corte, en sentencia T-786/08 (M.P. Manuel José Cepeda) expresó: “Dicho   perjuicio se caracteriza, según la jurisprudencia, por lo siguiente: (i) por ser   inminente, es decir, que se trate de una amenaza que está por suceder   prontamente; (ii) por ser grave, esto es, que el daño o menoscabo material o   moral en el haber jurídico de la persona sea de gran intensidad; (iii) porque   las medidas que se requieren para conjurar el perjuicio irremediable sean   urgentes; y (iv) porque la acción de tutela sea impostergable a fin de   garantizar que sea adecuada para restablecer el orden social justo en toda su   integridad.”. En un sentido semejante pueden consultarse las sentencias   T-225/93 (M.P. Vladimiro Naranjo Mesa), SU-544/01 (M.P. Eduardo Montealegre   Lynett), T-1316/01 (M.P. Rodrigo Uprimny Yepes), T-983/01 (M.P. Álvaro Tafur   Galvis), entre otras.    

[115] Esta previsión se encuentra expresamente   consagrada en el artículo 6 del   Decreto 2591 de 1991. “Causales de improcedencia de la tutela. La acción de   tutela no procederá: || 1. Cuando existan otros recursos o medios de defensa   judiciales, salvo que aquélla se utilice como mecanismo transitorio para evitar   un perjuicio irremediable. La existencia de dichos medios será apreciada en   concreto, en cuanto a su eficacia, atendiendo las circunstancias en que se   encuentra el solicitante (…)”.    

[116]  Sentencia T-649 de 2011 (M.P. Luis Ernesto Vargas).    

[117] M.P.   Manuel José Cepeda Espinosa.    

[118] M.P.   Luis Ernesto Vargas Silva.    

[119] M.P.   Luis Ernesto Vargas Silva.    

[120]   Sentencia T-721 de 2012 (M.P. Luis Ernesto Vargas Silva)    

[121] Esta posición se encuentra en armonía con   el artículo 86 de la C.P. que prescribe que toda persona tendrá acción de tutela   para reclamar ante los jueces, “en todo momento y lugar”, la protección   inmediata de sus derechos fundamentales, cuando éstos resulten vulnerados o   amenazados; y con la sentencia C-543 de 1992, que declaró inexequible el   artículo 11 del Decreto 2591 de 1991 que establecía una caducidad de dos meses   para impetrar la tutela frente providencias judiciales. En un sentido semejante   se pueden consultar las sentencias T-1038 de 2010, T-783 de 2009, T-299 de 2009,   T-593 de 2007, T-792 de 2007, T-692 de 2006, T-654 de 2006, T-468 de 2006, T-503   de 2005 y T-526 de 2005.    

[122]  Sentencias T-142 de 2013 (M.P. Luis Ernesto Vargas Silva), T-042   de 2013,    T-1093 de 2012 (M.P. Luis Ernesto Vargas Silva) y T-259 de 2012 (M.P. Luis   Ernesto Vargas Silva).    

[123] Iídem.    

[124]  Sentencia T-721 de 2012 y T-142 de 2013 (M.P. Luis Ernesto Vargas Silva), entre   otras.    

[125]  Sobre estos aspectos se pueden consultar las sentencias T-502 de 1992 (M.P.   Alejandro Martínez Caballero), T-288 de 1997 (M.P. José Gregorio Hernández   Galindo), A- 203 de 2002 (M.P. Manuel José Cepeda),  T-1020 de 2004 (M.P.   Humberto Sierra Porto), T-693 de 2005 (M.P. Jaime Córdoba Triviño), A-227 de   2006 (M.P. Humberto Sierra Porto), A-234 de 2006 (M.P. Jaime Córdoba Triviño),   A-308 de 2007 (M.P. Jaime Córdoba Triviño), A-150 de 2008 (M.P. Jaime Córdoba   Triviño) y C-483 de 2008, entre otras. De forma más reciente se pueden consultar   las sentencias T-065 de 2010 (M.P. Luis Ernesto Vargas Silva), T-194 de 2010   (M.P. Luis Ernesto Vargas Silva), T-235 de 2010 (M.P. Luis Ernesto Vargas   Silva), T-710 de 2010 (M.P. Jorge Iván Palacio Palacio), T-344 de 2011 (M.P.   Humberto Sierra Porto) y T-327 de 2013 (M.P. Luis Ernesto Vargas Silva).    

[126] En   relación con el comportamiento de la autoridad judicial en el trámite de la   acción de tutela la sentencia T-255 de 2015 (M.P. Luis Ernesto Vargas Silva)   destacó que “en varias   decisiones esta Corporación ha indicado que el juez de tutela está revestido de   amplias facultades oficiosas que debe asumir de manera activa para brindar una   adecuada protección a los derechos constitucionales presuntamente conculcados.   Para tal efecto, desde la admisión de la demanda el juez de tutela tiene el   deber de, entre otras cosas, (i) interpretar adecuadamente la solicitud de   tutela, analizando íntegramente la problemática planteada; (ii) identificar   cuáles son los hechos generadores de la afectación y sus posibles responsables;   (iii) integrar debidamente el contradictorio, vinculando al trámite a aquellas   entidades que puedan estar comprometidas en la afectación iusfundamental y en el   cumplimiento de una eventual orden de amparo; (iv) decretar y practicar de   oficio las pruebas que resulten necesarias para despejar la incertidumbre   fáctica y jurídica que se cierna sobre la verdad real materia de examen; (v)   dictar medidas cautelares cuando advierta la necesidad de evitar    que la amenaza contra un derecho fundamental se transforme en vulneración o, que   habiéndose constatado la existencia de una infracción iusfundamental, ésta se   torne más gravosa para la integridad de los bienes constitucionales invocados.   Para ello debe ordenar “todo lo que considere procedente para proteger los   derechos fundamentales y no hacer ilusorio el efecto de un eventual fallo a   favor del solicitante”; (vi) valorar la situación de vulnerabilidad de las   personas y considerar sus condiciones materiales de existencia, en armonía con   lo dispuesto en el artículo 13 de la Constitución Política y; (vii) proteger   adecuadamente y conforme a los hechos probados en el proceso, aquellos derechos   vulnerados o amenazados, incluso si el accionante no los invocó.    

