T-800-14

           T-800-14             

Sentencia T-800/14    

DERECHO FUNDAMENTAL A LA CONSULTA PREVIA-Jurisprudencia constitucional    

DERECHO FUNDAMENTAL A LA CONSULTA PREVIA DE LAS COMUNIDADES ETNICAS-Alcance/PROCESO DE CONSULTA PREVIA DE   COMUNIDADES Y GRUPOS ETNICOS-Medidas que deben ser objeto de consulta/CONSULTA PREVIA   DE COMUNIDADES Y GRUPOS ETNICOS-Materias en que dicha consulta tiene   carácter obligatorio    

CONSULTA PREVIA DE LAS COMUNIDADES INDIGENAS-Finalidad/CONSULTA   PREVIA DE LAS COMUNIDADES INDIGENAS-Características del procedimiento    

CONSULTA PREVIA-Criterios   utilizados para identificar en qué casos procede por existir una afectación   directa de los grupos étnicos    

CONSULTA PREVIA-Derecho   fundamental del cual son titulares las comunidades indígenas, negras,   afrocolombianas, raizales, palenqueras y gitanas    

DERECHOS FUNDAMENTALES DE GRUPOS TRIBALES, AFROCOLOMBIANOS Y RAIZALES-Protección   constitucional    

La Corte Constitucional ha reconocido que   las personas afrocolombianas y las comunidades a las que pertenecen son   titulares de derechos fundamentales y que gozan de un status especial de   protección que aspira tanto a compensarlas por las difíciles circunstancias   sociales, políticas y económicas que han enfrentado tras décadas de abandono   institucional, como a salvaguardar su diversidad étnica y cultural, en armonía   con el marco constitucional y los compromisos internacionales que el Estado   colombiano ha adquirido en esa materia. En consecuencia,  ha amparado los   derechos fundamentales de los afrocolombianos que han sido víctimas de actos de   discriminación asociados a su raza o que han sido excluidos arbitrariamente de   los beneficios instituidos por vía legal o administrativa para garantizar que   disfruten de los mismos derechos y libertades a los que tiene acceso el resto de   la población. Así mismo, ha protegido a las comunidades negras que han visto   amenazados o vulnerados los derechos que el Convenio 169 de la OIT y la Ley 70   de 1993 les han reconocido en su condición de sujeto colectivo portador de una   identidad cultural y étnica diferenciada.    

COMUNIDAD NEGRA-Reconocimiento   como grupo étnico/RAIZALES-Protección cultural    

POBLACION NATIVA RAIZAL DEL DEPARTAMENTO ARCHIPIELAGO DE SAN ANDRES PROVIDENCIA   Y SANTA CATALINA-Protección del Estado    

PROCESO DE CONSULTA PREVIA DE COMUNIDADES Y GRUPOS ETNICOS-Información   oportuna y completa sobre los proyectos que pueden afectar la comunidad    

CONSULTA PREVIA-Exigibilidad   frente a medidas legislativas y administrativas que afecten directamente a   comunidades indígenas    

DERECHO A LA CONSULTA PREVIA DE COMUNIDAD RAIZAL-Vulneración por   construcción de proyecto “Spa-Providencia” sin hacer el respectivo proceso de   consulta a los raizales que habitan en la isla    

La realización de la consulta previa se   hace obligatoria  en este caso para evitar (i) cualquier amenaza frente a   la existencia de la comunidad raizal; (ii) el proyecto que se pretende pone en   riesgo la actividad hotelera, en la  modalidad de posadas nativas, que   constituye la base de su economía de la zona ; (iii) el proyecto amenaza un daño   ambiental futuro como consecuencia de la instalación permanente de   construcciones que sirven de alojamiento a turistas y  (iv) genera una   afectación grave a la integridad cultural de la comunidad raizal.    

Expediente T-4409341    

Demandante:  Zully Amparo Archibold    

Demandados: Ministerio de  Comercio, Industria y Turismo, la    Corporación  Autónoma Regional Coralina y el Municipio de Providencia y   Santa Catalina Islas.     

Magistrado Ponente:    

GABRIEL EDUARDO MENDOZA MARTELO    

Bogotá D.C. treinta y uno (31) de octubre  de dos mil   catorce (2014)    

La   Sala Cuarta de Revisión de la Corte Constitucional, integrada por los   Magistrados Gabriel Eduardo Mendoza Martelo, Jorge Iván Palacio Palacio y Glorya    Estella Ortiz Delgado,  en ejercicio de sus competencias constitucionales y   legales, ha pronunciado la siguiente    

SENTENCIA    

En la   revisión del  fallo de tutela proferido, en segunda instancia, por la    Sala de Casación  Civil de la Corte Suprema de Justicia en el trámite de la   acción de amparo constitucional promovida por la señora Zully Amparo Archibold   Archibold contra Ministerio de  Comercio, Industria y Turismo, la    Corporación  Autónoma Regional Coralina y el Municipio de Providencia y   Santa Catalina Islas.     

I.   ANTECEDENTES    

La ciudadana Zully Amparo Archibold   Archibold, miembro de la comunidad raizal de Providencia, solicita la protección   del  derecho fundamental a la consulta previa y la integridad cultural de   los integrantes de la comunidad raizal que  habitan en la isla de Providencia.    

2.   Reseña fáctica y fundamentos de la demanda     

De forma suscinta los hechos relatados   por la accionante son los siguientes:    

1. Providencia   y Santa Catalina es un municipio insular ubicado en el Departamento del   Archipiélago de San Andrés, Providencia y Santa Catalina, localizado dentro del   área de la Reserva de la Biosfera SeaFlower, declarada como tal por la Unesco en   noviembre del año 2000. En la isla de Providencia existe un grupo raizal que  ha   habitado durante muchas décadas  esa zona y ha desarrollado todas sus costumbres   y cultura.    

2. El 13 de septiembre de 1995 fue creado, mediante Resolución 1021, el   Parque Nacional Natural “Old Providence and McBeanLagoon”, ubicado al este de la   Isla de Providencia; dicha resolución fue posteriormente modificada en cuanto a   los linderos y zonas de amortiguamiento por la Resolución 013 del 9 de enero de   1996.    

3. El Esquema de Ordenamiento Territorial (EOT) del Municipio de   Providencia y Santa Catalina estableció los usos permitidos dentro del área de   amortiguación del citado Parque, prohibiendo expresamente la construcción de   condominios o complejos habitacionales cualquiera que fuera  su uso, en especial   los destinados a la actividad hotelera. Se exceptuó de la prohibición la   actividad hotelera que se adelante en la modalidad de posadas nativas.   Adicionalmente, la zona de amortiguamiento está destinada al desarrollo de   viviendas familiares principalmente.    

4. La Nación, el Ministerio de Comercio, Industria y Turismo, y el   Municipio de Providencia y Santa Catalina Islas, acordaron, a través del   Convenio Interadministrativo No. 145 de 2011, aunar esfuerzos para realizar los   diseños arquitectónicos y técnicos del proyecto de infraestructura turística   “Spa en Providencia”, que se realizaría en el Lote denominado “Providencia South   West”.    

5. A través del radicado EXT 11/40556 del 9 de mayo de 2011, el   Ministerio de Comercio, Industria y Turismo consultó al Ministerio del Interior   sobre el registro y la existencia de Comunidades Étnicas en el lote “Providencia   South West”, lugar donde se construiría el “SPA en Providencia”. Lo anterior con   el fin de determinar si en dicho territorio era menester realizar consulta   previa para la intervención y ejecución de proyectos de infraestructura.    

6. El Ministerio   del Interior respondió, mediante el oficio OFI11-20418-GCP-0201 del 19 de mayo   de 2011, que sí se registran comunidades raizales dentro del rango de influencia   del proyecto “Spa Providencia”. Adicionalmente sostuvo que  de acuerdo con   el  Departamento Administrativo Nacional de Estadística- DANE en el  Censo   General realizado en el año 2005 en el Archipiélago de San Andrés, Providencia y   Santa Catalina, el porcentaje de afrocolombianos es de 56,98%, de los cuales el   69,09% corresponde a la población raizal, por lo que era necesario solicitar por   escrito la  consulta a la comunidad nativa.    

7. El día 19 de   noviembre de 2013, la Corte Internacional de Justicia decidió de fondo el asunto   concerniente a la delimitación marítima entre Nicaragua y Colombia. El fallo   tuvo como consecuencias, que el Gobierno Nacional prestara mayor atención al   desarrollo económico y turístico del Departamento de San Andrés, Providencia y   Santa Catalina.       

8. Como resultado   de lo anterior, en 2013 se expidió  el Decreto 295 del 27 de febrero de 2013 que   hace énfasis en el proyecto “SPA en Providencia”, pues asigna recursos del   “Fondo de Promoción Turística para construir un SPA en la isla de Providencia”.    

9. El  Decreto estableció igualmente, que debido al potencial turístico   del Departamento y a su riqueza cultural nativa, se implementaría un proyecto de   apoyo a las posadas nativas de Providencia y se construiría un “SPA en   Providencia” para que fuese manejado por población raizal. Por esta razón, se le   ha prestado una especial atención a la construcción de las instalaciones del   proyecto “SPA en Providencia”, que a la fecha de presentar  la tutela estaban   bastante avanzadas.    

10.  A través de la   Veeduría Ciudadana Old Providence, la Comunidad Nativa Raizal interpuso el 30 de   julio de 2013, derechos de petición a CORALINA, Procuraduría General y    Ministerio del Interior y de Justicia, con el propósito de recolectar   información acerca del proyecto “Spa en Providencia”. Lo anterior en vista de   que no se había adelantado hasta la fecha ninguna consulta previa a la comunidad   para el proyecto y éste ya se había iniciado.    

11. El Ministerio   de Interior respondió a un Derecho de Petición el 29 de agosto de 2013, a través   del oficio 0F113-000026075-DCP2500, en el que informó que no se registra en la   Dirección de Consulta Previa del Ministerio de Interior información sobre la   construcción del proyecto “SPA en Providencia”.    

12. En la primera semana de septiembre de 2013 se llevó a cabo en la   comunidad, una socialización del proyecto “Spa en Providencia” por parte del   Ministerio de Comercio, Industria y Turismo, a la cual asistieron personas   interesadas  en el proyecto, pero no precisamente los integrantes de la   comunidad raizal. En dicha reunión se puso en evidencia un concepto del   Ministerio del Interior que determina la no obligatoriedad de la Consulta Previa   para el proyecto “Spa en Providencia, y que la Corporación Regional   Autónoma-CORALINA- no requirió permiso para tala de árboles. Para la fecha de   dicha reunión, la construcción del “SPA en Providencia” ya había iniciado y   tenía sus cimientos casi terminados.    

