T-843-09

    Sentencia T-843-09  

SISTEMA     DE     CARRERA-Mérito como elemento esencial   

CARGOS     DE     CARRERA-Requisito      del      concurso     de     méritos   

FISCALIA  GENERAL  DE  LA NACION-Administración de carrera   

ACCION      DE     TUTELA-Línea  jurisprudencial  según  la cual la acción de tutela es el  instrumento  eficaz  e idóneo con el que cuenta la persona para controvertir la  negativa a proveer cargos de carrera   

La  Corte  considera  que  existe  una clara  línea  jurisprudencial,  según  la cual la acción de tutela es el instrumento  judicial  eficaz  e  idóneo  con el que cuenta una persona para controvertir la  negativa  a  proveer  cargos  de  carrera  de  conformidad  con  los  resultados  publicados  en  las  listas  de  elegibles por los concursos de mérito. En esta  forma  se  garantizan  no  solo  los derechos a la igualdad y al debido proceso,  sino  se asegura la debida aplicación del artículo 125 de la Constitución. Se  concluye,  que  al  no  existir motivos distintos para variar su posición, esta  Corporación  continúa  con  la  misma línea jurisprudencial, en el sentido de  determinar  que  la  acción  de  nulidad  y  restablecimiento  del  derecho, no  constituye  un  mecanismo  verdaderamente  idóneo  para  la  protección de los  derechos  fundamentales.  En este sentido, la acción de tutela se erige como el  mecanismo principal de defensa de las garantías constitucionales.   

PRINCIPIO   DE  LA  BUENA  FE-Alcance   

CARGOS     DE     CARRERA-Procesos  de  selección  deben adelantarse con base en parámetros  objetivos  que  sirvan  para evaluar, en condiciones de igualdad, los méritos y  calidades de los aspirantes   

CONCURSO    DE    MERITOS-Desconocimiento  orden  lista  de  elegibles  constituye  afrenta  a  principios que rigen acceso a cargos públicos   

CONCURSO  DE  MERITOS  PUBLICO  EN  FISCALIA  GENERAL DE LA NACION-Etapas   

CONCURSO  DE  MERITOS  PARA  PROVEER  CARGOS  PUBLICOS-Cambios   de   reglas  de  juego  constituye  vulneración de derechos fundamentales   

La entidad estatal que convoca a un concurso  abierto  con  la  finalidad de escoger a una o varias personas para suplir uno o  varios  cargos  de  su  planta,  debe  respetar  las  reglas  que  ella misma ha  diseñado   y  a  las  cuales  deben  someterse  los  participantes.  Por  ello,  desconocer  el riguroso orden que se impone cuando, agotadas todas las etapas de  selección,  surgen  nuevos elementos que a juicio de la entidad son valederos o  justificables,  pero  que  a  la postre resultan dilatorios más aún cuando son  varios  los cargos a proveer, equivale a quebrantar unilateralmente las bases de  dicha  convocatoria y defraudar, no sólo a quien ha superado satisfactoriamente  todas  las pruebas, sino también, a frustrar la confianza que se tiene respecto  de  la  institución  que  actúa de esta manera, asaltando en su buena fe a los  participantes.   

CORTE     CONSTITUCIONAL-Decisiones     adoptadas     tienen    carácter    obligatorio    y  vinculante   

RATIO       DECIDENDI-Criterios de identificación   

RATIO       DECIDENDI-Fuerza vinculante   

SENTENCIA      DE      LA      CORTE  CONSTITUCIONAL-Efectos   Inter    comunis   para  proteger  no solo el derecho fundamental del tutelante, sino también de quienes  no han acudido a la tutela   

Hay  eventos excepcionales en los cuales los  límites  de  la vulneración deben fijarse en consideración, tanto del derecho  fundamental  del  tutelante,  como  del  derecho  fundamental  de quienes no han  acudido  a  la  tutela, siempre y cuando se evidencie la necesidad de evitar que  la   protección   de   derechos   fundamentales   del   accionante  se  realice  paradójicamente  en detrimento de derechos igualmente fundamentales de terceros  que  se  encuentran  frente  a  la  autoridad  en  condiciones comunes a las del  particular accionado.   

FISCALIA  GENERAL  DE LA NACION-Se  le  ordena  proveer  los  cargos  con  el  registro de elegibles  conformado mediante concurso de méritos   

Referencia: expediente T-2.236.013  

                     

Acción  de  tutela instaurada por el señor  Pedro  Rodríguez  Mora contra la Fiscalía General de la Nación y la Comisión  Nacional   de   Administración  de  Carrera  de  la  Fiscalía  General  de  la  Nación.   

