T-782-14

           T-782-14             

Sentencia   T-782/14    

ACCION DE TUTELA CONTRA PARTICULARES-Estado de indefensión y   subordinación de empleadas del servicio doméstico    

PERSONA EN CIRCUNSTANCIAS DE DEBILIDAD MANIFIESTA-Empleadas del   servicio doméstico de avanzada edad que trabajaron por muchos años sin que sus   empleadores les pagaran salario ni las afiliaran a seguridad social    

PENSION DE VEJEZ-Naturaleza   y finalidad    

Cuando se acredita el cumplimiento de estos requisitos consagrados   en la ley, la persona se hace acreedora al derecho a acceder a la pensión de   vejez, la cual se encuentra en consonancia con el derecho a la seguridad social.   Ahora bien, si el reconocimiento de la pensión es solicitado por una    persona de la tercera edad, nos encontramos en presencia “del principio de la   protección reforzada”, el cual en virtud de la Carta Constitucional ha   consagrado unas garantías especialísimas para estos sujetos con amplia    protección constitucional.     

ACCION DE TUTELA PARA RECONOCIMIENTO DE PENSION DE VEJEZ-Procedencia   excepcional cuando se vulneran derechos de las personas de la tercera edad    

DERECHO A LA PENSION DE VEJEZ-Razones que justifican orden de   reconocimiento a persona de la tercera edad    

La jurisprudencia de la Corte Constitucional ha   señalado que, como regla general, la acción de amparo constitucional es   improcedente para obtener el reconocimiento y pago de derechos pensionales. No   obstante, tratándose de personas de la tercera edad, la acción de amparo se   convierte en un mecanismo principal de protección de sus derechos, cuando se   acreditan el resto de los requisitos señalados en la jurisprudencia de esta   Corporación, referentes (i) a la afectación del mínimo vital o de otros derechos   constitucionales como la salud, la vida digna o la dignidad humana, (ii) a la   demostración de cierta actividad administrativa y   judicial desplegada por el interesado tendiente a obtener la protección de sus   derechos, y (iii) a que se acredite siquiera sumariamente, las razones por las   cuales el medio judicial ordinario es ineficaz para lograr la protección   inmediata de los derechos fundamentales presuntamente afectados.    

EMPLEADOR-Responsabilidad   por omisión en el pago de aportes patronales y traslado de cotizaciones al   sistema general de pensiones    

A cargo del empleador recae la responsabilidad de   cancelar los aportes a su cargo, y los de sus trabajadores. Esta obligación solo   finaliza cuando el trabajador: (i) cumpla con las condiciones exigidas por la   ley para la obtención de su pensión mínima de vejez, (ii) cuando en razón de la   pérdida de capacidad laboral obtenga pensión de invalidez, o (iii) cuando   obtenga la pensión de forma anticipada. Ahora bien, la omisión del empleador en   el aporte de las cotizaciones al sistema, no puede ser imputada al trabajador,   ni podrá derivarse de ésta consecuencias adversas. Estos resultados negativos se   traducen en la no obtención de la pensión mínima, la cual se configura como una   prestación económica que asegura las condiciones mínimas de subsistencia, y   pondría en riesgo los derechos fundamentales al mínimo vital, dignidad humana y   seguridad social del trabajador.    

MORA EN EL PAGO DE APORTES Y COTIZACIONES PENSIONALES-Entidad   administradora de pensiones no puede hacer recaer sobre el trabajador las   consecuencias negativas que se puedan derivar de la mora del empleador en el   pago de dichos aportes    

EMPLEADOR-Asunción   pago de pensión por mora en aportes    

DERECHO FUNDAMENTAL A LA SEGURIDAD SOCIAL DE EMPLEADAS DEL SERVICIO DOMESTICO    

DERECHOS LABORALES MINIMOS DE LOS TRABAJADORES Y TRABAJADORAS DEL SERVICIO   DOMESTICO-Contenido   y alcance    

El   trabajo doméstico, por sus especiales características y la situación de   vulnerabilidad de quienes lo ejecutan, demanda la protección del Estado a fin de   que sea reconocido legal y socialmente como una actividad laboral merecedora   equitativamente de los derechos respectivos.    

PENSION SANCION-Alcance   de la ley 171 de 1961, art. 8 obligación del empleador de realizar aportes   pensionales    

PENSION SANCION A EMPLEADA DEL SERVICIO DOMESTICO-Se concede de   forma transitoria y se ordena a empleadores pagar pensión hasta cuando haya   pronunciamiento de la jurisdicción ordinaria    

Referencia: expediente   T-4438400    

Tema: supuesta   relación laboral de empleada doméstica no vinculada al Sistema de Seguridad Social en Salud ni en Pensiones.    

Problema   jurídico: ¿los accionados vulneraron los derechos fundamentales de   la accionante, al no haberla afiliado al Sistema de Seguridad Social en Salud y   Pensión, pese a la supuesta relación laboral existente entre ellos desde el año 1977 hasta el   2011?    

Derechos   fundamentales invocados: seguridad social, salud y vida en condiciones dignas.    

Magistrado   Ponente:    

JORGE IGNACIO   PRETELT CHALJUB    

Bogotá D.C.,    veinte (20) de octubre de dos mil catorce (2014).    

La Sala Séptima de   Revisión de tutelas de la Corte Constitucional, conformada por   los magistrados Jorge Ignacio Pretelt Chaljub -quien la preside, Martha Victoria   Sáchica Méndez y Luis Ernesto Vargas Silva, en ejercicio de   sus competencias constitucionales y legales, y específicamente las previstas en   los artículos 86 y 241 numeral 9° de la Constitución Política, ha proferido la   siguiente.    

SENTENCIA    

En el proceso de   revisión de la sentencia dictada el  siete (7) de febrero de 2014 por el   Juzgado Primero Penal del Circuito con Funciones de Conocimiento de Itagüí,   Antioquia, que confirmó el fallo del seis (6) de diciembre de 2013, proferido   por el Juzgado Segundo Penal Municipal de Itagüí, Antioquia, que resolvió   declarar improcedente la acción tutelar presentada por la accionante para el   amparo de sus derechos fundamentales a la seguridad social, al mínimo vital y a   la vida en condiciones dignas.    

1.     ANTECEDENTES    

De acuerdo con lo dispuesto en los artículos 86 de la Constitución Política y 33   del Decreto 2591 de 1991, la Sala de Selección Número Siete de la Corte   Constitucional escogió, para efectos de su revisión, la acción de tutela de la   referencia.    

De conformidad con el artículo 34 del Decreto 2591 de 1991, esta Sala de   Revisión procede a dictar la Sentencia correspondiente.    

1.1.            SOLICITUD    

David Alberto   Herrera Castañeda,   actuando como apoderado sustituto de la señora Natali Arbeláez Restrepo,   en calidad de apoderada judicial de la señora  Rosalbina Ul Secue,   solicita al juez de tutela que le ampare sus derechos fundamentales a la   seguridad social, al mínimo vital, a la vida en condiciones dignas y la especial   protección a las personas de la tercera edad. En consecuencia, pide que se le   ordene a Jorge Eliecer Carmona Salazar y a Piedad Sofía Vélez de Carmona, o    a sus herederos, proceder al reconocimiento y pago de la pensión sanción de   vejez de manera vitalicia, o al menos, de manera transitoria mientras acude a la   jurisdicción ordinaria laboral, desde el momento en que surtió el despido   injusto de la accionante; así como la cancelación de las mesadas pensionales   dejadas de percibir desde el momento en que se debía efectuar el reconocimiento   por parte de los accionados, hasta que se reconozca efectivamente la misma. Lo   anterior con base en los siguientes:    

1.1.1.     Hechos    

1.1.1.1.                    Manifiesta la accionante que prestó sus servicios personales como empleada   doméstica al señor Jorge Eliecer Carmona Salazar y a la señora Piedad Sofía   Vélez de Carmona, entre mediados del año 1977 hasta agosto de 2011, día en que   le fue terminado su contrato de trabajo sin justificación alguna.    

1.1.1.2.                    Expresa que la prestación del servicio se llevó a cabo ininterrumpidamente y   bajo circunstancias de subordinación, recibiendo salario como contraprestación   directa de su trabajo, el cual le era pagado en dinero y en especie. “Me   otorgaban la alimentación y terminé percibiendo un monto equivalente a cincuenta   mil pesos $50.000 mensuales por el último año de servicio”.    

1.1.1.3.                    Indica que durante la relación laboral, ni el señor Carmona Salazar ni la señora   Vélez de Carmona cumplieron con su obligación de hacer aportes al Sistema de   Seguridad Social, así como tampoco le reconocieron ni le cancelaron las   prestaciones sociales como cesantías, intereses a las cesantías y vacaciones.    

1.1.1.4.                    Arguye que al quedarse sin empleo, no tuvo más remedio que “dirigirse a las   calles sin ningún sustento económico, pues por su avanzada edad (75 años) y   perfil laboral, se le hacía imposible literalmente, suscribir un nuevo contrato   de trabajo; esto aunado al hecho de que por el incumplimiento de sus empleadores   en la obligación de aporte al Sistema de Seguridad Social, no tuvo acceso a la   prestación económica de la pensión de vejez”.    

1.1.1.5.                    Indica que de haber cumplido los accionados con sus obligaciones de hacer   aportes al Sistema General de Seguridad Social, sería beneficiaria del régimen   de transición pensional, pues nació el 6 de enero de 1936, y a primero de abril   de 1994 contaba con más de 35 años de edad y más de 15 años de servicio.    

1.1.1.6.                    Relata que inconforme con el comportamiento de sus antiguos empleadores, les   solicitó “la cancelación de todos los conceptos dejados de percibir,   incluyendo los aportes a seguridad social, o en su defecto el reconocimiento de   la pensión por haber trabajado al servicio de los accionados por 34 años”,   por lo que el 21 de febrero de 2012, éstos, “en un acto de reconocimiento de   la relación laboral, mediante acta de transacción suscrita con la señora   Rosalbina Ul Secue, dan por cumplida su obligación de origen laboral, con la   ridícula suma de $12.000.000”.    

1.1.1.7.                     Cuenta que el 29 de junio de 2013, en vista de su estado de indigencia, elevó   derecho de petición ante sus antiguos empleadores, encaminado a lograr el   reconocimiento y pago de las prestaciones económicas ciertas e indiscutibles que   no había lugar a transar, y que de forma ilegal se incluyeron en el contrato de   transacción, por lo que el 18 de julio de ese año, los accionados, a través de   apoderado judicial, negaron las pretensiones, bajo el argumento de que el   contrato de transacción hacía tránsito a cosa juzgada.    

1.1.1.8.                    Aclara que es una persona analfabeta que carece de habilidades en el tema, lo   que fue aprovechado por sus antiguos empleadores, quienes son profesionales en   el derecho, que desde sus vastos conocimientos le recomendaron suscribir el   contrato de transacción aludido.    

1.1.1.9.                    Indica que no tiene familia ni amigos que la ayuden, pues toda su vida convivió   y trabajó para la familia del señor Jorge Eliecer Carmona Salazar y Piedad Sofía   Vélez de Carmona, por lo que actualmente se encuentra viviendo en un inquilinato   en el municipio de Itagüí, sobreviviendo por la caridad de las personas, y   sometida constantemente a ser desalojada del lugar, pues no cuenta con los   $80.000 mensuales del canon de arrendamiento.    

1.1.1.10.                         Por último, arguye que otorgó poder a su representante legal para que en su   nombre iniciara   proceso ordinario laboral en contra de Jorge Eliecer Carmona Salazar y Piedad   Sofía Vélez de Carmona. Respecto a este hecho, el Despacho tuvo conocimiento[1]  de que el proceso ordinario laboral fue radicado con el número 2013419 y   repartido al Juzgado Primero Laboral del Circuito de Itagüí, Antioquia, y que   desde el 6 de noviembre de 2014 se encuentra en espera de fijación de fecha para   audiencia de juzgamiento.    

1.2.       TRASLADO Y CONTESTACIÓN DE LA DEMANDA    

Recibida la solicitud de tutela, el Juzgado Segundo Penal Municipal de Itagüí la   admitió el 28 de noviembre de 2013, y ordenó oficiar a la parte accionada para   que se pronunciara sobre los hechos y pretensiones en ella contenidos.    

Notificadas las partes en debida forma de la admisión de la acción de tutela, y   transcurrido el término legal, Carlos Alberto Acevedo Rivera, actuando en   calidad de apoderado judicial del señor Jorge Eliecer Carmona Salazar, quien a   su vez obra en nombre y representación de su cónyuge, la señora Piedad Sofía   Vélez de Carmona, procedió a dar respuesta a la presente acción de tutela,   solicitando no ser concedida, bajo las siguientes apreciaciones:    

“En el año de 1978, sin mediar solicitud alguna en cuanto al propósito de   contratar persona para las labores domésticas, una cuñada de la señora Piedad   Sofía Vélez de Carmona, se presentó a la residencia de ésta con la señora   Rosalbina, de quien manifestó haberse trasladado del Departamento del Cauca sin   familia ni recurso alguno, necesitando una familia que le proporcionara   albergue; a lo que consintiera en primera instancia la señora Vélez de Carmona y   su esposo. Este hecho se fue prorrogando en el tiempo, hasta darse un afecto   entre moradores y alojada hasta tal punto de ser considerada como una integrante   más de la familia. La señora Rosalbina en ningún momento estuvo bajo   subordinación, no prestó nunca servicios personales como empleada doméstica,   nunca recibió salario ni prestación social alguna, tampoco se le afilió a   seguridad social. Cuando se enfermaba, la señora Vélez de Carmona era quien   pagaba el servicio médico, además que le proporcionaba el techo, la alimentación   y cubrimiento de sus demás necesidades personales. Sus actividades dentro del   hogar fueron los propios de una persona agradecida que en contraprestación   colaboraba en su medida con las labores del hogar.    

