T-785-13

           T-785-13             

Sentencia T-785/13    

ACCION DE TUTELA EN CONCURSO DE MERITOS-Procedencia excepcional   cuando a pesar de existir otro medio de defensa judicial, éste no resulta idóneo   para evitar un perjuicio irremediable    

A juicio de esta Sala, los   medios ordinarios de defensa judicial no son eficaces para dirimir la   controversia que suscitó la instauración de las acciones de tutela de la   referencia, motivo por el cual el juez constitucional puede pronunciarse de   fondo sobre el asunto objeto de revisión, el cual se circunscribe a determinar,   si la exclusión de determinados aspirantes al encontrarlos “no aptos” por   presentar ciertas condiciones de salud ocupacional, trasgredió o no sus derechos   fundamentales a la igualdad y al acceso a cargos públicos.    

CONCURSO DE   MERITOS-Posibilidad de exigir requisitos de aptitud física dentro de los   concursos-cursos y de los límites constitucionales en el ejercicio de dicha   atribución    

La Corte ya ha tenido la   oportunidad de pronunciarse sobre la posibilidad de la Administración de exigir   requerimientos físicos para acceder a cargos de carrera, al igual que sobre la   viabilidad de establecer dichos requerimientos en los cursos-concursos que se   desarrollen. Así, se ha señalado que, en principio, su exigencia no transgrede   el ordenamiento constitucional, siempre y cuando tengan una relación con la   función a desempeñar por la persona, en términos de razonabilidad y   proporcionalidad.    

PROPORCIONALIDAD Y RACIONALIDAD DE LOS REQUISITOS MEDICOS Y FISICOS EXIGIDOS   PARA EL CARGO DE DRAGONEANTE DEL INPEC-Jurisprudencia constitucional    

PRINCIPIO DE   IGUALDAD EN ACCESO A CARGOS PUBLICOS Y CONCURSO DE DRAGONEANTE DEL INPEC-No   vulneración al establecer como causales de exclusión del concurso-curso ser   calificado como “no apto” por cuanto cargo requiere altas exigencias físicas y   actividad se considera de alto riesgo    

En cuanto a la relación que   existe entre el requerimiento de condiciones psicofísicas y las funciones del   empleo, no cabe duda de que la labor del dragoneante requiere de altas   exigencias físicas para poder cumplir las labores a su cargo, las cuales   demandan, entre otras, un rol permanente de supervisión correccional, dirigido a   imponer la garantía del orden, la seguridad, la disciplina y la vigilancia de   los internos, no sólo en centros de reclusión, sino también durante su traslado   por remisiones locales e intermunicipales, para lo cual se exige poder conducir   vehículos. La importancia de las condiciones físicas de quienes ingresan a   laborar en el INPEC, se reitera en el catálogo de las labores de los   dragoneantes, cuando se dispone que: “[Deberán] realizar ejercicios colectivos   que mejoren o mantengan su capacidad física”.  Si bien las condiciones   físicas idóneas, desde el punto de vista ocupacional, resaltan el papel   correccional de los dragoneantes del INPEC, no cabe duda de que también se   convierten en un medio de protección de las personas que desempeñarán dicho   trabajo, en especial cuando ha sido catalogado como una actividad de alto   riesgo. Por esta razón, se encuentra que existe una relación entre la exigencia   de una determinada capacidad física con las funciones del cargo, lo que   desvirtúa –prima facie–  que puedan considerarse como incompatibles con el ordenamiento   constitucional    

Referencia:   Expedientes T-3.892.249, T-3.920.919, T-3.918.415, T-3.904.227, T-3.901.720,   T-3.901.719 y T-3.899.486    

Magistrado   Ponente:    

LUIS GUILLERMO   GUERRERO PÉREZ    

Bogotá, D.C., noviembre (12) de   dos mil trece (2013)    

La Sala Tercera   de Revisión de la Corte Constitucional, integrada por los Magistrados Gabriel   Eduardo Mendoza Martelo, Jorge Iván Palacio Palacio y Luis Guillermo Guerrero   Pérez, quien la preside, en ejercicio de sus competencias constitucionales y   legales, ha proferido la siguiente    

SENTENCIA    

En el trámite de revisión de los   fallos dictados por las autoridades judiciales mencionadas en el siguiente   cuadro:    

        

Número del           expediente                    

Partes                    

Autoridad           judicial de primera instancia                    

Autoridad           judicial de segunda instancia   

Michael Hernando Ponce Meneses contra la Comisión Nacional           del Servicio Civil (CNSC) y la Unión Temporal INPEC (conformada por la           Cooperativa Nacional de Anestesiólogos, Servimed Empresarial SAS y el           Laboratorio Clínico Martha Sussan y CIA LTDA)                    

Sala Civil-Familia del Tribunal Superior del Distrito           Judicial de Pasto                    

Sala de Casación Civil de la Corte Suprema de Justicia   

T-3.920.919                    

Jasson Steven Igua Santacruz contra la CNSC, el INPEC, la           Unión Temporal INPEC y la Universidad de Pamplona                    

Sala Laboral del Tribunal Superior del Distrito Judicial de           Pasto                    

Sala de Casación Laboral de la Corte Suprema de Justicia   

T-3.918.415                    

Leider Ardu Martínez Ramírez contra el INPEC, la CNSC y la           Unión Temporal INPEC                    

Sala Laboral del Tribunal Superior del Distrito Judicial de           Bogotá                    

Sala de Casación Laboral de la  Corte Suprema de           Justicia   

T-3.904.227                    

Edgar Jair Cardozo Guerrero contra la CNSC, el INPEC y la           Unión Temporal INPEC                    

Juzgado 56 Penal del Circuito de Bogotá                    

Sala Penal del Tribunal Superior del Distrito Judicial de           Bogotá   

T-3.901.720                    

Jorge Iván Arteaga Melo contra la CNSC, el INPEC y la Unión           Temporal INPEC                    

Sala Civil-Familia del Tribunal Superior del Distrito           Judicial de Pasto                    

Sala de Casación Civil de la Corte Suprema de Justicia   

T-3.901.719                    

Luís Miguel Ortega Rodríguez contra la CNSC y el INPEC                    

Sala Civil-Familia del Tribunal Superior del Distrito           Judicial de Pasto                    

Sala de Casación Civil de la Corte Suprema de Justicia   

T-3.899.486                    

Sala Civil-Familia del Tribunal Superior de Pasto                    

Sala de Casación Civil de la Corte Suprema de Justicia      

I. ANTECEDENTES    

1.1. Aclaración metodológica    

Teniendo en cuenta que la Sala de   Selección Número Siete, mediante Auto del 18 de julio de 2013, además de   seleccionar los expedientes de la referencia, decidió acumularlos para que   fueron fallados en una sola providencia, la presente decisión desarrollará los   hechos y argumentos formulados por las partes de manera conjunta. Igualmente   expondrá en un sólo acápite las razones expuestas por las autoridades judiciales   que conocieron de los procesos de la referencia y que, en su mayoría, denegaron   el amparo. Al final de esta sentencia, en el anexo, pueden consultarse las   particularidades de cada una de las causas, desarrolladas de manera separada,   aunque valga decir que en no pocos casos, los demandantes utilizaron formatos   para ejercer la acción de tutela, por lo que –salvo mínimos elementos– se   presentaron los hechos y los argumentos de la misma manera. Por lo demás, al   momento de resolver cada uno de los casos sometidos a revisión, esta Corporación   aplicará de manera puntual las consideraciones generales que se exponen en la   parte motiva de este fallo.     

1.2. Hechos relevantes    

(i) Mediante oficio No. 8877 de   2011, el INPEC solicitó a la Comisión Nacional del Servicio Civil (en adelante   CNSC) iniciar una convocatoria para proveer 718 vacantes en el empleo de   dragoneante código 4114, grado 11. Para tal efecto, en la Resolución No. 0025   del 4 de enero de 2012, dispuso la suma de $ 1.497.035.321 pesos.    

(ii) Con posterioridad, en Acuerdo   No. 168 del 21 de febrero de 2012, la CNSC convocó el proceso de selección para   proveer por concurso-curso abierto de méritos el empleo de dragoneante,   código 4114, grado 11. Esta convocatoria se identificó como la No. 132 de 2012,   dejando su trámite a cargo de la referida entidad.    

(iii) En el artículo 5 del citado   Acuerdo se determinó la siguiente estructura para el proceso de selección: 1.-   Convocatoria y divulgación; 2.- Inscripciones, 3.- Verificación de requisitos   mínimos;  4.- Fase I. Concurso: 4.1. Pruebas (análisis de antecedentes,   prueba de aptitud y prueba de personalidad), 4.2. Examen médico, para ingreso   al curso; 5. Fase II. Curso (Formación para varones No. 128 y curso de   complementación para varones No. 016), 6.- Conformación de lista de elegibles y   7.- Período de prueba.     

(iv) Dentro de las normas   dispuestas para regir el concurso-curso, de acuerdo con lo previsto en el   artículo 7º del aludido Acuerdo, se fijó la Resolución No. 00305 de 2012 del   INPEC, que adoptó el profesiograma, el perfil profesiográfico y las   inhabilidades médicas para el empleo de dragoneantes, del cuerpo de custodia y   vigilancia de la citada entidad. Según la mencionada Resolución, “(…) el   profesiograma es el documento técnico en donde se definen las tareas,   responsabilidades, particularidades físicas y ambientales requeridas para el   desempeño de un empleo y adicionalmente, establece los medios científicos   necesarios para investigar que el empleado pueda desempeñarse en el puesto de   trabajo para el cual es postulado”. A su vez, definió el perfil   profesiográfico como “(…) un documento en el que se indican las   características, aptitudes y actitudes que debe tener una persona para   desempeñar un empleo”[1].         

(v) Una de las causales de   exclusión de la convocatoria, reguladas en el artículo 10 del Acuerdo 168 de   2012, era ser calificado como “no apto” en la valoración médica   realizada. Este diagnóstico sería efectuado por la entidad contratada para ello.   Adicionalmente, según el artículo 36 del Acuerdo, se determinó que el examen   médico no sería una prueba dentro del proceso de selección, sino un trámite   previo para ingresar al curso. En el citado examen se estudiarían las   inhabilidades médicas reguladas en la Resolución No. 00305 de 2012 del INPEC. En   virtud del asunto sometido a revisión, es preciso destacar que en la valoración   médica se dispuso un examen de la capacidad física, el cual fue comprendido como   el estudio de la compatibilidad adecuada para desempeñar el cargo conforme con   el profesiograma. Para tal efecto, se evaluarían tres instrumentos: (a) la   historia clínica ocupacional con énfasis en el sistema neurológico y   osteo-muscular; (b) la ficha de evaluación de la carga física y (c) la ficha de   evaluación osteo-muscular.    

(vi) En el Acuerdo 168 también se   determinó que el único resultado médico que se aceptaría es aquél emitido por la   entidad especializada contratada previamente[2].   Si bien podría elevarse una reclamación ante ellos, después de hacerlo   adquiriría carácter definitivo[3].   De suerte que, tras el concurso y el examen de aptitud, seguía la etapa del   curso y de allí, con observancia del mérito alcanzado en este último, se   conformaría la lista de elegibles.    

(vii) A partir de lo expuesto, en   la Resolución No. 3317 de 2012, se adjudicó a la Unión Temporal INPEC el proceso   de selección. Con fundamento en ello, esta unión adquirió la obligación de   realizar los exámenes médicos a los aspirantes que superaran el concurso para   proveer las vacantes correspondientes al empleo de dragoneante[4],   siguiendo los parámetros del profesiograma mencionado.    

(viii) Aunado a lo anterior, en la   pluricitada Resolución No. 305 de 2012, la cual fue elaborada tras un trabajo   realizado por el Grupo de Salud Ocupacional de la Subdirección de Talento Humano   y Positiva Compañía de Seguros/ARP, se adoptaron como inhabilidades médicas   dentro del profesiograma del INPEC, las condiciones descritas en el anexo 5.   Entre ellas figuran la obesidad, la proteinuria positiva, la ametropía no   corregida y el trastorno de conducta eléctrica (bloqueos y hemibloqueos   completos e incompletos).    

(ix) Según señalan los   accionantes, la prestación de su servicio militar obligatorio fue en el INPEC,   realizando actividades similares a aquellas adelantadas por las personas que   desempeñan el cargo de dragoneante.    

(x) Todos se inscribieron a la   Convocatoria No. 132 de 2012 superando la etapa del concurso. No   obstante, al momento de someterse al examen médico ante la Unión Temporal INPEC   fueron declarados “no aptos”,  por presentar determinadas inhabilidades,   en concreto, se señalan: la proteinuria positiva, la ametropía no corregida, la   obesidad y el trastorno de conducta eléctrica.    

(xi) Los accionante formularon las   reclamaciones correspondientes, (a) en los casos en los que fueron excluidos por   la proteinuria positiva, allegaron parciales de orina particulares, según los   cuales el nivel de proteína en la micción era normal. En otros, (b) alegaron   inmediatamente que se habían efectuado correcciones a las patologías visuales   padecidas. Por su parte, (c) para el caso del trastorno eléctrico en el corazón,   mencionaron que habían acudido a cardiólogos que descartaron que padecieran   alguna enfermedad. Y, finalmente, (d) respecto del aspirante que fue excluido   por obesidad, cuestionó el criterio que lo apartó de la convocatoria, aduciendo   que el sobrepeso no era necesariamente un límite a sus capacidades para ejercer   el cargo.    

(xii) Luego de agotar el trámite   de las reclamaciones formuladas, el dictamen fue confirmado por la Unión   Temporal INPEC en todos los casos, a través de respuestas similares para cada   accionante. Con este propósito se mencionó que los exámenes obedecían a los   criterios del profesiograma del INPEC y que no encontraba razones suficientes   para modificar su postura.    

1.3. Argumentos de los   demandantes    

Los accionantes consideraron que   su exclusión del concurso-curso transgrede sus derechos fundamentales a   la igualdad, al debido proceso y al trabajo, por las siguientes razones: En   primer lugar, se cuestionó que no se siguieron los protocolos definidos en el   profesiograma de manera técnica. Aunado al hecho de existieron confusiones en   algunos resultados, que sólo en ciertas ocasiones fueron solventadas.    

En segundo lugar, se objetó que se   les hubiese dado respuestas genéricas a sus reclamaciones, las cuales estiman   que no satisfacen cada una de las circunstancias particulares. En este sentido,   se resaltó que: (i) en los casos en los que se detectó proteinuria positiva, se   enfatizó que ello no significaba necesariamente que la persona padeciera alguna   enfermedad renal; (ii) cuando se excluyó al aspirante por ametropía no   corregida, se alegó que se había sometido a una cirugía de corrección; (iii) en   el caso del retiro motivado por  evidenciarse trastorno de conducta   eléctrica (bloqueos y hemibloqueos completos e incompletos), se arguyó que otro   electrocardiograma controvertía tal resultado. Finalmente, (iv) respecto del   aspirante que fue excluido por obesidad, se indicó que tal condición podría   mejorar con el tiempo, gracias en parte al ejercicio físico que como dragoneante   se llevaría a cabo.    

Por último, se resaltó que no se   cuestionaban las normas del concurso, sino la exigencia de requisitos que se   consideraban desproporcionados e irrazonables, sobre todo en la medida en que   prestaron su servicio militar en la institución, cumpliendo –en su opinión–   labores similares a aquellas adelantadas por los dragoneantes.    

1.4. Solicitud de tutela    

Todos los accionantes requirieron   a los jueces de tutela que, tras declarar la existencia de actos   discriminatorios que atentaban contra sus derechos fundamentales a la igualdad y   al acceso a cargos públicos[5],   ordenaran su reintegro al proceso de selección para el puesto de dragoneantes   del INPEC. Por lo demás, solicitaron que se decretara una nueva citación, pero   que obedeciera a los protocolos médicos correspondientes y que incluyera un   término oportuno de preparación. En su defecto, reclamaron que se tuvieran en   cuenta los exámenes particulares por ellos realizados.    

1.5. Intervención de las partes   demandadas    

1.5.1. Intervención de la CNSC    

La CNSC intervino dentro de los   procesos de la referencia para oponerse a las pretensiones de los demandantes.   En primer lugar, cuestionó la procedencia de las acciones de tutela, ya que si   lo que se pretendía era controvertir las reglas del concurso-curso,   existían los medios idóneos ante la jurisdicción contenciosa administrativa.   Adicionalmente, también era posible cuestionar en cada caso particular la   exclusión del proceso de selección, dada la existencia de la acción de nulidad y   restablecimiento del derecho, que podía acompañarse de la solicitud de   suspensión provisional.    

En segundo lugar, haciendo   referencia a las cuestiones de fondo, enfatizó que las acciones de tutela   impetradas buscaban atacar las reglas generales del concurso-curso, que   habían sido publicadas con antelación y aceptadas por cada uno de los   participantes. Por lo demás, señaló que los exámenes médicos no hacían parte del   concurso, sino que se constituían en un requisito previo del curso  que debían efectuar los participantes tras ser seleccionados.    

En tercer lugar, expuso que las   inhabilidades médicas fijadas por el INPEC en la Resolución No. 00305 de 2012,   habían sido determinadas tras un estudio en el que participaron el Grupo de   Salud Ocupacional de la Subdirección de Talento Humano y Positiva Compañía de   Seguros/ARP. De suerte que los exámenes médicos efectuados por la Unión Temporal   INPEC, siguieron protocolos que obedecían al profesiograma definido por la   entidad, en el que se solicitó la participación de la CNSC para proveer los 718   cargos de dragoneante.    

En cuarto lugar, sostuvo que el   examen médico correspondía a un análisis de las aptitudes físicas y psicológicas   desde el punto de vista ocupacional de los puestos de trabajo a proveer. De ahí   que, si bien resultaba factible que una persona presentara funcionalidades   vitales normales y habituales, no necesariamente sería apto dentro del proceso   de selección, por las necesidades del cargo. Ello justificaba que el único   examen válido fuera aquel realizado por la empresa encargada para adelantarlo,   pues –reiteró– debía obedecer a determinados protocolos.    

En quinto lugar, indicó que (i) la  “proteinuria positiva” se encontraba dentro de las inhabilidades por ser   un indicador precoz de posible enfermedad renal o sistémica, que podía generar   –en virtud de edemas– dificultades para utilizar el calzado reglamentario,   conducir a la necesidad de imponer una dieta específica o limitar la magnitud de   la actividad física. Igualmente, (ii) la ametropía es un defecto óptico cuya   inhabilidad se justifica debido a que tiene restricción para el manejo de   herramientas, equipos y conducción de vehículos. En cuanto (iii) a la obesidad,   expuso que puede generar enfermedad cardiovascular, hipertensión arterial,   accidente cerebrovascular, diabetes mellitas tipo 2, distintos tipos de cáncer,   síndrome de apnea obstructiva del sueño, cálculos billiares, daño al hígado y   depresión, al igual que otros trastornos psíquicos. Finalmente, (iv) en relación   con los bloqueos y hemibloqueos, apuntó que pueden tener varias causas, pero que   se trata de problemas en la conducción del impuso eléctrico en el corazón.    

