T-795-13

           T-795-13             

Sentencia T-795/13    

LEGITIMACION POR ACTIVA EN TUTELA DE COMUNIDAD INDIGENA-En representación de miembros de la comunidad    

COMUNIDADES INDIGENAS COMO SUJETOS DE ESPECIAL PROTECCION   CONSTITUCIONAL Y TITULARES DE DERECHOS FUNDAMENTALES-Procedencia de la acción de tutela para la protección de sus derechos    

Dado el nexo   inescindible que tienen los derechos de la comunidad indígena con su   supervivencia, se hace necesario que el acceso al aparato judicial y,   principalmente, a la acción de amparo, sea menos riguroso y estricto, tornándose   flexible la acreditación de los requisitos de procedibilidad de la tutela y   convirtiéndose esta en el mecanismo más célere y expedito para obtener la   protección de sus derechos y evitar que, con diversas acciones u omisiones, se   consolide su daño.    

DERECHOS A LA AUTODETERMINACION, A LA SUPERVIVENCIA, A LA IDENTIDAD,   A LA INTEGRIDAD Y A LA CONSULTA PREVIA DE COMUNIDAD INDIGENA-Protección constitucional    

Dentro de los   preceptos asegurados como comunidad se encuentra el reconocimiento de la   diversidad cultural lo que supone aceptar la alteridad y la multiplicidad de   formas de vida y sistemas de comprensión del mundo, lo cual necesariamente   implica su respeto y evitar medidas tendientes a variarlo, acabarlo o   extinguirlo, pues ello conlleva su exterminio y contraría el derecho fundamental   a la subsistencia que recae sobre sus pueblos, deducido del derecho a la vida,   previsto en el artículo 11 del Texto Superior. Las plurales identidades   culturales y, en particular, la de las comunidades indígenas, agrupa un modo de   ser y de actuar, que se soporta en sus creencias, valores, conocimientos,   actitudes que no pueden ser suprimidos o restringidos, pues con su   desestabilización se podría alterar su medio y su deterioro severo puede llevar   a su extinción. Por todo esto, le corresponde al Estado velar por su   supervivencia y protección, acentuando su cuidado en la salvaguarda de su   cosmovisión, autonomía, costumbres, tradiciones y particular forma de ver el   mundo, etc., evitando intromisiones o alteraciones, en tanto que al modificarse   su idiosincrasia se puede acrecentar el riesgo de exterminio.    

PUEBLO INDIGENA NASA PAEZ-Condiciones   particulares, su lucha y resistencia y su posición frente al conflicto armado   interno    

Frente al   conflicto armado interno que sufre el Estado colombiano, la postura del pueblo   nasa es la de negarse a adoptar partido o formar parte en la guerra por cuanto   ésta no les pertenece y se limitan a reclamar con palabras y con hechos su total   autonomía frente a los actores insurgentes y las fuerzas oficiales. Vale aclarar   que, como ellos lo han indicado, no son neutrales en el conflicto, pues tienen   su propia posición de no inclinarse hacia ningún lado por cuanto tienen su   propuesta de paz alrededor de un plan de vida y de unas banderas de lucha. Para   ellos, la forma de contestar en medio del actual conflicto no debe ser a través   de las armas, sino ideológicamente, con lo que denominan sabiduría política para   evitar que los extermine la oposición. Sin embargo, a pesar de su resistencia,   desde 1997 se ha incrementado en la zona la presencia de miembros del grupo   guerrillero de las FARC y, consecuentemente con ello, las actividades militares,   toda vez que pretenden ampliar su poder y consolidar los corredores de movilidad   necesarios para el transporte de estupefacientes.    

DERECHO FUNDAMENTAL A LA CONSULTA PREVIA DE COMUNIDADES INDIGENAS Y   GRUPOS ETNICOS-Protección constitucional    

Por la   facilidad con que pueden verse menguados o transgredidos los derechos   fundamentales de las minorías étnicas, esta Corte ha optado por procurar porque   cada una de las decisiones administrativas o legislativas que puedan afectar   positiva o negativamente a la comunidad, se le consulte, de manera previa, con   la intención de asegurar su protección y cuidado, proteger su integridad cultural, social y económica y garantizar su   derecho a la participación.    

CONSULTA PREVIA-Asuntos que deben ser   consultados o medidas que suponen afectación directa a la comunidad    

Esta Corporación, prima facie, ha identificado algunos temas que, por   su naturaleza y vital importancia, deben ser sometidos al proceso de consulta   como quiera que tienen un nexo inescindible con la identidad, la supervivencia y   la cultura de las comunidades étnicas. Vale destacar, entre otros aspectos, (i)   los relacionados con sus territorios, (ii) con la explotación de recursos   naturales en las zonas en que se encuentran ubicados sus resguardos, (iii) con   la protección del grado de autonomía que la Constitución les reconoce y,   finalmente, (iv) con la delimitación y conformación de sus gobiernos y su   relación con los gobiernos locales y regionales. Ahora, se ha indicado que el   método para determinar qué temas afectan a las comunidades es variado   dependiendo de las circunstancias fácticas concretas que denoten los casos, por   lo que le corresponde al juez constitucional, en el interior de cada proceso,   evaluar qué tanto las impacta o incide la medida cuestionada sobre su autonomía,   diversidad e idiosincrasia, para considerar la viabilidad o no de la consulta.    

CONSULTA PREVIA DE COMUNIDADES INDIGENAS-Eventos en que debe realizarse    

SERVICIO DE RADIODIFUSION-Restricciones   al contenido    

SERVICIO DE RADIODIFUSION SONORA-Alcance,   objetivos y principios    

EMISORAS DEL SERVICIO DE RADIODIFUSION SONORA-Clasificación en comerciales, comunitarias y de interés público    

EMISORAS DEL SERVICIO DE RADIODIFUSION SONORA-Definición de emisoras de la Fuerza Pública    

SERVICIO DE RADIODIFUSION ITINERANTE-Regulación   legal    

DERECHO INTERNACIONAL HUMANITARIO-Incluye   normas de origen tanto convencional como consuetudinario    

La transición del derecho internacional   clásico al contemporáneo, ha implicado una serie de cambios en términos,   principalmente, de seguridad, forjados por diversos acontecimientos de grandes   proporciones, como lo fue el padecimiento de las guerras mundiales. Dichas   variaciones se han soportado, entre otras razones, en el deseo incólume de   mantener la paz, la seguridad internacional y la protección a la dignidad   humana. Tal propósito fue precisamente el que motivó el surgimiento de un   sistema internacional de protección de derechos humanos, mediante la creación de   la Organización de las Naciones Unidas y, con ella, de diferentes instituciones   encaminadas, precisamente, a asegurar la protección de los derechos humanos y,   consigo, la dignidad humana. Tarea en la que paralelamente ha avanzado una de   las ramas del derecho internacional público, cual es la del Derecho   Internacional Humanitario, de manera convencional y consuetudinaria, con el   propósito de limitar los métodos y medios de hacer la guerra y asegurar que, en   periodos de conflicto, se garantice un trato humanitario que proteja el bien   jurídico de la dignidad humana. Es por ello que en nuestro ordenamiento se ha   permitido que, en la aplicación del Derecho Internacional Humanitario, se tenga   presente no solamente la regulación codificada existente, sino que, además, las   normas consuetudinarias de derecho internacional, a las que se les otorga la   misma importancia que las primeras, reconocimiento que ha sido avalado por esta   Corte, en tanto que ha admitido el carácter vinculante que estas últimas tienen   y ha señalado que hacen parte del corpus jurídico que se integra al bloque de   constitucionalidad, en aplicación de las directrices contenidas en los artículos   93 y 94 de la Carta Política. Lo anterior, se refuerza con la idea de que el   derecho consuetudinario es una parte fundamental del Derecho Internacional   Humanitario, lo cual se puede deducir a partir de las numerosas ocasiones en las   que ha sido reconocido, identificado y aplicado por organismos y tribunales   constitucionales, en las que además lo equiparan con el codificado.    

PRINCIPIOS ESENCIALES DEL DERECHO INTERNACIONAL   HUMANITARIO-Naturaleza de   ius cogens    

El Derecho Internacional Humanitario   incorpora unas disposiciones o principios que, aunque tienen su origen principal   en fuentes consuetudinarias, por la importancia que revisten, es imperioso su   acatamiento por los estados y las partes en conflicto, otorgándoseles la   categoría especial y elevada de ius cogens. Ahora, debe tenerse en cuenta que no   todas las normas que conforman el Derecho Internacional Humanitario tienen la   categoría de ius cogens, no obstante, sí tiene una serie de principios cuya   naturaleza es esa, dentro de los que se destacan tres que resultan de vital   importancia, en tratándose de conflictos armados internos.    

PRINCIPIO DE DISTINCION EN EL DERECHO INTERNACIONAL   HUMANITARIO-Importancia   para la protección de la población civil    

Con relación al principio de distinción se   puede decir que su médula es la protección y el respeto a la población civil y a   sus bienes durante el conflicto, por las partes contendientes, en tanto que les   impone la obligación de distinguir entre combatientes y personal civil, del   mismo modo les impone, de manera especial, la obligación de evitar que sus   ataques recaigan sobre el referido sector poblacional. De este principio se debe   decir que, según el artículo 48 del Protocolo I Adicional a los Convenios de   Ginebra, constituye una norma fundamental y, por consiguiente, pilar del Derecho   Internacional Humanitario.    

PERSONAS CIVILES Y POBLACION CIVIL EN DERECHO INTERNACIONAL   HUMANITARIO-Definición    

La expresión “civil” se refiere a las   personas que reúnen dos condiciones, cuales son: (i) no ser miembros de las   fuerzas armadas u organizaciones armadas irregulares enfrentadas y (ii) no tomar   parte en las hostilidades, sea de manera individual como “personas civiles” o   “individuos civiles” o de manera colectiva como “población civil”, o las   personas puestas fuera de combate por rendición, captura u otras causas. Ahora,   para precisar el término “población civil” debe observarse que se considera esta   cuando su naturaleza es predominantemente civil, por tanto no interesa que   dentro de la misma existen miembros de la fuerza pública, grupos armados   irregulares o personas activamente involucradas en el conflicto, pues no es   necesario que la totalidad de los miembros que la integran sean civiles sino que   el único requisito es que estos sean los que sobresalgan.    

PRINCIPIO DE DISTINCION EN EL DERECHO INTERNACIONAL   HUMANITARIO-Subreglas que   deben tenerse en cuenta para la protección de la población civil en el conflicto   armado interno    

PRINCIPIO DE PRECAUCION EN EL DERECHO INTERNACIONAL HUMANITARIO-Finalidad    

PRINCIPIO DE PRECAUCION EN DERECHO INTERNACIONAL HUMANITARIO-Subreglas que deben tenerse en cuenta para la protección de la   población civil en el conflicto armado interno    

DERECHO A LA VIDA, A LA INTEGRIDAD PERSONAL E IDENTIDAD CULTURAL DE   COMUNIDADES INDIGENAS-Vulneración por Emisora del   Ejército Nacional al difundir mensajes que promueven la incorporación de   miembros del pueblo Nasa a sus tropas    

PRINCIPIOS DE DISTINCION Y PRECAUCION DEL DERECHO INTERNACIONAL   HUMANITARIO-Caso en que Emisora del Ejército   Nacional hace mención explícita de miembros de la población civil dentro de la   programación de la emisora, lo que pone en riesgo la vida de combatientes y   civiles no combatientes    

DERECHO A LA VIDA, A LA INTEGRIDAD PERSONAL E IDENTIDAD CULTURAL DE   COMUNIDADES INDIGENAS-Orden a Emisora del Ejército   Nacional excluir de su programación menciones públicas radiales que recaen sobre   algunos miembros o integrantes de la población civil    

DERECHO A LA VIDA, A LA INTEGRIDAD PERSONAL E IDENTIDAD CULTURAL DE   COMUNIDADES INDIGENAS-Orden a Emisora del Ejército   Nacional excluir de su programación publicidad encaminada a que miembros del   pueblo Nasa hagan parte de sus tropas    

Referencia: Expediente T-3.960.277    

Demandantes: Yeins Santos Poto Ul, Marcos Yule Yatacué y Gustavo   Orozco Tálaga en representación de los resguardos indígenas de San Francisco,   Toribío y Tacueyó    

Demandados: Ministerio de Defensa Nacional, Ejército Nacional y   Ministerio de la Tecnología, Informática y las Comunicaciones    

Magistrado Ponente:    

GABRIEL EDUARDO MENDOZA MARTELO    

Bogotá, D.C.,   doce (12) de noviembre de dos mil trece (2013)    

La Sala Cuarta de   Revisión de la Corte Constitucional, integrada por los Magistrados Gabriel   Eduardo Mendoza Martelo, Jorge Iván Palacio Palacio y Nilson Elías Pinilla   Pinilla, en ejercicio de sus competencias constitucionales y legales, ha   pronunciado la siguiente    

SENTENCIA    

En la revisión de   la sentencia de tutela proferida, el 30 de mayo de 2013, por la Sala de Casación   Penal de la Corte Suprema de Justicia, mediante la cual se confirmó la   providencia dictada el 19 de abril de 2013, por la Sala Penal del Tribunal   Superior de Popayán, dentro de la acción de tutela promovida por Yeins Santos   Poto Ul, Marcos Yule Yatacué y Gustavo Orozco Tálaga, en su calidad de   gobernadores de los resguardos indígenas de San Francisco, Toribío y Tacueyó,   pertenecientes al pueblo Nasa, en contra del Ministerio de Defensa Nacional, el   Ejército Nacional de Colombia y el Ministerio de la Tecnología, Informática y   las Comunicaciones.    

I.   ANTECEDENTES    

1. La   solicitud    

Los gobernadores   indígenas de los resguardos de San Francisco, Toribío y Tacueyó, pertenecientes   al pueblo Nasa, acudieron a la acción de tutela en contra del Ministerio de   Defensa, el Ejército Nacional y el Ministerio de la Tecnología, Informática y   las Comunicaciones a objeto de que fueran protegidos sus derechos fundamentales   a la vida, integridad personal, consulta previa, identidad cultural, autonomía y   libre determinación de los pueblos indígenas y a la precaución y distinción del   Derecho Internacional Humanitario, presuntamente transgredidos por las entidades   demandadas con la puesta en funcionamiento de una emisora de operación   itinerante con cobertura e influencia en sus territorios, la cual es de uso   exclusivo del Ejército Nacional, sin que se hubiese celebrado la respectiva   consulta previa.    

Al efecto,   indicaron que la transgresión de sus derechos por medio de la referida emisora   se concretiza por lo siguiente: (i) la programación transmitida no   compagina con su pensamiento y cosmovisión, como quiera que la música   promocionada no es acorde con sus tradiciones; (ii) realizan mención de   algunos miembros de sus resguardos, lanzándoles expresiones de saludos sin tener   en cuenta que la zona actualmente se encuentra bajo alerta temprana por parte de   la Defensoría Delegada para la Prevención de Riesgos de Violaciones de Derechos   Humanos, por los constantes enfrentamientos que se presentan entre el Ejército   Nacional y la guerrilla de las FARC, lo cual, a su juicio, viola los principios   de distinción y precaución del DIH, pues propicia la confusión entre   combatientes y no combatientes; (iii) interfiere con las ondas de   transmisión de las emisoras comunitarias de sus resguardos y, por último;   (iv)  realizan propaganda a favor del Ejército y ofrecen recompensas por   cabecillas guerrilleros, promocionándose con ello un mensaje netamente bélico.    

2. Hechos    

2.1. Los   demandantes son gobernadores de los resguardos indígenas de San Francisco, Toribío y Tacueyó[1]  y señalan que, desde el mes de febrero del año 2013, el Ejército Nacional de   Colombia puso a funcionar una emisora de operación itinerante en el dial 98.3 de   la FM, con cobertura e influencia en sus comunidades, sin que, de manera previa,   se les haya consultado.    

2.2. Agregan que   dicha zona ha sufrido una larga trayectoria de atentados contra su población   que, en la actualidad, tienen origen en los constantes enfrentamientos bélicos   entre las Fuerzas Militares de Colombia y las fuerzas insurgentes de las FARC,   por lo que sus territorios se encuentran bajo alerta temprana de la Defensoría   Delegada para la Prevención de Riesgos de Violaciones de Derechos Humanos y del   Derecho Internacional Humanitario.    

2.3. Insisten en   que con la programación de la emisora se han conculcado gravemente los derechos   de sus comunidades, habida cuenta que dentro de su contenido se incluyen saludos   a algunos de sus miembros, lo que permite que se confundan civiles como   simpatizantes de una de las partes en conflicto, en este caso, del Ejército   Nacional de Colombia, generando con ello que se conviertan en objetivo militar   de las FARC, pues pueden recaer sobre ellos retaliaciones que afecten su vida o   integridad física.    

2.4. Del mismo   modo, manifiestan su inconformidad con el contenido difundido por la emisora   itinerante del Ejército Nacional de Colombia, en tanto que riñe, en forma   directa, con la identidad e integridad cultural del pueblo Nasa, puesto que se   dedican a (i) promocionar un mensaje bélico propio del conflicto armado   interno, (ii) hacer propaganda prolífica a vincularse a las filas de su   institución, a pesar de que, como es sabido, los indígenas están exentos de   prestar el servicio militar obligatorio y luchan contra toda forma de   participación en el conflicto armado interno, (iii) ofrecen recompensas   por la entrega de cabecillas de las FARC y campañas de desmovilización.    

