T-809-09

    Sentencia T-809-09  

PERSONA       JURIDICA-Titularidad de derechos fundamentales   

LEGITIMACION POR ACTIVA EN TUTELA-Titularidad de persona jurídica   

ACCION      DE      TUTELA     CONTRA  PARTICULARES-Procedencia excepcional   

ACCION   DE   TUTELA   CONTRA  PARTICULARES  ENCARGADOS  DE  LA  PRESTACION  DE UN SERVICIO PUBLICO DOMICILIARIO-Es   necesario   que   la  vulneración  de  derechos  fundamentales  invocados  traspase la mera relación contractual y se desarrolle bajo el modelo  “usuario-servidor”   

Como  se manifestó en la sentencia T-1212 de  2004,  la  Corte constitucional “ha sostenido que la acción de tutela procede  no  sólo  frente  a las actuaciones de las autoridades públicas que vulneren o  amenacen  los  derechos  fundamentales,  sino  también  frente al actuar de los  particulares  cuando  éstos  asumen  la  prestación  de un servicio público o  detentan   una  posición  de  autoridad  desde   la  cual  producen  un  desequilibrio  a  una  relación  en  principio  entre  iguales.(…) Sin embargo, como lo ha sostenido reiteradamente  esta   Corporación,  la  sola  circunstancia  de  que  una  empresa  preste  un  determinado  servicio  público  no la convierte, ipso jure, en sujeto pasivo de  la  acción  de  tutela.  De ahí que, ‘(…)  de  acuerdo  con  el  sentido  teleológico  de  la norma, es  necesario  (…)  que  la  vulneración  del derecho fundamental se produzca con  ocasión     de     la     prestación    de    dicho    servicio…’. En estos términos, es necesario que  la  vulneración  de  los  derechos  fundamentales  invocados por el accionante,  traspase   la  mera  relación  contractual  y  se  desarrolle  bajo  el  modelo  ‘usuario-servidor’,  evento  en  el  cual  es  procedente la  acción de amparo constitucional”   

ACCION   DE   TUTELA   CONTRA  PARTICULARES  ENCARGADOS  DE  LA  PRESTACION  DE UN SERVICIO PUBLICO DOMICILIARIO-Improcedencia        por       inexistencia       de       relación  “usuario-servidor”   

LEGITIMACION POR PASIVA EN TUTELA-Procedencia cuando se compromete un interés colectivo   

PRINCIPIO  DE  SUBSIDIARIEDAD DE LA ACCION DE  TUTELA-Casos  en  que el accionante tiene a su alcance  otros medios o recursos judiciales pero procede la tutela   

ACCION  DE  TUTELA  FRENTE A MEDIO DE DEFENSA  JUDICIAL-Procedencia  como  mecanismo transitorio para  evitar un perjuicio irremediable   

ACCION      DE     TUTELA-Improcedencia objetiva   

Referencia: expediente T-2230873  

Acción  de tutela instaurada por la Sociedad  de  Servicios  Públicos  de  Villa del Rosario (SERPVIR) S.A. E.S.P., contra la  Empresa  Industrial  y  Comercial  de Servicios Públicos Domiciliarios de Villa  del Rosario Eicviro ESP y el Municipio de Villa del Rosario.-   

Magistrado Ponente:  

Dr. JUAN CARLOS HENAO PÉREZ  

Bogotá, D.C., diecisiete (17) de noviembre de  dos mil nueve (2.009).   

La  Sala  Primera  de  Revisión  de la Corte  Constitucional,  integrada  por la magistrada MARTHA VICTORIA CALLE CORREA y los  magistrados  LUIS  ERNESTO  VARGAS  SILVA  y  JUAN CARLOS HENAO PÉREZ, quien la  preside,  en  ejercicio  de  sus  competencias  constitucionales  y  legales, ha  proferido la siguiente   

SENTENCIA  

dentro  del  trámite  de revisión del fallo  emitido  por  el  Juzgado  Civil del Circuito de Los Patios, Norte de Santander,  Distrito  Judicial  de  Cúcuta,  con ocasión de la acción de tutela promovida  por  la  empresa  Sociedad  de  Servicios  Públicos  de  Villa  del Rosario, en  adelante SERPVIR S.A. E.S.P., a través de apoderado.   

I.           ANTECEDENTES.   

1. La demanda de tutela  

La  empresa  SERPVIR  S.A.  E.S.P  , mediante  apoderado,  instauró  el  día 6 de noviembre de 2008, acción de tutela contra  la  Empresa Industrial y Comercial de Servicios Públicos Domiciliarios de Villa  del  Rosario,  en  adelante EICVIRO ESP y el Municipio de Villa del Rosario, por  la  presunta vulneración de sus derechos fundamentales  al debido proceso y a la igualdad.   

1.1. Los hechos de la demanda.  

1.1.1.  EICVIRO  ESP,  empresa  de  servicios  públicos  domiciliarios  de  Villa del Rosario, cuya naturaleza jurídica es la  de  empresa  industrial  y comercial del Estado del orden territorial, según se  anota  en  el Acuerdo 005 de 2005 de su Junta Directiva, autorizó a la gerencia  para  iniciar  el  proceso  de  selección  de un socio  estratégico  para  la  administración,  inversión,  gestión,   y   mantenimiento   de   los   servicios   públicos  de  acueducto,  alcantarillado y actividades complementarias en Villa del Rosario.   

1.1.2.  Para  cumplir  tal  propósito,  la  gerencia  efectuó  la  “Convocatoria  pública  número  002  de 2005”, con  posterioridad  a  la  cual  se  reconoce  como  socio  estratégico  a  la  U.T.  AGUASANDER Ltda, por presentar la propuesta más conveniente.   

1.1.3.  Adoptada  esta  decisión, una y otra  empresa,  esto  es,  EICVIRO  ESP  y  la  U.  T. AGUASANDER Ltda., junto con los  señores  Ester Rapalino Muñoz y Diógenes de Jesús Martínez Quiroz, mediante  escritura   pública   constituyeron   una   sociedad   de  servicios  públicos  domiciliarios,  denominada  “Sociedad  de  Servicios  Públicos  de  Villa del  Rosario S.A. ESP, SERPVIR SA. E.S.P”.   

1.1.4.  De  acuerdo  con la participación de  cada  socio en la constitución de la sociedad, de conformidad con el art. 14 de  la  Ley  142  de  1994,  la  sociedad  constituida  es  una empresa de servicios  públicos  privada,  como  quiera que la constituyen: UT AGUASANDER LTDA, con el  61%, EICVIRO ESP con   

30%,  Diógenes  Martínez  con  el  3% Nydia  Rapalino con 3% y Orlando Quintero con 3% del capital.    

1.1.5. En el artículo 33 de los estatutos de  la  sociedad  SERPVIR SA EPS, se estableció en el literal F como función de la  asamblea  general:  “Resolver  sobre  la  disolución  de la sociedad antes de  vencerse  el  término  de duración o sobre su prórroga”. En el artículo 77  de  los  mismos,  se  establece  la  cláusula  compromisoria  como mecanismo de  solución  de conflictos en caso de diferencias con el contrato social. Y en los  artículos 70, 71 y parágrafo 1º del   

artículo  74,  señalaron los procedimientos  para  la  imposición de multas al socio estratégico en caso de incumplimiento,  incluyendo  la  disolución  y liquidación de la sociedad como forma última de  sanción que se reconoce en cabeza de la empresa EICVIRO ESP.   

1.1.6.   Con  fundamento  en  las  últimas  disposiciones,  EICVIRO ESP expide las Resoluciones 028 de 6 de octubre de 2006,  029  de noviembre 22 de 2006 y 033 de diciembre 28 de 2006, imponiendo multas al  socio      estratégico     por     presuntos     incumplimientos     de     sus  obligaciones.   

1.1.7.   Contra   tales   resoluciones   se  interpusieron  los  recursos  en  vía  gubernativa, los cuales fueron resueltos  confirmando   las   decisiones  en  ellas  contenidas.  Por  lo  anterior,  U.T.  AGUASANDER  Ltda,  socio estratégico, interpone acción de tutela contra dichos  actos,  por  violación  del  debido  proceso, la igualdad y la legalidad.    

1.1.8.  Mediante sentencia, el Juez promiscuo  del  circuito  de Los Patios, tuteló los derechos invocados por U.T. AGUASANDER  Ltda.,   ordenando   a   EICVIRO  ESP  abstenerse  de  imponer  las  multas  estipuladas  en  los  estatutos  de constitución de la sociedad SERPVIR SA ESP.   

1.1.9.  En  diciembre  21 de 2007, SERPVIR SA  ESP,  el  socio  estratégico  y  el  Alcalde  Municipal  de  Villa del Rosario,  suscriben  con  la  Superintendencia  de  Servicios  públicos domiciliarios una  prórroga  de  gestión  con  el  propósito  de  lograr  mayor eficiencia en la  prestación  de  los servicios públicos y en la gestión de la empresa. En este  acuerdo  la  empresa  SERPVIR  SA  ESP  se compromete a corregir las situaciones  detectadas  en  la  visita  con  el control y vigilancia de la Superintendencia,  así  como  a  desarrollar un plan de gestión que debía ejecutarse en un plazo  de dos años, hasta el 31 de diciembre de 2009.   

1.1.10.  Paralelamente, la empresa SERPVIR SA  ESP  inicia  el  proceso  para  renovar las pólizas de cumplimiento a que está  obligada.  Sin  embargo, no puede proceder a dicha renovación en cuanto EICVIRO  ESP  informa  mediante  comunicación  a la Aseguradora Cóndor, que la sociedad  SERPVIR  SA  ESP se hallaba en proceso de disolución y por tanto no debían ser  renovadas las garantías en comento.   

1.1.11.  La  Asamblea  general  de  socios de  SERPVIR  SA  ESP  celebrada  el  1º  de  abril  de  2008, negó la solicitud de  disolución  de  la  sociedad  presentada  por  el  gerente  de  EICVIRO ESP. No  obstante  lo  anterior, con base en el art. 74 de los estatutos de constitución  de  la  sociedad, éste último profiere la Resolución no. 002 de 2008 mediante  la  cual  ordena  la  disolución  de  la  sociedad  SERPVIR  y su liquidación.   

1.1.12.   Contra   esta   resolución   se  interpusieron  los  recursos  en vía gubernativa, resueltos de manera adversa a  los  intereses  de la sociedad, mediante resoluciones números 003 de 2008 y 280  de  2008,  suscritas  por el gerente de EICVIRO y por la Alcaldesa del municipio  de Villa del Rosario, respectivamente.   

1.2           Solicitud de tutela y argumentos alegados  por el actor   

Con   base   en  los  hechos  anteriormente  expuestos,  el  demandante  solicita  mediante  acción  de  tutela lo siguiente  (folios 33-34, cuaderno principal):   

         

          1.2.1.  Que se protejan los derechos fundamentales al debido proceso  y  a la igualdad de la empresa Sociedad Servicios Públicos de Villa del Rosario  SA ESP “SERPVIR SA ESP.   

1.2.2.  Que como consecuencia de lo anterior  se  declare  la  nulidad de las Resoluciones 02 y 03 de 2008 mediante las cuales  se  ordenó  la  disolución  de  la  sociedad  por acciones SERPVIR SA ESP y se  designó como liquidador al señor Mario Navas Granados.   

1.2.3.  Que  en el mismo orden se declare la  nulidad  de  la  Resolución  0280  de  septiembre  24  de 2008, suscrita por la  Alcaldesa  del  municipio  de  Villa  del  Rosario, por la cual se confirman los  actos anteriores.   

1.2.4. Así mismo que se declare la nulidad de  la                    Resolución                    No.                    0542  de            octubre  28  de  2008  proferida  por la Alcaldesa del Municipio de Villa del Rosario, mediante la cual  se  declara  que  el  Municipio  de  Villa del Rosario asume en forma directa la  prestación  de  un  servicio  público  de  acueducto  y alcantarillado (folios  44-46)1.   

1.2.5. Que se suspendan de inmediato todos los  actos  de  intervención  que  hubieran  podido ejecutarse con fundamento en las  descritas Resoluciones.   

1.2.6. Que se ordene a EICVIRO ESP no volver a  expedir  actos  administrativos  de  tal  naturaleza  dentro  de sus actividades  industriales y comerciales.   

Como argumentos relevantes en los que sustenta  el   amparo   solicitado   se   señalan   (folios  8-33,  cuaderno  principal):   

1.2.7.  La Constitución establece en el art.  365  que  el  régimen de los servicios públicos deberá ser determinado por el  legislador,  el  cual estableció en la ley 142 de 1994, artículo 32, que será  el  derecho  privado el régimen aplicable para la constitución de las empresas  prestadoras  de  servicios  públicos,  sin importar la naturaleza del acto o el  derecho que se ejerza.   

1.2.8.  Dentro  de  las  diferentes  personas  jurídicas  que  prestan  servicios  públicos  domiciliarios,  se  destacan las  empresas  de  servicios  públicos  privadas,  las  cuales  se reconocen por ser  aquellas cuyo capital pertenece mayoritariamente a particulares.   

1.2.9. El artículo 19 de la Ley 142 de 1994,  establece  las  causales de disolución de las empresas de servicios públicos y  la  sujeción  a  las reglas del Código de Comercio. Igualmente se contempla en  el  capítulo  II  de  la mencionada ley, que la participación de las entidades  públicas   en   las   empresas  de  servicios  públicos,  les  impide  ejercer  privilegios  diferentes  de  los contemplados en la ley. Y en el artículo 61 se  establecen las causales de liquidación.   

1.2.10.  La  empresa  SERPVIR  SA  ESP es una  sociedad  comercial  por  acciones de carácter privado, por lo que se le aplica  el  derecho  común,  salvo que en la Constitución o en la ley se establezca en  contrario.  Esta  condición  determina,  conforme la jurisprudencia de la Corte  constitucional,   el   estar   sometida   a   un  régimen  jurídico  especial,  particularmente   diseñado  para  la  prestación  adecuada  de  los  servicios  públicos  (C-736  de  2007), el cual supone la aplicación de normas de derecho  privado  y  de derecho público pero respecto de asuntos totalmente diversos. En  todo  caso,  por  lo que respecta a la gestión realizada por la empresa para la  producción  y  explotación  del  servicio, se aplica exclusivamente el Derecho  común.   

1.2.11.  Con fundamento en el artículo 17 de  la  ley  142  de 1994, el Concejo Municipal de Villa del Rosario transformó las  Empresas  municipales  de Villa del Rosario en la empresa industrial y comercial  del  orden  municipal,  EICVIRO  ESP.  Esta  entidad  descentralizada  del orden  territorial,  de  conformidad  con  el  artículo  27 de la citada ley, no posee  ningún  privilegio,  ni  puede  ostentar  potestades  públicas  extrañas a su  actividad  industrial  y comercial, pues lo mismo viola el derecho a la igualdad  de  las partes, “valor esencial de la contratación comercial” (folio 15 del  cuaderno  principal). Por esto, si EICVIRO pretendía disolver la sociedad de la  cual  es socio minoritario, le correspondía acudir al derecho comercial y no al  derecho  público,  porque  su  condición  de  entidad descentralizada no tiene  relevancia alguna en el ejercicio de los derechos societales.   

1.2.12. Existen sin embargo materias en donde  le   son   reconocidas   a   las  empresas  de  servicios  públicos  potestades  administrativas,  relacionadas  según  la  ley, con la facturación, conexión,  suspensión,   corte   y  reconexión,  entre  otras,  para  las  cuales  están  facultadas  a  proferir  actos  unilaterales  sometidos  naturalmente al Derecho  público.   

1.2.13.  Con  todo,  en  lo  referente  a  su  función  industrial  y comercial, las empresas de servicios públicos no pueden  proferir  actos  administrativos,  salvo que tal prerrogativa haya sido prevista  por  el  legislador.  En  este  orden, cuando no cuentan con dichas facultades y  profieren   actos   con   los   que   manifiestan   potestades   propias  de  la  Administración,  aquellos  se convierten en verdaderas vías de hecho, conforme  lo  ha  expuesto la jurisprudencia. Tal es el caso de la resolución mediante la  cual  EICVIRO ESP ordenó la disolución de la sociedad SERPVIR SA ESP, la cual,  no  obstante  pretender fundarse en una cláusula del contrato social, carece de  validez por no tener respaldo legal.   

1.2.14.  Frente a actuaciones administrativas  adoptadas  sin  ningún  fundamento  legal  y  con  vulneración de los derechos  fundamentales,  se genera una vía de hecho administrativa, contra la cual sólo  procede  la  acción  de  tutela  como  único  medio  de  control.  Así  lo ha  determinado  en  reiterada  jurisprudencia la Corte constitucional, dentro de la  cual  cita  entre  otras, las sentencias T-558 de 2006, T-041 de 2007, así como  la T-197 de 2007, la T-854 de 2006 y la T-216 de 2006.   

1.2.15.  Conforme  lo  anterior,  reitera  y  enfatiza  que la Resolución 002 de 2008 por medio de la cual EICVIRO ESP ordena  la  disolución  de  sociedad  SERPVIR  SA  ESP,  es una vía de hecho pues esta  prerrogativa  no  podía estar contemplada dentro de las cláusulas del contrato  social,  al  suponer  con ello una suplantación de las reglas dispuestas por el  legislador.   

1.2.16.  En  el  mismo  orden, EICVIRO ESP no  podía  nombrar  liquidador  y  al  hacerlo  desplazó  a la Superintendencia de  Servicios  Públicos  incurriendo  en  otra  vía de hecho. No puede ser otra la  conclusión  que  se  desprende  de  lo  dispuesto  en  el artículo 79, numeral  28  de la ley  142 de 1994.   

1.2.17.  Las  causales  de  disolución de la  empresa  SERPVIR  SA  ESP  previstas  en  sus estatutos, son contrarias al orden  jurídico  en cuanto prevén causales diversas a las dispuestas en el Código de  comercio.  A  más  de  lo  anterior,  lo  cierto  es que los parágrafos de los  artículos  70  y  74  del  contrato social de SERPVIR SA ESP, al momento de ser  aplicados  por  el  gerente  de EICVIRO ESP no se encontraban vigentes, toda vez  que  las  mismas  habían sido modificadas mediante escritura pública 327 de 20  de  agosto  de  2005,  cuyo  propósito no fue otro que el determinar dentro del  contrato  social,  causales  de  disolución  que  fueren  conformes  a Derecho.   

1.2.18.  De  todo  lo  anterior se deduce que  EICVIRO  ESP,  al expedir las resoluciones 002 y 003 de 2008, vulneró el debido  proceso,  al  haberse  adoptado  una decisión sin competencia, sin sujeción al  principio  de  legalidad,  con  extralimitación de funciones. Es decir, que con  ello  no  sólo  se  adoptó  una  decisión  arbitraria  e  ilegal, sino que se  desplazó  al  juez natural para dirimir los conflictos societarios, como era el  tribunal  de  arbitramento contemplado en el artículo 77 de los estatutos, o en  su  caso,  a  la  autoridad  llamada a ejercer inspección y vigilancia sobre la  prestación  del servicio, es decir, la Superintendencia de Servicios Públicos.  Y  admitiendo  en  gracia  de discusión que EICVIRO ESP pudiera expedir el acto  administrativo  que  ordenó la disolución, debió haberlo hecho cumpliendo con  las  exigencias  del  CCA,  artículos 28 a 48 y con los principios que rigen la  actuación administrativa.   

1.2.19.  Los  actos  acusados  han  supuesto  igualmente  violación del derecho de igualdad, propio de las relaciones sujetas  al  Derecho  privado,  como  es  el  régimen  jurídico aplicable en este caso.   

1.2.20.  Afirma  que  la acción de tutela es  procedente,  en  tanto  las resoluciones objeto de demanda, al haberse proferido  sin  competencia  y  desconociendo  el debido proceso, no pueden asimilarse a un  acto  administrativo  sino  que,  al  contrario,  son  una típica vía de hecho  administrativa  frente  a  la  que  no  existe  en el ordenamiento otro medio de  defensa judicial.    

1.2.21.  Finalmente  aduce  que  de  producir  efectos   jurídicos  los  actos  acusados,  la  Superintendencia  de  Servicios  Públicos  tomaría  posesión de los bienes de la sociedad, lo cual implicaría  un perjuicio irremediable.   

1.3. La actuación procesal hasta la sentencia  de segunda instancia que decreta la nulidad de lo actuado   

1.3.1.  Providencia  de noviembre 11 de 2008,  del  juzgado  primero  promiscuo  municipal,  por  medio  de la cual inadmite la  demanda  por cuanto el apoderado no allega prueba de la representación legal de  sus  poderdantes,  ni los poderes de las personas naturales y jurídicas en cuyo  nombre presenta la solicitud de tutela (folio 338).   

1.3.2.  Escrito  de  12 de noviembre de 2008,  mediante  el  cual  el  apoderado  de  la empresa SERPVIR SA ESP, precisa que la  demanda  de  tutela  sólo  se  presenta  en nombre de SERPVIR SA ESP y para tal  efecto,  presenta certificado de la cámara de comercio en la que se acredita la  existencia y representación de la misma (folio 342).   

1.3.3. Providencia de noviembre 12 de 2008 del  juzgado  primero  promiscuo municipal, por medio de la cual se accede a decretar  la  medida  cautelar impetrada, ordenando al EICVIRO ESP y al Municipio de Villa  del  Rosario  suspender la ejecución de la resolución por la cual se ordena la  disolución de la sociedad SERPVIR SA ESP. (folio 347-348).   