[127] En especial, el empleo masivo de la acción   de tutela en un contexto de escaso respeto de los derechos fundamentales por   parte de la administración podría generar i) inequidad entre las personas que   acuden a la justicia para reparar la lesión iusfundamental y las que no lo   hacen, pues el derecho solo se garantizaría a las primeras; ii) incorporación   del remedio constitucional en el proceso administrativo, transformándolo en   requisito común e ineludible de acceso al derecho subjetivo; iii) congestión   judicial en razón del elevado número de acciones que se presentan; iv)   desatención de los sectores socioeconómicamente vulnerables de la población,   pues estos no cuentan con medios suficientes de acceso a la administración de   justicia y; v) detrimento de la eficacia de la acción de tutela porque el   elevado número de sentencias puede retardar su cumplimiento. Sin embargo, en   estos casos la Corte no reprocha la masiva interposición de acciones de tutela.   Su intervención se presenta porque la acción de tutela actúa como indicador de   la ocurrencia de una grave y generalizada situación de violación masiva de   derechos fundamentales en un determinado contexto que requiere su atención; y   porque encuentra necesario restablecer el carácter excepcional y eficaz del   recurso de amparo constitucional. Ver, Auto 320 de 2013 f.j. 86 a 101.    

[128] M.P.   Eduardo Cifuentes Muñoz.    

[129]   Sentencia T-388 de 2013 (M.P. María Victoria Calle Correa)    

[130] M.P.   Eduardo Cifuentes Muñoz.    

[131]  Para un análisis doctrinal sobre las características de la figura del   estado de cosas inconstitucional en Colombia y sus consecuencias, puede ser   consultado “El activismo dialógico y el impacto de los fallos sobre derechos   sociales”, Rodríguez, César. En: “Por una justicia dialógica. El poder   judicial como promotor de la deliberación democrática”. Compilador   Gargarella, Roberto. Siglo Veintiuno Editores, Argentina S.A. Avellaneda, 2014.   En el mismo sentido, “Más allá del desplazamiento, o cómo superar un estado   de cosas inconstitucional”, Rodríguez, César. En: “Más allá del   desplazamiento”. Universidad de los Andes, Facultad de Derecho, Centro de   Investigaciones Sociojurídicas Cijus, Bogotá, 2010. En relación con las   particularidades de las sentencias estructurales puede ser revisado: “El rol   de la justicia en la articulación de políticas y derechos sociales”,   Abramovich, Víctor. En: “La revisión judicial de las políticas sociales.   Estudio de casos”. Compiladores Abramovich, Víctor y Pautassi, Laura.   Editores del Puerto, Buenos Aires, 2009.    

[132] En una reflexión que puede ser trasladada   al escenario de la seguridad social en pensiones, Rodrigo Uprimny y Juanita   Durán en su estudio sobre los impactos globales e indirectos del litigio en   materia de salud en Colombia, sostienen que “Las clases medias y altas tienen   en general un mayor acceso a la justicia que los sectores pobres y   marginalizados, por lo cual son ellas quienes mayormente se benefician de la   protección judicial de la salud”. Añaden que “La rutinización del litigio   puede llevar en ocasiones a respuestas estatales, las cuales tienen usualmente   un importante potencial positivo en la igualdad porque generan efectos más allá   de los casos concretos, pues las soluciones son generales y no solamente   benefician a los litigantes. En situaciones como estas, el litigio genera   efectos igualitarios al desencadenar soluciones generales que distribuyen   beneficios a toda la población y no solamente a la minoría litigante. El   diagnóstico y la reacción bien pueden tener lugar en las cortes, el regulador o   el legislador”. En: “Serie políticas sociales 197. Equidad y protección   judicial del derecho a la salud en Colombia”. Uprimny, Rodrigo y Durán,   Diana. Naciones Unidas CEPAL, Santiago de Chile, 2014. p.41 y 47. En un sentido   semejante puede ser examinada la aclaración de voto a la sentencia T-1207 de   2001 del magistrado Uprimny. Para un análisis doctrinal sobre el acceso a la   justicia de los sectores desfavorecidos de la sociedad se puede consultar   “Los retos de elaborar recursos judiciales para las violaciones de derechos   económicos y sociales” Roach, Kent. En: “Teoría y jurisprudencia de los   derechos sociales: tendencias emergentes en el derecho internacional y   comparado”. Editor Malcolm Langford. Siglo del Hombre Editores y Universidad   de los Andes-Facultad de Derecho, Bogotá, 2013. p. 105.    

