T-789-14

           T-789-14             

Sentencia T-789/14    

ACCION DE TUTELA PARA RECONOCIMIENTO DE   PENSION DE INVALIDEZ-Procedencia   excepcional por estado de indefensión o debilidad manifiesta aun cuando exista   otro medio de defensa judicial    

ACCION DE TUTELA PARA RECONOCIMIENTO DE   PENSION DE INVALIDEZ-Procedencia   excepcional cuando medio judicial no resulte idóneo o para evitar perjuicio   irremediable    

La persona a quien se le   niega la pensión de invalidez siendo jurídicamente real beneficiario, puede   acudir directamente a la acción de tutela i) de manera transitoria para impetrar   su pago y reconocimiento, si se halla ante un perjuicio irremediable o ii) como   mecanismo principal cuando existiendo otro medio de defensa judicial, este no es   idóneo ni eficaz para la defensa de los derechos fundamentales conculcados.   Dicha situación deberá ser evaluada de manera apropiada por el juez   constitucional al momento de pronunciarse sobre el amparo, favoreciendo en el   juicio de procedencia a los sujetos de especial protección constitucional.    

PROTECCION CONSTITUCIONAL E   INTERNACIONAL DE PERSONAS CON DISCAPACIDAD-Reiteración de jurisprudencia    

PENSION DE INVALIDEZ-Reglas establecidas por la Corte   Constitucional para determinar la fecha de estructuración de la invalidez en los   casos de enfermedad degenerativa, crónica o congénita    

PENSION DE INVALIDEZ-Requisitos para el reconocimiento según Ley   860 de 2003    

EXCEPCION DE INCONSTITUCIONALIDAD Y   PRINCIPIO DE PROGRESIVIDAD EN CASO DE PENSION DE INVALIDEZ/PENSION DE INVALIDEZ   POR RIESGO COMUN-Aplicación   de excepción de inconstitucionalidad del artículo 1 de la Ley 860/03    

AFILIADOS AL SISTEMA GENERAL DE PENSIONES-Aportes podrán ser realizados por terceros a   favor del afiliado sin que tal hecho implique por sí solo la existencia de una   relación laboral, según parágrafo del art. 15 de la ley 797/03    

PENSION DE INVALIDEZ-Caso en que madre de hija inválida de   nacimiento, realizó aportes a través del Fondo de Solidaridad Pensional, a favor   de la accionante en situación de discapacidad    

PENSION DE INVALIDEZ Y MINIMO VITAL-Orden a Colpensiones reconocer y pagar la   pensión de invalidez a la accionante, a quien a nombre de ella la madre realizó   aportes al sistema durante 15 años    

Referencia:   expediente T-4.371.395    

Acción de   tutela interpuesta por Ana Deiba Alzate de Correa en representación de su hija   María Consuelo Correa Alzate, contra COLPENSIONES.    

Magistrada (e) Sustanciadora:    

MARTHA VICTORIA SÁCHICA MÉNDEZ    

Bogotá, D.C., veintitrés (23) de octubre de   dos mil catorce (2014).    

La Sala Octava de Revisión de la Corte   Constitucional, integrada por los Magistrados Luis Ernesto Vargas Silva, María   Victoria Calle Correa y Martha Victoria Sáchica Méndez, quien la preside, en   ejercicio de sus competencias constitucionales y legales, específicamente, las   previstas en los artículos 86 y 241 numeral 9º de la Constitución Política, así   como en los artículos 33 y siguientes del Decreto 2591 de 1991, ha proferido la   siguiente:    

SENTENCIA    

Dentro del proceso de revisión   del fallo proferido el 4 de abril de 2014 por el Juzgado Primero Civil del   Circuito de Cartago, Valle del Cauca, que   resolvió la acción de tutela instaurada por Carlos Enrique Bermúdez Pérez, en   representación de María Consuelo Correa Alzate, contra la Administradora   Colombiana de Pensiones -COLPENSIONES-.    

I.                   ANTECEDENTES    

1.      Hechos    

1.1.  El 15 de enero de   2014, Ana Deiba Alzate de Correa, otorgó poder amplio y especial a Carlos   Enrique Bermúdez Pérez, para que en nombre y representación de su hija,   interpusiera acción de tutela en contra de la Administradora Colombiana de   Pensiones -en adelante COLPENSIONES-.    

1.2.  Mediante sentencia   No. 097 de 27 de julio de 2012, proferida por el Juzgado Segundo de Familia de   Cartago, Valle del Cauca, la accionante, María Consuelo Correa Alzate, fue   declarada en interdicción judicial indefinida, designándose a su señora madre,   Ana Deiba Alzate de Correa, en calidad de curadora principal y legítima (folios   6 y s.s.).    

1.3.          El perito médico dentro   del proceso de interdicción judicial por discapacidad mental de María Consuelo   Correa Alzate, hizo constar que la tutelante tiene retardo mental severo y   secuelas de meningitis (en la infancia): “…la paciente en mención tiene   compromiso severo de sus funciones cognoscitivas, así como retraso en el   desarrollo del lenguaje. Por lo anteriormente anotado, la paciente en mención no   está en capacidad de autodeterminarse, ni de ser independiente económicamente,   ni de administrar bienes, incluyendo el manejo de dinero” (folio 12). En la   historia clínica consta, (folio 19), según concepto del médico cirujano Adolfo   León Jiménez, que la paciente nació con hipotiroidismo congénito, también   conocido como hipotiroidismo neonatal. Esta condición hace que la paciente se   encuentre postrada en cama.    

1.4.          La accionante, nacida   el 26 de marzo de 1971, pertenece al régimen subsidiado en salud, fue   diagnosticada con secuelas de meningitis, retardo mental e hipotiroidismo y   calificada por el Instituto de Seguros Sociales con una pérdida de la capacidad   laboral del 79.60 %, producto de enfermedad de origen común, con fecha de   estructuración del 16 de septiembre de 1971 (folio 18).    

1.5.          En vista de la   condición degenerativa de su hija, que siempre debe estar en compañía de un   cuidador, Ana Deiba Alzate de Correa asumió en su totalidad los gastos   familiares, personales y médicos de su hija. A pesar de sus escasos recursos,   como ama de casa, logró afiliar a su hija en el Fondo de Solidaridad Pensional   -programa de subsidio al aporte a pensión-, cotizando en su nombre, como   independiente, un total de 736.71 semanas, desde el 1 de julio de 1998   hasta 31 de mayo de 2013 (folios 22 y s.s.).    

1.6. Manifiesta el libelo de   la demanda que la señora Ana Deiba Alzate de Correa tiene 75 años de edad y no   tiene derecho a la pensión de vejez por falta de cotizaciones al sistema a su   nombre, “no cuenta con pensión o prestación económica alguna” (…) “los   recursos económicos para subsistir son el producto de la venta de arepas y   fritanga” (folio 73). Por su parte, el padre de la accionante, José   Uriel Correa Palacios, falleció el 20 de diciembre de 2003 y, “en vida no   cotizó al sistema de pensiones, por lo tanto no tenía derecho a la pensión”  (folio 72).  Como consecuencia de lo anterior, indica que María Consuelo Correa   Alzate no tiene posibilidad alguna de alcanzar la pensión de sobrevivientes, ni   la pensión especial.    

1.7. Ante el número de semanas   alcanzadas y los escasos recursos, la señora Alzate de Correa manifiesta   imposibilidad actual para seguir cotizando al sistema de seguridad social, ya   que su hija demanda permanentemente pañales, cremas, fisioterapias   domiciliarias, alimentación, vestido, citas médicas y medicamentos, por lo   tanto, solicitó el 1 de noviembre de 2012, el reconocimiento y pago de la   pensión de invalidez a COLPENSIONES.    

1.8.          Mediante resolución de   13 de marzo de 2013 la Gerente Nacional de Reconocimiento de Pensiones de   COLPENSIONES, negó el reconocimiento de la pensión de invalidez, toda vez que no   cumplía con el requisito de las semanas cotizadas en los últimos 6 años   anteriores a la fecha de estructuración de la pérdida de la capacidad laboral.    Indicó que, “si bien el asegurado continuó cotizando al sistema después de la   fecha de estructuración, estas semanas no serán tenidas en cuenta para el   reconocimiento de la pensión de invalidez” (folio 23).    

1.9.          El apoderado insiste   que aunque la fecha de estructuración de la invalidez es del 16 de septiembre de   1972, la verdadera, según dictamen de calificación, en consideración a la   jurisprudencia constitucional, sería la última fecha de cotización al sistema de   seguridad social en pensiones, es decir, el 31 de mayo de 2013. Con base en esta   fecha, o en su defecto, a la fecha del dictamen de calificación de la invalidez,   de 5 de agosto de 2011, la agenciada tendría derecho a la prestación reclamada.    

2.  Trámite de acción   de tutela    

2.1.   Solicitud   de tutela    

Ana Deiba Alzate de   Correa, mediante apoderado, formuló acción de tutela como curadora de su hija   María Consuelo Correa Alzate, al considerar vulnerados los derechos   fundamentales a la vida digna, a la seguridad social y a la igualdad. Con   fundamento en ello, pretende que se ordene a COLPENSIONES que surta los trámites   necesarios y correspondientes para que en el término de 48 horas proceda al   reconocimiento y pago transitorio de la pensión de invalidez de origen común a   favor de su cliente, hasta tanto la jurisdicción laboral se pronuncie al   respecto.    

2.3.   Respuesta de la entidad accionada    

COLPENSIONES fue notificada a través del correo electrónico que   públicamente ha destinado para tal fin, el día 25 de marzo de 2014. No obstante,   guardó silencio, por lo que se presumirán por ciertos los hechos de la demanda.    

2.4.   Sentencia de Primera Instancia    

En sentencia proferida   el 4 de abril de 2014, el Juzgado Primero Civil del Circuito de Cartago, Valle   del Cauca, negó por improcedente la acción de tutela de la referencia, bajo las   siguientes consideraciones:    

La   accionante, María Consuelo Correa Alzate es discapacitada desde que tenía un año   y medio de edad, de ahí que no haya tenido vida laboral productiva, razón   suficiente para que no sea posible la variación de la fecha de estructuración de   la invalidez. Fundamentó tal decisión en que la fecha que ha determinado la   Corte corresponde al momento en que el afectado dejo de laborar, no de cotizar,   a menos de que la persona minusválida pruebe que a pesar de su condición, se   reintegró, desempeñó un empleo formal como cualquier trabajador y se afilió al   régimen de seguridad social en dicha calidad, circunstancia que no acontece en   este caso.    