13. El 9 de   septiembre de 2013, la Corporación Regional Autónoma -CORALINA- dió respuesta,    a través del Oficio COR/SPI 539, a la solicitud de la Defensoría del Puebo   acerca de la naturaleza del lote en el que se adelanta la construcción del   proyecto “Spa en Providencia”. En esta respuesta, CORALINA señala que el predio   “South West Bay” es una zona de protección ecológica en donde solo se pueden   desarrollar actividades que estén dirigidas a la conservación, investigación y   educación ambiental.    

      

Considera la accionante que por la   construcción  del proyecto que se pretende en la Isla de Providencia, es la   comunidad raizal la directamente afectada y por ende ha debido proceder la   consulta previa por las siguientes razones:    

-El  proyecto “Spa en Providencia” se   construyó en tierras pertenecientes a la comunidad raizal, y se realizó sin la   debida protección y participación de dicha comunidad, lo cual impide el pleno   ejercicio de la identidad cultural de este grupo para la realización de sus   actividades económicas y de sus manifestaciones culturales dentro de su   territorio. A juicio de la accionante, la situación genera una afectación a la   comunidad, porque el spa no permite el desarrollo de sus actividades de   una manera normal y la construcción modifica el territorio, sin tener en cuenta   los efectos que puedan producirse.    

-El Ministerio de Comercio Industria y Turismo y el Municipio de Providencia y   Santa Catalina están permitiendo la realización de  un proyecto que amenaza con   tener un alto impacto en el desarrollo de esta cultura y de la tierra en la que   habitan los raizales.  Dicho impacto recae directamente en el uso del territorio   raizal para proyectos de actividades diferentes a las tradicionalmente   realizadas por dicha  cultura. En este mismo sentido, las actividades económicas   a desarrollar, una vez entre en funcionamiento el “Spa en Providencia”, difieren   de las practicadas por los raizales, razón por la cual los nativos  deben tener   una participación activa en la construcción y desarrollo del proyecto.    

-Al construir el “Spa en Providencia” en un área de influencia y de presencia de   comunidades raizales, como lo ha  determinado el Ministerio de Interior y de   Justicia en uno de sus conceptos,  se está desconociendo la identidad cultural   de esta comunidad y generando un perjuicio irremediable, “ya que ese  tipo de   megaproyectos realizados en esa zona atentan contra la supervivencia de la   comunidad raizal, como ha ocurrido y es de público conocimiento, en la isla de   San Andrés”. En conclusión, sostiene la accionante,  es necesaria la   participación de la comunidad raizal  en aras de resguardar la integridad   de  grupos que merecen una especial protección del Estado.    

Recuerda la peticionaria que  el  derecho a la consulta previa se traduce   en un derecho de carácter fundamental. Por ello se refiere a la  sentencia   SU-039 de 1997 en la que  la Corte  Constitucional sostuvo que los pueblos   étnicos o ancestrales tienen derecho a ser consultados y a una participación   activa de acuerdo a sus usos y costumbres cada vez que se pretenda tomar   decisiones que afecten directamente a dichas comunidades; ello  con el propósito   de preservar y amparar sus derechos a la diferencia y a la diversidad cultural.   En este sentido, enfatiza la demandante,  que la consulta previa no solamente se   predica de  las comunidades indígenas, sino de otras estructuras sociales   denominadas pueblos tribales, como  la comunidad de los raizales en la Isla   de  Providencia.    

En conclusión, la demandante solicita,    que “se declare la responsabilidad de las [accionadas] por la omisión   en sus funciones legales y constitucionales (…), se ordene la   suspensión inmediata de las obras adelantadas del proyecto (…), la   realización inmediata y efectiva del proceso de consulta previa con la   participación activa de la comunidad raizal bajo sus usos y costumbres (..   que se incluya tal como señala el proyecto ‘SPA en providencia’ a los habitantes   nativos de la zona dentro del manejo y funcionamiento del futuro complejo   hotelero y turístico (…), que se haga, a responsabilidad del Ministerio   del Interior, una capacitación a los integrantes de la Comunidad Nativa Raizal   sobre la consulta»”    

2. Pruebas allegadas al proceso    

-Respuesta del derecho de petición por   parte del Ministerio del Interior y de Justicia  del  19 de mayo de   2011. l oficio OFI11-20418-GCP-0201.    

-Respuesta del  Ministerio de   Interior y de Justicia del 29 de agosto de 2013 a través del Oficio   0F113-000026075-DCP2500.    

-Respuesta de la Corporación Regional   Autónoma -CORALINA- a través del Oficio COR/SPI 539.    

3. Intervención de las autoridades   accionadas    

 

    El Ministerio de Comercio, Industria y Turismo, adujó «que no se ha   adelantado hasta la fecha ninguna consulta previa del proyecto, de acuerdo al   concepto emitido el 11 de mayo de 2012, por (…) el Director de   Consulta Previa del Ministerio del Interior», además porque el proyecto   “prestará los servicios propios de un SPA, no se trata de un proyecto hotelero   ya que no cuenta con infraestructura para prestar servicio de alojamiento»,   lo que en nada perjudica los establecimientos de hospedaje existentes en la   isla.    

El Ministerio del Interior -Dirección de   Consulta Previa, refirió que, “para la expedición del concepto (…)   de 11 de mayo de 2012, esta Dirección se basó en el marco jurídico de que trata   el artículo 25 del C. C. A.; por ello es relevante indicar que como todo   concepto, el mismo no obliga jurídicamente», por lo que considera que, de   ninguna manera, ha vulnerado los derechos fundamentales de la accionante (fi.   88, cdno. 1).    

La Alcaldía Municipal de Providencia y Santa Catalina Islas, indicó en relación   con la consulta previa que “la constitución ha previsto otras formas de   accionar como la acción popular o la acción de grupo, los cuales son procesos   sumarios» además que «el SPA, es una propiedad del Municipio no de uso   público, sino para el servicio público, elevado a la categoría de bien fiscal,  por tanto (…) la administración se hace como lo hacen los   particulares sobre su propiedad (…)[y] sólo requiere licencia de   construcción (…) sin que medie consulta previa .    

La Corporación para el Desarrollo   Sostenible del Archipiélago de San Andrés, Providencia y Santa Catalina   Coralina, señaló que «ha velado por el cumplimiento de la normatividad   ambiental vigente de conformidad a las facultades conferidas por la Ley   99 de 1993” aunado a que, de acuerdo «al Decreto 1320 de 1998, es   responsabilidad del ejecutor de un proyecto, obra o actividad adelantar los   trámites pertinentes para realizar consulta previa»      

II. SENTENCIAS OBJETO DE REVISIÓN    

1.      Sentencia de primera instancia    

En sentencia de 3 de abril de 2014,   proferida por la Sala Única del Tribunal Superior del Distrito Judicial de San   Andrés, Providencia y Santa Catalina desestimó la protección, con fundamento en   que el ente ministerial “agotó los mecanismos necesarios para llevar a cabo   la consulta previa, es decir que actuó de manera adecuada para procurar que la   comunidad conociera el contenido del proyecto, pero ante el concepto ofrecido   por el Ministerio de Justicia que no requería la consulta, procedieron a llevar   adelante el proyecto (…)  por consiguiente no se avizora ningún   quebrantamiento a los derechos fundamentales alegados”.    

2.Sentencia   de segunda instancia    

La Sala de Casación Civil de la Corte   Suprema de Justicia en sentencia de veintitrés (23) de mayo de dos mil catorce   (2014)  concluyó que el presente reclamo constitucional resulta   improcedente por no cumplir con el requisito de subsidiariedad, toda vez que la   protección excepcional solo es viable cuando quien la implora ya se dirigió ante   las autoridades censuradas para poner de presente su reclamo, y no obtuvo   respuesta o la misma fue desfavorable y arbitraria. Como la accionante en este   caso,  “no obstante que elevó peticiones recabando información sobre el   aludido proyecto, omitió comunicar su situación a las entidades enjuiciadas y   pedirle lo que aquí implora, esto es, que por un lado, se ordene la suspensión   inmediata del proyecto denominado SPA Providencia, y por el otro, que se realice   la consulta previa que considera se debe surtir con la comunidad de raizales   habitantes de la citada isla, le está vedado hacer uso de esta acción   excepcionalísima, la cual no fue instituida para anticiparse a los   pronunciamientos de los accionados”.    

Añadió la sentencia que  si lo que   busca la accionante es controvertir la legalidad de los actos administrativos a   través de los cuales se concedió la licencia de construcción del susodicho   proyecto, en atención de la destinación del suelo en el cual se edifica, el   mecanismo puede ser la acción contencioso administrativa e inclusive, si se   presenta un problema de afectación del patrimonio público, la herramienta   jurídica es la acción popular.    

III. CONSIDERACIONES Y FUNDAMENTOS    

1.   Competencia    

Esta Sala es competente para revisar las   providencias proferidas en el trámite de la acción  de tutela de la referencia,   de conformidad con lo dispuesto en los artículos 86 y 241, numeral 9° de la   Constitución Política y en concordancia con los artículos 31 a 36 del Decreto   2591 de 1991.    

2. Presentación   del caso y planteamiento del problema jurídico    

Debe la Corte estudiar  si las   entidades accionadas   vulneraron los derechos fundamentales de la accionante a la   participación  en las decisiones que la afectan, en particular su derecho a la consulta previa,   por omitir  el proceso de consulta antes de empezar la construcción del  Spa Providencia, que, a juicio de la demanda, afecta el territorio y los   usos y costumbres del pueblo nativo raizal en la Isla de Providencia. Para   resolver el asunto planteado  debe la Corte estudiar (i) los contornos del   derecho fundamental a la consulta previa a la luz de la jurisprudencia   constitucional vigente; (ii) la protección constitucional de los grupos raizales   y afrocolombianos en la jurisprudencia de esta Corporación y  (iii)   finalmente resolver el caso concreto teniendo en cuenta el material probatorio y   los supuestos fácticos expuestos por la accionante.      

       

3. Derecho fundamental a la consulta   previa    

La protección del derecho fundamental a   la consulta previa ha sido abordada por la jurisprudencia constitucional   colombiana en varias ocasiones. Así, de manera general, se ha dicho que es deber   efectuar una consulta previa a las comunidades indígenas y afrodescendientes   antes de tomar medidas legislativas o administrativas que les afecten   directamente. A continuación se expondrán, los puntos centrales de la doctrina   constitucional acerca del tema.    