Magistrado Ponente:  

Dr. JORGE IGNACIO PRETELT CHALJUB  

Bogotá D.C., veinticuatro (24) de noviembre  de dos mil nueve (2009)   

La  Sala Sexta de Revisión de tutelas de la  Corte  Constitucional,  conformada por los magistrados  Jorge  Ignacio  Pretelt  Chaljub  –  quien la preside – Nilson Pinilla Pinilla y  Humberto    Antonio   Sierra   Porto,   en   ejercicio   de   sus   competencias  constitucionales   y  legales,  y  específicamente  de  las  previstas  en  los  artículos  86  y 241 numeral 9° de la Constitución Política, ha proferido la  siguiente,   

SENTENCIA  

En  revisión  del  fallo de tutela del 9 de  marzo  de  2009, adoptado por la Corte Suprema de Justicia, en el cual ordenó a  la  Fiscalía  General  de  la  Nación proveer los cargos a que se refieren las  convocatorias  001-2007, 002-2007, 003-2007, 004-2007,  005-2007  y  006-2007,  con  el registro de elegibles publicado mediante Acuerdo  007  del  24  de  noviembre de 2008, donde figura el accionante Pedro Rodríguez  Mora.   

    

1. ANTECEDENTES     

     

1. SOLICITUD DE TUTELA     

     

1. HECHOS Y RAZONES DE LA ACCIÓN DE TUTELA     

     

1. Manifiesta  el  accionante,  que la Fiscalía General de la Nación,  convocó  a  concurso  público de méritos para proveer, entre otros cargos, el  de  Fiscal  Delegado  ante  Jueces  del  Circuito,  con el fin de implementar la  carrera administrativa en esa entidad.   

2. Sostiene  que  el  concurso  de  méritos,  tuvo  su  trámite hasta  concluir  con la publicación de la lista de elegibles a través del Acuerdo 007  del  24  de  noviembre  de  2008, para proveer, entre otros cargos, el de Fiscal  Delegado ante Jueces de Circuito según convocatoria No. 002-2007.   

3. Es  así  como  en  el  listado definitivo de elegibles para proveer  cargos  de  fiscal  Delegado ante los Jueces de Circuito, aparece en el orden 66  la  cédula  de  ciudadanía número 79286856 que le corresponde al señor Pedro  Rodríguez   Mora,   con   un   puntaje   total   de  77  sobre  un  ciento  por  ciento.   

4. Agrega,  que  los  cargos  a  proveer por concurso público mediante  convocatoria  No. 002-2007, son 732, y el señor Rodríguez tendría por derecho  constitucional acceso a uno de ellos.   

5. Señala  que,  a  la fecha, la Fiscalía General de la Nación no ha  realizado  los  nombramientos  para  proveer  los  cargos, a pesar de haber sido  publicadas las listas en noviembre de 2008.   

6. Para  apoyar  su  pretensión,  el  accionante  citó  apartes de la  sentencia   de  la  Corte  Constitucional  T-131  de  2005  relacionada  con  la  autonomía  que  tiene  el  régimen  de  carrera  de la Fiscalía General de la  Nación,  orientada  a  lograr  la  igualdad de oportunidades para el ingreso de  carrera  en  esa entidad, así como para su permanencia y ascenso en el servicio  de  los  funcionarios  y  empleados que la conforman, sujeto a los principios de  mérito,  transparencia e igualdad que gobiernan el proceso de selección de los  servidores    públicos   de   carrera   de   la   Fiscalía   General   de   la  Nación.   

7. Igualmente,  invocó  la  Sentencia  C-279  de 2007, en especial, lo  referente  a  la  exequibilidad condicionada del inciso primero del artículo 70  de  la Ley 938 de 2004, para concluir que la omisión de la Fiscalía le vulnera  los  derechos  constitucionales  de: 1) acceso a un cargo público, 2) derecho a  la  igualdad  de  trato  al  no ser nombrado por estar el cargo o bien vacante u  ocupado,  por  un  funcionario  nombrado  en  provisionalidad,  y  3)  al debido  proceso.      

El   Tribunal  Superior  de  Bogotá  D.C.  – Sala Penal, admitió la  solicitud,  el  9  de  diciembre  de 2008. Dentro de las pruebas, requirió a la  Fiscalía  General de la Nación y a la Comisión Nacional de Administración de  Carrera  de  la  Fiscalía, para que manifiesten su parecer en relación con los  hechos y pretensiones del accionante.   

     

1. CONTESTACIÓN DE LA ENTIDAD ACCIONADA.     

En  el  término  del traslado, la Fiscalía  General  de la Nación, a través de la Jefe de la Oficina Jurídica, respondió  la solicitud del Juez de Tutela y manifestó lo siguiente:   

     

1. Argumentó  la  accionada,  que  el  solo hecho de haber superado el  concurso  de  méritos  y  de encontrarse en lista de elegibles, no le otorga al  demandante  el  derecho  a  ser  nombrado  en forma inmediata, pues es necesario  realizar  los  ajustes de planta correspondientes para iniciar los nombramientos  en     orden     estrictamente    descendente,    según    el    registro    de  elegibles.     