Por lo   anterior, tampoco puede tenerse como fecha de estructuración el día en que se   emitió el dictamen sobre pérdida de la capacidad laboral, el 5 de agosto de   2011.    

Finalmente,   señaló que aunque la actora es sujeto de especial protección constitucional por   su estado de discapacidad, no es posible establecer que COLPENSIONES al momento   de dejar de reconocer la prestación solicitada, haya vulnerado derecho   fundamental alguno, en especial el mínimo vital, el cual está garantizado, pues   existe prueba de que su curadora y familiares cercanos le brindan cuidado   permanente y asistencia económica, lo que permite que su existencia sea digna.   Por tanto, cualquier discrepancia frente al dictamen en cuestión debió ser   expuesta ante COLPENSIONES a través de los recursos disponibles.    

3. Pruebas relevantes que   obran dentro del expediente    

·         Copia registro civil de nacimiento   Ana Deiba Alzate de Correa emitido por la Notaria Primera del Círculo de Cartago   el 26 de junio de 2008. (fl. 3)    

·         Copia cédula de ciudadanía de María   Consuelo Correa Alzate. De ella se deriva que actualmente tiene 43 años. (fl. 4)    

·         Copia cédula de ciudadanía de Ana   Deiba Alzate de Correa. De ella se deriva que actualmente tiene 75 años. (fl. 5)    

·         Copia sentencia del 27 de julio de   2012 emitida por el Juzgado Segunda de Familia de Cartago, en la cual se declara   en interdicción judicial indefinida a la señora María Consuelo Correa Alzate,   por causa de retardo mental severo, conforme pronóstico pericial. En vista de   ello se asigna como curadoras generales legítimas a la madre y hermana de la   accionante. (fl. 6-15)    

·         Copia dictamen sobre pérdida de la   capacidad laboral emitida por la Vicepresidencia de Pensiones el 5 de agosto de   2011. En este se establece un 79.60% de pérdida de la capacidad laboral,   producto de enfermedad de origen común, con fecha de estructuración del 16 de   septiembre de 1972. (fl. 18)    

·         Copia evolución médica del 8 de   abril de 2013, suscrita por el médico Adolfo León Jiménez, en el que confirma la   patología diagnosticada con hipotiroidismo congénito y retardo mental severo.   Indica en los datos de la accionante que pertenece al estrato 1. (fl. 19)    

·         Copia reporte de historial clínico   del 4 de junio de 2011, avalado por el neurólogo clínico Leonardo F. Moreno   Gómez. De él se destaca que el pronóstico actual es malo y que no hay   posibilidad de mejoría. (fl. 20)    

·         Copia notificación de resolución   que resuelve una solicitud de prestaciones económicas del 21 de marzo de 2013.   (fl. 21)    

·         Copia resolución No. 2012-548843   del 13 de marzo de 2013 en la que se niega el reconocimiento de la pensión de   invalidez, “en tanto cuenta con cero (0) semanas a la estructuración de la   invalidez”. Advierte que aunque el asegurado continuo cotizando al sistema   después de la fecha de estructuración, estas semanas no será tenidas en cuenta.   (fl. 22 y s.s.).    

·         Copia reporte de semanas cotizadas   entre julio de 1998 y febrero de 2014, emitido por COLPENSIONES el 19 de febrero   de 2014, del que se deriva que la accionante, María Consuelo Correa Alzate,   cuenta con 736.71 semanas cotizadas. (fl. 24-28)    

II. CONSIDERACIONES DE LA CORTE    

1. Competencia    

Es   competente esta Sala de Revisión de la Corte Constitucional para revisar los   fallos de tutela proferidos en los procesos de esta referencia, de conformidad   con lo dispuesto en los artículos 86 y 241, numeral 9º de la Constitución   Política, en concordancia con el artículo 33 del Decreto 2591 de 1991 y 49 del   Reglamento de la Corporación.    

2. Problema jurídico    

En atención a los hechos narrados, la Sala Octava de   Revisión de Tutelas de la Corte Constitucional deberá determinar si la negativa de COLPENSIONES en otorgar el   reconocimiento de la pensión de invalidez, vulnera el derecho constitucional a   la seguridad social y vida digna de la accionante. Para concluir si a la   accionante le asiste el derecho fundamental a la seguridad social, la Sala   deberá resolver previamente si un (a) menor de edad, con discapacidad superior   al 50 % de nacimiento, puede acceder a la pensión de invalidez sin la existencia   de una relación laboral pero con las semanas cotizadas por otro al sistema, con   posterioridad a la fecha de estructuración.    

Para tal efecto, la Sala precisará: (i) la procedencia excepcional de la acción   de tutela cuando existen otros medios de defensa judicial; (ii) el derecho   fundamental a la seguridad social; (iii) el régimen legal, reglamentario y   jurisprudencial para otorgar pensión de invalidez vía tutela. Y finalmente,   resolverá el caso concreto.    

3. Procedencia excepcional de la acción   de tutela cuando existen otros medios de defensa judicial    

En principio, la demanda por el   reconocimiento y pago de una pensión de invalidez no es susceptible de ser   estudiada mediante la acción de tutela, toda vez que existe una jurisdicción   ordinaria propia para discutir controversias laborales. No obstante, con el fin   de garantizar la protección de los derechos fundamentales, este Tribunal   Constitucional ha permitido la procedencia excepcional del amparo cuando el   medio de defensa judicial no resulta idóneo o eficaz para lograr la protección   inmediata de los derechos fundamentales vulnerados o amenazados o para evitar la   ocurrencia de un perjuicio irremediable, flexibilizando su procedencia cuando la   violación del derecho se origina en cabeza de sujetos de especial protección   constitucional, como personas de la tercera edad o en situación de discapacidad[1].http://www.corteconstitucional.gov.co/relatoria/2012/T-101-12.htm   – _ftn18    

“La Corte Constitucional reitera su   línea jurisprudencial en el sentido que el análisis de la procedibilidad de la   acción de tutela deberá ser llevado a cabo por los funcionarios judiciales   competentes con un criterio más amplio, cuando quien la interponga tenga el   carácter de sujeto de especial protección constitucional –esto es, cuando la   acción de tutela sea presentada por niños, mujeres cabeza de familia,   discapacitados, ancianos, miembros de grupos minoritarios o personas en   situación de pobreza extrema”[2].    

En virtud de la cláusula de Estado Social   de Derecho y el principio de igualdad (art. 13 C.P.) y solidaridad (art. 1º), el   Estado debe promover las condiciones para lograr que la igualdad material sea   real y efectiva, favoreciendo a grupos vulnerables con una protección especial   para aquellas personas que por su condición física o mental se encuentren en   circunstancias de debilidad manifiesta.    

En consecuencia, exigir de manera absoluta   el agotamiento de los medios ordinarios de defensa judicial, significa en   ciertas ocasiones imponer una carga desproporcionada al demandante, quien al ser   calificado en condición de invalidez por un notorio estado de discapacidad   física o mental, presenta una calidad de especial protección constitucional.    

Tal es el caso del   reconocimiento y pago de la pensión de invalidez, cuando se acredita que la   negativa afecta la vida en condiciones dignas de una persona que por su estado   de incapacidad, requiere especial protección y asistencia del Estado para   proteger el mínimo vital. En estos supuestos, la subsidiariedad de la acción de   tutela es relativa, ya que según las circunstancias del caso, los medios   ordinarios de defensa judicial pueden resultar absurdos para garantizar la   protección inmediata de los derechos fundamentales del afectado, en cuanto el   trámite ordinario no propicia una solución expedita para colmar la garantía   propia de una vida en condiciones dignas.    

“En virtud del carácter subsidiario de   la acción de tutela, en principio, ésta es improcedente para proteger el derecho   fundamental a la seguridad social cuando su afectación se circunscribe al   reconocimiento de derechos pensionales. Sin embargo, la Corte ha estimado que   dada la necesidad de garantizar la prevalencia de los derechos fundamentales, es   posible identificar las siguientes excepciones a la subregla de la   improcedencia: (i) cuando no existe otro medio judicial de protección o si, de   acuerdo con las circunstancias especiales que fundamentan el caso concreto, se   concluye que éste no es idóneo o eficaz para garantizar la protección   constitucional reclamada; (ii) a pesar de existir un medio ordinario de   protección idóneo y eficaz, se hace necesario evitar la ocurrencia de un   perjuicio irremediable a los derechos fundamentales del actor; (iii) el asunto   puesto a consideración del juez de tutela supone un problema de relevancia   constitucional; y (iv) existe prueba, al menos sumaria, de la titularidad del   derecho exigido, así como de que se ha desplegado cierta actividad   administrativa o judicial tendiente a obtener la protección invocada”[3].    

Ha de observarse entonces, que   si la jurisdicción ordinaria no es eficaz o idónea para proteger los derechos   quebrantados o en riesgo y si está en riesgo el mínimo vital, esto es, la   recepción oportuna de los recursos indispensables para asegurar la subsistencia   en condiciones dignas de quien sea legítimo titular de la pensión de invalidez,   es la acción de tutela el mecanismo constitucional llamado para el   reconocimiento pensional, máxime si la negativa en su reconocimiento ocasiona un   perjuicio irremediable de trascendencia constitucional.    

En la sentencia T-143 de 1998, la Corte se pronunció sobre   la procedencia de la acción de tutela para acceder al reconocimiento de la   pensión de invalidez, precisando que cuando el titular del derecho fundamental   se encuentra en condiciones de debilidad manifiesta no está obligado a soportar   la carga que implica la definición judicial–ordinaria de la controversia:    

“Si bien le asiste razón al juez de   instancia cuando sostiene que la vía procedente para definir la controversia que   surge a partir de la negativa de la pensión de invalidez, es el proceso   ordinario laboral y no la acción de tutela, también es cierto que el debate   adquiere relevancia constitucional, cuando el medio judicial se torna ineficaz   porque se amenaza el mínimo vital del accionante. En otras palabras, la   controversia entre el Instituto de Seguros Sociales y el trabajador trasciende   el mero plano legal para adquirir un carácter constitucional cuando se   compromete la efectividad inmediata del derecho fundamental a obtener la pensión   de invalidez de una persona disminuida físicamente. Esta Sala reitera la   jurisprudencia de la Corte Constitucional que ha señalado   que el titular de un derecho fundamental en condiciones de debilidad manifiesta   no está obligado a soportar la carga que implica la definición judicial de la   controversia”.    