Para esta Corporación, la obligación   estatal de consultar previamente a los grupos étnicos y afrodescendientes cada   vez que se vayan a adoptar medidas legislativas o administrativas que los   afecten, es expresión concreta del derecho a la libre determinación de estos   pueblos, que, como grupo especialmente diferenciado, deben poder decidir sobre   las prioridades que influyen en sus procesos de desarrollo, de acuerdo con lo   señalado por el Convenio 169 de la OIT y las normas de la Constitución Política   que estructuran el bloque de constitucionalidad.    

Desde esta perspectiva, la Corte ha   señalado que del texto constitucional se desprenden mandatos orientados a   preservar la identidad de las comunidades indígenas, tribales y   afrodescendientes, siendo determinante asegurar la supervivencia, garantizando   su autonomía en los ámbitos que les competen y asegurando que cualquier   actividad adelantada por el Estado que pueda afectarlas directamente les sea   consultada y no vaya en desmedro de su integridad social, cultural y económica.    

Este derecho de participación de los   pueblos indígenas sobre cualquier decisión que pueda afectarles directamente,   además de contemplarse en nuestro ordenamiento superior, está previsto   expresamente en disposiciones del Convenio 169 de la OIT, que hace mención al   derecho que tienen los pueblos indígenas a ser consultados sobre las decisiones   que les afecten. Al respecto, la Corte ha entendido que existe una estrecha   relación con el principio de participación democrática, puesto que constituye la   forma en que se pueden comprender los procesos de toma de decisiones que afectan   a los pueblos indígenas[1].   En este sentido, ha manifestado la   Corte que “el Convenio 169 de la OIT fue adoptado con base en una nueva   aproximación a la situación de los pueblos indígenas y tribales en todas las   regiones del mundo, conforme a la cual era preciso eliminar la orientación hacia   la asimilación que se había venido manejando, para, en su lugar, asentar el   principio conforme al cual las estructuras y formas de vida de los pueblos   indígenas y tribales son permanentes y perdurables, y la comunidad internacional   tiene interés en que el valor intrínseco de sus culturas sea   salvaguardado.”[2]    

La  sentencia C-030 de 2008[3],   puntualizó que de las disposiciones del convenio podían inferirse dos niveles de   participación de los grupos indígenas y tribales. El primero, contenido en el   literal b) del artículo 6 del Convenio, conforme al cual el gobierno debe   establecer los medios necesarios a través de los cuales los pueblos interesados   puedan participar libremente, por lo menos en la misma forma que otros sectores   de la población sobre temas que afecten a todos por igual, por ejemplo, en la   adopción de decisiones de instituciones electivas y organismos administrativos.   El segundo es el deber de consulta contemplado en el literal a) del mismo   artículo, referido a las medidas legislativas o administrativas susceptibles de   afectar directamente a dichos pueblos.    

 Desde la normativa  del Convenio,   en la sentencia C-175 de 2009[4],   la Corte precisó que “… en lo que tiene que ver con la previsión de medidas   legislativas y administrativas susceptibles de afectar directamente a los   pueblos indígenas y tribales, el   Convenio 169 de la OIT dispone la obligación a cargo de los gobiernos de   consultar a las comunidades interesadas, a través de sus autoridades   representativas”. En igual sentido agregó que, “es un   procedimiento distinto a los escenarios generales y concretos de participación   antes enunciados, reservado para   aquellas medidas que tengan incidencia particular y directa en los intereses de   las comunidades diferenciadas. Existe, en relación con esas medidas, un derecho   fundamental de los pueblos indígenas y afrodescendientes a la consulta previa y   un deber estatal correlativo de llevar a cabo los trámites idóneos y eficaces   para que las comunidades tradicionales participen en el diseño de las políticas   que, habida cuenta su contenido material, les conciernen.”    

La determinación de cuáles son las   medidas que deben ser sometidas a consulta, la forma en que esta debe llevarse y   las finalidades de la misma, fueron sintetizadas por la Corte Constitucional en   la sentencia C-882 de 2011[5].   En dicho fallo, a partir de los criterios sentados por sentencias como la C-030   de 2008 y T-769 de 2009, se indicó, respecto del alcance de la consulta previa,   que esta resulta obligatoria cuando las medidas que se adopten sean susceptibles   de afectar específicamente a las comunidades indígenas en su calidad de tales,   por lo que en cada caso concreto resulta necesario distinguir dos niveles de   afectación: (i) el que se deriva de las políticas y programas que de alguna   forma les conciernen y (ii) el que se desprende de las medidas legislativas o   administrativas que puedan afectarlos directamente. De lo anterior, se dedujo   que existían varios escenarios ante los cuales existe el deber de consulta.    

(i)    “Decisiones administrativas relacionadas con proyectos de desarrollo: licencias   ambientales, contratos de concesión y concesiones mineras, entre otros”.    

(ii)   “Presupuestos y proyectos de inversión financiados con recursos del presupuesto   nacional”.    

(iii)   “Decisiones sobre la prestación del servicio de educación que afectan   directamente a las comunidades”    

(iv)   “Medidas legislativas”.    

Por tratarse de decisiones   administrativas las que son atacadas por vía de tutela en el caso concreto, es   necesario ahondar en este tipo de medida, teniendo en cuenta lo señalado por la   sentencia en comento:    

“Sobre la naturaleza de este tipo de decisiones a consultar, la jurisprudencia   ha tenido una evolución importante. Parte importante de la jurisprudencia en la   materia se ha concentrado en medidas administrativas –especialmente licencias   ambientales y contratos de obra o concesión- ligadas a proyectos de desarrollo   que afectan directamente a las comunidades étnicas, particularmente   decisiones que permitan la explotación o el aprovechamiento de recursos   naturales ubicados en sus territorios. Por ejemplo, en la sentencia SU-039 de   1997[6],  la Corte tuteló el derecho fundamental a la consulta previa de la comunidad   indígena Uwa, debido a que el Ministerio de Medio Ambiente había otorgado   licencia ambiental a Occidental de Colombia Inc. para realizar actividades de   explotación de hidrocarburos en áreas del resguardo de la comunidad, sin llevar   a cabo un proceso previo de consulta.”    

Finalmente, respecto de la finalidad del proceso de consulta y las   características del mismo, dicha sentencia anunció:    

“Finalidad   de la consulta    

La Corte ha precisado que la consulta previa tiene la finalidad de (i)  dotar a las comunidades de conocimiento pleno sobre los proyectos y decisiones   que les conciernen directamente -como los proyectos destinados a explorar o   explotar los recursos naturales en los territorios que ocupan o les pertenecen,   así como los mecanismos, procedimientos y actividades requeridos para ponerlos   en ejecución; (ii) ilustrar a las comunidades sobre la manera como la   ejecución de los referidos proyectos puede conllevar una afectación o menoscabo   a los elementos que constituyen la base de su cohesión social, cultural,   económica y política y, por ende, el sustrato para su subsistencia como grupo   humano con características singulares; (iii) brindar la oportunidad a las   comunidades para que libremente y sin interferencias extrañas, mediante la   convocatoria de sus integrantes o representantes, valoren conscientemente las   ventajas y desventajas del proyecto; sean oídas en relación con las inquietudes   y pretensiones que tengan en lo que concierne a la defensa de sus intereses y   puedan pronunciarse sobre la viabilidad del proyecto.[7]    

Es por ello que en reciente jurisprudencia se ha resaltado que con la consulta   previa se debe buscar el consentimiento libre e informado de las   comunidades étnicas frente a las medidas que puedan afectar directamente sus   intereses. Tal consentimiento es además indispensable cuando las medidas, entre   otros casos extremos, “(i) impliquen el traslado o desplazamiento de las   comunidades por la obra o el proyecto; (ii) estén relacionados con el   almacenamiento o vertimiento de desechos tóxicos en las tierras étnicas; y/o   (iii)  representen un alto impacto social, cultural y ambiental en una comunidad   étnica, que conlleve  poner en riesgo la existencia de la misma, entre otros”.[8]  En estos casos, dada la gravedad de sus posibles consecuencias, el deber de las   autoridades de llevar a cabo procesos de concertación con las comunidades   étnicas se refuerza, sin que ello signifique en modo alguno que se dote a las   comunidades de un poder de veto.    

Características del proceso de consulta    

Teniendo en cuenta la finalidad de la consulta previa, la Corte ha resaltado las   siguientes características que debe tener el proceso que se adelanta con las   comunidades étnicas:    

En primer lugar, en la sentencia SU-039 de 1997[10],   la Corte dejó claro que no puede tener el valor de consulta previa “(…) la   información o notificación que se le hace a la comunidad indígena sobre un   proyecto de exploración o explotación de recursos naturales. Es necesario   que se cumplan las directrices antes mencionadas, que se presenten fórmulas de   concertación o acuerdo con la comunidad y que finalmente ésta manifieste, a   través de sus representantes autorizados, su conformidad o inconformidad con   dicho proyecto y la manera como se afecta su identidad étnica, cultural, social   y económica” (negrilla fuera del texto original).    

Por eso, en el caso que dio lugar a dicho pronunciamiento, la Corte estimó que   una reunión de divulgación de un proyecto en la que no se brinda oportunidad a   los representantes de las comunidades de pronunciarse, no puede hacer las veces   de una consulta previa. En el mismo sentido se pronunció la Corte en la   sentencia C-175 de 2009[11],   al indicar que las audiencias públicas en el trámite legislativo no agotan el   requisito de consulta.    

En segundo lugar, como se indicó en la sentencia C-461 de   2008[12],   antes de llevar a cabo la consulta previa en estricto sentido, se deben realizar   conversaciones preliminares –una especie de preconsulta- con la comunidad o   comunidades concernidas, cuya finalidad es identificar las instancias de   gobierno local y los representantes de la comunidad, así como socializar el   proyecto, y concertar la metodología de la consulta. Al respecto se indicó lo   siguiente en la sentencia citada:    

“La manera en la que se habrá de realizar cada proceso de consulta previa,    habrá de ser definida en forma preliminar con las autoridades de cada comunidad   indígena o afrodescendiente, a través de un proceso pre-consultivo   específicamente orientado a sentar las bases del procedimiento a seguir en ese   caso en particular, respetando a las autoridades de cada comunidad y las   especificidades culturales de la comunidad: ‘el proceso consultivo que las   autoridades realicen ante los pueblos indígenas para tomar una decisión que   afecte sus intereses, deberá estar precedido de una consulta acerca de cómo se   efectuará el proceso consultivo’.”    