[133] Al respecto la sentencia SU-559 de 1997   (M.P. Eduardo Cifuentes Muñoz)“Con todo, se pregunta la Corte si, desde   ahora, de verificarse que el comportamiento omisivo indicado viola la   Constitución Política, es posible que la Corporación, en razón de sus funciones,   pueda emitir una orden a las autoridades públicas competentes, con el objeto de   que a la mayor brevedad adopten las medidas conducentes a fin de eliminar los   factores que inciden en generar un estado de cosas que resulta abiertamente   inconstitucional. La Corte considera que debe responder de manera afirmativa   este interrogante, por las siguientes razones: || (1) La Corte Constitucional   tiene el deber de colaborar de manera armónica con los restantes órganos del   Estado para la realización de sus fines (C.P. art., 113). Del mismo modo que   debe comunicarse a la autoridad competente la noticia relativa a la comisión de   un delito, no se ve por qué deba omitirse la notificación de que un determinado   estado de cosas resulta violatorio de la Constitución Política. || (2) El deber   de colaboración se torna imperativo si el remedio administrativo oportuno puede   evitar la excesiva utilización de la acción de tutela. Los recursos con que   cuenta la administración de justicia son escasos. Si instar al cumplimiento   diligente de las obligaciones constitucionales que pesan sobre una determinada   autoridad contribuye a reducir el número de causas constitucionales, que de otro   modo inexorablemente se presentarían, dicha acción se erige también en medio   legítimo a través del cual la Corte realiza su función de guardiana de la   integridad de la Constitución y de la efectividad de sus mandatos”.    

[135]   Sentencia SU-559 de 1997 (M.P. Eduardo Cifuentes Muñoz).    

[136]   Sentencias T-153 de 1998 (M.P. Eduardo Cifuentes Muñoz); T-606 de 1998 (M.P.   José Gregorio Hernández Galindo); T-607 de 1998 (M.P. José Gregorio Hernández   Galindo); T-847 de 2000 (M.P. Carlos Gaviria Díaz) y T-813 de 2013 (M.P. María   Victoria Calle Correa).    

[137]   Sentencia T-590 de 1998 (M.P. Alejandro Martínez Caballero).    

[138]   Sentencia T-068 de 1998 (M.P. Alejandro Martínez Caballero), T-525 de 1999 (M.P.   Carlos Gaviria Díaz), SU-090 de 2000 (M.P. Eduardo Cifuentes Muñoz).    

[139]   Sentencia T-025 de 2004 (M.P. Manuel José Cepeda Espinosa).    

[140]   Sentencia T-760 de 2008 (M.P. Manuel José Cepeda Espinosa). Si bien en esta   decisión la Corte no realizó una declaratoria expresa de un estado de cosas   inconstitucional, las características de la providencia la encuadran dentro de   esta modalidad de intervención judicial.    

[141] La   sentencia T-813 de 2013 recordó que las órdenes de la Corte deben ser “prudentes   y abiertas al diálogo institucional. Una orden compleja tiene unos niveles de   incertidumbre que obligan al juez de tutela a estar abierto a un diálogo entre   las entidades y personas que participan en un proceso, para asegurar el goce   efectivo del derecho fundamental, tal como lo demanda la regulación vigente. (…)   El juez debe ser especialmente comprensivo de las autoridades correspondientes,   cuando se trata de órdenes de extrema complejidad y en contextos de extrema   variabilidad. No puede pretender simplificar los problemas o propiciar o aceptar   políticas públicas que no enfrente la dificultad del problema en toda su   dimensión, revelándose una política inane para actuar sobre las realidades   sociales que se pretende alterar.”.    

[142]  Sentencia T-813 de 2013 (M.P. María Victoria Calle Correa).    

[143]   Sentencia T-388 de 2013 (M.P. María Victoria Calle Correa)    

[144] M.P.   Mauricio González Cuervo.    

[145]  Corte Constitucional, Sentencia T-086 de 2003 (MP Manuel José Cepeda Espinosa);   en este caso, en sus consideraciones, se analizó en qué condiciones puede un   juez de tutela modificar, con posterioridad al momento en que se dictó una   sentencia, una orden compleja, con el fin de asegurar el goce efectivo de los   derechos fundamentales.    

[146]  Corte Constitucional, Sentencia T-086 de 2003 (MP Manuel José Cepeda Espinosa).    

[147]  Sentencias SU-559 de 1997; T-153 de 1998; T-606 de 1998; T-607 de 1998; T-590 de   1998; T-068 de 1998; T-525 de 1999; SU-250 de 1998; T-025 de 2004 y T-388 de   2013.    

[148]   Sentencias T-025 de 2004 y T-760 de 2008.    

[149]  Sentencias   SU-559 de 1997; T-590 de 1998; T-525 de 1999; T-847 de 2000; T-025 de 2004.    

[150]  Sentencias   T-153 de 1998; T-606 de 1998; T-607 de 1998; T-068 de 1998; T-966 de 2000; T-025   de 2004; T-760 de 2008 y T-388 de 2013.    

[151]  Sentencias T-153 de 1998; T-606 de 1998; T-607 de 1998; T-525 de 1999; T-847 de   2000; SU-250 de 1998; T-025 de 2004; T-760 de 2008 y T-388 de 2013.    

[152]   Sentencias T-025 de 2004; T-760 de 2008 y T-388 de 2013.    

[153]   Sentencias T-025 de 2004; T-760 de 2008 y T-388 de 2013.    

[154]   Sentencias T-025 de 2004 y T-760 de 2008.    

[155]   Sentencias T-153 de 1998; T-525 de 1999; T-025 de 2004; T-760 de 2008 y T-388 de   2013.    

[156]  Sentencias   T-025 de 2004 y T-760 de 2008.    

[157]   Sentencia T-760 de 2008.    

[158]   Sentencias T-025 de 2004; T-760 de 2008 y T-388 de 2013.    

[159]   Sentencias T-153 de 1998; T-606 de 1998; T-607 de 1998; T-525 de 1999; T-025 de   2004; T-760 de 2008 y T-388 de 2013.    