Igualmente, la jurisprudencia ha sido   enfática en señalar que los derechos fundamentales de aquellas personas que   ostentan determinada afectación causada por enfermedad o accidente, con pérdida   de la capacidad laboral superior al 50 %, deben ser protegidas de manera   urgente, en la medida en que no pueden acceder fácilmente a una vinculación   laboral u a otros medios de sustento económico para mantener la salvaguarda a   sus derechos fundamentales al mínimo vital, a la seguridad social y a la salud,   que les permitan desarrollar una vida en condiciones dignas.    

Adicionalmente, se torna aún más difícil   acceder a la vía ordinaria laboral para resolver este tipo de conflictos, ya que   significan muchas veces mecanismos de defensa tardíos en la protección inmediata   de los derechos fundamentales y en la dignidad inherente al ser humano, por   causa de la congestión del aparato judicial y otra serie de costos adicionales   que no deben ser soportados o sufragados por los solicitantes, dado el estado de   invalidez y las condiciones de incapacidad económica del caso. Por tanto,   resulta desmedida la exigencia de acudir a la jurisdicción ordinaria laboral, “para   obtener la pensión de invalidez cuando el tutelante no cuenta con algún   ingreso económico que le permita garantizar su vida en condiciones dignas y la   protección de los demás derechos que puedan verse afectados”[4].    

En suma, la persona a quien se   le niega la pensión de invalidez siendo jurídicamente real beneficiario, puede   acudir directamente a la acción de tutela i) de manera transitoria para impetrar   su pago y reconocimiento, si se halla ante un perjuicio irremediable o ii) como   mecanismo principal cuando existiendo otro medio de defensa judicial, este no es   idóneo ni eficaz para la defensa de los derechos fundamentales conculcados.   Dicha situación deberá ser evaluada de manera apropiada por el juez   constitucional al momento de pronunciarse sobre el amparo, favoreciendo en el   juicio de procedencia a los sujetos de especial protección constitucional.    

4. Derecho fundamental a la seguridad   social    

La Corte Constitucional ha precisado que el   derecho a la seguridad social, tiene carácter de derecho fundamental autónomo.   Por lo mismo, debe ser garantizado a todas las personas sin distinción alguna,   ya que su debida protección asegura el cumplimiento de los fines esenciales del   Estado Social de Derecho fundado en el principio de dignidad humana.    

Si bien es cierto que en un primer momento   el derecho fundamental a la seguridad social fue catalogado como un derecho   fundamental por conexidad[5],   debido a su carácter netamente social y progresivo, recientemente la   jurisprudencia de este Tribunal Constitucional ha precisado que “no resulta   razonable separar los derechos fundamentales de los derechos económicos sociales   y culturales, porque en la Constitución se les otorga el carácter de   fundamentales a todos los derechos. El derecho a la seguridad social y el   derecho a la pensión de vejez: (i) son derechos fundamentales que se encuentra   amparados en la Constitución y en los tratados internacionales ratificados por   Colombia; (ii) pueden ser protegidos a través de la acción de tutela, cuando   reúnen las características señaladas en la jurisprudencia para ser considerados   como un derecho subjetivo”[6].    

Es así como, hoy en día, la Corte reconoce   que la seguridad social es un derecho fundamental independiente y autónomo, que   puede ser objeto de protección constitucional mediante la acción de tutela,   cuando se comprueba la ocurrencia de un perjuicio irremediable o la falta de   idoneidad del medio judicial ordinario para protegerlo[7].  En sentencia T-164 de 2011, se expuso “… los jueces pueden hacer efectivo su ejercicio por vía   de tutela cuando la omisión de las autoridades públicas termina por desconocer   por entero la conexión existente entre la falta de protección de los derechos   fundamentales y la posibilidad de llevar una vida digna y de calidad,   especialmente de sujetos de especial protección o, en general, de personas   colocadas en situación evidente de indefensión. De esta forma queda claro que el   derecho a la seguridad social, es un derecho fundamental y que, cuando se   presenten alguno de los dos eventos descritos, la acción de tutela puede ser   usada para protegerlo, siempre y cuando se verifiquen, además, los requisitos de   procedibilidad de este mecanismo procesal”.    

De igual manera, la Corporación ha   destacado la clara relación del derecho fundamental a la seguridad social en   relación con los fines esenciales del Estado Social de Derecho, “…los   artículos 48, 49 y 53 de la Constitución, son una clara muestra de ello al   reconocer a la seguridad social un carácter de i) servicio público obligatorio,   ii) derecho irrenunciable y iii) principio de garantía a toda persona. Seguridad   social que ha sido definida como el conjunto de medidas institucionales   tendientes a brindar a los individuos y sus familias las garantías necesarias   frente a los distintos riesgos sociales que puedan afectar su capacidad y   oportunidad, en orden a generar los recursos suficientes para una subsistencia   acorde con la dignidad del ser humano”.    

De acuerdo con ello, esta Corte ha señalado en reiteradas ocasiones que el   carácter fundamental de este derecho encuentra asidero en la satisfacción real   de los derechos humanos, que recaen en el principio de dignidad humana, pues a   través de este resulta posible que los ciudadanos afronten las circunstancias   difíciles que impiden el normal desarrollo de sus actividades laborales y,   consecuentemente, en la obtención de los medios de sustento económico que   permiten ejercer efectivamente derechos subjetivos.[8]    

Así lo dispone la Convención Internacional   sobre los Derechos del Niño, ratificada por el Congreso de la República,   mediante Ley 12 de 1991, la cual establece en su artículo 26 que todo niño tiene   derecho a beneficiarse de la seguridad social:    

“Artículo 26.    

1. Los Estados Partes reconocerán a   todos los niños el derecho a beneficiarse de la seguridad social, incluso   del seguro social, y adoptarán las medidas necesarias para lograr la plena   realización de este derecho de conformidad con su legislación nacional.    

2. Las prestaciones deberían concederse,   cuando corresponda, teniendo en cuenta los recursos y la situación del niño y   de las personas que sean responsables del mantenimiento del niño, así como   cualquier otra consideración pertinente a una solicitud de prestaciones hecha   por el niño o en su nombre” -negrilla fuera de texto-.    

La Convención sobre los derechos de las   personas con discapacidad establece en su artículo 7º:    

“Artículo 7    

Niños y niñas con   discapacidad    

1. Los Estados Partes tomarán todas las   medidas necesarias para asegurar que todos los niños y las niñas con   discapacidad gocen plenamente de todos los derechos humanos y libertades   fundamentales en igualdad de condiciones con los demás niños y niñas.    

2. En todas las actividades relacionadas   con los niños y las niñas con discapacidad, una consideración primordial será la   protección del interés superior del niño.    

3. Los Estados Partes garantizarán que   los niños y las niñas con discapacidad tengan derecho a expresar su opinión   libremente sobre todas las cuestiones que les afecten, opinión que recibirá la   debida consideración teniendo en cuenta su edad y madurez, en igualdad de   condiciones con los demás niños y niñas, y a recibir asistencia apropiada con   arreglo a su discapacidad y edad para poder ejercer ese derecho”.    

En reciente pronunciamiento T-022 de 2013,   la Corporación consideró al respecto, “las personas con discapacidad tienen   derecho a no ser discriminadas y a que se adopten medidas tendientes a lograr   que su derecho a la igualdad sea efectivo, garantizándoles su participación e   integración plena en la sociedad. Este derecho está consagrado en la   Constitución y en tratados internacionales, normas en las que se establecen   obligaciones en cabeza del Estado, entre las que se encuentran la de “tomar   todas las medidas pertinentes, incluidas medidas legislativas, para modificar o   derogar leyes, reglamentos, costumbres y prácticas existentes que constituyan   discriminación contra las personas con discapacidad” , y la de   abstenerse de realizar actos o prácticas que sean incompatibles con su   protección especial. Para cumplir estas obligaciones, existe un deber de adoptar   medidas como la implementación de “ajustes razonables”, entendido como las   modificaciones y adaptaciones necesarias y adecuadas que se requieren en un caso   particular, para garantizarle a las personas con discapacidad el goce y   ejercicio en condiciones de igualdad de sus derechos humanos y libertades   fundamentales, las cuales no deben imponer una carga desproporcionada o   indebida”.    

Por ello, una de las obligaciones de la   familia para garantizar los derechos de los niños, niñas y adolescentes consiste   en incluirlos en el sistema de seguridad social desde el momento de su   nacimiento[9].    Lo anterior, cobija los casos en los cuales por nacimiento, un niño recién   nacido tiene una pérdida de la capacidad laboral superior al 50 %, caso en el   cual la notoria situación de discapacidad imposibilita que como persona ejerza   una actividad laboral, esencial en la vida cotidiana para integrarse en la   sociedad.    

Esta Corporación ha reconocido   jurisprudencialmente que la fecha de estructuración de la pérdida de la   capacidad laboral se fija en ciertas ocasiones de manera irrazonable,   desproporcionada o arbitraria, en detrimento del derecho fundamental a la   seguridad social, por tanto, ha establecido un momento ulterior de la   estructuración de la invalidez, con el fin contabilizar las semanas cotizadas   con posterioridad a la fecha de estructuración y, de esta manera, proteger el   derecho fundamental a la seguridad social y el debido proceso administrativo.    

Por regla general, para los casos de   enfermedades o accidentes de origen común o laboral que conducen a una pérdida   de capacidad laboral permanente, la fecha de estructuración de la invalidez   coincide con la fecha de ocurrencia del hecho generador de la pérdida de la   capacidad laboral. No obstante, en algunos casos, la fecha de estructuración de   pérdida de capacidad laboral difiere de la fecha indicada en el dictamen médico   de calificación de pérdida de capacidad laboral. En aquellas situaciones, la   Corte ha determinado que la fecha de estructuración de invalidez puede   determinarse ya sea con base en la fecha del dictamen sobre la pérdida de la   capacidad laboral, en el momento en que se diagnosticó la enfermedad, o en   aquella en la que se presentaron los primeros síntomas, según lo que repose en   la historia clínica. En el caso de las enfermedades degenerativas, congénitas o   crónicas, en el momento en que la evolución de la enfermedad conllevó a la   efectiva incapacidad para procurarse una subsistencia mínima a través del   trabajo.    

Dado que por circunstancias de salud a la   persona inválida le resulta imposible seguir desarrollando sus actividades   laborales en condiciones normales, la apreciación de la pérdida de la capacidad   laboral se torna iusfundamental, ya que establece un posible derecho subjetivo   en cabeza de una persona que ostenta la calidad de sujeto de especial   protección. Erradamente, en muchas oportunidades, las Juntas de Calificación de   Invalidez al realizar una interpretación exegética, sitúan subjetivamente el   momento a partir del cual se considera que una persona no puede seguir laborando   y con esa primera calificación se torna inalcanzable el goce del derecho   fundamental a la seguridad social en pensiones.    