En sexto lugar, mencionó que, tras   una convocatoria, se había contratado a una entidad para efectuar los exámenes   médicos, pero que en ellos no se analizaba la posibilidad de tratamientos   terapéuticos para corregir las patologías halladas o las inhabilidades   encontradas. Simplemente se buscaba determinar el estado físico-psíquico de los   aspirantes dentro de unos parámetros ocupacionales. Por lo mismo, si bien los   accionantes formularon la reclamación correspondiente, no brindaron los   suficientes elementos para generar dudas razonables en torno al primer dictamen   de aptitud. De suerte que, si bien presentaron exámenes privados, los mismos no   fueron realizados conforme con los protocolos del profesiograma definido por el   INPEC. Aún así, el hecho de que el dictamen no haya cambiado, no significó que   no se hubiesen estudiado tales elementos aportados dentro de las reclamaciones.    

Por último, en séptimo lugar,   indicó que la prestación del servicio militar en el INPEC no conllevaba que se   contara con las aptitudes psicofísicas para desempeñar el cargo de dragoneante.   Por esta razón, a juicio de la entidad demandada, lo que se pretende con el   amparo propuesto, es modificar un dictamen técnico sin contar con fundamentos   para ello.    

1.5.2. Intervención de la Unión   Temporal INPEC    

La Unión Temporal INPEC se opuso a   las pretensiones de los demandantes, en primer lugar, invocando la existencia de   otros medios de defensa judicial, lo que tornaba improcedente a la acción de   tutela. En segundo lugar, refirió que se había celebrado un contrato con la CNSC   para realizar un examen médico a los aspirantes dentro de la convocatoria No.   132 de 2012, que debía desarrollarse de conformidad con lo establecido en la   Resolución No. 00305 de 2012, que fijó el profesiograma del INPEC y, por lo   mismo, las inhabilidades para el cargo de Dragoneante.    

Dicho examen sólo se efectuaba   para las personas que hubiesen superado el concurso y se realizó conforme   a los protocolos previstos para determinar las necesidades del cargo. En   consecuencia, en caso de prosperar las acciones propuestas, se estaría dando una   nueva oportunidad a ciertas personas, sin que exista razón para ello, en   contravía de los derechos a la igualdad, al debido proceso y a la confianza   legítima de los demás participantes.    

1.5.3. Intervención del INPEC    

El INPEC solicitó que se declarara   la improcedencia de la acción de tutela, en especial por su falta de   legitimación por pasiva, ya que el concurso fue delimitado por la CNSC. En su   opinión, con su actuación no se incurrió en amenaza o violación alguna de los   derechos fundamentales de los accionantes.    

II.  SENTENCIAS OBJETO DE   REVISIÓN    

2.1. Sentencias de primera   instancia    

2.1.1. Salvo una autoridad   judicial, todas denegaron el amparo con similares argumentos. Tales razones   pueden ser agrupadas en dos conjuntos. El primero, relativo a la improcedencia   de la acción de tutela y, el segundo, concerniente a asuntos de fondo.    

En cuanto a la inviabilidad   procesal de la citada acción, adujeron que para estos casos existen los medios   ordinarios de defensa judicial. De suerte que los demandantes pretenden,   realmente, controvertir los parámetros del concurso-curso que podrían ser   cuestionados, pero en otras instancias jurisdiccionales. En este sentido,   enfatizaron que no es procedente, a través del amparo constitucional, alterar   procedimientos y requisitos legalmente establecidos, que gozan de presunción de   veracidad.    

Por lo demás, un concurso sólo   genera meras expectativas de ocupar un cargo público, razón por la cual no puede   presumirse –prima facie– la ocurrencia de un perjuicio irremediable, el   cual, por lo demás, no se evidenció en ninguno de los casos propuestos. Por esta   razón, en lo que se respecta a las reglas de procedencia de la acción, se   consideró que existió un desconocimiento del principio de subsidiariedad que   rige al amparo constitucional.    

En cuanto a los asuntos de fondo,   indicaron que conforme con la Constitución, el ingreso a los cargos públicos   debe estar sujeto al cumplimiento de requisitos y condiciones, uno de los cuales   –para los casos objeto de estudio– era el estado de salud ocupacional. A   continuación, mencionaron que el mérito es el parámetro que sirve de guía en los   concursos públicos. Para cumplirlo, las reglas a través de las cuales se   desarrolla han de estar claramente determinadas desde el comienzo. Tratándose de   la Convocatoria No. 132 de 2012, se exigía la presentación de un examen médico   en el que se determinaría el estado de salud desde la perspectiva ocupacional.   Así las cosas, todas las inhabilidades se encontraban previamente definidas en   la Resolución No. 00305 del año en cita.    

Por último, enfatizaron que en las   reglas de la convocatoria se había fijado que el único examen médico sería aquél   realizado por la entidad contratada para llevarlo a cabo, que, para estos   asuntos, era la Unión Temporal INPEC. Por ello, los dictámenes o parciales de   orina realizados ante otras instituciones no le eran oponibles y carecían de   validez.    

2.1.2. La única autoridad judicial   que concedió el amparo consideró que en este caso la acción de tutela era   procedente debido a que la convocatoria exigía un límite de edad para poder   presentarse. Por ello, el único mecanismo judicial idóneo que podía resolver de   manera oportuna la controversia era la acción constitucional.    

Por lo demás, encontró que si bien   dentro de las convocatorias públicas resulta plausible la exigencia de   determinados requisitos y condiciones, ellos han de ser proporcionales y   razonables. En este orden de ideas, enfatizó que de tratarse de una exigencia   física, ha de presumirse la discriminación, motivo por el cual será la entidad   accionada la encargada de desvirtuarla. Como en este caso no se presentó   justificación que permitiera evidenciar la relación entre la obesidad y la   imposibilidad de ejercer el cargo de dragoneante, resultaba forzoso considerar   que se cometían actos discriminatorios.    

2.2. Apelaciones    

2.2.1. Los accionantes que vieron   insatisfechas sus pretensiones en primera instancia alegaron que la acción de   tutela sí resultaba procedente debido al acaecimiento de un perjuicio   irremediable. En este sentido, mencionaron que tal situación se configuraba   debido a que uno de los requisitos del concurso-curso dependía de la edad   de los aspirantes. Igualmente, apuntaron que dada la celeridad de los procesos   de selección, no tenían la posibilidad de acudir a la jurisdicción contencioso   administrativa, pues, cuando se profiriese una decisión de fondo, la   convocatoria ya habría finiquitado.    

Por lo demás, reiteraron que   estaban siendo discriminados, ya que las entidades demandadas utilizaron   formatos generales para resolver sus inquietudes, lo que condujo a que los   exámenes por ellos presentados fueran descartados de plano pese a estar   revestidos de carácter científico.    

2.2.2. A su vez, en la causa que   fue fallada a favor de uno de los demandantes, la CNSC apeló la decisión del   a quo. Para ello, reiteró que las normas previstas en la convocatoria fueron   definidas con antelación y que los aspirantes, voluntariamente, se sometieron a   ellas. Además, enfatizó que se pretendía cuestionar disposiciones generales a   través de una acción improcedente para ello. Por último, sostuvo que el único   examen válido era aquél efectuado por la Unión Temporal INPEC y que dentro de   las inhabilidades del profesiograma se encontraba la obesidad por los problemas   de salud que genera.    

2.3. Sentencias de segunda   instancia    

2.3.1. Todas las autoridades   judiciales de segunda instancia consideraron que el amparo no debía ser   concedido en estos casos, por lo que confirmaron las decisiones de instancia.   Igualmente, en la causa en la cual las pretensiones del accionante fueron   favorecidas, la sentencia fue revocada y, en su lugar, la protección denegada.    

2.3.2. Para adoptar tales   decisiones, en primer lugar, cuestionaron la procedencia de la acción de tutela,   debido a la existencia de la vía contencioso administrativa y de la ausencia de   un perjuicio irremediable. Incluso se resalta la posibilidad de solicitar la   suspensión provisional del acto administrativo que los excluyó del proceso de   selección. En segundo lugar, enfatizaron que no se trataba de requisitos   desproporcionados, ya que se ajustaban a razones objetivas que obedecían al   profesiograma elaborado técnicamente por el INPEC, con base en el trabajo   realizado mancomunadamente por el Grupo de Salud Ocupacional de Talento Humano y   la empresa Positiva Compañía de Seguros /ARP.    

Finalmente, adujeron que los   demandantes pretendían desconocer e incumplir las reglas del concurso-curso,   a través de la acción de tutela. En caso de resultar ello posible, se atentaría   contra los derechos a la igualdad, al debido proceso y a la confianza legítima   de los demás aspirantes. Por lo demás, se resalta que, en el pasado ya habían   proferido decisiones en casos similares y que en todas ellas se había denegado   el amparo.    

III. ELEMENTOS PROBATORIOS   RELEVANTES APORTADOS AL PROCESO E INSISTENCIAS    

3.1. En cuanto a los elementos   probatorios aportados al proceso, los mismos se encuentran resumidos en el anexo   de la presente sentencia[6].   Por otra parte, es preciso señalar que frente a todas las causas objeto de   revisión se presentaron insistencias por parte de la Defensoría del Pueblo y de   la Procuraduría General de la Nación. Ambas entidades indicaron que las acciones   de tutela resultaban procesalmente viables, ya que no existía ningún medio de   defensa más expedito que el amparo constitucional.    

3.2. En primer lugar, la   Defensoría del Pueblo señaló que la revisión de los casos resultaba interesante   ante la alegación de una posible discriminación emanada de los requisitos   exigidos para el concurso. Para ello, recordó que son las autoridades   públicas las que tienen la carga de demostrar su proporcionalidad y   razonabilidad.    

Para la Defensoría, los defectos   visuales podían ser corregidos mediante el uso de anteojos, al tiempo que –en su   opinión– no existía una relación directa entre la proteína detectada en la orina   y las enfermedades renales. En lo que respecta a los trastornos de conducta   eléctrica (bloqueos y hemibloqueos completos e incompletos), alegó que los   accionantes también habían realizado exámenes particulares que restaban   credibilidad a los procedimientos y resultados obtenidos por la Unión Temporal   INPEC. Por último, en cuanto a la obesidad, indicó que podía ser fruto de una   discriminación contenida en el proceso de selección de la Convocatoria No. 132   de 2012, ya que no está probado que tal condición impida prestar las funciones   como dragoneante, más aún cuando la masa corporal es de 31.1, lo que si bien   está en el rango de dicha enfermedad, está lejos de ser grave.    

2.4.3 En segundo lugar, la   Procuraduría alegó que varios de los accionantes se sometieron a exámenes   médicos en centros privados, que no arrojaron los mismos resultados en torno a   su condición de salud. Enfatizó que los hallazgos de proteína en la orina no son   conclusivos de enfermedades renales, por lo que la exclusión de los accionantes   y su descalificación obedece a situaciones hipotéticas. Igualmente mencionó que   varios de los aspirantes fueron excluidos por obesidad, aspecto que denotaba la   relevancia en la selección de este asunto.    

IV. CONSIDERACIONES Y   FUNDAMENTOS    

4.1.   Competencia    

Esta Sala es   competente para revisar las decisiones proferidas en las acciones de tutela de   la referencia, con fundamento en lo previsto en los artículos 86 y 241.9 de la   Constitución Política. El expediente fue seleccionado por medio de Auto del 18   de julio de 2013 proferido por la Sala de Selección número Siete.    

4.2. Problema jurídico y   esquema de resolución    

4.2.1. A partir   de las circunstancias que rodearon el ejercicio de las acciones de tutela y de   las decisiones adoptadas en las respectivas instancias judiciales, esta   Corporación debe determinar, en primer lugar, si el amparo constitucional   resulta procedente, en atención a que los demandados invocan la existencia de   otros medios de defensa judicial. En segundo lugar, en caso de que sea viable el   amparo constitucional, es preciso establecer, si al excluir a los accionantes de   una convocatoria pública efectuada para proveer el cargo de dragoneante, por   encontrarlos “no aptos” conforme a los resultados de los exámenes médicos   realizados por una firma contratada para ello, a partir de las condiciones   previstas en el proceso de selección, se les trasgredió o no sus derechos   fundamentales a la igualdad y al acceso a cargos públicos.    

4.2.2. Con el   fin de resolver cada uno de los citados problemas jurídicos, la Sala (i)   reiterará las reglas que la jurisprudencia constitucional ha plasmado respecto   de la procedencia excepcional de la acción de tutela para controvertir actos   administrativos proferidos en desarrollo de un concurso-curso. A   continuación, (ii) analizará si los expedientes sometidos a revisión cumplen con   dichas reglas. En caso afirmativo, la Sala (iii) examinará la jurisprudencia de   esta Corporación en cuanto a la posibilidad de la Administración de exigir   requisitos médicos dentro de los concursos-cursos, así como los límites   constitucionales que surgen del ejercicio de dicha atribución. Finalmente, (iv)   se hará un pronunciamiento concreto sobre los casos sometidos   a revisión.    

4.3. De la procedencia   excepcional de la acción de tutela para controvertir actos administrativos   proferidos en desarrollo de un concurso-curso. Reiteración de   jurisprudencia    

4.3.1. Dos de las principales   características que identifican a la acción de tutela son la subsidiariedad y la   residualidad. Por esta razón, dentro de las causales de improcedencia, se   encuentra la existencia de otros  medios de defensa judicial, cuyo examen   –conforme con lo previsto en el artículo 6º del Decreto 2591 de 1991– debe ser   realizado a partir de las circunstancias de cada caso en concreto[9].   Por su naturaleza residual y subsidiaria, esta acción sólo “procede de manera excepcional para el amparo de los derechos   fundamentales vulnerados, por cuanto se parte del supuesto de que en un Estado   Social de Derecho existen mecanismos judiciales ordinarios para asegurar su   protección”[10]. Lo anterior, como lo ha señalado esta Corporación, obedece a la   lógica de preservar el reparto de competencias atribuido por la Constitución   Política y la ley a las diferentes autoridades judiciales, lo cual se sustenta   en los principios constitucionales de independencia y autonomía de la actividad   judicial.    

No obstante,   aun existiendo otros mecanismos de defensa judicial, la   jurisprudencia de esta Corporación ha admitido que la acción de tutela está   llamada a prosperar, cuando se acredita que los mismos no son lo suficientemente   idóneos para otorgar un amparo integral, o no son lo suficientemente expeditos   para evitar la ocurrencia de un perjuicio irremediable.    

Así lo sostuvo la Corte, en la   Sentencia SU-961 de 1999[11],   al considerar que: “en cada caso, el juez está en la obligación de determinar si   las acciones disponibles le otorgan una protección eficaz y completa a quien la   interpone. Si no es así, si los mecanismos ordinarios carecen de tales   características, el juez puede otorgar el amparo de dos maneras distintas,   dependiendo de la situación de que se trate. La primera posibilidad es que las   acciones ordinarias sean lo suficientemente amplias para proveer un remedio   integral, pero que no sean lo suficientemente expeditas para evitar el   acontecimiento de un perjuicio irremediable. En este caso será procedente la   acción de tutela como mecanismo transitorio, mientras se resuelve el caso a   través de la vía ordinaria”. La segunda posibilidad es que las acciones comunes   no sean susceptibles de resolver el problema de forma idónea,   circunstancia en la cual es procedente conceder la tutela de manera directa,   como mecanismo de protección definitiva de los derechos fundamentales[12].    

En relación con   el primer supuesto, la jurisprudencia constitucional ha   establecido que la acción de tutela procede como mecanismo transitorio para   evitar un perjuicio irremediable, cuando se presenta una situación de amenaza de   vulneración de un derecho fundamental susceptible de concretarse y que pueda   generar un daño irreversible[13]. Este amparo es   eminentemente temporal, como lo dispone el artículo 10 del Decreto 2591 de 1991,   en los siguientes términos: “En el caso del inciso anterior, el juez señalará   expresamente en la sentencia que su orden permanecerá vigente sólo durante el   término que la autoridad judicial competente utilice para decidir de fondo sobre   la acción instaurada por el afectado”.    

Para determinar   la configuración de un perjuicio irremediable, en criterio de este Tribunal,   deben concurrir los siguientes elementos: (i) el   perjuicio ha de ser inminente, es decir, que está por suceder; (ii) las   medidas que se requieren para conjurarlo han de ser urgentes; (iii) el   perjuicio debe ser grave, esto es, susceptible de generar un daño   transcendente en el haber jurídico de una persona; y finalmente, (iv) exige una   respuesta impostergable para asegurar la debida protección de los   derechos comprometidos[14].   En desarrollo de lo expuesto, en la Sentencia T-747 de 2008, se consideró que   cuando el accionante pretende la protección transitoria de sus derechos   fundamentales a través de la acción de tutela, tiene la carga de “presentar y   sustentar los factores a partir de los cuales se configura el perjuicio   irremediable, ya que la simple afirmación de su acaecimiento hipotético es   insuficiente para justificar la procedencia la acción de tutela.”     

En cuanto al   segundo evento, este Tribunal ha entendido que el   mecanismo ordinario previsto por el ordenamiento jurídico para resolver un   asunto no es idóneo, cuando, por ejemplo, no permite   decidir el conflicto en su dimensión constitucional o no ofrece una solución   integral frente al derecho comprometido. En este sentido, esta Corporación ha   dicho que: “el requisito de la idoneidad ha sido   interpretado por la Corte a la luz del principio según el cual   el juez de tutela debe dar prioridad a la realización de los derechos sobre las   consideraciones de índole formal[15].   La aptitud del medio de defensa ordinario debe ser   analizada en cada caso concreto, teniendo en cuenta, las características   procesales del mecanismo, las circunstancias del peticionario y el derecho   fundamental involucrado”[16].    