Esta situación se extendió hasta el año 2010, dado que decidiera irse a vivir,   en las mismas condiciones, con una hija de los accionados, llamada Liliana   Patricia Carmona Vélez, quien falleció el 30 de junio de 2011, misma época en la   que la señora Rosalbina iniciara reclamación de tipo laboral, asesorada por el   señor Sergio Castañeda, quien siempre ha estado en asocio con ella,   acompañándola a toda diligencia. El señor Castañeda fue persona quien conviviera   con Liliana Patricia Carmona Vélez en la misma época de su fallecimiento (…).    

(…) con el fin de precaver futuros litigios, se celebró un contrato de   transacción el 21 de febrero de 2012, sin que por ello se reconozca la   existencia de ninguna relación laboral, pero determinando una suma a favor de   Rosalbina por valor de $12.000.000, solo bajo la finalidad de finiquitar el   asunto. Dicha transacción se llevó a cabo sin ningún apremio, por lo que para   efectos de su validez, se debe hacer alusión al artículo 1503 del Código Civil,   que consagra la presunción de capacidad”.    

En   virtud de lo relatado en precedencia, el apoderado judicial de los accionados   requiere que se niegue el amparo solicitado, argumentando que la pensión es un   derecho que surge como como consecuencia de la existencia de una relación   laboral, la cual en este caso se encuentra entre dicho, pues no ha sido aceptada   por los señores Carmona.    

Así   mismo, manifestó que el asunto de la referencia no concierne al juez de tutela   sino al juez ordinario laboral, quien es el único competente para precisar si en   este caso existió o no relación de tipo laboral.    

Por   último, sostuvo que para que proceda la acción de tutela contra particulares, es   necesario que éstos presten un servicio público, o que con su actuar afecten   gravemente el interés colectivo, o que el accionante se encuentre en una   relación de subordinación respecto de la parte accionada; circunstancias éstas   que no se presentan en el caso estudiado.    

1.3.            DECISIONES JUDICIALES    

1.3.1.  Decisión de   primera instancia    

                         

Mediante sentencia   proferida el 6 de diciembre de 2013, el Juzgado Segundo Penal Municipal de   Itagüí, Antioquia, declaró improcedente el amparo solicitado, argumentando que   la actora cuenta con otro mecanismo de defensa judicial para el amparo de sus   derechos, como lo es un proceso ordinario laboral.    

Como sustento de   la decisión anterior, el a quo se refirió al artículo 6 del Decreto 2591   de 1991, que consagra que “la acción de tutela no procederá cuando existan   otros recursos o medios defensa judiciales, salvo que aquella se utilice como   mecanismo transitorio para evitar un perjuicio irremediable”.      

Así mismo citó la   sentencia C-543 de 1992[2],   en la que la Corte manifestó que:    

“Así pues, la tutela no puede converger con vías judiciales diversas por cuanto   no es un mecanismo que sea factible de elegir según la discrecionalidad del   interesado para esquivar el que de modo específico ha regulado la ley, no se da   la concurrencia entre éste y la acción de tutela porque siempre prevalece la   acción ordinaria”.     

Por otra parte,   sostuvo el juez de primera instancia que de los documentos aportados al   expediente y la respuesta dada por los accionados, se colige que la accionante   desde el 21 de febrero de 2012 recibió la suma de $12.000.000, pero “no se   sabe qué sucedió desde esa fecha hasta que interpuso la presente acción de   tutela, es decir, el 27 de noviembre de 2013. En este sentido, no existe razón   para que la actora haya hecho uso de la acción de tutela después de un año y 9   meses desde la transacción”.     

Por último,   sostuvo el a quo que el derecho al mínimo vital de la señora Rosalbina Ul   Secue no se encuentra afectado, por lo que al recibir la suma de $12.000.000   cuenta con un nivel de sostenibilidad.    

1.3.2.  Impugnación    

Dentro de la   oportunidad legal prevista, el apoderado judicial de la señora Rosalbina Ul   Secue impugnó la sentencia de primera instancia, para lo cual, inicialmente,   hizo alusión a los mismos argumentos presentados en el escrito de tutela,   adicionando que el 27 de noviembre de 2013 presentó demanda ordinaria laboral   ante el Juzgado Primero Laboral de Itagüí, bajo el radicado   05360310500120130041900, la cual “aún no ha sido admitida”.     

Así mismo, en el   escrito de impugnación el apoderado de la señora Rosalbilna Ul Secue citó textos   jurisprudenciales y legales que desarrollan la figura del trabajador de servicio   doméstico, de la procedencia de la acción de tutela en contra de particulares y   de la seguridad social en Colombia, solicitando se revoque el fallo de primera   instancia y se proceda a: i) el reconocimiento y pago de la pensión vejez de   manera vitalicia a favor de la señora Rosalbina Ul Secue; y ii) la cancelación   de las mesadas pensionales dejadas de percibir desde el momento en que se debía   efectuar el reconocimiento por parte de los accionados hasta que se reconozca   efectivamente la misma.    

1.3.3.  Decisión de   segunda instancia    

Mediante sentencia   proferida el 7 de febrero de 2014, el Juzgado Primero Penal del Circuito con   Funciones de Conocimiento de Itagüí, Antioquia, confirmó el fallo impugnado. Los   argumentos del juez de segunda instancia son los siguientes:    

i)       El asunto objeto de estudio no es competencia de los jueces constitucionales   sino de la justicia ordinaria laboral, pues existe una seria discusión respecto   a si existía o no contrato de tipo laboral entre la accionante y los accionados.   En tanto, la situación concreta de la actora escapa al carácter residual que se   le ha dado a la tutela, y por ende, desnaturaliza su pretensión.    

ii)     No se puede alegar la violación del derecho fundamental al mínimo vital de la   accionante, pues para que proceda dicha protección es necesario que “la   relación existente entre el perjudicado y quien afecta esa garantía, sea de   carácter laboral, cosa que no ha podido tener plena prueba dentro de la presente   tutela, y es éste el principal motivo de Litis que debe dirimir la justicia   laboral”.       

iii)       En el presente caso no se cumplió con el requisito de inmediatez, y pese a que   la actora hace parte de un grupo poblacional vulnerable y a que es lamentable su   situación, dicho requisito no se puede flexibilizar, pues ésta ha contado con la   asesoría de profesionales del derecho.    

1.4.            PRUEBAS DOCUMENTALES OBRANTES DENTRO DEL EXPEDIENTE    

Obran en el expediente, entre   otras, las siguientes:    

1.4.1.  Copia del poder   otorgado por la señora Rosalbina Ul Secue a María Natali Arbeláez Restrepo para   que en su representación inicie y culmine proceso ordinario laboral en contra de   Jorge Eliecer Carmona Salazar y Piedad Sofía Vélez de Carmona.    

1.4.3.  Copia de la   respuesta al derecho de petición elevado por la señora Rosalbina Ul Secue,   adiada 18 de julio de 2013, a través de la cual el representante legal del señor   Jorge Eliecer Carmona Salazar, manifiesta que el vínculo existente entre la   señora Rosalbina y los señores Carmona no es laboral sino familiar, y que el   contrato de transacción celebrado entre ellos el 21 de febrero de 2012 hace   tránsito a cosa juzgada.    

1.4.4.  Copia del   contrato de transacción celebrado entre la señora Rosalbina Ul Secue y el señor   Jorge Eliecer Carmona Salazar el 21 de febrero de 2012, en el que consta que   “QUINTO. Las partes entienden transigidas todas las diferencias que se mencionan   en el presente documento y las que no se mencionan pero se incluyan por   inherencia; en la suma de $12.000.000, que declara la señora Rosalbina Al Secue   haber recibido en esta misma fecha (…)”[3].    

1.4.5.  Constancia   expedida por el Inspector de Trabajo de Itagüí, Antioquia, el 3 de diciembre de   2012, en la que hace constar que la parte reclamante, señora Rosalbina Ul Secue,   no se presentó a audiencia de conciliación citada para ese día, y que la parte   reclamada, señor Jorge Eliecer Carmona insiste en que el contrato de transacción   hace tránsito a cosa juzgada.    

1.4.6.  Copia del derecho   de petición elevado por la señora Rosalbina Ul Secue al señor Jorge Eliecer   Carmona Salazar el 13 de junio de 2013, a través del cual le solicitó: “i) la   cancelación retroactiva de todos los aportes al Sistema de Seguridad Social   Integral, en aras de alcanzar su pensión de vejez; ii) en caso de no proceder el   pago de los aportes aludidos, reconocer la pensión sanción; y iii) el   reconocimiento del excedente de lo adeudado por prestaciones sociales, una vez   se descuenten los $12.000.000”.    

1.4.7.  Poder otorgado   por la señora Piedad Sofía Vélez de Carmona al señor Jorge Eliecer Carmona   Salazar para que “L. transija en todas las gestiones judiciales o   reclamaciones extrajuicio que intervengan a nombre de la poderdante, tanto   demandantes como demandado y para que contrate el abogado que considere para la   representación (…)”.    

2.          CONSIDERACIONES DE LA CORTE    

2.1.            COMPETENCIA Y OPORTUNIDAD    

La Sala Séptima   de Revisión de Tutelas de la Corte Constitucional, en desarrollo   de las facultades conferidas en los artículos 86 y 241, numeral 9°, de la   Constitución, es competente para revisar los fallos de tutela adoptados en el   proceso de esta referencia. Además, procede la revisión en virtud de   la selección realizada por la Sala correspondiente y del reparto verificado en   la forma establecida por el reglamento de la Corporación.    

2.2.       PROBLEMA JURÍDICO    

Corresponde a la Sala establecer si los señores Jorge Eliecer Carmona Salazar y   Piedad Sofía Vélez de Carmona, vulneraron los derechos fundamentales a la   seguridad social, a la salud y a la vida en condiciones dignas de la señora   Rosalbina Ul Secue, al no haberla afiliado al Sistema de Seguridad Social en   Salud y Pensión, pese a la supuesta relación laboral existente entre ellos desde   el año 1977 hasta el   2011.    

Para tal fin, la Sala reiterará la jurisprudencia con respecto a: i) la   procedencia de la acción de tutela contra particulares; ii) la naturaleza y   finalidad de la pensión de vejez; iii) la procedencia excepcional de la acción   de tutela para solicitar el reconocimiento de la pensión de vejez;  iv) la   omisión en el pago de las cotizaciones al sistema de pensiones a cargo del   empleador; v) la obligación del empleador de realizar aportes pensionales, o en   su defecto, de reconocer la pensión de vejez; y vi) el   derecho fundamental al trabajo digno de los empleados y empleadas domésticas.   Posteriormente, se pasará a resolver el caso concreto.      

2.3.       PROCEDENCIA DE LA ACCIÓN DE TUTELA CONTRA PARTICULARES.    

La acción de tutela, conforme a lo establecido en el artículo 86 de la Carta, es   un mecanismo preferente y sumario que procede para la protección inmediata de   los derechos fundamentales vulnerados o amenazados por la acción o la omisión de   cualquier autoridad pública, y de los particulares (i) encargados de la   prestación de un servicio público, (ii) cuya conducta afecte grave y   directamente el interés colectivo o (iii) respecto de quienes el   solicitante se halle en estado de subordinación o indefensión, de acuerdo con   los casos que la ley establezca para el efecto.    

Frente a la procedencia y eficacia de la acción de tutela para la protección de   los derechos fundamentales en las relaciones privadas, la Corte ha expuesto:    

“… sería errado sostener que como el artículo 86   constitucional señala que la acción de tutela procede contra los particulares   que prestan un servicio público, aquellos que con su conducta afecten de manera   grave y directa el interés colectivo o en los supuestos de subordinación o de   indefensión, la eficacia de los derechos fundamentales entre particulares queda   limitada a esos eventos. Por el contrario, debido precisamente al lugar que   ocupan los derechos fundamentales en el ordenamiento constitucional colombiano y   a su efecto de irradiación se puede sostener que el influjo de éstos cobija   todas las relaciones jurídicas particulares, las cuales se deben ajustar al   ‘orden objetivo de valores’ establecido por la Carta política de 1991. Cosa   distinta es que la acción de tutela, como mecanismo idóneo de protección de los   derechos fundamentales en las relaciones entre particulares sólo proceda prima   facie en los supuestos contemplados por el artículo 86 constitucional”[4].    