1.3.4.  Sentencia de 26 de noviembre de 2008,  proferida  por  el  Juzgado  Primero  Promiscuo  Municipal  de Villa del Rosario  (folios  429-458),  en la cual se accede a la solicitud de tutela, en particular  por    vulneración    del    debido    proceso   y   en   consecuencia   accede  “transitoriamente   [sic]   a   la  solicitud  de  protección  constitucional  impetrada”  y  en  el  entretanto  que  se resuelva definitivamente el asunto,  ordena  seguir  cumpliendo  con  lo  ordenado  en la providencia que decretó la  medida  cautelar  y  por  tanto con la inaplicación de los actos acusados y las  medidas de ejecución subsiguientes (folio 457).   

1.3.5.  Escrito de noviembre 26 de 2008 de la  Alcaldesa  del Municipio de Villa del Rosario y del gerente de EICVIRO ESP en el  cual  impugnan  la  sentencia  de tutela de primera instancia y remiten diversas  pruebas     adicionales     para     fundamentar    sus    argumentos    (folios  465-522).   

1.3.6. Escrito de noviembre 28 de 2008, de la  Alcaldesa  del  municipio  de  Villa  de  Rosario,  donde  solicitó  al juez de  instancia  declarar  la  nulidad  de la actuación por violación del derecho de  defensa  del accionado, toda vez que solicitadas en el término legal, no fueron  decretadas  las  pruebas  mediante  las  cuales se pretendía acreditar el hecho  grave  de  la inexistencia de la Unión temporal AGUASANDER Ltda., al momento de  adjudicarle   la   condición  de  socio  estratégico  de  EICVIRO  ESP  (folio  465-466).   

1.3.7.  Auto  de  10 de diciembre de 2008 del  Juzgado  Civil  del  Circuito de Los Patios, donde se ordena declarar la nulidad  de  lo  actuado,  teniendo  en cuenta que no se integró el contradictorio al no  vincular  a  la  Superintendencia  de  Servicios  Públicos  Domiciliarios  como  integrante de la parte accionada (folio 2, cuaderno 2).   

1.3.8. En cumplimiento de lo anterior, Auto de  12  de  diciembre  de  2008  del  Juez  Primero Promiscuo Municipal de Villa del  Rosario,  en  el cual se admite la tutela promovida por SERPVIR SA ESP, reconoce  su  apoderado, ordena integrar al contradictorio tanto a la sociedad SERPVIR SA.  ESP  EN  LIQUIDACIÓN,  así  como  a la Superintendencia de Servicios Públicos  Domiciliarios  y  finalmente  ordena  decretar  la  medida  cautelar solicitada,  ordenando  a las entidades accionadas suspender la ejecución de las           resoluciones  objeto de debate (folio 528).   

1.4.    Intervención   de   las   partes  accionadas   

1.4.1.  Municipio  de  Villa  del  Rosario  y  EICVIRO.   

En   escrito   de  diciembre  16  de  2008,  la  Alcaldesa  municipal  de  Villa  del  Rosario y el  Gerente   de  EICVIRO  ESP  contestaron  la  tutela  y  solicitaron  la  remisión del expediente al juez competente “una vez definida  la recusación”.   

En   este   orden,   expone  lo  siguiente:   

1.4.1.1.  Mediante  Acuerdo 005 de 2005 de la  junta  directiva de EICVIRO ESP se autorizó a la gerencia iniciar un proceso de  selección  de  un  socio  que  técnica  y  financieramente  le  diera apoyo al  acueducto de Villa del Rosario.   

1.4.1.2.  Una  vez  concluido dicho proceso y  determinada  la  creación  de  una  sociedad que efectuaría la prestación del  servicio  de  acueducto y alcantarillado, en el acto de constitución se alteró  la  condición  del  socio  y en vez de reconocerse como socio inversionista, se  estipuló  que  fuere un socio gestor, desnaturalizando con ello el objeto de la  licitación que antecedió su escogencia.   

1.4.1.3.  Por esta circunstancia, además, es  que   el  mencionado  socio  no  ha  efectuado  los  aportes  a  que  se  había  comprometido   para  mejorar  la  calidad  del  servicio  público  en  comento.   

1.4.1.4.   Los   actos   acusados   en   el  procedimiento  de  tutela  fueron  expedidos  en  cumplimiento  del principio de  legalidad  y  en  el  marco de las competencias establecidas, de conformidad con  los  estatutos  de constitución de la sociedad SERPVIR SA ESP, en particular en  lo  dispuesto  en el parágrafo art. 74, según el cual “… la no renovación  de  las  pólizas  en  los  plazos  establecidos dará lugar a hacer efectiva la  póliza  vigente,  y  en  caso de mantenerse el incumplimiento, dará lugar a la  terminación de la sociedad por parte del EICVIRO ESP”.   

1.4.1.5.  No  es  por  tanto  cierto, como lo  afirma  el  actor,  que  no  pudo  éste  conocer  y  controvertir los supuestos  fácticos  y  jurídicos  que antecedieron esta decisión, como quiera que en la  Asamblea  ordinaria  de  socios  de  SERPVIR  SA ESP el gerente de ECVIRO ESP le  solicitó  a  la misma pronunciarse sobre la disolución. Ello, con motivo de la  situación  administrativa  y  financiera  de la empresa de servicios públicos,  así  como  de  la  falta  de  renovación  de  las pólizas que estaba la misma  obligada a suscribir conforme los estatutos de la empresa.   

1.4.1.6.  El  gerente  de  EICIVIRO ESP es un  servidor  público  y  por  tanto  sus decisiones se expresan a través de actos  administrativos,  por  lo  cual no es cierto que se afirme que éste deba actuar  como si fuera un particular.   

1.4.1.7.  Los antecedentes presentados por el  actor  son  inexactos  en cuanto que se omitieron las irregularidades en las que  incurrió  la  propia  Unión  Temporal  AGUASANDER  Ltda.,  adjudicataria de la  licitación  iniciada  por  EICVIRO  ESP  con  el  objeto  de  buscar  un  socio  estratégico   para   la  prestación  del  servicio  público  de  acueducto  y  alcantarillado.  Se  omite en este sentido que en el acto de adjudicación de la  propuesta,  AGUASANDER  no  se  encontraba  constituida, acto que ocurrió sólo  tres   días   antes  de  la  constitución  de  la  sociedad  SERPVIR  SA  ESP.   

1.4.1.8.  No se han vulnerado los derechos al  debido  proceso y a la igualdad, como quiera que el accionante tuvo conocimiento  de  la  situación,  cuando  en  la asamblea ordinaria el supervisor, esto es el  gerente  de  EICVIRO  ESP,  solicitó  a  los  socios  aprobar la disolución de  SERPVIR  SA  ESP  teniendo  en cuenta su situación financiera y administrativa,  además  del  no  cumplimiento  de  su  obligación  estatutaria  de renovar las  pólizas   de   garantía   a  que  estaba  obligado  según  los  estatutos  de  constitución.   

1.4.1.9. No se ha desplazado la función de la  Superintendencia  de  Servicios  Públicos Domiciliarios, pues fueron los socios  quienes,  conforme  lo dispuesto en el art. 218 del C. Co., establecieron en los  estatutos  de  constitución de la sociedad la causal de disolución aplicada, a  más de la entidad encargada de aplicarla.   

1.4.1.10.  De  otro  lado,  vuelve  sobre los  antecedentes  de  constitución de la sociedad SERPVIR SA ESP, de selección del  socio  inversionista  U.T.  AGUASANDER Ltda., al igual que sobre la necesidad de  constituir  las  pólizas como forma de garantizar el cubrimiento de los riesgos  que supone la actividad desplegada por SERPVIR SA ESP.   

1.4.1.11. En lo que hace a las comunicaciones  de  EICVIRO  ESP  dirigidas a la aseguradora Cóndor, con el objeto de que no se  renovaran   las   pólizas   constituidas   por  SERPVIR  SA  ESP,  señala  que  corresponden  a  la  Administración anterior, lo cual desvirtúa la afirmación  del   accionante  en  el  sentido  de  que  existiera  un  ánimo  persecutorio.   

1.4.1.12.  Rechaza  igualmente  la  presunta  incompetencia  del  gerente  de  EICVIRO  ESP  para  ordenar  la  disolución  y  liquidación  de  SERPVIR SA ESP a través del acto expedido, pues hace parte de  su órbita normal de competencia el expedir actos administrativos.   

1.4.1.13.  Frente  a  la  integración  de la  litis,  señala  que  el 8 de marzo de 2007, fue la misma gerente de la sociedad  la  que  solicitó la intervención del Superintendente delegado para Acueducto,  Alcantarillado  y  Aseo,  con  el  propósito  de  solucionar  los problemas que  presentaba  la entidad, con incidencia directa sobre la prestación del servicio  público.   

1.4.1.14.  Presenta también como antecedente  la  comunicación  de  la  Alcaldesa  del  municipio  de  Villa del Rosario a la  Superintendente  de  Servicios  Públicos  Domiciliarios  en la que cuestiona el  oficio  del  Superintendente  delegado que arriba se menciona, por desconocer la  verdadera situación que enfrente la sociedad SERPVIR SA ESP.   

1.4.1.15.  Solicita  por  tanto  declarar  la  improcedencia de la acción.  (folios 535-556).   

1.4.2. Superintendencia de Servicios públicos  domiciliarios   

Así   mismo,  la  Superintendencia  de Servicios públicos domiciliarios,  una  vez  vinculada al proceso por orden del juez de segunda instancia, contesta  la  demanda  de  tutela  mediante  comunicación  de  13 de enero de 2009.    

1.4.2.1. En el primer lugar, estima que existe  falta  de  legitimación  en  la causa por pasiva, ya que no es la autoridad que  presuntamente  haya  podido vulnerar los derechos fundamentales invocados por la  empresa accionante.   

1.4.2.2.  Frente  al  derecho de igualdad, el  mismo  no  se  ha  vulnerado pues el demandante no demuestra la existencia de un  trato  desigual,  por  lo  cual  resulta  inapropiado  proceder  a  tutelar este  derecho.  También señala que la liquidación voluntaria de la sociedad SERPVIR  es  competencia  de  la  Superintendencia de Sociedades, pues tal conclusión se  colige  del art. 61 de la Ley 142 de 1994, en concordancia con lo previsto en el  art.  218 y siguientes del C.Co., así como con lo previsto en el art. 228 de la  Ley  222 de 1995 y el art. 22 del Decreto 1080 de 1996 que prevén la denominada  “competencia residual”, a favor de ésta.   

1.4.2.3.  En  lo  referente  a  la  presunta  vulneración  del  debido proceso, la Superintendencia de Servicios Públicos no  ha  vulnerado  el  derecho  fundamental al debido proceso puesto que no es quien  profirió el acto de disolución de la sociedad accionante.   

1.4.2.4.  Por  lo  anterior,  solicita que se  declare  improcedente  la  acción o en su defecto se denieguen las pretensiones  de la demanda (folios 639-647).   

1.5                 Sentencias      objeto      de  revisión   

1.5.1.     Sentencia    de   primera  instancia   

Como bien se anotó anteriormente, el fallo de  primera  instancia  proferido  el  26  de noviembre de 2008, por el Juez Primero  Promiscuo  Municipal de Villa del Rosario, fue anulado en segunda instancia. Por  esta  razón, adelantada de nuevo la actuación finalmente se profiere sentencia  el  22  de  enero  de  2009  por el mismo juez, quien resuelve favorablemente la  tutela  impetrada  por  la  empresa  SERPVIR SA ESP y es esta la providencia que  será objeto de revisión (folios 651-689, cuaderno principal).   

Para tal efecto, el a  quo  presentó en primer lugar una descripción basada  en  la  jurisprudencia  de la Corte constitucional sobre la procedibilidad de la  acción  de  tutela.  Así  mismo  señaló  el valor y la importancia que en el  orden  constitucional  posee  el  derecho al debido proceso, predicable tanto en  actuaciones  judiciales  como  administrativas.  También valoró el significado  que  posee  la  correcta prestación de los servicios públicos domiciliarios en  el  marco  del  Estado  social  de  Derecho,  así como la participación de los  particulares  en  dicha prestación. Analizó, en fin, las condiciones fácticas  que  antecedieron  la  expedición  de  los  actos acusados como causantes de la  violación de derechos fundamentales.   

Expuesto   lo   anterior,   como  problemas  jurídicos  que  el asunto plantea señaló los siguientes: ¿Poseen EICVIRO ESP  y  el  municipio competencia para proferir los actos acusados? ¿Constituyen los  actos  acusados  verdaderos actos administrativos o en realidad son un remedo de  ellos  y en su lugar representan vías de hecho? Y finalmente se interroga sobre  la  procedencia  de  la  acción  de tutela como forma de atacar las actuaciones  objeto de análisis.   

En  cuanto al primer interrogante, el juez de  instancia  responde  trayendo a colación la decisión judicial de tutela por la  cual  se  ampararon  los  derechos fundamentales de la empresa AGUASANDER Ltda.,  contra  las  sanciones  impuestas  por  EICVIRO  ESP2.  Recordó  que  no  obstante  haberse  contemplado  en  los  estatutos  de  constitución de SERPVIR SA ESP la  posibilidad  de  proferir  actos  sancionatorios, tales atribuciones exceden los  mandatos  legales  y  constitucionales.  Por  otra,  observa que con base en las  pruebas  obrantes  en  el  proceso  era  claro  que  la  situación financiera y  administrativa  de  la  empresa  que  impetra  la  tutela,  en efecto obligaba a  EICVIRO  ESP  a  buscar  medidas  de  solución pronta y definitiva que hicieren  posible   superar   la  deficiente  prestación  del  servicio  de  acueducto  y  alcantarillado.  Sin  embargo,  no  podía  disponer  como  socio minoritario la  disolución  de  la  entidad,  porque  esta  decisión  estaba  fundada  en  una  estipulación  estatutaria  claramente  incompatible  con  las  normas a las que  está sujeta la constitución y la ordenación de las sociedades.   

Encuentra  además  el  juez  que, como en la  escritura  de  constitución de la sociedad no estaba previsto con precisión la  persona  competente  para  adoptar  la  decisión,  este  vacío debía llenarse  acudiendo  a  la  regla general del contrato social establecida en el art. 1º y  conforme  al  cual  lo no previsto en él, debía ser interpretado conforme a lo  previsto  en  las  leyes  142  de  1994  y  689  de  2001,  así como en las que  modifiquen  o  sustituyan a éstas, y en lo pertinente, por lo contemplado en el  Código de Comercio.   

Estimó  además  que, en caso de presentarse  conflicto  entre  los  socios,  en  los  estatutos  fue  prevista  la  cláusula  compromisoria,  de  modo  que  en  caso  de  surgir dudas sobre la celebración,  ejecución  o  disolución  del  contrato  social,  tales conflictos debían ser  sometidos a un Tribunal de Arbitramento.   

Encuentra  el juez que no obstante los serios  cuestionamientos  sobre  la  prestación  del  servicio,  EICVIRO ESP actuó sin  competencia  y además con violación del debido proceso al resolver de plano la  disolución,  sin  considerar  la decisión contraria que sobre el particular se  había  adoptado en la asamblea de socios y negando a la empresa accionante toda  posibilidad  de  defensa  y contradicción. De igual modo procedió el municipio  cuando  sin tener en cuenta la deficiencia procedimental protuberante, confirmó  la  decisión  recurrida  y además mediante resolución 542 de 28 de octubre de  2008,  asumió  de  manera  directa  la  prestación  del  servicio  público en  cuestión a través de EICVIRO ESP.   

En  orden  a  lo anterior, reconoce que se ha  podido  constituir  una  vía de hecho administrativa que supuso para SERPVIR SA  ESP  una  vulneración  flagrante  de  su  derecho  contemplado  en  el  art. 29  constitucional,   que   ha   llevado  a  postrarla  en  un  estado  de  absoluta  indefensión generándole un perjuicio irremediable.   

Por  la  suficiencia  de  argumentos,  deja  entonces  de  pronunciarse  sobre  los  demás problemas planteados, y por tanto  concede  la  tutela.  En  ese  orden,  no obstante la procedencia del recurso de  apelación,  ordena  que la medida cautelar adoptada debe mantenerse “mientras  la   autoridad   competente  [el  Ad  quem]   decide   en   forma   definitiva   la   situación   puesta   en  conocimiento” (folio 689, cuaderno principal).   

Es  decir,  que declara “la probabilidad de  configuración   de   una   vía   de   hecho   y/o   vulneración   del  debido  proceso”,    y   “accede  transitoriamente  [sic]  a  la  solicitud  de  protección  constitucional  impetrada”, mas absuelve a la Superintendencia de  Servicios  Públicos  y  a  la Superintendencia de Sociedades  por no tener  responsabilidad  ninguna  en  los  hechos  probados  en  el  proceso. Finalmente  ordena,  hasta  que  se  resuelve  en  forma  definitiva  por el juez de segunda  instancia  la  situación  puesta en conocimiento del juez, “mantener vigentes  los  efectos  de  la  medida  cautelar”,  referida  a  que  “deben suspender  inmediatamente  la  ejecución de las resoluciones que respectivamente ordenaron  la  disolución  de la sociedad Accionante y por otra parte la que ordena asumir  en  forma  directa  la  prestación  del  servicio de acueducto y alcantarillado  (…)”(folio 689, cuaderno principal).   

1.5.2.  La  impugnación  de  la sentencia de  primera instancia que concede la tutela.   

Mediante  escrito  presentado  el 23 de enero  2009,  la  Alcaldesa  de  municipio de Villa del Rosario y el gerente de EICVIRO  ESP  impugnaron  la  sentencia  de primera instancia, a partir de los siguientes  argumentos:   

Respecto  de  la declaración de la sentencia  impugnada  conforme  a  la  cual  es posible que se haya configurado una vía de  hecho,  estiman que no puede el juez definir una controversia jurídica a partir  de  simples  hipótesis.  Reiteran  los argumentos varias veces esbozados en los  diferentes  escritos  que  se  han  venido  referenciando, sobre el origen de la  empresa   SERPVIR   SA   ESP  y  las  responsabilidades  incumplidas  del  socio  estratégico  AGUASANDER  Ltda.  Rechazan la afirmación de la sentencia acusada  según  la  cual  EICVIRO  ESP  carecía de competencia para disolver la empresa  SERPVIR  SA  ESP,  pues la misma se encuentra plasmada en el art. 74, parágrafo  de  los  estatutos  de constitución de la misma, soportada en lo previsto en el  art. 218 del C.Co.   

Por  lo  demás,  afirman los impugnantes, la  decisión  de  liquidación  se  adoptó sobre la base de la situación fáctica  contemplada   en   la  misma  cláusula  de  los  estatutos,  esto  es,  por  el  incumplimiento  de la obligación de renovar las garantías a las que SERPVIR SA  ESP  estaba  obligada.  Por ello afirman: “En verdad, no resulta ajustado ni a  la  realidad  ni  a  derecho  expresar  que  SERPVIR  no tuvo conocimiento de la  solicitud  de liquidación. Que quedó en estado de absoluta indefensión cuando  antes  de  la  expedición  de  los actos administrativos, la asamblea ordinaria  conoció de la solicitud de disolución”.   

Es más, dicen los recurrentes, la atribución  contemplada   en   el   art.   74,   parágrafo  primero  de  los  estatutos  de  constitución,  “se  entiende como una atribución que surge y se justifica en  la  necesidad de paralizar de manera inmediata la operación de una actividad de  riesgo.  Por  ello  debe hacerse a través de un acto administrativo, y no, ante  la  carencia  de  pólizas, acudir a un proceso ante un Tribunal de Arbitramento  que de hecho prolongaría en el tiempo la decisión”.   

En  lo  restante,  vuelve  a  plantear  las  irregularidades  en  las  que  incurrió el socio estratégico AGUASANDER Ltda.,  las  actuaciones  y  comunicaciones  que antecedieron la disolución, el reclamo  para  la  renovación  de  las  pólizas,  la  solicitud de participación de la  Superintendencia   de  Servicios  Públicos  y  los  documentos  cruzados  entre  EICVIRO,  la  Alcaldía  y  dicha entidad, con los que se reiteran argumentos ya  expuestos  en  otras  intervenciones  de los accionados, a las cuales se remite.   

Conforme a todo lo anterior, solicita declarar  improcedente  la  acción  de  tutela  y  adjunta  pruebas  que  ya  obran en el  expediente (folios 704-764).   

Posteriormente, mediante escritos de 4 y 12 de  febrero  de  2009,  presenta  ante  la  juez  que  conoce  en segunda instancia,  argumentos  relacionados  con  la  situación  financiera de SERPVIR SA ESP y el  socio  estratégico  AGUASANDER  Ltda.  (folios  46-49  del  segundo  cuaderno).   

1.5.3.   Sentencia   de  segunda  instancia   

En sentencia de 24 de febrero de 2009, la Juez  Civil  del  Circuito  de  Los Patios, Norte de Santander, resuelve el recurso de  apelación  interpuesto  contra  el  fallo  de  primera  instancia, revocando la  decisión  de  amparo,  así  como  la medida cautelar decretada y declarando la  acción  de  tutela  improcedente.  Lo  anterior se fundamenta en los siguientes  elementos de juicio:   

A  partir  de  lo  demostrado  a lo largo del  proceso,  encuentra  que  el problema jurídico del caso es “si la expedición  de  las  resoluciones  0280 de septiembre 24 de 2008 y 542 de Octubre 28 de 2008  [sic]  por  parte  de  EICVIRO  [sic]  implicó el desconocimiento de un posible  derecho  reconocido  por el legislador para terminar unilateralmente el contrato  liquidando  y  disolviendo la misma en los términos de la cláusula estatutaria  77  y  el art. 28 a 48 del C.C.A. y la Ley 142 de 1994?” (folio 55 del segundo  cuaderno).   