     

1. Dijo   además,   que   las  pretensiones  del  accionante  resultan  improcedentes  y  solicitó  así  declararlo;  sustentó  sus  argumentos en el  pronunciamiento  hecho  por  la  Corte  Constitucional  en la sentencia T-101 de  1999, con base en el siguiente aparte:      

“La  jurisprudencia  constitucional  ha  sostenido  que  los términos de los concursos públicos de méritos, celebrados  por  la  administración para seleccionar sus servidores, constituyen reglas que  vinculan  a  una  y a otros, los cuales, por ende, no pueden ser desconocidos ni  durante  el  desarrollo  del  concurso,  ni  con  posterioridad, es decir, en el  momento  de  llevar  a cabo la selección y nombramiento de los ganadores. Así,  una  vez  finalizado  el concurso, la entidad correspondiente debe llevar a cabo  los  nombramientos  en  las vacantes puestas a disposición de los participantes  –   quienes  solamente  pueden   adquirir   tal  calidad  después  de  cumplir  satisfactoriamente  los  requisitos  de  inscripción  exigidos por la administración -, atendiendo a la  lista  de  elegibles  integrada y en el estricto orden por ella establecido, que  debe obedecer, indudablemente, al mérito de los participantes.”   

En  igual  forma adujo la Sentencia T-071 de  1999,  que expresa: “Cuando  en la administración pública se presentan vacantes,  corresponde   al   responsable   de  la  entidad,  previo  examen   de  las  necesidades   del   servicio,  decidir  si  se  reemplazan  o  no  las  vacantes  producidas.  Es  decir, el hecho de que se presente una vacante, no hace surgir,  en  forma  mecánica,  el  derecho de quienes integren una lista de elegibles, a  ser  nombrados  en  tal  cargo.  Ni  el  juez de tutela puede inmiscuirse en una  decisión  de  ésta  naturaleza,  ordenando  llenar  vacantes, o que se realice  determinado  nombramiento.  Pero,  no  ocurre  lo mismo cuando la entidad decide  ocupar  las  vacantes  que  se  producen.  En  este  caso,  sí  surge  para los  integrantes  de  las  listas  de  elegibles,  el  derecho  a  que  las  vacantes  correspondientes,  sean  provistas  con quienes, en estricto orden, integran las  listas.”   

     

1. Y  por  último,  manifestó  el  accionado  que  la  tutela resulta  improcedente,  por  cuanto  no  se  configuran  los  supuestos  previstos  en el  artículo  86  de  la Constitución Política y el artículo 50 del Decreto 2591  de  1991.  Por  ello,  según  la  Comisión  Nacional  de Administración de la  Carrera  –CNAC-  no se ha  incurrido  en  un acto u omisión que se pueda considerar como violación de los  derechos fundamentales invocados por el accionante.     

     

1. PRUEBAS DOCUMENTALES.     

En  el  trámite  de la acción de tutela se  aportaron, entre otras, las siguientes pruebas documentales:   

1.      Copia    de   la   Convocatoria   No.   002   – 2007.   

2.    Copia de la lista definitiva de elegibles publicada el 24 de  noviembre  de  2008  por  la  Fiscalía  General de la Nación, donde aparece el  número   de  cédula  79286856  correspondiente  al  orden  66  de  cargos  por  proveer.   

3.       Copia     de     las     Sentencias     T    –        131        –     05     y     C    –        279        – 07.   

4.    Copia  de la Resolución de nombramiento y Acta de posesión  de  la  Jefe   de  la  Oficina  Jurídica  de  la  Fiscalía  General de la  Nación.   

5.    Copia  de  la  Resolución No. 1396 del 15 de abril de 2005,  mediante  la  cual se delegan en la Oficina Jurídica de la Fiscalía General de  la  Nación,   unas  funciones  administrativas.     

2. DECISIONES JUDICIALES  

2.1.  PRIMERA INSTANCIA:  TRIBUNAL   SUPERIOR   DE   BOGOTÁ  D.C.  – SALA PENAL.   

El Tribunal Superior de Bogotá –  Sala Penal, en providencia del 16 de  enero   de   2009,   amparó   los  derechos  fundamentales  al  debido  proceso  administrativo  y al acceso a cargos públicos del señor Pedro Rodríguez Mora,  y   en   su   inciso   segundo   impartió   la   siguiente  orden  “Ordenar  a  la  Fiscalía  General  de  la  Nación –     Comisión     Nacional     de  Administración   de   la   Carrera   –  que  a  más  tardar  dentro  de  las  cuarenta y ocho (48) horas  siguientes  a  la  notificación  de  ésta  sentencia  proceda  a  informar  al  interesado  de  qué  forma se está adelantando o se adelantará el trámite de  nombramiento  y  posesión  de  funcionarios que conforman la lista de elegibles  dentro   de   la   convocatoria  002  –  2007,  para  que  aquél  pueda  hacer seguimiento al trámite en  cuestión.”   