2.5. Finalmente,   advierten que el tipo de música que transmiten no compagina con el pensamiento   de la comunidad Nasa y su difusión opaca las emisoras legítimas, avaladas y   creadas por las comunidades indígenas, tales como Nasa Stereo, ubicada en el   dial 99.4 FM; Pa´yumat con dial 101.0 FM y Voces de Nuestra Tierra con dial   107.4 FM, como quiera que la radiofrecuencia de la entidad demandada tiene una   mayor potencia y, por consiguiente, interfiere con las ondas hertzianas de las   mencionadas emisoras, afectando la cobertura en algunas veredas de sus   municipios.    

2.6. En   consecuencia, recurren a la acción de amparo pretendiendo la protección de sus   derechos fundamentales, presuntamente transgredidos por las demandadas,   solicitando “se ordene salir del aire del espacio electromagnético y del uso   indebido de las ondas hertzianas del territorio indígena de Toribio (sic) a la   Emisora del Ejército Nacional denominada ‘Colombia Estéreo’, sintonizada en el   dial 98.3 de la FM (…)[2]”.   Lo anterior, por violar el derecho fundamental a la consulta previa de las   comunidades indígenas y por no respetar la autonomía territorial y la identidad   e integridad cultural y la autodeterminación de los pueblos originarios.    

2.7.   Adicionalmente, solicitan que en las emisoras de la Fuerza Pública no se   mencione al aire a los comuneros indígenas y a sus autoridades, en ningún   sentido. Según señalan, para respetar en forma eficaz y permanente los   principios de distinción y de precaución del Derecho Internacional Humanitario.    

3. Pretensiones    

Los demandantes concretamente solicitan   que por medio de la acción de tutela sean amparados sus derechos fundamentales a   la consulta previa, a la identidad cultural, a la autonomía y a la libre   determinación de los pueblos indígenas, a la vida y a la integridad personal,   transgredidos en virtud de la vulneración del principio de precaución y   distinción del Derecho Internacional Humanitario y, como consecuencia de ello,   se ordene sacar del aire y del espacio electromagnético de sus resguardos, a la   emisora “Colombia Estéreo” perteneciente al Ejército Nacional de   Colombia. O, en su defecto, que se prohíba continuar realizando mención de los   comuneros indígenas o de sus autoridades, en ningún sentido, como quiera que con   dicho actuar exponen su vida e integridad física, ante la falta de aplicación de   los principios del DIH mencionados.    

4. Pruebas    

En el expediente   obran las siguientes pruebas:    

–            Fotocopias de los documentos de identificación ciudadana de los gobernadores que   interponen la presente acción de amparo (folio 1 al 3 del cuaderno 2).    

–            Fotocopias de las certificaciones expedidas por la Coordinadora del Grupo de   Investigación y Registro de la Dirección de Asuntos Indígenas, ROM y Minorías   del Ministerio de Interior, en las que se da fe de la calidad de gobernadores   que ostentan los peticionarios (folios 4 al 6 del cuaderno 2).    

–            Copia del oficio de la Secretaria Ejecutiva Adjunta de la Comisión   Interamericana de Derechos Humanos en el que relacionan las medidas urgentes a   tomar por el Gobierno de Colombia en favor del Pueblo Nasa de los Resguardos de   Toribío, San Francisco, Tacueyó y Jambaló (folio 7 y 8 del cuaderno 2).    

–            Un Cd con 3 copias que contiene grabaciones de audio aportadas por el gobernador   del Cabildo Indígena de Toribío sobre la programación transmitida por la emisora   “Colombia Estéreo” en el dial 98.30 F. M..    

5. Respuesta   de la entidad demandada    

5.1. Ejército   Nacional de Colombia    

Dentro de la   oportunidad procesal correspondiente, las Fuerzas Militares de Colombia   -Ejército Nacional, por intermedio del Director de la Jefatura de Acción   Integral, se pronunciaron sobre los cuestionamientos formulados por los   demandantes, señalando lo siguiente:    

–            Es cierto que las autoridades tradicionales indígenas de Toribío, Tacueyó y San   Francisco, fueron reconocidas como tales en virtud de la Ley 89 de 1890, la Ley   21 de 1991 que ratifica el Convenio 169 de la OIT y los artículos 246 y 230 de   la Constitución Política de Colombia, cuyos representantes efectivamente son las   personas que interponen el recurso de amparo, territorio sobre el que, además,   recae una alerta temprana proferida por la Defensoría Delegada para la   Prevención de Riesgos de Violaciones de Derechos Humanos y DIH.    

–            No es cierto que en la zona geográfica correspondiente al área de los Resguardos   Indígenas de Toribío, Tacueyó y San Francisco exista una emisora del Ejército   Nacional de Colombia instalada sino que, a diferencia de ello, lo que opera, en   el dial 98.3 de la FM, es una emisora de operación itinerante[3] denominada “Colombia   Estéreo”, por lo que, bajo dicho entendido, no se requiere de autorización de   las autoridades tradicionales indígenas, ni realizar consulta previa libre e   informada a la comunidad.    

–            Todo el personal militar que labora en dichas emisoras es capacitado en materia   de legislación indígena lo cual incluye diversos temas, dentro de los que se   destacan, entre otros, el estudio del Convenio 169 de la OIT, la protección   constitucional inmersa en la Carta Política de 1991, la Ley 48 de 1993 y la   jurisprudencia de la Corte Constitucional.    

–            Es cierto que dentro de la programación se incluyen cuñas, mensajes y programas   especiales, entre otras piezas radiales, dirigidas a motivar a la   desmovilización de integrantes de los grupos armados al margen de la ley y,   respecto del contenido musical, este siempre se establece dependiendo del área   geográfica donde se encuentra la emisora de operación itinerante y, por ningún   motivo, está destinado a ofender, irrespetar o sobrepasar los límites   culturales.    

–            Respecto de los saludos y menciones del personal civil que realizan al aire,   señaló que dicho cargo no es cierto, como quiera que solo se dirigen a las   personas que han llamado en cada uno de los diferentes programas y que no se   oponen a que se nombren en la transmisión. Además, destacó que la emisora es un   medio usado para acercar a los militares con sus familias, teniendo en cuenta   que, usualmente, los lugares de los enfrentamientos son muy apartados de la   periferia de las ciudades en donde las comunicaciones fallan y, por tanto, es   difícil que mantengan contacto por otra forma.    

–            Con relación a la afirmación de que la emisora “Colombia Estéreo” ocasiona   interferencia en las frecuencias utilizadas por las emisoras del Pueblo Nasa,   señalaron que no es cierta toda vez que cumple con los requisitos exigidos y con   las normas técnicas obligatorias para su funcionamiento, según la Resolución 415   de 2010, sin que altere las demás frecuencias radiales.    

5.2.   Ministerio de la Tecnología, Informática y las Comunicaciones    

Dentro de la   oportunidad procesal correspondiente, el Ministerio de la Tecnología,   Informática y las Comunicaciones, por intermedio del Jefe de la Oficina   Jurídica, luego de pronunciarse sobre los fundamentos de la tutela, solicitó que   se denegara, señalando al respecto, en síntesis, lo siguiente:    

–            La frecuencia 98.3 Mhz, no se encuentra proyectada ni asignada para el   departamento del Cauca.    

–            En el caso de las emisoras itinerantes no es necesario agotar una consulta   previa a la comunidad indígena para autorizar las concesiones del servicio de   radiodifusión sonora, terminaciones, cancelaciones o la suspensión del servicio,   como quiera que dicho requisito no se encuentra inscrito en la Ley 1341 de 2009[4]  y la Resolución No. 415 de 2010, por lo que no sería legalmente procedente   proferir una orden de suspensión.    

–            El contenido de las transmisiones que realizan las concesiones de interés   público es libre y, por consiguiente, el Ministerio de la Tecnología,   Informática y las Comunicaciones no cuenta con la facultad legal para restringir   dicha libertad prohibiendo la transmisión de algún determinado contenido.    

–            Los concesionarios de servicios de radiodifusión sonora, incluyendo las emisoras   de interés público del Ejército Nacional, están amparados por el derecho   fundamental de libertad de expresión y de información consagrado en el artículo   20 de la Constitución Política.    

5.3.   Ministerio de Defensa Nacional    

Dentro de la   oportunidad procesal correspondiente el Ministerio de Defensa Nacional guardó   silencio.    

II. DECISIÓN   JUDICIAL QUE SE REVISA    

1. Decisión de   primera instancia    

Mediante   providencia del 19 de abril de 2013 la Sala Penal del Tribunal Superior de   Popayán denegó la solicitud de amparo al considerar que los demandantes no han   presentado previamente alguna petición ante las entidades accionadas tendiente a   obtener solución al conflicto que, a su juicio, vulnera sus derechos   fundamentales.    

Adicionalmente,   señaló el Tribunal que, debido al carácter subsidiario de la acción de tutela,   no es procedente que esta desplace la competencia del juez ordinario de manera   caprichosa, sino que solo procede cuando el peticionario no cuente con otro   mecanismo de defensa o lo haya agotado previamente. Situación que en el presente   caso no se realizó y, por consiguiente, se torna improcedente la protección   pretendida.    

2. Impugnación    

La anterior   providencia fue impugnada por los demandantes dentro de la oportunidad procesal   correspondiente señalando, al efecto, que por el contexto que presenta el asunto   se hace necesario que se realice el estudio de la subsidiariedad de la tutela de   una manera más flexible, despojando el caso de todo el excesivo rigorismo   formal, atendiendo el contexto social y político que afronta la zona, máxime si   se tiene en cuenta que los procesos ordinarios fueron creados para situaciones   de “normalidad” [5]  y para sujetos sin ningún tipo de calificación especial, diferente a lo que   ocurre en su caso pues se trata de comunidades indígenas sometidas a las   consecuencias del conflicto armado interno que afronta el país y, por tanto,   gozan de una protección constitucional reforzada.    

Además   advirtieron que no existe en nuestro ordenamiento jurídico un medio de defensa   judicial idóneo para solicitar que la emisora del Ejército Nacional de Colombia   deje de tener influencia en la zona territorial de los resguardos indígenas de   Toribío, Tacueyó y San Francisco, salvo acudir al derecho de petición previsto   en la Ley 1437 de 2011, el cual no es el medio más efectivo por las   circunstancias fácticas particulares, como quiera que tiene un término mayor de   respuesta, 15 días, frente al tiempo de la tutela que, según las previsiones del   Decreto 2591 de 1991, es de tan solo 10 días.    

Agregaron que, de   conformidad con lo descrito en el artículo 5° del Decreto 2591 de 1991, no es   requisito de procedencia para acudir a la acción de tutela, agotar la solicitud   previa a la parte demandada para acceder a la protección de los derechos   fundamentales de las comunidades indígenas.    

En el mismo   sentido, comentan que se hizo necesario acudir al recurso de amparo con la   finalidad de prevenir un daño irremediable a la vida e integridad de los   miembros de sus comunidades, puestos en riesgo con los mensajes de saludo que   realiza la emisora mencionada en tanto que permite deducir que son simpatizantes   de las fuerzas militares, hecho que es riesgoso teniendo en cuenta que la zona   es considera de alerta temprana, por lo que con tal actuación se vulnera   el principio de distinción y precaución del Derecho Internacional Humanitario.    

Finalmente,   alegaron la existencia de un perjuicio irremediable y directo contra la   cosmovisión de la Cultura Nasa generado a causa de la incidencia del Ejército   Nacional sobre su territorio ancestral, a través de los programas radiales y de   la música que transmiten, la publicidad y la propaganda a su favor, dirigida en   muchas ocasiones a instar a nuestros comuneros para que ingresen a las filas de   la fuerza pública.    

3. Decisión de   segunda instancia    

La Sala de   Casación Penal de la Corte Suprema de Justicia, mediante providencia del 30 de   mayo de 2013, confirmó el fallo del a quo, aclarando, preliminarmente,   que no comparte la exigencia del agotamiento previo de los mecanismos ordinarios   de defensa para recurrir a la acción de amparo pues la jurisprudencia   constitucional ha reivindicado a esta última como el procedimiento idóneo para   proteger los derechos de los pueblos indígenas, en tanto que son considerados   sujetos de especial protección constitucional debido al vínculo inescindible que   los derechos fundamentales tienen con su supervivencia, los cuales son expuestos   a un perjuicio irremediable si se les impone recurrir a los procesos comunes   toda vez que suelen ser más restringidos.    

Asimismo, reiteró   la procedencia del recurso de amparo cuando la comunidad indígena pretenda que   se le proteja su derecho a la consulta previa, pues debe tenerse presente que   dicho mecanismo de opinión fue constituido como una herramienta para involucrar   a la colectividad en las decisiones que puedan incidir sobre su identidad, el   cual tiene estatus de fundamental.    

Empero, aclaró   que ni la importancia que las minorías étnicas le dan a su territorio, ni el   carácter fundamental de la consulta previa, le impiden al juez constitucional   constatar que en el caso concreto se cumplan las causales generales de   procedibilidad de la acción. En ese sentido señaló que debido a que la estación   de radiodifusión del Ejército que supuestamente amenaza los derechos   fundamentales de los demandantes es itinerante y, además, no se encuentra   ubicada dentro de la jurisdicción de los resguardos indígenas que representan,   se puede concluir que para la expedición de la licencia no se generó la   obligación de realizar la consulta previa y, por consiguiente, al no existir una   actuación administrativa que ocasione efectos nocivos en las prerrogativas   constitucionales alegadas, se torna improcedente el desplazamiento del juez   ordinario de manera transitoria habida cuenta que no se está ante un perjuicio   irremediable.    

III. FUNDAMENTOS JURÍDICOS DE LA DECISIÓN    

1. Competencia    

La Corte   Constitucional es competente, a través de esta Sala, para revisar la sentencia   proferida por el juez de instancia, dentro del proceso de la referencia, con   fundamento en lo dispuesto por los artículos 86 y 241, numeral 9º, de la   Constitución Política, en concordancia con los artículos 31 a 36 del Decreto   2591 de 1991, y en cumplimiento de lo ordenado por el auto del 18 de julio de   2013, proferido por la Sala de Selección número Siete.    

2.   Procedibilidad de la acción de tutela    

2.1.   Legitimación activa    

El artículo 86 de   la Carta establece que toda persona tendrá derecho a   acudir a la acción de tutela para reclamar ante los jueces, por sí misma o por   quien actúe a su nombre, la protección inmediata de sus derechos fundamentales,   cuando quiera que estos resulten vulnerados o amenazados por la acción o la   omisión de cualquier autoridad pública.    

En esta   oportunidad, la acción de tutela fue presentada por los señores Yeins Santos   Poto Ul, Marcos Yule Yatacué y Gustavo Orozco Tálaga, en su calidad de   gobernadores de los resguardos indígenas de San Francisco, Toribío y Tacueyó,   perteneciente al Pueblo Nasa, frente a lo cual debe tenerse en cuenta que la jurisprudencia de esta Corte ha   reconocido no solo el estatus de sujetos colectivos de derechos fundamentales a   las comunidades étnicas, sino que, adicionalmente, ha establecido que tanto los   dirigentes como los miembros individuales de estas colectividades se encuentran   legitimados para presentar la acción de tutela con el fin de perseguir la   protección de los derechos de la comunidad[6], así como también lo   pueden hacer las organizaciones creadas para   la defensa de los derechos de los pueblos indígenas[7]  y la Defensoría del Pueblo[8],  por lo cual se encuentran legitimados para actuar en esta causa.    

2.2.   Legitimación pasiva    

El Ministerio de   Defensa, el Ejército Nacional de Colombia y el Ministerio de la Tecnología,   Informática y las Comunicaciones, son entidades de naturaleza pública, por   tanto, de acuerdo con el artículo 5º del Decreto 2591 de 1991, están legitimadas   como parte pasiva, en la medida en que de ellas se predica la vulneración de los   derechos fundamentales en discusión.    

3. Problema   jurídico    

Corresponde a la   Sala Cuarta de Revisión determinar si las entidades demandadas, vulneraron los   derechos fundamentales a la vida, integridad personal, consulta previa,   identidad cultural, autonomía, libre determinación de los pueblos indígenas y a   los principios de precaución y distinción del Derecho Internacional Humanitario,   con la puesta en funcionamiento de una emisora de operación itinerante con   cobertura e influencia en sus comunidades, sin que para ello se les hubiere   consultado previamente y cuya programación: (i) no compagina con su   pensamiento y cosmovisión, (ii) interfiere con las emisoras comunitarias   de los resguardos que representan, (iii) realizan propaganda a favor del   Ejército Nacional de Colombia motivando a los indígenas que integran sus   comunidades, a que hagan parte de sus filas y, finalmente, (iv) mencionan   públicamente a algunos de sus miembros sin tener en cuenta que la zona   actualmente se encuentra bajo alerta temprana de la Defensoría Delegada para la   Prevención de Riesgos de Violaciones de Derechos Humanos, lo cual propicia la   confusión entre personas combatientes y no combatientes y los expone a un   constante peligro por los reiterados enfrentamientos que se presentan con la   guerrilla de las FARC.    

En ese sentido,   se realizará un análisis jurisprudencial de temas como: (i) las comunidades indígenas como sujetos de especial protección   constitucional y la procedencia de la acción de tutela para el amparo de sus   derechos; (ii) la protección constitucional a la identidad e integridad   étnica, cultural, social y a la libre autodeterminación de los pueblos   indígenas; (iii) las condiciones particulares del pueblo Nasa, su lucha y   resistencia, (iv) el derecho fundamental a la consulta previa de las   comunidades étnicas y su protección por vía de tutela; (v) las estaciones de radiodifusión itinerante y su regulación legal; (vi) el Derecho Internacional Humanitario y el principio de distinción y precaución y, finalmente, (vii) analizar el   caso concreto.    