Para  responder  a  este problema, analiza en  primer  lugar,  si  la parte accionante tiene legitimidad para incoar la tutela.  Trae  a  colación  pronunciamientos de la Corte constitucional en los cuales se  ha   reconocido  que  las  personas  jurídicas  son  titulares  de  la  acción  (sentencias  SU  182  de  1998,  T-396  de 1993). Así, señala que en este caso  “se  trata de una persona jurídica que presta un servicio público regido por  la  Ley  142 de 1994” y de conformidad con lo previsto en los artículos 14, y  32  de la misma, tales empresas pueden ser oficiales, mixtas y privadas, pero en  general,   por   lo   que  respecta  a  su  constitución,  actos,  contratos  y  administración,  están  sometidas  normalmente  a las disposiciones de derecho  privado.  Y  conforme  a jurisprudencia de la Corte constitucional y del Consejo  de  Estado  Sala  de  Consulta  y  Servicio  Civil (sentencia del 28 de enero de  1999),  las  mixtas  y  las constituidas por particulares quedan por fuera de la  Rama ejecutiva del poder público (folios 55-58, segundo cuaderno).   

En este punto, la sentencia se pronuncia ya no  sobre  la  parte  actora  sino sobre la entidad accionada, esto es, EICVIRO ESP,  sobre  la  cual dice que “por ser empresas mixtas [sic] de servicios públicos  domiciliarios,  se  matricula  dentro  del  catálogo  de personas jurídicas de  naturaleza  privada, frente a las cuales es pertinente evaluar la procedencia de  la  acción de tutela, a partir de los requisitos de procedibilidad previstos en  los  artículos  86  de  la  Constitución  política  y  42 del Decreto 2591 de  1991” (folio 58, segundo cuaderno).   

Acude  nuevamente  a  la jurisprudencia de la  Corte  constitucional en la que se ha señalado que conforme a lo previsto en la  Ley  142  de  1994 y en los artículos 38 y 84 de la Ley 489 de 1998, la acción  de  tutela  procede  contra  las  empresas  que prestan un servicio público. No  obstante  agrega  que  esta  condición  no  supone per  se  la procedencia sino sólo cuando la vulneración o  amenaza  del derecho fundamental ocurre precisamente por la prestación de dicho  servicio  (sentencias  T-1000  y T-1086 de 2001), dada la importancia que supone  la  prestación  de  los  servicios  públicos  en  la  calidad  de  vida de los  asociados  y  con el fin de evitar que se niegue arbitrariamente su prestación,  o  para  dirimir  los  conflictos  que  se  presenten  entre empresas y usuarios  (sentencias  T-321 de 1999, T-321 de 1999, T-436 de 2000, T-1016 de 1999, T-1432  de 2000, T-1061 de 2001, T-796 de 2002).   

Al  estudiar  el  asunto bajo su conocimiento  observa:  “En  este  caso infortunadamente y según la jurisprudencia expuesta  no  se  acredita  el  cumplimiento  del primer requisito de procedibilidad de la  acción  de  tutela,  pues  a  pesar  de  ser  el particular quien presuntamente  vulneró  los  derechos fundamentales de la accionante, una empresa de servicios  públicos  domiciliarios,  no  se demostró la existencia que exige la Honorable  Corte     de    una    relación    ‘usuario-servidor’,  que en los términos de la jurisprudencia constitucional se exige  como    conditio    sine    que   non   para     admitir     su    viabilidad”    (folio    59,    segundo  cuaderno).   

Con  todo,  analiza  si  existe  un estado de  subordinación  o  indefensión por parte del accionante frente al accionado, lo  cual,  conforme  la  jurisprudencia de la Corte constitucional (sentencias T-290  de  1993,  T-1008  de  1999,  T-288  de 1995) se responde negativamente. En este  sentido,  señala  que  “no nos encontramos en principio frente a un estado de  subordinación  (…)  pues  no  existe entre las partes en esta acción ningún  tipo  de  vínculo jurídico que implique un estado de dependencia, sometimiento  o   sumisión”,  sino  que  al  contrario  “dichas  empresas  se  encuentran  vinculadas  mediante  una  sociedad,  con una posición de igualdad como socios,  con  disposiciones y obligaciones predispuestas y las establecidas por la ley”  (folios 60-61, segundo cuaderno).   

Finalmente  establece  si  existe  o  no  un  perjuicio  irremediable  para  que  sea  viable  la  tutela interpuesta. A estos  efectos,  cita  también  pronunciamientos de la Corte constitucional, retomados  entre  otras  por  la sentencia de 4 de abril de 2003 del Consejo Superior de la  Judicatura,  Sala Jurisdiccional Disciplinaria (sentencias T-823 de 1999 y T-912  de  2006).  Y  con  base  en  ellos  observa  que,  no obstante las afirmaciones  plasmadas  en  la demanda (folio 33 primer cuaderno), lo cierto es que al aludir  a  “´pérdidas incalculables que derivarían inevitablemente en la quiebra de  la  sociedad  SERPVIR  SA ESP´”, en verdad se señalan tan sólo “ posibles  expectativas  de  orden  contingente,  [y]  falta así la inminencia, gravedad y  certeza      de      todo      perjuicio      calificado     de     ‘irremediable’   (…)   porque  el  perjuicio  que  hipotéticamente,  o  probable  no  se encuentra determinado en concreto, brilla  por  su  ausencia cualquier prueba al respecto, el cual puede ser reparado en su  integridad,  conforme  ellos  mismos  expresan a través de un proceso ordinario  ante la justicia civil”. (folio 62 segundo cuaderno).   

Y tras citar otro pronunciamiento de la Corte  (sentencia  de  12  de  julio de 1993), concluye que “no puede aseverarse como  afirma  el a quo, que ante una  probable  configuración de vía de hecho, y / o vulneración del debido proceso  se  acceda  transitoriamente  a  la solicitud de amparo constitucional, si no se  demostró  como  exige  la Honorable Corte en primer lugar, la existencia de una  relación                ‘usuario-servidor’,  sino la relación de socios cuyos conflictos se pueden ventilar a  través  de  otros  medios  judicial  [sic];  en  segundo  lugar, que a pesar de  existir  otro  medio  judicial,  no  se  encuentran  estado  de subordinación o  indefensión,  por  encontrarse  en  condiciones  de  igualdad  en su calidad de  socios   y  por  último,  no  encontrándose  en  estado  de  subordinación  o  indefensión  no probó el pretendido perjuicio y que en consecuencia este fuera  irremediable”   (folios  62-63, segundo cuaderno).   

     

1. Pruebas obrantes en el expediente     

1.6.1.   Pruebas  aportadas  por  el  actor   

    

* Convocatoria  pública  No.  002  de  7  de julio de 2005, pliego de  condiciones  y  documentos  anexos,  para la selección de un socio estratégico  para  la  administración, inversión, gestión y mantenimiento de los servicios  públicos  de acueducto y alcantarillado y sus actividades complementarias en la  Empresa  de  Servicios  Públicos  Domiciliarios  de  Villa  del Rosario (folios  220-336).     

    

* Acta   de   audiencia  pública  de  adjudicación  de  convocatoria  pública  No.  002  de  21  de  julio de 2005, mediante la cual se adjudica a la  propuesta  de  la  UNION  TEMPORAL  AGUASANDER  como  socio estratégico para la  administración,   inversión,   gestión   y  mantenimiento  de  los  servicios  públicos  de acueducto y alcantarillado y sus actividades complementarias en la  Empresa  de  Servicios  Públicos  Domiciliarios  de  Villa  del  Rosario (folio  215-219).     

    

* Escritura  pública  no.  319  de  agosto 13 de 2005, de la Notaría  Única  del  circuito  de Los Patios, mediante la cual se constituye la sociedad  por acciones SERPVIR SA ESP (folios 193-214).     

    

* Escritura  pública  no.  327  de  agosto 13 de 2005, de la Notaría  Única  del  circuito  de  Los Patios, mediante la cual se adiciona la escritura  pública  de  constitución  de  la  sociedad  SERPVIR  SA  ESP,  incluyendo las  causales  de  disolución  y  liquidación de la misma, así como lo relacionado  con algunos nombramientos de la junta directiva (folios 190-193).     

    

* Sentencia  del  Juzgado Promiscuo del Circuito, Distrito Judicial de  Cúcuta,  de  13  de junio de 2007, mediante el cual se resuelve la impugnación  formulada  contra la sentencia de tutela del Juzgado primero promiscuo municipal  de  Villa  del  Rosario,  ordenando  la  revocación  de  la misma y en su lugar  concediendo la tutela impetrada (folios 171-180)     

    

* Comunicación  del  13  de diciembre de 2007 suscrita por la gerente  de  la  empresa EICVIRO ESP  dirigida a la gerente de la empresa SERPVIR SA  ESP,  solicitando  solucionar  los contratiempos que se han presentado, a fin de  poder  renovar  las  pólizas,  vencidas  el  30 de noviembre de ese año (folio  156)     

    

* Acta  no.  003  de 17 de diciembre de 2007, de la reunión ordinaria  de  la Junta Directiva de la empresa EICVIRO ESP, en la que, entre otros puntos,  se  plantea  la  situación administrativa, técnica y financiera de EICVIRO ESP  relacionada  con  el  incumplimiento  de  los  aportes de SERPVIR SA ESP (folios  152-155)     

    

* Comunicación  del  8 de enero de 2008 suscrita por la Alcaldesa del  municipio  de  Villa  del  Rosario,  por  la  cual  solicita  a la Gerente de la  Aseguradora   Cóndor  SA,  no  efectuar  la  renovación  de  las  pólizas  de  cumplimiento  y responsabilidad civil reclamada por la empresa SERPVIR ESP, ante  la  situación  de  incumplimiento  que  esta  se  encuentra para con la empresa  EICVIRO ESP. (folio 148-149)     

    

* Comunicación  de  31  de enero de 2008 del Superintendente Delegado  para  Acueducto,  Alcantarillado  y  Aseo,  por  la cual remite la prórroga del  programa  de gestión suscrito entre la Superintendencia de Servicios públicos,  SERPVIR  SA  ESP  y el Municipio de Villa del Rosario, suscrito con el objeto de  que  SERPVIR  SA  ESP  logre asegurar en el nuevo plazo concedido la prestación  eficiente de los servicios a su cargo. (folios 181-189).     

    

* Comunicación  de  5  de  febrero de 2008 suscrita por la gerente de  SERPVIR  SA  ESP  en la que informa al gerente de EICVIRO ESP sobre las pólizas  que  está  obligada  a  renovar,  que  tal actuación no ha procedido porque la  compañía  aseguradora  tuvo  conocimiento de unas multas impuestas por EICVIRO  ESP  a  SERPVIR  SA  ESP.  Lo  anterior  no  obstante  que tales multas han sido  declaradas  improcedentes  por  sentencia de tutela del juez promiscuo municipal  de  Villa  del  Rosario. Por tanto, se agrega que EICVIRO ESP debe informar a la  aseguradora  de tal decisión, para que pueden ser expedidas las renovaciones de  las pólizas reclamadas (folio 164-165).     

    

* Comunicación  de  12  de marzo de 2008 por la cual el gerente de la  empresa  EICVIRO ESP solicita a la gerente de SERPVIRO SA ESP remitir originales  de  las  pólizas e información sobre el crédito solicitado por SERPVIR SA ESP  (folios 163)     

    

* Comunicación  de  15  de  marzo  de 2008 suscrita por la gerente de  SERPVIR  SA  ESP  en  la que informa al gerente de EICVIRO ESP no haber renovado  las  pólizas, en razón de que esta última empresa no ha expedido el documento  que  así  lo  autorice  a la entidad aseguradora (folios 161 y 162). Igualmente  indica  que  el  crédito solicitado por SERPVIR SA ESP fue aprobado en asamblea  de accionistas.     

    

* Acta  de Junta de Asamblea de la sociedad SERPVIR SA ESP Número 001  de  1º de abril de 2008, en la que se propone por el gerente de EICVIRO ESP, la  disolución de la sociedad (folios 103-143)     

    

* Comunicación  del  1º  de abril de 2008 suscrita por el Gerente de  la  empresa  EICVIRO  ESP  dirigida  a  la gerente de la empresa SERPVIR SA ESP,  solicitando hacer llegar las pólizas vigentes (folios 157).     

    

* Comunicación  del  4 de abril de 2008 suscrita por la Gerente de la  empresa   SERPVIR   SA  ESP,  en  respuesta  a  la  comunicación  anteriormente  mencionada,  en  la  que  se  informa  haber  dado  ya respuesta a esa solicitud  mediante  oficio  de 15 de marzo de 2008, recibida por el Gerente de EICVIRO ESP  (folio 158).     

    

* Comunicación  del  4  de  abril de 2008, suscrito por la gerente de  SERPVIR  SA  ESP,  con el que se formula derecho de petición a la compañía de  seguros  Cóndor, solicitando informe el motivo por el cual la aseguradora no ha  efectuado  la  ampliación  de  las  pólizas  suscritas  a favor de EICVIRO ESP  (folio 159-160).     

* Comunicación  de  14  de  abril  de  2008,  suscrita por la gerente  sucursal  Tunja  de  Cóndor  SA., empresa de seguros, en la cual se responde al  derecho  de  petición  formulado  por  SERPVIR SA ESP, informando que anexa los  documentos  remitidos  a  la Alcaldesa del municipio de Villa del Rosario y a la  presidente  de  la  Junta  de EICVIRO ESP, con los cuales se resumen las razones  por  las  cuales  no fueron renovadas las pólizas (folio 147). En anexo incluye  los documentos aquí referenciados, visibles a folios 148-155.     

    

* Comunicación  de 16 de abril de 2008, suscrita por la abogada de la  Dirección  de  indemnizaciones  de Cóndor SA, compañía de seguros generales,  mediante  la cual se informa a la empresa SERPVIR SA ESP, que no se han expedido  las  modificaciones  requeridas,  por  cuanto se presentó un aviso de siniestro  informado  en  su  oportunidad  al  afianzado  SERPVIR  SA ESP, quien aún no ha  respondido ni se ha pronunciado al respecto. (folio 146).     

    

* Resolución  No.  002  del  22  de  abril  de 2008, proferida por el  Gerente  de  EICVIRO  ESP  y  por  medio  de  la cual se ordena la disolución y  liquidación de la sociedad SERPVIR SA ESP (folios 93-102).     

    

* Recurso  de  reposición  presentado  el  28  de mayo de 2008 por la  empresa  SERPVIR  SA  ESP  mediante  apoderado, contra la Resolución No. 002 de  2008, proferida por el Gerente de EICVIRO ESP (folios 64-92).     

    

* Comunicación  de 11 de junio de 2008, suscrita por el Gerente de la  empresa  SERPVIR  SA  ESP, mediante la cual solicita a la gerente de Asesores de  Seguros,  la  renovación  de las pólizas de garantía de cumplimiento y riesgo  por  daño  físico, a favor de EICVIRO ESP, siendo tomador SERPVIR SA ESP   (folio 144).     

    

* Resolución  No. 003 de 14 de julio de 2008, por medio de la cual se  resuelve  el  recurso  de  reposición  interpuesto contra la Resolución 002 de  2008, proferida por el Gerente de EICVIRO ESP. (folios 57-63).     

    

* Comunicación  del  20 de agosto de 2008, suscrita por el Gerente de  la  empresa  SERPVIR  SA  ESP,  mediante  la  cual solicita a la empresa Seguros  Cóndor  informar  sobre  los  requisitos  necesarios para la renovación de las  pólizas de garantía a favor de EICVIRO ESP (folio 145)     

    

* Resolución  No.  280  del 24 de septiembre de 2008, por medio de la  cual  la  Alcaldesa  del  Municipio  de Villa del Rosario resuelve el recurso de  apelación  interpuesto  contra la Resolución No. 002 de 2008, proferida por el  Gerente de EICVIRO ESP (folios 47-56).     

    

* Resolución  No.  542 del 28 de octubre de 2008 de la Alcaldesa del Municipio de  Villa  del Rosario, por la cual el municipio en cuestión asume en forma directa  la prestación de un servicio público (folios 44-46).     

    

* Certificado  de  existencia  y  representación  legal de la empresa  accionante  SERPVIR SA ESP proferida el 29 de octubre de 2008, por la Cámara de  Comercio de Cúcuta (folios 40-43).     

    

* Escrito  del  representante de la actora de 25 de noviembre de 2008,  mediante  el  cual  responde  a las afirmaciones formuladas por los demandados y  adjunta  copia  de  las  pólizas renovadas y concepto técnico sobre la calidad  del     agua     conforme    nuevos    criterios    de    evaluación    (folios  412-427).     

    

* Acuerdo  005  de 4 de marzo de 2005 de la Junta Directiva de EICVIRO  ESP,  en  el  cual  se  autorizó  a  la  gerencia  para  iniciar  el proceso de  selección   de   un   socio  estratégico  para  la administración, inversión, gestión, y mantenimiento de  los   servicios   públicos   de   acueducto,   alcantarillado   y   actividades  complementarias (folios 558-560).     

    

* Acta   de   audiencia  pública  de  adjudicación  de  convocatoria  pública  No.  002  de  21  de  julio de 2005, mediante la cual se adjudica a la  propuesta   de  la  U.T.  AGUASANDER  Ltda.  como  socio  estratégico  para  la  administración,   inversión,   gestión   y  mantenimiento  de  los  servicios  públicos  de acueducto y alcantarillado y sus actividades complementarias en la  Empresa  de  Servicios  Públicos  Domiciliarios  de  Villa  del Rosario (folios  561-565).     

    

* Certificado  de  existencia  y  representación  de  U.T. AGUASANDER  Ltda., expedida el 11 de agosto de 2005 (folios 566-567).     

    

* Comunicación  de marzo 8 de 2007 suscrita por la gerente de SERPVIR  SA  ESP  y dirigida al Superintendente Delegado para Acueducto, Alcantarillado y  Aseo,  en  la  que  tras  señalar los inconvenientes sufridos por la empresa en  razón  del  incumplimiento  por parte del socio estratégico de los compromisos  adquiridos,  así  como  de las presiones políticas de los concejales porque se  reduzca  en  un 50% el valor adeudado por los usuarios del servicio, solicita la  intervención  de  la  Superintendencia  para  un acompañamiento que coadyuve a  solucionar  la  situación  y  evitar  mayores  trastornos en la prestación del  servicio (folios 587-592).     

    

* Acta  No.  03 de la Reunión ordinaria de junta directiva de EICVIRO  ESP  celebrada  el  17  de diciembre de 2007, en la que, entre otros asuntos, se  trata  el  problema  de  la  situación financiera, técnica y administrativa de  SERPVIR  SA  ESP,  así  como  lo  relativo  a  la renovación de las pólizas y  posible disolución de la empresa (folio 571-574).     

    

* Comunicación  del  28  de  diciembre  de  2007, mediante la cual la  gerente  de  EICVIRO  ESP informa a la Aseguradora Cóndor, que con motivo de la  tutela  concedida a la sociedad SERPVIR SA ESP y por la cual se ordena a EICVIRO  ESP  abstenerse  de  imponer  las  multas  estipuladas  en  los  estatutos de la  sociedad, ésta última no tiene sanción alguna (folio 570).     

    

* Comunicación  de  26  de  marzo  de 2008 suscrita por el gerente de  EICVIRO  ESP  dirigida  a  los socios y accionistas de SERPVIR SA ESP, en la que  solicita  a  la  Asamblea de socios acordar la disolución de la empresa, por su  crítica  situación  financiera  y  por  la  no renovación de las pólizas que  está  obligada  a  suscribir  conforme  los  estatutos de constitución (folios  575-578).     

    

* Acta  de  la  reunión  celebrada  el  día 9 de abril de 2008 en la  Alcaldía  de Villa del Rosario entre la Alcaldesa del municipio, asesores de la  misma   y   representantes   de   la  Superintendencia  de  Servicios  Públicos  Domiciliarios,  en la que se trata la situación actual de la prestación de los  servicios    de    acueducto   y   alcantarillado   en   el   municipio   (folio  598-600)     

    

* Copia  de  las comunicaciones de mayo 23, 27 y 28 de 2008, dirigidas  a  la  Alcaldesa  de Villa del Rosario y suscrita por vecinos de dos barrios del  municipio,  en  las  que solicitan medidas urgentes, ante la falta de suministro  de agua (folios 601-608).     

    

* Acta  de  la  reunión realizada el 30 de mayo de 2008 en el recinto del concejo  municipal   de   Villa  del  Rosario,  entre  la  Alcaldesa  del  municipio,  la  Procuraduría  Provincial,  representantes  de  las  empresas  SERPVIR  SA  ESP,  EICVIRO  ESP,  el  Personero  municipal  y  representantes  de  la  comunidad de  distintos  barrios  de  Villa  del Rosario. En ella se plantean los problemas de  suministro  de agua en algunos barrios, las acciones que se están adelantando y  las  que puedan solucionar definitivamente las irregularidades en la prestación  del servicio por parte de SERPVIR SA ESP. (folios 609-613)     

    

* Comunicación   de   16   de   junio   de   2008,  suscrita  por  el  Superintendente  Delegado  para  Acueducto, Alcantarillado y Aseo, dirigida a la  Alcaldesa  del  municipio  de Villa del Rosario en la cual se pronuncia sobre la  Resolución  02  de  2008,  que  ordenó  la  disolución  y  liquidación de la  empresa.  Indica  allí  el  superintendente  sobre  la necesidad de superar los  conflictos  existentes,  a  fin de que la empresa pueda continuar su actividad y  así     asegurar    la    correcta    prestación    del    servicio    (folios  581-582).     