En desarrollo del mandato constitucional referenciado, el artículo 42 del   Decreto 2591 de 1991 estableció los casos en que procede la acción de tutela   contra particulares, siendo de interés, para el asunto materia de examen, el   numeral 9°, que dispone:    

“Procedencia. La acción de tutela procederá contra acciones u omisiones de   particulares en los siguientes casos: … 9. Cuando   la solicitud sea para tutelar la vida o la integridad de quien se encuentre en   situación de subordinación o indefensión respecto del particular contra el cual   se interpuso la acción. Se presume la indefensión del menor que solicite la   tutela”.    

Respecto a la subordinación, la Corte ha entendido que ésta se refiere a   “una relación de índole jurídica, en la que una persona depende de otra, y la   indefensión comporta una dependencia, pero originada en circunstancias de hecho,   donde la persona ha sido puesta en una situación que la hace incapaz de repeler   física o jurídicamente las agresiones de las cuales viene siendo objeto por   parte de un particular, las cuales ponen en peligro sus derechos fundamentales.   En otras palabras, no tiene posibilidades jurídicas ni fácticas para reaccionar   defendiendo sus intereses. En cada caso, el juez debe realizar un análisis   relacional con la finalidad de determinar el estado de indefensión en la que se   encuentra la persona”[5].    

Entonces,  “(…)  la indefensión hace referencia a una situación relacional que implica la   dependencia de una persona respecto de otra, no tiene origen en la   obligatoriedad derivada de un orden jurídico o social determinado se configura   sobre situaciones de naturaleza fáctica en cuya virtud la persona afectada en su   derecho carece de defensa por acción u omisión para proteger sus derechos   conforme a las leyes que reglamentan su ejercicio; es decir que la indefensión   es entendida como la posibilidad de dar respuesta efectiva ante la violación o   amenaza de que se trate. Así mismo, ha dicho también esta Corte que el estado de   indefensión o impotencia se analizará teniendo en cuenta las circunstancias del   caso concreto, de las personas involucradas, de los hechos relevantes tales como   las condiciones de desprotección, circunstancias económicas, sociales,   culturales y los antecedentes personales de los sujetos procesales, por ello el   concepto de indefensión es esencialmente relacional. Ello significa que el   estado de indefensión en que se encuentra el ciudadano en relación con otros   particulares habrá que determinarlo, por parte del juez de tutela de acuerdo al   tipo de vínculo que existe entre ambas partes”.    

Lo anterior significa que la acción de tutela constituye el mecanismo   excepcional idóneo para enfrentar las agresiones de particulares, contra persona   que por sus condiciones o limitaciones se encuentra desposeída de los recursos   físicos o jurídicos eficaces para proteger y mantener sus derechos   fundamentales, ante situación vulneradora inadmisible e insostenible.    

2.4.    NATURALEZA Y FINALIDAD DE LA PENSIÓN DE VEJEZ.    

La pensión de vejez se constituye como una prestación económica,   resultado final de largos años de trabajo, ahorro forzoso en las cotizaciones al   Sistema General de Seguridad Social en Salud, y cuando la disminución de la   capacidad laboral es evidente. Su finalidad directa es garantizar la concreción   de los derechos fundamentales de las personas traducidos en la dignidad humana,   el mínimo vital, la seguridad social y la vida digna.    

Sobre la definición de la pensión de vejez, la sentencia C-107 de   2002[6] expresó:    

“En la actualidad la pensión de vejez se   define como “un salario diferido del  trabajador, fruto de su ahorro   forzoso durante toda una vida de trabajo -20 años -, es decir, que el pago de   una pensión no es una dádiva súbita de la Nación, sino el simple reintegro que   del ahorro constante durante largos años, es debido al trabajador”.    

El desgaste físico, psíquico y/o emocional al que se encuentran   sometidas las personas que a lo largo de su vida han laborado, encuentra su   recompensa en la obtención de la pensión de la vejez, la cual garantiza unas   condiciones mínimas de subsistencia. Por lo que, con dicha prestación económica   se persigue que aquellas no queden expuesta a un nivel de vida deplorable, ante   la disminución indudable de la producción laboral.     

En cuanto a la finalidad inmediata de la pensión de vejez[7], la citada Sentencia indicó:    

“ En cuanto a su finalidad, nadie pone en   duda que la pensión de vejez tiene  por objeto “garantizar al trabajador   que, una vez transcurrido un cierto lapso de prestación de servicios personales   y alcanzado el tope de edad que la ley define, podrá pasar al retiro, sin que   ello signifique la pérdida del derecho a unos ingresos regulares que le permitan   su digna subsistencia y la de su familia, durante una etapa de la vida en que,   cumplido ya el deber social en qué consiste el trabajo y disminuida su fuerza   laboral, requiere una compensación por sus esfuerzos y la razonable diferencia   de trato que amerita la vejez”.    

Asimismo, el artículo 48 de la Carta Política establece el régimen   de seguridad social, dentro del cual se encuentra el reconocimiento del sistema   pensional, y en éste la pensión de vejez.    

La ley 100 de 1993 modificada por la ley 797 de 2003, artículo 9,   señala las condiciones para acceder a la pensión de vejez, se traducen en:    

“1. Haber cumplido cincuenta y cinco (55)   años de edad si es mujer o sesenta (60) años si es hombre.    

A partir del 1o. de enero del año 2014 la   edad se incrementará a cincuenta y siete (57) años de edad para la mujer, y   sesenta y dos (62) años para el hombre.    

2. Haber cotizado un mínimo de mil (1000)   semanas en cualquier tiempo”.    

Resulta claro, entonces que cuando se acredita el cumplimiento de   estos requisitos consagrados en la ley, la persona se hace acreedora al derecho   a acceder a la pensión de vejez, la cual se encuentra en consonancia con el   derecho a la seguridad social.    

Ahora bien, si el reconocimiento de la pensión es solicitado por   una  persona de la tercera edad, nos encontramos en presencia “del   principio de la protección reforzada”, el cual en virtud de la Carta   Constitucional ha consagrado unas garantías especialísimas para estos sujetos   con amplia  protección constitucional.     

Es así como el artículo 46 de la Constitución Política afirma que   el Estado a las personas de la tercera edad “les garantizará los servicios de   seguridad social integral”.    

2.5.       PROCEDENCIA EXCEPCIONAL DE LA ACCIÓN DE TUTELA PARA SOLICITAR EL RECONOCIMIENTO   DE LA PENSIÓN DE VEJEZ.    

Como   se expresó en el apartado anterior, una de las   características de la acción de tutela es la subsidiariedad. No obstante, es   posible que excepcionalmente el juez de tutela reconozca alguno de los derechos   que emanan del régimen de seguridad social en pensiones, como por ejemplo el   derecho a la pensión de vejez, cuando, como ya   se dijo, se acredita que los medios ordinarios de defensa judicial no son lo   suficientemente idóneos para otorgar un amparo integral, o no son lo   suficientemente expeditos para evitar la ocurrencia de un perjuicio irremediable[8].    

En lo   que hace referencia a la falta de idoneidad de los otros medios de defensa   judicial, esta Corporación ha señalado las siguientes circunstancias o   requisitos que permitirían de manera excepcional conocer por vía de tutela la   cuestión relativa al reconocimiento y pago de una pensión de vejez, aún a pesar   de la existencia de las acciones correspondientes ante la jurisdicción ordinaria   o la jurisdicción de lo contencioso administrativo, a saber:    

“La acción de tutela deviene procedente para el reconocimiento de pretensiones   prestacionales en materia pensional, si su desconocimiento compromete de forma   conexa derechos fundamentales como el mínimo vital y la vida digna, y el juez   constitucional, a la luz de las particularidades fácticas del caso en revisión,   arriba a la conclusión de que el mecanismo judicial de que dispone el interesado   es ineficaz, debido a que no resuelve el conflicto de manera integral o no es lo   suficientemente expedito frente a la exigencia de protección inmediata de   derechos fundamentales.    

(…) Respecto a la procedencia de la acción de tutela para el reconocimiento de   acreencias laborales, particularmente cuando estas corresponden a pensiones de   jubilación, el juez constitucional, de manera previa deberá verificar que en el   caso concreto concurran ciertos requisitos a saber: (i) que se trate de una   persona de la tercera edad, para ser considerado sujeto especial de protección;   (ii) que la falta de pago de la prestación o su disminución, genere un alto   grado de afectación de los derechos fundamentales, en particular del derecho al   mínimo vital, (iii) que se haya desplegado cierta actividad   administrativa y judicial por el interesado tendiente a obtener la protección de   sus derechos, y (iv) que se acredite siquiera sumariamente, las razones por las   cuales el medio judicial ordinario es ineficaz para lograr la protección   inmediata de los derechos fundamentales presuntamente afectados. De este modo,   deberá analizarse en cada caso concreto si se verifican estos requerimientos a   fin de declarar la procedencia del amparo”[9].    

Si concurren los cuatro requisitos mencionados, al juez de tutela no sólo le   será dable conocer el fondo del asunto, esto es, examinar si se dan o no los   requisitos legales que le permiten al accionante en tutela adquirir el derecho a   una pensión de vejez; sino que también podrá otorgarle al amparo constitucional   propuesto la naturaleza de mecanismo principal de protección,  por estar   comprometidos los derechos de personas de la tercera edad, cuya condición de   sujeto de especial protección constitucional[10],   exige una mayor flexibilidad en el examen de las condiciones de procedencia de   la acción de tutela.    

Precisamente, en la Sentencia T-138 de 2010[11],   la Corte expresó que:    

“(…) las controversias relativas al reconocimiento y   pago de pensiones de vejez deben, por regla general, tramitarse ante la justicia   laboral ordinaria. Sólo excepcionalmente, y sólo en tanto se den ciertas   circunstancias concurrentes jurisprudencialmente establecidas, tal asunto puede   tramitarse vía tutela. La primera de esas circunstancias es, como se dijo antes,   el que la persona sea de la tercera edad”[12].    

En este mismo sentido, en la Sentencia T-149 de 2012[13]  se concluyó que: “el derecho al reconocimiento de la pensión de jubilación es   un asunto de relevancia constitucional por estar radicado en personas de la   tercera edad; la privación de este derecho puede afectar el derecho al mínimo   vital de este grupo de ciudadanos, y la procedibilidad para ser reclamado por   vía de tutela se da cuando convergen otras circunstancias que complican la   existencia digna del sujeto, tales como padecimientos de salud, carencia de   otros recursos para subsistir, e indefinición del marco normativo en que se   encuentra el afectado”.    

En suma, la jurisprudencia de la Corte Constitucional   ha señalado que, como regla general, la acción de amparo constitucional es   improcedente para obtener el reconocimiento y pago de derechos pensionales. No   obstante, tratándose de personas de la tercera edad, la acción de amparo se   convierte en un mecanismo principal de protección de sus derechos, cuando se   acreditan el resto de los requisitos señalados en la jurisprudencia de esta   Corporación, referentes (i) a la afectación del mínimo vital o de otros derechos   constitucionales como la salud, la vida digna o la dignidad humana, (ii) a la   demostración de cierta actividad administrativa y   judicial desplegada por el interesado tendiente a obtener la protección de sus   derechos, y (iii) a que se acredite siquiera sumariamente, las razones por las   cuales el medio judicial ordinario es ineficaz para lograr la protección   inmediata de los derechos fundamentales presuntamente afectados.    

2.6.     OMISIÓN EN EL PAGO DE LAS COTIZACIONES AL SISTEMA   DE PENSIONES  A CARGO DEL EMPLEADOR.    

En cuanto a la obligatoriedad de las cotizaciones al sistema   de pensiones por parte del empleador, el artículo 17 de la Ley 100 de 1993,   modificado por el artículo 4 de la Ley 797 de 2003, dispone:    

“Durante la vigencia de la relación laboral y del contrato de   prestación de servicios, deberán efectuarse cotizaciones obligatorias a los   regímenes del sistema general de pensiones por parte de los afiliados, los   empleadores y contratistas con base en el salario o ingresos por prestación   de servicios que aquellos devenguen.    

La obligación de cotizar cesa al momento   en que el afiliado reúna los requisitos para acceder a la pensión mínima de   vejez, o cuando el afiliado se pensione por   invalidez o anticipadamente.    

Lo anterior sin perjuicio de los aportes voluntarios que decida   continuar efectuando el afiliado o el empleador en los dos regímenes.” (Negrilla fuera del texto original).    

          En otras palabras, a cargo del empleador recae la responsabilidad de cancelar   los aportes a su cargo, y los de sus trabajadores. Esta obligación solo finaliza   cuando el trabajador: (i) cumpla con las condiciones exigidas por la ley para la   obtención de su pensión mínima de vejez, (ii) cuando en razón de la pérdida de   capacidad laboral obtenga pensión de invalidez, o (iii) cuando obtenga la   pensión de forma anticipada.      

          Ahora bien, la omisión del empleador en el aporte de las cotizaciones al   sistema, no puede ser imputada al trabajador, ni podrá derivarse de ésta   consecuencias adversas. Estos resultados negativos se traducen en la no   obtención de la pensión mínima, la cual se configura como una prestación   económica que asegura las condiciones mínimas de subsistencia, y pondría en   riesgo los derechos fundamentales al mínimo vital, dignidad humana y seguridad   social del trabajador.    