4.3.2. En la medida en que las actuaciones que se   cuestionan se plasman en actos administrativos tanto de carácter general como de   contenido particular, es preciso señalar que –en principio– no cabe la acción de   tutela para controvertirlos, ya que para tales efectos existes los medios de   control pertinentes ante la jurisdicción de lo contencioso administrativo, como   lo son la pretensión de simple nulidad o la pretensión de nulidad y   restablecimiento del derecho, que puede ser acompañada con la solicitud de   suspensión provisional. En efecto, la Ley 1437 de 2011, “Por la cual se   expide el Código de Procedimiento Administrativo y de lo Contencioso   Administrativo”, contempla en el artículo 138 que: “Toda persona que se   crea lesionada en un derecho subjetivo amparado en una norma jurídica, podrá   pedir que se declare la nulidad del acto administrativo particular, expreso o   presunto, y se restablezca el derecho (…). Igualmente podrá pretenderse la   nulidad del acto administrativo general y pedirse el restablecimiento del   derecho directamente violado por este al particular demandante o la reparación   del daño causado a dicho particular por el mismo, siempre y cuando la demanda se   presente en tiempo (…)”. Adicional a lo expuesto, el artículo 137 de la   misma ley, establece que: “Toda persona podrá solicitar por sí, o por medio   de representante, que se declare la nulidad de los actos administrativos de   carácter general (…)”. Finalmente, el literal b), del numeral 4º, del   artículo 231 del mismo Código, consagra la procedencia de la suspensión   provisional,  cuando “existan serios motivos para considerar que de no   otorgarse la medida los efectos de la sentencia serían nugatorios”.    

4.3.3. De esta manera, en el asunto sub-examine,   ante la existencia de tales mecanismos de defensa judicial, en principio, la   acción de tutela resultaría improcedente. Por una parte, porque a través de   dichas vías contenciosas se puede cuestionar el acto particular que declaró a   los accionantes como no aptos por la existencia de un dictamen médico regido por   criterios estrictamente ocupacionales; y por la otra, porque a través del   ejercicio de dichas acciones también se puede controvertir el acto genérico que   incluye los supuestos, requisitos y procedimientos para realizar el citado   examen a los aspirantes a ocupar el cargo de dragoneante. Incluso, en relación   con esta última hipótesis, cabe recordar que el numeral 5º del artículo 6º del   Decreto 2591 de 1991, establece la inviabilidad procesal de la acción de tutela,  “cuando se trate de actos de carácter general, impersonal y abstracto”.    

Sin embargo, en criterio de este Tribunal, el asunto ha de   ser analizado de otra manera, cuando el efecto concreto de dichas normas de   carácter general y, por ende, el acto particular en el cual ellas se   manifiestan, afecta la situación específica de determinadas personas,   concretamente en lo que respecta a la vigencia y protección de sus derechos   fundamentales. En este sentido, en la Sentencia T-1098 de 2004[17],   esta Corporación expuso que: “es claro que escapa de la competencia del juez de   tutela la pretensión que subyace en los argumentos expresados por el accionante,   de que actúe como juez abstracto del contenido de un acto administrativo de tal   naturaleza.  Ello, sin embargo, no impide al juez que conoce del amparo   entrar a determinar si tales contenidos pueden lesionar derechos fundamentales   en un evento particular, caso en el cual puede proceder ordenando su   inaplicación, que no equivale en modo alguno a un pronunciamiento definitivo   sobre la validez del acto”[18].    

En todo caso, en hipótesis como la expuesta, la procedencia   de la acción de tutela requiere que se cumplan los requisitos que permiten la   viabilidad excepcional del amparo, ante la existencia de otros medios de defensa   judicial. Así, por ejemplo, en la Sentencia T-1266 de 2008[19],   en la que se examinaron casos similares a los que se deciden en esta   oportunidad, la Sala Quinta de Revisión de esta Corporación consideró que:   “Contra los actos administrativos tanto de carácter general y abstracto como de   índole particular, proceden las acciones de nulidad y restablecimiento del   derecho y de simple nulidad, mediante las cuales las accionantes pudieron   demandar e incluso solicitar la suspensión provisional tanto de la convocatoria   que exigía una determinada estatura para aspirar al cargo de dragoneante, como   del acto particular que las declaró no aptas por no alcanzar la estatura mínima   requerida. No obstante, en este caso no tendría eficacia para lograr la   protección de los derechos invocados, por cuanto existe una limitante   relacionada con la edad para el ingreso al Cuerpo de Custodia y Vigilancia   del INPEC”[20].   Dicha limitante tornaba ineficaz a los otros medios de defensa judicial, en   beneficio de la procedencia directa de la acción de tutela[21].    

Como se observa de lo expuesto, en el caso de la   referencia, el examen realizado por esta Corporación se enfocó en la falta de   idoneidad del otro medio de defensa judicial para dar una respuesta integral al   derecho comprometido. En efecto, a pesar de reconocer la existencia de las   acciones contenciosas, se determinó que las mismas carecían de eficacia, por   cuanto para el momento del nombramiento en el cargo de dragoneante, los   aspirantes no podían tener más de veinticinco años[22]. De ahí que, en caso de   esperar a una definición de la controversia ante la justicia administrativa, el   límite de edad ya estaría superado por los accionantes, lo que conduciría a una   pérdida de oportunidad en el ingreso al Cuerpo de Custodia y   Vigilancia del INPEC.    

4.3.4. En el asunto bajo examen, respecto de la   Convocatoria No. 132 de 2012, conforme aparece publicado en la página Web de la   Comisión Nacional del Servicio Civil, quedó conformada y adoptada la lista de   elegibles incluso con anterioridad a la selección de los expedientes objeto de   revisión[23],   cuyo uso se agotó por parte del INPEC[24].   No obstante, con posterioridad, se han ido implementando nuevas listas de   elegibles derivadas de la misma convocatoria, en unas ocasiones en cumplimiento   de fallos judiciales y en otras como derivación de asuntos pendientes de   decisión en el trámite del proceso de selección, como ha ocurrido, por ejemplo,   en aquellos casos en que los aspirantes terminaron con posterioridad su curso de   formación[25]  o cuando incurrieron en faltas durante la etapa del curso, las cuales se   sometieron previamente al agotamiento de un proceso disciplinario[26].   El INPEC igualmente ha hecho uso de estas nuevas listas, las cuales tienen una   vigencia de un (1) año, de acuerdo con lo previsto en el artículo 60 del Acuerdo   No. 168 de 2012[27].     

En el caso concreto, esta Sala de Revisión encuentra que la   acción de amparo constitucional se convierte en el mecanismo idóneo de defensa   judicial para resolver la controversia sometida a revisión, por una parte,   porque al igual que en el precedente establecido en la Sentencia T-1266 de 2008,   se consagra un  requisito de edad similar al señalado en el caso en mención,   pues conforme con el artículo 20 de la convocatoria[28],   se constituye en exigencia del proceso de selección: “tener más de dieciocho   años al momento de la inscripción y menos de veinticinco años de edad, al   momento de la firmeza de la lista de elegibles (…)”. En el presente caso, la   edad de los accionantes ronda el límite previamente dispuesto, por lo que de   someterlos al proceso contencioso para  definir la prosperidad de sus   pretensiones, impediría que, si es del caso, pudieran ser incluidos en una nueva   lista de elegibles, como hasta el momento ha ocurrido, con miras a ser llamados   a ocupar un cargo en el INPEC. Así, se observa que, al revisar los expedientes   que contienen las acciones de amparo, la edad de los accionantes oscila entre   los 22 y 23 años.    

Por otra parte, es claro que la existencia de la suspensión   provisional del acto que ordena la exclusión de los accionantes no tiene el   efecto, como se desprende de su rigor normativo[29],   de que los demandantes pudiesen reingresar al proceso adelantado por la CNSC, lo   que los pondría en la imposibilidad de obtener un respuesta inmediata frente a   la resolución de su controversia, de acuerdo con las particulares previamente   expuestas.    

4.3.5. Por las anteriores razones,   a juicio de esta Sala, los medios ordinarios de defensa judicial no son eficaces   para dirimir la controversia que suscitó la instauración de las acciones de   tutela de la referencia, motivo por el cual el juez constitucional puede   pronunciarse de fondo sobre el asunto objeto de revisión, el cual se   circunscribe a determinar, si la exclusión de determinados aspirantes al   encontrarlos “no aptos” por presentar ciertas condiciones de salud ocupacional,   trasgredió o no sus derechos fundamentales a la igualdad y al acceso a cargos   públicos.    

4.4.  De la posibilidad de la   administración de exigir requisitos de aptitud física dentro de los   concursos-cursos  y de los límites constitucionales en el ejercicio de dicha atribución.   Reiteración de jurisprudencia    

4.4.1. El derecho a la igualdad   consagrado en el artículo 13 de la Constitución de 1991, establece que “Todas   las personas nacen libres e iguales ante la ley, recibirán la misma protección y   trato de las autoridades y gozarán de los mismos derechos, libertades y   oportunidades sin ninguna discriminación (…)”. Como manifestación de este   derecho, y con miras a garantizar la participación en el ejercicio, la   conformación y el control al poder político, el numeral 7º del artículo del   Texto Superior, dispone que: “[Todo ciudadano tendrá derecho a] acceder al   desempeño de funciones y cargos públicos (…)”.    

Ahora bien, por regla general,   según el artículo 125 de la Carta, “los empleos de los órganos y entidades   del Estado son de carrera (…).  El ingreso (…) y el ascenso en los mismos,   se hará previo cumplimiento de los requisitos y condiciones que fije la ley para   determinar los méritos y calidades de los aspirantes (…)”, para lo cual se   consagra la vía del concurso público. En relación con esta disposición,   en el pasado, la Corte ya ha tenido la oportunidad de pronunciarse sobre la   posibilidad de la Administración de exigir requerimientos físicos para   acceder a cargos de carrera, al igual que sobre la viabilidad de establecer   dichos requerimientos en los cursos-concursos que se desarrollen[30].    

4.4.2. Así, se ha señalado que, en   principio, su exigencia no transgrede el ordenamiento constitucional, siempre y   cuando tengan una relación con la función a desempeñar por la persona, en   términos de razonabilidad y proporcionalidad.    

Precisamente, en una de las   primeras sentencias sobre la materia, esta Corporación indicó que: “(…) la persona humana en su esencia es ofendida cuando, para el   desempeño de actividades respecto de las cuales es apta, se la excluye apelando   a un factor accidental que no incide en esa aptitud. // [Sin embargo, las]   entidades estatales y privadas, y por supuesto los cuerpos armados pueden   exigir requisitos para (…) desempeñar determinadas tareas”[31], siempre que –como ya se dijo– guarden relación con las labores del   cargo, conforme con las exigencias que se derivan de las cargas de razonabilidad   y proporcionalidad. En cuanto a la primera, se enfatizó que: “(…) los   requisitos que se fijen deben ser razonables, no pueden implicar   discriminaciones injustificadas entre las personas, y han de ser proporcionales   a los fines para los cuales se establecen. // La razonabilidad del requisito   implica que ninguna autoridad pública o privada puede demandar de quienes   aspiran a un cupo o puesto académico, o a un cargo, condiciones que resulten   contrarias a la razón o a la naturaleza humana”. Mientras que, en lo   relativo a la proporcionalidad, se señaló que: “Tampoco es aceptable el   señalamiento de requisitos que no guardan proporción con la clase de asunto   respecto del cual se convoca a los aspirantes. La naturaleza de cada actividad   suministra por sí misma las exigencias correspondientes”.    

Por lo demás,   este Tribunal resaltó que la exigibilidad de cualquier requisito debe cumplir   con la carga de ser dado a conocer previamente a los aspirantes. Al respecto, en   la precitada sentencia, se expuso que si las entidades “rechazan a los   aspirantes que no cumplen cualquiera de los requisitos señalados, no violan los   derechos de aquéllos si deciden su no aceptación, siempre que los candidatos   hayan sido previa y debidamente advertidos acerca de lo que se les exigía, que   el proceso de selección se haya adelantado en igualdad de condiciones y que la   decisión correspondiente se haya tomado con base en la consideración objetiva  en torno al cumplimiento de las reglas aplicables” (subrayas del original).    

4.4.3. En   adición a lo anterior, en la Sentencia T-045 de 2011[32], se dispuso   que a la entidad accionada le asiste el deber   de demostrar que la decisión de exclusión del aspirante está justificada en la   relación de necesidad que existe entre la aptitud física exigida y el desarrollo   de las funciones propias del cargo a proveer. Para tal efecto, en términos de la   Corte, se excluye la posibilidad de invocar razones hipotéticas, cuyo soporte   sean “hechos inciertos que pueden presentarse o no, y   que no fueron respaldados por la entidad mediante conceptos médicos o   científicos”.    

4.4.4. De ahí   que, a contrario sensu, es viable exigir determinados requisitos, incluso   de naturaleza física, siempre que exista un fundamento científico o médico que   acredite dicha posibilidad, con miras –por ejemplo– a disminuir la probabilidad   de que se presenten enfermedades o de que se dificulte el cumplimiento de las   labores propias del cargo, siempre y cuando se acrediten las demás exigencias   previamente expuestas. Desde esta perspectiva, no cabe duda de que a través del   estudio de los distintos oficios y profesiones, es posible determinar con   criterio científico, las condiciones específicas que no son compatibles con la   labor que se prestará, entre otras, por la ocurrencia de posibles enfermedades   ocupacionales.    

4.4.5. En suma, todo colombiano   tiene derecho –conforme con los postulados de la igualdad– a acceder a cargos   públicos. Por regla general, el acceso a los mismos está supeditado a un   concurso, en el cual es viable la exigencia de requisitos físicos. Sin embargo,   tales requerimientos, para no trasgredir el orden constitucional, deben guardar   relación con la labor a desempeñar, ser razonables y proporcionales, a más de   haber sido previamente publicitados. La razonabilidad implica la imposibilidad   de prescribir condiciones que resulten contrarias a la razón o a la naturaleza   humana, mientras que la proporciona-lidad reclama que los requisitos que se   impongan guarden simetría con las funciones a desempeñar. Toda decisión de   exclusión debe estar justificada, para lo cual son válidos los fundamentos científicos, entre otras, cuando obedezcan a estudios de   salud ocupacional, en los que se busca disminuir la probabilidad de que se   presenten enfermedades o de que se dificulte el cumplimiento de las labores   propias del cargo.    

Lo anterior se   explica, por una parte, porque es legítimo que el Estado planifique y prevea los   riesgos a los que someterá a los futuros servidores públicos. Tanto es así que   incluso el legislador en la Ley 1562 de 2012[33], definió como   uno de los componentes de la salud ocupacional, “(…) la prevención de las   lesiones y enfermedades causadas por las condiciones de trabajo (…)”[34];  y por la otra, porque el Estado destinará recursos y tiempo para   capacitar a las personas que ingresarán en la carrera administrativa a   desempeñar un cargo, frente a lo cual es válido reducir las hipótesis que, con   cierto grado de certeza, podrían conducir a que una persona no cumpla finalmente   con el trabajo para el cual fue vinculado.    

4.5.   Casos objeto de revisión    

4.5.1. El INPEC solicitó a la CNSC   iniciar una convocatoria pública para proveer 718 vacantes del empleo de   dragoneante. Dicha convocatoria que se regiría por un proceso de   concurso-curso, se identificó como la No. 132 de 2012.    

Los parámetros y las reglas bajo   las cuales debía desarrollarse dicho proceso de selección fueron previstas en el   Acuerdo No. 168 de 2012, en el que, adicionalmente, se expusieron las funciones   del cargo a desempeñar. Para tal efecto, entre otras, se dispusieron las   siguientes actividades: la realización de tareas de seguridad, custodia y   vigilancia de internos en establecimientos de reclusión, en pabellones,   talleres, aulas y demás áreas comunes. También se incluyó la custodia y control   durante el traslado de internos en remisiones locales, intermunicipales,   diligencias judiciales, hospitales, centros de salud y cualquier otro lugar al   que deba ser remitida la persona privada de la libertad. Así como conducir los   vehículos al servicio del INPEC, que implique actividades de seguridad, custodia   y vigilancia[35].   Este marco funcional se enfatizó al describir el propósito del citado cargo, en   los siguientes términos: “mantener y garantizar el orden, la seguridad, la   disciplina y los programas de tratamiento integral, en los establecimientos de   reclusión, la custodia y vigilancia de los internos, la protección de sus   derechos fundamentales y en general, asegurar el normal desarrollo de las   actividades en los establecimientos de reclusión”[36].    

4.5.2. Uno de los elementos claves   de la convocatoria fue la consagración de un profesiograma, en el cual se   establecieron las tareas, responsabilidades,  requerimientos físicos y   particularidades ambientales requeridas para el desempeño del cargo de   dragoneante. Igualmente se estableció un perfil profesiográfico, que se   entiende como el documento que indica las características, aptitudes y actitudes   que debe tener una persona para desempeñar la labor para la cual será contratada[37].   Estos documentos técnicos fueron elaborados por el Grupo de Salud Ocupacional de   la Subdirección de Talento Humano y por la ARL Positiva Compañía de Seguros, y   adoptados por el INPEC mediante la Resolución No. 000305 de 2012.    

La citada Resolución se constituyó   en la herramienta para examinar la aptitud de los aspirantes al cargo ofertado,   desde la perspectiva de la salud ocupacional, esto es, no sólo como la vía para   prevenir el origen de lesiones y enfermedades ocasionadas por las labores y   condiciones del trabajo, sino también como el instrumento para afianzar el cabal   cumplimiento de sus funciones, en aras de evitar  que se frustre la vocación de permanencia que tiene una persona cuando se accede   a un cargo de carrera administrativa, con perjuicio del tiempo y los recursos   invertidos por el Estado en términos de preparación y capacitación en el empleo.   Además, la importancia de cumplir con las citadas exigencias se encuentra en el   que el cargo ofertado es considerado como una actividad de alto riesgo, lo que   demanda una rigurosa capacidad psicofísica en los candidatos.     

4.5.3. Una de las causales de   exclusión de la convocatoria establecida en el Acuerdo No. 168 de 2012 era   “Ser calificado no apto en la valoración médica”[38].  Este examen no se constituía como una prueba dentro del concurso, sino como un   requisito previo de ingreso al curso[39],   el cual se sometía a las inhabilidades médicas determinadas, como ya se dijo,   desde la perspectiva de la salud ocupacional, en la Resolución No. 00305 de 2012[40].   Así las cosas, como regla del concurso-curso, se fijó que el único   resultado aceptado sería aquél proferido por la entidad contratada para   practicar dichos exámenes, a partir de los protocolos dispuestos en la citada   Resolución, que, para este caso, fue la Unión Temporal INPEC, tal y como lo   acredita la Resolución 3317 de 2012[41].   Sobre este punto, el artículo 38 del Acuerdo No. 168 de 2012 dispone que:    

“Artículo   38. Importancia y efectos del resultado del examen médico. Con los exámenes   médicos practicados a cada aspirante que supere el concurso, se analiza la   aptitud médica y psicofísica, entendida esta última, como la capacidad mental y   física general que posee un ser humano para desempeñar una actividad y oficio.    