[160] En   efecto, en sentencia C-367 de 2014 (M.P. Mauricio González Cuervo) la Corte   señaló que “El acceso a la justicia no se agota en la posibilidad de acudir   ante la administración de justicia para plantear un problema jurídico, ni en su   resolución, sino que implica, también, que “se cumpla de manera efectiva lo   ordenado por el operador jurídico y se restablezcan los derechos lesionados”.   Dada la relevancia del cumplimiento de las providencias judiciales para el   derecho fundamental de acceder a la justicia, en algunas oportunidades este   tribunal lo ha amparado, de manera excepcional, por medio de la acción de   tutela, “bajo el entendido de que la administración de justicia, además de   expresarse en el respeto a las garantías establecidas en el desarrollo de un   proceso, se manifiesta en el hecho de que las decisiones que se tomen dentro del   mismo tengan eficacia en el mundo jurídico y que la providencia que pone fin al   proceso produzca todos los efectos a los que está destinada”.    

[161] En las   sentencias T-025 de 2004 y T-760 de 2008 la Corte Constitucional asumió el   cumplimiento de sus decisiones y conformó salas especiales de seguimiento, en   las restantes providencias de estado de cosas inconstitucionales la Corte ha   dejado en los jueces de primera o única instancia el seguimiento al acatamiento   de las órdenes dictadas en el proceso.    

[162]   Sentencias T-153 de 1998 (M.P. Eduardo Cifuentes Muñoz); T-068 de 1998 (M.P.   Alejandro Martínez Caballero); SU-090 de 2000 (M.P. Eduardo Cifuentes Muñoz);   T-025 de 2004 (M.P. Manuel José Cepeda Espinosa); T-760 de 2008 (M.P. Manuel   José Cepeda Espinosa) y T-388 de 2013 (M.P. María Victoria Calle Correa).    

[164]   Sentencias T-068 de 1998 (M.P. Alejandro Martínez Caballero); T-760 de 2008   (M.P. Manuel José Cepeda Espinosa) y T-388 de 2013 (M.P. María Victoria Calle   Correa).    

[165]  Sentencias   T-025 de 2004 (M.P. Manuel José Cepeda Espinosa) y T-760 de 2008 (M.P. Manuel   José Cepeda Espinosa).    

[166]   Proceso de seguimiento a las sentencias T-025 de 2004 (M.P. Manuel José Cepeda   Espinosa) y T-760 de 2008 (M.P. Manuel José Cepeda Espinosa).    

[167]   Proceso de seguimiento a las sentencias T-025 de 2004 (M.P. Manuel José Cepeda   Espinosa) y T-760 de 2008 (M.P. Manuel José Cepeda Espinosa).    

[168]   Proceso de seguimiento a las sentencias T-025 de 2004 (M.P. Manuel José Cepeda   Espinosa); T-760 de 2008 (M.P. Manuel José Cepeda Espinosa) y T-388 de 2013   (M.P. María Victoria Calle Correa).    

[169]   Sentencia T-760 de 2008 (M.P. Manuel José Cepeda Espinosa).    

[170]   Sentencias SU-559 de 1997 (M.P. Eduardo Cifuentes Muñoz); T-153 de 1998 (M.P.   Eduardo Cifuentes Muñoz); T-590 de 1998 (M.P. Alejandro Martínez Caballero);   T-525 de 1999 (M.P. Carlos Gaviria Díaz); T-847 de 2000 (M.P. Carlos Gaviria   Díaz) y SU-090 de 2000 (M.P. Eduardo Cifuentes Muñoz).    

[171] En las   sentencias T-606 de 1998 (M.P. José Gregorio Hernández Galindo); T-607 de 1998   (M.P. José Gregorio Hernández Galindo) y T-525 de 1999 (M.P. Carlos Gaviria   Díaz) la Corte advirtió a los accionados que el incumplimiento de lo ordenado   podría ser sancionado con desacato, de acuerdo a lo establecido en el artículo   52 del Decreto 2591 de 1991. En Auto A334 de 2006 (M.P. Manuel José Cepeda   Espinosa) la Sala Tercera de Revisión ordenó al juez de tutela de primera   instancia iniciar trámite incidental de desacato en contra de Directora de Orden   Público y Asuntos Territoriales del Ministerio del Interior y Justicia por el   desconocimiento de una de las órdenes impartida en la sentencia T-025 de 2004.   Igualmente, en Auto 080 de 2014 la Sala Especial de Seguimiento a la sentencia   T-760 de 2008 estableció la posibilidad de iniciar trámite incidental de   desacato en el escenario de supervisión y seguimiento a las órdenes dictadas por   este Tribunal. Posteriormente, en Auto 259 de 2014 la Sala Novena de Revisión   inició trámite incidental de desacato por el incumplimiento de dos órdenes   dictadas en el Auto 320 de 2013 en el proceso de estado de cosas   inconstitucional de Colpensiones. Finalmente, en la sentencia C-367 de 2014   (M.P. Mauricio González Cuervo) la Corporación ratificó expresamente su   competencia para tramitar directamente el incidente de desacato por el   incumplimiento de sus órdenes.    

[172]   Sentencia T-142 de 2013.    

[173]   Registro Civil de Defunción 07329546 inscrito el 26 de mayo de 2012.    

[174] Ip5   Colpensiones, pág. 75. Este es el primer reporte de la accionada que señala el   número de peticiones fuera de término radicadas directamente ante el nuevo   administrador del régimen de prima media con prestación definida.    

[175]   Informe especial del 23 de octubre de 2015. Pág. 27.    