Sobre el mismo punto, en la Sentencia T-558 de 1998[14], la Sala Segunda de Revisión explicó:    

“En cuanto dice relación con el incumplimiento del pago de los   aportes por los empleadores al ISS, la Corte, de manera reiterada, ha   sostenido que no le es endilgable al empleado y menos aún, puede derivarse   contra éste una consecuencia negativa, por la mora del patrono o empleador en   hacer oportunamente el pago de la porción de los aportes que le corresponden,   junto con la parte que para el mismo efecto ha retenido de su salario al   empleado.    

Dicho de otra forma: retenidos por el empleador, de la asignación   salarial los valores que le corresponde aportar al empleado, surge para aquél la   obligación de consignarlos en la oportunidad señalada por la ley y el   reglamento, junto con los que son de su cargo. Por lo tanto, siendo el   empleador quien efectúa los descuentos o retenciones, si elude el pago a la   entidad de seguridad social, tal omisión no le es imputable al empleado, ni   pueden derivarse contra éste consecuencias negativas que pongan en peligro   su derecho a la salud o a la vida, o a una prestación económica de tanta   importancia como la que representa la pensión de invalidez.” (Negrilla fuera del texto original).    

          Así, queda claro que la omisión del empleador en el pago de los aportes al   sistema de pensiones no es oponible al trabajador y a su derecho a obtener el   reconocimiento de la pensión de vejez.    

La mora a cargo del empleador en el pago   de las cotizaciones al Sistema de pensiones, transgrede de forma expresa los   derechos al mínimo vital, a la seguridad social, a la dignidad humana de la   persona.  Por consiguiente, del pago oportuno de los aportes depende el   reconocimiento de la pensión mínima, una vez reunidas las condiciones exigidas   por la Ley.    

En reiterada jurisprudencia de la Corte   Constitucional se ha determinado si la mora en el traslado de los aportes a las   entidades de seguridad social por parte del empleador, es una causal directa que   imposibilita la obtención de la pensión de vejez. Tanto la jurisprudencia como la Ley 100 de 1993 y el decreto   reglamentario 2633 de 1994, han delimitado una posición uniforme sobre este   punto.    

La Corte frente a dicho interrogante ha   establecido:    

“… esta Corte ha indicado en reiteradas oportunidades que no   es aceptable hacer recaer sobre el trabajador las consecuencias negativas que se   puedan derivar de la mora del empleador en el pago de los aportes en salud o en   pensiones, toda vez que, no obstante la falta de transferencia de dichas sumas a   las entidades promotoras de salud y a las entidades administradoras de   pensiones, al trabajador se le hicieron las deducciones respectivas, de suerte   que resulta ajeno a la situación de mora que, por otra parte, debe ser subsanada   por dichas entidades mediante el uso de los instrumentos que la ley les concede   para el recaudo de los aportes”[15].    

En este orden de ideas, cuando el empleador no efectúa el pago de las   cotizaciones al sistema de pensiones, ésta última tiene el deber legal de   recaudar los dineros adeudados por el empleador a través del cobro judicial,   mecanismo jurídico establecido en la Ley.    

El procedimiento para constituir en mora al empleador para el pago   de las cotizaciones, consagrado en la Ley 100 de 1993[16],   se traduce en: (i) cuando expira el plazo señalado para que el empleador moroso   efectúe el pago de los aportes a la Administradora del Fondo de Pensiones, será   requerido mediante comunicación, (ii) transcurridos 15 días contados a partir   del envío de la comunicación si el empleador no se pronuncia, se elaborará la   liquidación de la deuda, (iii) la liquidación elaborada por la AFP prestará   merito ejecutivo, por lo cual se podrá ejecutar el cobro coactivo de la   obligación.    

No obstante, aun cuando el empleador de manera tardía o no haya   pagado las cotizaciones al sistema de pensiones del  trabajador, si ésta   entidad de seguridad social no ejerce el cobro coactivo, ni los mecanismos   judiciales establecidos en la Ley para que cumpla a cabalidad con su obligación,   se entenderá que se allanó a la mora y, por tanto, será la Administradora   del Fondo de Pensiones la obligada directa a reconocer el pago de la pensión de   vejez del trabajador.    

En este sentido esta   Corporación expresó:    

“(…) estando   la entidad administradora facultada para efectuar el cobro de lo que por   concepto de aportes le adeuda el empleador y no habiéndolo hecho, una vez   aceptado el pago de forma extemporánea se entenderá como efectivo y, por tanto,   se traducirá en tiempo de cotización. Las eventualidades como la mora del   empleador están contempladas en la Ley, que crea los mecanismos para su cobro y   sanción”[17].    

Asimismo lo explicó esta Corporación en la sentencia T-928 del 19   de septiembre de 2008[18]:    

    “La teoría del allanamiento a la mora fue aplicada en un primer momento en   asuntos relacionados con el pago de la licencia de maternidad. En tales   oportunidades, la Corte consideró que si una empresa promotora de salud no   alegaba la mora en el pago de las cotizaciones al Sistema de Salud,   posteriormente no podía acudir a ese argumento para oponerse al pago de la   prestación económica solicitada, toda vez que sería tanto como alegar su propia   negligencia al no hacer uso de las herramientas jurídicas existentes para   reclamar al empleador o al trabajador independiente el pago oportuno de las   cotizaciones”.    

Posteriormente,   mediante Sentencia T-413 de 2004[19] esta Corporación sostuvo que la tesis   del allanamiento a la mora “era susceptible de aplicación en cuestiones   relacionadas con la negativa de las E.P.S. y A.R.S. a cancelar a los   trabajadores incapacidades derivadas de contingencias de origen común o   profesional”.    

Tal como lo indicó la   Corte en la sentencia T-177 de 1998[20], el allanamiento a la mora es una   aplicación del principio de buena fe, pues si la Administradora del Fondo de   Pensiones no alega la mora en la cancelación de los aportes y luego se niega el   reconocimiento de la prestación económica al trabajador, se favorecería la   ineptitud y negligencia del empleador en el cobro de la cotización y se   desestimarían los efectos jurídicos que genuinamente se espera que genere el   pago de los aportes.    

2.7.    OBLIGACIÓN DEL EMPLEADOR DE REALIZAR APORTES   PENSIONALES, O EN SU DEFECTO, DE RECONOCER LA PENSIÓN DE VEJEZ. REITERACIÓN DE   JURISPRUDENCIA.    

Según el artículo 267 del   Código Sustantivo del Trabajo, expedido por el Decreto 2663 de 1950, los   trabajadores despedidos sin justa causa después de 15 años de servicios   continuos o discontinuos, anteriores o posteriores a la vigencia de ese código,   tienen derecho al reconocimiento por parte de su empleador de una pensión   mensual vitalicia “equivalente al   setenta y cinco por ciento (75%) de la pensión de jubilación que le hubiere   correspondido en caso de reunir todos los requisitos para gozar de esta última”.   Según la citada norma, el   trabajador tiene derecho a la pensión referida a partir de los cincuenta años,  “pero su derecho a ella debe reclamarlo   dentro del término de un (1) año contado a partir del despido”.    

En el mismo sentido, el   artículo 259 del mismo Código señala que la pensión antes dicha, entre otras   prestaciones, dejará de estar a cargo de los empleadores cuando el riesgo   correspondiente sea asumido por el Instituto de los Seguros Sociales, “de   acuerdo con la ley y dentro de los reglamentos que dicte el mismo Instituto”.    

Respecto al seguro social   obligatorio, es preciso tener en cuenta que éste y el Instituto de Seguro Social   fueron creados mediante la Ley 90 de 1946. De hecho, el artículo 67 de esa ley   ya establecía el deber de los empleadores de realizar los aportes pensionales al   Instituto, y descontar “a sus   asalariados el monto de sus cuotas”, pues   de lo contrario debía asumir el riesgo no asegurado.    

 El artículo 8 de la Ley 171   de 1961, hizo la primera modificación del artículo 267 del Código Sustantivo del   Trabajo en los siguientes términos:    

“El trabajador que sin   justa causa sea despedido del servicio de una empresa   de capital no inferior a ochocientos mil pesos ($800.000.00), después de haber laborado para la misma o   para sus sucursales o subsidiarias durante más de diez (10) años y menos de   quince (15) años, continuos o discontinuos, anteriores o posteriores a la   vigencia de la presente Ley, tendrá derecho a que la empresa lo pensione desde   la fecha de su despido, si para entonces tiene cumplidos sesenta (60) años de   edad, o desde la fecha en que cumpla esa edad con posterioridad al despido.    

(…)    

La cuantía de la pensión será   directamente proporcional al tiempo de servicios respecto de la que le habría   correspondido al trabajador en caso de reunir todos los requisitos necesarios   para gozar de la pensión plena establecida en el artículo 260 del Código Sustantivo del Trabajo, y se liquidará con base   en el promedio de los salarios devengados en el último año de servicios.    

En todos los demás aspectos   la pensión aquí prevista se regirá por las normas legales de la pensión   vitalicia de jubilación.”    

La Corte Constitucional en la   sentencia C-664 de 1996[21], estudió la constitucionalidad del   artículo 8 de la Ley 171 de 1961, y luego de desestimar la demanda y con el   objeto de demostrar la exequibilidad de la expresión “por contrato de   trabajo”  contenida en el parágrafo del artículo en cuestión, concluyó:    

“En lo concerniente a la   afiliación a los trabajadores al I.S.S., así como al incumplimiento del   empleador para afiliar a estos al Sistema General de Pensiones, el artículo 8o. de la Ley 171 de   1961 y por consiguiente la pensión sanción de que trata la misma norma quedaron   derogados con arreglo a lo previsto en el artículo 37 de la Ley 50 de 1990 y por   el artículo 133 de la Ley 100 de 1993, lo cual conduciría a una   inhibición para los efectos del examen constitucional del precepto acusado.    

Empero, dado que la   misma norma cuestionada versa sobre la consecuencia que se genera con ocasión   del despido de un trabajador vinculado por contrato de trabajo, sin tener en   cuenta la situación de afiliación o no al Seguro Social, resulta procedente el   examen de fondo de la cuestión planteada, toda vez que el demandante pretende que dicha disposición se haga   extensiva igualmente a todos los servidores públicos frente a la circunstancia   del retiro ilegal o sin justa causa y sin que se tenga en cuenta su vinculación   contractual o legal o reglamentaria con la administración pública en todos los   niveles, lo cual amerita el análisis material de constitucionalidad”.  (Negrilla fuera del texto original).    

Posteriormente, mediante la   sentencia C-891A de 2006[22], la Corte Constitucional estudió si la   disposición citada era exequible, pese a que no preveía mecanismos para la   indexación de la primera mesada pensional. En criterio de la Corporación, dicho   estudio se justificaba en que a pesar de que “el   artículo 8º de la Ley 171 de 1961 fue derogado por el artículo 37 de la Ley 50   de 1990 y éste, a su vez, por el artículo 133 de la Ley 100 de 1993, aún   producía efectos, pues existían varios casos de personas que fueron despedidas   injustamente con anterioridad a la entrada en vigencia de la Ley 100 de 1993 y   que mediante un proceso laboral les fue reconocida la pensión sanción bajo la   aplicación del artículo 8º de la Ley 171 de 1961, ya que era la norma vigente al   momento del despido”.    

Al respecto, la Corte explicó   en relación con los efectos del artículo 8 de la Ley 171 de 1961, dada su   derogación por la Ley 50 de 1990 y la Ley 100 de 1993, que:    

“En razón del ya comentado   efecto inmediato de las normas de derecho laboral, sustentado en su carácter de   orden público, en términos generales no cabe pensar que el artículo 8º de la Ley   171 de 1961 tenga efectos ultraactivos y, sin embargo, en atención a lo aducido   por la actora, tampoco se puede desechar como hipótesis de imposible   configuración que durante su vigencia se hayan producido despidos injustos   susceptibles de generar una pensión a título de sanción contra el empleador (i),   que los trabajadores beneficiados no hubieran podido disfrutarla al momento del   despido, por no haber cumplido la edad legalmente exigida (ii) y que, cumpliendo   esa edad después de la derogación del artículo parcialmente demandado (iii), la   pensión todavía estuviera a cargo del antiguo empleador debido a que el efecto   inmediato de las nuevas regulaciones impedía la afiliación al Seguro Social o al   Sistema General de Pensiones de unos trabajadores que ya no tenían vínculo   laboral vigente (…).”    

En esa oportunidad, la Corte   precisó  que la ausencia de mecanismos que permitieran indexar la pensión   sanción constituía una omisión legislativa que era inconstitucional, por lo que   resolvió declarar la exequibilidad de la disposición demandada, “bajo el entendimiento de que comprende   la actualización constitucionalmente prevista y, en consecuencia, en todos   aquellos casos en los cuales el derogado artículo 8º de la Ley 171 de 1961   todavía surta efectos, se deberá aplicar el mecanismo de actualización de la   pensión sanción previsto en el artículo 133 de la Ley 100 de 1993, esto es, el   índice de precios al consumidor, respecto del salario base de la liquidación y   de los recursos que en el futuro atenderán el pago de la referida pensión”.    