    

* Comunicación   del   16   de   junio   de  2008,  suscrita  por  el  Superintendente  Delegado  para  Acueducto,  Alcantarillado y Aseo y dirigida al  gerente  de  SERPVIR  SA  ESP,  en la que señalan las situaciones que deben ser  ajustadas  por  el  operador con miras a garantizar el suministro del servicio y  la  suficiencia  financiera  de  la  empresa.  En  ese  orden,  solicita remitir  información   sobre  el  proceso  de  selección  del  socio  estratégico,  la  indicación  de  los  aportes del mismo para el cumplimiento de las expectativas  de  recursos financieros con que se comprometió, indicación de las inversiones  realizadas  y  avances  en  la  solución  del  problema  con la nueva línea de  conducción  y  el  detalle  del  funcionamiento  actual  de  esta  red  (folios  583-586)     

    

* Comunicación  del  7 de julio de 2008 suscrita por la Alcaldesa del  municipio  de  Villa  del  Rosario  y dirigida a la Superintendente de Servicios  Públicos  Domiciliarios  en  la  que  informa  sobre  su extrañeza frente a la  comunicación  del  Superintendente  delegado  para  Acueducto, Alcantarillado y  Aseo,  explicando  las  situaciones observadas con la empresa SERPVIR SA ESP, el  socio  estratégico  AGUASANDER  Ltda.  y  en la que en definitiva manifiesta la  necesidad  de continuar con el proceso de disolución de la sociedad constituida  (folios 593-597).     

    

* Oficio  de  17  de  septiembre  de  2008, suscrito por Técnicos del  Área  de  Salud,  del  Instituto  Departamental de Salud, en el cual certifican  como  resultado  del  análisis  de  agua  fisicoquímico  y microbiológico del  municipio  de  Villa del Rosario, según muestra tomada el día 9 del mismo mes,  un nivel de riesgo medio. (folios 579-580).     

    

* Escrito  de  15  de  diciembre de 2008, suscrito por la Alcaldesa de  Villa  del  Rosario y el gerente de EICVIRO y dirigido al juez primero promiscuo  municipal,  mediante  el  cual  lo  recusan  por no haber decretado unas pruebas  solicitadas  a  tiempo,  ni  considerar  las  pruebas  aportadas por ellos en el  término procesal pertinente (folios 614-616).     

    

* Comunicación  de 15 de diciembre de 2008 suscrita por vecinos de la  comunidad  de  Villa del Rosario y dirigida al juez primero promiscuo municipal,  mediante  la cual señalan su preocupación por la decisión de tutela proferida  por  ese  despacho en la que se niega decretar las pruebas por ellos aportadas y  solicitan  por  tanto  decretar la nulidad de lo actuado y que el juez se aparte  del conocimiento del asunto (folios 618-626).     

    

* Comunicación  del  abogado  representante  de la empresa SERPVIR SA  ESP  de  19  de  diciembre de 2008 y dirigida al juez primero promiscuo de Villa  del  Rosario,  en  la  cual  basado en las características del procedimiento de  tutela,  como  preferente  y  sumario,  estima que no se debe correr traslado de  todos  y cada uno de los memoriales presentados por los sujetos procesales. Así  mismo  expresa  que  la  nulidad  de  lo  actuado  decretada por el Ad  quem,  no tiene fundamento como quiera  que  la  Superintendencia  de  Servicios  Públicos no es parte interesada en el  proceso.  Y  finalmente  recalca que contrario a lo indicado en el auto de 12 de  diciembre  de  2008, mediante el cual se corre traslado a la sociedad SERPVIR SA  ESP  EN  LIQUIDACIÓN,  esta  empresa  no  se encuentra en dicho estado, máxime  cuando  los  actos  acusados  en  el  proceso de tutela son precisamente los que  propenden por tal situación (folios 627-628).     

    

* Providencia  de  19  de  diciembre de 2008, mediante la cual el Juez  Primero  Promiscuo Municipal resuelve la solicitud de recusación, declarándola  improcedente  de  conformidad  con  el  art.  39  del Decreto 2591 de 1991. Así  mismo,  no  encuentra  causal por la que amerite declararse impedido, pues el no  decreto  de  las  pruebas reclamadas por el accionado como causal justificativa,  no  es  motivo  que determine el deber de separarse del conocimiento del asunto,  toda  vez  que  los  documentos  allegados  se  han considerado suficientes para  determinar  la  situación  de  hecho que debe conocer el juez para fallar en el  proceso de tutela (folios 630-632).     

    

* Providencia  del  15 de enero de 2009, de la Juez Civil del Circuito  de  Los  Patios,  mediante  la  cual  rechaza  de  plano la recusación alegada,  conforme   lo   establecido  en  el  art.  152  de  la  Ley  Estatutaria  de  la  Administración de Justicia (folios 18-19 del segundo cuaderno).     

1.7.  Actuación  procesal a instancias de la  Corte constitucional y pruebas recaudadas.   

1.7.1.  El 6 de julio de 2009, mediante auto  de  Sala  de  Revisión,  en  cumplimiento de lo previsto en el artículo 57 del  Acuerdo  05 de 1992 de la Corte Constitucional y para los efectos de resolver el  asunto  y  determinar con claridad la situación que presenta la prestación del  servicio  público  de  acueducto  en  el  municipio  de  Villa  del Rosario, se  decretaron  diferentes pruebas y se suspendieron los términos (folios 28-29 del  tercer cuaderno).   

1.7.2.  Como  a  septiembre 23 de 2009 no se  había  recibido  una  de las pruebas documentales solicitadas, mediante auto de  24  de septiembre del año en curso, suscrito por el magistrado sustanciador, se  requirió  nuevamente  a  la Superintendencia de Industria y Comercio remitir la  resolución de ellos requerida (folio 333 tercer cuaderno).   

1.7.3.  Fruto  de  una y otra actuaciones se  incorporaron al expediente los siguientes documentos:   

    

* Oficio  recibido  el  23  de  julio de 2009, en el que la Cámara de  Comercio  de  Cúcuta  informó  sobre  el  trámite  dado  a  los  recursos  de  reposición  y  apelación  interpuestos  por  la  empresa EICVIRO ESP contra la  decisión  de  esa  Cámara, de no registrar la escritura pública No. 180 de 17  de  abril  de  2009,  que  protocoliza  la Resolución no. 002 de abril de 2008,  mediante  la  cual EICVIRO ESP ordenaba la disolución de la sociedad SERPVIR SA  ESP (folios 36-221 tercer cuaderno).     

Dentro de la documentación suministrada por  la  Cámara,  se  encuentra  la  Resolución  No.  213  de  10  de junio de 2009  proferida  por  esta  misma  entidad,  que  resuelve  el  recurso de reposición  interpuesto  por  EICVIRO  ESP,  confirmando  la  decisión  de  no inscribir la  escritura  mencionada  y con la que se protocoliza la Resolución 002 de 2008 de  EICVIRO  ESP,  aduciendo  como  argumentos  los  siguientes:  1) Las cámaras de  comercio  son entidades privadas que cumplen funciones públicas por delegación  y  en  ese  tanto, se someten a los principios de “celeridad, eficacia y buena  fe”.  2)  En  cuanto a las funciones de inscripción de actos y documentos, se  señala  que  es  reglada,  con atribuciones de control estrictamente formal, de  modo  que  sometido  un documento para registro, la Cámara debe verificar si el  mismo   reúne  los  requisitos  estatutarios  y  legales  para  proceder  a  la  inscripción,  actuación que no se realizará en caso contrario. 3) Así pues y  en  atención  a  lo previsto en los estatutos de SERPVIR SA ESP, en consonancia  con  lo  dispuesto  en los artículos 218, 219 y 220, 189, 431 y 158 del Código  de  comercio  y  en  la  Ley  142  de  1994,  artículo 19.12 que contempla como  causales  para la disolución de empresas privadas de servicios públicos, sólo  las  dispuestas  en  el  art.  457 del Código de comercio o el que las acciones  llegaren  a  pertenecer a un solo accionista, concluye que la disolución de las  sociedades  de  servicios  públicos debe someterse a las reglas que operan para  las  sociedades anónimas, artículos 218 y 457 del Código de comercio y que el  órgano  encargado  de  declarar la disolución de la sociedad será la Asamblea  general  de  accionistas.  Lo  anterior  también  bajo  el  entendido de que la  disolución  anticipada  de  una  sociedad  “reviste  el  carácter de reforma  estatutaria  que, como tal, debe ser adoptada por dicho órgano social”. 4) El  anterior  marco  normativo  sirve  a  la Cámara para señalar que si bien en el  artículo  74  de la escritura de constitución de la sociedad SERPVIR SA ESP se  estableció  la  posibilidad  de  dar  por  terminada  la sociedad por cuenta de  EICVIRO  ESP,  sin  embargo  la  ley ha señalado unos requisitos especiales que  deben  observarse  para  lograr  la  eficacia  de  las  causales  de disolución  estipuladas  en los estatutos y que son: el reconocimiento por parte del máximo  órgano  social  (acta  de  asamblea  de  accionistas),  el  solemnizar  el acta  respectiva  por  escritura  pública e inscripción en el registro mercantil. 5)  Toda  vez  que  tales  requisitos  no  se han reunido, la Cámara de Comercio de  Cúcuta  no repone la observación realizada el 23 de abril de 2009, relacionada  con  la  no  inscripción  de la resolución de disolución y la devolución del  documento  presentado  por  la  sociedad  EICVIRO  ESP  (folios  202-212, tercer  cuaderno).   

    

* Oficio   recibido   el   23  de  julio  de  2009,  suscrito  por  la  Coordinadora  del  Grupo de defensa judicial de la Superintendencia de Servicios  Públicos  Domiciliarios,  en  el  cual  se informa sobre el estado actual de la  prestación  del  servicio  de  acueducto  de Villa del Rosario (folios 222-227,  tercer   cuaderno).  Al  respecto  indica  que  según  el  registro  único  de  prestadores,  el servicio público de acueducto y alcantarillado es prestado por  SERPVIR  SA  ESP.  Después de hacer un recuento del origen de esta entidad y de  señalar   su   constitución   mediante  el  aporte  mayoritario  de  un  socio  estratégico  y  el  aporte minoritario de EICVIRO ESP, eran responsabilidades y  compromisos  del  primero:  “la  gestión  de  los recursos necesarios para el  desarrollo  del  cumplimiento  del Plan de obras e inversiones”, el “pago de  las  deudas de operación”, el “cubrimiento del déficit operacional inicial  y  la ejecución del POI” (plan de obras e inversiones) con recursos propios o  a  través  de  créditos,  y  cumplir con “los indicadores establecidos en el  Programa  de  Gestión” firmado por EICVIRO, el municipio de Villa del Rosario  y la Superintendencia de servicios públicos.     

Creada la nueva empresa, ésta solicitó una  reformulación  del  referido  plan,  por  la  imposibilidad  de cumplir con las  obligaciones  asumidas  por  EICVIRO  ESP  y  ante  el  incumplimiento del socio  estratégico  y  del  municipio  de  efectuar  los  aportes  a  que  se  habían  comprometido.   Se   informa   además  que  la  Superintendencia  ha  realizado  seguimiento  al  cumplimiento  del  programa  reformulado,  del que concluye que  “la  Empresa  SERPVIR  SA ESP ha adelantado las actividades necesarias para el  cumplimiento  de  los  compromisos adquiridos con vencimiento a diciembre 31 d e  2009”.  Y  teniendo  en  cuenta actividades pendientes, es posible estimar que  “a  marzo  31de  2009  el  grado  de  avance general del programa es de un 70%  aproximadamente”(folio 225, tercer cuaderno).   

Dice  también  que  el  aporte  del  socio  estratégico  de  305  millones  de  pesos  ha servido para pagar las deudas con  trabajadores,   parafiscales,   y   proveedores.   Sin   embargo,   observa  que  “persisten  problemas de continuidad en el servicio” que en la actualidad se  presta  entre “3 y 4 veces al mes”, situación que se explica por SERPVIR SA  ESP  en  razón  a  las  “condiciones  de vulnerabilidad del sistema” y a la  “falta  de  inversión necesaria para atender la operatividad de la empresa”  (folio  225,  tercer cuaderno). En el transcurso de 1 año, SERPVIR ha instalado  770  medidores de los 4.000 a que se ha comprometido para fines de 2009. Existen  empero  compromisos  con  bajos  porcentajes  de  ejecución  como es el caso de  reposición  de  redes  y  sectorización  a  cargo  de la empresa, y el giro de  subsidios  a  cargo de Municipio. También indican que han recibido quejas de la  ciudadanía  por el cambio de los consumos promedios que utiliza SERPVIR SA ESP,  así  como  asuntos relacionados con la inadecuada prestación de los servicios.  Tales  denuncias  se  han  atendido  reclamando  información  al  prestador del  servicio,  mediante  cinco (5) oficios remitidos entre marzo y mayo de 2009. Por  último,  en  el  marco  del  control tarifario que realiza la Superintendencia,  ésta  solicitó a SERPVIR SA ESP en marzo del año en curso, información sobre  las  inversiones  contempladas  en el plan de inversiones, y en junio se sostuvo  una  reunión  con  el  gerente  de  la entidad en donde se entrega información  sobre  el  soporte  del  cálculo de las tarifas, cobros de tarifa por promedio,  inversiones y desmonte de subsidios.   

Se  adjunta  al  oficio  anterior,  un disco  compacto   que   contiene  las  actas  de  las  reuniones  sostenidas  entre  la  superintendencia  y  la  empresa  SERPVIR  SA  ESP  con  la  comunidad  y con la  Alcaldía  del municipio de Villa del Rosario, para atender denuncias, verificar  el  estado de la prestación del servicio y definir el avance en el cumplimiento  de  los  compromisos suscritos en el plan de gestión. En ellos se da cuenta con  mayor  detalle  de  la  información  suministrada  en  el informe que remite la  Superintendencia  de  Servicios  públicos a la Corte constitucional (folio 227,  tercer cuaderno).   

    

* Resolución  No. 41970 de 25 de agosto de 2009, suscrita por la Jefe  de  División  de las Cámaras de Comercio de la Superintendencia de Industria y  Comercio,  mediante  la  cual se confirma la decisión de la Cámara de Comercio  de  no  inscribir  la  escritura  pública  mediante  la cual se protocolizó la  Resolución  002 de 2008 de EICVIRO ESP que ordena la disolución y liquidación  de  SERPVIR.  Acto administrativo que se adoptó, no sólo de conformidad con lo  previsto  en  los estatutos sociales, en consonancia con el Código de Comercio,  sino  también  a  partir  del  concepto  de  la  Superintendencia de Sociedades  remitido  mediante  oficio 220-054599 de marzo 19 de 2009, en el cual se observa  que  la  decisión  de disolver y liquidar las sociedades comerciales, dentro de  las  cuales  están  las  empresas  de  servicios públicos, fue asignada por el  legislador  al  máximo órgano social, esto es, a la junta de socios o asamblea  de accionistas (folios 336-349, tercer cuaderno).     

1.7.4.  Así mismo, durante el trámite de la  tutela  a  instancias  de  la  Corte  constitucional,  las  partes allegaron los  siguientes documentos adicionales:   

    

* Comunicaciones  del 17 de marzo y 23 de abril de 2009, de la Cámara  de  Comercio de Cúcuta y dirigidas a SERPVIR SA ESP, en las cuales devuelve los  documentos  a  ella  remitidos  relacionados  con  la  disolución de la empresa  SERPVIR  SA ESP, por cuanto se debe enviar el acta del órgano social competente  donde  se  aprueba la decisión de disolver la sociedad y nombrar el liquidador,  además  de  todos  los  requisitos  dispuestos en los arts. 431 y 189 del C.Co.  (folios 18-19 del tercer cuaderno)     

    

* Comunicación  de  19  de  marzo de 2009, suscrita por el Jefe de la  Oficina  Jurídica  de  la  Superintendencia de Sociedades y dirigida al Senador  Juan  Manuel  Corzo  Román,  mediante la cual conceptúa sobre las resoluciones  que  ordenaron  la  disolución  y  liquidación  de  la sociedad SERPVIR SA ESP  (folios 13-17 tercer cuaderno) .     

    

* Comunicación  de mayo 6 de 2009, por medio de la cual el Gerente de  EICVIRO  ESP  y  la  Alcaldesa  de  Villa  del  Rosario  interponen  recurso  de  reposición  y  en subsidio de apelación contra las decisiones de la Cámara de  Comercio  de  Cúcuta  en  las  cuales  se niega la inscripción de los actos de  disolución  y  liquidación  de la sociedad SERPVIR SA ESP (folios 20-27 tercer  cuaderno).     

    

* Comunicación  del  26  de  agosto  de  2009 (folios 228-231, tercer  cuaderno),  con  la  cual  se  anexa: el análisis de los estados financieros de  SERPVIR  SA  ES  de  23  de  agosto  de  2009 (folios 232-233, tercer cuaderno);  comunicación  de  16  de  junio  de  2009 suscrita por el Gerente EICVIRO ESP y  dirigido  a  la  Superintendente de Servicios Públicos Domiciliarios, en el que  se  cuestiona  la  valoración  que  ésta  entidad  ha  hecho sobre el grado de  cumplimiento  de  SERVIR  SA ESP al programa de gestión suscrito y con fecha de  culminación  a  diciembre  de  2009  (folios  251-256, tercer cuaderno); copias  autenticadas  de  las fotografías tomadas en diferentes puntos del municipio de  Villa  del  Rosario,  con  las que se muestra el estado de las instalaciones del  acueducto,  tanques  de  filtración  del  agua,  escapes  que afloran a la vía  pública,  puntos  del  acueducto en domicilios sin caja ni medidor, vertidos de  aguas  negras,  etc.  (folios  257-267,  tercer cuaderno); informes de la prensa  regional  sobre  la  prestación del servicio público en cuestión y el alza en  las  tarifas  (folios  268-275,  tercer  cuaderno),  formatos cumplimentados por  miembros  de  la  comunidad calificando el servicio de acueducto y el suministro  de  agua  potable  que  les  son  prestados  (folios  276-320, tercer cuaderno).     