[176] Toda vez que para la resolución de estas peticiones la   administradora de pensiones debe construir una carpeta que contenga los soportes   necesarios para establecer si se cumplen los requisitos de acceso a la   prestación, el Decreto 2013 estableció que el liquidador formaría la carpeta   pensional de las primeras y las remitiría a Colpensiones para su sustanciación.   A su vez, la nueva administradora se encargaría de formar el expediente   prestacional de la segunda clase de reclamos.    

[177] Auto   110 de 2013, citado. “Lo anterior por   cuanto está acreditado que (i) actualmente Colpensiones no cuenta con   posibilidades reales de respetar los plazos establecidos para la resolución de   las solicitudes prestacionales y obedecer los fallos judiciales proferidos en   contra del ISS; (ii) se ha generado una circunstancia de masiva infracción de   los derechos constitucionales de petición, seguridad social y acceso a la   administración de justicia de los usuarios de la entidad y, (iii) el bloqueo   institucional que padece Colpensiones impide la respuesta equitativa de las   peticiones y la atención urgente de las personas en estado de profunda   vulnerabilidad, las cuales se ven superadas en oportunidad, por personas con   carencias más soportables”.    

[178] Cabe precisar que los órganos de control   reciben mensualmente copia del informe periódico que Colpensiones presenta ante   el Tribunal Constitucional. Además, en el Auto 182 de 2013 que fijó el contenido   mínimo de los informes periódicos, la Sala le advirtió a Colpensiones que “al   presentar el escrito la entidad deberá tener en cuenta (i) que la información   suministrada y los indicadores (cualitativos y cuantitativos) empleados tienen   que reunir condiciones mínimas de calidad y transparencia. En ese sentido es   indispensable que concilie, de una parte, el objetivo de ilustración suficiente   de los avances, estancamientos o retrocesos del plan de acción y, de otra, el   riesgo de suministrar contenidos intrascendentes que dificulten el seguimiento   de las medidas de protección; (ii) que los requerimientos efectuados por esta   Corte y los órganos de control se deben atender de manera completa, oportuna y   de fondo, máxime si tienen el encargo de realizar seguimiento a lo dispuesto en   el Auto 110 de 2013; (iii) que debe tomar las precauciones pertinentes para   evitar la eventual omisión de información relevante, en particular si ella se   refiere a fallas o acciones de la entidad que repercutan negativamente en la   garantía de los derechos fundamentales de los beneficiarios y afiliados del   sistema pensional, o de aspectos en los que se advierte un lento o nulo progreso   y; (iv) que la información ha de ser presentada de manera sencilla, comprensible   para la Corte, los órganos de control y los usuarios de Colpensiones”.   Finalmente, los reportes presentados por Colpensiones se entienden rendidos bajo   la gravedad de juramento, de conformidad con lo dispuesto en el artículo 19 del   Decreto 2591 de 1991.    

[179] Estas   cifras se pueden confrontar con lo reportado en las páginas 4 y 28 del IP4 de   Colpensiones.    

[180]   Informe especial del 23 de octubre de 2015. Pág. 27.    

[181]  Pese a los requerimientos de la Corte, Colpensiones no reportó datos sobre los   tiempos de espera que soportaron estas personas.    

[182] Una   síntesis de las intervenciones de los órganos de control puede observarse en las   providencias A-182 de 2013, f.j.; A-320 de 2013, f.j.; etc.    

[183] En   Auto 181 de 2015 la Sala realizó seguimiento al cumplimiento de sus órdenes.   Como resultado del análisis declaró la persistencia de problemas de calidad de   los actos administrativos, mantuvo las órdenes dictadas en los Autos 320 de 2013   y 259 de 2014. También, continuó el trámite incidental de desacato en contra del   presidente de Colpensiones.    

[184] El   procedimiento está contenido en la Circular Externa Nº 14 del 22 de junio de   2014.    

[185] Auto   244 de 2010 (MP. Humberto Sierra Porto)    

[186] C-157 de   1998, C-873 de 2003, T-870 de 2007, T-056 de 2005, T-974 de 2003 y C-252 de   2001, entre otras.    

[187]   Sentencia T-1015 de 2010 (M.P. Luis Ernesto Vargas Silva)    

[188]   También se pueden consultar las intervenciones de los órganos de supervisión y   control en las sesiones técnicas i)   https://www.youtube.com/watch?v=g0_n5m4Mj9Q&index=3&list=PLlXmT4OzTCv74ehgRESTUsLi38Vt0Np7z    y ii)   https://www.youtube.com/watch?v=5xzAgZnpkus    

[189] Por   ejemplo, así como Colpensiones reconoce que no todos los usuarios perjudicados   con resoluciones irregulares tramitan sus quejas ante los órganos de control,   también existe un número desconocido de personas que no impugna por vía   administrativa las decisiones prestacionales defectuosas, ya sea por apatía o   ignorancia. Además, la corrección jurídica de la decisión depende de elementos   como el respeto por el precedente judicial, aspecto que por su amplitud no fue   abordado caso por caso en este proceso.    

[190] La Corte Interamericana de Derechos Humanos en la   sentencia del 23 de noviembre de 2009 proferida en el caso Radilla Pacheco Vs.   Estados Unidos Mexicanos incorporó diversas notas de prensa con el siguiente   criterio: “En tal sentido, como lo ha señalado en múltiples ocasiones, el   Tribunal considera que los documentos de prensa podrán ser apreciados cuando   recojan hechos públicos y notorios o declaraciones de funcionarios del Estado, o   cuando corroboren aspectos relacionados con el caso. Por ende, en el presente   caso, serán considerados aquellos documentos que se encuentren completos o que,   por lo menos, permitan constatar su fuente y fecha de publicación”.    