La capacidad   física es la compatibilidad adecuada, evaluada por el médico examinador, entre   el profesiograma psicofísico para una función específica y el conjunto de   cualidades y condiciones físicas del aspirante a dicha función. Esta capacidad   en cada aspirante citado a practicarse exámenes médicos, se evaluará por medio   de los siguientes instrumentos presentes en el profesiograma adoptado por el   INPEC: a) la historia clínica ocupacional, con énfasis en el sistema neurológico   y osteo-muscular; b) la ficha de evaluación de la carga física y; c) la ficha de   evaluación osteo muscular. (…)    

La capacidad   médica y psicofísica de los aspirantes a ingresar como alumno a la Escuela   Penitenciaria Nacional, se califica bajo los conceptos de APTO y NO APTO.    

El aspirante   que cumpla con todas las condiciones médicas, físicas, psicológicas y demás que   le permitan desarrollar normal y eficientemente la actividad correspondiente,   según el profesiograma del empleo de dragoneante establecido por el INPEC, será   considerado APTO.    

Será   calificado NO APTO el aspirante que presente alguna alteración médica, según el   profesiograma del empleo de dragoneante establecido por el INPEC, razón por la   cual será excluido del proceso de selección.    

El único   resultado aceptado en el proceso de selección, respecto de la aptitud médica y   psicofísica del aspirante, será el emitido por la entidad especializada   contratada previamente para tal fin por la CNSC, a través de un proceso de   selección de contratista de conformidad con el estatuto de contratación vigente   (…)”.       

4.5.4. Antes de avanzar con el   examen del caso en concreto, es preciso aclarar que la Corte no se referirá a la   validez puntual de los exámenes médicos particulares realizados a los   aspirantes, ya que la controversia que se plantea en sede constitucional se   origina como consecuencia de la aplicación de una regla general y abstracta del   concurso-curso, que condujo a la exclusión de la convocatoria de los   accionantes (Acuerdo No. 168 de 2012, art. 38). Por otra parte, respecto de esta   última disposición, como se infiere del numeral 1º del artículo 6º del Decreto   2591 de 1991, el juez de tutela no puede en abstracto referirse a su legalidad,   pertinencia o conveniencia. Por esta razón, esta Sala no se pronunciará sobre la   pretensión de los actores de que se ordene la realización de otro examen, pues   ello además de suponer una modificación a las reglas de la convocatoria que   fueron aplicadas indistintamente a todos los participantes en términos de   igualdad, supondría un examen sobre la aptitud y pertinencia de la labor   desarrollada por la Unión Temporal INPEC.    

4.5.5. Como se observa de las   normas previamente transcritas, en el mismo acto de convocatoria, en el que se   establecieron las reglas del proceso de selección, se dispuso que una de las   causales de exclusión era ser calificado como NO APTO. Con tal propósito, se   ordenó la práctica de un examen de aptitud médica y psicofísica a cargo de una   entidad contratada para tal efecto, de acuerdo con un profesiograma y un   perfil profesiográfico, previamente definidos por autoridades con experticia   en el tema y adoptados por el INPEC mediante la Resolución No. 000305 de 2012.   Desde un comienzo se determinó y así se hizo a conocer que el único resultado   aceptado sería el emitido por la entidad especializada, pues el mismo evaluaba   la existencia de alteraciones médicas desde la perspectiva de la salud   ocupacional, teniendo como soporte: a) la historia clínica ocupacional, con   énfasis en el sistema neurológico y osteo-muscular, b) la ficha de evaluación de   la carga física y c) la ficha de evaluación osteo muscular. Por lo anterior, la   Sala encuentra que los accionantes siempre tuvieron conocimiento de su   obligación de someterse a un examen de aptitud psicofísica, como determinante de   la posibilidad de ingreso al curso de formación, sometido a unas reglas   particulares dirigidas a establecer la idoneidad de los aspirantes para el   desempeño del cargo y a precaver el origen de lesiones y enfermedades   ocasionadas por las labores y condiciones del trabajo, que frustraran el   propósito de la convocatoria a un cargo de carrera. No se trató de una actuación   sorpresiva de la Administración, sino de la exigibilidad de unas reglas   previamente conocidas, cuyo respeto se requirió en términos de igualdad a todos   los participantes.    

4.5.6. En cuanto a la relación que   existe entre el requerimiento de condiciones psicofísicas y las funciones del   empleo, no cabe duda de que la labor del dragoneante requiere de altas   exigencias físicas para poder cumplir las labores a su cargo, las cuales   demandan, entre otras, un rol permanente de supervisión correccional,   dirigido a imponer la garantía del orden, la seguridad, la disciplina y la   vigilancia de los internos, no sólo en centros de reclusión, sino también   durante su traslado por remisiones locales e intermunicipales, para lo cual se   exige poder conducir vehículos. La importancia de las condiciones físicas de   quienes ingresan a laborar en el INPEC, se reitera en el catálogo de las labores   de los dragoneantes, cuando se dispone que: “[Deberán] realizar ejercicios   colectivos que mejoren o mantengan su capacidad física”.     

Si bien las condiciones físicas   idóneas, desde el punto de vista ocupacional, resaltan el papel correccional de   los dragoneantes del INPEC, no cabe duda de que también se convierten en un   medio de protección de las personas que desempeñarán dicho trabajo, en especial   cuando ha sido catalogado como una actividad de alto riesgo. Por esta razón, se   encuentra que existe una relación entre la exigencia de una determinada   capacidad física con las funciones del cargo, lo que desvirtúa –prima facie–  que puedan considerarse como incompatibles con el ordenamiento   constitucional.    

4.5.7. Ahora bien, conforme con   los elementos probatorios obrantes en el expediente, el fundamento de las   inhabilidades físicas se halla en un estudio técnico efectuado por entidades con   experticia en salud ocupacional, por lo que, en estos casos, no aplica una de   las regla descritas por la jurisprudencia, conforme a la cual de no encontrarse   sustento científico o médico, surgiría una presunción de discriminación que   tendría que ser desvirtuada por la entidad accionada.      

4.5.8. En este orden de ideas, le   compete a esta Corporación establecer la razonabilidad y proporcionalidad de las   exigencias físicas impuestas en la Resolución No. 000305 de 2012, en la que se   plasma el profesiograma y el perfil profesiográfico. Como ya se   dijo, en estos casos, la razonabilidad implica la imposibilidad de prescribir   condiciones que resulten contrarias a la razón o a la naturaleza humana,   mientras que la proporcionalidad reclama que los requisitos que se impongan   guarden proporción o simetría con las labores a desempeñar.    

4.5.8.1. Así, en primer lugar,   respecto de los actores a quienes se les encontró “proteinuria positiva”, tanto   en los documentos que los excluyeron de la convocatoria como en la respuesta a   las reclamaciones presentadas, se les indicó que sirve como un indicador  de enfermedad renal o sistémica, por lo que se tiene –para los efectos del   proceso de selección– como una inhabilidad. En lo que atañe a la relación de la   citada enfermedad con el empleo ofertado, se manifestó que podría conllevar   dificultades con el uso del calzado señalado en el uniforme de dragoneante,   incidir en las capacidades físicas y, en muchos casos, imponer la necesidad de   acudir a una dieta específica.    

Si bien la proteinuria no   necesariamente indica que una persona tenga una enfermedad renal o sistémica,   como indicador sirve para precaver el origen de las citadas enfermedades que   afectan el normal funcionamiento del servicio a cargo de los dragoneantes, con   las consecuencias que ello tendría en términos de continuidad y capacidad   física, en relación con una actividad de alto riesgo que se fundamenta en el rol   permanente de supervisión correccional. Se trata de una forma legítima de   precaver contingencias, a partir de un estudio técnico elaborado por entidades   con experiencia en riesgos laborales, las cuales pretenden reducir la afectación   del servicio y aminorar los costos que envuelve el proceso de selección y   capacitación de estos funcionarios.    

De lo expuesto se observa que el   requerimiento físico descrito no es ajeno a la naturaleza humana, ni tampoco se   aparta de la lógica que justifica la exigencia de asegurar una debida capacidad   física en quien aspira a ocupar el cargo de dragoneante, como lo imponen las   cargas de razonabilidad y proporcionalidad. Aun cuando técnicamente pueda   discutirse que las personas no padecen todavía las enfermedades descritas, lo   cual los convertiría en sujetos aptos para desarrollar la labor de dragoneante,   es legítimo que el Estado busque precaver el riesgo derivado de indicadores que   permiten tener algún nivel de certeza sobre la posibilidad real de que una   persona padezca una enfermedad, a partir de las condiciones en las que se   prestará el trabajo y, por dicha vía, asegurar la idoneidad física de quienes   accederán al citado cargo.    

Adicionalmente, no existe un sacrificio de los derechos constitucionales invocados en las   demandas. En efecto, en lo que respecta a la igualdad, porque todos los   aspirantes fueron informados a través de las reglas del concurso de la   aplicación de este tipo de indicadores, previstos para asegurar la aptitud   médica y la capacidad psicofísica de los candidatos. En este orden de ideas,   ningún de ellos acreditó la existencia de un tratamiento distinto injustificado.   Y, en cuanto al derecho de acceso a cargos públicos, porque no se trató de una   exigencia irracional, incoherente o desmedida, pues –como ya se dijo– manifiesta   una forma legítima de precaver la ocurrencia de enfermedades que dificulten o   incluso impidan el cabal cumplimiento de las labores propias del cargo.    

Finalmente, el hecho de que los   actores hayan realizado con posterioridad otros exámenes médicos no desvirtúa   los argumentos expuestos por la entidad demandada. De este modo, como se señaló   por la CNSC, el análisis realizado obedeció a unos protocolos acordados dentro   del contrato con la Unión Temporal INPEC que obedecían, precisamente, a los   documentos técnicos que le servían de soporte. Por ello, esta Sala encuentra   razonable que no se hayan descartado los resultados alcanzados según dichos   protocolos, por no generar dudas suficientes en torno a la aptitud física de los   actores. En este sentido, resulta oportuno mencionar que, si bien los   accionantes, al momento de acudir a las diferentes autoridades judiciales,   apuntaron que no se habían respetado tales protocolos, no brindaron elementos   que sustentaran sus afirmaciones, ni expusieron móviles que permitieran   comprender o hallar defecto alguno en los procedimientos seguidos por la entidad   contratada.    

4.5.8.2. Las mismas   consideraciones aplican para el caso del señor Martínez Ramírez, excluido de la   convocatoria por presentar, en el examen médico realizado por la Unión Temporal   INPEC, trastorno de la conducción eléctrica (bloqueos y hemibloqueos completos e   incompletos). En efecto, se trata de una patología que puede alterar la dinámica   cardiaca de un trabajador, cuyo riesgo en salud se ve agravado como consecuencia   de las labores propias del cargo de dragoneante. Así las cosas, no es   irrazonable ni desproporcionado que se exija la ausencia de deficiencias que   puedan comprometer no sólo la adecuada prestación del servicio, sino incluso la   integridad física misma del aspirante. Sin duda existe una relación lógica entre   la exclusión de los candidatos por esta causal y las funciones del cargo, el   cual demanda una alta exigencia física y mental.    

Ahora bien, el actor allegó un   electrocardiograma según el cual presentaba ritmo sinusal. Sin embargo, no   existe evidencia de que tal examen haya seguido los protocolos que fueron   utilizados –para todos los participantes en la convocatoria– por parte de la   Unión Temporal INPEC y que, a decir de las entidades demandadas, partían de un   análisis de la historia ocupacional, con énfasis en el sistema   neurológico y osteo-muscular, de la ficha de evaluación de la carga física y de   la ficha de evaluación osteo muscular. De manera que, resulta razonable que   técnicamente no se haya acogido el citado examen para descartar la inhabilidad   del accionante, pues se reitera, los parámetros utilizados obedecieron a las   necesidades del servicio, conforme a lo técnica-mente establecido desde la   perspectiva de la salud ocupacional.    

4.5.8.3. En cuanto al señor Edgar   Jair Cardozo Guerrero, declarado no apto por obesidad, sea lo primero indicar   que el fundamento por el cual acudió a la acción de tutela radicó en la   posibilidad de bajar de peso debido, precisamente, a las exigencias físicas del   cargo de dragoneante. Sin embargo, dentro de la convocatoria se analizó el   estado actual de salud de los participantes y no la eventualidad de que pudieran   superar o corregir tal condición. Además, dentro del profesiograma, se   mencionaron varios padecimientos que pueden derivar de la obesidad, como son la   enfermedad cardiovascular, el accidente cerebrovascular, la diabetes mellitas   tipo 2, distintos tipos de cáncer, síndrome de apnea obstructiva del sueño,   cálculos billiares, daño al hígado y depresión, al igual que otros trastornos   psíquicos. De hecho, lo anterior es lo que sustenta la consideración de que tal   condición ha de ser tenida por una inhabilidad, asunto que, evidentemente, no   resulta irrazonable, ni desproporcionado, a partir de las exigencias físicas que   demanda un cargo considerado de alto riesgo y que requiere unas especiales   condiciones físicas. Es preciso destacar que siguiendo la literatura sobre la   materia tan sólo se considera obesidad cuando alguien tiene un índice de masa   corporal superior a 30, pues una medida inferior es categorizada como sobrepeso   (25 a 29.9), frente a la cual no existe el mismo nivel de riesgo señalado[42].    

4.5.8.4. Finalmente, en el caso   del señor Jorge Iván Arteaga, que fue declarado no apto por presentar ametropía   no corregida, es claro, en primer lugar, la razonabilidad de esta medida se   halla en el hecho de que tal condición, entendida como un defecto óptico   producido por un error de refracción, puede generar restricciones para el manejo   de herramientas, equipos y conducción de vehículos del INPEC, la cual se   consagra como una de las principales funciones de los dragoneantes vinculada con   el traslado de internos.  Igualmente disminuye la capacidad para desplazarse de   manera eficaz en el entorno si no se cuenta con la corrección visual adecuada.   De esto se desprende que no se trata de una inhabilidad irrazonable o   desproporcionada.    

Adicionalmente, en segundo lugar,   de los medios probatorios aportados al proceso por el mismo accionante, es   innegable que, al momento de presentarse la reclamación, si bien había sido   operado por dicha deficiencia física, según el concepto del médico cirujano   especialista en oftalmología, se encontraba en proceso de recuperación y, para   ese instante, su agudeza visual era: en el ojo derecho de 20/50, mientras que en   el izquierdo de 20/30[43].   Es decir, para ese momento su salud no era óptima, conforme con las reglas de la   convocatoria, que determinan la aptitud según unas condiciones específicas, en   virtud de las exigencias físicas del cargo a ocupar. Cabe resaltar que la CNSC   indicó, expresamente, que dentro de la dinámica del concurso-curso no se   analizó si el estado de salud podía o no mejorar, sino si, para el momento en el   cual se realizaba el examen médico, se cumplía con lo establecido en los   documentos técnicos que definieron la habilidad de los aspirantes.    

4.5.9. Comoquiera que en las   causas objeto de revisión se observa el cumplimiento de las reglas definidas por   la jurisprudencia, atinentes a la posibilidad de los entes administrativos de   fijar condiciones de aptitud física y de salud como requisitos dentro de las   convocatorias públicas, la Sala encuentra que la CNSC, al igual que las demás   entidades demandadas, no conculcaron los derechos fundamentales alegados por los   accionantes, esto es, los derechos a la igualdad y al acceso a cargos públicos,   en la medida en que las exigencias expuestas son compatibles con la finalidad de   los cargos ofertados y se ajustan a las cargas de razonabilidad y   proporcionalidad.    

Por esta razón, se confirmarán   todas las decisiones de segunda instancia que denegaron el amparo, de acuerdo   con las consideraciones expuestas en esta providencia, teniendo en cuenta que en   algunos de los casos objeto de revisión se declaró la improcedencia del amparo   constitucional, por la existencia de otros medios de defensa judicial.    

V. DECISIÓN    

En mérito de lo expuesto, la Sala Tercera de Revisión   de la Corte Constitucional administrando justicia en nombre del pueblo y por   mandato de la Constitución    

RESUELVE    

Primero.- CONFIRMAR, por   las razones expuestas en esta providencia, la sentencia proferida el 9 de abril   de 2013 por la Sala de Casación Civil de la Corte Suprema de Justicia, que a su   vez confirmó el fallo de primera instancia dictado el 19 de febrero de   2013 por la Sala Civil-Familia del Tribunal Superior del Distrito Judicial de   Pasto, que denegó el amparo solicitado por el señor Michael Hernando   Ponce Meneses contra la Comisión Nacional del Servicio Civil (CNSC) y la Unión   Temporal INPEC (conformada por la Cooperativa Nacional de Anestesiólogos,   Servimed Empresarial SAS y el Laboratorio Clínico Martha Sussan y CIA LTDA).   (Expediente T-3.892.249).    

Segundo.- CONFIRMAR, por   las razones expuestas en esta providencia, la sentencia proferida el 20 de marzo   de 2013 por la Sala de Casación Laboral de la Corte Suprema de Justicia, que a   su vez confirmó el fallo de primera instancia dictado el 30 de enero de   2013 por la Sala Laboral del Tribunal Superior del Distrito Judicial de Pasto,   que denegó el amparo solicitado por el señor Jasson Steven Igua Santacruz   contra la CNSC, el INPEC, la Unión Temporal INPEC y la Universidad de Pamplona.   (Expediente T-3.920.919).    

Tercero.- CONFIRMAR, por   las razones expuestas en esta providencia, la sentencia proferida el 27 de   febrero de 2013 por la Sala de Casación Laboral de la Corte Suprema de Justicia,   que a su vez confirmó el fallo de primera instancia dictado el  23   de enero de 2013 por la Sala Laboral del Tribunal Superior del Distrito Judicial   de Bogotá, que denegó el amparo solicitado por el señor Leider Ardu   Martínez Ramírez contra el INPEC, la CNSC y la Unión Temporal INPEC. (Expediente   T-3.918.415).    

Cuarto.- CONFIRMAR, por las   razones expuestas en esta providencia, la sentencia proferida el 20 de marzo de   2013 por la Sala Penal del Tribunal Superior del Distrito Judicial de Bogotá,   que a su vez revocó el fallo de primera instancia dictado el 20 de   diciembre de 2012 por el Juzgado Cincuenta y Seis Penal del Circuito de Bogotá   y, en su lugar, denegó el amparo solicitado por el señor Edgar Jair   Cardozo Guerrero contra la CNSC, el INPEC y la Unión Temporal INPEC. (Expediente   T-3.904.227).    

Quinto.- CONFIRMAR, por las   razones expuestas en esta providencia, la sentencia proferida el 16 de abril de   2013 por la Sala de Casación Civil de la Corte Suprema de Justicia, que a su vez   confirmó el fallo de primera instancia dictado el 26 de febrero de 2013 por   la Sala Civil-Familia del Tribunal Superior del Distrito Judicial de Pasto, que   denegó el amparo solicitado por el señor Jorge Iván Arteaga Melo contra la   CNSC, el INPEC y la Unión Temporal INPEC. (Expediente T-3.901.720).    