4. Las comunidades indígenas como   sujetos de especial protección constitucional y la procedencia de la acción de   tutela para el amparo de sus derechos    

Como es conocido,   las comunidades indígenas constantemente se han visto sometidas a reiteradas   transgresiones en sus derechos, ocasionadas, entre otras razones, por las   masacres de que han sido víctimas, por el despojo de sus tierras, la pérdida de   sus terrenos ancestrales, el abandono legal y a las incontables situaciones de   abuso que han sufrido, lo que ha originado que en ellas surja el sentir de   luchar por asegurar el goce de sus garantías, el cual ha perdurado por décadas y   que ha motivado al Estado colombiano a adoptar medidas positivas tendientes a   contrarrestar la injusticia histórica que han padecido.    

Para ello, no   solo se ha consagrado el amparo constitucional previsto en la Carta Política del   91, sino que, además, se ha avanzado en su protección con la suscripción y   ratificación de diversos tratados internacionales y, por vía jurisprudencial,   ampliando y unificando las medidas tendientes a defender y garantizar la   efectividad de sus derechos, sometiéndolos a un trato preferencial en   comparación con el común de la sociedad.    

En efecto, la   Carta Política de 1991, resalta, de manera puntual, que Colombia es un Estado   que reconoce y salvaguarda la diversidad étnica y cultural[9], amparando y aceptando   las distintas manifestaciones y expresiones[10]  que se adopten en el interior de la comunidad, de lo que se desprende, a su vez,   que se encuentra obligado a proteger las riquezas culturales y naturales de la   Nación[11],   entre otras razones, porque en el país convergen distintas culturas que, a no   dudarlo, contribuyen a conformar la nacionalidad colombiana.    

En ese sentido,   se ha procurado garantizar un componente de protección más amplio tendiente a   asegurar, de forma efectiva, el goce de sus derechos y evitar la comisión de   conductas que puedan resultar transgresoras de sus prerrogativas   constitucionales o discriminatorias en razón de sus especiales características   étnicas, lo anterior soportado en la necesidad de garantizar el pluralismo[12] y la coexistencia de   las diversas manifestaciones culturales dentro del territorio nacional.    

De dicho   componente de derechos se destaca: (i) el reconocimiento de sus lenguas y   dialectos como idiomas oficiales en sus territorios[13], (ii) el acceso   a los demás derechos de que gozan todos los ciudadanos colombianos, (iii)   el derecho de los indígenas a ser juzgados por sus propias autoridades, (iv)   el fomento de la etnoeducación, (v) los servicios especiales de salud y   (vi)  la disposición contenida en el artículo 286 de la Carta Política[14] según la cual los   territorios indígenas son entes territoriales y, por consiguiente, siguiendo las   previsiones del artículo 287 Superior, ostentan las siguientes garantías:    

“(…) 1. Gobernarse por autoridades propias.    

2. Ejercer las competencias que les correspondan.    

4. Participar en las rentas nacionales.”    

Sin embargo, con   la intención de asegurar su protección y de optimizar la efectividad de sus   prerrogativas, compensarlas por el constante agravio que afrontan y, con   sustento en el viraje constitucional que se generó a partir de la adopción de la   Carta Política de 1991, en torno a la relación Estado-indígenas esta   Corporación, en reiterada jurisprudencia, les ha otorgado el estatus de sujetos   de especial protección constitucional y acreedores de un mayor y acentuado   amparo. Reconocimiento que fue reforzado por el acogimiento del Convenio 169 de   la OIT[15].    

De esta forma,   dado el nexo inescindible que tienen los derechos de la comunidad indígena con   su supervivencia, se hace necesario que el acceso al aparato judicial y,   principalmente, a la acción de amparo, sea menos riguroso y estricto, tornándose   flexible la acreditación de los requisitos de procedibilidad de la tutela y   convirtiéndose esta en el mecanismo más célere y expedito para obtener la   protección de sus derechos y evitar que, con diversas acciones u omisiones, se   consolide su daño.    

5. La protección constitucional a la   identidad e integridad étnica, cultural, social y a la libre autodeterminación   de los pueblos indígenas    

Dentro de los   reconocimientos que previó la Carta Política de 1991 en favor de estas   comunidades se destacan la protección a la diversidad étnica y cultural de su   población[16],   lo cual implica la defensa de las diferentes razas que convergen en el país, aun   cuando no necesariamente coincidan[17]  con las características de la mayoría de la sociedad colombiana en sus orígenes,   lenguaje, cosmovisión, tradiciones, costumbres, concepciones, estilo de vida,   pensamiento, color de piel, creencias, etc..    

Con el objetivo   de asegurar dicho cuidado y de no realizar intromisiones en las ideologías de   sectores poblacionales reiteradamente abusados y perjudicados, como lo son las   comunidades indígenas que tienen asiento en el país, se amplió, como se   mencionó, su protección en tanto que en el artículo 286 de la Carta se permitió   la conversión de las comunidades indígenas en entidades territoriales[18] y, con ello, los   derechos que de dicho reconocimiento surjan señalados puntualmente en el   artículo 287 Superior[19].    

Por medio de   dicha prerrogativa se pretende garantizar la prevalencia de la integridad   cultural, social y económica de las comunidades indígenas[20] y minorías étnicas, de   manera tal que puedan asegurar su capacidad de autodeterminación, dejando estas   comunidades de ser simplemente una realidad fáctica y legal para pasar a ser   consideradas un sujeto de derechos fundamentales, como quiera que la misma es   dotada de una singularidad propia, generada a partir del reconocimiento expreso   que la Constitución consagró en el artículo 7°.    

Dentro de los   preceptos asegurados como comunidad se encuentra el reconocimiento de la   diversidad cultural lo que supone aceptar la alteridad y la multiplicidad de   formas de vida y sistemas de comprensión del mundo, lo cual necesariamente   implica su respeto y evitar medidas tendientes a variarlo, acabarlo o   extinguirlo, pues ello conlleva su exterminio y contraría el derecho fundamental   a la subsistencia que recae sobre sus pueblos, deducido del derecho a la vida,   previsto en el artículo 11[21]  del Texto Superior.    

Así las cosas,   las plurales identidades culturales y, en particular, la de las comunidades   indígenas, agrupa un modo de ser y de actuar, que se soporta en sus creencias,   valores, conocimientos, actitudes que no pueden ser suprimidos o restringidos,   pues con su desestabilización se podría alterar su medio y su deterioro severo   puede llevar a su extinción.    

Al respecto, debe   tenerse en cuenta lo previsto en el Pacto de Derechos Civiles y Políticos de   Naciones Unidas, el cual dispuso, en su artículo 27, que: “En los Estados en   que existan minorías étnicas, religiosas o lingüísticas no se negará a las   personas que pertenezcan a dichas minorías el derecho que les corresponde, en   común con los demás miembros de su grupo, a tener su propia vida cultural,   a profesar y practicar su propia religión y a emplear su propio idioma.”   (Subrayas propias).    

Por todo esto, le   corresponde al Estado velar por su supervivencia y protección, acentuando su   cuidado en la salvaguarda de su cosmovisión, autonomía, costumbres, tradiciones   y particular forma de ver el mundo, etc., evitando intromisiones o alteraciones,   en tanto que al modificarse su idiosincrasia se puede acrecentar el riesgo de   exterminio.    

6. Las   condiciones particulares del pueblo Nasa, su lucha y resistencia    

El presente   capítulo se soporta en diversos documentos que versan sobre la historia y   características particulares del pueblo Nasa. En efecto, la Corte tuvo en cuenta   algunos extractos de los siguientes documentos: “Los Nasa o la gente Páez”[22], el informe de diagnóstico de la situación del pueblo   indígena Nasa o Páez, proferido por el Observatorio del Programa Presidencial de   Derechos Humanos y DIH, el “Proyecto Nasa La Construcción del Plan de Vida de   un Pueblo que Sueña.”[23],  “Los Paeces: gente y territorio,   una metáfora que perdura.”[24], “Nuestra vida ha sido   nuestra lucha. Resistencia y Memoria en el Cauca Indígena”[25], “La utopía mueve   montañas”[26],   la Cátedra Nasa Unesco & Asociación de Cabildos Indígenas del Norte del Cauca   -ACIN- “Los líderes cuentan sobre el proceso organizativo del Resguardo   Toribío, Tacueyó, San Francisco, y el Proyecto Nasa”, “Tragedia, cultura   y luchas de los paeces”[27],  y “Resistencias para la Paz en Colombia. Experiencias Indígenas,   Afrodescendientes y Campesinos”[28].    

Respecto del   pueblo Nasa debe resaltarse que su territorio se encuentra ubicado en la   vertiente oriental de la cordillera central en el departamento del Cauca,   limitando con los ríos Páez y Yaguará en el oriente, La Plata y Páez en el sur,   y su territorio tiene una extensión territorial de aproximadamente 1300 Km2[29].    

Su hábitat   natural es Tierradentro cuyo nombre ilustra en parte el “aislamiento e   inaccesibilidad que históricamente ha caracterizado su territorio”[30],  es el segundo pueblo indígena de Colombia, pues tiene cerca de 138.000   integrantes y lo comprenden, entre otros, los resguardos: Vitoncó, Talaga,   Huila, Yaquiva, San Andrés de Pisimbalá, Toribió, Jambaló, Silvia, San   Francisco, Tacueyó, Corinto, Caldono, Poblazón, Quintana, López Adentro,   Delicias y Buenos Aires.    

Sus creencias   infiltran y enmarcan sus políticas, economía y contexto social[31], destacándose por ser   un pueblo agrícola cuyo eje central se encuentra en el maíz y por adquirir una   forma de trabajo colectivo o minga que asegure esfuerzos individuales en   beneficio de la comunidad[32].    

Consideran que   los cabildos son instituciones políticas que rigen los destinos de los   resguardos y sus cabildantes son personas elegidas democráticamente todos los   años, a quienes se les otorgan las varas de mando[33].    

La comunidad   Nasa, fruto de un duradero proceso de lucha, organización y resistencia,   constituyó el Proyecto Nasa en 1980, el cual tuvo como prolegómeno un recorrido   que se remonta a tiempos de la lucha de la Cacica Gaitana, seguido de la   oposición realizada a la colonización española mediante la guerra y al proceso   de evangelización, la reclamación de sus derechos ante la corona española por   parte de avezados líderes indígenas como Juan Tama y Manuel de Quilo y Sicos, el   levantamiento indígena abanderado por Manuel Quintín Lame, el movimiento armado   hasta la creación del Consejo Regional Indígena del Cauca.    

Dichas etapas   permiten entender las razones actuales de su ideología, la cual se decantará al   finalizar este capítulo luego de realizar un breve recorrido por el proceso   mencionado como quiera que este ocasionó que, en múltiples oportunidades y   durante algún tiempo, fueran considerados como guerreros, postura que dista,   parcialmente, de la presente.    

Para iniciar,   debe tenerse en cuenta que existen algunos referentes de luchas del pueblo nasa   con los pijaos y con otras tribus a las que con posterioridad se aliaron, a   pesar de que fueron sus enemigos, con el propósito de luchar contra la invasión   de los españoles[34].    

Como es sabido,   fruto del proceso de colonización por los europeos, nuestros indígenas   padecieron constantes afrentas en sus territorios, en sus creencias, en su   cosmovisión, en su lengua, entre otras, las cuales los redujeron   significativamente y los expusieron a un peligro de exterminio y a situaciones   de escasez, esclavitud y pobreza.    

Por tanto, como   consecuencia de ese injustificado y reiterado maltrato y explotación se   levantaron algunas voces de protesta y retaliación en contra de las   arbitrariedades realizadas, destacándose, en primer lugar, la de la cacica   Gaitana en 1538.    

El levantamiento   de la Gaitana se soportó en su deseo de cobrar venganza por la muerte de su hijo   que fue quemado vivo por orden de Pedro de Añasco y como protesta por las   injusticias y los atropellos de los colonizadores. Para ello, se alió con otro   cacique, capturó a Anasco, le sacó los ojos y lo exhibió por toda la región   hasta que murió[35].    

Más adelante, la   corona, con el propósito de acabar el sentir revolucionario existente en los   Nasa, llevó a cabo luchas armadas para doblegarlos sin obtener resultados   favorables, viéndose en la obligación de cambiar su método, implementando uno de   tendencia pacifista que les permitiera mantener su hegemonía.    

Para ello, pasó a   desarrollar un proceso dirigido a lo que denominó la “conquista de las almas”   por medio de la evangelización cristiana, a través de sacerdotes jesuitas y   franciscanos, quienes realizaron constantes e infructuosos esfuerzos para   obtener su sujeción, cediendo el paso, con posterioridad, a sacerdotes seculares[36].    

Ese proceso   religioso rindió sus frutos pues influenciaron sus convicciones en la comunidad   indígena y, en consecuencia, se tornó inevitable el control y dominio por el   imperio español, el cual había irradiado en la esfera de los nasas a pesar de su   resistencia.    

Sin embargo, aún   cuando era claro el poderío y la subordinación a la corona, en la comunidad nasa   persistía el deseo de mantener sus formas organizativas y tradiciones étnicas y   cosmogónicas y muestra de eso es el reclamo elevado por Jacinto Moscay, quien   requirió ante la corona no reconocer a otro cacique distinto a él y sus   sucesores[37].    

Seguidamente,   aparecen líderes como Juan Tama y Manuel de Quilo y Sicos, el primero, sobrino   de Jacinto Moscay y, el segundo, gobernador del cacicazgo de Toribío el cual   comprendía a San Francisco, Toribío y Tacueyó[38].    

Son precisamente   ellos los que inician un camino dirigido a asegurar los derechos de los pueblos   indígenas de manera preferente, aunque aceptando al rey como autoridad, fruto   del comentado dominio de los colonizadores, cambiando la forma de obtener sus   peticiones, pues no se refugiaban en la guerra sino que, de manera pacífica,   reclamaban su derecho original a mantener la autonomía dentro de sus territorios   por cuanto argüían que eran tierras de sus antepasados.    

Muestra de ello   puede verse en la carta[39]  que dirigió Manuel de Quilo y Sicos a los reyes de España en la que, entre otras   cosas, refirió:    

“Yo creo que sólo vuestra majestad tenga derecho a ceder tierras a   los blancos, esto sin perjuicio de los indios tributarios, porque a más   tenemos derecho y preferencia porque dependemos y somos legítimos americanos y   no somos venidos de lugares extraños, me parece todo un derecho a más de ser   uno dueño. Como su majestad es quien gobierna lo que conquistó y tiene derecho   absoluto, suplicamos nos prefiera mirándonos primero como a sus sumisos   tributarios, y en segundo lugar, como justicia, como a dignos acreedores a   las tierras que nuestro antepasados nos dejaron y de quien procedemos por   nuestro origen y principios (…)”  (Subrayas propias)    

Sin embargo, el   pueblo Nasa, a pesar del viraje respecto de la manera de obtener sus derechos,   continuó orientado por los postulados fundacionales de Juan Tama, los cuales   mantenían su deferencia respecto de las políticas que la corona les quería   imponer y que consistían, concretamente, en lo siguiente:    

“- La dinastía Tama-Calambás seguirá gobernando a los paeces.    

–          La tierra de los paeces únicamente será de los   paeces y para los paeces    

–          Los paeces no mezclarán su sangre con la de   gente extraña (que otros interpretan como “no se aliarán con sus enemigos”)    

–          Los paeces no serán vencidos ni acabados.”[40]    

Otro factor que   mostró algún distanciamiento con la colonización española fue la conformación de   4 cacicazgos -Toribío, Pitayó, Togoima y Vitoncó-, sin que hubiera inferencia de   la corona, pues surgieron como fruto de la voluntad indígena.    

No obstante, a   pesar de lo anterior y de su resistencia, perdieron grandes porciones de su   territorio, lo cual también aconteció en el siglo XVIII como consecuencia del   despojo que sufrieron por parte de la expansión de los latifundios que   conformaron sectores élite en Popayán.    

Adicionalmente,   padecieron de otro flagelo acaecido en virtud de una serie de rebeliones que   sufrió el país, pues se presentaron guerras locales y guerrillas civiles las   cuales hicieron mella en la comunidad indígena nasa pues, en muchas ocasiones,   sus miembros tomaban partido hacia alguno de los dos mandos y si no querían, los   obligaban, hecho que produjo múltiples bajas en su población.    

División que   ineludiblemente se tradujo en numerosas bajas de los miembros de la comunidad,   de cuya participación, al día de hoy, no se tiene claridad sobre las razones que   la motivaron, pues existen quienes aducen que se soportó en la intención de   defender sus territorios más no en una línea partidista, en tanto que otros   advierten que fue por imposición.    

Más adelante, el   país sufrió sendas luchas agrarias y la creación de distintos partidos y   organizaciones de autodefensas campesinas al margen de la ley, iniciando con el   grupo de las FARC, quienes tuvieron orígenes en la zona del norte del Cauca y   límites del Tolima, seguido del M-19, ELN, EPL y la columna Ricardo Franco,   entre otros, los cuales operaban de manera activa en las zonas territoriales del   pueblo nasa[42].    