[191] Ver   http://www.elcolombiano.com/lamento_general_en_filas_de_colpensiones-HGEC_210766   (consultado el 06 de diciembre de 2015)    

[193] Ver,   http://www.noticiasrcn.com/nacional-pais/mujer-victima-del-desorden-colpensiones   (consultado el 06 de diciembre de 2015)    

[194] Ver,   http://www.hora13noticias.tv/index.php/actualidad-en-antioquia/6084-colpensiones  (consultado el 06 de diciembre   de 2015)    

[195]  Ver, http://www.venportufuturo.gov.co/afiliado/simulador.php    

[196]  Para analizar estas cifras es importante tomar en consideración que al momento   de adopción del Auto 110 de 2013 la entidad aún no había recibido la totalidad   de expedientes del ISS, por lo que el inventario definitivo solo se estabilizó   en julio de 2014.    

[197] Al   respecto, se puede consultar el informe periódico N° 4 del 05 de noviembre de   2013, p. 23.    

[198] T-629   de 2015 (M.P. Luis Ernesto Vargas Silva).    

[199] Los   datos se extraen del cuadro 3, panel A, B y C del capítulo 2.2 del IP 29   presentado por Colpensiones el 10 de diciembre de 2015. Pág. 16 y 17.    

[200] En estos casos, la administradora negó la   pensión de invalidez bajo la causal de insuficiencia de semanas.    

[201] En   relación con esta jurisprudencia se pueden consultar las sentencias T-043 de   2014 (M.P. Luis Ernesto Vargas Silva), T-163 de 2011 (M.P. María Victoria Calle   Correa), T-699A de 2007, T-710 de 2009 (M.P. Juan Carlos Henao), T-671 de 2011   (M.P. Humberto Sierra Porto), T-855 de 2011 (M.P. María Victoria Calle Correa) y   T-690 de 2013 (M.P. Luis Ernesto Vargas Silva), entre otras.    

[202] Al   respecto se puede consultar la sentencia T-629 de 2015 (M.P. Luis Ernesto Vargas   Silva) en la que se hace un recorrido por la jurisprudencia sobre la materia.   También se pueden consultar las sentencias T-138 de 2012 (M.P. Humberto Antonio   Sierra Porto), T-670 de 2013 (M.P. Gabriel Eduardo Mendoza Martelo), T-915 de   2014 (M.P. Martha Victoria Sáchica Méndez) y T-235 de 2015 (M.P. Martha Victoria   Sáchica Méndez).    

[203] De otro lado, refiriéndose a los “Retos del   sistema general de pensiones colombiano”, Asofondos manifestó que “Uno de los   elementos que es importante tener presente es que éxito del sistema pensional   depende en gran medida del buen funcionamiento del mercado laboral, no obstante   tener una informalidad laboral cercana al 70%, resultante de altos costos no   salariales asociados a la nómina y un salario mínimo excesivamente alto, tal y   como o demuestran estudios de la OCDE y el BID, hacen de estos problemas del   sistema pensional unos desafíos aún mayores. || Cuando el 49% de la población   ocupada tiene ingresos menores a un salario mínimo, y se establece por norma que   quienes tengan menos de este ingreso no pueden entrar en la formalidad tiene   como resultado las altas tasas de informalidad persistentes por varias décadas   en nuestro país”.    

[204]  Cabe aclarar que en este punto los investigadores se refieren   específicamente a la pensión de vejez. Sin embargo, la Sala entiende que estas   razones son predicables de todas las prestaciones de acceso contributivo   consagradas en el sistema general de pensiones.    

[205] M.P.   Alfredo Beltrán Sierra.    

[206] De   acuerdo con la regulación actual, para acceder a la pensión especial de   invalidez por acumulación de aportes, en prestaciones estructuradas en el año   2015 es necesario tener en la historia laboral 975 semanas aportadas en   cualquier tiempo, y cotizar en todo caso 25 periodos en los últimos tres   años. Esto, porque 975 equivale al 75% de las 1.300 semanas necesarias para   acceder a la pensión de vejez de acuerdo con lo dispuesto en el artículo 33 de   la Ley 100 de 1993.    

[207] La   Sala observa que el legislador efectuó profundos cambios a los requisitos de   acceso a la pensión de invalidez en el régimen público. En particular, en las   condiciones impuestas en relación con el presupuesto de acumulación de aportes   en el artículo 39 literal “b” original de la Ley 100 de 1993, el artículo 1   parágrafo 2 de la Ley 860 de 2003 y, en el caso de la vía de protección derivada   de la pensión anticipada de vejez por invalidez del régimen de prima media, en   el artículo 9 parágrafo 4 de la Ley 797 de 2003. Lo anterior, frente al   requisito de 300 semanas de aportación plasmado en el literal “b” del artículo 6   del Acuerdo 049 de 1990 del ISS.    

[208] Cabe   precisar, que la Sala también solicitó información sobre el impacto y   seguimiento a las reformas introducidas a la pensión de vejez y sobrevivencia.    

[209] Adicionalmente, la universidad precisó que  “Para fines de investigación sería de gran utilidad disponer de la   información del SGP en forma de microdatos anonimizados. Es decir, que la   información como años de cotización, edades y género sea disponible de manera   individual y anónima en una base de datos de fácil acceso. Tal como lo realiza   el DANE, por ejemplo, con la Gran Encuesta Integrada de Hogares”.    

[210] La   Superintendencia Financiera de Colombia se abstuvo de responder esta pregunta.    

[211]  Como se indicó en los fundamentos normativos de la sentencia, uno de los   elementos de análisis al verificar si una decisión respetó el principio de   progresividad, es la evaluación sobre las garantías otorgadas para asegurar una   verdadera participación de los grupos afectados en la discusión de las medidas   que los afectan.    