2.1.1  Consideraciones  de  la  primera  instancia.   

                  El   “a-quo”  dentro  del  análisis  de  los  hechos  precisó,  que  los  procesos  de  selección  de la  Comisión  Nacional  de Administración de la Carrera de la Fiscalía General de  la  Nación,  de  conformidad  con  el Acuerdo 001 de 2006, se regulan de manera  uniforme  para  todos  los  aspirantes,  con el objetivo de ofrecer “…igualdad  de  oportunidades  para el ingreso de los cargos de  carrera  de  la  Fiscalía  General  de  la  Nación, con base en el mérito, la  especialidad  y  la  excelencia, que garantice la selección y escogencia de los  aspirantes  que  reúnan  las  mejores  condiciones  académicas, profesionales,  laborales  y éticas, que aseguren la calidad del servicio en el ejercicio de la  función pública.”   

Consideró, además, que en el presente caso  el  señor  Rodríguez  tiene una pretensión legítima, pues, si bien no ocupó  el  primer  puesto  en  lista  de  elegibles,  de igual forma tiene el derecho a  conocer  los trámites subsiguientes al concurso, es decir, la provisión de los  cargos.  Como  quiera  que esta información no fue incluida en las reglas de la  convocatoria,  dejó,  tanto al accionante como a los demás participantes   en  una  situación de incertidumbre, vulnerando así sus derechos fundamentales  al debido proceso y al acceso a los cargos públicos.    

El  Juez de tutela sostuvo, que la falta de  claridad  sobre  el  tema  amerita su debate en la jurisdicción constitucional,  pues     los     denominados     “ajustes     de  planta”  a  los cuales alude la Fiscalía General de  la  Nación  en la contestación de la demanda, constituye una condición que no  fue  expuesta  claramente,  desde  un  principio, a los aspirantes, pues como se  conoce,  la  mayoría de los cargos se encuentran asignados en provisionalidad y  no  en  carrera. Agrega que este proceder podría considerarse como una forma de  dilatar  indefinidamente  los  intereses de quienes superaron satisfactoriamente  el concurso y se encuentran registrados en la lista de elegibles.   

Finalmente, dejó claro, que si bien deberá  reconocerse  como  derecho  adquirido  aquel  que  corresponde a quien ocupó el  primer  lugar,  también  “… resulta evidente que  este  derecho  se traslada paulatinamente en orden decreciente a quienes, aunque  ocuparon  lugares  posteriores, en algún momento llegarán a encabezar la lista  por  efecto  de  los  nombramientos  previos.  Con  ello  quiere la Corporación  indicar  que la situación del participante que aprobó el concurso y está a la  espera     de    su    nombramiento,    es    algo    más    que    una    mera  expectativa.”    

2.2. SALVAMENTO DE VOTO A LA DECISIÓN DE PRIMERA INSTANCIA.   

A  la  anterior  decisión  se  presentó  salvamento             de            voto1,    con    los    siguientes  argumentos:   

2.2.1.  No existe  vulneración   al  debido  proceso  puesto  que  la  incorporación  del  señor  Rodríguez  en  la  lista  de  elegibles,  donde  el  puesto  66,  para él solo  representa  una expectativa razonable,  mas no un derecho, en el sentido de  partir  del  supuesto de la existencia de una cantidad de plazas suficientes por  proveer.   

2.2.2.  No  debe  desconocerse  que  la  Ley  938  de 2004, establece el procedimiento que se debe  seguir en la provisión de cargos.   

2.2.3. El hecho de  acudir  a  la  tutela  y no directamente a la entidad accionante para conocer el  estado  en  que  se  encuentra  el concurso, hace que la acción se tome como un  mecanismo  alterno,  adicional  o  supletorio, y no, como lo ordena la norma que  regula  la acción de tutela, en el  de ser un mecanismo residual, cautelar  y  subsidiario  al  cual no se puede acudir, a menos que existan por parte de la  entidad  accionada,  evidencias  de  vulneración  de  derechos,  y  que,  a  su  vez,  presente un perjuicio irremediable.   

Dentro  del  término  legal, el accionante  presentó  impugnación  parcial  al fallo de primera instancia, argumentando lo  siguiente:   

2.3.1. Aclaró el  accionante,  que  la  impugnación parcial del fallo se basa en la decisión del  numeral  segundo  de  la  parte  resolutiva,  dado  que  no protegió el derecho  fundamental  al  debido  proceso  administrativo y al acceso a cargos públicos,  por  cuanto  estos  no  están  amparados  en  una  comunicación  formal de una  situación  logística de la Fiscalía, porque tanto el Estatuto Orgánico de la  Fiscalía   como  el Acuerdo 001 de 2006, aclaran que, una vez ejecutoriado  el  acto  administrativo  mediante el cual se conforma el Registro Definitivo de  Elegibles para proveer los cargos, hay que nombrar.   

2.3.2.  Adujo, que  así  debió  proceder la Fiscalía con las primeras 732 personas que figuran en  el  listado,  pues  un  número igual de plazas se encuentran ocupadas ya sea en  provisionalidad o vacantes.   

El Tribunal Superior de Bogotá – Sala Penal, concedió la impugnación  el  27  de  enero  de  2009,  y  remitió  las diligencias a la Corte Suprema de  Justicia  –  Sala  Penal,  para decidir sobre la misma.   