Así las cosas, el   territorio caucano perteneciente a los paeces, se convirtió en una zona   estratégica para los comentados grupos, entre otras razones, por su importancia   geográfica como quiera que cuenta con una compleja topografía que permite la   circulación hacia otras regiones y, también, porque fruto del conflicto entre   indígenas y hacendados, se pueden nutrir de personal para fortalecer sus causas[43].    

En 1964 las FARC   celebran su primera conferencia guerrillera en Riochiquito[44], y, con   posterioridad, realizan el 17 de marzo de 1965, su primera incursión ofensiva,   la cual recayó sobre el pueblo de Inzá[45],   masacrando a 12 indígenas, actuar que se constituyó en el inicio de una serie de   ataques posteriores a la comunidad étnica. Presencia guerrillera que con el   transcurrir del tiempo se fue consolidando.    

Ese movimiento   insurgente, desde sus inicios, dominó fuertemente el territorio nasa mediante el   empleo de la fuerza, principalmente, el frente 6º en los municipios de Corinto,   Cajibío, Miranda, Piendamó, Inzá, Silvia, Jambaló, Caldono y Toribío, en los que   adelantó una constante actividad, logrando infiltrar algunos de sus milicianos   en la organización indígena que para ese momento iniciaba y el frente 8º en los   municipios de El Tambo, Popayán, Argelia, Timbío, Balboa y Patía[46].    

A lo anterior, se   suma la presencia guerrillera posterior en los municipios de Bolívar, Almaguer,   Santa Rosa, Piamonte y Florencia y las operaciones de la columna móvil Jacobo   Arenas[47].    

Con relación a la   presencia del EPL en la zona caucana puede decirse que desde sus inicios   ejecutaron sus operaciones en el municipio de Corinto, pues constituía uno de   los 5 sectores elegidos por ese grupo guerrillero para consolidar sus ideales   revolucionarios. Adicionalmente fueron los encargados, junto con el apoyo del   Partido Comunista Marxista Leninista (PC-ML), en realizar cursos de instrucción   militar a algunos miembros de la comunidad étnica que más adelante darían paso a   las autodefensas indígenas[48].    

Sin embargo,   dicho proceso de creación de autodefensas indígenas no se consolidó y los   miembros adiestrados en la milicia no tuvieron otra opción que hacer parte de   las filas de EPL que operaban en el Cauca.    

Respecto de la   influencia del ELN, esta ha sido variada como quiera que siempre dependió del   avance o repliegue de otros grupos insurgentes como las FARC y el M-19. Aunque,   desde 1999 fortaleció su presencia en el sector con las acciones de la columna   Milton Hernández con gran influencia en el municipio de El Tambo[49].    

Con relación al   M-19 en la zona, puede decirse que fue un movimiento que realizó operaciones en   el norte del Cauca y, principalmente, en el sector de Tierradentro, en donde   efectuó un par de entrenamientos a algunos grupos de autodefensas indígenas que   se estaban formando y que más adelante darían paso al Movimiento Armado Quintín   Lame[50].    

El M-19 tuvo   periodos de tiempo en los que se retiró del Cauca para radicarse en el Caquetá,   pero retornó al departamento en 1983, y luego de un fallido intento de dialogo   con el gobierno, se reorganizaron en 1985 en el norte del Cauca, realizando en   San Francisco, una asamblea general que daría inicio al Batallón América[51].    

Fue precisamente   en el Cauca en donde ese movimiento presentó la propuesta de “Vida y Paz para   Colombia” con la cual se inició un proceso de acercamiento con el gobierno que   concluyó con su desmovilización en 1989, en Santo Domingo, al norte del   departamento.    

En torno a la   Columna Ricardo Franco, puede decirse que surgió como un pequeño grupo disidente   del frente 6º de las FARC que, como se indicó, tiene su centro de operaciones en   el Cauca, cuyo director fue Javier Delgado. Dicha tropa funcionó en el norte del   departamento y celebró en Tacueyó, municipio de Corinto, una asamblea general   con militantes provenientes de zonas urbanas aledañas. Además, realizó   operaciones conjuntas con el M-19 y con el movimiento armado Quintín Lame.[52]    

Ahora, para   explicar el Movimiento Armado Quintín Lame, debemos recordar la brecha fijada   por el líder indígena Manuel Quintín Lame quien nació en 1880, en medio de una   atmósfera de guerras y rebeliones en el corregimiento de Las Piedras que, en la   actualidad, pertenece al municipio de Popayán[53].    

Fue hijo de un   terrazguero, que eran indígenas obligados a pagar terraje, figura que consistía   en trabajar ciertos días sin remuneración, para poder obtener el derecho de   ocupar y cultivar en un pequeño sector de la hacienda del terrateniente.    

Quintín Lame hizo   parte del Ejército Nacional y, cuando se retiró de sus filas, regresó al Cauca y   se dedicó a buscar la unidad en los indios de los resguardos existentes y,   además, a instruirlos sobre las razones por las cuales no deben pagar el terraje   y rebelarse contra las autoridades cuando los vayan a forzar para la   desocupación de las tierras[54].    

En ese sentido,   emprendió una campaña para que las comunidades indígenas pelearan por sus   derechos con valor, al respecto, el avezado líder, promulgaba: “Con valor le   he hablado al más temible juez, al más inteligente jurisconsulto, valor que dejo   como un ejemplo para todos los niños indígenas de todo el país colombiano.   Porque para ser abogado no se necesita estudiar ni tener diploma. El diploma es   la verdad en su punto. La jurisprudencia que yo aprendí fue enseñada en los   campos de lucha (…)”[55].    

Con ese mismo   valor, inició y lideró un levantamiento indígena autónomo que combatió las   tropas del gobierno y superó la división que se había generado por la   intromisión de los indígenas en la lucha partidista.    

Dicho movimiento   se denominó “La Quintinada” y se encargó de dar continuidad a los objetivos   planteados en las luchas adelantadas por Juan Tama y Manuel de Quilo y Sicos[56] persiguiendo los   siguientes objetivos:    

“(…)    

–          La defensa de las parcialidades indígenas y el   rechazo de toda ley que atente contra los resguardos.    

–          La negativa rotunda al pago de terraje o a   cumplir con obligaciones personas por concepto del derecho a la tierra.    

–          La afirmación de los cabildos como centros de   autoridad.    

–          La recuperación de tierras usurpadas por los   terratenientes y desconocimiento de todos los títulos que no se basen en cédulas   reales.    

–          El rechazo y la condena a la discriminación   racial a que están sometidos los indígenas colombianos.”[57]    

Por ello, su   grupo disputó una lucha en contra de la élite payanesa y el terraje que les era   impuesto, la cual se adelantó en las montañas del Cauca ente 1914 y 1918, que   terminó con la derrota militar de Quintín Lame, aunque no puso fin a las   aspiraciones indígenas[58].    

Sin embargo, se   desarrolló en un periodo en el que los indígenas caucanos se encontraban   desorganizados y perseguidos, entre otras, con sustento en disposiciones   jurídicas como la Ley 104 de 1919[59]  y decretos oficiales por medio de los cuales se disponían la división de los   resguardos y severos castigos para quienes se opusieran.    

En medio de ese   marco violento y sectorizado, se crea el Consejo Regional Indígena del Cauca   –CRIC, el 24 de febrero de 1971, luego de una asamblea adelantada en Toribío y   cuyos propósitos se fijaron en obtener la recuperación y la ampliación de las   tierras de los resguardos, el fortalecimiento de los cabildos, el no pago de   terrajes, en hacer conocer las leyes sobre indígenas y exigir su aplicación,   defender la historia, la lengua y las costumbres, y formar profesores indígenas[60],   pero sus reuniones, lastimosamente, se adelantaban, en ese entonces, de manera   clandestina.    

Esa   clandestinidad se soportaba en el rechazo de que eran víctimas como quiera que   sus reuniones eran mal vistas y los tachaban de comunistas, al punto que eran   recluidos en cárceles y se vivía un clima de represión[61].    

En ese tiempo   surge el Movimiento Armado Quintín Lame (1977-1991), el cual fue concebido con   la intención de contrarrestar la difusión de la violencia y evitar que actores   políticos se apropiaron de sus banderas ideológicas de lucha.    

Otras hipótesis   advierten que se creó debido al abandono de las zonas rurales del Cauca por   parte de la fuerza pública, pues el Estado optó por dejar el campo libre para   que las distintas organizaciones al margen de la ley se mantuvieran en la   periferia y evitaran extenderse hacia zonas de mayor importancia agroindustrial[62].    

Además, existen   quienes advierten que existió un interés de las élites payanas en permitir la   participación de miembros de la comunidad indígena en el conflicto por cuanto   podría frenar el avance del movimiento indígena y propiciar el apoyo de las   fuerzas militares del Estado y, por otro lado, el interés de los grupos   subversivos puesto que podrían incrementar en número sus tropas.    

El actuar del   movimiento se centró en el norte del Cauca, en donde se encuentra el 70% de la   población indígena de ese departamento y, principalmente, en los municipios de   Buenos Aires, Caldono, Caloto, Corinto, Inzá, Jambaló, Morales, Páez, Piendamó,   Popayán, Puracé, Santander, Silvia, Sotará, Toribío y Totoró.    

Sin embargo, no   siempre estuvo restringido a ese sector delimitado, pues apoyó al M-19 en la   campaña “paso de vencedores” en 1985 y, finalmente, terminó la resistencia en   1991 cuando notaron los riesgos que traía materializar sus ideales por medio del   uso de la violencia[63].    

A la par de la   lucha del movimiento armado Quintín Lame, se desarrolló otro papel importante,   el del sacerdote Alvaro Ulcué Chocué, quien arribó a Toribío en 1975, cuya   familia era indígena del Pueblo Nuevo en el municipio de Caldono, Cauca y fungía   como administrador de las parroquias de Toribío y Tacueyó[64].    

Dicho   representante religioso procuró porque los indígenas del Cauca se organizaran   pues, en ese entonces, los cabildos de Toribío, Tacueyó y San Francisco andaban   distanciados, lo que no permitía la recuperación de las tierras, al mismo tiempo   que propugnaba por el rescate del idioma, la cultura y el fin de la esclavitud   que existía[65].    

Por ende,   encaminado a cumplir dichos cometidos, inicia reuniones con los gobernadores   indígenas y conforma un grupo denominado “marchemos unidos” que se encargaba de   estudiar la legislación, los derechos de los indígenas, la organización del   Consejo Regional Indígena del Cauca, la biblia y los documentos de la teología   de liberación[66].    

Adicionalmente la   Asociación de Cabildos Indígenas del Norte del Cauca –ACIN, señala, con relación   al trabajo desempeñado por párroco Ulcué, lo siguiente:    

“El padre Alvaro también crea relaciones con personas de afuera, con   entidades y organizaciones que apoyan y que colaboran con la concientización.”[67]    

Dentro de las   variaciones más considerables que implicó la organización nasa está el viraje   respecto de la forma de obtener la protección de sus derechos con el propósito   principal de defender su autonomía frente a la amenaza de agentes externos e   incluso del Estado, por lo que en la actualidad aplican un proceso de   resistencia civil comunitaria que consiste en “la lucha no por vía de las   armas sino por la vía de la gente”[68].    

Al respecto,   puede tenerse en cuenta lo que representa para los nasa la resistencia   comunitaria:    

“(…) un   proceso, como un reto que tenemos 84 pueblos indígenas de Colombia, y los demás   pueblos indígenas de América Latina, no solamente en resistir frente a un mundo   globalizado, sino en armar una propuesta alterna, armar una propuesta   latinoamericana, esta resistencia es una resistencia que tiene que ser frente a   distintos ángulos, una resistencia también a los grupos armados. Los grupos   armados hoy más que nunca están empeñados en tratar de construir un nuevo país a   la manera de ellos, a bala, y tarde o temprano Colombia así como va, va a   terminar en una guerra civil. Después de haberse destruido unos contra los   otros, tendrán que sentarse y ponerse de acuerdo, entonces ahí es donde los   pueblos indígenas tenemos que seguir jugando nuestro papel, mantener una   posición política y autonomía.”[69]    

Los elementos más   relevantes que caracterizan las luchas civiles son:    

“(…)    

·         Es un proceso, que se consolida en forma   perfectible con el tiempo.    

·         Es una acción colectiva, y por esta misma   condición tiene alcances transformadores.    

·         Encuentra su origen en la base social, aunque   en su desarrollo logre conquistar, como es lo deseable, la simpatía de otros   sectores.    

·         No admite el recurso de la violencia, sin que   necesariamente tenga que inscribirse en una ética pacifista.    

·         Va de la mano de la organización y la   planeación.    

·         Tiene un elemento de fuerza moral que es el   que convoca, cohesiona y dinamiza el ejercicio de resistencia civil.    

·         Es al mismo tiempo mecanismo de lucha y de   defensa, y propuesta de transformación para la paz.    

·         Sus procesos representan escenarios de   construcción de paz.    

·         Fortalece las democracias.    

·         Potencian capacidades y poderes pacifistas.    

·         Representan empoderamientos pacifistas en   contextos donde se expresan diversas conflictividades, y muchas veces de fuego   cruzado.    

·         Generan cultura de paz en los colectivos en   los que encuentran su origen.”[70]    

Así las cosas el   proceso de resistencia creó lo que se denominó un plan de emergencia el cual   contiene 3 componentes importantes: la guardia indígena, las asambleas   permanentes y las veedurías internacionales[71].    

Con relación a la   guardia indígena puede decirse que constituye un grupo de aproximadamente 300   hombres y mujeres sin armas, ni límite de edad, que se encargan, entre otras   cosas, de impedir todo ataque en contra de su población[72].    

Dicha guardia   también fue creada con la intención de proteger a sus pueblos de los efectos del   conflicto armado interno que padece el país y pueden participar en ella quienes   hayan sido revestidos de la autoridad dada por la comunidad y se les haya   otorgado su bastón de mando[73].    

Las asambleas   permanentes son espacios de reunión en los que se agrupan las comunidades cuando   existen conflictos, combates o amenazas en otras partes de sus territorios, a   esperar hasta que pasen para evitar que los afecten o se genere un daño a su   vida e integridad.    

Respecto de las   veedurías internacionales lo que pretenden es el acompañamiento de la comunidad   internacional y de sus distintos organismos y actores en procura de la defensa   de sus derechos[74].    

Lo anterior   pretendiendo el mantenimiento de su autonomía y evitando que, como ocurría en el   pasado, se adoptaran posturas partidistas de izquierda o derecha sino que, por   el contrario, se perdure la comunidad firme a las directrices de la autoridad   del cabildo, defendiéndose por sí mismos, soportados también en las   prerrogativas constitucionales consagradas en la Carta Política de 1991[75].    

Por eso frente al   conflicto armado interno que sufre el Estado colombiano, la postura del pueblo   nasa es la de negarse a adoptar partido o formar parte en la guerra por cuanto   ésta no les pertenece y se limitan a reclamar con palabras y con hechos su total   autonomía frente a los actores insurgentes y las fuerzas oficiales.    

Vale aclarar que,   como ellos lo han indicado, no son neutrales en el conflicto, pues tienen su   propia posición de no inclinarse hacia ningún lado por cuanto tienen su   propuesta de paz alrededor de un plan de vida y de unas banderas de lucha[76].    

Para ellos, la   forma de contestar en medio del actual conflicto no debe ser a través de las   armas, sino ideológicamente, con lo que denominan sabiduría política  para evitar que los extermine la oposición.    

Grupo insurgente   que ha atacado a la población, han hostigado a la policía y, por ende, las   fuerzas militares le han salido al paso para contrarrestar ese fenómeno.   Combates que se han centrado principalmente en el norte del departamento caucano   en los territorios del pueblo Nasa. En torno a la intromisión de las FARC se   puede observar que:    

“(…) actúan en el departamento a través de cuatro frentes que   integran el Comando Conjunto de Occidente. En la zona norte, tiene presencia el   frente 6º o Hernando González Acosta, principalmente en los municipios de   Toribío, Corinto, Miranda, Santander de Quilichao, Jambaló, Caldono y Caloto. Al   sur del departamento, actúan los frentes 8 o José Gonzalo Franco, 60 y 64; el   primero en la zona centro principalmente, en los municipios de El Tambo y Timbío   y la región sur, en Argelia, Patía, Balboa, Mercaderes, Bolívar y parte del   Macizo –Almaguer, La Sierra y Rosas. Por su parte el frente 6 o Jaime Pardo   Leal, actúa sobretodo en la región sur, actuando en todos los municipios que   conforman esta zona. Por último el frente 64 o Arturo Medina, hace presencia en   la Bota caucana, donde también actúa la columna móvil Jacobo Arenas. Esta   columna también hace presencia en algunos municipios de las zonas centro, norte   y en el Macizo.”[78]    

Además, el ELN   continúa su presencia en la zona, destacándose su acción en la parte central,   entre otros, Popayán, Cajibío, Morales, Piendamó y Totoró, por medio del frente   José María Becerra, en la parte del sur del Cauca por medio del frente Manuel   Vásquez Castaño y, en la bota caucana, el frente de guerra suroccidental[79].    

A lo anterior se   suma la presencia de estructuras mafiosas dedicadas a la producción de marihuana   y hoja de coca, provenientes de Valle del Cauca, lo cual ha permeado en los   pueblos toda vez que existen algunos indígenas que abandonaron el cultivo de los   productos tradicionales por la siembra de productos ilícitos[80].    