    

* Oficio  del 28 de agosto de 2009, suscrito por la Directora técnica  de  gestión  de  acueducto y alcantarillado de la Superintendencia de Servicios  Públicos  Domiciliarios, mediante el cual se presenta al presidente de la Junta  de  Acción  Comunal de Piedecuesta, Villa del Rosario, el informe de resultados  de  la  vigilancia  especializada  a  la empresa SERPVIR SA ESP (folios 323-331,  tercer  cuaderno).  En  él,  tras  referirse  a  las  reuniones, solicitudes de  información  y  visitas  técnicas  de  verificación, se formulan conclusiones  sobre  los  siguientes  puntos: 1) En cuanto al cobro a  usuarios  sin  medición, reconoce que, contrario a lo  efectuado  por  SERPVIR  SA  ESP,  “no  está  previsto legalmente un promedio  específico  de  consumo por estrato, razón por la cual la determinación de un  promedio  histórico  o colectivo dependerá de las condiciones particulares del  usuario  (…)”.  Por ello, dice haber requerido a la empresa para que informe  sobre  las  acciones  que  emprenderá  para facturar a usuarios sin medición y  también  indica  que  “solicitará  apertura  de  investigación al prestador  (…)  para  que  se  tomen las medidas del caso y se evalúe [sic] las posibles  devoluciones  y  se  ordenen  los ajustes a la facturación (…)” (folio 325,  tercer    cuaderno).    2)   Respecto   del   control  tarifario,  por  una  parte  analiza  el  estudio  de  costos,  los  cuales habiendo  sido  requeridos a agosto 18 del año en curso, aún no habían sido reportados.  Por  esta  razón  le  fue impuesta una multa. Recibido en físico un informe de  costos  de  “junio  9  de  2009”,  tras  su  análisis  por  el organismo de  inspección,  aprecia  que  i) se encuentran unos costos que no fueron aprobados  por   la   CRA,  por  lo  que  se  encontraría  “presuntamente  omitiendo”,  resoluciones  sobre  la  materia;  ii) no registra puntos de bombeo, conforme lo  dispuesto  en  las  normas  aplicables,  por  ello  “no  se  puede comparar la  cantidad  de  puntos  de  bombeo  oficiales  por parte de la empresa”; iii) se  presentan  cálculos  de  energía  diferentes a los registrados en las cuentas;  iv)  en  el  cálculo del valor de activos, la empresa no especifica los activos  incluidos;  v)  sobre el valor presente de inversiones, se solicita explicación  del  “componente de inversiones y aclarar por qué no coincide el valor de las  tablas  presentadas”;  vi)  observa  inconsistencias  en  el  costo  medio  de  inversión  de  los  terrenos;  vii) se asigna “un valor igual al valor de los  terrenos  para  los  años  del  Horizonte  de  proyección de la demanda y [se]  calcula  el  valor  actual  con una tasa de descuento de 14.58%”, contrariando  presuntamente  las  disposiciones  jurídicas  a  las  que  está  sujeta; viii)  existen  inconsistencias  en  el  cálculo del valor presente de la demanda; ix)  “la  empresa  decide  incluir  en  la  tarifa el 40% del Valor Presente de las  Inversiones  para el servicio de alcantarillado, por lo cual se solicita aclarar  la  decisión tomada y explicar cómo va a realizar el cumplimiento de las metas  de  inversión”;  x) no hay claridad sobre el cálculo de la tasa retributiva,  en  particular  en  cuanto al “valor del volumen de vertimientos facturados”  (folio  326, tercer cuaderno). Respecto del seguimiento  a  la  inversión, en marzo 27 de 2009 se requiere a la  empresa  para  que  informe  sobre  la  ejecución  de  inversiones  frente a lo  aplicado  en  el estudio de costos, de lo cual a la fecha (28 de agosto de 2009)  no  ha  recibo  respuesta,  requiriendo  su remisión de inmediato. 3) Sobre los  subsidios,   observa   la  Superintendencia       que,      en      cuanto      a      su      manejo,  los  aprobados  en  2007  por  el  Concejo  Municipal,  no coinciden con los solicitados por la empresa, por lo que  se  solicita  enviar  la  explicación correspondiente ofrecida por la Alcaldía  del  municipio;  respecto  de  la  proyección  de  subsidios para el año 2008,  remitida  en  julio  de  2007  por  SERPVIR SA ESP, se aprecia que los cálculos  allí  consignados  no  coinciden  con  los  de la Superintendencia, por lo cual  solicita   aclaración.   También  le  pide  una  relación  de  los  subsidios  solicitados  para  los años 2007 y 2009, así como una relación de los girados  por   la   Alcaldía   desde  2005  (folio  327,  tercer  cuaderno).  Frente  al  desmonte  de  subsidios, el 6  de  junio  de  2009,  el gerente de la empresa manifestó que “se estaba [sic]  aplicando  las  contribuciones  a  estratos  aportantes, pero no estaba asignado  subsidios  a  estratos  subsidiables porque los estaba registrando en una cuenta  contable”,  lo cual, indica la Superintendencia, “presuntamente no concuerda  con  el  procedimiento  del  Artículo  3 del Decreto 057 de 2006” (folio 328,  tercer  cuaderno). Así mismo, el 12 de junio de 2009, la entidad de inspección  y  vigilancia  solicitó  información  sobre  la cuenta contable mencionada, al  igual  que  el  soporte  de  contabilidad y el cronograma que tiene dispuesto la  empresa  para  el giro de los recursos a los estratos subsidiables. Sin embargo,  indica  a  continuación que no ha recibido aún respuesta. 4) Como resultados  de  la visita técnica, aprecia  sobre  el  sistema de acueducto entre otros asuntos: i) falta de mantenimiento a  los  desarenadores de la planta de tratamiento; ii) existencia de un laboratorio  de  agua  que no se encuentra aprobado por el Ministerio competente, ni inscrito  en  el programa de calidad del agua potable; iii) la continuidad del servicio no  es  de  24  horas  al día; iv) la cobertura del acueducto es del 71, 94%; v) la  empresa   no   tiene   instalados   macromedidores.  Respecto  del  sistema  de  alcantarillado, observa que i)  la  cobertura del servicio es de 78,38%; ii) no existe sistema de tratamiento de  aguas  residuales  ni  diseños  o  planeación  alguna  al  respecto;  iii)  se  verificaron  3  puntos  de  vertimiento  al río Táchira, así como otros sobre  caños  y fuentes de agua existentes, por falta de infraestructura de redes; iv)  existe  urbanización  sin  redes  de alcantarillado; v) no existe coordinación  entre  las instituciones encargadas de planear, construir y operar el sistema de  redes;  v)  el municipio presenta deficiencias en la infraestructura de redes de  alcantarillado,  generando  problemas e inconformidades sobre todo el municipio.  La  empresa  indica  que gestiona recursos para solucionar la problemática; vi)  SERPVIR  SA  ESP  debe  aclarar  información suministrada sobre tratamientos de  agua  que  no  coinciden  con  lo  verificado;  vii) la empresa no cuenta con un  manual  de  operación  ni  un  plan de contingencias ante eventualidades, sólo  posee  un  manual  muy  general  preventivo  y correctivo de los componentes del  sistema;  actualmente  la  empresa  se  encuentra  elaborando  los  manuales  de  procedimiento;  viii)  “se  evidencia  presunta  facturación  de servicios no  prestados,  en  algunos casos, donde se cobra el servicio de alcantarillado o de  acueducto  en  zonas  en  donde  no  existen  redes”.  Sobre  el  cumplimiento  de los procesos de medición,  observa  la  Superintendencia que el prestador i) “presuntamente no cumple con  lo  establecido  en  el  debido  proceso  en  las actuaciones administrativas de  retiro  y  cambio  de  medidores”;  ii) no deja medidores provisionales cuando  retira  los  que  lleva  a  revisión;  iii)  no  se evidencia que informe a los  usuarios  el  derecho que tienen a adquirir a libre escogencia el instrumento de  medición,  o  a  solicitar  asesoría  de  un  técnico  durante las visitas de  revisión  o  de retiro de medidor; iv) “el acta de visita de intervención al  medidor  no  contiene lo exigido en el debido proceso”;  v) no se informa  al  usuario  la  fecha  exacta  de  medición;  vi)  por  incumplimiento  de las  exigencias  de  la  entidad  nacional de acreditación competente, los conceptos  emitidos  por el laboratorio de la empresa sobre limpieza de medidores y pruebas  de  caudal,  “no  se  consideran  válidos”;  vii)  los medidores instalados  cuentan  con  el  correspondiente  certificado  de  calibración. En cuanto a la  calidad  del agua, la entidad  de  vigilancia  efectuó  una  evaluación a la información suministrada por el  Instituto  Nacional  del  Salud  para  el  año  2008,  encontrando “presuntos  incumplimientos  a  los  parámetros  establecidos  (…)  por  lo  cual el agua  suministrada  para  el  año  2008  se  considera no apta para consumo humano”  (folio 330, tercer cuaderno).     

Finalmente   concluye  que  “es  preciso  mencionar  que  a partir de los resultados de la vigilancia especializada que se  realizó  a  SERPVIR  se  encontraron  omisiones  a  la  normatividad  en  temas  relacionados  con  medición,  calidad  de  agua, prestación del servicio, tema  tarifario  y  reporte de información al Sistema Único de Información SUI; por  lo  cual  se solicitará apertura de investigación al prestador por estos temas  para  que se tomen las medidas del caso y se evalúe las posibles devoluciones y  se  ordenen  los  ajustes  a  la  facturación y la devolución respectiva a los  usuarios a que haya lugar” (folio 331, tercer cuaderno).   

II.             CONSIDERACIONES    Y    FUNDAMENTOS.   

1. Remitido el expediente a esta Corporación,  la  Sala Número Cuatro de Selección, de tres de abril de dos mil nueve (2009),  dispuso su revisión por la Corte Constitucional.   

2.1          Competencia   

2.  Esta  Corte es competente para conocer de  los  fallos  materia  de  revisión  de  conformidad  con  lo establecido en los  artículos  86  y 241-9 de la Constitución Política, en los artículos 31 a 36  del  Decreto  2591 de 1991 y, en las demás disposiciones pertinentes, así como  por haberse escogido por la Sala de Selección.   

2.2          Problema jurídico   

3.  De  conformidad  con lo solicitado por el  demandante,  la  Sala  debe resolver como problema jurídico si las Resoluciones  No.  002  y  003  de  2008, proferidas por el Gerente de la Empresa Industrial y  Comercial  de  Servicios  Públicos  Domiciliarios  de Villa del Rosario EICVIRO  E.S.P,  con  las  cuales  se ordena la disolución y liquidación de la sociedad  SERPVIR  SA ESP y se confirma en reposición tal acto, respectivamente, vulneran  el  debido proceso y el derecho de igualdad. Del mismo modo debe resolver si las  Resoluciones  Nos.  280 y 542 de 2008, esta vez de la Alcaldesa del Municipio de  Villa  del  Rosario  y  con  las  que, en su orden, se confirma en apelación la  referida  decisión  del  Gerente  de  EICVIRO ESP y se declara que el municipio  asume  en  forma  directa  la prestación de un servicio público de acueducto y  alcantarillado, hacen otro tanto.   

4. Sin embargo, como oportunamente lo analiza  el  juez  de  segunda  instancia,  antes de atender tal cuestionamiento de fondo  debe  la Sala determinar si en el presente proceso se reúnen las condiciones de  procedibilidad  de  la  acción  de tutela, en aras de determinar si ésta es la  vía  procesal  o  el  mecanismo  judicial  para  dirimir de modo transitorio, o  definitivo,   según  sean  las  circunstancias  comprobadas,  el  conflicto  de  derechos e intereses que se suscita en la presente acción.   

En  efecto,  en  la  sentencia  de  segunda  instancia  ya  referida,  el  Juez  Civil  del  Circuito de Los Patios, Norte de  Santander,  revocó  la  decisión apelada que había concedido la tutela de los  derechos  de  la  accionante  y,  en  su  lugar, decretó la improcedencia de la  acción.  Lo  anterior,  en  atención  a  que  no se configuran las condiciones  exigidas  por la ley y desarrolladas por la jurisprudencia constitucional, tanto  sobre  la  legitimidad  pasiva  como  respecto  a  la existencia de un perjuicio  irremediable  que justifique el ejercicio de esta acción y no de los mecanismos  judiciales  ordinarios previstos para solucionar el conflicto que en este asunto  se presenta.   

5. Con tal propósito la Corte analizará, en  primer  lugar,  la  procedibilidad  de  la  acción (2.2.1.). En segundo lugar y  sólo  el  evento  en el que se concluya que la tutela es procedente, entrará a  estudiar  las  cuestiones  de  fondo  planteadas  por  el  accionante  (2.2.2.).   

2.2.1.  Procedencia  de la acción de tutela   

6. Hace parte esencial del derecho de acceso  a  la  justicia  y  en particular del debido proceso de la acción de tutela, el  verificar  si este mecanismo es el procedente como forma de amparar los derechos  fundamentales cuya vulneración se alega.   

7.  Esta  cuestión  de la procedencia de la  acción,  que  de  ordinario  suele ser una pregunta preliminar y formal en todo  proceso,  en  el  caso  de  la  tutela,  empero,  trasciende  a  las formas y se  convierte  en  asunto  de radical importancia a la hora de administrar justicia,  pues  con  su  estudio se debe determinar si el problema jurídico planteado por  el  demandante,  ha  de  ser atendido a través de esta acción privilegiada del  orden  constitucional,  llamada  a  proteger  los  bienes más preciados para el  Estado social de Derecho.   

8.  Este  asunto  tiene  dos  vertientes. La  subjetiva,  que  viene  a  establecer  si  las partes del proceso, accionantes y  accionados,  poseen  legitimidad  procesal  por  activa  o por pasiva, es decir,  interés  para  actuar  en  la  controversia  judicial por la afectación de sus  derechos  fundamentales  o  por haber participado en su presunta vulneración. Y  la   objetiva  que  se  pregunta  si  la  acción  de  tutela  procede  ante  la  inexistencia  de otros mecanismos judiciales, o ante la ineficacia e inidoneidad  de  los  existentes,  buscando en todo caso evitar la ocurrencia de un inminente  perjuicio irremediable.   

9.   Por   ello,  debe la Sala entrar a analizar si la acción de tutela  es  procedente  en  este  asunto,  al reunirse los requisitos de orden subjetivo  (2.2.1.1);  acto  seguido entrará a valorar los aspectos objetivos de la misma,  para  lo cual retomará la jurisprudencia constitucional (2.2.1.2.); por último  estudiará  en  el  caso  concreto,  el  cumplimento  o  no  de tales requisitos  (2.2.1.3.).   

2.2.1.1.  Aspectos  subjetivos3.   

10. La procedibilidad de la acción de tutela  desde  el  punto  de  vista subjetivo, debe analizar tanto lo relacionado con la  legitimidad por activa como por pasiva.   

11.  En  desarrollo  de lo anterior, pasa la  Sala  a  determinar  si  SERPVIR SA ESP es titular de los derechos fundamentales  reclamados  o  de  otros  que  encuentre el juez constitucional afectados y, por  ende,  si  está  legitimada  por  activa  para  interponer  la presente acción  (2.2.1.1.1).  Así mismo, deberá establecerse si la accionada, esto es, EICVIRO  ESP,  como  empresa  industrial  y comercial del nivel municipal que actúa como  socio  minoritario  de  SERPVIR  SA  ESP  y  profiere  buena  parte de los actos  acusados,  puede  ser  considerada  como  sujeto  pasivo  de la acción que esta  última  impetra.  Mas,  como  también  se ejerce la acción contra actos de la  Alcaldesa  de  Villa del Rosario, igualmente será determinado aquí si la misma  reúne  los  requisitos  para  reconocer  su  legitimidad  pasiva  (2.2.1.1.2.).   

2.2.1.1.1. Legitimación activa  

12.  De manera clara y reiterada ha expuesto  esta  Corporación  que las personas jurídicas son titulares de derechos. Y por  obra  del  desarrollo  normativo  de  la  personalidad jurídica en las personas  morales,  éstas  ejercen  derechos  de diversa índole, dentro de los cuales se  incluyen  buena  parte de los derechos fundamentales4.   

Como  se  ha  dicho  de tiempo atrás por la  jurisprudencia             constitucional5,  la  “persona  jurídica es  apta  para  la  titularidad  de  derechos  y  deberes”.  Tal  aptitud “es la  adecuada  disposición  para  dar  o  recibir,  para hacer o soportar algo, y la  persona  jurídica  puede  (tiene  la  dimensión  jurídica  de  la facultad) y  también  debe (soporta el deber frente a sus miembros y frente a otras personas  jurídicas  o  naturales)”.  Es  decir,  disposición jurídica para que se le  otorguen  o  reconozcan  derechos  y  deberes,  o  en otros términos, calidades  propias de ser persona.   

13.  En cuanto a los derechos fundamentales,  también  se  ha  dicho reiteradamente, que en las personas jurídicas concurren  tanto  los  individuales  de  los  socios,  como  los colectivos o propios de la  racionalidad  y  autonomía  de la sociedad, que determinan el objetivo común o  fin colectivo propuesto.   

14. Para que la tutela proceda, entonces, en  lo  que  hace  a  la  legitimación  por  activa,  la  persona jurídica deberá  reclamar  los  derechos que estime vulnerados pero que representen su dimensión  o  faceta  iusfundamental6, y no  como  simples  manifestaciones de derechos de contenido  patrimonial  y  prestacional es decir, los destinados a  proteger  la  gestión  de  un  capital  empresarial,  el reconocimiento de unos  gastos, el reparto de unas utilidades, etc.   

15.  En el presente asunto, como quiera que  los  derechos  constitucionales  que  se  alegan  violados  por las resoluciones  objeto  de  tutela,  son  el  debido  proceso y la igualdad, en la medida en que  tales  derechos  tienen  raigambre constitucional fundamental y son reconocibles  en  cabeza de las personas jurídicas como es el caso de SERPVIR SA ESP, observa  la  Sala  que  ésta  se  encuentra  legitimada  por  activa  para interponer la  presente acción.   

16.  Y en concordancia con lo señalado por  la        jurisprudencia        constitucional7,   también  cumple  con  los  requisitos  de legitimación en la causa por activa, en tanto acreditó mediante  Certificado  de  Existencia y  Representación  Legal de la Cámara de Comercio de Cúcuta, la existencia de la  persona  jurídica  demandante,  constituida a través de escritura pública No.  0319  de  13  de agosto de 2005, suscrita ante la Notaría Única de los Patios,  de  conformidad  con  lo  dispuesto en el artículo 110 del Código de Comercio.  Así  mismo  se  adjunta poder de representación judicial debidamente conferido  por su representante legal de SERPVIR SA ESP (folios 38-43).   

     

1. Legitimación pasiva     

17.  La  presente  acción  se interpuso en  contra  de las decisiones adoptadas por EICVIRO ESP, mediante las cuales ordenó  la  disolución  y  liquidación  de  la  empresa SERPVIR SA ESP, fundadas en la  atribución  reconocida en el parágrafo primero del art. 74 de los estatutos de  constitución  de  esta  última (Resoluciones 002 y 003 de 2008). Así mismo es  objeto  de  la  acción,  el  acto  de  la  Alcaldesa del Municipio de Villa del  Rosario  por  medio  del  cual  resolvió  el  recurso de apelación interpuesto  contra  las  decisiones  anteriores,  confirmándolas  y  el acto que ella misma  expide  con  el  cual  el  Municipio  de Villa del Rosario asume directamente la  prestación  del servicio de acueducto y alcantarillado, a través de la empresa  EICIVIRO     ESP     (Resoluciones     Nos.     280     y     542    de    2008,  respectivamente).   

18. Según se indica en diversos documentos  obrantes  en el expediente, EICVIRO E.S.P. es una empresa industrial y comercial  del  orden  municipal,  con  personería  jurídica, autonomía administrativa y  patrimonio                   propio8.   

19. A este respecto hay que recordar que, las  empresas  industriales  y comerciales del Estado en cualesquiera de sus órdenes  (nacional,  departamental,  municipal),  no  obstante  su posición dentro de la  estructura  de  la Administración pública (art. 38 de la Ley 489 de 1998) como  entidades  descentralizadas  de  la  Rama  Ejecutiva  del  poder público, y, no  obstante  algunos  de  sus  servidores  públicos  se  someten  al  régimen  de  inhabilidades       e       incompatibilidades9,    al   prestar   servicios  públicos  o  también  al  asociarse  con particulares para la constitución de  empresas   prestadoras   de   servicios   públicos,   no   ejercen   potestades  administrativas,  sino  sólo excepcionalmente. Pues, en general, por el tipo de  actividad  que desarrollan, están sometidas al Derecho privado (artículo 85 de  la  Ley  489 de 1998). Más aún cuando su objeto social es el de la prestación  de  servicios  públicos, pues en este caso, igualmente su régimen ordinario es  el  establecido  en  la ley de servicios públicos que rija la actividad y en lo  demás,   conforme   a   lo  previsto  en  el  Derecho  privado,  tanto  por  su  constitución  y  organización empresarial (art. 19, 15 de la Ley 142 de 1994),  como  respecto  de  sus  actos  y  contratos  (artículo  32  de  la  Ley 142 de  199410).   

Es cierto que en el artículo 14 de la Ley 142  de  1994,  se  distingue entre las empresas de servicios públicos domiciliarios  oficiales,  mixtas  y  privadas, y en algunas materias específicas se consagran  diferencias  en  cuanto  al  régimen  jurídico  que  deben  aplicar, según la  naturaleza   pública   o  privada  de  las  mismas11.  Con  todo,  en cuanto a su  actividad  como  prestadoras  de  servicios  públicos, se establece un régimen  jurídico  homogéneo  o  idéntico para las distintas empresas que pueden en la  práctica  desarrollar  dicha  actividad: industriales y comerciales del Estado,  oficiales, mixtas, o privadas.   

20.  Ahora  bien,  aparte  de  los  asuntos  anteriores  y  con  independencia  de  la naturaleza jurídica de la empresa, la  jurisprudencia  del Corte constitucional y del Consejo de Estado, han reconocido  excepciones  a  la  regla  de  aplicación  del  derecho  común, con base en la  posición  que  adquiere  para  determinados  asuntos el prestador del servicio.   

En este sentido se dijo en la sentencia C-263  de 1996:   

“Diferentes disposiciones de la ley 142 de  1994,  con miras a asegurar la organización, el funcionamiento, la continuidad,  la  eficiencia  y  la eficacia del servicio, otorgan a las empresas de servicios  públicos  una  serie  de  derechos, privilegios y prerrogativas que son propias  del            poder           público”12.  En consecuencia, continúa  luego  la  Corte,  “si  la  ley le ha otorgado a las empresas el repertorio de  derechos,  prerrogativas y privilegios que se han mencionado, que son propios de  las  autoridades  públicas, también pueden serle aplicables los mecanismos del  control  de  legalidad que se han establecido para los actos administrativos que  profieren  las  autoridades  administrativas,  pues  al  lado de la prerrogativa  pública  el derecho igualmente regula los mecanismos para la protección de los  derecho de los administrados”.   

De modo similar, observó en Auto S-701 de 23  de   septiembre   de  1997  el  Consejo  de  Estado13:   

“En síntesis, puede aceptarse que pese a  la  insistencia  de  la  ley en el sentido de que los actos y contratos de todas  las  empresas de servicios públicos domiciliarios estarán sometidos al derecho  privado,  la  realidad  que  muestra  la  interpretación armónica de la ley en  concordancia  con  la  carta  es  otra,  porque:  a)  El  régimen jurídico del  contrato  de  servicios  públicos  (…)  nunca  será  puro, sino más bien de  derecho  mixto  que  participa  de  la naturaleza de ambos, sin destacar dada la  calidad  de  dicho  sujeto,  que  se  puede  dar  la prevalencia de uno de estos  derechos  sobre  el  otro”.   (…).  b) Porque las empresas de servicios  públicos,  fuera  de  expedir  actos  privados  pueden  expedir  también actos  administrativos,  así sean particulares y como son los enunciados en el inc 1º  del art 154 de la misma ley.   