Sobre el particular, la   sentencia T-814 de 2011[23], en la que se estudió el caso de un   señor que trabajó para un programa de cooperación binacional celebrado entre Colombia y el Reino de los Países Bajos, y a quien el   ISS le negó su derecho a la pensión de vejez porque la Embajada no hizo los   aportes pensionales a que estaba obligada, la Corte Constitucional respecto a la   aplicación del artículo 8 de la Ley 171 de 1961, trajo a colación la   jurisprudencia de la Corte Suprema de Justicia, que precisa:    

“(…) la aplicación actual del artículo 8º de norma en comento no es   ultraactiva, porque la causación del derecho se produce bajo su vigencia, en el   evento en que el trabajador es despedido sin que mediara una justa causa y   prestó sus servicios durante 10 años o más. Lo que ocurre, es que su   exigibilidad se produce después de su derogación, esto es, en el presente, al   momento en que el empleado cumple con el requisito de la edad. De ahí que,    resulta entonces claro, en el caso de las pensiones especiales [como la   sanción], que es la duración larga del contrato de trabajo, o sea la   perseverancia en el servicio de la empresa y el despido injusto o el retiro   voluntario lo que genera el derecho a la pensión restringida por jubilación.   Quien cumple pues el tiempo mínimo de labores indispensable en cada evento   pensional y es despedido ilegalmente o se retira de modo voluntario adquiere el   derecho a recibir esta prestación, en la cuantía que para el respectivo caso   establezca la ley. Cosa distinta es el comienzo de la exigibilidad de la pensión   mensual que pide, conforme a la ley, que el jubilado llegue a cierta edad, que   las normas laborales indican para cada clase de pensión. El derecho a la   prestación social llamada pensión restringida por jubilación ingresa pues al   patrimonio del trabajador cuando cumple al servicio de la empresa el tiempo   mínimo requerido por la ley para pensionarse y es despedido sin justa causa o se   retira voluntariamente, y si fallece antes de comenzar a recibir las   mensualidades de la pensión, por deficiencia de la edad para poder cobrarlas,   les trasmite ese derecho a sus causa-habientes señalados por la ley, quienes   empiezan a devengarlas desde el momento en que su causante hubiese llegado a la   edad indispensable para hacerlo (…) Nada distinto cabe entender cuando el   artículo 8º, inciso 2º de la Ley 171 de 1961, prevé que quien se retire   voluntariamente de una empresa obligada a jubilar a sus trabajadores y después   de quince años de servicios tenga derecho a percibir la pensión al llegar a los   sesenta años de edad. Si ya tiene los sesenta años en el momento del retiro   voluntario, comienza a devengar de inmediato la pensión. Si no los ha cumplido   todavía, adquiere el derecho a la prestación al retirarse; pero la obligación   para la empresa para satisfacer las mensualidades pensionales queda en suspenso   hasta que el titular del derecho llegue a la edad exigida por la ley para   disfrutarla”.    

 Ahora bien, el artículo 37   de la Ley 50 de 1990 reemplazó el artículo 8 de la Ley 171 de 1961. En criterio   de esta Corporación, los cambios introducidos por la Ley 50 de 1990 a la   denominada “pensión sanción” creada por el artículo 8 de la Ley 171 de   1961, implicaron la transformación de su naturaleza jurídica, habida cuenta que “la filosofía indemnizatoria con la cual   fue diseñada originalmente trasmutó a un sentido prestacional que tiene como   finalidad proteger al trabajador en su ancianidad”[24]. Así,   el artículo 37 de la Ley 50 de 1990 dispuso:    

“PENSION DESPUÉS DE DIEZ Y DE   QUINCE AÑOS DE SERVICIO. En aquellos casos en los cuales el trabajador no   esté afiliado al Instituto de Seguros Sociales, ya sea porque dicha entidad no   haya asumido el riesgo de vejez, o por omisión del empleador, el trabajador que   sin justa causa sea despedido después de haber laborado para el mismo empleador   o para sus sucursales o subsidiarias durante más de diez (10) años y menos de   quince (15) años, continuos o discontinuos, anteriores o posteriores a la   vigencia de la presente ley, tendrá derecho a que dicho empleador lo pensione   desde la fecha de su despido, si   para entonces tiene cumplidos sesenta (60) años de edad, o desde la fecha en que cumpla esa edad con   posterioridad al despido.    

(…)     

En todos los demás aspectos   la pensión aquí prevista se regirá por las normas legales de la pensión   vitalicia de jubilación. Estas   pensiones dejarán de estar a cargo de los empleadores cuando la pensión de vejez   sea asumida por el Instituto de Seguros Sociales, de acuerdo con la ley y dentro   de los reglamentos que se dicte el mismo instituto.    

PARÁGRAFO 1o. En aquellos   casos en que el trabajador esté afiliado al Instituto de Seguros sociales pero   no alcance a completar el número mínimo de semanas que le dá(sic)derecho a la pensión mínima de vejez, bien porque dicho   Instituto no hubiera ampliado su cobertura en la zona respectiva o por omisión   del empleador, desde el inicio o durante la relación laboral, el empleador   pagará el valor de las cotizaciones que faltaren al Instituto de Seguros   Sociales para que el trabajador adquiera el derecho proporcional a la pensión de   vejez” (Negrilla fuera del   texto original).    

Sobre el carácter   prestacional y no sancionatorio de la pensión prevista en el artículo 37 de la   Ley 50 de 1990, en la sentencia T-371 de 2003[25] la Corte precisó:    

“…es claro que la denominada   pensión sanción representa una carga económica para el empleador que, sin   importar las circunstancias en que se hace exigible, tiene como fin primordial   cubrir el riesgo de vejez y, en consecuencia, la mora en su cancelación puede   comprometer los derechos fundamentales del acreedor. De manera que es preciso   recordar que el término “sanción” con el que se la ha denominado no indica que   se trata de una indemnización pagadera por instalamentos, pues como ya se ha   advertido por esta Corte la indemnización por despido sin justa causa y la   pensión son beneficios distintos que no son excluyentes,   como sí lo son la pensión de vejez y la pensión por despido injusto o sanción.    

Sobre la naturaleza de la   prestación sub examine la Corte Constitucional ha precisado que La   pensión sanción prevista para los empleados no afiliados al régimen de   seguridad es de carácter prestacional, no pudiendo entenderse, por ende, como un   castigo impuesto al empleador. Ello   explica por qué el empleador tiene ante sí varias alternativas dispuestas por el   ordenamiento y que, en líneas generales, consisten en continuar pagando las   cotizaciones que falten para que el trabajador finalmente acceda a la pensión de   vejez, no pagar esas cotizaciones respondiendo, entonces, por la cancelación de   la pensión sanción durante la vida del trabajador o conmutar la pensión con el   seguro social”.    

En estas circunstancias, sin   que sea necesario hacer un estudio detallado sobre la evolución legislativa en   cuanto al régimen de la pensión reclamada -Ley 171 de 1961, Ley 50 de 1990 y Ley   100 de 1993-, es evidente que la   prestación reconocida y adeudada al accionante en tutela tiene como objeto   cubrir el riesgo de vejez y no de otra manera se explica que la obligación se   hace exigible una vez el beneficiario cumpla con la edad determinada en la ley” (Negrilla fuera del texto original).    

Finalmente, el artículo 267   del Código Sustantivo del Trabajo fue modificado por el artículo 133 de la Ley   100 de 1993, el cual, de manera general, señala el derecho de todo trabajador no   afiliado al Sistema General de Pensiones por omisión del empleador, que hubiere   sido despedido sin justa causa después de haber laborado para el mismo empleador   durante 10 años o más, y menos de quince 15 años, continuos o discontinuos,   anteriores o posteriores a la vigencia de esa ley, a recibir de dicho empleador   una pensión desde la fecha del despido, “si para entonces tiene cumplidos sesenta   (60) años de edad si es hombre, o cincuenta y cinco (55) años de edad si es   mujer, o desde la fecha en que cumpla esa edad con posterioridad al despido”.    

De otro lado, la   jurisprudencia de casación de la Sala Laboral de la Corte Suprema de Justicia ha   considerado que al Instituto de Seguros Sociales no le fue otorgado la función   de cubrir la contingencia de las pensiones restringidas  como la pensión   sanción. De allí que, “en lo que respecta a la Ley 90 de 1946 y el Acuerdo   224 de 1966, igualmente ha sido uniforme la jurisprudencia en sostener que el   Seguro Social no asumió la contingencia cubierta con la pensión sanción, pues se   ha estimado por esta Corporación, de tiempo atrás, que el ISS únicamente subrogó   a los empleadores en aquellas prestaciones encaminadas a cubrir los riesgos de   invalidez, vejez y muerte, pero no en aquellas que protegen la estabilidad en el   empleo o que constituyen una sanción a ciertos empleadores que frustran el   derecho al trabajador de adquirir la pensión plena, mediante su despido   injustificado, después de un tiempo de servicios apreciable”[26].    

En este entendimiento, la   jurisprudencia de casación laboral durante las anteriores tres décadas ha   concluido que existe una compartibilidad entre la pensión sanción y la de vejez,   puesto que se trata de prestaciones que protegen diversas contingencias y se   encuentra en cabeza de diferentes sujetos jurídicos, el empleador y el ISS   respectivamente. Así se sostuvo en la sentencia del 17 de mayo de 2001 (Rad.   15671), que para el caso resulta pertinente: “El tema de la denominada   pensión sanción prevista en el artículo 8° de la Ley 171 de 1961 ha sido materia   de constante estudio por la Corte. Es así que uno de los aspectos relevantes del   tema es el relacionado con la discusión suscitada en torno a la compatibilidad o   no de este beneficio y la pensión de vejez a cargo del Instituto de Seguros   Sociales; punto sobre el cual unificó criterio la Sala Plena de Casación   Laboral, cuando estaba integrada por dos secciones, en sentencia del 22 de mayo   de 1981, en la que se acogió la tesis de que la pensión sanción estaba a cargo   exclusivo de las empresas porque el Instituto de Seguros Sociales no asumió   dicha contingencia”.    

Cabe decir que, esta posición   fue ratificada normativamente, toda vez que el Acuerdo 029 de 1985, aprobado por   el Decreto 2879 del mismo año, admitió la compartibilidad de dicha pensión con   la de vejez del ISS.  Por ello, “precisa aclararse que la pensión   sanción, tal como lo definió el Tribunal, se causó el 23 de julio de 1989, pero   para esa fecha, ya regía el Acuerdo 029 de 1985, aprobado por el Decreto 2879   del mismo año, que admitió la compartibilidad de dicha pensión con la de vejez   del ISS, (…) se debía definir en los términos del   artículo 8° de la Ley 171 de 1961, también imponen, a partir de su vigencia, (17   de octubre de 1985), la compartibilidad de la pensión sanción con la de vejez   del ISS, tal como lo ha precisado esta Corporación, entre otras en sentencias de   22 de junio de 2007 y 8 de julio de 2008, Radicados 29709 y 33048,   respectivamente”.    

Con base en lo anterior la   Corte Suprema estableció que, “por haberse causado la pensión sanción con   posterioridad al 17 de octubre de 1985, resulta compartible con la de vejez del   ISS, en caso de que el actor reúna los requisitos exigidos por dicho instituto   para su reconocimiento, siendo de cuenta del patrono únicamente el mayor valor,   si lo hubiere, entre la pensión otorgada por el Instituto y la que le venía   siendo pagada por el patrono”[27].    

De las disposiciones   referidas, particularmente del artículo 8 de la Ley 171 de 1961, la sentencia   T-814 de 2011[28] sustrajo algunas conclusiones que, dada   su pertinencia serán reiteradas en esta providencia. Éstas corresponden a:    

i)    La legislación colombiana en materia laboral se ha caracterizado   por imponer al empleador la obligación de asegurar a los trabajadores contra el   riesgo de vejez. En la actualidad, la obligación referida se traduce en el deber   del empleador de afiliar al trabajador al Sistema General de Pensiones.    

ii)  A   partir de la creación del ISS y antes de la expedición de la Ley 100 de 1993, el   empleador tenía la obligación de efectuar la afiliación del trabajador a esa   entidad, para efectos del reconocimiento del derecho a la pensión de vejez,   siempre que el instituto tuviera cobertura en el lugar en que se desarrolla la   relación laboral.    

En este sentido, en virtud de   dicho artículo, el trabajador que sin justa causa sea despedido, después de   haber laborado para la misma empresa o para sus sucursales durante más de 10   años y menos de 15 años, continuos o discontinuos, anteriores o posteriores a la   vigencia de la esa ley, tiene derecho a que la empresa reconozca a su favor una   pensión indexada. En estos casos, el derecho a reclamar el reconocimiento de la   pensión sanción surge cuando el trabajador cumple 60 años de edad. Dicha pensión   se mantiene para los trabajadores afiliados o no al régimen de seguridad social   pertinente.    

iv)    Desde el Acuerdo 029 de 1985, aprobado por el Decreto 2879 del   mismo año, se admitió la compartibilidad de la pensión sanción  con la de   vejez reconocida por ISS, en caso de que se reúna los requisitos para ello. En   este estado de cosas, si la primera se causa después de la entrada en vigencia   del decreto referido, las dos pensiones podrán concurrir en el trabajador para   suplir el riesgo de vejez, teniendo en cuenta quién debe asumir el mayor valor    a pagar, si el empleador o el instituto.    