Finalmente, deben   mencionarse presencia constante de las fuerzas armadas militares de Colombia,   las cuales, en procura del interés general y de proteger la población civil de   las acciones bélicas de los grupos insurgentes, han instalado en la zona a la   Brigada No. 29, ubicada en la capital del departamento, con cobertura en todo el   cuerpo territorial de éste, a excepción del sector norte el cual lo cubre la   Tercera Brigada[81].    

A eso se suma las   brigadas móviles y un batallón de alta montaña que fue creado en el año 2003   ubicado en San Sebastián en el Macizo colombiano, en donde hay presencia de   comunidades indígenas que no pertenecen al pueblo Nasa y la creación de   estaciones de policía en las cabeceras que carecían de éstas[82].    

Frente a lo cual,   el pueblo nasa debe resistir vehementemente a efectos de evitar su parcelación y   retaliación por parte del oponente.    

Hasta aquí el   extracto de la documentación, reseñada al inicio de este acápite, traído a   colación con el fin de contextualizar parte de la historia de la realidad social   de la etnia que representan los demandantes.    

7. El derecho fundamental a la consulta   previa de las comunidades étnicas y su protección por vía de tutela    

Por la facilidad   con que pueden verse menguados o transgredidos los derechos fundamentales de las   minorías étnicas, esta Corte ha optado por procurar porque cada una de las   decisiones administrativas o legislativas que puedan afectar positiva o   negativamente a la comunidad, se le consulte, de manera previa, con la intención   de asegurar su protección y cuidado, proteger su   integridad cultural, social y económica y garantizar su derecho a la   participación.    

Dicha medida   encuentra sustento en el contexto actual crítico que afrontan las comunidades   indígenas el cual permite deducir, fácilmente, que están frente a un riesgo   mayor de desaparición[83],   generado por diversos factores tales como el conflicto armado interno que   enfrenta el país y las economías extractivas que sufren sus territorios   ancestrales lo cual, sumado a que en la actualidad su población se ha disminuido   y menguado ostensiblemente, como quiera que según las estadísticas suministradas   por la Organización Nacional Indígena de Colombia (ONIC)[84], en el año 2010, 31   pueblos indígenas tienen menos de 500 habitantes, de los cuales 18 tienen menos   de 200 integrantes y 10 menos de 100, evidencian sus difíciles condiciones y el   constante riesgo de exterminio.    

En ese sentido,   diferentes medidas han sido asumidas para contrarrestar o reducir el agravio que   se causa con la explotación minera o con la adopción de disposiciones   administrativas o legislativas a sus derechos, a sus territorios,   sus vidas, creencias, instituciones y bienestar espiritual siendo la más usada la consulta previa[85],   como quiera que por medio de ella se puede mitigar el impacto de las decisiones   que les atañe.    

Por consiguiente,   ha sido reconocido dicho derecho como de raigambre fundamental para las   comunidades y grupos étnicos en tanto que el permitirles participar en la toma   de decisiones estatales no solamente pretende asegurarles el respeto a su   derecho a la defensa sino también una efectiva protección de sus intereses y   derechos.    

Así las cosas, la   Corte Constitucional, en la Sentencia T-049 de 2013[86], resaltó, con relación   a la consulta previa que:    

“(i) La consulta previa se   fundamenta en el principio democrático, el derecho a la participación y el   reconocimiento de la diversidad étnica y cultural de la Nación, de conformidad   con el artículo 40 Superior, que en el caso de las comunidades indígenas y   afrodescendientes cobra un significado distinto y reforzado, en virtud del   reconocimiento de la diversidad étnica y cultural, el pluralismo jurídico, el   reconocimiento de estas etnias como comunidades diferenciadas y autónomas.” (Subrayas propias).    

Del mismo modo, en la referida   providencia se destacó que:    

“(iii) El derecho de consulta   previa que le asiste a las comunidades nativas se fundamenta en el derecho de   decidir las prioridades en su proceso de desarrollo y preservación de su cultura   y que, cuando procede ese deber de consulta, surge para las comunidades un   derecho fundamental susceptible de protección por la vía de la acción de tutela,   en razón de la importancia política del mismo, de su significación para la   defensa de la identidad e integridad cultural y de su condición de mecanismo de   participación.” (Subrayas propias)    

En consecuencia, funge como   deber estatal el garantizar los espacios necesarios y adecuados para asegurar la   participación de las comunidades indígenas en todas aquellas decisiones que   incidan en su identidad cultural, con el propósito de evitar que con la   implementación de diversas políticas públicas se atente contra ellas. Al   respecto, con la intención de garantizar dicho cometido, en la adopción del   Código de Procedimiento Administrativo y de lo Contencioso Administrativo (Ley   1437 de 2011), se previó en el artículo 46, lo siguiente:    

“Artículo 46. Consulta   obligatoria. Cuando la Constitución o la ley ordenen la realización de una   consulta previa a la adopción de una decisión administrativa, dicha consulta   deberá realizarse dentro de los términos señalados en las normas respectivas,   so pena de nulidad de la decisión que se llegare a adoptar.” (Subrayas propias)    

Del mismo modo, el gobierno   nacional ha proferido la resolución presidencial 01 de 2010, por medio de la   cual estableció responsabilidades y procedimientos de obligatorio cumplimiento   para las entidades y organismos del sector central y descentralizado del orden   nacional a objeto de garantizar el derecho a la consulta previa de los grupos   étnicos.    

No obstante, debido a las frágiles y complejas condiciones que   padecen las comunidades indígenas, no se deben escatimar esfuerzos tendientes a   protegerlas y, de esa manera, este Tribunal, por medio de distintos   pronunciamientos, ha identificado las medidas administrativas y legislativas que   deben ser objeto de consulta previa, destacándose, en primer lugar, aquellas que   las afecten directamente. De esta forma se ha considerado que cuando se trata de   disposiciones que recaen sobre toda la población en general y no incidan   directamente en tales colectividades, no serán objeto de la consulta especial   aquí examinada.    

Luego, para determinar si la medida afecta de manera directa o no a   estos grupos es necesario establecer si se trata de temas definidos previamente   en el Convenio 169 de la OIT[87]  o tengan una relación esencial con su identidad cultural[88].    

Debido a ello, esta Corporación, prima facie, ha   identificado algunos temas que, por su naturaleza y vital importancia, deben ser   sometidos al proceso de consulta como quiera que tienen un nexo inescindible con   la identidad, la supervivencia y la cultura de las comunidades étnicas. Vale   destacar, entre otros aspectos, (i) los relacionados con sus territorios,   (ii) con la explotación de recursos naturales en las zonas en que se   encuentran ubicados sus resguardos, (iii) con la protección del grado de   autonomía que la Constitución les reconoce y, finalmente, (iv) con la   delimitación y conformación de sus gobiernos y su relación con los gobiernos   locales y regionales.    

Ahora, se ha indicado que el método para determinar qué temas afectan   a las comunidades es variado dependiendo de las circunstancias fácticas   concretas que denoten los casos, por lo que le corresponde al juez   constitucional, en el interior de cada proceso, evaluar qué tanto las impacta o   incide la medida cuestionada sobre su autonomía, diversidad e idiosincrasia,   para considerar la viabilidad o no de la consulta.    

De otra parte, la jurisprudencia constitucional ha indicado   puntualmente tres eventos en los que se torna necesario realizar la consulta   previa a las comunidades indígenas, al respecto, la Sentencia C-366 de 2011[89], refirió los   siguientes:    

“(…) (i) cuando la medida tiene   por objeto regular un tópico que, por expresa disposición constitucional, debe   ser sometido a procesos de decisión que cuenten con la participación de las   comunidades étnicas, como sucede con la explotación de recursos naturales; (ii)   cuando a pesar que no se trate de esas materias, el asunto regulado por la   medida está vinculado con elementos que conforman la identidad particular de las   comunidades diferenciadas; y (iii) cuando a pesar de tratarse de una medida de   carácter general, regula sistemáticamente materias que conforman la identidad de   las comunidades tradicionales, por lo que puede generarse bien una posible   afectación, un déficit de protección de los derechos de las comunidades o una   omisión legislativa relativa que las discrimine.”    

8. Las estaciones de radiodifusión itinerante y su regulación legal    

Del contenido del artículo 2° de la Ley 74   de 1966[90],   se puede inferir que las estaciones de radiodifusión en Colombia deben estar   orientadas a difundir la cultura y afirmar los valores patrios. Aparte normativo   que, textualmente, refiere lo siguiente:    

“Sin perjuicio de la libertad de información, los servicios de   radiodifusión estarán básicamente orientados a difundir la cultura, y a afirmar   los valores esenciales de la nacionalidad colombiana. En los programas radiales   deberá hacerse buen uso del idioma castellano, y atenderse a los dictados   universales del decoro y del buen gusto.”    

Lo anterior, a su vez, se encuentra   enmarcado por unos parámetros de libertad, soportados en las previsiones   constitucionales descritas en el artículo 20 Superior[91], el cual   prevé que se le debe garantizar a todas las personas la libertad de expresión y   de difundir su pensamiento y opiniones, así como también de fundar medios   masivos de comunicación.    

No obstante, existen algunas restricciones   al contenido que promueven tales medios, las cuales están señaladas en el   artículo 3° de la Ley 74 de 1966[92]  en tanto que impide que se realicen transmisiones que atenten contra la   Constitución, las leyes de la República, la vida, honra y los bienes de los   ciudadanos.    

Ahora, con la intención de   asegurar el debido funcionamiento del esquema así planteado y de garantizar una   efectiva y respetuosa prestación del servicio de radiodifusión, que desarrolle   sus alcances, objetivos, fines y principios, así como también con miras a fijar   las condiciones para su prestación, los derechos y obligaciones de los   proveedores,  los criterios para la organización,   encadenamiento, concesión, clasificación y las condiciones de cubrimiento del   mismo, el gobierno nacional profirió, por intermedio del Ministerio de la   Tecnología, Informática y de las Comunicaciones, la Resolución No. 415 de 2010.    

Así las cosas,   dentro de los principios que enmarcan el servicio de radiodifusión sonora se   destacan, entre otros:    

“1. Difundir la cultura, afirmar   los valores esenciales de la nacionalidad colombiana y fortalecer la democracia.    

2. Garantizar el pluralismo en   la difusión de información y opiniones, así como asegurar los derechos y   garantías fundamentales de la persona.    

(…)    

4. Asegurar el respeto al   pluralismo político, ideológico, religioso, étnico, social y cultural. (…)”[93]    

Del mismo modo, procedió a clasificar las   emisoras del servicio de radiodifusión sonora dependiendo de la orientación de   la programación, dividiéndolas en comerciales, comunitarias y de interés   público. Seccionando, estas últimas, de la siguiente manera:    

“1. Emisoras de la Radio Pública Nacional   de Colombia.    

2. Emisoras de la Fuerza Pública.    

4. Emisoras Educativas.    

5. Emisoras Educativas Universitarias.    

6. Emisoras para atención y prevención de   desastres.”[94]    

(Subrayas propias)    

La resolución comentada definió a las   emisoras de la Fuerza Pública como aquellas que “tienen a su cargo la radiodifusión Estatal con el objeto, entre otros, de   difundir los valores y símbolos patrios, de contribuir a la defensa de la   soberanía y de las instituciones democráticas y, de asegurar el ejercicio   ciudadano y la convivencia pacífica. Este servicio se prestará a través del   Ministerio de Defensa Nacional, por conducto de la Fuerza Pública integrada por   las Fuerzas Militares (Ejército, Armada y Fuerza Aérea) y la Policía Nacional.”[95] (Subrayas   propias)    

Adicionalmente, la Fuerza   Pública tiene acceso a otro sistema de transmisión a través de las estaciones de   radiodifusión sonora de operación itinerante, las cuales podrán funcionar,   previa licencia del Ministerio de la Tecnología, Informática y las   Comunicaciones en tanto se acredite que se requiere por razones de seguridad,   protección y salubridad pública, para la realización de campañas sociales y la   prevención de emergencias, siempre y cuando se cumpla, de manera previa, con los   requisitos descritos en la Resolución 415 de 2010 y las demás reglas técnicas   que, en torno al tema, se expidan.    

En el parágrafo del   artículo 65, de la mencionada resolución también se alude a las estaciones de   radiodifusión itinerantes como aquellas de operación fija en sitios o lugares no   especificados dentro de nuestro territorio, por periodos variables u   ocasionales, con unas características técnicas y dentro de las frecuencias   radioeléctricas determinadas por el Ministerio de la Tecnología, Informática y   las Comunicaciones.    

9. El Derecho Internacional Humanitario y el   principio de distinción   y precaución    

La transición del derecho internacional   clásico al contemporáneo, ha implicado una serie de cambios en términos,   principalmente, de seguridad, forjados por diversos acontecimientos de grandes   proporciones, como lo fue el padecimiento de las guerras mundiales.    

Dichas variaciones se han soportado, entre   otras razones, en el deseo incólume de mantener la paz, la seguridad   internacional y la protección a la dignidad humana[96].    

Tal propósito fue precisamente el que   motivó el surgimiento de un sistema internacional de protección de derechos   humanos, mediante la creación de la Organización de las Naciones Unidas y, con   ella, de diferentes instituciones encaminadas, precisamente, a asegurar la   protección de los derechos humanos y, consigo, la dignidad humana.    

Tarea en la que paralelamente ha avanzado   una de las ramas del derecho internacional público, cual es la del Derecho   Internacional Humanitario, de manera convencional y consuetudinaria, con el   propósito de limitar los métodos y medios de hacer la guerra y asegurar que, en   periodos de conflicto, se garantice un trato humanitario que proteja el bien   jurídico de la dignidad humana.    

Es por ello que en nuestro ordenamiento se   ha permitido que, en la aplicación del Derecho Internacional Humanitario, se   tenga presente no solamente la regulación codificada existente, sino que,   además, las normas consuetudinarias de derecho internacional, a las que se les   otorga la misma importancia que las primeras, reconocimiento que ha sido avalado   por esta Corte[97],   en tanto que ha admitido el carácter vinculante que estas últimas tienen y ha   señalado que hacen parte del corpus jurídico que se integra al bloque de   constitucionalidad, en aplicación de las directrices contenidas en los artículos   93 y 94 de la Carta Política[98].    

Lo anterior, se refuerza con la idea de que   el derecho consuetudinario es una parte fundamental del Derecho Internacional   Humanitario, lo cual se puede deducir a partir de las numerosas ocasiones en las   que ha sido reconocido, identificado y aplicado por organismos y tribunales   constitucionales[99],   en las que además lo equiparan con el codificado.    

Adicionalmente, se ha acogido otro   argumento por esta Corporación para aceptar la aplicación de normas   consuetudinarias de Derecho Internacional Humanitario en nuestro ordenamiento,   en tanto que, a diferencia de lo que ocurre en los cuantiosos tratados   codificados, las pautas consuetudinarias regulan con mucho mayor detalle el   desarrollo de hostilidades y la protección de las víctimas dentro de los   conflictos internos, como el que padecemos.    

Así las cosas, el Derecho Internacional   Humanitario incorpora unas disposiciones o principios que, aunque tienen su   origen principal en fuentes consuetudinarias, por la importancia que revisten,   es imperioso su acatamiento por los estados y las partes en conflicto,   otorgándoseles la categoría especial y elevada de ius cogens.    

Ahora, debe tenerse en cuenta que no todas   las normas que conforman el Derecho Internacional Humanitario tienen la   categoría de ius cogens, no obstante, sí tiene una serie de   principios cuya naturaleza es esa, dentro de los que se destacan tres que   resultan de vital importancia, en tratándose de conflictos armados internos.    

El primer principio que se debe resaltar es   el de distinción, el segundo, el principio de precaución y, el tercero, es el   principio humanitario y de respeto de las garantías y salvaguardas fundamentales   de las personas civiles y fuera de combate.    

Antes de analizarlos, se deberá hacer   énfasis en la importancia de que dichos principios sean considerados ius   cogens como quiera que ello implica que son normas imperativas de derecho   internacional y, por consiguiente, tienen una jerarquía especial dentro del   componente que integra el conjunto de normas de dicho derecho, lo cual implica   que no pueden ser desconocidas por los Estados y por las partes en conflicto.    

Al respecto, en la Convención de Viena de   1969, en su artículo 53[100],   se indicó que las normas con estatus de ius cogens son aquellas que son   aceptadas como un todo en tanto normas perentorias o imperativas de las que no   se permite derogación alguna y que solamente pueden ser modificadas por normas   consuetudinarias con el mismo rango.    

Es preciso tener en cuenta que para que   adquieran la calificación de ius cogens deben cumplir con un “doble   reconocimiento” pues, en primer lugar, deben ser reconocidas como normas de   derecho internacional y, en segundo lugar, como normas de carácter imperativo o   perentorio por parte de la comunidad internacional. Adicionalmente, las   garantías de derechos humanos que consagran tales principios, no son derogables   durante los estados de excepción.    

En este orden de ideas, se abordaran los   dos primeros principios, en tanto que resultan relevantes para resolver el fondo   del asunto.    

9.1.          Principio de   Distinción:    

Con relación al principio de distinción se   puede decir que su médula es la protección y el respeto a la población civil y a   sus bienes durante el conflicto, por las partes contendientes, en tanto que les   impone la obligación de distinguir entre combatientes y personal civil, del   mismo modo les impone, de manera especial, la obligación de evitar que sus   ataques recaigan sobre el referido sector poblacional.    