Sexto.- CONFIRMAR, por las   razones expuestas en esta providencia, la sentencia proferida el 18 de abril de   2013 por la Sala de Casación Civil de la Corte Suprema de Justicia, que a su vez   confirmó el fallo de primera instancia dictado el 21 de febrero de 2013 por   la Sala Civil-Familia del Tribunal Superior del Distrito Judicial de Pasto, que   denegó el amparo solicitado por el señor Luis Miguel Ortega Rodríguez contra   la CNSC y el INPEC. (Expediente T-3.901.719).     

Séptimo.- CONFIRMAR, por   las razones expuestas en esta providencia, la sentencia proferida el 16 de abril   de 2013 por la Sala de Casación Civil de la Corte Suprema de Justicia, que a su   vez confirmó el fallo de primera instancia dictado el 20 de febrero de   2013 por la Sala Civil-Familia del Tribunal Superior del Distrito Judicial de   Pasto, que denegó el amparo solicitado por el señor Dennis Gerardo Mera   Bucheli contra la CNSC, la Unión Temporal INPEC y el INPEC. (Expediente   T-3.899.486).    

Octavo.- Por Secretaría   General, LÍBRESE la comunicación de que trata el artículo 36 del Decreto   2591 de 1991, para los efectos allí contemplados.    

Notifíquese, comuníquese, publíquese en la Gaceta de la   Corte Constitucional y cúmplase.    

Magistrado    

GABRIEL EDUARDO MENDOZA MARTELO    

Magistrado    

JORGE   IVÁN PALACIO PALACIO    

Magistrado    

Con salvamento de voto    

MARTHA VICTORIA   SÁCHICA DE MONCALEANO    

Secretaria General    

      

ANEXO    

A continuación se exponen con   mayor detalle los expedientes de la referencia, destacando las particularidades   de cada uno de los casos sometidos a revisión, sobre la base de que fueron   utilizados formatos para presentar las acciones de tutela. Los cuadros están   dispuestos de la siguiente manera. En primer lugar, se relatan los hechos   probados en cada uno de ellos. En segundo lugar, se resumen los argumentos   expuestos por los accionantes para sustentar la discriminación que alegan. En   tercer lugar, se exponen los argumentos de defensa planteados por las   autoridades demandadas. En cuarto lugar, se efectúa una síntesis de las   sentencias objeto de revisión, al igual que de las apelaciones presentadas. Por   último, en quinto lugar, se realiza una relación de los medios probatorios   relevantes aportados a los proceso.    

1.1. Hechos    

        

Hechos   

T-3.892.249                    

El accionante prestó su servicio           militar obligatorio en el Instituto Nacional Penitenciario y Carcelario           (INPEC).    

Se presentó a la Convocatoria           No. 132 de 2012 destinada a proveer el cargo dragoneante en el INPEC.    

Fue citado a la práctica de           exámenes médicos, según él, sin la debida antelación y omitiendo información           sobre los protocolos de preparación.    

Tras el examen efectuado por la           Unión Temporal INPEC, fue calificado como “no apto” por           “proteinuria positiva”.    

Elevó la reclamación           correspondiente, pero ratificaron su condición de “no apto”. Entre           sus alegatos, planteaba que no padecía patología renal alguna. Sin embargo,           la CNSC brindó, según el demandante, a través de la entidad delegada, una           respuesta general, de contenido idéntico, para todas las inquietudes           formuladas.    

Acudió a un laboratorio           particular el 5 de diciembre de 2012, donde el resultado fue un nivel normal           de proteínas en la orina.   

T-3.920.919                    

También se inscribió en la           Convocatoria No. 132 de 2012 para el mismo empleo de Dragoneante. Su           exclusión se produjo por presentar “proteinuria positiva”[44].           También acudió a un examen particular, que dio resultado negativo a lo           anterior.   

T-3.918.415                    

El señor Leider Abdul Martínez           Ramírez –quien también prestó su servicio militar en el INPEC- se inscribió,           tras la Convocatoria 132 de 2012, en el concurso para proveer los cargos de           dragoneante del INPEC, código 4114, grado 11.      

El proceso de selección terminó           de manera satisfactoria en los análisis de antecedentes y pruebas escritas           de aptitud y personalidad. Tras el mismo, fue sometido al examen médico           efectuado por la Unión Temporal INPEC y le fue diagnosticado “trastorno           de conducta eléctrica (bloqueos y hemibloqueos completos e incompletos)”.           Solicitó la revisión de lo anterior, pero fue confirmado el dictamen. Con           posterioridad, al igual que en los demás casos, se realizó un examen           particular con un cardiólogo en el hospital de Engativá, cuya conclusión fue           la presencia de latidos normales de su corazón. En su criterio, esto           controvierte los resultados de la Unión Temporal.   

T-3.904.227                    

El señor Edgar Jair Cardozo           Guerrero también se inscribió a la mencionada convocatoria y, tras las           pruebas médicas, fue declarado “no apto” por obesidad, al tenor del           anexo 5 del profesiograma establecido por el INPEC. Al respecto, dice que           presentó reclamación, pero no obtuvo respuesta.   

T-3.901.720                    

El accionante, esto es, el señor           Jorge Iván Arteaga Melo también se presentó a la Convocatoria. No 132 de           2012, reglamentada por el Acuerdo 168 del mismo año, para optar a las           vacantes correspondientes a los cargos de dragoneantes. Fue citado el 7 de           noviembre para efectuarse los exámenes médicos y fue declarado no apto por           inhabilidad médica, ya que, tras las evaluaciones, se detectó “Ametropía           no corregida”, que corresponde a un defecto visual.   

T-3.901.719                    

El actor se inscribió en la           convocatoria No. 132 de 2012. Se postuló para el curso de complementación           para quienes prestaron el servicio militar obligatorio como auxiliares en el           INPEC, pero no pasó los exámenes médicos por “proteinuria positiva”,           los cuales fueron practicados el 7 de noviembre de 2012. Pese a que elevó           reclamación, su exclusión fue confirmada por no ser apto.     

T-3.899.486                    

El accionante fue declarado en           la pluricitada convocatoria no apto por “proteinuria positiva”. Ante           tal diagnóstico, se realizó un examen particular que no tuvo el mismo           resultado. Igualmente, presentó reclamación, pero fue desatendida y el           dictamen confirmado.      

1.2. Argumentos de los   demandantes    

        

Número del           expediente                    

Argumentos   

T-3.892.249                    

El accionante consideró que se           vulneraron sus derechos a la igualdad, al trabajo y debido proceso, por           cuanto no se advirtió sobre los procedimientos y protocolos médicos de           preparación para los exámenes requeridos. Además, en su criterio, no se           aplicó el profesiograma de manera técnica, ya que no se tuvieron en cuenta           los conceptos técnicos referidos a la inhabilidad médica. De ahí que, en su           caso, el resultado de “proteinuria positiva” no significa           necesariamente que padeciera una enfermedad del sistema urinario o una           inhabilidad médica. Por lo demás, enfatizó que cumplió en el INPEC su           servicio militar, en las mismas condiciones y funciones de un dragoneante.           Expuso también que el tema de inhabilidades médicas ha sido abordado por la           Corte Constitucional, la cual ha establecido la necesidad de analizar su           proporcionalidad y razonabilidad.    

Finalmente, en cuanto a la           procedencia de la acción, mencionó que no existen otros medios de defensa           judicial que permitan proteger los derechos invocados.   

Al igual que en el caso           anterior, el accionante cuestionó que se realizaran los exámenes sin           advertir con una debida antelación la preparación previa requerida.           Enfatizó, de manera general, que hubo confusiones de resultados y que se           presentaron algunas inconsistencias. Igualmente, frente a las reclamaciones           presentadas, se señaló que la CNSC respondió de manera general, sin           verificar ni atender cada caso en concreto. Adujo que no se siguieron los           parámetros fijados en el Acuerdo No. 168 de 2012 y que, al haber prestado el           servicio militar como auxiliar en el INPEC, había demostrado su condición           físico-médica. Por último, señaló que la proteinuria positiva podía deberse           a otros aspectos, como la ingesta próxima de alimentos proteicos y la           actividad física.   

T-3.918.415                    

Comoquiera que el           electrocardiograma realizado en el Hospital de Engativá dio otro resultado,           relativo a que no hay ondas de lesión miocárdica, considera que su condición           es óptima y que se desvirtúa el resultado dado por la Unión Temporal INPEC.           De suerte que, su exclusión por razones equivocadas de aptitud médica,           conculca sus derechos fundamentales a la igualdad, al debido proceso, al           trabajo y al acceso a cargos públicos. En su criterio, la administración           debió efectuar otro examen médico y no excluirlo inmediatamente del curso           para dragoneante.    

Por lo demás, de acuerdo con el           anexo 5, enfatizó que las causas que generan el trastorno de la conducción           eléctrica  sólo son tratables con un marcapasos y son de tal gravedad           que serían evidentes. Asunto que dista de su actual estado de salud.   

T-3.904.227                    

En su parecer, tras aprobar las           etapas del concurso, no resultaba legítimo que lo excluyeran por razones de           sobrepeso. Para tal efecto, afirma que dicha situación podía mejorarse con           el tiempo, debido a la magnitud de la actividad física que se adelanta en el           INPEC. Por ello, su exclusión se constituyó en una discriminación que atenta           contra su dignidad.   

T-3.901.720                    

Enfatizó que no pretendía           controvertir la legalidad de las normas que regularon la convocatoria. A           continuación, al igual que en los casos anteriores, cuestionó el tiempo que           trascurrió entre la comunicación que informaba la realización de los           exámenes médicos y el momento en el cual se llevaron acabo. Adicionalmente,           alegó que no fue excluido por justificaciones técnicas y que no se           atendieron los protocolos médicos, razón por la cual hubo confusiones en los           resultados del diagnóstico. Por lo demás, alegó que su ametropía fue           corregida, ya que se ha practicado exámenes y correcciones quirúrgicas           ambulatorias.   

T-3.901.719                    

También adujo que no se           aplicaron los protocolos de manera adecuada, ni se informó con suficiente           antelación sobre la realización de los exámenes médicos. Indicó que el           resultado de “proteinuria positiva” puede ser transitorio y no           obedece, necesariamente, a una patología. Por lo tanto, excluirlo de la           convocatoria es discriminatorio, asunto que le niega el derecho de acceso a           un cargo público. Adicionalmente, se considera discriminado, ya que en el           proceso de selección le están imponiendo un trato diferente y desfavorable.           En efecto, la inhabilidad utilizada para su exclusión sólo se le aplica a           él. Ello en contra del documento técnico general que se refiere a las           inhabilidades médicas. Por último, sostiene que su inquietud no fue resuelta           de fondo, sino que se utilizó un formato para responder a todas las personas           que elevaron inconformidades.   

T-3.899.486                    

Se realizó otro examen y en él           no aparece la supuesta inhabilidad. Por ello, se le lesionan sus derechos al           excluirlo de la posibilidad de ejercer un empleo público. También alegó que           no fue notificado con suficiente antelación para presentar los exámenes y           que se presentaron problemas que en algunos casos fueron solucionados.           Igualmente, refirió que prestó su servicio militar en el INPEC.      

1.3. Intervención de las partes demandadas    

        

Número del           expediente                    

Entidades que           intervienen                    

Argumentos de las           entidades   

T-3.892.249                    

CNSC                    

Cuestionó la procedibilidad de           la acción de tutela ante la existencia de otros medios de defensa judicial.           En este sentido, enfatizó que el actor controvierte los parámetros de la           Convocatoria No. 132 de 2012, el cual constituye un acto administrativo de           carácter general, impersonal y abstracto, que no ha sido anulado por la           jurisdicción contencioso administrativa. Igualmente, en el caso particular,           el demandante puede acudir a una acción de nulidad y restablecimiento del           derecho para resolver la inconformidad que le genera el examen médico           realizado.    

Adicionalmente, enfatizó que las           reglas del trámite de selección fueron publicadas con anticipación y que           fueron aceptadas por cada uno de los aspirantes. Igualmente, las normas de           la convocatoria fueron establecidas en concordancia con los preceptos           contenidos en el numeral 1º del artículo 31 de la Ley 909 de 2004. Es decir,           la convocatoria es la norma que regula el concurso.    

En este sentido, las reglas           fueron claras en determinar la calidad del examen oficial habilitante           (previsto en los artículos 36 y 38 del Acuerdo No. 168 de 2012), que no era           una prueba dentro del proceso, sino un trámite previo para ingresar al           curso.    

Las inhabilidades médicas fueron           reguladas en la Resolución 000305 de 2012 del INPEC y se expuso que no sería           apto quien presentara alguna alteración médica. En este sentido, tales           condiciones médicas se justificaron en el profesiograma de la entidad           mencionada, el cual obedece a las calidades que permiten el ingreso a los           empleos objeto de la convocatoria, y no a una decisión autónoma de la CNSC.           Entre ellas, por ejemplo, figuraba que la “proteinuria positiva”, ya que se           trata de un indicador precoz de enfermedad renal o sistémica, cuyo origen           deviene de la presencia de proteínas en la orina. Dependiendo del grado de           severidad de las afectaciones que causan la citada proteinuria positiva,           pueden generarse inhabilidades ocupacionales, como dificultar el uso de           calzado tipo bota o incidir en las capacidades de ejercicio físico que se           exige a un dragnoneante. Incluso, su tratamiento, puede requerir una dieta           específica.    

Con todo, según el artículo 41           del Acuerdo, era posible formular reclamaciones, etapa que ya agotó el           demandante. De ahí que, el hecho de que no se haya modificado el dictamen           tras el examen particular allegado, tan sólo significa que no tuvo el efecto           de invalidar, a través de una duda razonable, el examen médico oficial, ya           que no partió de protocolos diferenciables que evaluaran el estado de salud           del aspirante a la luz del referido profesiograma y sus anexos. Finalmente,           el hecho de que el actor haya prestado el servicio militar en el INPEC no lo           hace necesariamente apto, pues las funciones a desempeñar deben ajustarse a           los requisitos del cargo y del profesiograma.    

    

T-3.920.919                    

CNSC, Unión Temporal           INPEC, e INPEC.                    

También se alegó la           improcedencia de la acción de tutela y se controvirtió la validez del examen           realizado de manera particular por el señor Igua Santacruz, ya que aquellos           efectuados por la Unión Temporal siguieron los protocolos médicos           establecidos en el profesiograma fijado por el INPEC. Por lo demás, se           refirió que las normas que regulan la convocatoria son actos administrativos           de carácter general que –actualmente– surten efectos. Una de dichas reglas           establece que el aspirante debe demostrar que no tiene ninguna afectación           médica, sicológica, física o mental. Así las cosas, los exámenes buscaban           determinar lo anterior, como una condición previa del ingreso al curso.           De modo que, la “proteinuria positiva” es una inhabilidad, razón por la cual           fue excluido.    

Por su parte, la Unión Temporal           INPEC, informó que celebró un contrato con la CNSC, cuyo objeto es la           “Prestación de Servicios de Salud para la práctica de exámenes médicos según           Resolución 00305 de 2012 del INPEC, a los aspirantes que superen el concurso           dentro de la convocatoria pública No. 132-2012”    (Cuaderno 1, folio 73). Adujo que en el examen se observaron de manera           estricta las inhabilidades médicas reguladas en la Resolución No. 000305 de           2012, proferida por el INPEC. Tras la reclamación analizó los exámenes y           concluyó que el actor tenía una escoliosis superior a 10. Al respecto, el           anexo 5º de la Resolución mencionada contempla en sus páginas 61 y 62 que           personas con escoliosis presentan restricciones para manipular cargas,           realizar marchas prolongadas y movimientos de la columna. También mencionó           que se le detectó “proteinuria positiva”.    

Por su parte, el INPEC indicó           que mediante el concurso se buscaba proveer 718 vacantes del empleo de           dragoneante, código 4114, grado 11. Con todo, enfatizó que tal proceso le           correspondió a la CNSC, por que solicitó ser excluido de la causa al carecer           de legitimación por pasiva.    

    

T-3.918.415                    

CNSC, INPEC y la           Unión Temporal INPEC.                    

La CNSC alegó que la acción de           tutela no resultaba procedente. Al respecto, reiteró que el Acuerdo No. 168           de 2012 establecía las reglas del concurso y que su artículo 15, literal           “H”, consagraba que era deber demostrar que no se tenía afectación médica           alguna. Para la citada entidad, el demandante no superó la valoración médica           y al ser declarado “no apto”, fue excluido de la convocatoria. Así, el           examen médico no es una prueba dentro del proceso, sino un requisito previo           para ingresar al curso y, en las reglas de la convocatoria, se había           determinado que el único válido sería aquel emitido por la entidad           especializada contratada.    

Por lo demás, enfatizó que las           calidades de los exámenes obedecían al profesiograma establecido por el           INPEC, qué determinó las calidades e inhabilidades que permitirían el           ingreso a los empleos ofrecidos. Entre ellas, figura el trastorno de la           conducción eléctrica.  Resulta relevante destacar que otra razón para           no darle validez a los exámenes particulares radica en que no obedecían a           los lineamientos particulares del aludido profesiograma, el cual exigía           pruebas con fundamento en documentos técnico-científicos fijados desde el           inicio del proceso. Por último, mencionó que, en otros casos, otras           autoridades judiciales han desestimado pretensiones similares a las elevadas           por el accionante y que el trastorno en la conducción del impuso eléctrico           en la aurícula hasta el ventrículo puede tener varias causas, entre ellas           ciertos medicamentos (digital, betabloqueadores, verapamilo y amiodarona).    

Por su parte, la Unión Temporal           INPEC indicó que se ajustó a las normas de la convocatoria, que fijaron sus           competencias en torno a la realización de los exámenes médicos conforme con           las disposiciones pertinentes. Igualmente, señaló que los términos en los           cuales se presentó la reclamación fueron formulados “dando fe”  de que           nunca había presentado molestias, razón por la cual “(…) procedió a           verificar el resultado de los exámenes médicos que se le practicaron,           respecto de lo cual, se concluyó que no hay razón médica alguna que           permitiera variar la calificación publicada (…)” (cuaderno 1, folio           100).    