En tercer lugar, la consulta debe realizarse   indefectiblemente antes de que se comience el proyecto de explotación (incluso   desde la formulación del proyecto y antes del inicio de las actividades de   prospección) o se tome la decisión normativa que concierne a las comunidades   directamente. La Corte precisó en la sentencia SU-039 de 1997[13]  que actuaciones posteriores a la adopción de la decisión no pueden subsanar el   vicio que se genera por la ausencia de consulta previa.[14]  En el mismo sentido se manifestó la Corte en la sentencia C-702 de 2010[15],   en la que afirmó que la omisión de la consulta antes de dar inicio al trámite   legislativo es un vicio insubsanable que da lugar a la declaración de   inconstitucionalidad de cualquier medida legislativa.    

En cuarto lugar, la Corte ha precisado que el proceso de   consulta debe regirse por el mutuo respeto y la buena fe entre las   comunidades y las autoridades públicas. El que la consulta se rija por el   principio de buena fe significa que los procesos de consulta no deben ser   manipulados y que debe existir un ambiente de confianza y claridad en el   proceso, para lo cual es necesario que las comunidades sean dotadas de   información suficiente y oportuna.    

En quinto lugar, con miras a lograr que las comunidades   étnicas estén plenamente informadas de la propuesta y sus implicaciones, y   puedan tomar decisiones informadas, las autoridades que dirigen el proceso   consultivo deben velar por que las comunidades estén acompañadas por la   Defensoría del Pueblo y la Procuraduría General de la Nación, cada una dentro de   sus órbitas de competencia, y siempre y cuando así lo soliciten los respectivos   grupos.[16]    

En sexto lugar, para la Corte, la consulta debe tener   efectos sobre la decisión a adoptar.[17] La   efectividad de la consulta se refiere entonces al deber de las autoridades de   dar valor a la palabra de las comunidades.    

Así las cosas, para que la consulta previa cumpla con su finalidad y sea un   mecanismo eficaz y útil de participación, es necesario que en su realización se   adopten procedimientos apropiados que permitan la creación de espacios de   negociación y de intervención de las instituciones representativas indígenas,   que contribuya al desarrollo y a la resolución efectiva de los diferentes   desafíos asociados con el respeto de los derechos a la subsistencia y la   integridad cultural de estos pueblos.”    

4. Criterios  para identificar   cuándo hay “afectación directa”    

A juicio de la Corte Constitucional [18]   existen ciertos criterios  para identificar la afectación directa sobre las   comunidades indígenas o afrodescendientes  respecto de medidas legislativas o   administrativas que les conciernan.    

La sentencia C-038 de 2008,   precisó que por afectación directa debe entenderse toda medida que “altera el estatus de la persona o de la   comunidad, bien sea porque le impone restricciones o gravámenes, o, por el   contrario, le confiere beneficios”[19].   En tal sentido, sostuvo que la afectación directa se da sin importar que sea   positiva a negativa, pues es precisamente dicho aspecto el que deberá resolverse   al consultar a los pueblos indígenas afectados.    

Ahora bien, entrando más a fondo, a   efectos de determinar cuál es el grado de afectación, se señala que la   especificidad  que se requiere para que una medida deba ser sometida a consulta, “se puede   derivar o bien del hecho de que regula una de las materias del Convenio 169 de   la OIT, o bien de que aunque ha sido concebida de manera general, tiene una   repercusión directa sobre los pueblos indígenas”. Es decir, “puede ser el   resultado de una decisión expresa de expedir una regulación en el ámbito de las   materias previstas en el convenio, o puede provenir del contenido de la medida   como tal, que, aunque concebida con alcance general, repercuta de manera directa   sobre las comunidades indígenas y tribales.”    

En concreto, la sentencia C-175 de   2009 elaboró unos criterios específicos para identificar cuándo existe una   vulneración directa, específica y particular sobre los grupos étnicos, derivada   de una medida legislativa o administrativa, reglas que formuló de la siguiente   manera:    

“(i) ‘Para el caso particular   de las medidas legislativas, la consulta se predica sólo de aquellas   disposiciones legales que tengan la posibilidad de afectar directamente los   intereses de las comunidades. Por lo tanto, aquellas medidas legislativas de   carácter general, que afectan de forma igualmente uniforme a todos los   ciudadanos, entre ellos los miembros de las comunidades tradicionales, no están   prima facie sujetas al deber de consulta, excepto cuando esa normatividad   general tenga previsiones expresas, comprendidas en el ámbito del Convenio 169   de la OIT, que sí interfieran esos intereses’.    

(ii) ‘(…) el deber de   consulta previa respecto de medidas legislativas, resulta jurídicamente exigible   cuando las mismas afecten directamente a las comunidades indígenas y   afrodescendientes. Ello sucede cuando la materia del proyecto está relacionada   con aspectos que tienen una vinculación intrínseca con la definición de la   identidad étnica de dichos grupos. Por ende, no existirá deber de consulta   cuando la medida legislativa no pueda predicarse de forma particular a los   pueblos indígenas y tribales y, a su vez, el asunto regulado no tenga relación   con aspectos que, razonable y objetivamente, conformen la identidad de la   comunidad diferenciada’.    

(iii) ‘(…) para acreditar la   exigencia de la consulta previa, debe determinarse si la materia de la medida   legislativa tiene un vínculo necesario con la definición del ethos de las   comunidades indígenas y afrodescendientes. En otras palabras, el deber   gubernamental consiste en identificar si los proyectos de legislación que pondrá   a consideración del Congreso contienen aspectos que inciden directamente en la   definición de la identidad de las citadas comunidades indígenas y, por ende, su   previa discusión se inscribe dentro del mandato de protección de la diversidad   étnica y cultural de la Nación colombiana’.    

(iv) ‘Como se señaló en la   sentencia C-030/08, uno de los parámetros para identificar las medidas   legislativas susceptibles de consulta es su relación con las materias reguladas   por el Convenio 169 de la OIT’.    

(v) ‘la determinación de la   gravedad de la afectación de la medida legislativa o administrativa deberá   analizarse según el significado que para los pueblos indígenas y tribales   afectados tengan los bienes o prácticas sociales interferidas. En otras   palabras, el mandato de reconocimiento y protección de la diversidad étnica y   cultural, implica que el análisis del impacto de las medidas se realice a partir   de las características específicas de la comunidad y la comprensión que éstas   tienen del contenido material de dichas políticas’.    

(vi) ‘aquellas políticas que   en razón de su contenido o implicaciones interfieran directamente con los   intereses de las comunidades diferenciadas’.”    

 Finalmente,  la sentencia C-063 de   2010[20]  explicó que hay una afectación directa “cuando una norma tiene como objeto   principal de regulación una o varias comunidades indígenas; o cuando la   regulación planteada tiene mayores efectos en las comunidades indígenas que   aquellos que tiene el resto de la población”, y en la cual se concluye que   “no queda lugar a duda que únicamente en ocasiones de afectación directa será   obligatoria la práctica de la consulta previa a la o las comunidades indígenas   que soportan las consecuencias de una medida legal o administrativa”.    

5. La protección de los derechos   fundamentales de los grupos tribales, afrocolombianos  y raizales en la   jurisprudencia constitucional    

La Corte Constitucional ha reconocido que   las personas afrocolombianas y las comunidades a las que pertenecen son   titulares de derechos fundamentales y que gozan de un status especial de   protección que aspira tanto a compensarlas por las difíciles circunstancias   sociales, políticas y económicas que han enfrentado tras décadas de abandono   institucional, como a salvaguardar su diversidad étnica y cultural, en armonía   con el marco constitucional y los compromisos internacionales que el Estado   colombiano ha adquirido en esa materia. En consecuencia,  ha amparado los   derechos fundamentales de los afrocolombianos que han sido víctimas de actos de   discriminación asociados a su raza o que han sido excluidos arbitrariamente de   los beneficios instituidos por vía legal o administrativa para garantizar que   disfruten de los mismos derechos y libertades a los que tiene acceso el resto de   la población. Así mismo, ha protegido a las comunidades negras que han visto   amenazados o vulnerados los derechos que el Convenio 169 de la OIT y la Ley 70   de 1993 les han reconocido en su condición de sujeto colectivo portador de una   identidad cultural y étnica diferenciada.[21]                                                                                                                                                                                                                                                                                         

En efecto, son varios los fallos que en sede de control de constitucionalidad y   de tutela se han referido a la noción de comunidad negra – tanto en el ámbito de   la Ley 70 de 1993 como en el de la expresión pueblo tribal que ideó la OIT-, a   los elementos que configuran la diversidad de estas colectividades y a los   distintos factores a partir de los cuales podría validarse o descartarse la   identidad afrocolombiana de cierto grupo o individuo al debate sobre la   titularidad de los derechos fundamentales de los afrocolombianos y a las   categorías conceptuales (raza, etnia, cultura, territorio) con las que se ha   vinculado su condición de sujetos de especial protección constitucional.    

La primera sentencia fue T-422 de 1999 en   la que  se identificó a la población negra del país como destinataria de un   trato  preferente, que asoció a dos fines concretos: al de compensarla por décadas   de abandono institucional, discriminación y aislamiento y al de defender su   supervivencia como grupo étnico cultural.    

Al concepto de comunidades negras y a su   condición de grupo étnico volvió a referirse esta Corporación cinco años   después. La sentencia C-169 de 2001 que examinó la constitucionalidad del   proyecto de ley estatutaria que reglamentó el artículo 176 de la Carta Política,   retomó la discusión desde una nueva perspectiva: la del alcance del término   “tribal” contemplado en el Convenio 169 de la OIT. El fallo indicó que el   término comprende a aquellos grupos sociales que reúnen los requisitos exigidos   por el instrumento internacional: rasgos culturales y sociales compartidos   (elemento objetivo) y una conciencia de identidad grupal que haga que sus   integrantes se asuman miembros de una comunidad (elemento subjetivo). Como las   comunidades negras, tal y como fueron definidas por la Ley 70 de 1993,   reúnen ambos elementos, decidió que era posible considerarlas un pueblo tribal,   en los términos del Convenio 169.      

Fue la primera providencia que   circunscribió la etnicidad de las comunidades negras a la caracterización que   hizo de ellas la Ley 70. La comunidad negra, entendida como un “conjunto de   familias de ascendencia afrocolombiana que poseen una cultura propia, comparten   una historia y tienen sus propias tradiciones y costumbres dentro de la relación   campo- poblado, que revelan y conservan conciencia de identidad (…)” fue   reconocida, así, como titular de derechos colectivos similares a los que la   Constitución y el bloque de constitucionalidad les habían reconocido a las   comunidades indígenas.    