La sentencia T-699A de 2007,  trata   sobre un tutelante que contrajo VIH y contaba con una pérdida de la capacidad   laboral superior al 50 %. La entidad accionada negaba el derecho a la pensión de   invalidez porque no cumplía con el requisito de haber cotizado 50 semanas dentro   de los tres años anteriores a la fecha de estructuración de la invalidez, toda   vez que entre junio de 2000 y junio de 2003 solo contabilizaba 29.8 semanas de   aporte. La Sala Cuarta de Revisión de la Corte Constitucional consideró que era   desproporcionada la interpretación de la accionada, ya que desconocía que el   accionante continuó ejerciendo actividades laborales y cotizó al sistema de   seguridad social con posterioridad a la fecha de estructuración, por tanto, tomó   en cuenta como fecha de estructuración la fecha del dictamen de calificación de   la invalidez, “… en este caso la calificación de la invalidez se realizó en   una fecha muy posterior a aquella que se determinó para la estructuración de la   misma, ocurre que el tutelante continuó cotizando más allá de la fecha de   estructuración hasta, incluso, después de que se realizó el examen de   calificación, no obstante lo cual, la entidad accionada, al realizar una   interpretación literal del texto de la ley, sólo tuvo en cuenta el periodo de   aportes hasta la fecha de estructuración”.    

Señaló en esta   oportunidad dicha Sala que el hecho de no   tenerse en cuenta las cotizaciones realizadas con posterioridad a la fecha de   estructuración de la invalidez para el reconocimiento de esta prestación, puede   generar un enriquecimiento sin justa causa por parte del sistema de seguridad   social en pensiones al “beneficie[arse] de los aportes hechos con   posterioridad a la estructuración para, luego, no tener en cuenta este periodo   al momento de verificar el cumplimiento de los requisitos exigidos para el   reconocimiento de la pensión”.    

En la sentencia T-561 de 2010 la   Sala Sexta de Revisión de la Corte reconoció una pensión de invalidez que había   sido negada ya que la fecha de estructuración impuesta, fijada 21 años atrás,   reducía a 17 semanas el tiempo cotizado por la actora. Por lo cual, la Sala procedió a modificar la fecha de   estructuración, de conformidad con el dictamen de pérdida de la capacidad   laboral, emitido en el 2004, el cual consolidaba en la accionante una verdadera   situación de invalidez. “… salvo que exista una prueba concreta y   fehaciente de que la situación invalidante se configuró en un momento cierto y   anterior, la fecha de estructuración de invalidez de una persona suele   ubicarse en época relativamente próxima a aquella en la que se emite el   respectivo dictamen de calificación, hipótesis en la cual el trabajador   puede incluso haber alcanzado a realizar algunas cotizaciones de más mientras se   produce tal calificación. -subrayado fuera de texto- (…) en varias de las   ocasiones en las que, por excepción, esta corporación ha estimado procedente la   acción de tutela como vía para obtener el reconocimiento de la pensión de   invalidez, ha referido de manera precisa la posibilidad de que una incorrecta   fijación de la fecha de estructuración de dicho estado conduzca a la negación de   la pensión, al considerarse insuficiente el número de semanas de cotización   frente a lo exigido por la norma legal aplicable al caso concreto. Este aspecto   debe ser entonces cuidadosamente valorado por la entidad que decide sobre el   otorgamiento del derecho pensional, pues la inadvertencia sobre la fecha de   estructuración puede implicar el desconocimiento del debido proceso   administrativo y de otros derechos fundamentales de la persona que busca la   prestación”.    

Mediante providencia T-671 de 2011,   esta Sala de Revisión estudió el caso de una señora que le fue modificada por el   Instituto de Seguro Social, la fecha de estructuración de la enfermedad del 27 de febrero de 2009 al 13 de   marzo de 1981, con una pérdida de la capacidad laboral del 64.64 %. Se evidenció   por la Sala en aquella oportunidad que “los órganos encargados de determinar   la pérdida de capacidad laboral, es decir las Juntas de Calificación de   Invalidez, establecen como fecha de estructuración de la invalidez aquella en   que aparece el primer síntoma de la enfermedad, o la que se señala en la   historia clínica como el momento en que se diagnosticó la enfermedad, a pesar de   que en ese momento, no se haya presentado una pérdida de capacidad laboral   permanente y definitiva superior al 50 %, tal y como establece el Manual Único   para la calificación de la invalidez – Decreto 917 de 1999-.    

Esta situación genera una vulneración al   derecho a la seguridad social de las personas que se encuentran en situación de   invalidez y han solicitado su pensión para conjurar este riesgo, por cuanto, en   primer lugar, desconoce que, en el caso de enfermedades crónicas, degenerativas   o congénitas, la pérdida de capacidad laboral es gradual y por tanto la persona   que sufre de alguno de este tipo de padecimientos puede continuar desarrollando   sus actividades; en segundo lugar, no se tiene en cuenta las cotizaciones   realizadas con posterioridad a la fecha de estructuración de la invalidez para   el reconocimiento de esta prestación, lo cual puede generar un enriquecimiento   sin justa causa por parte del fondo de pensiones”.   Por lo cual, tuvo en cuenta la primera fecha de estructuración, dado que ese fue el día en que el galeno de medicina laboral   del ISS la determinó.    

En la sentencia T-427 de 2012, la   Sala Primera de Revisión de la Corte Constitucional, estudió un caso de   retardo mental leve, en el cual la Junta Regional de Calificación de   Invalidez de Caldas, confirmó la   calificación y la fecha de estructuración de la pérdida de capacidad laboral del   accionante, argumentando que la patología calificada se identificó en el   desarrollo general del retardo, el cual se presentó a partir del nacimiento, el   11 de agosto de 1964.    

En esta   providencia, indicó esta Sala que en los casos que la causa de la invalidez de   los pacientes se deriva de una enfermedad crónica, degenerativa o congénita, se   establece una fecha de estructuración anterior al dictamen, que vulnera el   derecho a la seguridad social y el mínimo vital de los afiliados al sistema, ya   que la persona conserva sus capacidades funciones y cotiza al sistema, “así,   es posible que, en razón de la enfermedad que genera la pérdida de la capacidad   laboral, la fecha de estructuración del estado de invalidez sea fijada en un   momento anterior a la fecha del dictamen, a pesar de que la persona haya   conservado sus capacidades funcionales y cotizado al sistema de seguridad social   con posterioridad a la fecha de estructuración”.    

En ese   sentido, concluyó la Sala Primera de Revisión lo siguiente:    

“A juicio   de esta Sala, una persona que haya nacido con discapacidad no puede ser   excluida del derecho a la pensión de invalidez, bajo el argumento de que no   reúne 50 semanas antes de la estructuración de su invalidez porque esta se   estableció a partir de su nacimiento, si se constata que, i) está en las   mismas condiciones de vulnerabilidad de quienes sí son, por disposición legal   expresa, beneficiarios de la pensión, ii) se afilió al sistema y ha aportado un   número relevante de semanas (50 o más), iii) no hay pruebas de que lo haya hecho   con el ánimo de defraudar al sistema” -negrilla fuera de texto-.    

Por lo   anterior, se ordenó el reconocimiento y pago de la pensión de invalidez en forma   definitiva al accionante, declarando sin efectos el dictamen de pérdida de   capacidad laboral proferido el 15 de abril de 2009, respecto de la fecha de   estructuración del estado de invalidez del actor a partir de su nacimiento. En   su lugar, entendió la Sala que la estructuración de la invalidez del señor Meza   Franco se dio a partir del el 8 de marzo de 1999, momento en que el trabajador   hizo el último aporte al Sistema General de Pensiones.    

En la sentencia T-022 de 2013, la   Sala Primera de Revisión de la Corte Constitucional amparó una vulneración a la   igualdad y a la seguridad social, en un caso en el cual la actora fue evaluada el 29 de febrero de 2012, y   mediante dictamen del 7 de marzo de 2012 fue calificada con un porcentaje de   pérdida de la capacidad laboral del 53.15 %, con fecha de estructuración del 24   de marzo de 1980, es decir, desde su nacimiento. La Sala de Revisión, consideró   que la invalidez de la señora Ramírez Peñuela no pudo estructurarse desde su   nacimiento, porque desde el año 2004 y hasta el año 2011, la actora contaba con   las habilidades, destrezas y aptitudes físicas, mentales y sociales, que le   permitieron desempeñar trabajos habituales, por los cuales recibía un salario y   aportaba al Sistema de Seguridad Social Integral. En razón a ello, modificó la   fecha de estructuración entendiendo por esta la fecha de solicitud de   reconocimiento de la pensión de invalidez:    

“… en   aquellos casos en los que una entidad encargada de practicar el dictamen de   pérdida de capacidad laboral de una persona que padece una enfermedad crónica,   degenerativa o congénita, ha establecido la estructuración de la misma en una   fecha muy antigua en el tiempo, con base en el momento en que se dictaminó por   primera vez la enfermedad, sin tener en cuenta que esa persona ha conservado su   capacidad laboral y ha aportado al sistema luego de ese momento, y que esa   decisión hace que a esa persona le sea imposible cumplir con los requisitos   legales para pensionarse, el juez de constitucionalidad debe tutelar el derecho   a la seguridad social de esa persona, estableciendo la fecha de estructuración a   partir del momento en que la persona perdió efectivamente su capacidad laboral”.    

En el más   reciente pronunciamiento, T-483 de 2014, la Sala Primera de Revisión de   la Corte Constitucional, estudió el caso de Asdrubal Jesús Ariza,   quien alegó violación a sus derechos fundamentales por la Administradora   Colombiana de Pensiones –COLPENSIONES-, porque ésta le negó la pensión de   invalidez argumentando que la fecha en que se fijó la estructuración de su   pérdida de capacidad laboral es concomitante con su día de nacimiento, por lo   que no tenían ninguna semana cotizada al sistema de seguridad social en   pensiones con anterioridad a la fecha de estructuración.    

Consideró que Sala irrazonable   la interpretación de la entidad accionada, pues, “de darle eficacia jurídica   a tal interpretación, se le restaría valor a los mandatos constitucionales de   prohibición de discriminación, a la protección especial de las personas con   discapacidad, así como al principio de igualdad, porque bajo la legislación   actual no existe posibilidad de que el señor Ariza se pensione por invalidez.   Esta interpretación implica, que sin importar el número de semanas que trabaje y   cotice una persona al sistema de seguridad social en pensiones, bajo la   legislación vigente no podrá gozar de este derecho, por habérsele diagnosticado   desde su nacimiento una pérdida de la capacidad laboral superior al cincuenta   por ciento (50%)”.    