De este principio se debe decir que, según   el artículo 48 del Protocolo I Adicional a los Convenios de Ginebra, constituye   una norma fundamental y, por consiguiente, pilar del Derecho Internacional   Humanitario, al respecto, el aparte citado textualmente señala lo siguiente:    

“Artículo 48. Norma fundamental.    

A fin de garantizar el respeto y la   protección a la población civil y de los bienes de carácter civil, las partes en   conflicto harán distinción en todo momento entre población civil y   combatientes, y entre bienes de carácter civil y objetivos militares y, en   consecuencia, dirigirán sus operaciones únicamente contra objetivos militares.”  (Subrayas   propias)    

Así pues, dicho principio, según criterio   de este Tribunal Constitucional, constituye “una de las piedras angulares del   Derecho Internacional Humanitario, que se deriva directamente del postulado   según el cual se debe proteger a la población civil de los efectos de la guerra,   ya que en tiempos de conflicto armado sólo es aceptable el debilitamiento del   potencial militar del enemigo.”[101]    

Así las cosas, se torna necesario para el   estudio del fondo del tema que concita a esta Sala de Revisión, hacer claridad   en el concepto de “personas civiles y de población civil”, así   como también de combatientes.    

En ese sentido, debe advertirse que la   expresión “civil” se refiere a las personas que reúnen dos condiciones,   cuales son: (i) no ser miembros de las fuerzas armadas u organizaciones   armadas irregulares enfrentadas y (ii) no tomar parte en las   hostilidades, sea de manera individual como “personas civiles” o “individuos   civiles” o de manera colectiva como “población civil”, o las personas puestas   fuera de combate por rendición, captura u otras causas.    

Ahora, para precisar el término “población   civil” debe observarse que se considera esta cuando su naturaleza es   predominantemente civil, por tanto no interesa que dentro de la misma existen   miembros de la fuerza pública, grupos armados irregulares o personas activamente   involucradas en el conflicto, pues no es necesario que la totalidad de los   miembros que la integran sean civiles sino que el único requisito es que estos   sean los que sobresalgan.    

Con relación a los combatientes debe   decirse que el Derecho Internacional Humanitario divide su calificativo en dos   acepciones, la primera, en un sentido genérico y, la segunda, en un sentido   específico. Dicha descripción la aclara con mayor precisión la Corte   Constitucional en la Sentencia C-291 de 2007[104], en tanto que señala:    

“En su sentido genérico,   el término “combatientes” hace referencia a las personas que, por formar parte   de las fuerzas armadas y los grupos armados irregulares, o tomar parte en las   hostilidades, no gozan de las protecciones contra los ataques asignadas a los   civiles. En su sentido específico, el término “combatientes” se utiliza   únicamente en el ámbito de los conflictos armados internacionales para hacer   referencia a un status especial, el “status de combatiente”, que implica   no solamente el derecho a tomar parte en las hostilidades y la posibilidad de   ser considerado como un objetivo militar legítimo, sino también la facultad de   enfrentar a otros combatientes o individuos que participan en las hostilidades,   y el derecho a recibir trato especial cuando ha sido puesto fuera de combate por   rendición, captura o lesión – en particular el status conexo o secundario   de “prisionero de guerra”.    

Particularmente, con relación al principio   de distinción dentro del conjunto normativo internacional se pueden señalar,   groso modo, una serie de disposiciones que lo prevén y que lo orientan a la   protección de la población civil que, por destacar tan solo algunas, cabe   mencionar las siguientes:    

–          El Protocolo   II Adicional a la Convención de Ginebra, del 12 de agosto de 1949, que, en su   artículo 13, reza: “La población civil y las personas civiles gozarán de   protección general contra los peligros procedentes de operaciones militares.”    

–          El Estatuto   de Roma, que en su artículo 8, prevé: “los ataques dirigidos intencionalmente   contra la población civil en cuanto tal o contra personas civiles que no   participen directamente en las hostilidades son crímenes de guerra.”    

–          La   convención sobre prohibiciones o restricciones del empleo de ciertas armas   convencionales que puedan considerarse excesivamente nocivas o de efectos   indiscriminados de 1980, la cual fue ratificada por nuestro Estado mediante la   Ley 469 de 1999 y es aplicable en conflictos armados internos en virtud de la   enmienda introducida por consenso en su artículo 1°, que en su preámbulo afirmó  “el principio general de la protección de la población civil contra los   efectos de las hostilidades.”    

–          Distintas   resoluciones proferidas por el Consejo de Seguridad de las Naciones Unidas,   dentro de las que se destacan la Resolución No. 1296 del 19 de abril de 2000,   que “condena todas las actividades de incitación a la violencia contra los   civiles en situaciones de conflicto armado” y la Resolución No. 1674 del 28   de abril de 2006, en tanto que dispuso que “las partes en los conflictos   armados tienen la responsabilidad primordial de adoptar todas las medidas   posibles para asegurar la protección de los civiles afectados.”   (Subrayas propias)    

Finalmente, este Tribunal ha señalado   algunas subreglas que deben tenerse en cuenta para que sea efectiva la   protección de la población civil, en tanto que prohíben algunas actuaciones   contra ella, así:    

–          La   prohibición de dirigir ataques contra la población civil.    

–          La   prohibición de desarrollar acciones orientadas a aterrorizar a la población   civil.    

–          Las   reglas relativas a la distinción entre bienes civiles y objetivos militares.    

–          La   prohibición de ataques indiscriminados y de armas de efectos indiscriminados.    

–          La   prohibición de atacar las condiciones básicas de supervivencia de la población   civil.    

–          La   prohibición de atacar a las personas puestas fuera de combate.[105]”    

9.2.          Principio de   precaución:    

El principio de precaución se deriva del   principio de distinción y por medio de él se persigue que dentro de los   operativos militares o armamentísticos se tomen todas las precauciones   necesarias para evitar que en la ejecución de los mismos se atente contra la   población civil o, en todo caso, reducir a su mínima expresión el impacto sobre   dicho sector poblacional.    

En ese sentido, pretende proteger a la   población civil en el mayor grado posible y proteger también sus bienes durante   los ataques militares, por tanto, procura mantener a los civiles lo más apartado   posible de los estragos de la guerra.    

Vale destacar que dicho principio, como se   mencionó con anterioridad, goza de la categoría de ius cogens, por lo   que, por las mismas razones previamente anotadas, es imperativo para las partes,   con independencia de su origen, convencional o consuetudinario, y constituye un   principio humanitario básico en tiempos de conflicto.    

Al igual que ocurre con el principio de   distinción, el de precaución goza de unas reglas específicas que, aunque su   origen es principalmente consuetudinario, son de aplicación en los conflictos   armados internos, tales como:    

“(i) La obligación de las partes en   conflicto de hacer todo lo posible para verificar que los objetivos que van a   atacar son objetivos militares.    

(ii) La obligación de las partes en   conflicto de tomar todas las precauciones posibles al elegir los medios y   métodos bélicos que van a usar, para así evitar o minimizar el número de   muertos, heridos y daños materiales causados incidentalmente entre la población   civil y proteger a los civiles de los efectos de los ataques.    

(…) (v) La obligación de las partes en un   conflicto de retirar a la población civil, al máximo posible, de la vecindad de   los objetivos militares. (…)[106]”    

10. Caso concreto    

10.1. Para la Corte, el presente asunto   reviste significativa importancia en tanto que se encuentran inmersos los   derechos fundamentales de una comunidad indígena que, por varias razones, es   objeto de protección preferente, como se indicó en apartes precedentes de este   fallo, por el derecho internacional, por nuestra Carta Política y por diversos   pronunciamientos jurisprudenciales emanados de este Tribunal Constitucional.    

Adicionalmente, cobra importancia el asunto   a dilucidar en tanto que supone sopesar, conjuntamente, las garantías de las   comunidades étnicas con los derechos constitucionales conferidos en la Carta   Política al Estado colombiano para asegurar, por medio de la fuerza pública, la   defensa de la soberanía, la independencia, la integridad del territorio nacional   y del orden constitucional[107].    

Ello es así teniendo en cuenta que los   demandantes ponen de presente una transgresión a las garantías fundamentales de   las comunidades indígenas con motivo del funcionamiento de una emisora de   radiodifusión itinerante del Ejército Nacional en sus territorios, mediante la   cual, según se afirma, se promueven políticas institucionales de guerra, se   difunde música y mensajes contrarios a su cosmovisión, dentro de unos decibeles   que opacan la potencia de sus emisoras y en la que, además, se hace mención de   los miembros de la población civil generando confusión entre combatientes y no   combatientes, sin que para ello se les hubiera previamente consultado.    

Al respecto, debe tenerse en cuenta que,   como se manifestó precedentemente, el constituyente colombiano dentro de los   derroteros de la Carta Política de 1991, tuvo entre sus fines construir una   democracia más inclusiva y participativa, a través del reconocimiento de la   diversidad étnica y cultural y la aceptación de la multiplicidad de formas de   vida y de sistemas de comprensión del mundo, distintos al predominante   occidental.    

En ese sentido, impuso el respeto por la   cosmovisión de dichas comunidades, lo que implica que ninguna medida debe   delimitarla, enmarcarla, restringirla, cambiarla o influenciarla, por tratarse   de un componente que, a no dudarlo, asegura su supervivencia e idiosincrasia.    

10.2. Según los demandantes, sus   tradiciones están siendo alteradas por la irrupción en sus territorios del   contenido difundido en la emisora itinerante del Ejército Nacional en cuya   programación transmiten, entre otras cosas, una variedad musical propia de las   costumbres occidentales, completamente distinta de las melodías y cantos que   usualmente escuchan las comunidades étnicas que representan y en la que, además,   se emiten mensajes bélicos contrarios a su pensamiento, el cual se propaga con   mayor fuerza que el irradiado por sus emisoras, perturbando la forma de vida de   sus resguardos.    

Vistos los ingredientes fácticos,   jurídicos, históricos y sociológicos que sirven de contexto al análisis que este   Tribunal habrá de emprender, es claro que debe partirse de la idea tendiente a   procurar proteger a las comunidades indígenas de la influencia directa que   puedan generar agentes o factores externos e internos que pretendan distorsionar   sus concepciones naturales heredadas de sus antepasados, pues permitir dicha   intromisión implicaría exponerlos a un riesgo de exterminio, como quiera que   trastocar sus costumbres y sustraerlos de sus concepciones primigenias para   inculcarles otras nuevas, conlleva la desnaturalización del indígena y de su   esencia.    

No son pocos los pronunciamientos de esta   Corporación en los que se han adoptado medidas que limiten la alteración de la   cosmovisión de las comunidades y de sus concepciones naturales por el influjo de   corrientes mayoritarias que les puedan resultar perjudiciales.    

Véase, por ejemplo, el asunto dilucidado en   la providencia SU-510 de 1998, en la que la Corte estudió la influencia directa   de que era objeto el pueblo arhuaco por parte de algunos miembros de una iglesia   pentecostal en tanto que promulgaban, al interior de su etnia, la adopción de un   mensaje religioso que se oponía directamente a su concepción aborigen.    

En esa oportunidad la Corte constató que el   mensaje pentecostal distaba radicalmente del arraigado por el resguardo en tanto   que, entre otras cosas, los aludidos religiosos no compartían las ofrendas que   realizaba la comunidad indígena para compensar a la naturaleza por el   desequilibrio en el orden natural causado por su profanación y explotación, la   cual, en su visión, exigía una reparación a través de los mamos necesaria   para los arhuacos a fin de para evitar consecuencias materiales negativas.    

Además, para la Corte, en su momento, la   ponderación realizada permitió concluir que la limitación impuesta al movimiento   religioso por parte de las autoridades tradicionales de la etnia no era   irrazonable por cuanto pretendía el cuidado de la identidad cultural del grupo y   precaverla de la influencia de la sociedad mayoritaria que la podría perjudicar.    

La Corte, al no encontrar un interés   constitucional de mayor jerarquía frente a los derechos fundamentales del pueblo   arhuaco, denegó la solicitud de los pastores pentecostales que pretendía hacer   valer la libertad de cultos en dicha comunidad.    

Así las cosas, procede esta Corte a   analizar detalladamente los alegatos de los demandantes a efectos de tener la   suficiente claridad para resolver la cuestión litigiosa, circunscrita a la   definición de los puntos a los que se contrae el problema jurídico.    

10.3. La influencia de la música   transmitida en el pensamiento y cosmovisión del pueblo Nasa.    

Respecto de la exposición de un contenido   musical contrario al característico de los pueblos demandantes, según quedó   demostrado, en ningún momento las fuerzas armadas deliberadamente han pretendido   coartar o coaccionar a los miembros de los pueblos indígenas a escucharlo. Lo   anterior teniendo en cuenta que la programación debe ser sintonizada. Sin que   ello ocurra no se daría la comunicación directa con la comunidad.    

Afirmar que el contenido de una emisora con   manifestaciones musicales seculares influye en la cosmovisión de una comunidad   indígena sería admisible siempre y cuando se obligue a la etnia o a sus miembros   a escucharla, de lo contrario no. Y en este caso nada evidencia que a la   comunidad indígena se le imponga sintonizar la mencionada emisora.    

Similar reflexión cabría respecto de las   emisoras indígenas, puesto que ellas también propagan un contenido que dista del   profesado por la mayoría que no pertenece a su comunidad étnica y que por una   determinada razón la escucha, pero ello, por sí solo, no genera una transgresión   en tanto que la persona no sea forzada a oírlas y aceptarlas.    

Es natural que un medio de comunicación   radial transmita sus ideas, pero va en la esfera individual de la persona oyente   apoyarlas, compartirlas o rechazarlas, y solo en aquellos casos en los que, de   una u otra manera, se obligue a escucharla y aceptarla, se conculcarían los   derechos de los ciudadanos.    

En ese sentido, la afirmación según la cual   el contenido musical difundido en la emisora es contrario a su visión y   costumbre no puede sustentar un amparo por este Tribunal puesto que nadie obliga   a los miembros indígenas escucharla, así como tampoco se les impone sintonizar   cualquier otra emisora con cobertura nacional y con música similar a la   transmitida en la estación itinerante del Ejército.    

Por lo demás, no puede perderse se vista,   según lo que ha quedado establecido, que el material producido en esa frecuencia   radial va dirigido, principalmente, a los miembros de las fuerzas militares que   hacen parte de las tropas del Ejército Nacional dispuestos en esa zona. Son   ellos los destinarios de la variedad musical promocionada en el medio de   comunicación cuestionado. Tal es una de las finalidades de la mencionada emisora   la cual no riñe con los derechos y garantías cuya protección se dilucida.    

Por tanto, no les asiste a los demandantes   la razón frente al cuestionamiento alegado según el cual con la música   transmitida dentro de la programación de la emisora cuestionada se transgrede   los derechos a la integridad étnica, cultural y social y libre determinación de   los pueblos indígenas.    

10.4. Superación de los decibeles   permitidos.    

Respecto del segundo reclamo de los   demandantes según el cual advierten que los decibeles usados en la transmisión   de la emisora cuestionada superan los de sus frecuencias radiales y, por ende,   su contenido ha perdido fuerza y se ve opacado, cabe señalar:    

Esta Sala encuentra que la emisora   itinerante está sometida a la regulación de la entidad competente y dentro de   los parámetros y decibeles permitidos, lo que descarta la posible intromisión o   interferencia por su potencia en las frecuencias de las emisoras tradicionales   de los resguardos indígenas, según se desprende de la información suministrada   por el Ministerio de la Tecnología, Informativa y de las Comunicaciones en las   que se certifica que la fuerza de transmisión se ajusta a las directrices   previstas en Ley 1341 de 2009[108] y la Resolución No.   415 de 2010.    

Por tanto, tampoco de dicho discurrir se   advierte la transgresión del derecho a la autonomía e identidad de los pueblos   aborígenes.    

10.5. Falta de consulta previa para la   instalación de equipos en sus territorios    

En relación con el tercer argumento que   sustenta el amparo solicitado, en el que se pone de presente la ausencia de una   consulta previa para la instalación de la emisora en sus territorios, esta   Corte, debe reiterar que, como se observó en la parte motiva de esta   providencia, dicho derecho constituye una garantía para las comunidades étnicas   en tanto que fácilmente pueden ver transgredidos sus derechos por las decisiones   administrativas o legislativas que incidan en sus comunidades.    

Además, se ha soportado la necesidad de la   consulta previa en la fragilidad que tienen las comunidades aborígenes frente al   desconocimiento del andamiaje económico occidental y a la escalada multinacional   que persigue la intromisión en sus territorios con la explotación de los   recursos naturales. Además, de salvaguardar su integridad cultural y territorial   en aras de asegurar su supervivencia y evitar transgresiones directas.    

Sin embargo, los temas que afectan la   comunidad aborigen son variados y, ante esa situación, puede el juez de tutela,   atendiendo las circunstancias fácticas particulares, evaluar el impacto o la   incidencia de la medida cuestionada sobre los derechos de la comunidad para   determinar la viabilidad o no de la consulta.    

Así pues, en el presente asunto, la   decisión del Ejército Nacional de difundir el contenido de su emisora, no incide   directamente en sus resguardos por cuanto es itinerante y no requiere de la   instalación de antenas en los territorios indígenas, ni existe coerción alguna   que obligue a escucharla y apoyarla, situación que descarta la presunta   afectación que justifique la realización de la consulta a las comunidades de la   zona.    

Adicionalmente, en este caso, los   destinatarios de la emisora no son directamente los indígenas, pues, de manera   específica, como ya se advirtió la emisora difunde su programación para los   miembros de las fuerzas militares desplazados en la zona.    