Aunado a lo anterior, consideró           que aceptar la presentación de pruebas con posterioridad a la fecha en la           cual fueron practicados los exámenes a la totalidad de participantes,           trasgrediría la igualdad, la confianza legítima y el debido proceso. Incluso           señaló que en sede de revisión de los diagnósticos en ciertos casos se           confirmó o modificó la decisión inicial. Sin embargo, la patología que se           detectó al accionante constituye una alteración de la dinámica cardiaca que           puede poner en riesgo la salud del trabajador, asunto contemplado en el           anexo 5º de la Resolución No. 00305 de 2012 (páginas 207 a 212). Para           concluir, ante la existencia de otros medios de defensa judicial, expuso que           la acción de tutela resultaba improcedente.    

Por último, el INPEC también           alegó que carecía de legitimación en la causa por pasiva y que la tutela era           improcedente por la existencia de otros medios de defensa judicial.    

    

T-3.904.227                    

INPEC y CNSC                    

La CNSC, al igual que en los           casos anteriores, señaló que la tutela era improcedente por no cumplir con           sus requisitos de procedencia.    

También reiteró lo atinente a la           Convocatoria No. 132 de 2012 y las reglas fijadas para el concurso, entre           ellas, la validez del examen médico y la posibilidad de reclamar los           resultados. A continuación, enfatizó que la obesidad se encontraba           determinada como inhabilidad y que se presenta cuando hay un índice de masa           corporal superior a 30. Esta enfermedad puede generar problemas           cardiovasculares, cálculos billiares, síndrome de apnea obstructiva del           sueño, hipertensión arterial, diabetes mellitas tipo 2, accidentes           cerebrovasculares, distintos tipos de cáncer, daño al hígado y depresión, al           igual que otros trastornos psíquicos. Por ello se considera una inhabilidad.           De suerte que, lo que pretende el actor, es que se modifique la calificación           de “no apto” por motivos subjetivos, sin fundamento médico alguno.    

Por su parte, el INPEC también           alegó falta de legitimación por pasiva.    

    

T-3.901.720                    

CNSC e INPEC                    

La CNSC, al igual que en los           casos anteriores, cuestionó la procedencia de la acción de tutela, ya que el           accionante pretende controvertir actos administrativos generales que           regularon la convocatoria en comento. Además, frente al caso particular, es           posible instaurar la acción de nulidad y restable-cimiento del derecho.    

Por otra parte, conforme con las           reglas de la convocatoria, refirió que el único examen médico válido era           aquél realizado por la empresa contratada. Lo anterior, debido a que se           utilizaría el profesiograma contenido en la mencionada Resolución. En su           criterio, si bien resulta posible que en un dictamen general el aspirante           presente funcionalidades vitales normales y habituales, lo cierto es que           desde el punto de vista estrictamente ocupacional, podría padecer alguna           alteración o patología en su salud que fuera incompatible con las funciones           del cargo. Por esta razón, los exámenes particulares que fueron presentados           por los aspirantes no obedecían a protocolos iguales, y por ende, carecían           de aptitud para cuestionar los resultados. A pesar de lo anterior, se aclaró           que ello no significó que no se analizaran los exámenes nuevos presentados,           mas implicó que no necesariamente tuvieran la potencia de brindar razones           valederas para considerar que sí se cumplía con los requerimientos           ocupacionales.      

Por lo demás, el examen médico           no tenía otro objetivo que el de evaluar el estado psicofísico de los           aspirantes, por lo que no correspondía analizar la procedencia del uso de           elementos terapéuticos que pudieran corregir los efectos generados por una           patología. Así las cosas, “(…) en ningún momento se estableció la           posibilidad de acceder al empleo mediante el uso [de] elementos que           permitieran manejar o mejorar la condición visual de los aspirantes”           (Cuaderno 2, folio 22).    

En cuanto a la ametropía, señaló           que es un defecto óptico producido por un error de refracción, que puede ser           corregido, en ocasiones, con el uso de lentes o cirugía. Se justifica la           inhabilidad debido a que tiene restricción para el manejo de herramientas,           equipos y conducción de vehículos. De igual manera, reduce la capacidad para           desplazarse de manera eficaz en el entorno, si no se cuenta con la           corrección visual adecuada. En el caso del accionante, se evidenció que su           ametropía no estaba corregida. De ahí que, existía una inhabilidad para           trabajar y pertenecer al cuerpo de custodia del INPEC.    

En este caso, el INPEC también           argumentó que carece de legitimación por pasiva.    

    

T-3.901.719                    

CNSC e INPEC                    

La CNSC alegó la improcedencia           de la acción de tutela, en virtud de la existencia de otros medios de           defensa judicial. Por lo demás, indicó que se pretendía controvertir actos           administrativos –Acuerdo 168- revestidos de la presunción de legalidad.    

Para el demandado, los exámenes           médicos fueron realizados para esclarecer que los aspirantes no se           encontraran inmersos en alguna inhabilidad, de acuerdo con lo previsto en el           profesiograma, el cual obedeció a lo establecido en el artículo 31 de la Ley           909 de 2004. Por otra parte, se enfatizó que a través del mismo se buscaba           determinar la aptitud ocupacional de los aspirantes, por lo que el único           examen válido era aquel realizado por la empresa idónea para ello. Por este           motivo, no cualquier examen podía servir para controvertir los resultados,           pues debían someterse a los protocolos específicos.    

A continuación, reiteró que la           “proteinuria positiva” es una inhabilidad y que el único examen válido, en           razón a las necesidades técnicas, es aquél realizado por la entidad           contratada. De otra parte, el proceso contaba con una etapa de           reclamaciones, que el accionante agotó. Por lo demás, el hecho de que el           demandante haya prestado el servicio militar no es suficiente para           considerar que cumple con el perfil exigido.    

El INPEC solicitó que fuera           excluido de la causa, ya que carece de legitimación por pasiva.    

    

T-3.899.486                    

CNSC                    

La CNSC señaló que obró conforme           con los documentos que contienen el profesiograma y el perfil           profesiográfico para el cargo de dragoneante. Además, consideró que lo que           se pretende cuestionar son actos administrativos de carácter general, lo           cual resulta improcedente en materia de tutela. Reiteró que el único examen           válido era aquél efectuado por la entidad contratada, ya que debían obedecer           a ciertos protocolos y que los requisitos habilitantes se habían definido           con anterioridad    

En este sentido, expuso que el           profesiograma es un documento técnico en donde se definen las tareas,           responsabilidades, particularidades físicas y ambientales requeridas para el           desempeño de un empleo y, adicionalmente, establece los medios científicos           necesarios para investigar que el empleado puede desempeñarse en el puesto           de trabajo para el cual es postulado. A su vez, el perfil profesiográfico es           un documento que indica las características, aptitudes y actitudes que debe           tener una persona para desempeñar un empleo, definiciones contenidas en la           Resolución No. 00305 de 2012. A continuación, refirió que la “proteinuria           positiva” sirve como un indicador precoz de enfermedad renal o sistémica,           por lo que se tiene –para los efectos de la convocatoria– como una           inhabilidad. Por último, mencionó que el actor agotó la reclamación y que en           ella se confirmó el dictamen.    

       

2. Sentencias de tutela    

2.1. Sentencias de primera   instancia    

        

Número del           expediente                    

Autoridad           judicial y fecha de la decisión                    

Decisión y           argumentos   

T-3.892.049                    

Denegó. Tras efectuar           consideraciones generales en torno al mérito en los concursos públicos,           expuso que el Acuerdo No, 168 de 2012 de la CNSC establecía el examen médico           (art. 36). Así mismo, definió que ello no era una prueba dentro del examen           de selección, sino un trámite previo para entrar al curso. Por lo demás, las           inhabilidades médicas se hallaban establecidas en la Resolución No.  00305           de 2012 y, entre ellas, se encuentra la “proteinuria positiva”. Además, con           antelación, en el artículo 38 del Acuerdo mencionado, se definió que el           único resultado válido emitido era aquél realizado por las entidades           contratadas. Por lo anterior, no era viable que, a través de la acción de           tutela, se pasaran por alto los procedimientos y requisitos legales para           acceder a los cargos públicos.    

Ahora bien, comoquiera que del           concurso sólo se deriva una mera expectativa, no es posible que se configure           un perjuicio irremediable. Por lo demás, este último en ningún momento se           acreditó, por lo que no es posible conceder el amparo.    

    

T-3.920.919                    

Sentencia del 30 de enero de           2013, proferida por la Sala Laboral del Tribunal Superior del Distrito           Judicial de Pasto.                    

Denegó. En términos           generales, invocó la existencia de otros medios de defensa judicial a los           que podía acudir el señor Igua Santracruz. Igualmente, conforme con el           artículo 125 de la Constitución, enfatizó que el ingreso a los cargos de           carrera requiere el cumplimiento previo de requisitos y condiciones.    

Dichas condiciones fueron           fijadas en el Acuerdo No. 168 de 2012, el cual, en el artículo 15, determinó           que una exigencia previa era el estado óptimo de salud, conforme a un examen           médico que obedecería a lo regulado en la Resolución No. 00305 de 2012. Por           otra parte, el artículo 36 indicó que el examen era un trámite previo al           ingreso al curso y reiteró que las inhabilidades eran aquellas reguladas en           la mencionada Resolución.     

Ahora bien, según el artículo 38           del citado Acuerdo, la aptitud de los examinados se evaluaba a partir de la           historia clínica ocupacional, la ficha de evaluación de la carga física y la           ficha de evaluación osteo muscular, siendo tales exámenes -llevados a cabo           por la entidad contratada- los únicos válidos aceptados en el proceso.    

    

T-3.918.415                    

Sentencia del 23 de enero de           2013, proferida por la Sala Laboral del Tribunal Superior del Distrito           Judicial de Bogotá.                    

Denegó. Para esta           autoridad judicial, existían otros medios de defensa judicial y no se           percataba la existencia de un perjuicio irremediable. Además, en su           criterio, se buscan cuestionar las reglas de la Convocatoria No. 132 de           2012, que gozan de presunción de legalidad.    

    

T-3.904.227                    

Sentencia del 20 de diciembre de           2012, pronunciada por el Juzgado 56 Penal del Circuito de Bogotá.    

                     

Concedió. Al respecto,           señaló que la acción era procedente, debido a los límites de edad que exigía           la convocatoria. A continuación, señaló que, si bien las autoridades pueden           imponer requisitos de ingreso a los procesos de selección, los mismos han de           ser razonables y proporcionales, según las finalidades que con ellos se           busca. Aunado a lo anterior, indicó que, cuando se exige un requisito de           aptitud física, existe una presunción de discriminación a favor del actor,           frente a la cual la entidad debe demostrar su justificación en relación con           las funciones propias del cargo a proveer.    

Así las cosas, en el caso           concreto, pese a que la obesidad figuraba con anterioridad como causal de           exclusión, lo cierto es que no se demostró que fuera justificada al poder           generar problemas, complicaciones o inconvenientes con el desarrollo propio           de las funciones previstas para el cargo de dragoneante.    

    

T-3.901.720                    

Sentencia del 26 de febrero de           2013, proferida por la Sala de Decisión Civil-Familia del Tribunal Superior           del Distrito Judicial de Pasto[46].                    

Denegó. Esta autoridad           judicial encontró que se pretendía evitar el cumplimiento de los           procedimientos y requisitos previstos dentro de la convocatoria. De hecho,           enfatizó que, en su criterio, se cumplieron con todos los trámites           preestablecidos, sin que fuera posible evidenciar irregularidad alguna. Por           lo demás, expuso que no se cumplían con las reglas de procedencia en la           presente causa, entre otras razones, porque no se observaba el acaecimiento           de un perjuicio irremediable.    

    

T-3.901.719                    

Sentencia del 21 de febrero de           2013, proferida por la Sala de Decisión Civil-Familia del Tribunal Superior           del Distrito Judicial de Pasto[47].                     

Denegó. En términos           generales se expuso que no era posible pasar por alto, a través de la acción           de tutela, requisitos y procedimientos legalmente establecidos. Por lo           mismo, no era imputable a la entidad, que el accionante no cumpliera con las           exigencias médicas previstas para el perfil requerido. Así las cosas,           enfatizó que desde un principio, en las normas que regulaban la           convocatoria, se había fijado que el examen médico no hacia parte del           proceso de selección, sino de un trámite previo para ingresar al curso. En           este último también se había determinado, según la Resolución No. 00305 de           2012, qué se consideraría como inhabilidad. Para el efecto, entre ellas,           aparece la “proteinuria positiva”.    

Por otra parte, en dicha           convocatoria también se había determinado cuál sería el examen médico           valido, debido a los protocolos y presupuestos necesarios para la selección,           por lo que aquél efectuado por el accionante no resultaba oponible a las           pesquisas realizadas por la Unión Temporal INPEC.    

De otra parte, el actor puede           demandar a través de otros medios de defensa judicial si considera           vulnerados sus derechos, como lo es la acción de nulidad y restablecimiento           del derecho. Finalmente, expuso que la participación en un concurso sólo           genera una expectativa, de allí que no pueda evidenciarse el acaecimiento de           un perjuicio irremediable.    

    

T-3.899.486                    

Denegó. Luego de           mencionar aspectos atinentes a la procedencia excepcional de la acción de           tutela, se consideró que la misma no estaba llamada a prosperar.    

No obstante, también señaló que,           por regla general, el acceso a los cargos públicos es por concurso. Lo           anterior, respecto del caso concreto, se hizo efectivo a través de las           diferentes normas y actos expedidos por la CNSC. En dicho procedimiento, se           fijó lo relativo al examen médico y a las inhabilidades, entre ellas,           figuraba la “Proteinuria Positiva”. También se dijo que el único resultado           válido era aquél de la entidad contratada para efectuar los exámenes           médicos, ya que debía seguirse determinados protocolos.    

Finalmente, adujo que no es           imputable a la entidad demandada el resultado de “no apto” obtenido por el           accionante y que, por ello, no es posible, a través de la acción de tutela,           omitir el cumplimiento de procedimientos fijados con antelación.    

       

2.2. Impugnación    

        

Número del           expediente                    

Argumentos de la           apelación   

T-3.892.249                    

Reiteró que lo están           discriminando y que la acción de tutela es el mecanismo más eficaz para           evitar la consumación de un perjuicio irremediable, el cual no especificó.   

T-3.920.919                    

Apuntó que la acción de tutela           es el mecanismo más eficaz para resolver la problemática que lo aqueja, ya           que se halla ante un perjuicio irremediable, el cual no especificó.   

T-3.918.415                    

Indicó que las entidades           demandadas han optado por utilizar formatos de contestación, ante la ingente           cantidad de acciones que se han elevado en su contra. En cuanto a la           procedencia de la acción, refirió que tendría que volverse a presentar para           un cargo similar y sería necesario demostrar aptitud, asunto que depende de           la edad del participante. Además, al momento de terminar el proceso ante la           jurisdicción contenciosa, ya no habría objeto sobre el cual decidir. Así           mismo, cuestionó que la misma entidad no efectuara un segundo examen tras           las reclamaciones y que fuera necesario a los participantes acudir a           entidades particulares para desvirtuar los exámenes.    

Finalmente, enfatizó que los           certificados médicos por él aportados también tienen carácter científico y           que en otras causas de tutela, en los que se han amparado los derechos de           los demandantes, se han cumplido con las pretensiones por él elevadas.   

T-3.904.227                    

La CNSC impugnó la decisión.           Enfatizó que las normas que regulaban los exámenes médicos fueron previas a           los mismos, eran claras y a ellas se sometieron los participantes. Por ello,           el demandante busca cuestionar las normas generales que regularon el           concurso. En este sentido, reiteró que el único examen válido era aquél           efectuado por la empresa contratada y que la obesidad puede generar           múltiples enfermedades.   

T-3.901.720                    

Reiteró los mismos argumentos           que utilizó al momento de formular la acción constitucional. No obstante,           enfatizó que la tutela es el medio eficaz que puede solventar la situación           que lo aqueja.   

T-3.901.719                    

Reiteró que no padece enfermedad           alguna. Alegó que la acción de tutela es el único mecanismo judicial eficaz           para dirimir el conflicto jurídico por él planteado, dado que se encuentra           ante un perjuicio irremediable. Cabe decir que no argumentó en torno a qué           configuraba tal situación apremiante.   

T-3.899.486                    

Con similares argumentos, sobre           todo enfatizando que en otros casos la tutela sí fue concedida, el señor           Mera Bucheli elevó la impugnación. También señaló que es el único medio de           defensa judicial para precaver el acaecimiento de un perjuicio irremediable,           el cual no justificó.        

        

Número de           expediente                    

Autoridad           judicial y fecha de la decisión                    

Decisión y           argumentos   

T-3.892.249                    

Sentencia del 9 de abril de           2013, proferida por la Sala de Casación Civil de la Corte Suprema de           Justicia.                    

Confirmó. En primera           medida, se refirió a la procedencia de la acción de tutela. Para ello,           resaltó que el actor podía acudir a la vía contenciosa para dirimir la           cuestión planteada. Además, no observó la ocurrencia de un perjuicio           irremediable, máxime cuando es factible solicitar la suspensión provisional           del acto administrativo.    

Por lo demás, dispuso que los           requisitos de aptitud física no resultan contrarios a la carga de           proporcionalidad, ya que la proteinuria es un indicador precoz de enfermedad           renal o sistemáticas como la hipertensión arterial o la diabetes mellitas.           Pero, por sobre todo, el INPEC acogió el anexo cinco –donde figuraba la           justificación de la inhabilidad médica para el cargo de dragoneante– porque           es posible la presencia de edemas en los miembros inferiores que, en casos           avanzados, dificultan el uso de calzado tipo bota exigido como parte del           uniforme, al igual que limita las exigencias físicas posibles. Finalmente,           expuso que no se vulnera el derecho a la igualdad del actor, dado que dicho           Tribunal no ha concedido el amparo en casos similares al suyo.   

T-3.920.919                    

Sentencia del 20 de marzo de           2013, proferida por la Sala de Casación Laboral de la Corte Suprema de           Justicia.                    

Confirmó. Para el efecto,           argumentó que conforme con el artículo 41 del Acuerdo 168 de 2012, contra           las decisiones que resuelven los recursos respecto de los exámenes médicos           no procede ninguna otra actuación. Así las cosas, al estar agotada la vía           gubernativa, es viable acudir ante los jueces de lo contencioso           administrativo. Por último, se señaló que no se probó la ocurrencia de un           perjuicio irremediable.   

T-3.918.415                    

Sentencia del 27 de febrero de           2013, proferida por la Sala de Casación Laboral de la Corte Suprema de           Justicia,                    

Confirmó. Indicó que del           Acuerdo 168 se extrae que el concurso no culmina con la fase de selección,           sino que para optar por una vacante, se requiere completar            –entre           otros–los exámenes médicos. Así las cosas, comoquiera que la exclusión del           actor se materializó en un acto administrativo, bien puede acudir a la           jurisdicción contenciosa a dirimir este asunto.   