Más   adelante, señala “De aceptarse esta interpretación, se estaría (i) admitiendo   que las personas que nacieron con una discapacidad, por razón de su especial   condición no pueden trabajar ni procurarse por sus propios medios una calidad de   vida acorde con la dignidad humana, ni la posibilidad de acceder a una pensión   de invalidez, derechos que sí están reconocidos a las demás personas.[10] Así como también,   (ii) se estaría aceptando un acto de discriminación contra el peticionario por   motivo de su discapacidad, que tiene el efecto de impedir que este acceda a la   pensión de invalidez”.    

En   esa medida, como existían aportes del accionante posteriores a la fecha de   estructuración, dicha Sala modificó la fecha de estructuración a la fecha del   dictamen, en la cual se estableció la verdadera pérdida definitiva y permanente   de la capacidad laboral.    

5. Régimen constitucional y legal para   otorgar pensión de invalidez por vía de tutela. Reiteración de jurisprudencia    

La jurisprudencia de este Tribunal   Constitucional ha sido enfática y reiterativa en cuanto al reconocimiento del   derecho a la pensión de invalidez, dadas las condiciones especiales con que   cuentan las personas que sufren enfermedades catastróficas, crónicas,   degenerativas o congénitas. En este aspecto, la Corte ha precisado que existe un   problema en la determinación real o material de la pérdida de capacidad laboral   de las personas que sufren este tipo de enfermedades, pues para acceder a tal   pensión se exige como requisito esencial que la persona esté calificada con   pérdida definitiva y permanente respecto a su capacidad para laborar[11].    

Respecto a los requisitos para obtener el   reconocimiento y pago de esta prestación previstos en el artículo 39 de la Ley   100 de 1993 (texto original), se estableció el acceso a la pensión de invalidez   para los afiliados que acreditaran una pérdida de la capacidad laboral igual o   superior al 50% y que, a su vez, se encontraran en alguno de los siguientes   eventos: (i) estuvieren cotizando al régimen y tuvieren aportes equivalentes a   por lo menos 26 semanas, al momento de producirse el estado de invalidez; (ii)   hubieren dejado de cotizar al sistema, pero acreditaren aportes durante por lo   menos 26 semanas del año inmediatamente anterior al momento en que se produzca   el estado de invalidez.    

Esta norma fue modificada por el artículo   11 de la Ley 797 de 2003, el cual estableció que el afiliado que hubiese perdido   el 50% o más de su capacidad laboral debía: (i) en el caso de enfermedad   común, acreditar 50 semanas de cotización en los últimos tres años   inmediatamente anteriores a la fecha de estructuración de la invalidez y su   fidelidad de cotización para con el sistema debía ser de al menos el 25% del   tiempo transcurrido entre el momento en que cumplieron 20 años de edad y la   fecha de la primera calificación del estado de invalidez; (ii) para el caso de   invalidez originada en accidente de trabajo, sólo se exigía el requisito   de la cotización mínima de 50 semanas.    

No obstante, esta disposición fue declarada   inexequible por esta Corporación, en la sentencia C-1056 de 2003, debido a vicios   de procedimiento en su formación.    

Así las cosas, actualmente los requisitos   para el reconocimiento de la pensión de invalidez fueron nuevamente modificados   por el artículo 1º de la Ley 860 de 2003, el cual dispuso que tendrá derecho a   la pensión de invalidez el afiliado al sistema que sea declarado inválido en más   de un 50 % y, además, acredite las siguientes condiciones:    

(i)                 En caso de invalidez causada por   enfermedad se exige “haber cotizado cincuenta (50) semanas dentro de   los últimos tres (3) años inmediatamente anteriores a la fecha de estructuración   y su fidelidad de cotización para con el sistema sea al menos del veinte por   ciento (20%) del tiempo transcurrido entre el momento en que cumplió veinte (20)   años de edad y la fecha de la primera calificación del estado de invalidez”[12].    

(ii)               En caso de invalidez causada por   accidente se exige “haber cotizado cincuenta (50) semanas dentro de los   últimos tres (3) años inmediatamente anteriores al hecho causante de la   misma, y su fidelidad (de cotización para con el sistema sea al menos del   veinte por ciento (20%) del tiempo transcurrido entre el momento en que cumplió   veinte (20) años de edad y la fecha de la primera calificación del estado de   invalidez.    

Adicionalmente, el artículo 15 de la Ley   100 de 1993, establece que se consideran afiliados al sistema general de   pensiones,  “todas aquellas personas vinculadas mediante contrato de trabajo o como   servidores públicos. Así mismo, las personas naturales que presten directamente   servicios al Estado o a las entidades o empresas del sector privado, bajo la   modalidad de contratos de prestación de servicios, o cualquier otra modalidad de   servicios que adopten, los trabajadores independientes y los grupos de población   que por sus características o condiciones socioeconómicas sean elegidos para ser   beneficiarios de subsidios a través del Fondo de Solidaridad Pensional”,   también los trabajadores que ingresen a Ecopetrol, a partir de la vigencia de la   Ley.    

De manera expresa, se señala en el literal   e) del parágrafo del mencionado artículo que con respecto a los trabajadores   independientes: “Los aportes podrán ser realizados por terceros a favor   del afiliado sin que tal hecho implique por sí solo la existencia de una   relación laboral” -negrilla fuera de texto-.    

6. Análisis del caso en concreto    

En el presente caso se tienen   unas circunstancias fácticas excepcionales, que ameritan un recuento sobre la   particular situación de la accionante María Consuelo Correa Alzate,  cuyos   derechos fundamentales a la seguridad social, a la igualdad y a la vida digna se   considera vulnerados, ante la negativa de COLPENSIONES en reconocer su pensión   de invalidez debido a: i) una falta en las semanas que deben ser cotizadas con   anterioridad a la fecha de estructuración de la enfermedad y; ii) un   desconocimiento de todas las semanas cotizadas con posterioridad a la fecha de   estructuración.    

Pasa la Sala a sintetizar los   hechos de la acción de tutela de la referencia para mayor claridad:    

1.     María Consuelo Correa Alzate, es una persona   declarada judicialmente en interdicción judicial indefinida, por tanto,   su madre, Ana Deiba Alzate de Correa, fue designada como curadora principal y   legítima, lo cual implica para la madre de la accionante, fungir como su   representante para todos los actos de la vida civil.    

2.     De su historia clínica, soportada por   diferentes médicos y especialistas, se evidencia que padece hipotiroidismo   congénito, retardo mental severo y secuelas de meningitis. Lo anterior,   conduce a que la paciente deba llevar un tratamiento que incluye diversos   medicamentos diarios, fisioterapias, el insumo de pañales, entre otros. Según   dos conceptos médicos, María Consuelo es una “paciente con severo compromiso   motor y cognitivo con imposibilidad para marcha independiente y sin adquisición   del lenguaje”[13]  (…) “la paciente en mención no está en capacidad de autodeterminarse, ni de   ser independiente económicamente, ni de administrar bienes, incluyendo el manejo   de dinero. Requiere de asistencia permanente en todas la áreas”[14].    

3.     En el dictamen sobre la pérdida de la   capacidad laboral, que le fue realizado a la accionante por la Vicepresidencia   de Pensiones del Instituto Colombiano de Seguro Social, el día 5 de agosto de   2011, se determinó un porcentaje de pérdida de la capacidad laboral del 79,60   %, con fecha de estructuración del 16 de septiembre de 1972, es   decir, fue establecida aproximadamente un año y seis meses después de su   nacimiento, ya que se tiene que la accionante nació el 16 de marzo de 1971.    

4.     Del reporte de semanas cotizadas al sistema   de seguridad social en pensiones, actualizado a 19 de febrero de 2014, se revela   que María Consuelo Correa Alzate, tiene un estado de afiliación   activo-cotizante, pertenece al régimen subsidiado de salud[15]  y cuenta con 736,71 semanas cotizadas, tituladas a su nombre, en un periodo   de 15 años, comprendido desde el 1 de julio de 1998 hasta el 31 de mayo de 2013,   las cuales, según el escrito de tutela fueron cotizadas en su favor por parte de   su madre como trabajadora independiente.    

5.     Del anterior reporte, la Sala de Revisión   extrae que contando sus aportes realizados, bien sea tres (3) años antes de   la fecha del dictamen de calificación, del 5 de agosto de 2011 o de la   fecha de su última cotización, que data del 31 de mayo de 2013, la   accionante cuenta con 150,5 o 154,44, en este último caso todas las   semanas cotizadas al sistema de seguridad social en pensiones, respectivamente.    

6.     La madre-curadora de la accionante, cuenta   actualmente con 75 años de edad y escasos recursos; manifiesta que se encuentra   en imposibilidad económica de continuar efectuando las cotizaciones en nombre de   su hija. Además, que no cuenta con cotizaciones propias en el sistema pensional,   por lo cual carece de pensión de vejez, al igual que el difunto padre de la   accionante, fallecido el 20 de diciembre de 2003.    

7.     El 1º de noviembre de 2012, la actora   solicitó el reconocimiento y pago de la pensión de invalidez, el cual fue negado   por COLPENSIONES mediante resolución del 1 de marzo de 2013, aduciendo que   “no es posible que figuren semanas cotizadas con anterioridad a la fecha de   estructuración de la pérdida de la capacidad laboral” (…) “… si bien el   asegurado continuó cotizando al sistema después de la fecha de estructuración,   estas semanas no serán tenidas en cuenta para el reconocimiento de la pensión de   invalidez” -folio 23-.    

Con las anteriores premisas,   propias de un caso extremo y atípico de seguridad social -pensión de invalidez-,   procede la Sala Octava de Revisión a decidir de fondo el asunto, con fundamento   en el artículo 4º de la Constitución Política, el cual establece la excepción de   inconstitucionalidad, según la cual en todo caso de incompatibilidad entre la   Constitución Política y la Ley u otra norma jurídica, se aplicarán las   disposiciones constitucionales.    

La Sala resalta que existen   precedentes jurisprudenciales en los cuales la Corte Constitucional ha resuelto   casos sobre pensiones de invalidez fundada en la excepción de   inconstitucionalidad. Al respecto, se pueden consultar las sentencias T-1291 de   2005, T-221 de 2006, T-043 de 2007, T-550 de 2008, T-1203 de 2008, T-658 de 2008   y T-826 de 2008, entre otras, en las cuales esta Corporación excepcionó el   artículo 39 de la Ley 100 de 1993 por inconstitucional, manteniendo el contenido   normativo original de la disposición.    