En este orden de ideas, se anota:  

1  –  .  Que  los  actos de las empresas de  servicios  públicos  domiciliarios  son, por regla general, actos privados (art  32),  salvo  los  enunciados  en  el  antecitado inc 1º del art 154, que serán  materialmente   actos   administrativos,   susceptibles   de   los  recursos  de  reposición  ante  la persona o entidad que los dicte (sea pública o privada) y  de  apelación ante la Superintendencia de Servicios Públicos Domiciliarios; la  cual,   para   estos   efectos,   tal   como   lo  señaló  también  la  Corte  Constitucional,  es  superior jerárquico desde el punto de vista funcional, que  no   orgánico,   de   todas   las   empresas,   así  sean  éstas  privadas  o  particulares.   

En  suma,  los  actos  de  las  empresas de  servicios  públicos  domiciliarios  que  decidan  la  negativa  a contratar, la  suspensión,  terminación, corte y facturación, es decir, los actos que niegan  o  afectan  la  prestación  del  servicio  o  la  ejecución  del contrato, son  administrativos,  susceptibles  tanto de los recursos previstos en el art 154 de  la  ley  142, con los requisitos y modalidades previstos en dicha norma, como de  las  acciones  contencioso administrativas correspondientes, tal como se infiere  de  la  normatividad  analizada  y  de las decisiones de la Corte Constitucional  antecitadas.   

2  – . Que los contratos de las empresas de  servicios   públicos   domiciliarios,  distintos  del  de  servicios  públicos  regulado  en  los  arts  128  y  ss de la ley 142, , están sometidos al derecho  privado   y   sus   controversias   serán   dirimidas   ante  la  jurisdicción  ordinaria.   Que, en cambio, el de servicios públicos mencionado, que crea  entre  las  partes una relación de derecho público (contrato empresa – usuario  para  la  prestación  de  los  servicios  de  acueducto,  alcantarillado, aseo,  energía  eléctrica,  telefonía pública básica conmutados, telefonía móvil  rural   y   distribución   de  gas   –   art.  14.21),  está  sujeto  reglamentariamente,  en  principio,  a  la  ley  142 y a otras normas de derecho  público,  además  de  estar  sometido  al derecho privado, ya que presentan un  doble  régimen  o,  mejor,  un  régimen mixto o especial.  De un lado, la  parte  contractual  propiamente dicha regida, en principio, por las reglas de la  contratación  privada;  y  de otro, la parte reglamentaria de derecho público,  impuesta   por   la   ley   y  los  reglamentos  del  servicio,  de  obligatorio  acatamiento.   Régimen especial que muestra, como sucede con los contratos  estatales,  que  los  aludidos contratos tampoco pueden confundirse o asimilarse  con  el  contrato  privado, en el cual rigen con todo su rigor los principios de  la  autonomía  de  la voluntad, la igualdad de las partes y la libre discusión  de   sus   derechos   y  obligaciones,  que  aparecen  seriamente  atenuados  en  aquéllos”     14.   

21. Pues bien. En el expediente se encuentra  acreditado  que  la  empresa industrial y comercial del orden municipal EICVIRO,  cuyo  objeto  es la prestación de servicios públicos municipales domiciliarios  de   agua   potable  y  alcantarillado  (art.  2º)15, actuando en el marco de sus  competencias                 legales16  y  estatutarias17,  constituyó,  en  asocio  con  particulares,  la sociedad comercial por acciones  SERPVIR   SA   ESP,   para   la   prestación   de  dichos  servicios  públicos  domiciliarios18.  También  consta  que,  según lo dispuesto en el artículo 10 de  los  estatutos  de constitución de la empresa SERPVIR SA ESP, EICVIRO participa  como           socio           minoritario19   y,   en  atención  a  lo  previsto  en  los  mismos  estatutos,  la  empresa  EICVIRO  asume  funciones de  supervisión  de  la  operación  del  servicio  (artículo 69), a más de otras  facultades  como la de “disolver y liquidar la sociedad por la acumulación de  cinco  sanciones  en  un período de 12 meses” (artículo 70, parágrafo 2º),  y,  la  de  “terminar”  la  sociedad constituida y liquidarla, en el caso de  “mantenerse  el  incumplimiento” de “no renovación de las pólizas en los  plazos  establecidos”,  pólizas que deben ser adquiridas bien por la sociedad  SERPVIR  SA  ESP (artículos 74, parágrafo 1º), bien por el socio estratégico  (artículo                    75)20.   

22. La pregunta que se formula ahora la Sala  es  si  la  accionada, como entidad pública descentralizada por servicios de la  Rama  Ejecutiva  del  poder  público, al proferir las Resoluciones 002 y 003 de  2008,  actuó  con  base en las competencias o prerrogativas de derecho público  que  con carácter residual se reconocen en cabeza de este tipo de entidades, o,  si  por  el  contrario,  lo  hizo  en  el  marco  de  su  actividad societaria y  comercial, como socio de SERPVIR SA ESP.   

23.  Para  los efectos de resolver el punto  bajo  análisis  y  sólo  para  ello,  la  Corte  constitucional  estima que la  Resolución  002  de  2008,  que  ordenó  la  disolución  y liquidación de la  empresa  SERPVIR  SA  ESP,  a  pesar  de  haberse  configurado  a través de sus  elementos  puramente formales como acto administrativo, por su razón de ser (la  no  renovación  de  las  pólizas  a  que  estaba obligada la empresa) y por el  fundamento  jurídico  en  el  que  se  soporta  (aplicación  de la competencia  reconocida  en  el  artículo  74  de  los  estatutos  de  constitución  de  la  sociedad),  es  un  acto  societario,  no  de  poder público. Es decir que, con  independencia   de   su   validez,   se   produjo  como  manifestación  de  las  prerrogativas  reconocidas  en los estatutos de constitución de SERPVIR SA ESP,  para  que  como  socio  minoritario  pudiera  determinar  la  concreción de las  condiciones   que   dieran   lugar   a   una   disolución   anticipada   de  la  sociedad21.   

24.  Desde  esta  conclusión, esto es, que  EICVIRO  ESP actuó en este asunto sometida al régimen de Derecho privado, pues  la  actuación  objeto de reproche representa el ejercicio de una prerrogativa o  poder  societario,  la  Sala debe evaluar la procedencia de la acción de tutela  según  los  requisitos  previstos  en  los  artículos  86  de la Constitución  Política y 42 del Decreto 2591 de 1991.   

25.  Como  se  manifestó  en  la sentencia  T-1212  de  2004,  la  Corte  constitucional  “ha  sostenido que la acción de  tutela  procede  no  sólo frente a las actuaciones de las autoridades públicas  que  vulneren  o  amenacen  los  derechos fundamentales, sino también frente al  actuar  de  los  particulares  cuando  éstos asumen la  prestación  de  un  servicio  público o detentan  una  posición de autoridad desde  la   cual   producen  un  desequilibrio  a  una  relación  en  principio  entre  iguales22.(…)  Sin  embargo,  como  lo  ha  sostenido  reiteradamente  esta  Corporación,  la  sola  circunstancia  de que una empresa preste un determinado  servicio    público    no    la    convierte,   ipso  jure,   en   sujeto   pasivo   de   la   acción   de  tutela23.    De    ahí   que,   ‘(…)  de  acuerdo  con  el  sentido  teleológico  de  la norma, es  necesario  (…)  que  la  vulneración  del derecho fundamental se produzca con  ocasión     de     la     prestación    de    dicho    servicio…’24. En  estos  términos, es necesario que la vulneración de los derechos fundamentales  invocados  por  el  accionante,  traspase  la  mera  relación  contractual y se  desarrolle    bajo    el    modelo   ‘usuario-servidor’,  evento  en  el  cual  es  procedente la  acción   de   amparo  constitucional”  (resaltados fuera de texto).   

26.  En  el  presente  asunto, encuentra la  Corte  que la entidad contra quien se ejerce la acción de tutela es, en efecto,  una  empresa  de  servicios  públicos.  Sin  embargo, ésta no sostiene con los  demandantes          una          relación          de          “usuario-servidor”  y  por  tanto  no  se  cumple  un  primer supuesto de procedibilidad de la acción. Al contrario, entre  demandante  y  demandada  existe  la  relación que se da entre sociedad y socio  (Estatutos  de  constitución  de  la sociedad, folio 193). Por eso, la presunta  vulneración  de  derechos  fundamentales que se alega, debe ser analizada desde  tal  perspectiva,  como  manifestación  de  atributos  conferidos  por  el acto  societal  por  excelencia, es decir, los actos de constitución de la sociedad y  sus  Estatutos  (folios  193-214) y no como ejercicio de competencias de Derecho  público.   

Así, no obstante EICVIRO ESP alega a favor de  la  legalidad  y  competencia  con que se expidieron los actos atacados sobre la  disolución  y  liquidación  de  SERPVIR SA ESP, que son resoluciones suscritas  por  el  gerente  de  la  entidad,  cuyas  decisiones  como servidor público se  expresan  a  través  de actos administrativos, este alegato formal no transmuta  la naturaleza societaria en que se funda.   

Por  tanto,  no  se  configura  este  primer  supuesto  para  admitir  la  legitimidad por pasiva de la accionada EICVIRO ESP.   

27.  Igualmente  ha dicho la jurisprudencia  que   procede   la  tutela  frente  a  particulares,  cuando  se  compromete  un  interés    colectivo25.   

28.  A este respecto, en el presente asunto  estima  la  Sala de Revisión que se encuentra acreditado cómo la actuación de  EICVIRO  ESP objeto de acusación en este proceso, posee entidad suficiente para  comprometer  el  interés colectivo. Porque, en efecto, la decisión de disolver  y  liquidar  la empresa SERPVIR SA ESP, podría afectar aún más la prestación  del  servicio  de acueducto y alcantarillado del Municipio de Villa del Rosario,  de  por  sí poco eficiente, según se desprende de las pruebas relacionadas, en  especial  en  los  apartados  1.7.3.  y  1.7.4.  de  esta providencia. De allí,  precisamente  que  la  Alcaldesa  del Municipio haya expedido la Resolución No.  542  de  octubre  28  de  2008,  por medio del cual éste último asume en forma  directa  la  prestación  del  servicio  público  en  cuestión (folios 44-46).   

29.  En  este orden de ideas, distinto a lo  observado  por  el Ad quem, la  Corte  concluye  que,  desde  el  punto  de vista de la legitimación pasiva, la  actuación  de  EICVIRO  con todo y responder al ejercicio de facultades regidas  por  el  Derecho  societario,  por  tener  la  capacidad  de afectar el interés  colectivo, hace procedente la acción de tutela.   

30.  No  pasa por alto la Sala, que EICVIRO  ESP,  a  más  de  la Resolución 002 de 2008, también profirió la número 003  del  mismo  año,  con  la  que  resuelve  el  recurso  de  reposición  en vía  gubernativa  que  concedía aquella y que en efecto interpuso la empresa SERPVIR  SA  ESP.  Este  acto, sin embargo, no altera la consideración anterior, pues el  hecho  de proferirlo, no convierte a EICVIRO ESP en autoridad administrativa, ni  le  resta  su calidad de socio minoritario con poderes de excepción, dispuestos  no  por  virtud  de  ley  o  en desarrollo de ella, sino por el acto de voluntad  entre las partes que suscribieron el contrato de sociedad.   

31. Ahora bien, como igualmente son acusadas  las  Resoluciones  280  y 542 de 2008, proferidas por la Alcaldesa del Municipio  de   Villa   del   Rosario,  actos  que  presuntamente  han  participado  en  la  vulneración  de  los  derechos  fundamentales  de  la accionante, debe la Corte  estimar  frente  a  esta  autoridad,  la  legitimidad  procesal  bajo análisis.   

32.  Sobre  el  particular,  la  Sala  de  Revisión  observa  que,  no obstante el poco claro sustento normativo en el que  se  sienta  la  Resolución 280, al constituirse en la decisión que resuelve el  recurso  de  apelación  interpuesto  contra  un  acto  producido  por  un socio  minoritario  para  definir  una  determinada  situación  en el desarrollo de la  actividad                   social26, en todo caso se profiere ya  no  por  un  accionista  de la empresa SERPVIR SA ESP, en estricto sentido, sino  por   una  autoridad  administrativa:  la  Alcaldesa  del  municipio27.  Lo  mismo  ocurre  con  la  segunda  resolución,  la  No.  542,  que  a más de invocar el  artículo  365  constitucional, se soporta de nuevo en competencias generales de  la       suprema       autoridad      municipal28,  para  determinar que Villa  del  Rosario,  ente  al  que  representa,  asuma directamente la prestación del  servicio  de  acueducto,  a  través  de  su  empresa  industrial y comercial de  servicios públicos EICVIRO ESP.   

2.2.1.2   Elementos   objetivos   de   la  procedibilidad  de  la  acción  de  tutela.  Reiteración de la jurisprudencia.   

33.  En múltiples pronunciamientos, la Corte  constitucional  ha  señalado que, por regla general, la acción de tutela no es  procedente   como   mecanismo   principal   para   la  protección  de  derechos  fundamentales   que   resulten   amenazados   o   vulnerados  por  actos  de  la  administración  o de los particulares, como quiera que existan otros mecanismos  judiciales para su defensa.   

Y  esto  es así, por cuanto esta herramienta  judicial  fue  concebida  por el Constituyente, salvo en los casos en los que no  existe  otra  forma  de  defensa  judicial,  con  carácter  subsidiario para la  protección de los derechos fundamentales.   

34.  Esta posición se explicaba, entre otras  decisiones29,  en  la  sentencia  SU-1070  de  200330,    en   razón   a   que:   

“1º) Los medios  y  recursos  judiciales  ordinarios constituyen los mecanismos preferentes a los  cuales  deben  acudir  las personas para invocar la protección de sus derechos;  2º)  En  los  procesos  ordinarios  se  debe  garantizar  la supremacía de los  derechos  constitucionales  y  la  primacía  de los derechos inalienables de la  persona  (C.P.  arts.  4º  y  5º);  3º)  La  tutela  adquiere el carácter de  mecanismo  subsidiario  frente  a  los  restantes medios de defensa judicial; su  objeto  no  es  desplazar  los otros mecanismos de protección judicial, “sino  fungir  como  último  recurso  (…) para lograr la protección de los derechos  fundamentales”31;         y   4º)   La   protección  de  derechos  constitucionales  fundamentales es un asunto reservado a la tutela, en la medida  que  el  ordenamiento  jurídico  no ofrezca al afectado otros medios de defensa  judicial”      32.   

35.  Ahora  bien,  la  existencia  de otros  medios  y  recursos  judiciales  ordinarios  para la protección de los derechos  fundamentales  no  es  óbice  para  ejercer  la  acción  de tutela33. Como se ha  establecido  en  decantada  jurisprudencia, por ejemplo en la sentencia T-997 de  200734,  en  determinados casos “en que existan  medios  de  protección  ordinarios  al  alcance del actor, la acción de tutela  será  procedente  si  el  juez  constitucional  logra  determinar  que: (i) los  mecanismos  y  recursos  ordinarios de defensa no son suficientemente idóneos y  eficaces   para   garantizar   la  protección  de  los  derechos  presuntamente  vulnerados35;   (ii)   se  requiere  el  amparo  constitucional  como  mecanismo  transitorio,  pues  de  lo  contrario, el actor se vería frente a la ocurrencia  inminente  de  un  perjuicio  irremediable;  y, (iii) el titular de los derechos  fundamentales   amenazados  o  vulnerados  es  sujeto  de  especial  protección  constitucional”.   

36.  En esta línea, igualmente se trazaba en  sentencia T-199 de 2007:   

“La   aptitud   del   medio   judicial  alternativo,  podrá  acreditarse  o  desvirtuarse  en  estos casos, teniendo en  cuenta   entre   otros,   los  siguientes  aspectos36:         i)   el  objeto  de  la  opción  judicial  alternativa  y ii)  el resultado  previsible  de  acudir  a  ese  otro  medio de defensa  judicial.37  El juez  constitucional deberá observar, en consecuencia, si  las  otras  acciones  legales  traen  como resultado el restablecimiento pleno y  oportuno  de los derechos fundamentales vulnerados en la situación puesta en su  conocimiento,  evento  en  el  que,  de  resultar afirmativa la apreciación, la  tutela     resultará     en     principio    improcedente.    A    contrario  sensu, si el juez determina que  el  mecanismo  de  defensa judicial aparentemente preeminente no es idóneo para  restablecer  los derechos fundamentales vulnerados, la tutela puede llegar a ser  procedente.  Con  todo, si el medio de defensa alternativo resulta ser idóneo y  eficaz,  -o  incluso  insuficiente-, pero se configura ciertamente la existencia  de  un  perjuicio  irremediable  que  afecte los derechos fundamentales de quien  invoca  su  protección,  y  por lo tanto sea necesaria una actuación inminente  del   juez   constitucional,   la   tutela   deberá   proceder  como  mecanismo  transitorio”.   

37.  En  lo  que  hace  propiamente  a  la  procedencia  de  la acción como mecanismo transitorio y con el objeto de evitar  un  perjuicio  irremediable,  la  jurisprudencia constitucional ha acuñado a lo  largo  de  los  años  un  conjunto  de criterios que permiten al juez reconocer  cuándo  se  enfrenta  ante  una situación de este orden que sólo puede y debe  ser  evitada  a  través  de este mecanismo judicial privilegiado y excepcional.   

Así   en   la   sentencia   T-1316   de  200138 se observó:   

“En  primer  lugar,  el  perjuicio  debe  ser   inminente   o  próximo  a  suceder.  Este  exige  un  considerable  grado  de  certeza  y  suficientes  elementos  fácticos  que  así  lo  demuestren,  tomando en cuenta, además, la  causa  del  daño.  En  segundo  lugar,  el  perjuicio  ha  de  ser grave, es decir, que suponga un detrimento  sobre  un  bien altamente significativo para la persona (moral o material), pero  que  sea  susceptible de determinación jurídica. En tercer lugar, deben  requerirse medidas urgentes para superar el daño,  entendidas éstas desde una doble perspectiva: como una respuesta  adecuada  frente  a  la  inminencia del perjuicio, y como respuesta que armonice  con   las   particularidades   del   caso.   Por   último,   las   medidas   de   protección   deben   ser  impostergables39,  esto  es,  que  respondan  a  criterios  de  oportunidad  y  eficiencia  a fin de evitar la  consumación   de  un  daño  antijurídico  irreparable”(resaltado  fuera  de  texto)40.   

38.  En  caso de darse un perjuicio de tal  naturaleza,  aún  ante  la existencia de mecanismos de defensa alternativos, es  razonable  la  protección  excepcional  por  vía  de  tutela  de  los derechos  fundamentales  amenazados  o  vulnerados, con el fin de asegurar su preeminencia  constitucional y eficacia.   

39.   La   evaluación   del   perjuicio  irremediable  es,  de  otra  parte, un ejercicio de análisis que debe consultar  siempre  las  particularidades  o supuestos fácticos del caso concreto y de las  condiciones   personales   de  quien  invoca  la  protección  de  sus  derechos  fundamentales41.   Por   esto   en   la   sentencia   SU-961   de  199942, se afirmó  que   

“en  cada  caso,  el  juez  está  en  la  obligación  de  determinar si las acciones disponibles  le  otorgan  una  protección eficaz y completa a quien la interpone.  Si  no  es  así,  si  los mecanismos ordinarios carecen de tales  características,  el  juez  puede  otorgar  el amparo de dos maneras distintas,  dependiendo    de   la   situación   de   que   se   trate.   La   primera  posibilidad  es  que las acciones  ordinarias   sean   lo  suficientemente  amplias  para  proveer   un   remedio   integral,   pero   que   no   sean  lo  suficientemente  expeditas   para   evitar  el  acontecimiento  de  un  perjuicio  irremediable. En este caso será procedente la acción de tutela como  mecanismo  transitorio,  mientras  se  resuelve  el  caso  a  través de la vía  ordinaria.    La    segunda   posibilidad,  es  que  las  acciones  comunes no sean  susceptibles   de   resolver   el   problema   de   manera  integral;  en  este  evento,  es  procedente  conceder  la  tutela de manera  directa,  como  mecanismo  eficaz  e  idóneo  de  protección  de  los derechos  fundamentales”43   (resaltados  e  itálicas  fuera de texto).   

40. De cualquier modo, la acción y el juez  de  tutela,  no  entran  a  reemplazar ni a los mecanismos ordinarios ni al juez  natural44,   ni   tiene  la  facultad  de  “revivir  términos  vencidos  u  oportunidades   procesales   vencidas   por   la   negligencia   o   inactividad  injustificada          del          actor”45.   Muy   al  contrario,  el  ejercicio  de  la acción de tutela “apunta a remediar aquellas situaciones en  las  que  de continuar las circunstancias de  hecho en que se encuentra una  persona,   es   inminente   e  inevitable  la  destrucción  grave  de  un  bien  jurídicamente  protegido,  de   manera que urge la protección inmediata e  impostergable  por  parte  del  juez  de  tutela”46.  De  lo  que  se  trata es,  entonces,  de  “brindar a la persona protección efectiva, actual y supletoria  en    orden    a    la    garantía    de    sus    derechos    constitucionales  fundamentales”47.   