En los términos indicados y en la medida en   que no se advierte una afectación directa a la comunidad indígena, el amparo por   omisión de la consulta previa no está llamado a prosperar, en relación con la   supuesta instalación de equipos.    

10.6. El uso del espacio electromagnético    

A esta altura del análisis del caso, para   la Corte es importante destacar que las comunidades indígenas bien pueden   sustraerse del influjo de la programación de la emisora cuestionada con solo   dejar de sintonizar el dial en que opera, lo cual evidencia que escucharla no es   ninguna imposición sino, más bien, una opción que por lo mismo puede asumirse o   desecharse.    

Distinto sería que se produjese una   intromisión directa al espacio electromagnético con influencia forzada en el   territorio de la minoría aborigen, por ejemplo, mediante el uso de un megáfono o   parlantes de alto alcance que necesariamente impongan sus ondas y mensaje sobre   el territorio y sus miembros, o que se utilicen equipos que interfieran la señal   de las emisoras indígenas.    

De otra parte, es claro que el espacio   electromagnético es un bien público, sujeto al control y a la gestión del Estado[109]  y que es propiedad de la Nación[110],   cuyo uso se regula sin que necesariamente se imponga consultarle o pedirle   autorización a ninguna comunidad en particular.    

Adicionalmente, en esta ocasión, con el uso   de dicho bien el Estado persigue un fin legítimo cual es mantener el orden   público interno y corresponder, en gran medida, a la necesidad de mantener   contacto con los soldados activos de sus tropas, ubicados en el lugar, quienes   encuentran en dicho medio de comunicación una forma efectiva para recibir los   mensajes de sus familiares y seres queridos distantes, brindándoseles, además,   la posibilidad de recrearse y distraerse cuando, durante prolongados periodos,   son trasladados a zonas geográficas de difícil acceso para cumplir actividades   que le son propias.    

10.7. Con relación a la queja según la cual   la emisora difunde un contenido bélico contrario a la visión de vida de los   demandantes, esta Corte advierte lo siguiente:    

Si bien es cierto que en la actualidad el   pueblo Nasa mantiene una postura de resistencia civil por medio de la cual   rechazan las manifestaciones armadas producto del conflicto interno que afronta   el país y, en ese sentido, se han mantenido al margen de los bandos en tensión   arguyendo que le apuestan a una salida consensuada y pacífica de terminación de   la guerra, no puede desconocerse que dicha zona es fundamental para los grupos   armados insurgentes toda vez que constituye un corredor para conectar con   distintas partes del país, para salir al pacífico y para cultivar productos   ilícitos cuya erradicación manual no se facilita por lo intrincado del   territorio.    

Frente a ese panorama no puede soslayarse   el deber del Estado de proteger a todos los habitantes de su territorio, como lo   son los indígenas Nasa, considerados sujetos de especial protección   constitucional, quienes, además, se encuentran en una doble condición de   vulnerabilidad pues, además del riesgo que en la actualidad padecen,   constantemente son atacados por grupos insurgentes y narcotraficantes, flagelo   al que el gobierno no puede ser indiferente.    

En virtud de la tensa situación de   conflicto que se vive en la zona, es claro que resulta más que justificada la   intervención de las fuerzas militares que allí se realiza, pues no efectuarla   implicaría el desconocimiento de claros e inequívocos deberes constitucionales   que les exigen el mantenimiento del orden público.    

En ese sentido cabe observar que retirar   del lugar a la emisora no acaba el conflicto pues, en la actualidad, los   guerrilleros y los narcotraficantes continúan ejerciendo control en algunos   lugares, al punto que han involucrado en su accionar a miembros indígenas.    

Lo anterior, ha dado lugar a que muchos   indígenas queden señalados como partidarios de la ideología miliciana de la   guerrilla y, por ende, sean objeto de persecución por parte de los   contradictores de dicho grupo y hasta del mismo Ejército.    

Ahora bien, en lo que toca con la   propaganda de motivación a la comunidad Nasa que difunde la emisora, para que   sus integrantes se vinculen al ejército, si bien esta puede ser desoída por sus   destinatarios, si omiten sintonizarla, ello, podría contravenir el régimen   jurídico positivo relacionado con el tema. En efecto, no elimina el riesgo de   que los indígenas eventualmente la escuchen o independientemente de que esto   último ocurra o no, de todas formas, dicha propaganda contradice el enfoque de   vida de la comunidad demandante que claramente se orienta por permanecer ajena   al conflicto y, por lo mismo, se niegan a pertenecer a alguno de los bandos   enfrentados. Así pues, tal cosmovisión merece protección. Por tanto, procede   ordenarle a quienes en la emisora diseñan la programación respectiva que se   abstengan de emitir mensajes en ese sentido. Lo anterior obra en consonancia con   lo dispuesto en la Ley 48 de 1993, por medio de la cual se exoneró a los   miembros de los pueblos aborígenes de cumplir con el servicio militar[111].    

En ese sentido, es procedente amparar el   derecho invocado en el sentido de disponer que la emisora itinerante del   Ejército Nacional cuestionada y a cualquier otra, se abstengan de difundir   cualquier mensaje que promueva la incorporación de miembros del pueblo Nasa a   sus tropas.    

Lo anterior, no es óbice para que los   jóvenes indígenas que, de manera consensuada, voluntaria y consciente quieran   vincularse a dicha institución lo puedan hacer, toda vez que, como lo indicó   este Tribunal en Sentencia T-113 de 2009[112],   no se vulnera la protección especial que recae en las comunidades étnicas   cuando, de manera voluntaria, el indígena manifiesta su intención de prestar el   servicio militar, siempre y cuando: “(i)   exista un consentimiento libre e informado y (ii) haya existido la posibilidad   de que la comunidad haya tenido la oportunidad de manifestar, tanto al joven   como al Ejército, el impacto que tal reclutamiento conlleva para su   supervivencia colectiva y cultural, en los términos que la comunidad considere.”    

10.8. Principio de distinción y precaución   del DIH    

Finalmente los demandantes denuncian la   transgresión del principio de distinción y precaución del Derecho Internacional   Humanitario, generada por la mención explícita de miembros de la población civil   dentro de la programación de la emisora.    

Dicho cuestionamiento debe ser atendido   pues, a juicio de la Sala de Revisión, del material obrante en el plenario se   evidenció dicha práctica, lo cual, perfectamente, puede conducir a una confusión   entre combatientes y civiles no combatientes que termine comprometiendo la vida   o la seguridad personal de quienes nada tienen que ver con la guerra adelantada   en la zona.    

Por tanto, esta Corporación no comparte las   menciones explícitas del personal civil dentro de la programación, sin que para   ello exista una razón válida legal o judicial que así lo amerite, toda vez que,   como ya se indicó, ello implica desconocer principios rectores del Derecho   Internacional Humanitario, cuales son el de distinción y precaución, en tanto   que puede generarse una confusión entre combatientes y no combatientes, capaz de   conducir a que los miembros de la población indígena referenciados sean   expuestos a un riesgo notorio y evidente en su integridad.    

10.9. A modo de colofón,   esta Sala de Revisión, analizadas las circunstancias fácticas propias del caso,   encuentra que existen razones constitucionales que impiden proferir una decisión   tendiente a ordenarle al Ejército Nacional el retiro del aire de su emisora de   radiodifusión itinerante, como quiera que con su funcionamiento pretende, entre   otras finalidades, acatar claros mandatos incorporados en la Carta del 91, que   inclusive buscar beneficiar a la comunidad demandante.    

Debe observarse que dentro de los   principios que enmarcan el servicio de radiodifusión está el de fortalecer la   democracia y asegurar el respeto al pluralismo político, ideológico, religioso,   étnico, social y cultural y, con relación a las emisoras del Ejército Nacional,   cabe señalar que estas tienen a su cargo la difusión de contenidos que   contribuyan a la defensa de la soberanía de las instituciones democráticas y   asegurar la convivencia pacífica. Función que ha procurado cumplir dentro del   contenido difundido en su emisora itinerante, por los distintos lugares del país   en los que temporalmente se asienta, como quiera que por sus características no   tiene un sitio fijo de operación.    

Es claro entonces que   dicha emisora es ambulante y que usa equipos móviles que no requieren de   instalación de antena alguna en el territorio nasa y su público receptor está   enfocado, principalmente, a los miembros de sus tropas desplazados en la zona,   quienes encuentran en dicho medio de comunicación una manera pronta y efectiva   de tener noticia de sus familiares y demás seres.    

Sin embargo, como   previamente se advirtió, esta Corte ordenará al Ejército Nacional de Colombia,   que se abstenga de realizar publicidad, promoción o cualquier otro mensaje   tendiente a que los miembros del pueblo Nasa hagan parte de sus filas, por   cuanto ello desconoce su ideología de vida frente a la guerra interna   consistente en hacer una resistencia civil pacífica, encaminada a no adoptar una   postura de apoyo a las partes en tensión, lo cual, además, contraviene lo   dispuesto en el literal b, del artículo 27 de la Ley 48 de 1993.    

Del mismo modo, se torna necesario ordenar al   Ejército Nacional que, a partir de la notificación de la presente providencia,   se abstenga de continuar realizando menciones dentro del contenido de la emisora   itinerante “Colombia Estéreo” con dial 98.3 F.M., de personas miembros de las   comunidades indígenas representadas en la tutela o de cualquier miembro de la   población civil que habite en la zona en la que se encuentran los resguardos de   San Francisco, Toribío y Tacueyó o su periferia, debido a que ello puede generar   confusión sobre si son combatientes o no combatientes, o podría dar a entender   que están colaborando con una parte en conflicto, hecho que los expone a graves   riesgos contra su integridad física o contra su vida, máxime si se tiene en   cuenta que el sector ha sido calificado en alerta temprana por la Defensoría   Delegada para la Prevención de Riesgos de Violaciones de Derechos Humanos.    

En ese sentido, no resulta admisible que en   el cumplimiento de los objetivos propios de las fuerzas armadas o en el   desarrollo del conflicto armado interno se inobserven las garantías   fundamentales de la población civil, en tanto que uno de sus cometidos es   protegerla y velar por su cuidado. Función que se ve alterada con el actuar ya   referido, como quiera que no se toman las medidas necesarias para apartarlos o   distinguirlos como personas que no forman parte de la guerra sino que, por el   contrario, con sus saludos de agradecimiento y señalamientos puntuales, se corre   el riesgo de generar confusión, la cual puede ser usada por los grupos   insurgentes presentes en la zona para tomar retaliaciones en su contra o para   emprender ataques indiscriminados.    

Ahora, no está de más aclarar que la   mención del personal civil (miembros de las comunidades indígenas representadas   en el escrito de tutela y residentes en la zona geográfica catalogada con alerta   temprana, mediante nota de   seguimiento No. 020-12, proferida por la Defensoría Delegada para la Prevención   de Riesgos de Violaciones de Derechos Humanos y DIH), se puede realizar exclusivamente en situaciones   puntuales, siempre y cuando medie una disposición legal o judicial que, en   circunstancias fácticas particulares, así lo permita.    

La medida de protección que la Corte   impartirá solo se restringe a los indígenas de las comunidades representadas y a   los habitantes del sector catalogado de alerta temprana, como quiera que tal   como fue manifestado por la entidad demandada, dicha emisora funge como medio o   instrumento para mantener comunicados a sus soldados con su familia, habida   cuenta que por lo apartado de la zona no gozan de comunicaciones estables y les   resulta imperioso estar al tanto de las noticias o novedades que surgen al   interior de su esfera familiar.    

En consecuencia, esta Sala de Revisión procederá a revocar   parcialmente la decisión proferida el 30 de mayo de 2013   por la Sala de Casación Penal de la Corte Suprema de Justicia que, a su vez,   confirmó la dictada el 19 de abril de 2013 por la Sala Penal del Tribunal   Superior de Popayán, por medio de la cual se denegó el amparo alegado por los   accionantes en el escrito de tutela de la referencia.    

IV.      DECISIÓN    

En mérito de lo   expuesto, la Sala Cuarta de Revisión de la Corte Constitucional, administrando   justicia en nombre del pueblo y por mandato de la Constitución,    

RESUELVE    

PRIMERO.-   REVOCAR PARCIALMENTE el fallo de tutela proferido el   30 de mayo de 2013, por la Sala de Casación Penal de la Corte Suprema de   Justicia que, a su vez, confirmó el dictado el 19 de   abril de 2013, por la Sala Penal del Tribunal Superior de Popayán dentro de la   acción de tutela interpuesta por los señores Yeins Santos Poto Ul, Marcos Yule   Yatacué y Gustavo Orozco Tálaga, en su calidad de gobernadores de los resguardos   indígenas de San Francisco, Toribío y Tacueyó en contra del Ministerio de   Defensa Nacional, el Ejército Nacional de Colombia y el Ministerio de la   Tecnología, Informática y las Comunicaciones.    

SEGUNDO.- AMPARAR el derecho fundamental a la   vida, a la integridad personal e identidad cultural de las comunidades étnicas   representadas en la tutela, transgredidos con (i) las menciones públicas   radiales que recaen sobre algunos de sus miembros o de integrantes de la   población civil residente en la zona catalogada como de alerta temprana de   riesgo por parte de la Defensoría Delegada para la Prevención de Riesgos de Violaciones de Derechos   Humanos y DIH, las cuales se realizan por medio de la   estación itinerante del Ejército Nacional (dial 98.3 F. M), como quiera que   atentan contra los principios de distinción y precaución y (ii) por la   publicidad encaminada a que miembros del pueblo nasa hagan parte de sus tropas,   por cuanto ello implicaría motivarlos a tomar parte del conflicto, situación que   en la actualidad, según sus ideales, evitan por cuanto han adoptado una postura   de resistencia civil pacífica, alejada de las partes en conflicto, por las   razones señaladas en esta sentencia. En consecuencia se ordena al Ejército   Nacional excluir de su programación dicha práctica a partir de la notificación   del presente proveído.    

TERCERO.- ORDENAR a la Defensoría del Pueblo que   realice un minucioso seguimiento a la emisora interina del Ejército Nacional   (dial 98.3 F. M) para que dentro de su programación de cumplimiento a lo resulto   en esta providencia.    

Por Secretaría,   líbrese las comunicaciones previstas en el artículo 36 del Decreto 2591 de 1991.    

Notifíquese,   comuníquese, cópiese, publíquese en la Gaceta de la Corte Constitucional y   cúmplase.    

GABRIEL EDUARDO MENDOZA MARTELO    

Magistrado    

JORGE IVÁN PALACIO PALACIO    

Magistrado    

NILSON ELÍAS PINILLA PINILLA    

Magistrado    

MARTHA VICTORIA SÁCHICA DE MONCALEANO    

Secretaria General    

[1]  Para acreditar dicha calidad aportan las certificaciones expedidas por la   Coordinadora del Grupo de Investigación y Registro de la Dirección de Asuntos   Indígenas, ROM y Minorías del Ministerio de Interior. Folios 4 al 6 del cuaderno   2.    

[2] Folio 18 del cuaderno 2.    

[3] Resolución 415 de 2010. Artículo 65: “(…) se entiende por estación de   operación itinerante, la operación fija de una estación radiodifusión sonora en   sitios o lugares geográficos no especificados dentro del territorio nacional,   por períodos variables u ocasionales de tiempo, con las características técnicas   y dentro de las frecuencias radioeléctricas, determinadas por el Ministerio de   Tecnologías de la Información y las Comunicaciones.”    

[5] Folio 136 del cuaderno 2.    

[6]  Al respecto, ver entre otras, las Sentencias T-154 de 2009. M. P. Nilson Elías Pinilla Pinilla y T-760 de   2009. M. P. Juan Carlos Henao Pérez.    

[7]  Ver, por ejemplo, las Sentencias   T-382 de 2006. M. P. Clara Inés Vargas Hernández y T-880 de 2006. M. P. Álvaro   Tafur Galvis.    

[8] Al respecto ver, entre otras, la Sentencia T-379 de 2011. M. P.   Humberto Antonio Sierra Porto.    

[9]  Constitución Política de Colombia. Artículo 7: “El Estado reconoce y protege   la diversidad étnica y cultural de la Nación colombiana.”    

[10] Muestra de ello es el amparo que se hace a   las lenguas y dialectos de los grupos étnicos en tanto que los acepta como   idiomas oficiales en sus territorios. Al respecto, el artículo 10° de la   Constitución Política de Colombia, señaló: “El castellano es el idioma   oficial de Colombia. Las lenguas y dialectos de los grupos étnicos son también   oficiales en sus territorios. La enseñanza que se imparta en las comunidades   tradicionales lingüísticas propias será bilingüe.”    

[11] Constitución Política de  Colombia. Artículo 8: “Es obligación del Estado y de las personas proteger las   riquezas culturales y naturales de la Nación.”    

[12] Constitución Política de Colombia. Artículo 1: “Colombia es un   Estado social de derecho organizado en forma de República unitaria,   descentralizada, con autonomía de sus entidades territoriales, democrática,   participativa y pluralista, fundada en el respeto de la dignidad humana   (…).” (Subrayas propias).    

[13] Constitución Política de Colombia. Artículo 10: “El castellano es el idioma oficial de Colombia. Las lenguas   y dialectos de los grupos étnicos son también oficiales en sus territorios. (…)”    

[14] Constitución Política de Colombia. Artículo 286: “Son entidades territoriales los departamentos, los   distritos, los municipios y los territorios indígenas. (…)”    

[15]   “Sobre pueblos indígenas y tribales en países independientes.” Aprobado en Colombia a través de   la Ley 21 de 1991.    