T-3.904.227                    

Sentencia del 20 de marzo de           2013, proferida por la Sala Penal del Tribunal  Superior de Bogotá.                    

Revocó y, en su lugar,           denegó    el amparo. En primer lugar, consideró que no se cumplían los presupuestos de           procedencia de la acción de tutela. A continuación, en segundo lugar, se           refirió a las normas de la convocatoria que hacían mención a los exámenes           médicos y a las causales para que una persona fuera tenida por “no apta”. En           su criterio, lo pretendido por el actor, era evitar el cumplimiento de las           reglas del concurso, lo que –realmente– atentaría contra la igualdad y el           debido proceso de los otros participantes. Además, los fines y medios           empleados por la entidad se ajustaban a razones objetivas.   

T-3.901.720                    

Sentencia del 16 de abril de           2013, proferida por la Sala de Casación Civil de la Corte Suprema de           Justicia.                    

Confirmó. Encontró que la           exclusión del demandante se debió a una inhabilidad comprendida dentro del           profesiograma, según los lineamientos definidos en la Resolución No. 00305           de 2012. A continuación, mencionó que ya había decidido un caso similar, en           el que se cuestionó la procedencia de la acción de tutela, al igual que la           viabilidad de que el juez constitucional determine si el defecto visual que           aqueja al accionante lo incapacita para desempeñar el cargo al que aspira.           También insistió en que esta controversia se podía ventilar ante la           jurisdicción contencioso administrativa.    

Por lo demás, expuso que los           requisitos de aptitud física no resultaban desproporcionados o absurdos, ya           que el INPEC contó con la asistencia del Grupo de Salud Ocupacional de           Talento Humano y la empresa Positiva Compañía de Seguros /ARP para elaborar           los profesiogramas dirigidos al cuerpo de custodia y vigilancia. En lo           referente a la ametropía, consideró que, de no corregirse, disminuye la           capacidad para desplazarse en una forma eficaz en su entorno y causa           restricciones para el manejo de herramientas, equipos,  conducción de           vehículos, entre otros.   

T-3.901.719                    

Sentencia del 18 de abril de           2013, proferida por la Sala de Casación Civil de la Corte Suprema de           Justicia.                    

Confirmó. En términos           generales, se enfatizó en que el amparo no era procedente, ante la           posibilidad de acudir a la justicia administrativa, en donde es posible           solicitar la suspensión del acto que lo excluyó del proceso de selección.    

Además de lo anterior, señaló           que los requisitos de aptitud física no resultan desproporcionados, ya que           el INPEC contó con la asistencia técnica para elaborarlos.   

T-3.899.486                    

Sentencia del 17 de abril de           2013, proferida por la Sala de Casación Civil de la Corte Suprema de           Justicia.                    

Confirmó. Además de las           razones de improcedencia, hizo referencia al concurso de méritos como           mecanismo imparcial, objetivo y que mide la capacidad para seleccionar           aspirantes a diferentes cargos públicos. Estos concursos se rigen por reglas           predispuestas, que resultan obligatorias para todos los aspirantes.    

En el caso objeto de estudio,           esto fue lo que acaeció, pues determinaron de forma previa ciertas           inhabilidades conforme a un profesiograma y a un perfil elaborado por el           Grupo de Salud Ocupacional de la Subdirección de Talento Humano y la empresa           Positiva Compañía de Seguros ARP, adoptado mediante la Resolución 0305 de           febrero de 2012.      

2.4. Pruebas relevantes   aportadas al proceso    

        

Número del           expediente                    

T-3.892.249                    

·           Respuesta a las reclamaciones formuladas por el accionante           contra los resultados de los exámenes médicos de la Convocatoria No. 132 de           2012. Para el efecto, se cuestionó por el actor que los exámenes se           realizaran sin la debida anticipación y sin instruir a los aspirantes sobre           su preparación. También se debatió que la inhabilidad se determinara por un           examen de laboratorio positivo y no por una patología renal. Sobe ello, el           accionante expuso que el resultado podía devenir de una dieta proteica o de           la realización de actividades físicas. También refirió que se efectuó otro           examen –con las debidas preparaciones técnicas– y resultó negativo. Frente a           ello, la CNSC contestó que “(…) para la presentación de los exámenes           médicos se envió citación con la debida antelación y en la misma se informó           en qué condiciones debía ser prestado el mismo”. Por ello, aceptar otro           concepto diferente de aquél rendido por la Unión Temporal INPEC desconocería           la transparencia y la igualdad. Además, tras revisar los exámenes por él           aportados, no se encontraron razones suficientes para variar la calificación           (cuaderno 3, folio 40 a 43).    

·           Certificado de la Unión Temporal INPEC del 4 de diciembre de           2012, que califica como no apto al accionante por “proteinuria positiva”           (cuaderno 3, folio 44).    

·           Resolución No. 3317 de 2012 que adjudicó el proceso de selección           abreviada de menor cuantía a la Unión Temporal INPEC. Se indica que las           vacantes a proveer son 718 correspondientes al cargo de dragoneante, código           4114, grado 11.    

·           Resolución NO. 000305 de 2012, “Por la cual se adopta el           profesiograma, perfil profesiográfico e inhabilidades médicas para el empleo           de Dragoneante del Cuerpo de Custodia y Vigilancia del INPEC”. En ella           se menciona que esta actividad de custodia es considerada de alto riesgo,           por lo que se hace necesario evaluar médicamente a las personas antes de su           contratación, en función de las condiciones de trabajo a las que serán           expuestas. Igualmente, se indica que el profesiograma es un documento           técnico que define “las tareas, responsabilidades, las particularidades           físicas y ambientales requeridas para el desempeño de un empleo”. A su           vez, el perfil profesiográfico es un documento que “(…) indica las           características, aptitudes y actitudes que debe tener una persona para           desempeñar un empleo”. En este orden de ideas, ambos documentos fueron           elaborados por el Grupo de Salud Ocupacional de la Subdirección de Talento           Humano y Positiva Compañía de Seguros/ARP y adoptados por el INPEC (cuaderno           3, folio 50 a 52).    

·           Parcial de orina realizado por Michael Hernando Ponce el 5 de           diciembre de 2012 en un laboratorio clínico particular. Se indica en el que           la proteína en la orina es ocasional: 3.7 mg/dl cuaderno 1, folio 20).    

·           Copia de libreta militar del actor (cuaderno 1, folio 21).    

·           Definiciones médicas alegadas por la CNSC, en la que se indica           que la proteinuria no es una enfermedad, sino un indicador precoz de           enfermedad renal o sistémica. “Su valor normal es de 150 mg en 24 horas o           de 0 a 8 mg/dl en una muestra aislada” (cuaderno 1, folio 128 a 130).   

T-3.920.919                    

·           Calificación dada al señor Igua Santacruz por la CNSC como “no           apto” por “proteinuria positiva” (Cuaderno 1, folio 13).    

·           Respuesta dada al citado señor frente a su reclamación. Los           términos son, en esencia, iguales a aquellos reseñados en el expediente T-           3.892.249. Se destaca que se le informó que la proteinuria figuraba en la           página 259 del anexo 5 del profesiograma, como una inhabilidad médica para           el empleo (cuaderno 1, folio 14 a 18).    

·           Examen particular realizado por el señor Jasson Stiven Igua ante           un laboratorio privado, donde se indica que en su parcial de orina la           presencia de proteínas es negativa (cuaderno 1, folio 21 y 22).    

·           Examen realizado ante la EPS EMSSANAR, con negativa en la           presencia de proteína (cuaderno 1, folio 44).    

·           Tarjeta de reservista del accionante (cuaderno 1, folio 24).   

T-3.918.415                    

·           Respuesta a la reclamación formulada por el señor Martínez           Ramírez. En ella la Unión Temporal INPEC reiteró que se ajustó a las reglas           de la convocatoria y que una causal de exclusión es ser calificado como “no           apto”. Igualmente, enfatizó que el único examen médico válido era aquél           emitido por la entidad contratada. Ahora bien, en la reclamación, el señor           Martínez mencionó que su salud era óptima y que nunca había sido tratado por           anomalías cardiacas. Frente a ello, la Unión Temporal le manifestó que no           era suficiente que “diera fe de su buen estado de salud”, ya que el dictamen           médico se había efectuado siguiendo estricta observancia de las           inhabilidades médicas reguladas en la Resolución 00305 de 2012, que indica           que el trastorno de la conducción eléctrica ha de ser tenida como tal.           Además, se menciona que, frente a la petición de revalorar los exámenes           médicos, se encontró que no existía motivo para variar la calificación           publicada (cuaderno 1, folio 11 a 14).    

·           Copia de electrocardiograma realizado por el accionante, en           donde se indica que el resultado es normal para su edad (cuaderno 1, folio           15 a 16).    

·           Copia de evaluación médica efectuada por el doctor Guillermo           Macías Baquero, en el que se interpreta un electrocardiograma y se concluye           “ritmo sinusal” (cuaderno 1, folio 17 a 18).    

·           Copia de libreta militar de Leider Ardul Martínez Ramírez           (cuaderno 1, folio 20).    

·           Certificado expedido por la Unión Temporal INPEC, en el que se           indica que resultó no apto por presentar trastorno de la conducción           eléctrica (bloqueos y hemibloqueos completos e incompletos) (cuaderno 1,           folio 72).    

·           Copia de la Convocatoria No. 132 de 2012. Se refiere que,           mediante oficio 8877 de 2011, se solicitó a la CNSC iniciar el proceso de           convocatoria para el empleo de dragoneante del INPEC. En total, las 718           vacantes fueron distribuidas así: 218 para el curso de formación de varones           y las 500 restantes para el curso de complementación de varones. En el           artículo 5º se fijó la estructura del proceso que, tras la inscripción y           verificación de los requisitos, contempla la fase de concurso. En ella           existen las pruebas de análisis de antecedentes, de aptitud y de           personalidad y el examen médico para ingresar al curso. Después del curso,           que se diferencia en uno de formación y otro de complementación, quedará           conformada la lista de elegibles.    

Por su parte,           el artículo 7º consagra las normas bajo las cuales se regirá el concurso,           que incluye la Resolución No. 00305 de 2012 del INPEC. En el artículo 10           figura, como causal de exclusión de la convocatoria “Ser calificado NO APTO           en la valoración médica realizada”. A su vez, el artículo 13 establece como           inhabilidades “(…) cualquier afectación física o mental que comprometa la           capacidad necesaria para el debido desempeño del cargo (…)”. A partir           del artículo 36, se desarrolla el examen médico. Expresamente se dice no           constituye una prueba dentro del proceso de selección, sino un trámite           previo para ingresar al curso y que las inhabilidades médicas se encuentran           reguladas en la pluricitada resolución. También se indica que es un examen           médico diferente de aquél que realiza el INPEC una vez culmina el proceso de           selección. En el artículo 38, se indica cómo se evaluará la capacidad           física. Asunto que se hará con instrumentos incluidos en el profesiograma.           Entre ellos: “(…) la historia ocupacional, con énfasis en el sistema           neurológico y osteo-muscular, la ficha de evaluación de la carga física y la           ficha de evaluación osteo muscular”. También se enfatiza que “El           único resultado aceptado en el proceso de selección (…) será el emitido por           la entidad especializada contratada previamente para tal fin por la CNSC           (…)”. El artículo 41 reguló las reclamaciones por los resultados de los           exámenes médicos y se indicó que serían decididas y comunicadas sin que ante           tal resultado procediera recurso alguno. Lo anterior, se efectuó en los           siguientes términos: “Las reclamaciones de los aspirantes con concepto de           NO APTO, con ocasión de los resultados del examen médico, serán presentadas           ante la CNSC o ante la entidad delegada, dentro de los dos (2) días           siguientes a la publicación de los resultados.// La reclamación será           decidida y comunicada a través de la página web de la CNSC. // Ante la           decisión que resuelve la reclamación contra el resultado de (sic) examen           médico, no procede ningún recurso” (cuaderno 1, folio 78 a 90).   

T-3.904.227                    

·           Respuesta a la reclamación del señor Edgar Jair Cardozo Guerrero           por el resultado médico que lo declaró “no apto”. En ella se mencionan los           términos en los cuales el actor elevó la reclamación fueron los siguientes:           “(…) considero que no es motivo suficiente rechazar a una persona por           cuestión de peso (…) No pienso que sea eliminatoria estar con sobrepeso           puesto que [si] ni me equivoco en la escuela del INPEC tendremos mucho           ejercicio al día (…)”. A continuación, se indica que el dictamen médico           de obesidad se efectuó conforme a los parámetros de la Resolución 00305 de           2012 y que en ella aparece tal condición como causal de exclusión. Por lo           mismo, se ratifica el dictamen (cuaderno 1, folio 121 a 124).   

T-3.901.720                    

·           Certificado de calificación correspondiente al señor Jorge Iván           Arteaga Melo como “no apto” por “ametropía no corregida” (cuaderno 1, folio           13).    

·           Respuesta a la reclamación expedida por la Unión Temporal INPEC.           En ella se indica que el accionante planteo su inconformidad en los           siguientes términos: “(…) [hay] un error en el resultado del examen           médico (…) ya que me practiqué una cirugía correctiva hace 4 meses, en la           clínica Unigarro, de la ciudad de Pasto (…)”. Sin embargo, la entidad se           ratifica en su concepto porque obedeció a los documentos técnicos que           definieron los parámetros a tener en cuenta (Cuaderno 1, folio 14 a 17).    

·           Concepto de médico cirujano especialista en oftalmología,           firmada el 5 de diciembre de 2012, en donde se indica que tras la cirugía el           paciente se encuentra en proceso de recuperación y que su agudeza visual es,           en el ojo derecho, de 20/50, mientras que, en el izquierdo, de 20/30           (Cuaderno 1, folio 20).    

·           Copia de la cédula de ciudadanía del señor Jorge Iván Arteaga           Melo.   

T-3.901.719                    

·           Respuesta a la reclamación formulada por el accionante. En ella           se reiteran los argumentos expuestos por el accionante para sustentar su           inconformidad. Así se indica que cuestionó la anticipación de los exámenes           realizados, ya que no se efectuaron con la antelación previa requerida. Por           lo demás, indicó que sólo si la “proteinuria positiva” se relaciona con           alguna patología en el sistema urinario, tendría por qué se declarado “no           apto”, pero, en su caso, tal resultado es consecuencia de una indebida           preparación. Igualmente indicó que en un examen particular salió negativo.           La Unión Temporal le reitera que los exámenes médicos se hicieron observando           lo establecido en la Resolución No. 00305 de 2012, que estableció la           proteinuria como inhabilidad para el empleo de dragoneante. Aspecto este que           fue publicado con antelación en la convocatoria. (cuaderno 3, folio 41 a           45).    

·           Certificado de la Unión Temporal INPEC, donde califica como “no           apto” al señor Luis Miguel Ortega Rodríguez por “proteinuria positiva”           (cuaderno 1, folio 46).    

·           Parcial de orina de Luis Miguel Ortega, realizado ante la Cruz           Roja Colombiana, seccional Nariño, el 8 de febrero de 2013. En él figura           “proteínas: negativo” (cuaderno 3, folio 62).    

·           Copia de libreta militar de Luis Miguel Ortega Rodríguez           (cuaderno 1, folio 25).   

T-3.899.486                    

·           Respuesta a la reclamación formulada por el accionante, en donde           figuran los términos en los cuales el actor manifestó su inconformidad, que           parten de la base de haberse realizado un examen particular que arrojó           “negativo” como resultado. También mencionó que el citado resultado sólo           debía operar como inhabilidad sí existía una comprobada patología renal, ya           que podía aparecer por otra causa, como la actividad física inmediata o el           consumo próximo de alimentos proteicos. Frente a ello, se le contesta que en           el profesiograma figura la “proteinuria positiva” como inhabilidad (cuaderno           1, folio 14 a 17).    

·           Parcial de orina del señor Dennis Gerardo Mera Bucheli realizado           el 4 de diciembre de 2012, donde figura “Negativa” la presencia de proteína           (cuaderno 1, folio 20).      

SALVAMENTO DE VOTO DEL MAGISTRADO    

JORGE IVAN PALACIO PALACIO    

 A LA SENTENCIA T-785/13    

PRINCIPIO DE IGUALDAD EN ACCESO A CARGOS PUBLICOS Y CONCURSO DE   DRAGONEANTE DEL INPEC-Se debió ordenar la práctica de un nuevo examen para   corroborar o corregir diagnóstico médico, ya que el examen inicialmente   practicado contenía un resultado distinto a los resultados de posteriores   exámenes (Salvamento de voto)    

Referencia:   Expedientes T-3.892.249, T-3.920.919, T-3.918.415, T-3.904.227, T-3.901.720,   T-3.901.719 y T-3.899.486.    

Magistrado Ponente:    

LUIS GUILLERMO GUERRERO PÉREZ    

Con el respeto acostumbrado por las   decisiones que toma esta Corporación, me permito hacer explícitas las   consideraciones que me llevaron a salvar el voto en esta oportunidad.    

La Sala de Revisión analizó las acciones   de tutela promovidas por 7 personas que aspiraban a ocupar una de las 718   vacantes en el empleo de dragoneante del INPEC, dentro de la convocatoria   adelantada por la Comisión Nacional del Servicio Civil.    

El proceso de selección contó con la   siguiente estructura: (i). Convocatoria y divulgación; (ii) Inscripciones; (iii)   Verificación de requisitos mínimos; (iv) Fase I. Concurso: 1.   Pruebas (análisis de antecedentes, prueba de aptitud y prueba de personalidad) y   2. Examen médico para ingreso al curso; (v) Fase II. Curso; (vi)   Conformación de lista de elegibles; y (vii) Período de prueba.    

Una de las causales de exclusión de la   convocatoria, era ser calificado como “no apto ” en la valoración   médica realizada por una entidad contratada para ello, siendo aceptado   exclusivamente el dictamen médico emitido por esa entidad[49]    

Los accionantes superaron la etapa del concurso, pero al llevar a   cabo el examen médico fueron declarados “no aptos”, por presentar:   proteinuria positiva (4 aspirantes); ametropía no corregida (1 aspirante);   obesidad (1 aspirante); y trastorno de conducta eléctrica (1 aspirante).    

Los accionantes presentaron las   reclamaciones respectivas, así: (i) proteinuria positiva, allegaron   parciales de orina particulares, en los que el nivel de proteína en la micción   era normal; (ii) ametropía, alegó que se habían efectuado correcciones   a las patologías visuales padecidas; (iii) trastorno de   conducta eléctrica, acudió a cardiólogos que descartaron que padeciera   alguna enfermedad; y (iv) obesidad, expuso que el   sobrepeso no era necesariamente un límite a sus capacidades para ejercer el   cargo. Estas reclamaciones no fueron aceptadas por la entidad accionada.    