[212] Sobre   las funciones residuales de reglamentación de los ministerios de despacho puede   ser consultada la sentencia C-1005 de 2008 (M.P. Humberto Antonio Sierra Porto).    

[213]  Sobre el concepto de minusvalía el concepto refiere lo siguiente: es la   situación desventajosa para un individuo que le impide desempeñar su rol normal   en función de su edad, cultura, factor social, etc. Es la discordancia entre el   rendimiento o estatus del individuo y la expectativa del mismo frente a un grupo   al que pertenece. La minusvalía es entonces la socialización de la deficiencia o   discapacidad en diversos aspectos, entre ellos el ocupacional. Contempla pues el   manual la subcategoría minusvalía ocupacional que establece un rango de   puntuación de 0 a 15%, es decir, hasta la mitad de la minusvalía global.    

[214] En   este punto, la Junta hizo referencia al artículo 23 del Decreto 2463 de 2001,   según el cual, se permite que la administradora de   pensiones, en los casos de accidente   o enfermedad común en los cuales exista concepto favorable de rehabilitación, postergue “el trámite de calificación ante las juntas de calificación de invalidez hasta por un término   máximo de trescientos sesenta (360) días calendario adicionales a los primeros   ciento ochenta (180) días de incapacidad temporal otorgada por la entidad   promotora de salud, siempre y cuando se otorgue un subsidio equivalente a la   incapacidad que venía disfrutando el trabajador”.    

[215] El Doctor Hernández es médico cirujano, Especialista en   Epidemiología, Magíster en Salud Pública y PhD. en Salud Pública. Ha coordinado   programas de Monitoreo de Servicios de Salud, Promoción de la Salud, Prevención   de la enfermedad en el Seguro Social y en la Secretaría Distrital de Salud y ha   sido docente de cátedra de varias universidades. Para el concepto, el autor   consultó a expertos en Salud Ocupacional de las Universidades El Bosque y   Nacional de Colombia. También consultó y tomó apartes del documento: Manual   Único Para La Calificación de la Pérdida de la Capacidad Laboral y Ocupacional,   Versión para Prueba Piloto, producto del Contrato Interadministrativo No. 391 de   2010, suscrito entre el Ministerio de la Protección Social y la Universidad   Nacional de Colombia.     

[216] El   Doctor Osorio es Médico Cirujano de la Universidad del Valle; especialista en   Salud Pública de la Universidad del Valle y en Medicina Familiar de Ascofame y   Magíster en Salud Ocupacional de la Universidad del Valle. Dirigió la Escuela de   Salud Pública de la Universidad del Valle entre 1999 y 2008 y, actualmente, es   el coordinador de la Maestría en Salud Ocupacional.    

[217]  Jorge Enrique Paredes es Médico Cirujano de la Universidad del Valle,   especialista en Salud Pública y Magíster en Salud Ocupacional de la misma   universidad. Además, es especialista en Salud Ocupacional de la Universidad de   Chile. Entre 1995 y 2003 se desempeñó como miembro principal de la Junta   Regional de Calificación de Invalidez del Valle y desde 1980 es profesor   asociado de la Escuela de Salud Pública de la Facultad de Salud de la   Universidad del Valle.    

[218]  Jorge Irne Lozada es Médico Cirujano de la Universidad de Cartagena y Magíster   en Salud Ocupacional de la Universidad del Valle. Además cuenta con un diplomado   en Calificación de Pérdida MUCI IV de la Universidad Nacional. Se ha desempeñado   como médico calificador de pérdida de la capacidad laboral de varias   aseguradoras y como docente de las universidades del Valle, del Quindío y   Autónoma de Occidente.    

[219] La   Doctora Vivas es Médica Cirujana de la Universidad del Cauca y Magíster en Salud   Ocupacional de la Universidad del Valle. Integró el comité asesor para la Prueba   Piloto del Manual Único de Calificación –MUCI 3- “Valoración de la pérdida de la   capacidad laboral y ocupacional de Colombia”.    

[220] En   este punto, los expertos explicaron que pueden existir casos de pacientes que   son inicialmente calificados con una incapacidad permanente parcial con fecha de   estructuración 1, que luego, al agravarse, son calificados con incapacidad   permanente total (invalidez), con fecha de estructuración 2.    

[221] La Doctora Soto es médica y cirujana,   Especialista en Salud Ocupacional y Magíster en Epidemiología. Coordina la   Maestría en Salud Pública de la Universidad de Antioquia y el Grupo de   Investigación en Salud Ocupacional de la misma universidad. Es miembro de la   Sociedad Colombiana de Medicina del Trabajo, Capítulo Antioquia; médica   calificadora del Laboratorio de la Facultad Nacional de Salud Pública y del   consultorio de seguridad social interfacultades de la Universidad de Antioquia.   Coordinó el proceso de actualización del MUCI, regional Antioquia, 2011.    

[222]  Catherine Volcy Gómez es abogada, especialista en Derecho Administrativo y en   Derecho de la Seguridad Social y candidata a magíster en Derecho Público. Es   asesora de la Facultad Nacional de Salud Pública de la Universidad de Antioquia.    

[223]  Luis Albeiro Pérez Villa es abogado y asesor del consultorio de seguridad social   interfacultades de la Universidad de Antioquia.     