2.4. SEGUNDA INSTANCIA:  CORTE     SUPREMA     DE    JUSTICIA    –    SALA  PENAL.   

La  Corte  Suprema de Justicia – Sala Penal, confirmó parcialmente el  fallo  objeto de impugnación y revocó la orden impartida en el numeral segundo  de  la parte resolutiva de la sentencia proferida el 16 de enero de 2009, por el  Tribunal  Superior de Bogotá y en su lugar, ordenó al señor Fiscal General de  la  Nación,  que  en el término de los quince (15) días hábiles siguientes a  la  notificación  de  esa providencia, procediera a culminar la aplicación del  sistema  de carrera en la Fiscalía General de la Nación, proveyendo los cargos  a  que  se  refieren  las  convocatorias 001-2007, 002-2007, 003-2007, 004-2007,  005-2007  y  006-2007  con el registro de elegibles, publicado en el Acuerdo 007  del  24  de noviembre de 2008, donde figura el accionante Pedro Rodríguez Mora.   

Las consideraciones de la segunda instancia  para tomar la decisión anterior, tienen el siguiente basamento:   

     

1. “…  la  Sala  estima  que  si  bien el concurso de la Fiscalía  revistió  alguna  complejidad  en  cuanto a su realización, este es un tema ya  agotado  porque  desde el 24 de noviembre de 2008 existe una lista definitiva de  elegibles  destinada  a  proveer  los  cargos  en  los  distintos  niveles de la  institución…”   

2. El  “ad-  quem”  sostuvo,  “ para la  Corte  es  indiscutible  que  la  pretensión  formulada  en  la  demanda  tiene  vocación   de  prosperidad  como  que  resultan  insuficientes  los  argumentos  esgrimidos  por  la  Fiscalía para permitir el nombramiento de Pedro Rodríguez  Mora,  pues si bien es cierto que las entidades accionadas tienen la facultad de  resolver  el  tema  de  los  empates  y  confrontar  las opciones de sede de los  participantes  comprendidos  dentro del número de plazas convocados a concurso,  dicha  potestad  no  se  ofrece  absoluta,  como  que  debe  existir  un límite  razonable  y  objetivo  de  tiempo  para agotar esa labor, de donde surge que el  transcurrido  desde  el  pasado  24  de  noviembre  hasta  la  fecha es más que  proporcionado y suficiente; …”   

3. Sostiene  además,  que “… también es  razonable  considerar  que si las personas que ocupan los primeros lugares en el  registro  definitivo  de  elegibles aún no ejercitan las acciones con el fin de  que  se les designe en los cargos para los cuales concursaron, esto no significa  que  el derecho de los demás participantes comprendidos dentro del rango de los  cargos  convocados  sea  de  inferior  categoría  o “una mera expectativa”,  porque  no  se  puede  olvidar  que el concurso adelantado por vez primera en la  Fiscalía  con apoyo de la comunidad internacional, tuvo por objeto conjurar una  situación  de  hecho inconstitucional a la que no se le puede hacer el esguince  pretextando  “ajustes  de  planta”  en  los  que  ya se han invertido varios  años,  pues  de  otra  manera no se entendería que desde el 9 de septiembre de  2007  la  Fiscalía hubiese convocado un número determinado de plazas a proveer  por  concurso,  las  que dicho sea de paso no constituyen el total de los cargos  que posee el ente a nivel nacional.”   

4. .  ““Tampoco es válido para este caso  el   argumento   de  “los  ajustes  de  personal”  sobrevivientes por efecto del acto legislativo No. 001  de  2008 para dilatar los nombramientos conforme al registro de elegibles, en la  medida  que sus disposiciones no tienen incidencia en el concurso de méritos en  que  participó  el  actor  como  quiera  que  sus  etapas  se  agotaron  con la  publicación  del  registro  definitivo  de  elegibles, restando únicamente los  nombramientos  y  si  bien  la  Ley  938  de  2004  no consagró expresamente un  término  para  ello,  no es menos cierto que la Fiscalía General de la Nación  tenía  como  plazo  máximo para implementar el régimen de carrera hasta el 31  de  diciembre  de  2008  como  viene  de  verse,  proceso  que indiscutiblemente  comprende  los  respectivos nombramientos, por lo que éste resulta ser también  el   término   máximo   para   cumplir  con  esa  específica  obligación.”     

     

1. SOLICITUD  DE  INSISTENCIA  POR  PARTE DE LA FISCALÍA GENERAL DE LA  NACIÓN.     

La Fiscalía General de la Nación, mediante  escrito  de  insistencia  manifestó  su inconformidad con el fallo proferido en  segunda  instancia  por la Sala Penal de la Corte Suprema de Justicia, porque su  decisión   constituye:  1)  una  vía  de  hecho  por  defecto  sustantivo  por  vulneración  a  la  Constitución  y  a  la  ley;  2) vía de hecho por defecto  orgánico  al  exceder  su  competencia;  y  3) No se presentó violación a los  derechos fundamentales del accionante.   