Indicó igualmente la sentencia, que    a falta de una mención expresa, deben entenderse incluidas dentro de dichas   comunidades negras a las agrupaciones del archipielago de San Andres y   Providencia, las cuales “no solo comparten con las primeras un origen   histórico común en las raíces africanas que fueron transplantadas a América,   sino que han sido reconocidas por esta Corporación, en consonancia con el   artículo 310 de la Carta, como un grupo étnico titular de derechos especiales”.    

Para lo de nuestro interés en este   caso, sea oportuno contextualizar al grupo tribal asentado en Providencia. En   efecto, la comunidad Raizal de San Andrés, Providencia y Santa Catalina es   definida, como la etnia anglo africana tradicionalmente asentada en el   archipiélago de San Andrés, Providencia y Santa Catalina, con lengua, cultura,   historia y ancestros propios, reconocida así por la jurisprudencia   constitucional que le ha otorgado el carácter singular de grupo étnico raizal y   ha delineado su especial protección por parte del Estado. En ese sentido, la   sentencia C-530 de 1993, que resuelve una demanda de constitucionalidad contra   el Decreto No. 2762 de 1991. “Por medio del cual se adoptan medidas para   controlar la densidad poblacional del Departamento Archipiélago de San Andrés,   Providencia y Santa Catalina” sostuvo:    

        “La cultura de las personas raizales de las Islas es diferente de la cultura del   resto de los colombianos, particularmente en materia de lengua, religión v   costumbres, que le   confieren al raizal una cierta identidad. Tal diversidad es reconocida y   protegida por el Estado y tiene la calidad de riqueza de la Nación.   El incremento de la emigración hacia las Islas, tanto por parte de colombianos   no residentes como de extranjeros, ha venido atentando contra la identidad   cultural de los raizales, en la medida en que por ejemplo en San Andrés ellos no   son ya la población mayoritaria, viéndose asi comprometida la conservación del   patrimonio cultural nativo, que es también patrimonio de toda la Nación.”   (Resaltado fuera del texto).    

En el mismo sentido las sentencias   C-086 de 1994 y C-454 de 1999,  establecen incluso la diferencia con otros   grupos étnicos, tales como las comunidades indígenas y la población   afrocolombiana continental, así:    

          “La población “raizal” de San Andrés y Providencia es un grupo étnico   perfectamente definido, como lo evidencian su aspecto físico, sus   costumbres, su idioma y su pertenencia mayoritaria al Protestantismo. Negarle   tal carácter aduciendo que las islas fueron pobladas por gentes de diversos   orígenes raciales, es razón baladí, pues bien sabido es que no existen razas   puras.” (Resaltado fuera del texto).    

Además de lo anterior, mediante la   sentencia C-053 de 1999 la Corte reconoce como el territorio propio del pueblo   raizal a toda la jurisdicción del Departamento Archipiélago de San Andres,   Providencia y Santa Catalina, e impone la garantía de sus derechos colectivos,   señalando que:    

“El territorio propio de la comunidad   nativa  del archipiélago lo constituyen las islas, cayos e islotes   comprendidos dentro de dicha entidad territorial. El eventual repliegue de la   población raizal en ciertas zonas de la islas no es más que el síntoma de la   necesidad de brindar una real protección a los derechos culturales de los   raizales.”        

Así entonces, desde la perspectiva del   Convenio 169 de la OIT es claro que la población nativa raizal del Departamento   Archipiélago de San Andrés  Providencia y Santa Catalina merece especial   protección del Estado en razón a las obligaciones internacionales de proteger a   las minorías étnicas y raizales.    

IV. CASO CONCRETO    

La accionante, miembro de la comunidad   raizal de Providencia, presentó acción de tutela invocando la protección de sus   derechos fundamentales a la consulta previa y a la participación de la comunidad   nativa raizal  en un proyecto turístico que se pretende realizar o que ya   está en construcción en la Isla de Providencia.    

La Sala resume los hechos del presente   caso  de la siguiente manera:    

Providencia y Santa Catalina es un   municipio insular ubicado en el Departamento del Archipiélago de San Andrés,   Providencia y Santa Catalina, localizado dentro del área de la Reserva de la   Biosfera SeaFlower, declarada como tal por la Unesco en noviembre del año 2000.   En la isla de Providencia habita un grupo raizal desde hace  muchas décadas y ha   desarrollado  allí todas sus costumbres y cultura.    

 El 13 de septiembre de 1995 fue creado   el Parque Nacional Natural “OId Providence and McBeanLagoon”, ubicado al este de   la Isla de Providencia, mediante la Resolución 1021, la cual fue posteriormente   modificada en cuanto a los linderos y zona de amortiguamiento por la Resolución   013 del 9 de enero de 1996.    

El Esquema de Ordenamiento Territorial   (EOT) del Municipio de Providencia y Santa Catalina estableció los usos   permitidos dentro del área de amortiguación del Parque, prohibiendo expresamente   la construcción de condominios o complejos habitacionales cualquiera sea su uso,   en especial los destinados a la actividad hotelera. Se exceptúa de la   prohibición la actividad hotelera que se adelante en la modalidad de posadas   nativas. Adicionalmente, la zona de amortiguamiento tiene una destinación a   desarrollo de viviendas familiares, principalmente.    

La Nación, el Ministerio de Comercio,   Industria y Turismo y el Municipio de Providencia y Santa Catalina Islas   acordaron, a través del Convenio Interadministrativo No. 145 de 2011, aunar   esfuerzos para realizar los diseños arquitectónicos y técnicos del proyecto de   infraestructura turística “Spa en Providencia”, que se realizaría en el Lote   denominado “Providencia South West”.    

 A través del radicado EXT 11/40556 del 9   de mayo de 2011, el Ministerio de Comercio, Industria y Turismo consultó al   Ministerio del Interior y de Justicia sobre el registro y la existencia de   comunidades étnicas en el lote “Providencia South West”, lugar donde se   construiría el “SPA en Providencia”. Lo anterior con el fin de determinar si en   dicho territorio era menester realizar consulta previa para la intervención y   ejecución de proyectos de infraestructura.    

El Ministerio de Interior y de Justicia   respondió través del oficio OFI11-20418-GCP-0201 del 19 de mayo de 2011 a dicha   consulta que sí se registran comunidades raizales dentro del rango de influencia   del proyecto “Spa Providencia”. Adicionalmente sostuvo que de acuerdo con lo   dispuesto por  el Departamento Administrativo Nacional de Estadística- DANE,   Censo General realizado en el año 2005 en el Archipiélago de San Andrés,   Providencia y Santa Catalina, el porcentaje de afrocolombianos es de 56,98%, de   los cuales el 69,09% corresponde a la población raizal, por lo que era necesario   solicitar por escrito al Grupo de Consulta Previa, la consulta a la comunidad   nativa.    

En 2013 se expidió el Decreto 295 del 27   de febrero de 2013 que hace énfasis en el proyecto “SPA en Providencia”, pues   asigna recursos del “Fondo de Promoción Turística para construir un SPA en la   isla de Providencia”. El Decreto estableció que debido al potencial turístico   del Departamento y a su riqueza cultural nativa, se implementaría un proyecto de   apoyo a las posadas nativas de Providencia y se construirá un “SPA en   Providencia” para que fuera manejado por  la población raizal. Por esta razón,   se le ha prestado una especial atención a la construcción de las instalaciones   del proyecto “SPA en Providencia”.    

La primera semana de septiembre de 2013   se llevó a cabo una socialización a la comunidad  del proyecto “Spa en   Providencia”  por parte  del Ministerio de Comercio, Industria y Turismo, a la   cual asistieron personas relacionadas con el proyecto, pero no los integrantes   de la comunidad Raizal. En dicha reunión se expuso otro  supuesto concepto del   Ministerio del Interior, en el que se inclina la entidad  por  la no   obligatoriedad de la consulta previa en  el proyecto “Spa en Providencia. Para   la fecha de dicha reunión, la construcción del “SPA en Providencia” estaba   considerablemente adelantado. Pese al avance de la obra, el  Ministerio del   Interior y de Justicia respondió a un derecho de petición el 29 de agosto de   2013 a través del Oficio 0F113-000026075-DCP2500,  que no se registra en la   Dirección de Consulta Previa del Ministerio de Interior y de Justicia   información sobre la construcción del proyecto “SPA en Providencia”.    

La  Sala recuerda, a su vez, los puntos más relevantes de las consideraciones    precedentes sobre  la manera en que la jurisprudencia ha definido y   amparado el derecho a la consulta previa y a la  participción. Así, para   efectos  de resolver el caso concreto, es necesario tener en cuenta:    

El papel que cumple la consulta previa en la garantía del   mandato constitucional de respeto de la diversidad étnica y cultural de la   Nación. La Corte ha reconocido que se trata de un derecho fundamental autónomo,   que se concreta asegurando la participación de los pueblos   originarios en las decisiones que puedan afectar su integridad cultural, social   y económica. Que la consulta opera en eventos distintos a los que consagra la   Constitución de manera taxativa, relacionados con la explotación de recursos   naturales en territorios étnicos.    

La jurisprudencia ha previsto, en   aplicación del Convenio 169 de la OIT, que la misma opera frente a cualquier   medida legislativa y administrativa que afecte directamente a las minorías   étnicas.    

Que el criterio de afectación directa que   determina la obligatoriedad de la consulta hace referencia a un posible impacto   sobre la autonomía, diversidad e idiosincrasia de la comunidad étnica o tribal.    La Corte ha calificado como eventos de afectación directa las medidas que   resulten virtualmente nocivas o que generen una intromisión intolerable en las dinámicas económicas, sociales y   culturales de estos pueblos. Que el Convenio 169 de la OIT insta a los   gobiernos a “respetar la importancia especial que para las culturas y valores   espirituales de los pueblos interesados reviste su relación con las tierras o   territorios, o con ambos, y en particular con los aspectos colectivos de esa   relación”.[22]    

A la   luz de estos prolegómenos considera la Corte lo siguiente:    

-La tutela es presentada por un miembro del grupo   raizal. Se trata de una comunidad  que  ha habitado durante muchos siglos   en la isla de Providencia y que, como ya se ha indicado en este proyecto, se   constituye en  sujeto de especial protección constitucional. El material   probatorio allegado al expediente da cuenta que las entidades competentes   certifican la existencia y reconocimiento del grupo raizal en dicha isla. Así   mismo, los patrones históricos de discriminación no superados, la   presencia de una cultura mayoritaria que amenaza la preservación de las   costumbres ancestrales de los pueblos tribales y raizales, su percepción sobre   el desarrollo y la economía, su particular forma de ver la vida y de   relacionarse con su entorno,  son razones suficientes  para prodigarles un    tratamiento preferencial que la Carta reconoce a favor de los grupos marginados[23].    