[224] La   doctora Padilla es médico y cirujano de la Universidad del Valle, Abogada de la   Universidad San Buenaventura, especialista en Derecho Laboral y Seguridad Social   de la Universidad Icesi, Magíster en Salud Pública y Magíster en Salud   Ocupacional de la Universidad del Valle. Desde 1986 se desempeña   profesionalmente en el área de la medicina laboral, en procesos de calificación   de origen y de pérdida de la capacidad laboral, en Colombia y Estados Unidos.   Fue miembro suplente de la Junta Regional de Calificación del Valle, desde 2005,   hasta 2011, cuando inició su periodo como miembro principal. Actualmente, es la   Decana de la Facultad de Derecho de la Universidad San Buenaventura de Cali.    

[225] El   doctor Mejía Alfaro es médico especialista en Epidemiología y en Salud   Ocupacional.    

[226]  Folio 136 del cuaderno 3.    

[228]  M.P. Carlos Isaac Náder.    

[229] M.P.   Camilo Tarquino Gallego.    

[230] El interviniente definió ese trato desigual   explicando que, a igual edad, igual número de semanas cotizadas al SGSS e igual   % de PCL > 50 %, solo podrán acceder al beneficio pensional quienes no sean   discapacitados desde la infancia, pues en estos últimos casos se aduce como   fecha de estructuración aquella en la cual se adquirió la discapacidad. Además,   llamó la atención sobre las normas internacionales que no se han tenido en   cuenta al elaborar la nueva definición de fecha de estructuración de la   invalidez. Se refirió, en este punto, a la Resolución 48/96 de 1993 de la   ONU, según la cual: los sistemas de seguridad social deben prever incentivos   para restablecer la capacidad para generar ingresos de las personas con   discapacidad. Dichos sistemas deben proporcionar formación profesional o   contribuir a su organización, desarrollo y financiación. Asimismo, deben   facilitar servicios de colocación (Artículo 8, Ítem 4) y Los Estados   tienen la obligación de crear las bases jurídicas para la adopción de medidas   encaminadas a lograr los objetivos de la plena participación y la igualdad de   las personas con discapacidad (Artículo 15). También citó el Convenio 159   OIT, según el cual, la política sobre discapacitados debe basarse en el   principio de igualdad de oportunidades entre los trabajadores inválidos y los   trabajadores en general.    

[231] Decreto 917 de 1999, Capítulo IV. La norma   define las siguientes categorías en la escala de valoración de la ocupación.   i) Habitualmente ocupado  0.0 %: El individuo se encuentra en un estado   en el cual, como consecuencia de la enfermedad o el accidente y luego de la   rehabilitación integral o sin ella, es capaz de desempeñar su labor habitual u   otra de mayor estatus ocupacional y económico en condiciones competitivas,   pudiendo trabajar durante toda la jornada laboral. El individuo ocupa la   totalidad de sus días de la semana, sin presentar ninguna dificultad en la   ocupación especifica que desarrolla, tales como estudiar, trabajar y realizar   tareas del hogar; ii) Ocupación recortada  2.5 %: El individuo se   encuentra en un estado en el cual, como consecuencia de la enfermedad o el   accidente y luego de la rehabilitación integral, es capaz de realizar su labor   habitual, solo realizando las tareas básicas y no algunas secundarias sin   afectar la competitividad, trabajando durante toda la jornada laboral, iii)   Ocupación adaptada                  5.0 %: l individuo se encuentra en un estado en el cual, como consecuencia de la   enfermedad o el accidente y luego de la rehabilitación integral, es capaz de   desempeñar su labor habitual, con modificaciones del puesto de trabajo y/o con   aditamentos, o en otra ocupación con tareas similares, en condiciones   competitivas, pudiendo trabajar durante toda la jornada laboral; iv) Cambio   de ocupación       7.5 %: El individuo se encuentra   en un estado en el cual, como consecuencia de la enfermedad o el accidente y   luego de la rehabilitación integral, no puede desempeñarse en su labor   habitual ni en otra similar y necesariamente debe capacitarse para desarrollar   aptitudes y destrezas que le permitan ejecutar un nuevo oficio. Esta nueva   ocupación puede mantener su estatus ocupacional y socioeconómico. Sobre este   punto, indicó el experto: Obsérvese que este es el caso típico de un   trabajador por ejemplo pianista que pierde uno o dos dedos de su mano Vs el   futbolista con igual lesión. En estos casos la deficiencia es la misma   (amputación de un dedo) la discapacidad es parecida, pero la minusvalía solo   reconocería 7.5 % al pianista en este ítem, no obstante haber perdido su   capacidad de trabajo en el oficio habitual. Aquí radica la importancia de   reconocer la incapacidad permanente total para el oficio habitual de la persona;   v) Ocupación reducida 10.0 %: El individuo se encuentra en un estado en el   cual, como consecuencia de la enfermedad o el accidente y luego de la   rehabilitación integral, no logra recuperar ni adquirir aptitudes y destrezas   que le permitan desarrollar o ejercer un nuevo oficio con el cual pueda   conservar su estatus ocupacional y socioeconómico. Implica disminución en       su jornada laboral y no es

  competitivo; vi) Ocupación restringida, protegida o confinada 12.5 %: El   Individuo se encuentra en un estado en el cual, como consecuencia de la   enfermedad o el accidente y luego de la rehabilitación integral, sus 

  limitaciones son tan severas que solo le permiten desarrollar labores en su casa   o en una institución especializada. Puede tener alguna remuneración, pero su   finalidad es ocupar el tiempo; vii) Sin posibilidades de ocupación              15.0%: El individuo se encuentra en un estado tal, como consecuencia de la   enfermedad o el accidente y después de la rehabilitación integral, que no está   en condiciones de desarrollar actividades laborales ni para ocupar su tiempo.    

[232] El nombre del   actor fue omitido en protección de su identidad.