     

1. Respecto al primer punto, la Fiscalía ha señalado:     

“La  Sala  Penal  de la Corte Suprema de  Justicia   en   el  presente  caso,  ha  tomado  una  visión  que  favorece  el  nombramiento  inmediato  de  todos  aquellos  que se encuentran en el listado de  elegibles  dentro  del  rango  de  cargos  convocados  por la entidad en el año  2007.   

Si  embargo,  esta decisión atropella los  derechos  adquiridos,  de  rango  constitucional  que  poseen  quienes  se  vean  beneficiados  por  el  Acto  Legislativo  001  de  2008. Por lo tanto el defecto  sustantivo  que  se  presenta, no solo desconoce las normas legales, sino que va  más  allá,  para  contrariar  la  Constitución  Política  vigente en nuestro  ordenamiento.   

Igualmente esta decisión pasa por alto las  normas  legales  contenidas  61  y  66  de  la  ley  938  de  2004. Normas estas  específicas   del   sistema   de   carrera   de  la  Fiscalía  General  de  la  Nación.   

La  jurisprudencia  de  las  demás  altas  Cortes  así  como  de  la  Sala Civil de la Corte Suprema de Justicia ha tomado  decisiones   que   respetan  la  normativa  legal  sin  exceder  su  ámbito  de  competencia  en las acciones de tutela. Todas estas Cortes han encontrado que la  pretensión  de ser nombrado en forma inmediata por encontrarse en el listado de  elegibles  no  es  un  derecho  ni  fundamental  ni  adquirido. Por lo tanto, la  acción de tutela se torna improcedente.   

La  Sala  Penal  de  la  Corte  Suprema de  Justicia,  ignorando todo lo anterior, excedió su competencia y dictó un fallo  que  contrastaría  el  orden  legal otorgando derechos inciertos en acciones en  las  cuales  no  es  procedente  otorgar  derechos  sino  evitar el menoscabo de  derechos  fundamentales,  los  cuales  nunca han sido agredidos por la Fiscalía  General de la Nación.”   

     

1. En el segundo punto, la Fiscalía dice lo siguiente:     

“La  ORDEN  DADA POR LA SALA PENAL DE LA  CORTE  SUPREMA  DE  JUSTICIA  excede  su  competencia  para  dictar  un fallo en  acciones  de  tutela,  beneficiando a personas que no  hicieron  parte  del  proceso,  que  no fueron vinculadas a éste, que no se han  pronunciado  respecto  de  la  acción  y a las que no se les ha violado ningún  derecho fundamental.   

De manera similar, el fallo solicitado para  revisión,  perjudica a las personas beneficiadas con el Acto Legislativo No. 01  de  2008,  norma  superior,  quienes no hicieron parte  del  proceso, que no fueron  vinculadas  a  éste,  que  no  se  han  pronunciado  respecto  de  la  acción.   

Como  se viene afirmando, el fallo atacado  al  tener  carácter  que  supera  al  ámbito  interpartes  viola  los derechos  fundamentales  de  todos aquellos que se pueden ver afectados por éste, y en el  cual,  no  tuvieron  oportunidad  de  expresar  sus  intereses ni de contradecir  argumentos.  Téngase  presente,  que  los  terceros  no  fueron  vinculados  al  proceso.   

El  fallo  es  erga  omnes  afectando  e  incluyendo  a  personas  que no hicieron parte del proceso, por lo cual la Corte  Suprema  de  Justicia  incurre en vía de hecho por defecto orgánico al exceder  su competencia en el fallo de tutela.   

La  Corte  Suprema  de justicia usurpa una  competencia  que  es  exclusiva  de la Corte Constitucional, puesto que la Corte  Constitucional    es    la    ÚNICA    que    puede   dictar   este   tipo   de  fallos.”   

     

1. Finalmente, la Fiscalía expresa:     

“La acción de tutela es para defender y  proteger  los  derechos  constitucionales fundamentales de las personas y no las  meras expectativas.   

Al revisar el artículo 31 de la Ley 909 de  2004  y  el  artículo  61  de  la  Ley  938 de 2004, es claro que el listado de  elegibles  es  una  de  las  etapas INTERMEDIAS del concurso. El figurar en esta  lista NO OTORGA DERECHOS DE CARRERA.   

Quienes figuran en el listado tiene derecho  a  ser  nombrados  en PERÍODO DE PRUEBA sin que medie  persona    diferente    a    quienes   se   encuentran   por   delante   en   el  listado.   

Por  lo tanto, ser nombrado en período de  prueba  es  una expectativa hasta que sea agotado el listado de las personas que  se encuentran en mejor ubicación.   

Por  otra  parte,  la  existencia del Acto  Legislativo  001  de  2008  modifica  la  cantidad de cargos que son vacantes al  interior  de  la  entidad.  Esta circunstancia no prevista y ajena a la entidad,  implica  que  para  ser  nombrado en período de prueba es necesario, además de  haber  agotado  el  listado  de  quienes  tienen  mejor ubicación, verificar la  existencia   del   cargo   vacante   en  forma  definitiva  al  interior  de  la  entidad.”   