-Es   evidente que la consulta previa procedía en este caso, debido a la presencia   fácilmente verificable de comunidades raizales en la Isla de Providencia y   específicamente en la zona en la que se pretende desarrollar el proyecto. El   Ministerio de Industria Comercio y Turismo no realizó la consulta previa   necesaria para el desarrollo del proyecto “Spa-Providencia”, pues está probado   que se dio inicio a la intervención del  territorio habitado por la comunidad   raizal sin hacer el respectivo proceso de consulta. A esto se suman otras   consideraciones:    

-No   se consultaron las medidas administrativas que podrían llegar a afectar a la   comunidad raizal como lo son: el Convenio lnteradministrativo No. 145 de 2011   sobre  el Programa San Andrés, Providencia y Santa Catalina que fue adoptado por   diferentes decretos para el caso concreto el decreto 295 del 27 de febrero de   2013 que asigna fondos para la construcción del Spa y las licencias ambientales   otorgadas por Coralina.    

-Resultó  ambiguo el direccionamiento que el Ministerio del Interior quiso   darle a este caso presentando en dos ocasiones conceptos contradictorios sobre   la necesidad de la consulta, lo que también constituyó una vulneración del   debido proceso y del principio de confianza legítima que llevó a  los raizales a   confiar en el criterio del Ministerio.  Claramente se aprecia en el expediente   que  el Ministerio de Interior y de Justicia respondió través del oficio   OFI11-20418-GCP-0201 del 19 de mayo de 2011 que en tanto  se registraban   comunidades raizales dentro del rango de influencia del proyecto “Spa   Providencia” era menester  avalar  la necesidad  de solicitar  por   escrito al Grupo de Consulta Previa, la consulta a la comunidad nativa.      

Pese   a ello, en la primera semana de septiembre de 2013 en la supuesta reunión de   socialización se mostró un concepto del Ministerio del Interior que determinaba   la no obligatoriedad de la Consulta Previa para el proyecto “Spa en Providencia.    

      

-La   reunión de socialización con apariencia de “consulta” que se realizó la primera   semana de septiembre de 2013 no fue una consulta previa stricto sensu    en tanto  en ella no estaba la comunidad raizal y  para la fecha de esa reunión   ya la construcción del proyecto estaba avanzada. Se trató entonces de una   reunión que  no se ajustaba con el procedimiento establecido por la   jurisprudencia constitucional, según el cual la socialización del proyecto no   reemplaza la consulta previa, en tanto es  menester que entre las partes se   desarrolle un diálogo que permita la conciliación de los intereses contrapuestos   y se  escuche a la comunidad potencialmente afectada,  para que ella, en   ejercicio de su derecho, determine cómo debe ser utilizado su territorio   protegiendo su identidad étnica y cultural.   [24]    

Se   recuerda a este respecto,  que al estructurar las  reglas básicas para la   aplicación del proceso de consulta, la Corte se ha referido a que el mismo no   puede agotarse a través de una simple reunión informativa pues su propósito   axial, que es la efectiva participación, solo  se cumple garantizando:    

a)       “Que la comunidad tenga un conocimiento pleno sobre los proyectos destinados a   explorar o explotar los recursos naturales en los territorios que ocupan o les   pertenecen, los mecanismos, procedimientos y actividades requeridos para   ponerlos en ejecución.    

b)       Que igualmente la comunidad sea enterada e ilustrada sobre la manera como la   ejecución de los referidos proyectos puede conllevar una afectación o menoscabo   a los elementos que constituyen la base de su cohesión social, cultural,   económica y política y, por ende, el sustrato para su subsistencia como grupo   humano con características singulares.    

c)        Que se le dé la oportunidad para que libremente y sin interferencias extrañas   pueda, mediante la convocación de sus integrantes o representantes, valorar   conscientemente las ventajas y desventajas del proyecto sobre la comunidad y sus   miembros, ser oída en relación con las inquietudes y pretensiones que presente,   en lo que concierna a la defensa de sus intereses y, pronunciarse sobre la   viabilidad del mismo. Se busca con lo anterior, que la comunidad tenga una   participación activa y efectiva en la toma de la decisión que deba adoptar la   autoridad, la cual en la medida de lo posible debe ser acordada o concertada”.    

Así entonces, el objetivo de participación activa y   efectiva que persigue la Constitución solo se cumple cuando las comunidades   étnicas son informadas de manera oportuna y completa sobre los proyectos que   pueden afectarlas, sobre la manera en que su ejecución puede interferir en los   elementos constitutivos de su cohesión social, cultural, económica y política y   cuando cuentan con el espacio para valorar libremente el proyecto y para   pronunciarse sobre su viabilidad, todo lo cual dejó de hacerse en este caso, o    la precariedad con la que se hizo no alcanza a cumplir las exigencias   constitucionales.    

-El lote “Providencia South West Bay”, en   el que se inició la construcción del proyecto de infraestructura   Spa-Providencia, afecta parte del territorio en el que los raizales han residido   ancestralmente y, por ende, incide en  su identidad cultural. Recuérdese que el   desarrollo económico de la comunidad raizal que habita en el Archipiélago de San   Andrés, Providencia y Santa Catalina tiene como base el turismo, actividad    que  ha sido desarrollada en el marco de su propia identidad cultural. De ello   es muestra el hecho de que  el desarrollo hotelero de Providencia ha tomado como   base a las posadas nativas, debido a las características propias de la Isla como   Parque Nacional Natural y parte de la Reserva de Biosfera de la UNESCO. La   interacción de quienes habitan en la isla con los recursos que ella suministra,   ha tratado  siempre de mantener la sostenibilidad ambiental logrando que el   frágil ecosistema que ella representa no se menoscabe o extinga por la   intervención del hombre.    

– La relación de los raizales con la isla   y el territorio es, tanto económica como  de carácter cultural y ambiental. La   intervención de personas externas a la comunidad raizal con fines económicos,   como ocurre con la construcción del proyecto “Spa-Providencia”, representa una   amenaza a la integridad cultural de esta comunidad étnica, como consecuencia de   la incursión de nuevas formas de entender la economía y la cultura que se ha   desarrollado alrededor del turismo en esta zona del país. De allí que el proceso   de consulta se haga imperioso para que los raizales comprendan la magnitud del   proyecto bajo sus usos y costumbres. Se abunda en razones cuando el Decreto 295   del 27 de febrero de 2013 que hace referencia al  proyecto “SPA en Providencia”,   asigna recursos del “Fondo de Promoción Turística para construir un SPA en la   isla de Providencia” y   precisa que debido al potencial turístico del   Departamento y a su riqueza cultural nativa, en el funcionamiento y manejo    del  “SPA en Providencia” debe tener presencia la población raizal.    

-Si  tratándose de consulta previa, los estándares de   determinación de la gravedad de la afectación de la medida, obligan al juez   constitucional a verificar, bajo la óptica del mandato  de protección de    la diversidad étnica y cultural, cuál  es el impacto de cada decisión   administrativa  a partir de las características específicas de la comunidad   y la comprensión que ésta tiene del contenido material de dichas políticas,   habrá que afirmar, para este caso,  que   es evidente que se  expidieron licencias que permitieron la intervención   del territorio raizal  y el inicio de la construcción del Spa sin que existiera   consulta alguna a esa comunidad tribal. Aquellas medidas que dieron paso a la   construcción del Spa debían,  sin duda, ser consultadas a la comunidad raizal   con el fin de que estuviera enterada de la forma en la cual sería afectado el   territorio donde han desarrollado su cultura y que hace parte de su identidad,   junto con los posibles perjuicios que la intervención podía acarrear para la   integridad étnica, cultural y económica de la comunidad raizal de la Isla de   Providencia.    

– Los mandatos constitucionales e   internacionales en materia de derechos humanos llevan a concluir que el Estado   está en la obligación de proteger los derechos de los raizales como grupo étnico   y minoría (sujetos de especial protección constitucional), principalmente   aquellos relacionados con la integridad cultural y étnica de la comunidad, y de   desarrollar los mecanismos necesarios para que la protección y ejercicio de ésos   derechos sea real y efectiva.  En el caso objeto de estudio,  debió   realizarse la consulta previa a las comunidades étnicas ubicadas en el   territorio y área de influencia del proyecto (raizales), máxime si se tiene en   cuenta que el proyecto podría llegar a tener un alto impacto social, cultural y   ambiental.    

En suma, la realización de la consulta previa se hace obligatoria  en este caso   para evitar (i) cualquier amenaza frente a la existencia de la comunidad raizal;   (ii) el proyecto que se pretende pone en riesgo la actividad hotelera, en la    modalidad de posadas nativas, que constituye la base de su economía de la zona   ; (iii) el proyecto amenaza un daño ambiental futuro como consecuencia de la   instalación permanente de construcciones que sirven de alojamiento a turistas y    (iv) genera una afectación grave a la integridad cultural de la comunidad   raizal.    

 Las sentencias de   instancia deben en consecuencia revocarse por las siguientes razones:    

-La decisión de primera instancia negó el   amparo al derecho a la Consulta Previa y a la Integridad Cultural,  teniendo en   cuenta lo señalado por el Director de Consulta Previa del Ministerio del   Interior,  según el cual, “basado en el principio de Confianza Legítima, se   entiende que el proyecto Spa en Providencia está destinado al desarrollo de la   economía de la isla, y no genera un abrupto en la idiosincrasia de la cultura   raizal en la misma”.    

-A juicio de esta Sala  el Tribunal hace  una errónea interpretación del   artículo 7 del Convenio 169 de la OIT según el cual los pueblos interesados   deberán tener el derecho de decidir sus propias prioridades en lo que atañe el   proceso de desarrollo, en la medida en que éste afecte a sus vidas, creencias,   instituciones y bienestar espiritual y a las tierras que ocupan o utilizan de   alguna manera, y de controlar, en la medida de lo posible, su propio desarrollo   económico, social y cultural. Es errado afirmar que la consulta previa no es   necesaria para la ejecución de proyectos que puedan afectar también   positivamente el desarrollo económico de la comunidad étnica, ya que esta   herramienta no se establece solamente como un mecanismo de defensa, sino como un   mecanismo de participación. Consecuentemente, la posibilidad de que el proyecto   Spa en Providencia tenga repercusiones favorables en la comunidad raizal no   implica que este proyecto carezca de la necesidad de ser consultado ante la   comunidad étnica, como lo afirma el Tribunal, para que se concrete el proyecto   dentro de la concepción de desarrollo tradicional de su cultura.    