2.8.    EL DERECHO FUNDAMENTAL AL TRABAJO DIGNO DE LOS EMPLEADOS Y   EMPLEADAS DOMÉSTICAS.    

El artículo 25 Constitucional   precisa que “el trabajo es un   derecho y una obligación social, el cual goza en todas sus modalidades de la   especial protección del Estado”. La misma norma   también consagra que “toda persona tiene derecho a un trabajo en condiciones   dignas y justas”.     

Por su parte, el artículo 53   de la Constitución Política identifica los siguientes  principios mínimos   fundamentales del trabajo: “igualdad de oportunidades para los trabajadores;   remuneración mínima vital y móvil proporcional a la cantidad y calidad de   trabajo; estabilidad en el empleo; irrenunciabilidad a los beneficios mínimos   establecidos en normas laborales; facultades para transigir y conciliar sobre   derechos inciertos y discutibles; situación más favorable al trabajador en caso   de duda en la aplicación e interpretación de las fuentes formales de derecho;   primacía de la realidad sobre formalidades establecidas por los sujetos de las   relaciones laborales; garantía a la seguridad social, la capacitación, el   adiestramiento y el descanso necesario; y protección especial a la mujer, a la   maternidad y al trabajador menor de edad”.    

De estas consideraciones se   deriva un mandato constitucional específico, según el cual las garantías y   principios mínimos fundamentales del trabajo son aplicables a todos los   trabajadores sin importar la  modalidad labora. Así, se puede concluir que   las trabajadoras y trabajadores domésticos son titulares indiscutibles de esas   garantías, incluso bajo un marco de especial protección del Estado, en razón de   la recurrente situación de vulnerabilidad e invisibilidad a la que se encuentran   sujetos.    

Esta Corte en varias   oportunidades ha aplicado las premisas en mención,   ejemplo de ello es la sentencia C-372 de 1998[29], en la que este Tribunal consideró que   si bien resultaba acorde con la Constitución que el legislador fijara algunas   excepciones a la aplicación de la jornada laboral ordinaria, esta potestad debe   mostrarse compatible con el mandato constitucional de garantizar a todos los   trabajadores el derecho a un trabajo en condiciones dignas y justas.  Tales   condiciones se verían desconocidas si se impusiesen jornadas extensas,   incompatibles con la dignidad humana del trabajador, situación en la que   usualmente están comprometidos los trabajadores domésticos.    

Sobre el particular, la   mencionada decisión concluyó que uno de los eventos en que resultaba justificada   la excepción en comento era la del servicio doméstico, pero que esa   circunstancia no podía vaciar el contenido de los principios mínimos del   trabajo, lo que para el caso equivaldría a imponer a los trabajadores domésticos   una jornada excesiva.  Por ende, la constitucionalidad de la norma   correspondiente del Código Sustantivo del Trabajo debía condicionarse en el   sentido que la jornada en comento, cuando se trate de trabajadores domésticos,   no podía extenderse más allá de 10 horas días, por lo que el trabajo   suplementario sería acreedor al pago de horas extras.     

En la misma   línea de pensamiento, la sentencia SU-062 de 1999[30], la Sala Plena estudió el caso de una mujer   adulta mayor, quien por cerca de dos décadas se dedicó a las labores de servicio   doméstico, sin que le fueran reconocidos sus prestaciones sociales, ni fuera   afiliada al sistema general de seguridad social, circunstancias que motivaron   que impetrara acción de tutela contra su empleador. En esta decisión, la Corte   consideró que dicha omisión afectaba tanto el derecho a la dignidad humana de la   trabajadora, como sus derechos laborales mínimos de estirpe constitucional.    Agregó que la situación vulneradora de sus derechos fundamentales se mostraba   particularmente intensa, puesto que era un sujeto de especial protección   constitucional, a quien en virtud de la supuesta diferenciación entre el trabajo   doméstico y otras modalidades de labor, era sometida a condiciones de empleo   contrarias a la Constitución.    

Más recientemente, en la   sentencia T-303 de 2007[31] la Corte estudió el caso de una mujer   en estado embarazo que, por esa condición, fue despedida del empleo que   desempeñaba en labores de servicio doméstico.  En esta decisión y apoyado   en el precedente existente en la materia, este Tribunal ordenó al empleador que   pagara a la actora las acreencias debidas y que reconociera la licencia de   maternidad a la que tenía derecho.    

En dicha sentencia, se puso   de presente que “las   empleadas de servicio doméstico son personas que se encuentran en estado de   indefensión y, especialmente, de subordinación en relación con sus empleadores,   por el hecho de estar bajo sus órdenes, aunado a la carencia de los medios mínimos requeridos para   repeler la eventual violación o amenaza a sus derechos fundamentales”, por lo que son acreedoras de especial protección por parte del Estado.    

En suma, el trabajo doméstico, por sus   especiales características y la situación de vulnerabilidad de quienes lo   ejecutan, demanda la protección del Estado a fin de que sea reconocido legal y   socialmente como una actividad laboral merecedora equitativamente de los   derechos respectivos.    

3.           ANÁLISIS DEL CASO CONCRETO    

3.1.       RESUMEN DE LOS HECHOS    

Manifiesta la   accionante que desde 1977 hasta 2011 prestó sus servicios, como empleada   doméstica, a los señores Jorge Eliecer Carmona Salazar y Piedad Sofía Vélez de   Carmona, quienes no cumplieron con su obligación de hacer aportes al   Sistema de Seguridad Social, así como tampoco le reconocieron ni le cancelaron   las prestaciones sociales como cesantías, intereses a las cesantías y   vacaciones.    

Arguye   que al haberle terminado la relación laboral, dada su avanzada edad y la difícil   situación económica que atraviesa, les solicitó a sus antiguos empleadores   la cancelación de todos los conceptos dejados de percibir, incluyendo los   aportes a seguridad social, o en su defecto el reconocimiento de la pensión por   haber trabajado a su servicio por 34 años, por lo que el 21 de febrero de 2012,   éstos, “en un acto de reconocimiento de la relación laboral, mediante acta de   transacción suscrita con la señora Rosalbina Ul Secue, da por cumplida su   obligación de origen laboral, con la ridícula suma de $12.000.000”.    

Cuenta que el 29   de junio de 2013, en vista de su estado de indigencia, elevó derecho de petición   ante sus antiguos empleadores, encaminado a lograr el reconocimiento y pago de   las prestaciones económicas ciertas e indiscutibles que no había lugar a   transar, y que de forma ilegal se incluyeron en el contrato de transacción, por   lo que el 18 de julio de ese año, los accionados, a través de apoderado   judicial, negaron las pretensiones, bajo el argumento de que el contrato de   transacción hacía tránsito a cosa juzgada.    

Los accionados,   por su parte, manifiestan que entre ellos y la señora Rosalbina Ul Secue nunca   existió contrato de trabajo, sino una relación meramente familiar, y que “sus   actividades dentro del hogar fueron los propios de una persona agradecida que en   contraprestación por el techo y la comida que le brindaron, colaboraba en su   medida con las labores del hogar”.    

También indican   los accionados que como la señora Rosalbina inició reclamación de   tipo laboral, con el fin de precaver futuros litigios, “celebraron un   contrato de transacción el 21 de febrero de 2012, sin que por ello se reconozca   la existencia de ninguna relación laboral, pero determinando una suma a favor de   Rosalbina por valor de $12.000.000”.    

3.2.       PROCEDENCIA DE LA ACCIÓN DE TUTELA    

3.2.1.     Legitimación en la causa por activa    

Los   artículos 86 constitucional y 10 del Decreto 2591 de 1991 indican que es titular   de la acción de tutela cualquier persona a la que sus derechos fundamentales le   resulten vulnerados o amenazados. Estas personas pueden invocar directamente el   amparo constitucional o pueden hacerlo a través de terceros que sean sus   apoderados, representantes o agentes oficiosos, para el caso de las personas que   no se encuentran en condiciones de interponer la acción por sí mismas.    

En el   caso sub examine se observa que la señora Rosalbina Ul Secue   interpuso la acción de tutela a través de su apoderado judicial, por lo que la   Sala encuentra que tiene capacidad para representar los intereses de aquella.    

3.2.2.     Legitimación por pasiva    

Con respecto a quién va dirigida la acción de tutela,   el artículo 86 Constitucional en su inciso 5 contempla la   procedencia de la acción de tutela contra particulares, señalando:    

“La ley establecerá los casos en los que la acción de tutela procede contra   particulares encargados de la prestación de un servicio público o cuya conducta   afecte grave y directamente el interés colectivo, o respecto de quienes el   solicitante se halle en estado de subordinación o indefensión”.    

Como desarrollo normativo del artículo 86 Superior, el Decreto 2591 de 1991   señala las situaciones en las que resulta procedente la acción de tutela contra   particulares. De esta manera, para efectos del análisis y revisión de la   presente actuación, haremos referencia al numeral 9°, el cual dispone:    

“(…) 9.   Cuando la solicitud sea para tutelar la vida o la integridad de quien se   encuentre en situación de subordinación o indefensión respecto del particular   contra el cual se interpuso la acción. Se presume la indefensión del menor que   solicite la tutela”.    

Ahora bien, sobre este punto se hace necesario hacer claridad sobre los   conceptos de subordinación e indefensión. Al respecto, la jurisprudencia de la   Corte ha entendido que la subordinación se refiere a una relación de   índole jurídica, en la que una persona depende de otra, y la indefensión  comporta una dependencia, pero originada en circunstancias de hecho, donde la   persona “ha sido puesta en una situación que la hace incapaz de repeler   física o jurídicamente las agresiones de las cuales viene siendo objeto por   parte de un particular, las cuales ponen en peligro sus derechos fundamentales.   En otras palabras, no tiene posibilidades jurídicas ni fácticas para reaccionar   defendiendo sus intereses”[32].    

En corolario, es evidente entonces que la subordinación radica en la existencia   o mediación de una relación jurídica, mientras que la indefensión supone por el   contrario, una situación de hecho. Así, de encontrarse cualquiera de dichas   situaciones, la acción de tutela será viable, y de no advertirse alguno de tales   escenarios, su inviabilidad será evidente.    

Entonces, realizado el anterior análisis, colige la Sala que en el presente caso   la señora Rosalbina Ul Secue se encuentra en estado de subordinación e   indefensión con respecto a los accionados, derivado de que dependía   absolutamente de los señores Jorge Eliecer Carmona Salazar y Piedad Sofía Vélez   de Carmona, a quienes prestó sus servicios durante 34 años, tiempo en que   convivió bajo el mismo techo con ellos, pues no tiene familia ni un lugar en   donde vivir. Además, porque la accionante es una persona analfabeta, que en sus   reducidas habilidades pudo haber sido fácilmente influenciada por los accionados   para aceptar acuerdos contrarios a sus intereses.    

3.2.3.     Examen de inmediatez    

La inmediatez es una condición de procedencia de la acción de tutela, creada por   la jurisprudencia de la Corte Constitucional, como herramienta para cumplir con   el propósito de la Carta Política de hacer de la acción de tutela un medio de   amparo de derechos fundamentales que opere de manera rápida, inmediata y eficaz.    

Por   ello, es indispensable estudiar cada caso en concreto, toda vez que es necesario   que la acción sea promovida dentro de un término razonable, prudencial y cercano   a la ocurrencia de los hechos que se consideran vulneratorios de derechos   fundamentales, con el fin de evitar que el transcurso del tiempo desvirtúe la   transgresión o amenaza de los derechos. En consecuencia, ante la injustificada   demora en la interposición de la acción, se vuelve improcedente el mecanismo   extraordinario, por ende, se debe acudir a los mecanismos ordinarios de defensa   judicial.    

A   propósito de este requisito de procedibilidad de la acción de tutela, la Corte   Constitucional en la Sentencia T- 792 de 2009[33] estableció   que:    

“la jurisprudencia constitucional ha enfatizado en el hecho de que el mismo   exige que la acción sea promovida de manera oportuna, esto es, dentro de un   término razonable luego de la ocurrencia de los hechos que motivan la afectación   o amenaza de los derechos. Esa relación de inmediatez entre la solicitud de   amparo y el supuesto vulnerador de los derechos fundamentales, debe evaluarse,   según ha dicho la Corte, en cada caso concreto, con plena observancia de los   principios de razonabilidad y proporcionalidad”.    

En el caso bajo estudio se tiene que la terminación del supuesto contrato de   trabajo fue en agosto de 2011, el 21 de febrero de 2012 se celebró la transacción en   virtud de la cual los accionados le otorgaron la suma de $12.000.000, el 29 de   junio de 2013, en vista de su estado de indigencia, elevó derecho de petición   ante sus antiguos empleadores, encaminado a lograr el reconocimiento y pago de   las prestaciones económicas ciertas e indiscutibles que no había lugar a   transar, el 18 de julio de ese año, los accionados, a través de apoderado   judicial, negaron las pretensiones, bajo el argumento de que el contrato de   transacción hacía tránsito a cosa juzgada, y el 27 de noviembre de 2013,   interpuso la presente acción de tutela.    