     

1. DOCUMENTOS ALLEGADOS DENTRO DEL PROCESO DE REVISIÓN.     

     

1. La  Fiscalía  General  de la Nación, mediante oficio No. CNAC 0190  del  26  de enero de 2009, respondió al accionante en cumplimiento del fallo de  tutela  de  fecha  16  de  enero  de 2009, proferido por el Tribunal Superior de  Bogotá  – Sala Penal, en  el cual se le informa lo siguiente:     

    

1. La  Oficina  de  Personal  de  la  Fiscalía  General de la Nación,  recibió  de  la  Comisión Nacional de Administración de la Carrera el Acuerdo  No.  007  del  24  de  noviembre  de  2008,  por  medio del cual se conformó el  Registro Definitivo de Elegibles.   

2. A  partir  de  este  registro,  se  procedió,  entre otras cosas, a  verificar  y comprobar la identificación de los elegibles. Se establecieron las  vacantes,   los  trámites  de  pensión,  las  personas  en  provisionalidad  o  encargos.  Así  mismo, se estableció la relación entre la ciudad donde están  asignados  los  cargos  y el sitio de residencia de las personas que integran la  lista de elegibles.   

3. Aún  no concluida la anterior actividad, la Fiscalía General de la  Nación  conoció  del  Acto  Legislativo  No.  001 de 2008, y se vio obligada a  variar  el  procedimiento, hacer nombramientos y dar posesión en los cargos, en  esa entidad.   

4. Así  las  cosas,  se  determinó,  en  primer  lugar, qué personas  fueron   nombradas   con   anterioridad   al   Acto   Legislativo   No.  001  de  2008.   

5. Se   estudió,   analizó,   proyectó   y   adoptó  una  decisión  institucional  con  soporte  constitucional  y  legal  para  definir la aparente  contradicción  entre  la  orden  de  suspender  los trámites del concurso y el  Registro Definitivo de Elegibles.   

6. Se  prepararon los actos administrativos de nombramiento en período  de  prueba; se realizaron los estudios de seguridad de las personas que aparecen  en  el  Registro  Definitivo de Elegibles, teniendo en cuenta el puesto de orden  ocupado por ellas en el mismo.     

     

1. El  señor  Jhon  Jairo Montoya Posada, presentó escrito fechado el  18  de  junio  de  2009, y manifestó que se encuentra incluido en el listado de  elegibles  para  ocupar  el  cargo  vacante  de Fiscal Local y Seccional, según  convocatorias 001-2007 y 002-2007, respectivamente.     

Solicitó  los resultados de lo ordenado en  sentencia  de  segunda  instancia  presentada  por  el  señor  Pedro Rodríguez  Mora.   

     

1. El  señor  Dante Rodríguez Da Silva, presentó escrito, fechado el  2  de  julio de 2009, en el cual manifestó, que interpuso acción de tutela por  la  vulneración  de  derechos similares a los del señor Pedro Rodríguez Mora,  al encontrarse en la lista de elegibles.     

Sobre el particular, se le negó la acción  impetrada  con  el  argumento  de que la Corte Suprema ya dio una orden sobre el  mismo  tema,  y emitir una orden similar, sólo estaría ampliando los términos  fijados por esa corporación para el cumplimiento de la tutela.   

El señor Rodríguez Da Silva manifestó que  estará  atento  a  las  disposiciones que tome la Corte Constitucional sobre la  acción  de  tutela  presentada  por  el  señor  Pedro  Rodríguez  Mora.    

     

1. El  señor Dante Rodríguez Da Silva, presentó otro escrito fechado  el  30  de  julio  de  2009,  solicitando  la  suspensión  de las inscripciones  extraordinarias  en  carrera  administrativa  que  viene realizando la Comisión  Nacional  de  Carrera  de  la  Fiscalía, por mandato del Acto Legislativo 01 de  2008.     

     

1. En  igual  sentido, el señor Luís Eduardo Ramos Peñuela, solicita  la suspensión mediante escrito del 30 de julio de 2009.     

     

1. REQUERIMIENTO DE LA CORTE CONSTITUCIONAL.     

La  Sala Sexta de Revisión de Tutelas, con  el  fin  de  clarificar los hechos y la situación particular, mediante auto del  31  de  agosto  de 2009, suspendió términos y decretó las siguientes pruebas:   

“OFICIAR  a  la  Fiscalía General de la Nación, para que en el  término  de  diez (10) días hábiles, contados a partir de la notificación de  la  presente  providencia, remita a este Despacho (i) un informe sobre el estado  de  los  nombramientos  que  a  la fecha ha realizado la Fiscalía General de la  Nación  en relación con la lista de elegibles establecida en el Acuerdo 007 de  noviembre  de  2008,  (ii) el número de cargos por proveer según convocatoria,  número  de  cargos  en  provisionalidad  con  derechos  adquiridos  según Acto  Legislativo  001  de  2008 y el número de cargos para ocupar de conformidad con  las  listas  de elegibles; (iii) igualmente señalar el motivo por el cual no ha  procedido  al nombramiento del señor Pedro Rodríguez  Mora   de   conformidad   con   la   lista   de  elegibles,  publicada  por  esa  entidad.”   