-El fallo de primera instancia sostiene, además, que puede obviarse en este caso   el proceso de consulta previa porque lo que se explota es un recurso turístico y   no uno de recursos naturales. Específicamente sostuvo el Tribunal  que    el proyecto no necesitaba consulta previa porque no generaba un impacto   significativo en la comunidad.  Se trata de una postura contraria  a la   sostenida por la Corte Constitucional cuando ha dispuesto que las medidas   administrativas en las que se pruebe  afectación  a un grupo étnico deben ser   consultadas previamente a su adopción, con el fin de proteger los derechos a la   integridad étnica y cultural del grupo. Es por esta razón que en  este caso,    el “Programa San Andrés, Providencia y Santa Catalina  Fase 1”, el   cual contempla la construcción del Spa y la propia construcción del proyecto,   debieron ser consultadas con anterioridad a su expedición e inicio   respectivamente.[25]    

Se trató de una  interpretación   restrictiva del derecho a la consulta previa,  en tanto se está  ante    una garantía prevista para  la participación de los grupos étnicos en todas   las decisiones que los afecten directamente, sin distinción alguna del tipo de   decisión, por lo que se entiende que no abarca únicamente las decisiones de   explotación de recursos naturales dentro de sus territorios. De esta forma, la   decisión administrativa de realizar el proyecto Spa en Providencia,   afecta directamente la identidad cultural de esta comunidad, ya que se está   realizando sobre el territorio en donde habita la comunidad raizal, razón   suficiente para realizar la consulta sin la necesidad de determinar si dicho   territorio va a ser utilizado en la explotación de recursos naturales o en otro   tipo de actividad económica.    

En   efecto, al analizar si la consulta previa y el consentimiento de la comunidad   solo debía buscarse en los casos de planes de desarrollo o de inversión a gran   escala, la sentencia T-129 del 2011[26]  creó una regla sobre el particular, que ligó la afectación a cualquier forma   de intervención sobre el territorio colectivo de las minorías étnicas.    

Señaló   ese fallo que “toda medida administrativa, de infraestructura, de proyecto u   obra que intervenga o tenga la potencialidad de afectar territorios indígenas o   étnicos deberá agotar no sólo el trámite de la consulta previa desde el inicio,   sino que se orientará bajo el principio de participación y reconocimiento en un   proceso de diálogo entre iguales que tendrá como fin el consentimiento, previo,   libre e informado de las comunidades étnicas implicadas”.    

La misma línea se adoptó en  la  sentencia  T-693 del 2011[27]  cuando señaló que la consulta procede respecto de las decisiones   administrativas y legislativas del Estado que afecten o comprometan intereses   propios de dichas comunidades. E identificó algunas de las decisiones que,   bajo ese rasero, debían consultarse, como: 1) las decisiones administrativas   relacionadas con proyectos de desarrollo, lo cual incluye las licencias   ambientales, contratos de concesión y concesiones mineras, entre otros; 2) los   presupuestos y proyectos de inversión financiados con recursos del presupuesto   nacional; 3) las decisiones sobre la prestación del servicio de educación que   afectan directamente a las comunidades y 4) las medidas legislativas. Al   respecto valga mencionar que mediante sentencia de veinte de febrero de 2014 (radicación número:   47001-23-31-000-2013-00008-01(AC)) el Consejo de   Estado actuando como juez de tutela avaló la consulta previa para un proyecto   megaturístico en la Sierra Nevada de Santa Marta que no fue consultado con la   comunidad indígena, lo que corrobora la versatilidad de las medidas   administrativas que, siendo de cualquier materia, pueden afectar  a los   pueblos étnicos y tribales.    

-El argumento de la segunda instancia   dirigido a que la tutela involucraba  derechos colectivos y del ambiente, los   cuales debían ser alegados mediante acciones populares o de grupo y no por vía   de amparo, junto con la posibilidad de cuestionar la legalidad de los actos   administrativos por la vía de la jurisdicción contencioso administrativa, es   también desestimado esta Sala. La tesis de la improcedencia de la tutela para   proteger los derechos colectivos y del ambiente en el caso de los grupos étnicos   que reclaman consulta previa, es contraria a la  jurisprudencia constitucional   que, en reiteradas ocasiones, ha sostenido que la consulta previa es un derecho   fundamental de las comunidades étnicas entendidas como un todo, es decir, no es   un derecho fundamental de cada uno de los miembros de la comunidad sino un   derecho de la comunidad como persona jurídica.    

– La subsidiariedad de la tutela en la   perspectiva de los jueces de instancia también merece consideración. Al ser la consulta previa un   derecho fundamental de los grupos étnicos, la acción de tutela es la única vía   por  la que estos grupos tribales  pueden alegar la protección de su derecho   fundamental a la consulta previa y a la integridad étnica y cultural. En casos   similares, esta Corporación ha sostenido que  frente a la negativa de la   tutela por parte de los jueces de instancia prefiriendo la alternativa   subsidiaria, habría que responder, primero, que no hay en el ordenamiento constitucional   otro mecanismo distinto a la tutela para que los pueblos indígenas y tribales   pidan ante los jueces el amparo de su derecho a ser consultados,[28] y  segundo, que  la procedencia de   acciones judiciales ante las jurisdicciones ordinaria o administrativa tampoco   descarta la procedibilidad de la tutela.  Sobre el particular,   en la sentencia SU-383 de 2003, la Corte   reiteró que dada la especial significación que para la subsistencia de los   pueblos indígenas y tribales comporta su participación en las decisiones que   puedan afectarlos, el mecanismo de la consulta previa constituye un derecho   fundamental, “pues se erige en un   instrumento que es básico para preservar la integridad étnica, social económica   y cultural de las comunidades indígenas y para asegurar por ende su subsistencia   como grupo social”.[29] En esa sentencia, la Corte expresó además,   que  “no existe en el ordenamiento un mecanismo distinto a la acción de tutela para   que los pueblos indígenas y tribales reclamen ante los jueces la protección   inmediata de su derecho a ser consultados, a fin de asegurar su derecho a   subsistir en la diferencia, por consiguiente compete al juez de tutela emitir   las ordenes tendientes a asegurar su supervivencia, en los términos del artículo   86 de la Carta”.    

-En la citada   sentencia de unificación, SU 383 de 2003, se precisó así mismo, que están   legitimados para demandar el amparo constitucional tanto los integrantes de las   comunidades indígenas o tribales afectadas, como las organizaciones que los   agrupan. Argumento éste que también en este caso despeja cualquier duda en torno   a la legitimidad por activa de la demandante, miembro de la comunidad raizal    de las Islas de San Andrés y Providencia, según prueba que allegó al expediente.[30]     

      

– En punto a la existencia de otros   mecanismos de defensa judicial cuando se trata de medidas administrativas   relacionadas con la ausencia o precariedad del proceso de consulta previa, la   Corte ha insistido en  que cada  uno de los mecanismos judiciales cumple un rol   distinto al proteger bienes jurídicos diferentes. Así lo hizo en el 2010, al   tutelar el derecho a la consulta previa de los pueblos indígenas de la   Sierra Nevada de Santa Marta, en relación con la ejecución del proyecto para la   construcción y operación de la Fase 1 del Puerto Multipropósito de Brisa[31].   En esa ocasión, la Corte convino en que la acción de tutela procede para   garantizar el derecho de las comunidades indígenas a la consulta previa, sin   perjuicio de la controversia que deba adelantarse ante la jurisdicción   contenciosa administrativa en relación con la validez de los actos   administrativos que conceden una licencia ambiental o certifican la ausencia de   comunidades indígenas en la zona de un proyecto. Lo propio ocurrió en  el caso   de la sentencia T-379 del 2011[32] que amparó el derecho   de la comunidad indígena Quillasinga a ser consultada sobre la identificación de   las vacantes que se reportarían a un concurso público de méritos de docentes y   directivos docentes; apelando a idénticos argumentos señaló la Corte  que    la existencia de mecanismos ordinarios de defensa judicial no excluye la   interposición de la tutela para efectos de amparar el derecho a la consulta   previa[33]. Así pues, no  son de recibo razones   similares expuestas en el sub examine para cuestionar la procedibilidad   de la tutela en tópicos  relativos a la consulta previa, ni siquiera, se   insiste, sobre la base de que los peticionarios debían agotar otras vías de   defensa judicial[34].    

-La   Sala rechaza igualmente las consideraciones de la providencia de segunda   instancia, cuando pretende condicionar la realización de la consulta a un previo   derecho de petición como carga adicional para la comunidad afectada. Es un   criterio totalmente ajeno a la esencia misma de la consulta, donde las   obligaciones cardinales adscritas al goce efectivo del derecho están radicadas   en cabeza de las entidades públicas correspondientes en todos los niveles   territoriales, no siendo de impulso  de las comunidades indígenas, raizales   o afrodescendientes. Son las autoridades a quienes compete garantizar que se   identifique a las comunidades que se verán afectadas por un posible  proyecto o   una medida legislativa; la línea jurisprudencial concretamente indica, que la   protección constitucional del derecho a la libre determinación de las   comunidades étnicas se hace efectiva mediante el deber estatal de   adelantar procesos de consulta antes de la adopción y la ejecución de   decisiones que directamente puedan afectarles.[35]    

En   consecuencia de todo lo expuesto, en el caso concreto, procede especialmente la   acción de tutela porque (i)  no existe otro medio idóneo para proteger los   derechos a la consulta previa y la integridad étnica y cultural de la comunidad   raizal y (ii) además, es necesaria una pronta decisión pues el Spa ya está en   construcción, lo que hace indispensable  que se suspenda la obra  hasta que    se efectúe una consulta previa con la comunidad raizal respecto a los posibles   impactos que provoque el desarrollo del proyecto y la forma en que van a   llevarse a cabo las obras.  Como lo ha determinado la Corte por esta misma Sala   de Revisión, -sentencia T-547 de 2010- realizar la consulta previa con   posterioridad al inicio del proyecto o a la adopción de la medida   administrativa, no sanea el vicio que generó no realizarla previamente, pero   permite que la comunidad afectada intervenga en el proceso restante a la   finalización del proyecto, obra o actividad y tenga conocimiento de qué es lo   que se va a desarrollar en su territorio para solicitar la mitigación o   compensación de impactos culturales que puedan generarse . Así, la consulta   previa que se ordenará deberá orientar, como se ha previsto en ocasiones   análogas, los intereses de la comunidad y la armonización de las perspectivas de   las partes, sobre la base  de que  no hay, ni poder de veto, ni pueden    impulsarse proyectos que se desentiendan de la afectación que pueden producir en   la comunidad nativa raizal y en su particular cosmovisión.    