41. Con base en los anteriores elementos de  juicio,  debe  la  Corte analizar si en el presente asunto se han concretado las  condiciones  por  cuya  virtud  resulta procedente el ejercicio de la acción de  tutela  como  mecanismo idóneo, eficaz, principal, o como mecanismo subsidiario  para  evitar un perjuicio irremediable, con el cual se salvaguarden los derechos  fundamentales de SERPVIR SA ESP.   

     

1. Análisis  de  las  condiciones  objetivas de procedencia en el caso  concreto.     

42. Sin pretender agotar la cuestión, dadas  las  características  y  particularidades  de  los  actos  acusados  en sede de  tutela,  aprecia  la Sala que SERPVIR SA ESP cuenta con mecanismos para proteger  los  derechos  fundamentales  que  considera  vulnerados.  Sólo  a  efectos  de  ilustración  y  nuevamente  sin  con  ello  determinar  la  autoridad  judicial  competente  ni  la  acción procesal llamada a resolver el conflicto, observa la  Corte  que está, por una parte, el mecanismo previsto en el artículo 77 de los  estatutos   de   constitución   de  la  sociedad,  que  contiene  la  cláusula  compromisoria  según  la cual, “Cualquier diferencia  relacionada   con  el  contrato  social,  con  su  celebración,  su  ejecución o su liquidación,  que  surgiere  entre  los socios o entre  éstos  y la sociedad, será sometida a la decisión de  un  Tribunal de Arbitramento independiente” (folio 213 reverso; resaltado fuera del original).   

43.  Así  mismo y en el supuesto de que se  llegare  a considerar que las actuaciones de EICVIRO ESP y en especial las de la  Alcaldesa  del  Municipio de Villa del Rosario, no respondían a los ámbitos de  competencia  del  Tribunal  de  arbitramento,  la  empresa  demandante en tutela  tendría   otras   acciones,   esta  vez  ante  las  jurisdicciones  permanentes  estatales,  para  atacar  los actos materia de debate en este proceso. Sería el  caso,  siguiendo  el  criterio orgánico establecido por la Ley 1107 de 2006 que  modificó  el  art.  82  del  C.C.A.,  de  la  jurisdicción  de  lo contencioso  administrativo,   solicitando   la   suspensión   provisional   de   los  actos  pertinentes,   invocando   su  carencia  evidente  de  legalidad.  O  el  de  la  jurisdicción  ordinaria,  bajo el entendido de que al menos los actos expedidos  por  el  Gerente  de  EICVIRO ESP fueron, no obstante su apariencia, sólo actos  propios  de  su  condición  de  socio  minoritario  con facultades estatutarias  específicas  (artículo  408,  num  6º  del  CPC)48.   

44. Ahora bien, alega la empresa accionante  que  en este asunto lo que se ha presentado es una vía  de  hecho  administrativa  frente a la cual, el único  mecanismo de defensa judicial idóneo y eficaz es la tutela.   

A  este  respecto, cabe observar que, como se  indico    en    la   sentencia   T-465   de   200949,   en  interpretación  del  derecho  fundamental  al  debido  proceso,  reconocido  en el artículo 29 de la  Constitución,  “la Corte Constitucional ha considerado que pueden presentarse  situaciones  en  las  cuales  los  servidores públicos ejercen sus atribuciones  separándose  totalmente  del  ordenamiento jurídico, en abierta contradicción  con  él,  de  tal forma que se aplica la voluntad subjetiva de tales servidores  y,  como  consecuencia,  bajo  la  apariencia  de  actos estatales, se configura  materialmente   una   arbitrariedad,   denominada   vía   de  hecho50”.   

Esta  tesis ha sido aplicada principalmente  en  el  campo  de  la  actividad  judicial,  no  obstante  haber  reconocido  su  aplicación  en el ámbito de los procesos y actuaciones administrativos. De tal  suerte,  dijo  en el citado asunto la Corte, que “una vía de hecho se produce  cuando   quien   toma   una   decisión,   sea   ésta  de  índole  judicial  o  administrativa,  lo  hace  de  forma  arbitraria  y  con fundamento en su única  voluntad,  actuando  en  franca  y  absoluta  desconexión  con  el ordenamiento  jurídico”.   

45.  Sin  embargo,  encuentra la Corte que,  ante  la  existencia  de  otros  mecanismos  de  defensa  judicial que no se han  demostrado  ni  carentes  de idoneidad ni de eficacia para proteger los derechos  fundamentales  cuya  vulneración  se  alega,  no  es  la  Corte  constitucional  competente   para   establecer   si   ha   existido   o   no   una  vía  de  hecho  administrativa,  esto es,  para  calificar  la  ocurrencia  del hecho arbitrario, perturbador, desconectado  del  Derecho  y contrario a derechos fundamentales, o la amenaza real de que tal  cosa ocurra, por causa de los actos proferidos.   

46. En la misma línea, como se desprende de  las  pruebas  solicitadas  por la Corte constitucional, es de observar que tanto  las  Resoluciones  002  y  003  de 2008 expedidas por el Gerente de EICVIRO ESP,  como  las  que  produjo  la  Alcaldesa  del  Municipio  de Villa del Rosario, no  surtieron  el  efecto  jurídico  esperado  y  que nutrió su contenido, pues la  empresa  SERPVIR  SA  ESP,  según  lo informó la Superintendencia de Servicios  Públicos  Domiciliarios  (folios  222-223,  tercer  cuaderno),  es  la  que  ha  prestado   desde   mediados   de  2005  el  servicio  público  de  acueducto  y  alcantarillado   en   el   referido   municipio,  sin  que  se  reporte  ninguna  interrupción o solución de continuidad.   

Es decir, que la resolución que disuelve y  ordena  la  liquidación  de  SERPVIR  SA  ESP  y las decisiones posteriores que  confirmaron  tal  medida  y que decretaron la toma de posesión del servicio por  parte  del  municipio, no han producido las consecuencias que estaban llamados a  crear   según   lo   expresado   en   ellos,   por   no   haberse  registrado    el   acto   principal   de  disolución,  formalidad  esencial para que una determinación de esa naturaleza  en una sociedad comercial sea oponible.   

Fueron  a  este  respecto  muy  claras  las  Resoluciones   213  de  10  de  junio  de 2009, proferida por la Cámara de  Comercio  en  mención  y posteriormente la No. 41970 de 25 de agosto de 2009 de  la  Superintendencia  de  Industria  y  Comercio,  en  las cuales se confirma en  reposición  y  apelación  la  decisión  de no inscribir la escritura pública  mediante  la  cual se protocolizó la Resolución 002 de 2008 de EICVIRO ESP que  ordenaba  la  disolución  y  liquidación  de  SERPVIR  SA  ESP, porque esta no  reunía   el   requisito   establecido  en  la  ley51,  de que tal decisión fuera  aprobada  por  el máximo órgano social, esto es, la junta de socios o asamblea  de accionistas.   

47.   Significa   lo  anterior  que,  con  independencia  de  la  naturaleza  jurídica  que  se  le  adscriba  a los actos  acusados,  la  acción no debe prosperar porque a más de la existencia de otros  medios  de  defensa judicial aptos para resolver el conflicto suscitado, tampoco  se  cumple  el requisito de que deba ser la tutela el mecanismo transitorio para  evitar  un  perjuicio  irremediable.  Porque  este  último  sólo podría tener  lugar,  en  los propios términos del accionante, ante la ejecución efectiva de  las   decisiones   que   ordenan   la   disolución  y  la  liquidación  (folio  33)52.  No  hay  por  tanto perjuicio inminente o próximo a suceder, que  reclame  de medidas urgentes para superar el daño, ni se deben adoptar acciones  de         protección         impostergables53,  pues  en  definitiva  los  actos  que  pretendieron  disolver  y  liquidar  la  sociedad  SERPVIR  SA ESP y  despojarla   de   la   prestación  del  servicio  han  sido  del  todo  inanes.   

48.  Es  decir  que,  frente  al  caso  en  concreto,  esta  Sala  Primera  de  Revisión  confirmará  el  fallo de segunda  instancia  que  negó  la  protección constitucional invocada por el actor, por  improcedencia  objetiva, mas según las consideraciones y argumentos aducidos en  esta providencia.   

     

1. Cuestiones  sustanciales  que  el  caso ha puesto en evidencia, pero  que no son el fondo del asunto.     

49. La improcedencia objetiva de la acción  de  tutela  aquí  establecida  por  esta  Sala de Revisión, le impide resolver  sobre  el  fondo  del  asunto,  o  sea,  determinar  si se han violado o no, los  derechos  fundamentales  al debido proceso y a la igualdad de la empresa SERPVIR  SA  ESP  por  los  actos de EICVIRO ESP y de la Alcaldía del Municipio de Villa  del Rosario estudiados.   

50.  Con  todo,  el  juez constitucional no  puede  dejar de apreciar con gran preocupación, que los derechos e intereses en  juego  evidenciados  por el caso, no son únicamente los que han sido ventilados  por  las  partes  del proceso, a saber: De un lado, los invocados por SERPVIR SA  ESP,  para  ejercer  la  actividad  económica  en  el  mercado de los servicios  públicos  conforme  a la ley, hasta que no sea determinado lo contrario por las  causas  legales  o  por  orden de autoridad competente (artículos 369, 333, 84,  14,  6, 189, num. 24, 29 CP,  y en desarrollo suyo la Ley 142 de 1994 y sus  modificaciones  y  las  normas del C.C. y del C.Co); de otro, los defendidos por  EICVIRO  ESP, consistentes en ejercer la competencia establecida en el artículo  74,  parágrafo  1º  de  los estatutos sociales, que en el marco de la libertad  contractual,  la  habilita  como  socio  de  la  EPS para supervisar la correcta  ejecución  del  objeto social y de las obligaciones dispuestas en sus estatutos  (artículos  333,  365, 83 CP y normas que los desarrollan en la Ley 142 de 1994  y sus modificaciones, en el C.Co y en el CC).   

Y tampoco se completan con la inclusión ya  no  de  los  derechos,  pero  sí  de los bienes jurídicos representados en las  funciones  y  responsabilidades del Municipio de velar por la prestación de los  servicios  a  cargo  del  mismo, o, en su defecto, en la función de representar  los  intereses del municipio como responsable del servicio (artículos 369, 315,  num   3º  de  la  CP  y  leyes  142,  artículo  5º,  136  de  1994  y  demás  concordantes).   

51.  Con  independencia  de  ellos, y de la  forma  de  resolver  definitivamente  el  conflicto  de  las  partes  que  se ha  evidenciado  en este proceso, también aprecia el juez constitucional que están  en  juego  los  derechos  fundamentales  de  los  usuarios del servicio público  esencial  del  acueducto y alcantarillado, asociados a su prestación correcta o  incorrecta:  El  acceso  efectivo  al  agua  potable54  y  sus derivados para crear  condiciones  de  dignidad  humana,  como  parte  de  un  mínimo  vital  para la  alimentación,  la  salud  y la vivienda digna (artículos 366, 1º, 11, 51, 65,  49,   93,  PIDESC,  artículos  11  y 12; observaciones sobre el derecho al  agua,  la  vivienda  digna  y  el  derecho  a la salud, Comité DESC de Naciones  Unidas;  apartado  h) del párrafo 2 del artículo 14 de la Convención sobre la  eliminación  de  todas  las formas de discriminación contra la mujer; apartado  c)  del  párrafo  2  del  artículo 24 de la Convención sobre los Derechos del  Niño,    a    más   de   otras   disposiciones   del   Derecho   internacional  humanitario55).    

Así  lo muestran, a decir verdad, no pocos  documentos      allegados      al     expediente56.   

Destacan,  en  particular,  los  informes  obrantes  a  folios  222-227  y  323-331  del tercer cuaderno, elaborados por la  Superintendencia  de  Servicios  Públicos,  órgano constitucional encargado de  cumplir  la  importante  función  del  Ejecutivo  del  Estado, de inspección y  vigilancia  sobre las empresas que prestan dichos servicios (artículo 365, 370,  189, num 22 de la Constitución política).   

52.  El  primero  de  23  de julio de 2009,  elaborado   por   la   Coordinadora   del   Grupo  de  defensa  judicial  de  la  Superintendencia,    donde,    tras    calcular    a  priori, muy al inicio del mismo, sobre el estado de la  prestación  del  servicio de acueducto de Villa del Rosario a marzo 31 de 2009,  diciendo  que  su “grado de avance general del programa [de gestión] es de un  70%     aproximadamente”,     ofrece     los     datos     y     observaciones  siguientes:   

    

* Que   “persisten  problemas  de  continuidad  en  el  servicio”.   

* Que  se  ha  pasado  de prestar de 1 a 2 veces al mes, pero “en la  actualidad  se presta entre 3 y 4 veces” en el mismo período. Un problema que  SERPVIR  SA  ESP  justifica  en  la  existencia  de unas, encuentra la Sala, muy  indeterminadas  “condiciones de vulnerabilidad del sistema” y en la “falta  de   inversión  necesaria  para  atender  la  operatividad  de  la  empresa”,  relacionadas  con  obligaciones societales dispuestas en los estatutos del socio  mayoritario (artículo 67, folio 123 del cuaderno principal).   

* Que  se han instalado en el último año, 770 medidores de los 4.000  a que se ha comprometido para fines de 2009.   

* Que  hay  compromisos “con bajos porcentajes de ejecución” como  es  el caso de reposición de redes y sectorización a cargo de la empresa, y el  giro de subsidios a cargo de Municipio.   

* Relación  de  quejas  presentas  a la Superintendencia de Servicios  Públicos  por  la  ciudadanía,  por  el  cambio  de los consumos promedios que  utiliza  SERPVIR  SA ESP, a más de otros asuntos relacionados con la inadecuada  prestación  de  los  servicios.  Sobre  estas  denuncias, la entidad adjunta un  disco  compacto  que  contiene  las  actas  de  las  reuniones  sostenidas entre  representantes  de  la  comunidad que las han interpuesto y la Superintendencia,  la  empresa SERPVIR SA ESP y la Alcaldía del municipio de Villa del Rosario, en  las  cuales  se aprecian la condición de alcantarillado de ciertos puntos de la  red  de  acueducto  y alcantarillado y en sustancia, se consigna en las actas de  reunión  que SERPVIR SA ESP, presentará explicación posteriormente, sobre las  más   de  las  solicitudes  de  información  y  aclaración  relacionadas  con  problemas en la prestación del servicio.     

El  segundo, oficio del 28 de agosto de 2009,  suscrito  por la Directora técnica de gestión de acueducto y alcantarillado de  la  Superintendencia de Servicios Públicos Domiciliarios, en el que se presenta  el  informe de resultados de la vigilancia especializada a la empresa SERPVIR SA  ESP.  En  este,  tras  una  larga  y  detallada  relación  de asuntos objeto de  análisis,  relativos  al cobro a usuarios sin medición, al control tarifario y  dentro  de  él  al estudio de costos, al seguimiento a la inversión, al manejo  de  subsidios,  a  su  desmonte,  junto  con  otras  observaciones sobre terreno  relacionadas   con   las   condiciones   del   sistema   de   acueducto,  el  de  alcantarillado,  su  mantenimiento,  la  calidad  del  agua,  los  medidores, la  cobertura,  los  vertimientos de aguas negras, las redes, las obligaciones de la  empresa  de informar y someter su información a normas jurídicas, los procesos  de  medición,  las  obligaciones frente a los usuarios, etc, resumidas todas en  el  apartado  1.7.4  de  esta  providencia,  concluye  la  Superintendencia  que  “a  partir  de  los  resultados  de  la  vigilancia  especializada   que  se  realizó  a  SERPVIR  se  encontraron  omisiones  a  la  normatividad  en  temas relacionados con medición, calidad de agua, prestación  del  servicio,  tema  tarifario  y  reporte de información al Sistema Único de  Información  SUI;  por  lo  cual  se  solicitará apertura de investigación al  prestador  por  estos  temas para que se tomen las medidas del caso y se evalúe  las  posibles  devoluciones  y  se  ordenen  los  ajustes a la facturación y la  devolución   respectiva   a   los  usuarios  a  que  haya  lugar” (folio 331, tercer cuaderno).   

53.  Estos elementos hacen razonable que la  Corte  constitucional  halle  muy preocupante el estado del servicio público de  acueducto  y alcantarillado en el municipio de Villa del Rosario y no pueda más  que  ver  en peligro, en riesgo de violación, los derechos fundamentales de los  usuarios del servicio apuntados.   

54.   Pero   también,  otros  documentos  allegados   al   expediente,   evidencian   incumplimientos,  negligencia,  poca  eficiencia  y  probidad en los procesos que han tenido lugar desde el momento en  que  se  constituyó  la  empresa  SERPVIR  SA ESP y durante la ejecución de su  objeto social, hasta la fecha.   

55. Sobre este particular, observa la Corte  constitucional  en  su  Sala  de  Revisión,  que  no  es  claro  el  proceso de  selección  del  socio inversionista que, sometido según parece a las reglas de  derecho  privado  y  sin  tener  en  cuenta  lo  previsto  en  el parágrafo del  artículo  31  de la Ley 142 de 1994, adicionado por la Ley 689 de 2001, en todo  caso,  dados  los  resultados,  no  veló  por  adjudicar  el  privilegio  de la  asociación   para   prestar   el   servicio  público,  a  quienes  tuvieren  o  experiencia,  o capacidad financiera, o condiciones suficientes para asegurar la  finalidad  perseguida.  Esto  es,  la de, dice el acta de adjudicación de 21 de  julio  de  2005, “procurar el bienestar y el interés de la comunidad (…)”  mediante  la  selección  de  un  “SOCIO ESTRATÉGICO PARA LA ADMINISTRACIÓN,  INVERSIÓN,  GESTIÓN  Y MANTENIMIENTO DE LOS SERVICIOS PÚBLICOS DE ACUEDUCTO Y  ALCANTARILLADO  Y  SUS  ACTIVIDADES  COMPLEMENTARIAS  EN LA EMPRESA DE SERVICIOS  PÚBLICOS  DOMICILIARIOS  DE  VILLA  DEL  ROSARIO”(mayúsculas en el original,  folio 218 del cuaderno principal).   

No  son  en absoluto claras las razones por  las  cuales  ese  socio  estratégico,  no  ha efectuado los aportes a que se ha  comprometido  y  que denuncian no sólo EICVIRO ESP y la Alcaldesa del Municipio  de  Villa  del  Rosario  a través de sus muchos actos, oficios y escritos, sino  que  también  informa  la Superintendencia de Servicios Públicos en diferentes  oficios  (de 16 de junio de 2008, folio 581del primer cuaderno, y de 23 de julio  de 2009, folio 224, del tercer cuaderno).   

Tampoco se encuentran evidentes las razones  que  dieron  lugar  a  estimar,  según  se  establece en el artículo 9º de la  escritura   pública  de  constitución  (folio  196  del  cuaderno  principal),  confirmado   en   el   informe   de  julio  23  de  2009,  suministrado  por  la  Superintendencia  de  Servicios  Públicos  (folio 224, tercer cuaderno), que el  aporte  de  EICVIRO  ESP  a  la  sociedad  constituida, representara un valor de  $150’000.000, equivalentes  sólo  a  un  30%  de la propiedad accionaria, constituyéndose así en un socio  minoritario,  teniendo  en  cuenta  que  el mismo estaba representado en toda la  infraestructura  de  sistema y de redes existente en el municipio. No se aprecia  por  lo demás, que se hayan tenido en cuenta las reglas para la aprobación del  avalúo  de  aportes  en  especie,  previstas en el artículo 132 del Código de  Comercio,   ni   se   hace   visible   la   aprobación  correspondiente  de  la  Superintendencia de Sociedades.   

56.  Por lo anterior, aunque la Corte no se  puede  pronunciar  de  fondo  sobre  todos  estos  asuntos,  en todo caso sí se  enviará   copia  de  esta  providencia,  a  la  Superintendencia  de  Servicios  Públicos  Domiciliarios,  a  la  Procuraduría  General  de  la  Nación,  a la  Defensoría  del  Pueblo,  al  Comité  de  Desarrollo  y  Control Social de los  Servicios  Públicos  Domiciliarios  de Villa del Rosario (art. 62 de la Ley 142  de  1994, modificado por el artículo 10 de la Ley 689 de 2001), como personas y  autoridades  que  no han sido parte en el presente proceso, para que en el marco  de  sus  competencias  o  interés en el asunto, ejerzan las acciones judiciales  (popular,  de nulidad, etc.,) que encuentren pertinentes, o en su caso promuevan  las  actuaciones necesarias, adicionales a las que deben adoptar quienes prestan  el  servicio  público  de acueducto y alcantarillado en Villa del Rosario, para  que  se subsanen las fallas de prestación, se investiguen los hechos contrarios  a  derecho y se tomen las decisiones jurídicas pertinentes por violación de la  legalidad  y los intereses colectivos y subjetivos, con las cuales se reconozcan  las  responsabilidades  a  que  haya lugar y, en fin, se haga posible, con todas  las  formas existentes en el ordenamiento jurídico, que el servicio público se  preste  de  modo  eficiente  y se cumpla así con los derechos de los usuarios y  con la realización de éste fin esencial del Estado.   

57. Dentro de ellas, se hará un llamado muy  especial  a  la  Superintendencia de Servicios Públicos Domiciliarios, para que  adelante  con  mayor  diligencia  y celo las actuaciones necesarias para obtener  los  objetivos  aquí señalados, que hacen parte de sus funciones principales y  razón  de  ser  y con las cuales logren adoptar las medidas efectivas y ciertas  para  mejorar  la prestación del servicio anunciadas en todos sus informes pero  que  no  se  obtienen,  o  concrete y concluya las investigaciones e imponga las  sanciones pertinentes que sean a lugar.   