De   lo esgrimido se tiene que la vulneración de los derechos de la accionante es permanente en el tiempo y que, pese a que el   hecho que la originó por primera vez es antiguo respecto de la presentación de   la tutela, la situación es continua y actual, pues la señora Rosalbina Ul Secue   no puede acceder a los servicios de salud, por cuanto nunca ha estado vinculada   al Sistema General de Seguridad Social en Salud; así como tampoco cuenta con los   recursos necesarios para subsistir, pues no se le vinculó a ningún Fondo de   Pensiones.    

3.2.4.   Principio de subsidiariedad    

Conforme al artículo 86 de la Carta, se tiene que la acción de tutela está   revestida de un carácter subsidiario, esto es, tal como lo ha expresado la Corte   Constitucional en reiterada jurisprudencia, que puede ser utilizada ante la   vulneración o amenaza de derechos fundamentales cuando: a) no exista otro    medio judicial a través del cual se pueda resolver un conflicto relacionado con   la vulneración de un derecho fundamental, b) cuando existiendo otras acciones,   éstas no resultan eficaces o idóneas para la protección del derecho de que se   trate, o, c) cuando existiendo acciones ordinarias, resulte necesaria la   intervención del juez de tutela para evitar que ocurra un perjuicio   irremediable.     

En este sentido, la subsidiariedad y excepcionalidad de la acción de tutela   reconocen la eficacia de los medios ordinarios de protección judicial como   mecanismos legítimos para la salvaguarda de los derechos. Al existir tales   mecanismos, a ellos se debe acudir preferentemente, siempre que sean conducentes   para conferir una eficaz protección constitucional a los derechos fundamentales   de los individuos. De allí que quien alega la vulneración de sus derechos   fundamentales por esta vía, debe haber agotado los medios de defensa disponibles   por la legislación para el efecto, exigencia que pretende asegurar que una   acción tan expedita no sea considerada una instancia adicional en el trámite   procesal, ni un mecanismo de defensa que reemplace aquellos diseñados por el   legislador[34].    

En este orden de ideas, la Sala encuentra que la accionante puede   iniciar un proceso ordinario laboral para ventilar el asunto objeto de estudio,   con el fin de que se esclarezca si existe o no una relación laboral en este   caso, así como los correlativos derechos y obligaciones que de ello se deriva.    

No obstante, se considera que la tutela es el mecanismo a más de idóneo, eficaz,    para amparar los derechos de la aquí interesada, pues se trata de un   sujeto de especial protección constitucional que, dada la condición de   vulnerabilidad, indefensión y por el estado de debilidad manifiesta en que se   encuentra  (pues es de recordarse que la accionante tiene 75 años de edad y carece de los   recursos para solventar su mínimo vital, hasta el punto en que se encuentra en   estado de indigencia), requiere la intervención inmediata del juez   constitucional, a modo que se impida en el menor tiempo posible, la continuidad   en la afectación de sus derechos.      

3.3.       EXAMEN DE LA PRESUNTA VULNERACIÓN DE LOS DERECHOS FUNDAMENTALES DE LA SEÑORA   ROSALBINA UL SECUE    

En este caso, la Sala advierte que los testimonios de la accionante, señora   Rosalbina  Ul   Secue, y de los accionados, señores Jorge Eliecer Carmona Salazar y Piedad Sofía   Vélez de Carmona, son contradictorios, pues la primera aduce la existencia de un   contrato laboral, mientras que los segundos manifiestan que la relación   existente entre ellos era meramente familiar y de colaboración.    

No obstante, la Sala resalta que en el expediente obra un documento titulado   “contrato de transacción en materia laboral”, suscrito por el señor Jorge   Eliecer Carmona Salazar y la señora Rosalbina Ul Secue -en presencia de sus   apoderados judiciales-, el 21 de febrero de 2012, en el municipio de Envigado,   Antioquia[35].   Mediante dicho contrato de transacción, declararon las partes que: “TERCERO.   El objeto de la presente transacción es dejar solucionadas y con tránsito a cosa   juzgada, las presuntas diferencias de tipo legal dentro de una supuesta relación   laboral que dice la señora Rosalbina Ul Secue haber existido entre los señores   Jorge Eliecer Carmona Salazar y Piedad Sofía Vélez de Carmona en calidad de   empleadores (…)”. También se dice en dicho contrato que: “SEXTO. El   asunto del cual se trata hace tránsito a cosa juzgada, incluidos todos los   derechos de tipo salarial, prestacional o los propios de la seguridad social en   salud y pensión”.    

De la lectura de lo anterior, la Sala encuentra que existen serios indicios de   que entre la accionante y los accionados sí se presentó un contrato laboral, tal   como lo expresa el título de la transacción referida.    

Por el trabajo realizado por la accionante en la casa de los accionados, la tutelante manifiesta haber recibido como   remuneración la suma de $50.000 mensual, y no haber sido vinculada al Sistema de   Seguridad Social en Salud ni en Pensiones; en criterio de los accionados, porque   era suficiente con darle alimentación, alojamiento y vestuario.    

Al respecto, encuentra la Sala que el artículo 48 de la Constitución Política   consagra que la seguridad social es un servicio   público de carácter obligatorio y es un derecho fundamental irrenunciable. En el   artículo 3 de la Ley 100 de 1993 se establece igualmente que “El Estado   garantiza a todos los habitantes del territorio nacional, el derecho   irrenunciable a la Seguridad Social”.    

Por su parte, el artículo 14 del Código Sustantivo del Trabajo   dispone que:    

“Las disposiciones legales que regulan el trabajo humano son de   orden público y, por consiguiente, los derechos y prerrogativas que ellas   conceden son irrenunciables, salvo los casos expresamente exceptuados por la   ley”.    

En este sentido, el artículo 340 del mismo Código Sustantivo del   Trabajo dispone que “las prestaciones sociales establecidas en este código,   ya sean eventuales o causadas, son irrenunciables (…)”.    

Ahora bien, a través de la Ley 100 de 1993, el legislador creó el   sistema de seguridad social integral para, entre otros fines, garantizar “las   prestaciones económicas y de salud a quienes tienen una relación laboral o   capacidad económica suficiente para afiliarse al sistema”.    

Dentro de esas prestaciones que se garantizan a través del sistema   de seguridad social integral, se encuentra el reconocimiento de las pensiones   que amparan a los afiliados contra los riesgos de la vejez, la invalidez o la   muerte, derechos que son irrenunciables.    

No obstante lo anterior,  en el sistema de seguridad social en   pensiones, el derecho a la pensión que ampara a las personas contra los riesgos   de la vejez, la invalidez o la muerte, se reconoce y paga solamente a las   personas afiliadas al sistema, quienes están en la obligación de realizar los   aportes por ley establecidos para cada caso.    

Entonces, cuando el trabajador es dependiente, el empleador de   aquél es quien tiene la obligación de pagar las cotizaciones de su trabajador en   el sistema, conforme a lo dispuesto en el artículo 22 de la Ley 100, y está   autorizado, por ministerio de la ley, para descontarle a los trabajadores, de su   salario, el porcentaje de las cotizaciones que ellos deben asumir.    

Así las cosas, el incumplimiento a ese deber legal   le acarrea la consecuente obligación al empleador de asumir la pensión sanción,   toda vez que se cumplan los requisitos establecidos para tal fin en el artículo   133 de la Ley 100 de 1993.    

Dicho lo anterior, la Corte encuentra que en el   caso concreto se cumplen los requisitos del inciso 2 artículos 133 de la Ley 100   de 1993. Los mismos consisten en: i) el tiempo de servicio al empleador sea por   más de 15 años (en el caso sub examine se tiene que la señora Rosalbina Ul Secue   les sirvió a los accionados desde 1977 hasta el 2011, es decir, durante 34   años); ii) dentro de este interregno el trabajador   debió haber sido despedido sin justa causa, (este requisito se cumple en esta   tutela, pues los accionados no alegaron ninguna razón que justificara que la   señora Rosalbina Ul Secue no siguiera a sus servicios); y iii) el   empleado debe tener 55 años de edad para exigir el pago de la pensión sanción   (la accionante actualmente cuenta con 75 años de edad).    

Ahora bien, resalta la Sala que ante los serios indicios de   que entre los sujetos procesales sí existió un contrato laboral, y ante el hecho   de que la accionante inició proceso ordinario laboral para la reclamación de sus   derechos, se puede concluir que la tutela sólo procede de manera transitoria, es   decir, mientras la jurisdicción laboral define de forma definitiva que haga   tránsito a cosa juzgada, la situación de la actora.    

En síntesis, en la presente ocasión, la   Corte revocará la decisión  proferida por el Juzgado Primero Penal del   Circuito con Funciones de Conocimiento de Itagüí el 6 de diciembre de 2013, que   confirmó la sentencia del Juzgado Segundo Penal Municipal de Itagüí del 7 de febrero de 2014, en el sentido que declaró   improcedente el amparo solicitado. En su lugar se concederá transitoriamente el   amparo de los derechos fundamentales al mínimo vital, a la vida en condiciones   dignas y a la seguridad social de la señora Rosalbina Ul Secue, hasta cuando la   jurisdicción laboral defina su situación de forma definitiva que haga tránsito a   cosa juzgada.    

En consecuencia, se ordenará a los señores Jorge Eliecer Carmona   Salazar y Piedad Sofía Vélez de Carmona, que dentro de las 48 horas siguientes a   la notificación de este fallo procedan a: i) pagar la pensión sanción a la   señora Rosalbina Ul Secue, mediante consignación en la cuenta de depósitos   judiciales que tenga el  Juzgado Segundo Penal Municipal de Itagüí, Antioquia,  como juez de primera instancia de la tutela de la referencia, ante el Banco   Agrario de esa municipalidad, los cinco primero días de cada mes, en un monto   equivalente al salario mínimo legal mensual vigente, actualizado cada año   conforme al índice de precios al consumidor (IPC), respetando la prohibición de   que ninguna pensión será inferior al salario mínimo legal vigente.    

Cabe señalar que la suma reconocida a la señora Rosalbina Ul Secue   en el “contrato de transacción laboral”, correspondiente a $12.000.000   (doce millones de pesos), debe ser descontada, conforme a como lo acuerden las   partes, de los pagos a los que se encuentran obligados los accionados a título   de pensión sanción.    

De igual forma, se ordenará a los señores Jorge Eliecer Carmona   Salazar y Piedad Sofía Vélez de Carmona, dentro de las 48 horas siguientes a la   notificación de este fallo procedan a: ii) afiliar a la señora Rosalbina Ul   Secue a una EPS por ella escogida, descontándole a la accionante los que por ley   debe asumir.    

3.4.       CONCLUSIONES    

3.4.1.     La acción de tutela contra particulares procede en tres casos según el artículo   86 de la Constitución: i) cuando el particular está encargado de la prestación   de un servicio público; ii) cuando el solicitante se encuentre en estado de   indefensión o subordinación respecto del particular; y iii) cuando el particular   atenta contra el interés colectivo.    

3.4.2.   La pensión de vejez se constituye como una prestación económica,   resultado final de largos años de trabajo, ahorro forzoso en las cotizaciones al   Sistema General de Seguridad Social en Salud, y cuando la disminución de la   capacidad laboral es evidente. Su finalidad directa es garantizar la concreción   de los derechos fundamentales de las personas traducidos en la dignidad humana,   el mínimo vital, la seguridad social y la vida digna.    

3.4.3.     Como regla general, la acción de amparo constitucional es improcedente para   obtener el reconocimiento y pago de derechos pensionales. No obstante,   tratándose de personas de la tercera edad, la acción de amparo se convierte en   un mecanismo principal de protección de sus derechos, cuando se acreditan el   resto de los requisitos señalados en la jurisprudencia de esta Corporación,   referentes (i) a la afectación del mínimo vital o de otros derechos   constitucionales como la salud, la vida digna o la dignidad humana, (ii) a la   demostración de cierta actividad administrativa y   judicial desplegada por el interesado tendiente a obtener la protección de sus   derechos, y (iii) a que se acredite siquiera sumariamente, las razones por las   cuales el medio judicial ordinario es ineficaz para lograr la protección   inmediata de los derechos fundamentales presuntamente afectados.    

3.4.4.   No le es endilgable al empleado y menos aún, puede derivarse contra   éste una consecuencia negativa, por la mora del patrono o empleador en hacer   oportunamente el pago de la porción de los aportes que le corresponden, junto   con la parte que para el mismo efecto ha retenido de su salario al empleado.    

3.4.5.   El trabajador que sin justa causa sea despedido, después de haber   laborado para la misma empresa o para sus sucursales durante más de 10 años y   menos de 15 años, continuos o discontinuos, anteriores o posteriores a la   vigencia de la Ley 171 de 1961, tiene derecho a que la empresa reconozca a su   favor una pensión indexada. En estos casos, el derecho a reclamar el   reconocimiento de la pensión sanción surge cuando el trabajador cumple 60 años   de edad. Dicha pensión se mantiene para los trabajadores afiliados o no al   régimen de seguridad social pertinente.    