Finalmente, huelga señalar que la Corte   accede de esta manera a la solicitud de la accionante cuando en su tutela y en   posterior escrito[36],   pidió a la Corte la suspensión provisional de la mentada obra. Sabido es que las   medidas provisionales en sede de revisión  buscan evitar que la amenaza   contra el derecho fundamental se convierta en violación o, habiéndose constatado   la existencia de una violación, ésta se torne más gravosa y las mismas pueden   ser adoptadas durante el trámite del proceso o en la sentencia, toda vez que “únicamente   durante el trámite o al momento de dictar la sentencia, se puede apreciar la   urgencia y necesidad de la medida” -artículo   7 del Decreto 2591 de 1991-. Los motivos alegados por la accionante   para acudir a la suspensión inmediata de la actuación como lo indicó a  esta   Corporación,  acreditaron en debida forma la vulneración de derechos de la   comunidad raizal, tal como se ha expuesto en esta sentencia.       

Por todo lo anterior, la Corte revocará   las decisiones de instancia y concederá el amparo   solicitado, dispondrá la suspensión inmediata de las obras que se adelantan en   ejecución del proyecto  Spa Providencia  y la simultánea realización de un   proceso de consulta orientado a establecer los impactos que la ejecución del   proyecto puede generar sobre la comunidad raizal de Providencia  así como   las medidas necesarias para prevenirlos, mitigarlos o evitarlos, todo lo cual   habrá de cumplirse en un plazo no mayor a noventa días hábiles, a partir de la   notificación de esta providencia, plazo que la Corte ha considerado suficiente   en otros escenarios de consulta[37] y que en este caso se   explica, además, por la necesidad de definir la situación en un término breve en   atención a  las actividades de desarrollo del proyecto que se han venido   realizando sobre la base de las decisiones administrativas y judiciales   favorables al mismo.     

                              V.      DECISIÓN    

En mérito de lo expuesto, la Sala Cuarta   de Revisión de la Corte Constitucional, en nombre del pueblo y por mandato de la   Constitución,     

RESUELVE    

Primero.- REVOCAR la sentencia  dictada el   23 de mayo de 2014 por la  Sala Civil de la Corte Suprema de   Justicia en cuanto negó el amparo de los derechos  fundamentales de la comunidad   raizal de Providencia  a la consulta previa y al debido proceso; para, en   su lugar, conceder la protección solicitada.    

Segundo.- ORDENAR la   suspensión inmediata de las obras adelantadas del proyecto “Spa providencia”    hasta tanto la   Sala Única del Tribunal Superior del Distrito Judicial de San Andrés,   Providencia y Santa Catalina  en su calidad de juez constitucional de primera instancia, disponga su   reanudación.    

Tercero.- ORDENAR   a    la Alcaldía del Municipio de Providencia y Santa Catalina y al   Ministerio de Comercio Industria y Turismo con la participación de la  Dirección   de Etnias  del  Ministerio del Interior, adelantar un proceso de consulta   con las   autoridades raizales de la Isla de Providencia y Santa Catalina   mediante un procedimiento apropiado, previamente consultado con dichas   autoridades, en orden a establecer la afectación que el proyecto Spa Providencia    puede causar en la integridad cultural, social y económica de dichas   comunidades.    

Este   proceso deberá completarse en un período de sesenta (60) días hábiles contados a   partir de la notificación de esta providencia, prorrogable, por solicitud de las   partes, por una sola vez, por un período de treinta (30) días adicionales.   Dentro del término de la consulta el Municipio deberá proferir una resolución en   la que se consignen los resultados de la misma. De no ser posible una decisión   concertada, corresponderá al Municipio definir la cuestión unilateralmente, sin   desconocer las inquietudes y expectativas de las autoridades raizales    consultadas, con el fin de mitigar, corregir o restaurar los efectos de las medidas que pudieren   tomarse sin su participación, sobre las riquezas culturales y naturales de la   Nación.    

De la anterior   actuación se informará a la Sala Única del Tribunal Superior del   Distrito Judicial de San Andrés, Providencia y Santa Catalina para que en el término de diez (10) días evalúe el   proceso de consulta adelantado y disponga, según sea el caso, de acuerdo con las   conclusiones que le sean presentadas, el levantamiento de la suspensión   decretada en el numeral segundo de esta providencia, en las condiciones fijadas   por el Ministerio  o el carácter definitivo de la medida, si así se solicita por   el Ministerio como resultado de la consulta adelantada.        

Cuarto.-   PREVENIR  al Municipio de Providencia  para que,   en el futuro, se abstenga de permitir cualquier medida administrativa que   intervenga sobre los territorios habitados por comunidades raizales, sin agotar   el requisito de consulta previa en las condiciones precisadas en esta   providencia.      

Quinto.- EXHORTAR a la Defensoría del Pueblo y a la Procuraduría General de la Nación   que brinden su apoyo y acompañamiento al proceso de consulta dispuesto en esta   providencia y que vigilen el pleno cumplimiento del presente fallo, con el fin   de garantizar  de manera efectiva los derechos aquí protegidos. Para el   anterior efecto, por las Secretaría General de esta Corporación ofíciese a las   entidades referenciadas.       

Sexto.- EXHORTAR  al Ministerio del Interior para que en el término de treinta días   antes de llevar a cabo la consulta, realice una capacitación a los integrantes   de la comunidad nativa raizal de Providencia y Santa Catalina sobre el impacto   del proyecto “Spa Providencia” y la incidencia en sus usos y costumbres.          

Séptimo.-   LÍBRESE, por la Secretaría General de esta Corporación, la comunicación de   que trata el artículo 36 del Decreto 2591 de 1991, para los efectos allí   contemplados.    

Cópiese, notifíquese, insértese en la   Gaceta de la Corte Constitucional y cúmplase.    

GABRIEL EDUARDO MENDOZA MARTELO    

Magistrado Ponente    

JORGE IVÁN PALACIO PALACIO    

Magistrado    

GLORIA  ESTELLA ORTIZ DELGADO    

Magistrada    

ANDRES MUTIS VANEGAS    

Secretario General  (e)    

[1] Sentencia C-063 de 2010, M.P. Humberto Antonio Sierra Porto.    

[2] Sentencia C-030 de 2008, M.P. Rodrigo Escobar Gil    

[3] Ibíd.    

[5] M.P. Jorge Ignacio Pretelt Chaljub.    

[6] M.P. Antonio Barrera Carbonell.    

[7] Ver la sentencia SU-039 de 1997, M.P. Antonio Barrera Carbonell.    

[8] Ver sentencia T-129 de 2011, M.P. Jorge Iván Palacio Palacio.    

[9] Sentencia T-769 de 2009, M.P. Nilson Pinilla Pinilla.    

[10] Ibídem.    

[11] M.P. Luís Ernesto Vargas Silva.    

[12] M.P. Manuel José Cepeda Espinosa.    

[13] M.P. Antonio Barrera Carbonell.    

[14] La Corte manifestó lo siguiente: “Para la Corte resulta claro que en   la reunión de enero 10 y 11 de 1995, no se estructuró o configuró la consulta   requerida para autorizar la mencionada licencia ambiental. Dicha consulta debe   ser previa a la expedición de ésta y, por consiguiente, actuaciones posteriores   a su otorgamiento, destinadas a suplir la carencia de la misma, carecen de valor   y significación.    

Tampoco pueden considerarse o   asimilarse a la consulta exigida en estos casos, las numerosas reuniones que   según el apoderado de la sociedad Occidental de Colombia Inc. se han realizado   con diferentes miembros de la comunidad U’wa, pues aquélla indudablemente   compete hacerla exclusivamente a las autoridades del Estado, que tengan   suficiente poder de representación y de decisión, por los intereses superiores   envueltos en aquélla, los de la comunidad indígena y los del país relativos a la   necesidad de explotar o no los recursos naturales, según lo demande la política   ambiental relativa al desarrollo sostenible.”    

[15] M.P. Jorge Ignacio Pretelt Chaljub.    

[16] Ver sentencia C-461 de 2008, M.P. Manuel José Cepeda Espinosa.    

[17] Ver sentencia C-175   de 2009, M.P. Luís Ernesto Vargas Silva.    

[18] En concreto, las sentencias C-030 de 2008, C-175 de 2009 y C-366 de   2011.    

[19] Sentencia C-030 de 2008, M.P. Rodrigo Escobar Gil.    

[20] M.P. Humberto Antonio Sierra Porto.    

[21] Expediente T-3482903    

[22] Artículo 13, Convenio 169 de la OIT.    

[23] Cfr. Sentencias T-282 y T-235 de 2011. M.P. Luis Ernesto   Vargas.    

[24] T-547 de 2010    

[25] T-688 de 2011    

[26]  M.P. Jorge Iván Palacio. El fallo   protegió el derecho a la consulta previa de las comunidades de los resguardos   afectados por la construcción de una carretera en el municipio de Acandí, Chocó,   y por las actividades de prospección y de exploración legal e ilegal que se   estaban llevando a cabo en sus territorios.    

[27] M.P. Jorge Ignacio   Pretelt.    

[28] Sent. SU-383/03. M.P. Álvaro Tafur Galvis.    

[29] T- 547 de 2010    

[30] folios 70 a 72 del cuaderno de pruebas.     

[32] M.P. Humberto Sierra Porto.    

[33] Dijo la Corte en esa ocasión que “La existencia de la acción de   nulidad y restablecimiento del derecho contra el decreto mediante el cual fueron   desvinculados los docentes no hace improcedente la acción de tutela interpuesta   por el Gobernador del Resguardo ya que, evidentemente, estas dos acciones   judiciales protegen derechos distintos de sujetos de derecho diferentes, como lo   expresa el peticionario. La acción de nulidad y restablecimiento del derecho se   impetraría por los docentes desvinculados con el objetivo de atacar la legalidad   del acto administrativo que los desvinculó y obtener su reintegro mientras que   la presente acción de tutela se interpone por la comunidad indígena Quillasinga   con el fin de proteger sus derechos fundamentales”.    

[34] Sobre el mismo tema, véanse las sentencias T-880/06, 769/09,   T-116/11, T-601/11 y T-693/11.    

[35] T-693 de 2011.    

[36] Escrito de 19 de agosto de 2014.    

[37]    Ver, por ejemplo, las sentencias T-955 de 2003 y   T-737 de 2005.