Como se anotó en las   consideraciones de esta providencia, el artículo 1º de la Ley 860 de 2003 “por la cual se reforman algunas disposiciones del   Sistema General de Pensiones previsto en la Ley 100 de 1993 y se dictan otras   disposiciones”, declarado inexequible   parcialmente mediante la sentencia C-428 de 2009, modificó el artículo 39 de la   Ley 100 de 1993, estableciendo dos requisitos para obtener la pensión de   invalidez, a saber: i) quien sea declarado inválido por cualquier causa de   origen no profesional, no provocada intencionalmente, que hubiere perdido el 50   % o más de su capacidad laboral y; ii) haya cotizado cincuenta (50) semanas   dentro de los últimos tres (3) años inmediatamente anteriores a la fecha de   estructuración.    

En relación con el segundo requisito   referente a cotizar 50 semanas dentro de los últimos tres años inmediatamente   anteriores a la fecha de estructuración, la Sala encuentra aplicable al caso   concreto la excepción de inconstitucionalidad establecida en el artículo 4º   constitucional, respecto a los menores de edad que desde el nacimiento presentan   una pérdida de la capacidad laboral superior al 50 % de pérdida de la capacidad   laboral, no obstante, las autoridades del sistema de seguridad social en   pensiones determinan una fecha de estructuración concomitante con el nacimiento,   que hace imposible cotizar cincuenta (50) semanas dentro de los últimos tres (3)   años inmediatamente anteriores.    

Esta fecha impuesta, incluso con   anterioridad a la edad mínima legal para trabajar, desconoce las capacidades y   aptitudes laborales que eventualmente puede llegar a desarrollar en su vida un   menor discapacitado, la cual transcurre con posterioridad a la fecha de   estructuración y, por tanto, debe ser exceptuada por inconstitucional al hacer   quimérico el ejercicio y goce del derecho fundamental a la seguridad social de   los menores de edad con discapacidad de nacimiento, que pretenden alcanzar una   pensión de invalidez al igual que los demás ciudadanos.    

Por lo anterior, dicho requisito será   inaplicado en el caso concreto, como quiera que además vulnera la prohibición de   discriminación y la protección especial de las personas con discapacidad, ya que   bajo la legislación actual, contenida en el numeral 1º del artículo 39 de la Ley   100 de 1993, no existe posibilidad de que la señora María Consuelo Correa Alzate   se pensione por invalidez debido a que la fecha de estructuración de su   enfermedad fue determinada al año y seis meses de haber nacido. Una   interpretación rígida y exegética de la ley, implicaría que sin importar el   número de semanas cotizadas al sistema de seguridad social en pensiones con   posterioridad a la fecha de estructuración, bajo la legislación vigente no podrá   gozar de este derecho, por habérsele diagnosticado una pérdida de la capacidad   laboral superior al 50 % de manera concomitante a su nacimiento    

Para la Sala es manifiestamente   inconstitucional dicho requisito para la población discapacidad de nacimiento   con más del 50 % de pérdida de la capacidad laboral, ya que significa una i)   desigualdad legal para menores especialmente protegidos, que por sus condiciones   físicas o mentales se encuentran en circunstancias de debilidad manifiesta; ii)   una desprotección en el goce del derecho fundamental e irrenunciable a la   seguridad social y; iii) una forma de discriminación por razón de discapacidad   de nacimiento, ya que constituye una exclusión a los discapacitados por   nacimiento sin justa causa, que obstaculiza el reconocimiento, goce y ejercicio,   del derecho fundamental a la seguridad social de esta población específica, en   igualdad de condiciones.    

Como se extrae, la inconstitucionalidad se   deriva en el derecho fundamental a la igualdad y a la seguridad social, los   cuales no pueden ser desconocidos abiertamente por las autoridades del sistema   de seguridad social. También se motiva en la incompatibilidad de la norma   respecto a la doble protección constitucional especial de la que son titulares   los menores de edad en situación de discapacidad. Para la Sala no hay razones suficientes que faculten a   las autoridades del sistema de seguridad social en pensiones para anular el   nivel de protección que merecen las personas que nacen con discapacidad superior   al 50%, con la imposición de una fecha de estructuración cercana al nacimiento,   anterior a la edad mínima legal para iniciar una vida laboral.    

Si se aceptara la interpretación de que   María Consuelo no tiene derecho a la pensión de invalidez, porque padece una   enfermedad desde su nacimiento, se estaría admitiendo que a las personas que   nacen con discapacidad, no se les debe garantizar la posibilidad de procurarse   por sus propios medios una calidad de vida acorde con la dignidad humana, ni la   posibilidad de acceder a una pensión de invalidez, derechos que sí están   reconocidos a las demás personas. Esta interpretación constituye un acto de   discriminación contra la accionante por motivo de su discapacidad, pues tiene el   efecto de impedir que ella acceda a la pensión de invalidez, situación contraria   a la Constitución y a los tratados internacionales que protegen a las personas   con discapacidad de ser discriminadas por su condición especial.    

Por ello, a través de precedentes   jurisprudenciales citados con antelación, la Corporación ha evidenciado la   necesidad de modificar la fecha de estructuración conexa al nacimiento,   reemplazándola por la fecha del dictamen de perdida de la capacidad laboral, por   la última cotización efectuada o, incluso, por la fecha de solicitud del   reconocimiento pensional, como quiera que el sujeto discapacitado, especialmente   protegido, laboró y cotizó al sistema de seguridad social en pensiones, con   posterioridad a la fecha de estructuración determinada.    

Adicionalmente, se sustenta en compromisos   adquiridos internacionalmente por el Estado colombiano, que el 10 de mayo de   2011 ratificó la Convención de las Naciones Unidas sobre los Derechos de las   Personas con Discapacidades, la cual en su artículo 4.1.b, comprometió al Estado   colombiano como obligación general, para asegurar el pleno ejercicio de todos   los derechos humanos y libertades fundamentales de las personas con   discapacidad, sin discriminación alguna por motivos de discapacidad. A tal fin,   Colombia se comprometió a: “(…) b) Tomar todas las medidas pertinentes,   incluidas medidas legislativas, para modificar o derogar leyes, reglamentos,   costumbres y prácticas existentes que constituyan discriminación contra las   personas con discapacidad”.    

A su vez, la negativa de la entidad   accionada implica en este caso una violación a los ajustes razonables[16] que debe   realizar el Estado colombiano para cumplir con normas integradas mediante el   bloque de constitucionalidad, tendientes a promover la igualdad y eliminar la   discriminación por motivos de discapacidad, ya que se impuso a la accionante una   carga desproporcionada e irrazonable al momento de fijar una fecha de   estructuración con el nacimiento que desconoce sus semanas cotizadas al sistema   de seguridad social.    

En el caso sub-examine, se tiene que   la accionante cuenta con un alto porcentaje de pérdida de la capacidad laboral   -79.60 %-. El problema jurídico radica en establecer si es posible reclamar una   pensión de invalidez cuando con posterioridad a la fecha de estructuración y sin   la existencia de una relación laboral, se realizaron y recibieron cotizaciones   al sistema de seguridad social por cuenta de otro.    

Para resolver el asunto, estima la Sala   pertinente transcribir el artículo 15 de la Ley 100 de 1993, modificado por el   artículo 3º de la Ley 797 de 2003, el cual dispone:    

Artículo 15. Afiliados. Serán afiliados al Sistema General de   Pensiones:    

1. En forma obligatoria: Todas aquellas   personas vinculadas mediante contrato de trabajo o como servidores públicos. Así   mismo, las personas naturales que presten directamente servicios al Estado o a   las entidades o empresas del sector privado, bajo la modalidad de contratos de   prestación de servicios, o cualquier otra modalidad de servicios que adopten,   los trabajadores independientes y los grupos de población que por sus   características o condiciones socioeconómicas sean elegidos para ser   beneficiarios de subsidios a través del Fondo de Solidaridad Pensional,   de acuerdo con las disponibilidades presupuestales.    

También serán afiliados en forma   obligatoria al Sistema General de Pensiones creado por la Ley 100 de 1993, y se   regirán por todas las disposiciones contenidas en esta ley para todos los   efectos, los servidores públicos que ingresen a Ecopetrol, a partir de la   vigencia de la presente ley.    

Durante los tres (3) años siguientes a   la vigencia de esta ley, los Servidores públicos en cargos de carrera   administrativa, afiliados al régimen de prima media con prestación definida   deberán permanecer en dicho régimen mientras mantengan la calidad de tales. Así   mismo quienes ingresen por primera vez al Sector Público en cargos de carrera   administrativa estarán obligatoriamente afiliados al Instituto de los Seguros   Sociales, durante el mismo lapso.    

Parágrafo 1°. En el caso de los trabajadores independientes se   aplicarán los siguientes principios: (…) e)   Los aportes podrán ser realizados por terceros a favor del afiliado sin que tal   hecho implique por sí solo la existencia de una relación laboral (…)” -negrita fuera de texto-.    

De conformidad con lo anterior, en el caso   concreto resulta ajustado a la ley que la madre de la discapacitada efectuara   aportes a favor de la accionante -afiliada a través del Fondo de Solidaridad   Pensional-, sin que fuese necesaria la existencia de una relación laboral, ya   que la misma afiliación denota que la accionante debía ser subsidiada en sus   cotizaciones en pensiones, por ser parte de un grupo poblacional que carece de   suficientes recursos realizar la totalidad de los aportes. Así las cosas, la   Sala de Revisión no puede desconocer los amplios aportes realizados por la madre   a la accionante, quien además en condición de curadora reemplazó   satisfactoriamente a su hija en la obligación de afiliación y cotización al   sistema de seguridad social, en concordancia con la Ley 100 de 1993 que permite   que terceros realicen aportes a favor de afiliados, sin que medie la existencia   de una relación laboral[17].    

En este caso se concluye que la intención   de Ana Deiba Alzate de Correa, no consistió en defraudar al sistema de seguridad   social en pensiones, iniciando aportes a pensión con el único fin de acumular   apenas las semanas requeridas por la ley para obtener el reconocimiento   prestacional, caso en el cual, se hubiere justificado una decisión como la   proferida por COLPENSIONES.    