La Sala Tercera de Revisión encontró que   el asunto resultaba procedente, toda vez que los medios de defensa judicial no   eran eficaces para dirimir la presente controversia. En cuanto al fondo del   asunto, negó el amparo al establecer que las exigencias físicas hechas a los   aspirantes resultaban razonables y proporcionadas, en la medida que el cargo de   dragoneante requiere de altas exigencias físicas para poder cumplir sus labores,   como lo es la supervisión correccional, la seguridad, la disciplina y la   vigilancia de los internos, en centros de reclusión y durante su traslado por   remisiones locales e intermunicipales.    

Contrario a la decisión adoptada por la   mayoría de la Sala, estimo que en esta oportunidad se debió otorgar la   protección invocada por los accionantes, de acuerdo con los puntos que se   exponen a continuación.    

1. La Corte Constitucional ha señalado que   no se vulneran los derechos fundamentales de los aspirantes cuando son excluidos   de un proceso de selección siempre que no cumplan con los requisitos exigidos   por la institución, cuando (i) los candidatos hayan sido previa y debidamente   advertidos acerca de lo que se les exigía, (ii) el proceso de selección se haya   adelantado en igualdad de condiciones; y (iii) la decisión correspondiente se   haya tomado con base en la consideración objetiva del cumplimiento de las reglas   aplicables[50].    

Ahora bien, aunque se cumplan los   presupuestos mencionados, son censurables cuando no está probada su necesidad o   carece de importancia para el desempeño de las funciones del cargo. En este   sentido la jurisprudencia constitucional ha concluido que para que un criterio   de selección no resulte inconstitucional, debe reunir dos condiciones: (i) ser   razonable, es decir, no puede implicar discriminaciones injustificadas entre las   personas, y (ii) ser un criterio proporcional a los fines para los cuales se   establece, esto es, que tenga relación con las labores a desempeñar.    

2.  Los cuatro aspirantes presentaron proteinura   positiva[51] y el que le

  diagnosticaron trastorno de conducta eléctrica[52],    en estos casos, los aspirantes

  allegaron un contra examen en el que se descartaba algún tipo de afección a su

  salud.    

En este estado de cosas, la Sala de   Revisión debió ordenar a la entidad accionada la práctica de un nuevo examen que   permitiera corroborar o corregir el diagnóstico médico, ya que era necesario   establecer si el examen inicialmente practicado contenía un resultado correcto   teniendo en cuenta que los posteriores mostraban otra respuesta.    

Lo anterior debido a que si sobre la   exigencia de un requisito recae una duda, el interesado y la entidad tienen el   derecho y el deber de buscar una opción alterna, para constatar si se trató de   un error y efectivamente hubo o no una irregularidad. En consecuencia, no era   viable restar valor al dictamen que arrojó un resultado contrario al   inicialmente establecido. La accionada debió atender adecuadamente la   reclamación mediante el procedimiento más viable y no basarse solo en el   resultado inicial para señalar como no aptos a los aspirantes, no obstante   haberse advertido la posible inexactitud de la prueba practicada.    

3.   Un aspirante fue   descartado al presentar ametropía no corregida, la cual según la   Comisión Nacional del Servicio Civil, constituye un defecto óptico cuya   inhabilidad se justifica debido a que tiene restricción para el manejo de   herramientas, equipos y conducción de vehículos. No obstante, el actor alegó que   se habían efectuado correcciones a las patologías visuales padecidas, por lo que   no debió ser eliminado del proceso de selección, ello teniendo en cuenta que no   existía una proporcionalidad en la exigencia elevada, dado que ya había   corregido la afección, con lo cual no se estarían desconociendo los fines para   los cuales fue establecido este requisito.    

4.   Por último, un   aspirante fue excluido por presentar obesidad, lo que según la   Comisión Nacional del Servicio Civil puede generar enfermedad cardiovascular,   hipertensión arterial, accidente cerebrovascular, diabetes mellitas tipo 2,   distintos tipos de cáncer, síndrome de apnea obstructiva del sueño, cálculos   biliares, daño al hígado y depresión, al igual que otros trastornos psíquicos.    

En este punto, la respuesta de la entidad   carece de certeza. Lo anterior, porque los argumentos esgrimidos se derivan de   situaciones hipotéticas que no constituyen un argumento constitucionalmente   admisible. No hay seguridad que en desarrollo de sus funciones el actor vaya a   padecer alguna de las afecciones de salud descritas. Se trata de hechos   inciertos que pueden presentarse o no y que no fueron respaldados por la entidad   mediante conceptos médicos o científicos, en los cuales se demostrara que   efectivamente la supuesta obesidad afectara su desempeño como dragoneante. Por   lo tanto, no resulta aceptable que la CNSC se sirviera de situaciones   hipotéticas para descalificar al actor del concurso.    

Fecha nt supra,    

JORGE IVAN PALACIO PALACIO    

Magistrado    

[1]  Expediente T-3.892.249, cuaderno 3, folio 51.    

[2]  Artículo 38.    

[3]  Artículo 41.    

[4]  Expediente T-3.892.249, cuaderno 3, folio 47 a 49.    

[5]  En algunos casos, los actores indicaron que se conculcaba el derecho fundamental   al debido proceso administrativo. Sin embargo, a juicio de esta Sala, tal   cuestión se subsume en el acceso a cargos públicos que, para este caso, ha de   analizarse dentro de las dinámicas de un concurso-curso, como aquél   adelantado por la CNSC.    

[6]  Para el efecto se resaltan de forma separada cada una de las   pruebas aportadas en los expedientes sometidos al proceso de revisión.    

[7]  “Por el cual se reglamenta la acción de tutela consagrada en el artículo 86   de la Constitución Política”    

[8] La norma en cita dispone que: “Artículo 35.-   Decisiones de revisión. Las decisiones de revisión que revoquen o modifiquen   el fallo, unifiquen la jurisprudencia constitucional o aclaren el alcance   general de las normas constitucionales deberán ser motivadas. Las demás podrán   ser brevemente justificadas.     

 La revisión se concederá en el efecto devolutivo pero la Corte podrá aplicar lo   dispuesto en el artículo 7º de este decreto”. En relación con el ejercicio de esta atribución, entre   otras, se pueden consultar las siguientes sentencias: T-549 de 1995, T-396 de   1999, T-054 de 2002, T-392 de 2004, T-959 de 2004, T-658 de 2010,      T-559 de   2010, T-473 de 2010, T-571 de 2011, T-025 de 2013, T-668 de 2013, T-680 de 2013   y T-379 de 2014.    

[9]  En efecto, el inciso 3º del artículo 86 de la Constitución   consagra: “(…) Esta acción solo procederá cuando el afectado no disponga de   otro medio de defensa judicial, salvo que aquélla se utilice como mecanismo   transitorio para evitar un perjuicio irremediable”. Por su parte, el   artículo 6º del Decreto 2591 de 1991 contempla: “(…) La acción de tutela no   procederá: 1. Cuando existan otros recursos o medios de defensa judicial, salvo   que aquélla se utilice como mecanismo transitorio para evitar un perjuicio   irremediable. La existencia de dichos medios será apreciada en concreto, en   cuanto a su eficacia, atendiendo las circunstancias en que se encuentra el   solicitante (…)”.    

[10]  Sentencia T-723 de 2010, M.P. Juan Carlos Henao Pérez.    

[11]  M.P. Vladimiro Naranjo Mesa.    

[13]  Sentencia C-225 de 1993.    

[14]  Ver, entre otras, las sentencias T-225 de 1993 y T-808 de 2010.    

[15]  Véase, entre otras, las Sentencias T-106 de 1993 y T-100 de 1994.    

[16]  Sentencia T-705 de 2012, M.P. Jorge Ignacio Pretelt Chaljub.    

[17]  M.P. Álvaro Tafur Galvis.    

[18]  En esta oportunidad, se revisó un caso en el cual el accionante, que había   prestado su servicio militar en el INPEC, se presentó a una convocatoria   realizada por dicha entidad para un curso de complementación para dragoneantes.   Sin embargo, se le negó el acceso por no tener la estatura mínima exigida.   Algunas razones brindadas por el INPEC para la necesidad de la medida suponían   el impacto sicológico que, en un medio de violencia, la estatura genera. La   Corte estudió la razonabilidad y proporcionalidad del citado requisito, pues –prima   facie– no puede considerarse que requerimientos antropométricos sean   inconstitucionales. Para ello, estableció que resultaba esencial tener en cuenta   la función que los aspirantes cumplirían y que, para este caso, era de   seguridad. A continuación consideró que el requisito se había hecho público con   antelación al ingreso de las personas a la convocatoria y que, de hecho, la   altura exigida estaba por debajo del promedio nacional, lo que no la hacía   irrazonable. De manera que, al no ser, en criterio de la Sala, una medida en sí   misma reprochable, ni de carácter caprichoso o de incidencia específica en una   franja poblacional tradicionalmente discriminada, no era viable conceder el   amparo.     

[19]  M.P. Mauricio González Cuervo.    

[20]  Subrayado y sombrado por fuera del texto original.    

[21]  En esta providencia, la Sala revisó varios casos en los cuales las accionantes   habían sido excluidas de un concurso adelantado por la CNSC para proveer cargos   en el INPEC. Para efectos de esta providencia, resulta relevante destacar que en   dos de los asuntos, las accionantes, habían sido excluidas del proceso por tener   una estatura menor a aquella exigida como requisito. De hecho, contaban con una   estatura que correspondía al promedio nacional, pero que era inferior a aquella   impuesta en las condiciones del curso-concurso. Para resolver el caso   concreto, la Sala analizó la relación existente entre los requisitos exigidos y   la función principal que estarían llamadas a desempeñar.  En este sentido,   encontró que no existía fundamento para exigir que la estatura fuera mayor que   la del promedio nacional, máxime cuando   -en el caso de los hombres-   si bien existía este requisito, no se esperaba que los aspirantes fueran más   altos que el resto de los colombianos. Por esta razón, debido a que había una   clara discriminación entre hombres y mujeres, se concedió el amparo,   favoreciendo las pretensiones de las accionantes.    

[22]  Al respecto, el numeral 2 del artículo 119 del Decreto Ley 407   de 1994, disponía que, para ser dragoneante, se requería: “Tener más de   dieciocho años y menos de veinticinco de edad, al momento de su nombramiento”   (Subrayas fuera del texto).    

[23]  Resolución No. 1219 de 6 de junio de 2013.    

[24]  http://www.cnsc.gov.co/index.php/132-listas-de-elegibles    

[25]  Resolución No. 2277 del 22 de octubre de 2013. En relación con   esta hipótesis, el artículo 54 del Acuerdo No. 168 de 2012 establece que:  “Superados el concurso y el curso por parte del aspirante y efectuado el estudio   de seguridad con concepto de confiabilidad (art. 11 Decreto Ley 407 de 1994), la   Comisión Nacional del Servicio Civil conformará una lista de elegibles por cada   curso, en estricto orden de mérito (…)”.    

[26]  Resolución No. 2341 del 31 de octubre de 2013.    

[27]  La norma en cita dispone que: “Las listas de elegibles   tendrán vigencia de un (1) año a partir de su firmeza”.    

[28]  Acuerdo No. 168 de 2012.    

[29]  CPACA, art. 231.    

[30]  Véase, entre otras, las Sentencias T-463 de 1996, T-1098 de 2004, C-452 de 2005,   T-1266 de 2008, C-403 de 2010, C-820 de 2010, T-045 de 2011 y T-257 de 2012.    

[31]  Sentencia T-463 de 1996, M.P. José Gregorio Hernández Galindo. En esta   providencia, la Corte analizó un caso en el cual la accionante demandó al   Ejército Nacional por su exclusión de una convocatoria debido al incumplimiento   de un requisito de estatura. Al respecto, puso de presente que se había   presentado para ingresar a la institución como suboficial del cuerpo   administrativo en la especialidad de sistemas y que en todos los exámenes había   ocupado uno de los mejores puestos. Sin embargo y a pesar de haberle indicado   que su tamaño no era un problema, fue rechazada al medir 1.48 metros. Al   analizar el caso en concreto, esta Corporación concluyó que no existía relación   entre tal requerimiento y la labor a desempeñar por la demandante, por lo que   concedió el amparo solicitado.    

[32]  M.P. María Victoria Calle Correa.    

[33]  Por la cual se modifica el Sistema de Riesgos Laborales y se dictan otras   disposiciones en materia de Salud Ocupacional.    

[34]  Ley 1562 de 2012, art. 1º.    

[35]  Sobre este punto, el artículo 12 del Acuerdo No. 168 de 2012 señala que: “Artículo   12. Funciones del empleo: 1. Realizar tareas y actividades de seguridad,   custodia y vigilancia cumpliendo los servicios en garitas, pabellones, puestos   de acceso y control, áreas comunes, remisiones, patrullas, detención y prisión   domiciliaria, actividades de los grupos especiales del Instituto, conforme a los   reglamentos y procedimientos. // 2. Custodiar, identificar y controlar a los   internos en los establecimientos de reclusión, en pabellones, talleres, aulas y   demás áreas comunes, durante el traslado de internos en remisiones locales,   intermunicipales, en diligencias judiciales, hospitales, centros de salud y   demás lugares donde deba ser conducido previa orden de autoridad competente,   conservando en todo caso la vigilancia visual. // 3. Requisar razonable y   proporcionalmente a las personas (internos, funcionarios, visitantes), vehículos   (oficiales y particulares), paquetes, volumen de carga, instalaciones, elementos   que se encuentren dentro del espacio penitenciario tendiente a lograr el   decomiso de elementos y sustancias ilícitas, prohibidos o restringidos a la   comunidad carcelaria y penitenciaria, dando curso inmediato de estos decomisos,   a las autoridades administrativas y judiciales respectivas. // 4. Utilizar y   maniobrar razonable, adecuada y proporcionalmente los elementos y bienes   entregados en dotación, la estructura física de las instalaciones, los   vehículos, equipo electrónico de seguridad, elementos coercitivos, de defensa y   restrictivos, verificando su funcionamiento, cantidad, calidad y estado. // 5.   Guardar la confidencialidad de la información a que tenga acceso por razones de   su cargo, revelándolas solo por disposición legal o reglamentaria, cuando el   cumplimiento del deber o las necesidades de la justicia se lo exijan. // 6.   Proteger los derechos fundamentales de internos, visitantes y empleados para   garantizar la vida, integridad personal, honra, bienes, creencias y libertades,   dentro del marco de limitación legal que impone a los reclusos su condición de   sindicado o condenado para la preservación del orden, la seguridad y la   autoridad. // 7. Realizar ejercicios colectivos que mejoren o mantengan su   capacidad física; participar en los entrenamientos que se programen para la   defensa, orden y seguridad de los establecimientos de reclusión. // 8. Hacer   parte de ceremonias internas o públicas para el realce de la institución;   asistir a las conferencias y clases que eleven su preparación general o   específica penitenciaria. // 9. Conducir los vehículos al servicio del INPEC,   que implique las actividades de seguridad, custodia y vigilancia. // 10. Las   demás que le sean asignadas por el jefe inmediato, de acuerdo con el área de   desempeño del cargo”.     

[36]  Acuerdo No. 168 de 2012, art. 11.    

[38]  Artículo 10.     

[39]  Al respecto, se señala que: “Artículo 36. Examen médico y establecimiento   de inhabilidades médicas. La presentación del examen médico, no constituye   una prueba dentro del proceso de selección, sino un trámite previo para ingresar   al curso. (…)”. “Artículo 38. Importancia y efectos del resultado del examen   médico. (…) Los exámenes médicos practicados a cada aspirante no son una   prueba dentro de la convocatoria, sino que constituyen un requisito para   ingresar al curso de formación o complementación en la Escuela Penitenciaria   Nacional del INPEC (…)”.       

[40]  “Artículo 36. Examen médico y establecimiento de inhabilidades médicas.  (…) Con ocasión del examen médico, las inhabilidades médicas se encuentran   reguladas en la Resolución No. 00305 del 6 de febrero de 2012 del Instituto   Nacional Penitenciario y Carcelario –INPEC–; la mencionada Resolución describe   los exámenes médicos, que se aplicarán en el proceso de selección, como   requisito indispensable por cumplir el aspirante, antes de ingresar a curso a la   Escuela Penitenciaria Nacional del INPEC, lo anterior de conformidad con lo   establecido en el artículo 119, del Decreto 407 de 1994”.     

[41]  Expediente T-3.892.249, cuaderno 3, folio 47 a 49.    

[42]  Sobre el tema se puede consultar la siguiente página Web de la   Organización Mundial de la Salud:   http://www.who.int/mediacentre/factsheets/fs311/es/    

[43]  Expediente T-3.901.720, Cuaderno 1, folio 20.    

[44]  Cabe indicar que en los exámenes presentados por la Unión Temporal INPEC,   obrantes a folios 88 y ss, sólo figura la proteinuria positiva como causal de   exclusión. Sin embargo, en su respuesta, la CNSC también menciona que padece   escoliosis.    

[45]  En un principio, este asunto había sido repartido al Juzgado   Primero de Menores del Circuito de Pasto, pero el fallo de primera instancia fue   declarado nulo por el Tribunal Superior del Distrito Judicial de la misma ciudad   por falta de competencia.    

[46]  Esta autoridad judicial conoció en primera instancia de la   causa tras un incidente que declaró la nulidad del proceso debido a la falta de   competencia del juez Primero de Menores del Circuito de Pasto, quién había   proferido sentencia.    

[47]  Al  igual que en otros asuntos, en este caso se declaró la   nulidad del proceso a partir de la sentencia con fundamento en la carencia de   competencia del juzgado Primero de Menores del Circuito de Pasto.    

[48]  Del mismo modo, en esta causa también se decretó la nulidad de   las actuaciones surtidas por el Juzgado Segundo de Menores, a quién se le había   repartido el asunto. Ello, debido a la falta de competencia en virtud de la   naturaleza jurídica de una de las entidades accionadas: la Comisión Nacional del   Servicio Civil, que corresponde al orden nacional.    

[49]  Para el caso   la Unión Temporal INPEC.    

[50] T-463 de 1996.   Posición reiterada en la sentencia T-041 de 2011.    

[51] De acuerdo a lo   expuesto por la Comisión Nacional del Servicio Civil la “proteinuria   positiva” se encontraba dentro de las inhabilidades por ser un   indicador precoz de posible enfermedad renal o sistémica, que podía generar   dificultades para utilizar el calzado reglamentario, conducir a la necesidad de   imponer una dieta específica o limitar la magnitud de la actividad física.    

[52] La Comisión   Nacional del Servicio Civil indicó que se trata de problemas en la conducción   del impuso eléctrico en el corazón.