III. DECISION.  

En mérito de lo expuesto, la Sala primera de  Revisión  de  la  Corte  constitucional,  administrando  justicia en nombre del  pueblo y por mandato de la Constitución,   

RESUELVE   

Primero:     LEVANTAR    la  suspensión  de  términos decretada por esta Sala de Revisión,  mediante Auto de 6 de julio del presente año.   

Segundo:    CONFIRMAR    la  sentencia proferida por el Juzgado Primero Civil del Circuito de  Los  Patios,  en  el  sentido  de  DENEGAR   la   tutela   solicitada,  por  las  razones  expuestas  en  esta  providencia.   

Tercero:  ORDENAR   que   se   libre  comunicación  a  la Superintendencia de Servicios Públicos Domiciliarios, a la  Procuraduría  General de la Nación, a la Defensoría del Pueblo, al Comité de  Desarrollo  y  Control  Social de los Servicios Públicos Domiciliarios de Villa  del  Rosario, para que a partir de la información que arroja esta sentencia, en  cumplimiento  de  sus  funciones  adopten  las  medidas  necesarias tendientes a  subsanar  las  fallas  de prestación del servicio, procurar que se declaren las  nulidades  por  violación  de  la ley que pudieren observarse en las diferentes  actuaciones    relacionadas    en    este   providencia,   se   reconozcan   las  responsabilidades  concretas  a  que  haya  lugar y, en fin, se haga posible, la  prestación   eficiente  del  servicio  de  acueducto  y  alcantarillado  en  el  municipio de Villa del Rosario.   

Cuarto:  ORDENAR a  la  Superintendencia  de  Servicios  Públicos  Domiciliarios,  para que una vez  concluidas  las  actuaciones  de  que trata en particular en el informe de 28 de  agosto  de  2009  suscrito  por la Directora Técnica de Gestión de Acueducto y  Alcantarillado,  citado  en  esta  providencia  y obrante a folios 223 a 231 del  tercer  cuaderno  del expediente, envíe el correspondiente informe a esta Corte  constitucional.   

LÍBRESE   por  Secretaría  General  la  comunicación de que trata el artículo 36 del Decreto  2591 de 1991, para los efectos allí contemplados.   

   

Cópiese,  notifíquese,  comuníquese  e  insértese en la Gaceta de la Corte Constitucional. Cúmplase.   

JUAN CARLOS HENAO PÉREZ  

Magistrado Ponente  

MARTA VICTORIA CALLE CORREA  

Magistrada  

LUIS ERNESTO VARGAS SILVA  

Magistrado  

MARTHA     VICTORIA     SÁCHICA     DE  MONCALEANO   

Secretaria General  

    

1 Debe  observarse  que  en  el texto de la demanda de tutela, la referencia a este acto  sólo  aparece  en  la relación de los actos que se acusan como causantes de la  violación  de  derechos fundamentales alegada, brevemente en la descripción de  las  razones  por  las  cuales  se  vulnera  el  debido  proceso y el derecho de  igualdad  y  en  la  petición  concreta  que  se  formula al juez de tutela. No  aparece  relacionada  dentro  de  los  hechos  de la demanda (folios 1, 32 y 34,  expediente principal)   

2   Se  trata  de  la  sentencia  de  13  de junio de 2007, proferida por el Juzgado  Promiscuo  del  Circuito,  Distrito  Judicial  de  Cúcuta,  mediante la cual se  revocó  el  fallo  de  tutela  de  primera instancia del Juez Primero Promiscuo  Municipal  de  Villa  del  Rosario,  que  negaba  por  improcedente  la  acción  impetrada  por  la  U.T.  AGUASANDER LTDA en contra de los actos de EICVIRO ESP,  por  medio  de  los  cuales éste imponía unas multas por incumplimiento de las  obligaciones   asumidas   por   la   primera,  previstas  en  los  estatutos  de  constitución  de la sociedad SERPVIR SA ESP. Es de aclarar, como se ha visto en  el  presente  proceso,  que la U.T. AGUASANDER LTDA obra como socio estratégico  mayoritario  de  SERPVIR  SA ESP y EICVIRO ESP actúa como socio minoritario con  poder  de  supervisión  de  la  correcta  ejecución  del contrato social. Tras  revocar  la decisión en comento, el Juzgado Promiscuo del Circuito ordena en su  lugar,  que  se  tutelen  los  derechos al debido proceso, a la legalidad y a la  igualdad  de  la UT AGUASANDER LTDA, al encontrar que el poder de imposición de  multas,  si  bien  se  encuentra  soportado  en  estipulaciones  del contrato de  sociedad,  carece  de  todo soporte en las normas legales a las cuales se hallan  sometidas  las empresas prestadoras de servicios públicos (vid. folios .171-180  del cuaderno principal).   

3  En  este  aparte  sigue  la  Corte  muy  de  cerca  el  análisis desarrollado en la  sentencia  T-1212  de  2004,  cuyo problema jurídico es próximo al que en este  proceso  se  suscita.  En  efecto, en este asunto se atendía la revisión de la  tutela   interpuesta  por  una  empresa  de  servicios  públicos  por  presunta  vulneración  de  sus  derechos al debido proceso, a la defensa y a la igualdad,  ocasionada  por  la  conducta  asumida  por  ISA  S.A. E.S.P en su condición de  Administrador  del  Sistema  de  Intercambios  Comerciales  -ASIC-, al negarse a  cancelar  el  registro  y  el  despacho  del  contrato de suministro de energía  eléctrica  que  la  empresa  demandante solicitaba. Una negativa que conforme a  los  hechos  probados  en  el  juicio,  podría  derivar irremediablemente en su  disolución y liquidación.   

4   Vid  al respecto las sentencias: SU-1193 de 2000; SU-182 de 1998; T-201 de 1993;  T-300 de 2000; T-238 de 1996; T-575 de 2002.   

5  Sentencia T-396 de 1993.   

6 Es en  este  punto  donde  resulta relevante la jurisprudencia constitucional según la  cual  la  protección  tutelar  de  las  personas  jurídicas  tiene  una  doble  connotación:  “por  una  parte,  permite garantizar y salvaguardar, de manera  indirecta,  los  derechos  fundamentales  de  los  sujetos  asociados,  v.gr, el  derecho  al  trabajo,  la libertad de asociación, la libertad sindical, etc.; y  por  otra, faculta a las personas jurídicas para velar por sus propios derechos  fundamentales  –  sin  consideración alguna a sus miembros individuales -, toda  vez  que  son  titulares  de  dicha  garantía  constitucional por sí mismas”  (Sentencia  T-575  de  2002  ).  Esto sin ignorar que, por su propia naturaleza,  ciertos  derechos fundamentales son exclusivos e inherentes al ser humano y, por  ende,  impredicables del ente moral, como es el caso de los derechos a la vida y  a  la  exclusión  de  la pena de muerte (artículo 11); a la prohibición de la  desaparición   forzada,   torturas,   tratos   o  penas  crueles,  inhumanos  o  degradantes  (artículo 12); y a la intimidad familiar (artículo 15) (sentencia  T-1212 de 2004).   

7   Sentencias T-430 de 1992 y T-658 de 2002.   

8  Transformada  mediante  Acuerdo  024  de junio 10 de 1996, de conformidad con lo  establecido  en  el  art.  17,  parágrafo  1º de la Ley 142 de 1994, según el  cual:  “Las  entidades  descentralizadas  de  cualquier  orden  territorial  o  nacional,  cuyos  propietarios  no  deseen  que su capital esté representado en  acciones,  deberán  adoptar  la  forma  de  empresa  industrial y comercial del  Estado” (folio 167, tercer cuaderno).   

9  Conforme  se  reconoció por la Corte constitucional en sentencia C-736 de 2007,  al  declarar exequibles disposiciones legales que sometían a los representantes  legales   y  miembros  de  consejos  o  juntas  directivas,  a  un  régimen  de  inhabilidades e incompatibilidades.   

10 El  artículo  32  de  la Ley 142 de 1994 establece en su primera parte: “Salvo en  cuanto   la  Constitución  Política  o  esta  Ley  dispongan  expresamente  lo  contrario,  la  constitución,  y  los  actos de todas las empresas de servicios  públicos,  así  como  los requeridos para la administración y el ejercicio de  los  derechos de todas las personas que sean socias de ellas, en lo no dispuesto  de  esta  ley, se regirán exclusivamente por las reglas del derecho privado”.  Por  su  parte,  se consagra también en la primera parte del artículo 31 de la  misma  ley,  modificado  por  el  artículo  3  de  la  Ley  689 de 2001: “Los  contratos  que  celebren  las  entidades  estatales  que  presten  los servicios  públicos  a los que se refiere esta ley no estarán sujetos a las disposiciones  del  estatuto  General de Contratación de la Administración Pública, salvo en  lo que la presente ley disponga otra cosa.”   

11 Es  el  caso  del  régimen  laboral de sus trabajadores, artículo 41, sometidos al  código  sustantivo  de  trabajo en las empresas mixtas y privadas y al régimen  de  los  trabajadores  oficiales  en  las empresas estatales; también existe un  tratamiento  diverso  respecto  de  las inhabilidades e incompatibilidades   para  la  contratación,  artículo  44.4,  en  donde  a  las  estatales  se les  aplicarán  las previstas en el Ley 80 de 1993, en cuanto sean pertinentes; y lo  relativo  al  régimen  de control fiscal y de la jurisdicción coactiva, asunto  ampliamente  debatido  tanto  por  la Corte constitucional (Sentencias C-1191 de  2000  y  C-290  de  2002),  como  por  el  Consejo de Estado (Sala de Consulta y  Servicio  Civil.  Concepto  Rad. 1141 de 1998, Consejero Ponente: Augusto Trejos  Jaramillo).   

12  Vgr.,  dice  la  sentencia: “la calificación como esenciales de los servicios  públicos  domiciliarios  y,  por  consiguiente, la prohibición de la huelga en  ellos,  la  posibilidad  de adelantar expropiaciones de inmuebles, o la facultad  de  imponer  servidumbres,  hacer  ocupaciones temporales de inmuebles o remover  cultivos  u  obstáculos  que  se  encuentren  en  los  mismos, para asegurar la  organización  y  el  funcionamiento del servicio, en los términos de la ley 56  de  1981,  así  como  la  potestad  de  ejercer  la  autotutela,  propia de las  autoridades  administrativas, cuando pueden a través de decisiones unilaterales  o  actos  administrativos  definir  una  controversia  frente  al usuario y, por  consiguiente,  declarar lo que es derecho en un caso concreto, e incluso decidir  el  recurso  de reposición contra dichas decisiones (arts 4, 56, 57, 106 a 114,  117, 119, 152 a 159)”.   

13  Consejo   de   Estado,   Sala   Plena,   Consejero   Ponente:  Carlos  Betancour  Jaramillo.   

14   Vid también Consejo de Estado, Sección tercera, Auto de 8  de febrero de 2007, Expediente: 30903.   

15  Según  se  establece  en  el Acuerdo del Concejo Municipal de Villa del Rosario  No. 024 de 1996 (Folio 167, tercer cuaderno).   

16  Artículo 27 de la Ley 142 de 1994, inc. 1º.   

17  Artículo  4º, literal k de los estatutos de constitución de EICVIRO, conforme  indica  el  Acuerdo  No.  005 de 2005, de la Junta directiva de la misma entidad  (folio 558, cuaderno principal).   

19  Folio 196, reverso, cuaderno principal.   

20  Folios 209-213, cuaderno principal.   

21  Adelante  se  verá que, conforme al Derecho privado, esta facultad no suple las  normas  del  Código  de comercio aplicables al asunto y por tanto su actuación  no  surtía  efectos  por sí sola. Pero esto no hace otra cosa que confirmar la  naturaleza  jurídica  que  esta  Corte  reconoce  en tal decisión, a saber, su  carácter de acto de derecho privado.   

22  Véase, sentencias T-1000 y T-1086 de 2001.   

23  Sentencias T-134 de 1994 y T-640 de 1999.   

24 En  sentencia  T-134  de 1994 igualmente se determinó que: “…La acción de tutela  procede  contra  particulares  que prestan un servicio público, debido a que en  el  derecho  privado  opera  la  llamada  justicia  conmutativa, donde todas las  personas  se  encuentran  en  un  plano  de  igualdad.  En  consecuencia,  si un  particular  asume  la  prestación  de  un  servicio público – como de hecho lo  autoriza  el  artículo  365  Superior  –  o  si  la  actividad que cumple puede  revestir  ese carácter, entonces esa persona adquiere  una  posición  de  supremacía  material – con relevancia jurídica – frente al  usuario,   es   decir,   recibe   unas  atribuciones  especiales  que rompen el plano de igualdad referido,  y  que,  por ende, en algunos casos, sus acciones u omisiones pueden vulnerar un  derecho  constitucional  fundamental  que  requiere  de la inmediata protección  judicial…”   (Subrayado   por   fuera   del  texto  original).   

25  Vid. Sentencias T-798 y 905 de 2007.   

26 Y  aparte  de  ello,  al  ser  proferido  por el representante legal de una entidad  descentralizada,  que de considerarse acto administrativo, conforme al artículo  50, numeral 2, inciso 2º del CCA, no tiene apelación.    

27  Esta   apreciación   se  confirma  plenamente  al  observar  las  disposiciones  jurídicas  en  las  que  se basa para proferir el acto, esto es, los artículos  315,  numerales 1 y 3 de la Constitución Política, así como los artículos 84  y  91,  literal  D,  numeral  1º  de la Ley 136 de 1994, que entre unos y otros  reconocen  en el Alcalde de cada municipio o distrito, como autoridad política,  jefe  de la administración local, representante legal de la entidad territorial  y  primera  autoridad  de  policía  de  la  misma, funciones de cumplir y hacer  cumplir  la  Constitución,  la ley, los decretos del gobierno, las ordenanzas y  los  acuerdos  del Concejo y de asegurar la prestación de los servicios a cargo  del municipio.   

28 Los  mismos  artículos  315, numeral 1º de la Constitución Política y 91, literal  D, numeral 1º de la Ley 136 de 1994.   

29 Vid  por ejemplo sentencia T-106 de 2006.   

30  Caso  en  el  cual  la  Sala Plena de la Corte se ocupó de la procedencia de la  acción  de  tutela  para  resolver controversias generadas de la ejecución del  contrato    de    concesión    destinado    a   la   construcción   de   obras  viales.   

31  Sentencia SU-544 de 2001.   

32  Hace  parte  igualmente de los criterios para determinar la procedibilidad   de  la  acción el principio de inmediatez conforme al cual la acción de tutela  debe  ser  utilizada en un término prudencial, esto es, con cierta proximidad y  consecuencia  a la ocurrencia de los hechos que se dicen violatorios de derechos  fundamentales,  pues es claro que la tutela pierde su sentido y su razón de ser  como  medio  excepcional y expedito de protección, si el paso del tiempo, lejos  de  ser  razonable,  desvirtúa  tal inminencia y la necesidad de la protección  constitucional.  Al  respecto puede consultarse entre otras, la sentencia SU-961  de 1999.   

33  Sobre  la  procedencia  de la acción de tutela como mecanismo transitorio, para  evitar  un  perjuicio  irremediable,  son  muchas  las  decisiones que se pueden  destacar  como  relevantes.  Entre ellas, las sentencias C-1225 de 2004, SU-1070  de  2003;  SU–544 de 2001;  T–1670    de   2000;  igualmente  la  T–225 de  1993  en  la  cual se sentaron la primeras directrices sobre la materia, que han  sido  desarrolladas  por la jurisprudencia posterior. También puede consultarse  la sentencia T-698 de 2004. y la sentencia T-827 de 2003.   

34 Que  a  su  vez  recoge  lo  dicho entre otras en sentencias T-954 de 2005 y T-185 de  2007.   

35  Sentencias  T-626  de 2000; T-585 de 2002; T-315 de 2000;  T-972 de 2005. y  T-822 de 2002, entre otras.   

36  Sentencia  T-822 de 2002.   

37 La  sentencia  T-569  de  1992, refiriéndose a la procedencia de la tutela frente a  otras  acciones,  estableció:  “De  allí  que  tal acción no sea procedente  cuando  exista  un  medio  judicial  apto  para la defensa del derecho transgredido o amenazado, a menos que  se   la   utilice   como   mecanismo   transitorio   para  evitar  un  perjuicio  irremediable.”   

38  Sentencia  que  a  su  vez  recoge  el  importante  precedente  trazado desde la  sentencia  T-225  de 1993, en la cual se estudiaron detalladamente los elementos  que   integran   las   condiciones   de   inminencia,   urgencia,   gravedad   e  impostergabilidad propios del perjuicio irremediable.   

39  Sentencia T-161 de 2005.   

40 A  fin  de  neutralizar  en  lo  posible, la violación del derecho. Vid. sentencia  T-1190 de 2004.   

41 Por  esto,  en  esta  misma  sentencia  T-1316 de 2001, aunque se anotó frente a los  accionantes  que  la  sola  circunstancia  de  pertenecer a un grupo de especial  protección  constitucional  no  era  un  motivo  que  justificara  per  se  la procedencia de la acción de  tutela   como   mecanismo  transitorio,  dicha  condición  sí  constituía  un  parámetro  válido  para  disminuir  la  intensidad  de la evaluación sobre la  existencia de un perjuicio irremediable.   

42  Reiterada en las sentencias T-033 y T-061 de 2002 y T-978 de 2006.   

43  Véase,  además,  las  sentencias  T-179 de 2003, T-500 de 2002, T-135 de 2002,  T-1062  de  2001,  T-482 de 2001, SU-1052 de 2000, T-815 de 2000, T-418 de 2000,  T-156  de  2000,  T-716  de 1999, SU-086 de 1999, T-554 de 1998, T-384 de 1998 y  T-287 de 1995.   

44  Sentencias T-199 de 2007 y T-038 de 1997, entre muchas.   

45  Sentencia T-995 de 2007.   

46  Sentencia T-995 de 2007.    

47  Sentencia C-543 de 1992..   

48 Lo  dicho  sin  excluir  las  opciones  que  por  vía  administrativa existen en el  ordenamiento  jurídico, de conformidad con lo previsto en el artículo 79 de la  Ley  142 de 1994, sobre funciones de la Superintendencia de Servicios públicos,  en  particular,  numerales 1º, 2º, 3º y parágrafo 2º, numeral 7º del mismo  precepto,    en    cuanto    a   funciones   del   Superintendente   propiamente  dicho.   

49 Que  reitera    lo    dicho   en   la   T   -995 de 2007.   

50  Esta  Corporación en su jurisprudencia ha establecido una doctrina en relación  con  las  vías  de  hecho,  al  clasificar  varios tipos de defectos en los que  incurren  las  autoridades  judiciales o, en casos como el concreto, autoridades  administrativas  que  conllevan  a  que  sus  decisiones  sean consideradas como  tales.  Así,  las  ha  dividido  en: (1) un grave defecto sustantivo, es decir,  cuando  se  encuentre  basada  en  una  norma  claramente  inaplicable  al  caso  concreto;  (2)  un  flagrante defecto fáctico, esto es, cuando resulta evidente  que  el  apoyo  probatorio  en que se basó el juez para aplicar una determinada  norma  es  absolutamente  inadecuado;  (3) un defecto orgánico protuberante, el  cual  se  produce  cuando  el  fallador  carece por completo de competencia para  resolver  el  asunto  de que se trate; y, (4) un evidente defecto procedimental,  es  decir,  cuando  el juez se desvía por completo del procedimiento fijado por  la ley para dar trámite a determinadas cuestiones.   

51 Y  confirmado   por   la   autoridad  administrativa  con  mayores  competencias  y  conocimiento  sobre el asunto, a saber la Superintendencia de Sociedades, según  concepto concepto 220-054599 de marzo 19 de 2009.   

52  Dice  textualmente  la  demanda  sobre  el punto: “XIV.PERJUICIO IRREMEDIABLE.  Puesto  que de ejecutarse la decisión, se liquidaría la empresa, ya que esa es  una   de   las   decisiones  tomadas  en  la  dicha  Resolución  002-008  y  la  superintendencia  procedería  a  realizar la toma de posesión de los bienes de  la   sociedad   lo  que  implicaría  pérdidas  incalculables  que  derivarían  inevitablemente  en  la  quiebra  de la Sociedad SERPVIR SA ESP./“Por lo tanto  los  medios  ordinarios  son  absolutamente  ineficaces  ya  que  no tendríamos  decisión  definitiva  antes  de  6  años,  ello  haría  imposible  evitar  el  perjuicio que se intenta impedir por la presente acción”   

53  Sentencia T-161 de 2005.   

54  Reconocido  de  manera reiterada por la jurisprudencia de esta Corporación como  derecho  fundamental.  Así  en  sentencias  T-413 de  1995,   T-410   de   2003,   T-1104   de   2005,   T-270   de   2007, T-022 de 2008, T-888 de 2008, t-381 de  2009, T-546 de 2009.   

55  Artículos  20,  26,  29 y 46 del Convenio de Ginebra relativo al trato debido a  los  prisioneros de guerra, de 1949; los artículos 85, 89 y 127 del Convenio de  Ginebra  relativo  a  la  protección debida a las personas civiles en tiempo de  guerra,  de 1949; los artículos 54 y 55 del Protocolo adicional I, de 1977; los  artículos 5 y 14 del Protocolo adicional II, de 1977.