Contrario sensu, es de resaltar que la   entidad accionada en ningún momento se negó a recibir las 736,71 semanas   cotizadas en el transcurso de 15 años, desde julio de 1998 hasta mayo de 2013;   los motivos que arguye en el acto administrativo que niega la pensión de   invalidez se circunscriben a que no cumple con las semanas cotizadas con   anterioridad a la fecha de estructuración de la pérdida de la capacidad laboral,   lo cual resulta imposible para cualquier discapacitado cuya enfermedad sea   estructurada en un momento cercano al nacimiento. También indicó la resolución   sub iúdice que las semanas cotizadas con posterioridad a dicha fecha no   deben ser tenidas en cuenta para el reconocimiento de la pensión de invalidez,   cuando estas fueron cotizadas de buena fe y admitidas sin oposición durante 15   años, fundando una expectativa cierta sobre la situación pensional de la   accionante.    

Ahora bien, deteniéndose la Sala en la   solidaridad de la solicitud pensional, encuentra, con un criterio flexible de   interpretación, que por cuenta de la madre, la accionante acredita durante toda   su historia laboral una cantidad significativa y muy superior a la exigida por   Ley para obtener la pensión reclamada, esto demuestra que ha cumplido y debe   recibir el mismo trato del Estado, siendo este un caso extremo de enfermedad   congénita y degenerativa que impide el ejercicio normal del derecho al trabajo[18].    

Además, en este caso la falta del   reconocimiento y pago de la pensión de invalidez tiene efectos incontrovertibles   en términos de vulneración del derecho fundamental al mínimo vital del afiliado,   quien en su estado grave de discapacidad no tiene un sustento o una prestación   que la proteja ante esta contingencia, menos aun considerando que su madre y su   padre no cotizaron para obtener pensión de vejez. Esto descarta otro medio   distinto prestacional que cobije a la hija inválida, ya que no tiene derecho a   una eventual pensión de sobrevivientes o especial por hijo inválido que le   permita una subsistencia digna.    

Un Estado Social de Derecho como el   nuestro, no puede desconocer la especial situación de la tutelante,   perteneciente al régimen subsidiado en salud, de estrato 1 y que nunca ha   ejercido actividades laborales por su estado de avanzada discapacidad. Por la   misma cláusula constitucional, no es posible omitir las cotizaciones al sistema   que permiten determinar el derecho social fundamental a la seguridad social, el   cual en este caso garantiza condiciones de vida digna y salud para un sujeto de   especial protección.    

Así, en virtud de garantizar el derecho a   la igualdad de las personas discapacitadas por nacimiento, el derecho   fundamental e irrenunciable a la seguridad social y el perjuicio que dicha norma   irroga sobre el mínimo vital de la actora y su madre, la Sala considera que se   tutelarán los derechos de la accionante inaplicando por inconstitucional el   numeral 1º del artículo 39 de la Ley 100 de 1993, modificado por el artículo 1   de la Ley 860 de 2003 y, en consecuencia, ordenará a la Administradora   Colombiana de Pensiones contabilizar las cincuenta (50) semanas dentro de los   últimos tres (3) años inmediatamente anteriores a la fecha del dictamen sobre la   pérdida de capacidad laboral de la accionante, de fecha 5 de agosto de 2011,   teniendo en cuenta que en ese momento oficialmente el sistema calificó el   porcentaje de invalidez. Con base en todo lo anterior, la entidad accionada   deberá, dentro de las cuarenta y ocho (48) horas siguientes a la notificación de   la presente providencia, reconocer y pagar la pensión de invalidez que   corresponda a favor de la señora María Consuelo Correa Alzate.    

III. DECISIÓN    

En mérito de lo expuesto, la   Sala Octava de Revisión de la Corte Constitucional, administrando justicia en   nombre del pueblo y por mandato de la Constitución,    

RESUELVE    

Primero.- REVOCAR la sentencia de 4 de abril   de 2014, proferida por el Juzgado 1° Civil del Circuito de Cartago, Valle del   Cauca y, en su lugar, CONCEDER por las razones y en los términos de esta   sentencia, el amparo de los derechos fundamentales a la seguridad social, al   mínimo vital y a la igualdad respecto de la accionante María Consuelo Correa   Alzate.    

Segundo.- DEJAR SIN EFECTOS la Resolución Número GNR 035189 de 13 de enero de 201,   mediante la cual COLPENSIONES negó el reconocimiento de la pensión de invalidez   solicitada por la señora María Consuelo Correa Alzate.    

Tercero.- ORDENAR a la Administradora Colombiana de Pensiones   –COLPENSIONES– que, dentro de las cuarenta y ocho (48) horas siguientes a la   notificación de esta sentencia, reconozca y pague la pensión de invalidez a   favor de la ciudadana María Consuelo   Correa Alzate (C.C.   31.423.994), la cual será administrada por sus curadoras generales legítimas, de acuerdo con lo dispuesto en la parte motiva de esta   sentencia, aclarando que puede   abstenerse de pagar las mesadas que hayan prescrito.    

Cuarto.- LÍBRESE por Secretaría General la comunicación   prevista en el artículo 36 del Decreto 2591 de 1991.    

Cópiese, notifíquese,   comuníquese, insértese en la Gaceta de la Corte Constitucional y cúmplase.    

MARTHA VICTORIA   SÁCHICA MÉNDEZ    

Magistrada (e)    

LUIS ERNESTO   VARGAS SILVA    

Con aclaración   de voto    

MARÍA VICTORIA   CALLE CORREA    

Magistrada    

ANDRES MUTIS   VANEGAS    

Secretario   General (e)    

ACLARACIÓN DE VOTO DEL   MAGISTRADO    

 LUIS ERNESTO VARGAS    

A LA SENTENCIA T-789/14    

DERECHO A LA PENSION DE INVALIDEZ-Inaplicación del requisito de 50 semanas   cotizadas con anterioridad a la fecha de estructuración para reconocimiento de   pensión a accionante, inválida de nacimiento a quien a nombre de ella la madre   realizó aportes al sistema durante 15 años (Aclaración de voto)    

Acompaño el fallo de la referencia en tanto amparó los derechos   fundamentales de María Consuelo Correa Alzate y dispuso, en consecuencia, que   Colpensiones le reconociera y pagara su pensión de invalidez. No comparto, sin   embargo, que el dilema constitucional objeto de revisión se haya resuelto con   base en el criterio de decisión que esta corporación ha aplicado respecto de   aquellos casos en los que se ha fijado como fecha de estructuración de la   invalidez una que no corresponde con aquella en la que la persona perdió su   capacidad laboral de manera definitiva y permanente.    

En esta ocasión, no se demostró que la actora hubiera perdido su   capacidad laboral en una fecha distinta a la prevista en el dictamen de   calificación de la invalidez. Por eso, considero que el caso exigía una fórmula   de solución diferente a la aplicada por la Corte en oportunidades anteriores.   Así las cosas, procedo a aclarar mi voto en los siguientes términos.    

2. La señora Alzate, de 75 años, trabajó durante toda su vida como   ama de casa, por lo cual no realizó cotizaciones al Sistema de Seguridad Social   a nombre propio. En lugar de ello, decidió afiliar a María Consuelo al programa   de subsidio al aporte de pensión del Fondo de Solidaridad Pensional y destinar   sus escasos recursos económicos a realizar aportes a nombre de esta, como   trabajadora independiente. Ana Deiba Alzate cotizó al sistema, a nombre de su   hija, desde 1º de julio de 1998 hasta el 31 de mayo de 2013, cuando su avanzada   edad le impidió seguirlo haciendo.    

3. En 2012, Ana Deiba le solicitó a Colpensiones reconocer la   pensión de invalidez de María Consuelo. La entidad, sin embargo, negó el   reconocimiento pensional, sobre el supuesto de que no se había acreditado el   requisito de haber cotizado 50 semanas durante los tres años anteriores a la   fecha de estructuración de la invalidez. Como la invalidez de María Consuelo se   estructuró en 1972, las semanas cotizadas entre 1998 y 2013 no podían computarse   para esos efectos.    

4. Ante la negativa de Colpensiones, la señora Alzate formuló una   acción de tutela que fue declarada improcedente por el Juzgado Primero Civil del   Circuito de Cartago, Valle del Cauca. El juez de instancia consideró que el   hecho de que María Consuelo no hubiera tenido una vida laboral productiva   impedía que la fecha de estructuración de su invalidez se cambiara por la de la   última fecha en que cotizó al sistema de seguridad social en pensiones, como lo   ha previsto la Corte Constitucional frente a aquellos casos en los que la   persona pudo trabajar en algún momento de su vida, pese a padecer una enfermedad   congénita y degenerativa.    

5. Aunque la Sentencia T-789 de 2014 reconoció que el caso de María   Consuelo era “un caso extremo y atípico de seguridad social”, determinó, en   contraste, que sí podía resolverse aplicando la jurisprudencia constitucional   que permite que la fecha de estructuración de la invalidez fijada al momento del   nacimiento del afiliado se reemplace por aquella en la que se emitió el dictamen   de invalidez, por la de la solicitud del reconocimiento pensional o por la fecha   en la que se efectuó la última cotización al sistema. El fallo, en efecto,   dispuso que Colpensiones debía reconocer la pensión de invalidez de María   Consuelo verificando el cumplimiento del requisito de 50 semanas de cotización   dentro de los tres últimos años anteriores al cinco de agosto de 2011, cuando se   dictaminó la pérdida de su capacidad laboral.    

6. No comparto ese argumento. A mi juicio, la situación que en esta   oportunidad examinó la Sala es verdaderamente excepcional y, por lo mismo,   sustancialmente distinta de la valorada en los fallos que se citan como   precedentes aplicables para la solución del asunto objeto de revisión. La razón   de ello es, precisamente, la que adujo el juez de instancia: María Consuelo no   desempeñó ninguna actividad laboral durante su vida.    

7. Esa circunstancia, confirmada por la señora Alzate, sugiere que   María Consuelo pudo perder su capacidad laboral al año y medio de su nacimiento,   como lo dictaminó la entidad calificadora en la oportunidad correspondiente   (recuérdese, además, que el dictamen nunca fue controvertido). En ese orden de   ideas, el caso enfrentaba a la Sala de Revisión con un dilema constitucional   concreto, relativo a la posibilidad de que alguien que nunca tuvo la capacidad   de trabajar pueda ser beneficiario de una pensión de invalidez con fundamento en   las cotizaciones que otra persona hizo a nombre suyo, para asegurarle un ingreso   que le permitiera asegurar una subsistencia digna.    