[16] Artículo 7° de la Carta Política colombiana de 1991. Que al   respecto, textualmente señaló: “El Estado reconoce y protege la diversidad   étnica y cultural de la Nación colombiana.”    

[17] Al respecto, téngase en cuenta lo señalado, entre otras, en la   Sentencia SU-039 de 1997. M. P. Antonio Barrera Carbonell.    

[18] Artículo 286 de la Constitución Política de 1991: “Son entidades   territoriales los departamentos, los distritos, los municipios y los territorios   indígenas. (…)”    

[19] Ibídem.    

[20] Al respecto véase, por ejemplo, la Sentencia T-007 de 1995. M. P.   Antonio Barrera Carbonell.    

[21] Constitución Política de Colombia. Artículo 11. “El derecho a la   vida es inviolable. No habrá pena de muerte.”    

[22] Ximena Pachón. Geografía Humana de Colombia. Región Andina Central.   Tomo IV. Volumen II. El cual se puede consultar en:   http://www.banrepcultural.org/blaavirtual/geografia/geohum2/nasa1.htm    

[23] Gustavo Wilches-Chaux. Programa de Naciones Unidas para el   Desarrollo.    

[24] Gómez y Ruíz. Funcop,   Universidad del Cauca, Popayán. 1997.    

[25] Informe del Centro de Memoria Histórica. Director de la   Investigación: Daniel Ricardo Peñaranda Supelano. 2012.    

[26] Francisco Beltrán Peña y Lucila Mejía Salazar. Editorial Nueva   América. Bogotá. 1989.    

[27] María Teresa Fidji. Red de estudios sociales en Prevención de   Desastres de América Latina, número 4º. 1995.    

[28] Esperanza Hernández Delgado.    

[29] Así fue indicado en el texto “Los Nasa o la gente Páez”.   Geografía Humana de Colombia. Región Andina Central. Tomo IV. Volumen II. El   cual se puede consultar en:   http://www.banrepcultural.org/blaavirtual/geografia/geohum2/nasa1.htm    

[30] Así fue indicado en el diagnóstico de la situación del pueblo   indígena Nasa o Páez, proferido por el Observatorio del Programa Presidencial de   Derechos Humanos y DIH.    

[31] Ibídem. Página 2. Capítulo: Visión Cosmogónica de los Nasa.    

[32] Ibídem. Página 3. Capítulo: Sistema de producción de los Nasa    

[33] Ibídem. Página 3. Capítulo: Organización sociopolítica de los Nasa.    

[34] Así fue indicado en el texto “Proyecto Nasa La Construcción del   Plan de Vida de un Pueblo que Sueña.” Gustavo Wilches-Chaux. Programa de   Naciones Unidas para el Desarrollo. Página 44.    

[35] Ibídem.    

[36] Ibídem.    

[38] En efecto así se indica en la página 48 de “Proyecto Nasa La   Construcción del Plan de Vida de un Pueblo que Sueña.” Gustavo   Wilches-Chaux. Programa de Naciones Unidas para el Desarrollo.    

[39] “Los Paeces: gente y   territorio, una metáfora que perdura.” Gómez y Ruíz. Funcop, Universidad del Cauca, Popayán. Pág.   35. 1997    

[40] “Proyecto Nasa La Construcción del Plan de Vida de un Pueblo que   Sueña.” Gustavo Wilches-Chaux. Programa de Naciones Unidas para el   Desarrollo. Página 49.    

[41] Ibídem. Página 54.    

[42] En torno al tema puede verse “Nuestra vida ha sido nuestra lucha.   Resistencia y Memoria en el Cauca Indígena”. Informe del Centro de Memoria   Histórica. Director de la Investigación: Daniel Ricardo Peñaranda Supelano.   Capítulo 5º. Autor: Daniel Ricardo Peñaranda. Pág. 173. 2012.    

[43] Ibídem.    

[44] Ibídem. Página 174.    

[45] Ibídem.    

[46] Ibídem. Página 175.    

[47] Ibídem.    

[48] Ibídem.    

[49] Ibídem. Página 176.    

[50] Ibídem.    

[51] Ibídem. Página 177.    

[52] Ibídem. Páginas 177 y 178.    

[53] Proyecto Nasa La Construcción del Plan de Vida de un Pueblo que   Sueña.”. Autor: Gustavo Wilches-Chaux. Programa de Naciones Unidas para el   Desarrollo. Página 51.    

[54] Ibídem.    

[55] “La utopía mueve montañas” Francisco Beltrán Peña y Lucila   Mejía Salazar. Editorial Nueva América. Bogotá. 1989.    

[56] Proyecto Nasa La Construcción del Plan de Vida de un Pueblo que   Sueña.”. Autor: Gustavo Wilches-Chaux. Programa de Naciones Unidas para el   Desarrollo. Página 52.    

[57] Al respecto puede verse: “Proyecto Nasa La Construcción del Plan   de Vida de un Pueblo que Sueña.”. Autor: Gustavo Wilches-Chaux. Programa de   Naciones Unidas para el Desarrollo. Página 52 y 53.    

[58] Ibídem. Página 53.    

[59] Por medio de la cual se ratificó la división de los resguardos y,   además, impuso a modo de castigo, el despojo de la tierra para los indígenas que   se opusieran a la segmentación.    

[60] “Proyecto Nasa La Construcción del Plan de Vida de un Pueblo que   Sueña.”. Autor: Gustavo Wilches-Chaux. Programa de   Naciones Unidas para el Desarrollo. Página 54.    

[61] Ibídem. Páginas 53 y 54.    

[62] Así lo afirmó María Teresa Fidji en “Tragedia, cultura y luchas   de los paeces” en Desastres y Sociedad. Red de estudios sociales en   Prevención de Desastres de América Latina, número 4º. 1995.    

[63] En torno al tema puede verse “Nuestra vida ha sido nuestra lucha.   Resistencia y Memoria en el Cauca Indígena”. Informe del Centro de Memoria   Histórica. Director de la Investigación: Daniel Ricardo Peñaranda Supelano.   Capítulo 5º. Autor: Daniel Ricardo Peñaranda. Pág. 177. 2012.    

[64] Al respecto puede verse: “Proyecto Nasa La Construcción del Plan   de Vida de un Pueblo que Sueña.”. Autor: Gustavo Wilches-Chaux. Programa de   Naciones Unidas para el Desarrollo.Páginas 56 y 57.    

[65] Ibídem. Página 58.    

[66] Ibídem. Página 59.    

[67] Cátedra Nasa Unesco & Asociación de Cabildos Indígenas del Norte del   Cauca -ACIN- “Los líderes cuentan sobre el proceso organizativo del Resguardo   Toribío, Tacueyó, San Francisco, y el Proyecto Nasa” Toribío. 2002.    

[68] Así lo indicó Ezequiel Vitonás en:   “http://declaracioncontralaguerra.blogspot.com/”    

[69] Así lo expresó Arquímedes Vitonás en la Cátedra Nasa-Unesco.    

[70] “Resistencias para la Paz en Colombia. Experiencias Indígenas,   Afrodescendientes y Campesinos” Elaborado por: Esperanza Hernández Delgado.   Páginas 8 y 9.    

[71] Al respecto puede verse: “Proyecto Nasa La Construcción del Plan   de Vida de un Pueblo que Sueña.”. Autor: Gustavo Wilches-Chaux. Programa de   Naciones Unidas para el Desarrollo. Páginas 101 y 102.    

[72] Ibídem. Páginas 103 y 104.    

[73] Ibídem.    

[74] Ibídem.    

[76] Así lo indicó Oscar Cuchillo en Cátedra Nasa-Unesco. 2002.    

[77] Así fue indicado en el diagnóstico de la situación del pueblo   indígena Nasa o Páez, proferido por el Observatorio del Programa Presidencial de   Derechos Humanos y DIH. Página 7.    

[78] El diagnóstico de la situación del pueblo indígena Nasa o Páez,   proferido por el Observatorio del Programa Presidencial de Derechos Humanos y   DIH. Página 7.    

[79] Ibídem. Página 8.    

[80] Al respecto ver “Proyecto Nasa La Construcción del Plan de Vida   de un Pueblo que Sueña.” Gustavo Wilches-Chaux. Programa de Naciones Unidas   para el Desarrollo. Página 126.    

[81] Diagnóstico de la situación del pueblo indígena Nasa o Páez,   proferido por el Observatorio del Programa Presidencial de Derechos Humanos y   DIH. Página 8.    

[82] Ibídem.    

[83] Así lo concluyó la Relatoría de Pueblos Indígenas de la Organización   de Naciones Unidas en los informes rendidos en los años 2004 (Informe del   Relator Especial sobre la situación de los derechos humanos y las libertades   fundamentales de los indígenas, Sr. Rodolfo Stavenhagen. Misión a Colombia)   y 2010 (Ginebra 2010. Relator Especial de Naciones Unidas sobre la situación   de los derechos humanos y las libertades fundamentales de los indígenas, Sr.   James Anaya. La situación de los pueblos indígenas en Colombia: seguimiento a   las recomendaciones hechas por el Relator Especial Anterior.) que, con   relación a las comunidades indígenas colombianas, coligieron que están en riesgo   de desaparecer.    

[84] Al respecto ver el listado completo de los 102 pueblos indígenas de   Colombia, el cual se encuentra en la página www.onic.org.co.    

[85] Como ya se indicó anteriormente, fue reconocida en el Convenio 169   de la OIT de 1989 e incorporado en nuestra legislación nacional por medio de la   Ley 21 de 1991.    

[86] M. P. Luis Ernesto Vargas Silva.    

[87] Por cuanto, entre otras, en su artículo 7° se estableció el derecho de los   pueblos étnicos a participar en la formulación, aplicación y evaluación de los   planes y programas de desarrollo nacional y regional susceptibles de afectarles   directamente.    

[88] Al respecto, ver entre otras, la Sentencia C-175 de 2009. M. P. Luis Ernesto Vargas Silva.    

[89] M. P. Luis Ernesto Vargas Silva.    

[90] Por medio de la cual se reglamente la transmisión de programas por   los servicios de radiodifusión.    

[91] Constitución Política de Colombia. Artículo 20: “Se garantiza a   toda persona la libertad de expresar y difundir su pensamiento y opiniones, la   de informar y recibir información veraz e imparcial, y la de fundar medios   masivos de comunicación.    

Estos   son libres y tienen responsabilidad social. Se garantiza el derecho a la   rectificación en condiciones de equidad. No habrá censura.    

[92] Artículo 3°. Ley 74 de 1966: “Por los   servicios de radiodifusión no podrán hacerse transmisiones que atenten contra la   Constitución y leyes de la República o la vida, honra y bienes de los   ciudadanos.”    

[93] Artículo 5° de la Resolución No. 415 de 2010.    

[94] Artículo 59 de la Resolución No. 415 de 2010.    

[95] Artículo 60, inciso 3° de la Resolución 415 de 2010.    

[96] Carta de las Naciones Unidas. Artículo 1.   Propósitos de las Naciones Unidas. “1. Mantener la paz y la seguridad internacionales, y   con tal fin: tomar medidas colectivas eficaces para prevenir y eliminar amenazas   a la paz, y para suprimir actos de agresión u otros quebrantamientos de la paz;   y lograr por medios pacíficos, y de conformidad con los principios de la   justicia y del derecho internacional, el ajuste o arreglo de controversias o   situaciones internacionales susceptibles de conducir a quebrantamientos de la   paz; (…)”.    

[97] Al respecto, ver entre otras, la Sentencia C-291 de 2007. M. P.   Manuel José Cepeda Espinosa.    

[98] Constitución Política de Colombia. Artículo 93. “Los tratados y convenios   internacionales ratificados por el Congreso, que reconocen los derechos humanos   y que prohíben su limitación en los estados de excepción,   prevalecen en el orden interno.    

Los derechos y deberes   consagrados en esta Carta, se interpretarán de conformidad con los tratados   internacionales sobre derechos humanos ratificados por Colombia.    

Adicionado por el Acto Legislativo 02 de 2001, con el siguiente texto: El Estado   Colombiano puede reconocer la jurisdicción de la Corte Penal Internacional en   los términos previstos en el Estatuto de Roma adoptado el 17 de julio de 1998   por la Conferencia de Plenipotenciarios de las Naciones Unidas y,   consecuentemente, ratificar este tratado de conformidad con el procedimiento   establecido en esta Constitución. La admisión de un tratamiento diferente en   materias sustanciales por parte del Estatuto de Roma con respecto a las   garantías contenidas en la Constitución tendrá efectos exclusivamente dentro del   ámbito de la materia regulada en él.”    

Artículo 94. “La enunciación de los derechos y   garantías contenidos en la Constitución y en los convenios internacionales   vigentes, no debe entenderse como negación de otros que, siendo inherentes a la   persona humana, no figuren expresamente en ellos.”    

[99] Al respecto, puede tenerse en cuenta el informe presentado por el   Secretario General de Naciones Unidas de conformidad con la Resolución 808 de   1993, en el que señaló que el Derecho Internacional Humanitario “existe tanto en forma de derecho   convencional como en forma de derecho consuetudinario” y, en ese mismo sentido, la Asamblea General de la Organización de   Estados Americanos, señaló en la Resolución 2226 de 2006, que “el derecho   internacional humanitario contiene normas que reflejan el derecho   consuetudinario internacional que los Estados deben observar”. Así mismo,   puede observarse con mayor precisión el acogimiento de la postura en comento por   parte de otras autoridades internacionales, en la Sentencia C-291 de 2007.    

[100] Convención de Viena de 1969. Artículo 53. “Tratados que están en oposición con una norma   imperativa de derecho internacional general (“jus cogens”). Es nulo todo tratado que, en el momento de   su celebración. esté en oposición con una norma imperativa de derecho   internacional general. Para los efectos de la presente Convención, una norma   imperativa de derecho internacional general es una norma aceptada y reconocida   por la comunidad internacional de Estados en su conjunto como norma que no   admite acuerdo en contrario y que sólo puede ser modificada por una norma   ulterior de derecho internacional general que tenga el mismo carácter.”    

[101] Corte Constitucional. Sentencia C-291 de 2007. M. P. Manuel José   Cepeda Espinosa.    

[102] Así lo indicó, por ejemplo, la Corte Internacional de Justicia, en   una opinión consultiva que ofreció en 1996 sobre la legalidad o el uso de armas   nucleares, al considerar el principio de distinción como “principio cardinal   (…) que constituye la esencia del derecho humanitario” y precisó entonces   que es “fundamental”.    

[103] Así lo determinó el Tribunal Penal para la Antigua Yugoslavia en el   caso Fiscal vs. Zoran Kupreskic   y  otros, en sentencia del 14   de enero de 2000, mediante la cual se indicó que “El punto que debe   enfatizarse es el carácter sacrosanto del deber de proteger a los   civiles, que implica, entre otras cosas, el carácter absoluto de la prohibición   de retaliaciones contra la población civil.” (Subrayas propias).    

[104] M. P. Manuel José Cepeda Espinosa.    

[105] Corte Constitucional. Sentencia C-291 de 2007. M. P. Manuel José   Cepeda Espinosa.    

[106] Corte Constitucional. Sentencia C-291 de 2007. M. P. Manuel José   Cepeda Espinosa.    

[107] Al respecto, ver el artículo 217 Superior, el cual textualmente   describe lo siguiente: “La Nación tendrá para su defensa unas fuerzas   militares permanentes constituidas por el Ejército, la Armada y la Fuerza Aérea.   Las fuerzas militares tendrán como finalidad primordial la defensa de la   soberanía, la independencia, la integridad del territorio nacional y del orden   constitucional. (…)”    

[108] Ley 1341 de 2009. “Por la cual se definen principios y conceptos sobre la   sociedad de la información y la organización de las Tecnologías de la   Información y las Comunicaciones –TIC–, se crea la Agencia Nacional de Espectro   y se dictan otras disposiciones.”    

[109] Constitución Política de Colombia. Artículo 75: “El espectro electromagnético es un bien   público inenajenable e imprescriptible sujeto a la gestión y   control del Estado. Se garantiza la igualdad de oportunidades en el acceso a   su uso en los términos que fije la ley. Para garantizar el pluralismo   informativo y la competencia, el Estado intervendrá por mandato de la ley para   evitar las prácticas monopolísticas en el uso del espectro electromagnético.” (Subrayas propias)    

[110] Al respecto puede verse, por ejemplo, la Sentencia C-570 de 2010.   M.P. Gabriel Eduardo Mendoza Martelo, en la que textualmente se indicó: “El espectro electromagnético es   un bien público, imprescriptible, inenajenable e inembargable, sujeto a la   gestión y control del Estado, que forma parte del territorio colombiano y que es   propiedad de la Nación. Los particulares tienen acceso a su uso, en igualdad de   condiciones y oportunidades, en los términos que fije la ley, sin que para dicho   acceso se apliquen, de manera absoluta, las reglas que gobiernan el sistema de   libre iniciativa, en la medida en que, por tratarse de un bien público, la   gestión del espectro está sujeta a una especial regulación por parte del   Estado.”    

[111] “ARTICULO 27. Exenciones en todo tiempo. Están exentos de prestar el servicio   militar en todo tiempo y no pagan cuota de compensación militar:    

a) Los limitados físicos y sensoriales   permanentes;    

b ) Los indígenas que residan en su   territorio y conserven su integridad cultural, social y económica.”    

[112] M. P. Clara Elena Reales.