3.4.6.   El trabajo doméstico, por sus especiales características y la   situación de vulnerabilidad de quienes lo ejecutan, demanda la protección del   Estado a fin de que sea reconocido legal y socialmente como una actividad   laboral merecedora equitativamente de los derechos respectivos    

3.4.7.     En el expediente obra un documento titulado “contrato de transacción en   materia laboral”, suscrito por el señor Jorge Eliecer Carmona Salazar y la   señora Rosalbina Ul Secue -en presencia de sus apoderados judiciales-, el 21 de   febrero de 2012, en el municipio de Envigado, Antioquia[36].   Mediante dicho contrato de transacción, declararon las partes que: “TERCERO.   El objeto de la presente transacción es dejar solucionadas y con tránsito a cosa   juzgada, las presuntas diferencias de tipo legal dentro de una supuesta relación   laboral que dice la señora Rosalbina Ul Secue haber existido entre los señores   Jorge Eliecer Carmona Salazar y Piedad Sofía Vélez de Carmona en calidad de   empleadores (…)”. De la lectura de lo anterior, la Sala   presume que la relación que existió entre los sujetos procesales de la presente   acción de tutela, fue de tipo laboral, tal como lo expresa el título del   contrato de transacción.    

3.4.8.   Cuando el trabajador es dependiente, el empleador de aquel, es   quien tiene la obligación de pagar las cotizaciones de su trabajador en el   sistema, conforme a lo dispuesto en el artículo 22 de la Ley 100 de 1993, y está   autorizado, por ministerio de la ley, para descontarle a los trabajadores de su   salario, el porcentaje de las cotizaciones que ellos deben asumir. Así las cosas, el incumplimiento a ese deber legal   le acarrea la consecuente obligación al empleador de asumir la pensión sanción,   toda vez que se cumplen los requisitos establecidos en el artículo 133 de la Ley   100 de 1993 para tal.    

3.4.9.   En el caso concreto se cumplen los requisitos del   inciso 2 artículos 133 de la Ley 100 de 1993. Los mismos consisten en: i) el   tiempo de servicio al empleador sea por más de 15 años (en el caso sub examine   se tiene que la señora Rosalbina Ul Secue les sirvió a los accionados desde 1977   hasta el 2011, es decir, durante 34 años); ii) dentro de este interregno el   trabajador debió haber sido despedido sin justa causa, (este requisito se cumple   en esta tutela, pues los accionados no alegaron ninguna razón que justificara   que la señora Rosalbina Ul Secue no siguiera a sus servicios); y iii) el   empleado debe tener 55 años de edad para exigir el pago de la pensión sanción   (la accionante actualmente cuenta con 75 años de edad).    

3.4.10.  Resalta la Sala   que, ante los serios indicios de que entre los sujetos procesales sí existió un   contrato laboral, y ante el hecho de que la accionante inició proceso ordinario   laboral para la reclamación de sus derechos, se puede concluir que la tutela   sólo procede de manera transitoria, es decir, mientras la jurisdicción laboral   define de forma definitiva que haga tránsito a cosa juzgada, la situación de la   actora.    

3.4.11. La Corte revocará la   decisión  proferida por el Juzgado Primero Penal del Circuito con Funciones   de Conocimiento de Itagüí el 6 de diciembre de 2013, que confirmó la sentencia   del Juzgado Segundo Penal Municipal de Itagüí del 7 de   febrero de 2014, en el sentido que declaró improcedente el amparo solicitado. En   su lugar se concederá transitoriamente el amparo de los derechos fundamentales   al mínimo vital, a la vida en condiciones dignas y a la seguridad social de la   señora Rosalbina Ul Secue, hasta cuando la jurisdicción laboral defina su   situación de forma definitiva que haga tránsito a cosa juzgada.    

En consecuencia, se ordenará a los señores Jorge Eliecer Carmona   Salazar y Piedad Sofía Vélez de Carmona, que dentro de las 48 horas siguientes a   la notificación de este fallo procedan a: i) pagar la pensión sanción a la   señora Rosalbina Ul Secue, mediante consignación en la cuenta de depósitos   judiciales que tenga el  Juzgado Segundo Penal Municipal de Itagüí, Antioquia,  como juez de primera instancia de la tutela de la referencia, ante el Banco   Agrario de esa municipalidad, los cinco primero días de cada mes, en un monto   equivalente al salario mínimo legal mensual vigente, actualizado cada año   conforme al índice de precios al consumidor (IPC), respetando la prohibición de   que ninguna pensión será inferior al salario mínimo legal vigente.    

Cabe señalar que la suma reconocida a la señora Rosalbina Ul Secue   en el “contrato de transacción laboral”, correspondiente a $12.000.000   (doce millones de pesos), debe ser descontada, conforme a como lo acuerden las   partes, de los pagos a los que se encuentran obligados los accionados a título   de pensión sanción.    

De igual forma, se ordenará a los señores Jorge Eliecer Carmona   Salazar y Piedad Sofía Vélez de Carmona, dentro de las 48 horas siguientes a la   notificación de este fallo procedan a: ii) afiliar a la señora Rosalbina Ul   Secue a una EPS por ella escogida, descontándole a la accionante los que por ley   debe asumir.    

4.                    DECISIÓN    

En mérito de lo   expuesto, la Sala Séptima de Revisión de tutelas de la Corte Constitucional,   administrando justicia en nombre del Pueblo, y por mandato de la Constitución   Nacional.    

RESUELVE    

Primero.- REVOCAR   la Sentencia del siete (7) de febrero de 2014, proferida por el Juzgado Primero   Penal del Circuito con Función de Conocimiento de Itagüí, Antioquia, que   confirmó el fallo de primera instancia proferido el 6 de diciembre de 2013 por   el Juzgado Segundo Penal Municipal de Itagüí. En su lugar CONCEDER   TRANSITORIAMENTE  el amparo requerido, hasta cuando la jurisdicción laboral   defina la situación de la accionante de forma definitiva que haga tránsito a   cosa juzgada.    

Segundo.- ORDENAR   a  los señores Jorge Eliecer Carmona Salazar y Piedad Sofía Vélez de   Carmona, que dentro de las 48 horas siguientes a la notificación de este fallo   procedan a pagar la pensión sanción a la señora Rosalbina Ul Secue, mediante   consignación en la cuenta de depósitos judiciales que tenga el Juzgado Segundo   Penal Municipal de Itagüí, Antioquia, como juez de   primera instancia de la tutela de la referencia, ante el Banco Agrario de esa   municipalidad, los cinco primero días de cada mes, en un monto equivalente al   salario mínimo legal mensual vigente, actualizado cada año conforme al índice de   precios al consumidor (IPC), respetando la prohibición de que ninguna pensión   será inferior al salario mínimo legal vigente. La suma reconocida a la señora   Rosalbina Ul Secue en el “contrato de transacción laboral”,   correspondiente a $12.000.000 (doce millones de pesos), debe ser descontada,   conforme a como lo acuerden las partes, de los pagos a los que se encuentran   obligados los accionados a título de pensión sanción.    

Tercero.- ORDENAR   a los   señores Jorge Eliecer Carmona Salazar y Piedad Sofía Vélez de Carmona, que   dentro de las 48 horas siguientes a la notificación de este fallo procedan a   afiliar a la señora Rosalbina Ul Secue a una EPS por ella escogida,   descontándole a la accionante, de su mesada pensional, los que por ley debe   asumir.    

Cuarto.- Librar, por la   Secretaría General de esta Corporación, las comunicaciones de que trata el   artículo 36 del Decreto 2591 de 1991, para los efectos allí previstos.    

Notifíquese y cúmplase    

JORGE IGNACIO PRETELT CHALJUB    

Magistrado    

MARTHA VICTORIA SÁCHICA MÉNDEZ    

Magistrada    

LUIS ERNESTO VARGAS SILVA    

Magistrado    

Secretario General    

[1] Mediante comunicación telefónica sostenida con la abogada   María Natali Arbeláez Restrepo el martes 11 de noviembre de 2014, se tuvo   conocimiento de esta información.    

[2]  José Gregorio Hernández Galindo.    

[3]  Folio 24-29 del cuaderno 2. En el documento consta que se trata   de “CONTRATO DE TRANSACCIÓN EN MATERIA LABORAL”, y que ambas partes   actuaron en presencia de sus abogados.    

[4] Sentencia   T-632 de 2007. M.P. Humberto Antonio Sierra Porto.    

[5] Sentencia   T-104 de 2006. M.P. Humberto Antonio Sierra Porto.    

[6]  M.P Clara Inés Vargas Hernández.    

[7]  Sentencia C-107 de 2002, Magistrada Ponente Clara Inés Vargas Hernández.    

[8] Al respecto se   ha dicho que “la regla que restringe la participación de la acción de tutela   en la protección de los derechos prestacionales tampoco es absoluta.   Excepcionalmente, es posible el reconocimiento de esta clase de derechos por la   vía del amparo constitucional, no solo cuando se ejerce como mecanismo   transitorio, caso en el cual es necesario demostrar la existencia de un   perjuicio irremediable, sino también cuando el medio judicial preferente es   ineficaz o no es lo suficientemente expedito para brindar una protección   inmediata, circunstancias que deben ser valoradas por el juez constitucional en   cada caso particular”. Sentencia T-083 de 2004.    

[9] Sentencia T-249 de 2006. En el mismo sentido se pueden consultar,   entre otras, las Sentencias T-055 de 2006 y T-851 de 2006.    

[10] Esta posición ha sido reiterada, entre otras, en las sentencias   T-489 de 1999, T-1083 de 2001, T-473 de 2006, T-580 de 2006, T-517 de 2006 y   T-395 de 2008. Sobre la materia, el artículo 46 de la Constitución   Política dispone que: “El Estado, la sociedad y la familia concurrirán para   la protección y la asistencia de las personas de la tercera edad y promoverán su   integración a la vida activa y comunitaria. El Estado les garantizará los   servicios de la seguridad social integral y el subsidio alimentario en caso de   indigencia”.    

[11]  M.P. Mauricio González Cuervo.    

[12] A juicio   de esta Corporación, “el criterio para considerar a alguien de “la tercera   edad”, es que tenga una edad superior a la expectativa de vida oficialmente   reconocida en Colombia. Este criterio reconoce, por un lado, que la edad   legalmente definida para efectos de pensión suele tener un rezago considerable   frente a las realidades demográficas. Y por otro lado, introduce un parámetro de   distinción objetivo y técnicamente definido, que le permite al juez   constitucional, dentro del universo de quienes han llegado a la edad para   hacerse acreedores a una pensión de vejez –regla general-, determinar a aquel   subgrupo que amerita una especial protección constitucional y por lo tanto,   quienes hacen parte de él podrían eventualmente, si concurren los demás   requisitos de procedibilidad jurisprudencialmente establecidos, reclamar su   pensión de vejez por la vía excepcional de la tutela. Se trata, en consecuencia   de un criterio objetivo y que, a diferencia de los otros criterios posibles,   permite una distinción que atiende el carácter excepcional de la tutela.”   Sentencia T-138 de 2010.    

[13]  M.P. Juan Carlos Henao Pérez.    

[14]  M.P Alejandro Martínez Caballero.     

[15]  Ver Sentencias T-272/04, SU-430/98,   C-177/98, entre otras.    

[16]   Artículo 1, 2, y 5 del Decreto 2633   de 1994.”    

[17]  Sentencia T-276-10 T-205 de 2002, Ver   artículos 22, 23 y 24 de la Ley 100 de 1993.    

[18]  M.P Rodrigo Escobar Gil.    

[19]  M.P Marco Gerardo Monroy Cabra.    

[20]  M.P Alejandro Martínez Caballero.    

[21]  M.P. Hernando Herrera Vergara.    

[22]  M.P. Rodrigo Escobar Gil.    

[23]  M.P. Luis Ernesto Vargas Silva.    

[24] Sentencia T-580 de 2009. M.P. Jorge Ignacio   Pretelt Chaljub.    

[25]  M.P. Álvaro Tafur Galvis.    

[26]  Sentencia T-814 de 2011. M.P. Luis Ernesto Vargas Silva.    

[27]  Corte Suprema de Justicia, Sala de Casación Laboral. Sentencia del 28   de Julio de 2009.Radicación No. 35476.    

[28]  M.P. Luis Ernesto Vargas Silva.    

[29] M.P. Fabio Morón Díaz.    

[30]  M.P. Vladimiro Naranjo Mesa.    

[31]  M.P. Nilson Pinilla Pinilla.    

[32]  Sentencia T-583 de 2011. M.P. Jorge Ignacio Pretelt Chaljub.    

[33]  M.P. Gabriel Eduardo Mendoza Martelo    

[34]  Sentencia T- 417 del 25 de mayo de 2010. M.P. María Victoria Calle Correa.    

[35]  Folios 76-78 del cuaderno 2.    

[36]  Folios 76-78 del cuaderno 2.