8. Aunque la Sentencia T-789 de 2014 dio cuenta de esa disyuntiva,   la resolvió con el argumento que esta corporación ha aplicado al resolver casos   de pacientes de enfermedades congénitas y degenerativas que han perdido su   capacidad laboral paulatinamente y, en consecuencia, han podido desempeñarse   laboralmente a pesar de su enfermedad. La Sala no consideró que, en esos   eventos, fijar la pérdida de la capacidad laboral al momento del nacimiento   equivale a desconocer que la persona calificada fue laboralmente productiva en   algún momento de su vida, ni que es eso, precisamente, lo que resulta   discriminatorio y justifica sustituir la fecha de estructuración de la invalidez   por otra que refleje con mayor precisión el momento en que el afiliado perdió su   capacidad laboral, como aquella en la que se efectuó la última cotización o la   fecha del dictamen de invalidez.    

9. Determinar que María Consuelo perdió su capacidad laboral un año   y medio después de la fecha de su nacimiento cuando se demostró que, en efecto,   nunca desempeñó ninguna actividad laboral, no podía calificarse, por eso, como   discriminatorio. Lo que en realidad resulta discriminatorio es que el derecho a   la pensión de invalidez de una persona que perdió su capacidad laboral al   momento de su nacimiento, o en las primeras etapas de su vida, se supedite a que   haya cotizado 50 semanas al sistema durante los tres años previos a la fecha de   estructuración de su invalidez, lo cual, como es obvio, sería de imposible   cumplimiento.    

10. El caso de María Consuelo resulta paradigmático, precisamente,   porque da cuenta de un déficit en la protección legal de quienes padecen una   patología que los incapacita para trabajar desde sus primeros años de vida.   Resulta manifiestamente inconstitucional, como en efecto lo indicó la Sentencia   T-789 de 2014, que quienes se enfrenten a una circunstancia invalidante desde su   niñez no puedan acceder a una pensión ante la imposibilidad de realizar las   cotizaciones previas a la fecha de estructuración de la invalidez que la   legislación exige para esos efectos.[19]    

11. Considero, por eso, que la Sala debió inaplicar en este caso el   requisito de cotizar cincuenta semanas durante los tres años anteriores a la   fecha en que se estructuró la invalidez, como en algún momento lo propuso, en   lugar de ordenarle a Colpensiones que alterara la fecha de la estructuración de   la invalidez, como si el caso objeto de revisión pudiera asimilarse a aquellos   en los que el accionante perdió su capacidad laboral de forma paulatina.    

12. En cambio, suscribo las consideraciones efectuadas acerca del   esfuerzo económico que supuso para la señora Alzate el haber cotizado al sistema   pensional durante quince años, a nombre de su hija, para asegurarle un ingreso   digno. También, las que aluden a la ausencia de una intención de defraudar el   sistema y al hecho de que Colpensiones hubiera recibido las cotizaciones que   realizó la agente oficiosa. Tales circunstancias, valoradas en el contexto del   vacío normativo verificado en esta oportunidad, eran, a mi juicio, suficientes   para conceder la pensión de invalidez, sin necesidad de alterar la fecha de   estructuración que fijó la entidad calificadora.    

Son estas las razones que sustentan mi aclaración de voto.    

Fecha ut   supra    

      

 LUIS ERNESTO VARGAS SILVA    

Magistrado    

[1]  Ver, entre otras, las sentencias T-101 de 2012 y T-721 de 2012.   En la sentencia T-129 de febrero 22 de 2007, M. P. Humberto   Antonio Sierra Porto, resaltó la excepción a la regla general de la   improcedencia de la acción de tutela para reconocer derechos pensionales, salvo   cuando “los medios judiciales diseñados resulten ineficaces para la garantía   de los derechos fundamentales en riesgo. Así pues, cuando el sujeto se encuentre   ante la eventualidad de un perjuicio irremediable, de manera excepcional el juez   de tutela podrá declarar la procedencia de este derecho”.    

[2]  T-688 de 2008.    

[3]  T-642 de 2010.    

[4]  Sentencia T-574 de 2013.    

[5]  Por ejemplo, la sentencia T-080 de 2011, recordó que el derecho a la pensión de   invalidez puede ser fundamental cuando está íntimamente relacionado con derechos   de rango constitucional, como la vida, la integridad física, el trabajo y el   mínimo vital. De esta manera, en aquellos casos en los que se logre evidenciar   que la omisión en el reconocimiento de la pensión de invalidez amenaza   gravemente la vida en condiciones dignas del accionante, procede la acción de   tutela.    

[6]  T-477 de 2013    

[7]  Ver sentencia T-474 de 2010.    

[8]  Ver, entre otras, las sentencias T-032 de 2012; T-072 de 2013 y T-146 de 2013.    

[9]  Ver artículo 39.7 de la Ley 1098 de 2006.    

[10]  Sentencia T-022 de 2013 (MP María Victoria Calle Correa).    

[11]  Ver, entre otras, la sentencia T-690 de 2013.    

[12] Ver sentencia C-428 de   2009, la cual declaró exequible el artículo, salvo la expresión: “y su   fidelidad de cotización para con el sistema sea al menos del veinte por ciento   (20%) del tiempo transcurrido entre el momento en que cumplió veinte (20) años   de edad y la fecha de la primera calificación del estado de invalidez”.    

[13] Ver   folio 20, Concepto del doctor Leonardo F. Moreno, especialista en neurología.    

[14] Ver   folio 12. Dictamen de perito médico en el proceso de interdicción judicial.    

[15] Según el   artículo 157 de la Ley 100 de 1993, los afiliados al sistema de seguridad social   en salud del régimen subsidiado son “las personas sin capacidad de   pago para cubrir el monto total de la cotización. Será subsidiada en el   sistema general de seguridad social en salud la población más pobre y   vulnerable del país en las áreas rural y urbana. Tendrán particular   importancia, dentro de este grupo, personas tales como las madres durante el   embarazo, parto y posparto y período de lactancia, las madres comunitarias, las   mujeres cabeza de familia, los niños menores de un año, los menores en situación   irregular, los enfermos de Hansen, las personas mayores de 65 años, los   discapacitados, los campesinos, las comunidades indígenas, los trabajadores   y profesionales independientes, artistas y deportistas, toreros y sus   subalternos, periodistas independientes, maestros de obra de construcción,   albañiles, taxistas, electricistas, desempleados y demás personas sin capacidad   de pago” -subrayado fuera de texto-.    

[16] El artículo 2º de la   Convención define el término ajustes razonables como “las modificaciones y   adaptaciones necesarias y adecuadas que no impongan una carga desproporcionada o   indebida, cuando se requieran en un caso particular, para garantizar a las   personas con discapacidad el goce o ejercicio, en igualdad de condiciones con   las demás, de todos los derechos humanos y libertades fundamentales; la cual   dificulta el ejercicio y goce del derecho al trabajo en condiciones normales”.    

[17]  Ley 1306 de 2009, “por la cual se dictan normas para la protección de   personas con discapacidad mental y se establece el régimen de la representación   legal de incapaces emancipados”, establece en su artículo 49 los actos en   favor de incapaces absolutos, “todo acto gratuito desinteresado o de mera   liberalidad de persona capaz, en favor de personas con discapacidad mental   absoluta o a impúberes es válido y se presume el consentimiento de su   representante legal (…)”.    

[18]   Aclaración de voto de la Magistrada María Victoria Calle Correa a la sentencia   T-138 de 2012 “3.4.1. El juez debe tomar en cuenta   la cantidad de cotizaciones que la persona acredite durante toda su historia   laboral con el fin de analizar desde el punto de vista de la solidaridad su   solicitud pensional. En ese sentido, una persona que no cumpla con el requisito   de las cincuenta semanas dentro de los tres años anteriores a la estructuración   de la invalidez, pero que demuestre mediante la historia de sus aportes o   cotizaciones que ha cumplido solidariamente con el sistema, debe recibir el   mismo trato, en caso de presentarse un evento o una enfermedad que le impida   ejercer su trabajo”.    

[19]  La imposición de ese requisito, frente al cual las personas   inválidas desde su nacimiento o desde su niñez se verían desprovistas,   paradójicamente, de cualquier oportunidad de acceder a una pensión de invalidez,   refleja una omisión del legislador en la valoración de las circunstancias que   deben determinar el acceso a las prestaciones del Sistema de Seguridad Social de   los sujetos que enfrentan una situación de especial vulnerabilidad. Acerca de la   importancia de que el diseño legislativo de esos requisitos de acceso considere   las realidades presentes en el entorno que pretende regularse, la Sentencia   T-832A de 2013 (M.P. Luis Ernesto Vargas Silva) indicó lo siguiente:   “42. Ahora bien, para establecer el grado de protección de los derechos   eventuales en el marco de la seguridad social, atendiendo a criterios de   razonabilidad y proporcionalidad el legislador debe tomar en consideración por   lo menos estos aspectos: los parámetros generales de reparto de bienes y cargas   públicas de acuerdo a las capacidades y necesidades de cada quien; los problemas   estructurales que posea el sistema pensional; las características y finalidad   que persigue la respectiva prestación y; las particularidades de los requisitos   pensionales cuya modificación podrían llegar a vulnerar la expectativa   legítima de los reputados titulares. En esa línea, en un sistema pensional   contributivo se debe tener en cuenta, entre otros, los siguientes elementos: (i)   la proximidad entre el cambio legislativo que varió los presupuestos de   reconocimiento de la garantía pretendida y el instante en que la persona   adquiriría definitivamente la pensión; (ii) la intensidad del esfuerzo económico   desplegado por el afiliado de modo que a mayor cantidad de aportes o semanas   acumuladas se conceda mayor protección; (iii) la capacidad contributiva del   afiliado de manera que se otorgue mayor protección a las personas que cotizaron   sobre salarios o ingresos bajos, ya que en su caso la necesidad de la pensión se   estima mayor frente a quienes cotizaron sobre salarios más elevados; (iv) la ausencia (o presencia) de mecanismos de   protección social sustitutos no contributivos; (v) el histórico de los niveles   de informalidad laboral y de promedio de tiempo que tarda una persona en   encontrar un nuevo empleo (a mayor informalidad y término de vacancia, mayor   protección, pues en estos contextos el esfuerzo de acumulación es más exigente   en tanto los mencionados factores obstaculizan la continuidad en la acumulación   de las cotizaciones y, en consecuencia, el reconocimiento de las prestaciones)   y; (vi) el nivel de cobertura del sistema contributivo de pensiones, junto con   la persistencia de dificultades estructurales, fácticas o normativas, que   obstaculicen el acceso al sistema pensional”.