La  Fiscalía  General  de  la Nación, con  oficio  No.  009143  fechado el 7 de septiembre de 2009, informó que de acuerdo  con  el artículo 67 de la Ley 938  de 2004, se establece que la provisión  de  los  cargos se efectúa en estricto orden descendente con quienes ocupan los  primeros  puestos  en el Registro de Elegibles. Agregó que, a esa fecha, se han  realizado  913  nombramientos  en  período  de prueba, según las convocatorias  001-2007, 002-2007, 003-2007, 004-2007, 005-2007 y 006- 2007.   

Así  mismo,  aclaró  que  el señor Pedro  Rodríguez  Mora,  según  el  Registro de Elegibles, ocupó el puesto No. 27 de  744  para  el  cargo de Fiscal Delegado ante Jueces Municipales y Promiscuos, al  cual  fue  nombrado mediante Resolución No. 0-2324 del 3 de junio de 2009; como  no  aceptó, su nombramiento fue revocado. Para el cargo de Fiscal Delegado ante  Jueces  del  Circuito,  ocupó  el  puesto No. 90 entre 732; para este cargo fue  nombrado  mediante  Resolución  No.  0-3268  del  9  de  julio  de 2009 y tomó  posesión  en  el  mismo,  el  día  3  de  agosto  de  2009, ante la Dirección  Seccional de Fiscalía de Bogotá.   

Por  último, informó que con relación al  Acto  Legislativo  01  de 2008, la Comisión Nacional de Carrera de la Fiscalía  realizó 3.556 nombramientos.   

3.    CONSIDERACIONES   DE   LA   CORTE  CONSTITUCIONAL   

3.1.  COMPETENCIA   

         Esta  Corte  es  competente,  de conformidad con los artículos 86 y  241  de  la  Constitución Nacional, y con el Decreto 2591 de 1991, para revisar  el presente fallo de tutela.   

3.2. EL PROBLEMA JURÍDICO  

De la situación anterior, se desprende que el  accionante  cuestionó la omisión de  la Fiscalía General de la Nación y  de   la   Comisión  Nacional  de  Carrera,  en  la  provisión  de  los  cargos  que  aparecen  en el Registro Definitivo de Elegibles,  de  conformidad con el Acuerdo 007 del 24 de noviembre  de  2008,  cuya  aplicación  considera  que viola sus derechos fundamentales al  debido  proceso  y  a  la  igualdad  en  el acceso a los cargos públicos de esa  entidad.   

Para  proceder  a  la  toma de una decisión,  inicialmente  la  Sala  de  Revisión deberá precisar: (i) si procede la tutela  por  violación  de  los  derechos  del actor al debido proceso y a acceder a un  cargo   público   en   condiciones   de   igualdad;  (ii)  si la Fiscalía General de la Nación vulnera el  derecho  para  acceder  a los cargos públicos en condiciones de igualdad, al no  efectuar  los  nombramientos  una  vez expedida la lista de elegibles de carrera  administrativa;  (iii)  si  el  juez  de  tutela es competente para proferir una  decisión  general  que defina la pretensión tanto para el accionante como para  las  personas  en  iguales circunstancias; y, (iv) por último, se analizará el  caso concreto.   

     

1. Procedencia  de  la tutela por violación de los derechos del actor  al   debido   proceso   y   a   acceder   a   un   cargo   público.      

La  Carta  Política  de 1991, establece como  criterio  para  la provisión de cargos públicos el mérito y la calidad de los  aspirantes.   En   ese  sentido,  el  artículo  125  dispone  que  “los  empleos  en  los  órganos  y  entidades  del  Estado son de  carrera”.  El  inciso  segundo del citado artículo,  consagra  la  regla  general  del  concurso público como forma de acceder a los  cargos    de   la   administración   pública.   Dice   así:   “Los   funcionarios,  cuyo  sistema  de  nombramiento  no  haya  sido  determinado  por  la  Constitución  o  la  ley,  serán  nombrados por concurso  público.”    

“La  Constitución  de  1991,  con  las  salvedades  que  ella misma indica, ha hecho del sistema de carrera el general y  obligatorio  para  la  provisión de cargos al servicio del Estado, en todas sus  ramas  y órganos, para el ascenso dentro de la jerarquía de cada uno de ellos,  para  la  permanencia  de  los  empleados y para el retiro del servicio público  (art. 125 C.P.).   

De  otra parte, en el régimen de    carrera  de la Fiscalía es  importante  mencionar  que  el  artículo 253 de la Constitución le otorga a la  ley   la   facultad   de   determinar   “…  lo  relativo  a  la  estructura y  funcionamiento  de  la Fiscalía General de la Nación, al ingreso por carrera y  al  retiro  del  servicio…”  De allí que la Corte  haya  precisado  que  el  régimen  de  carrera  de  la Fiscalía es un régimen  especial      de      origen     constitucional.4   

Con base en el artículo 5º transitorio de  la   Constitución   se   expidió   el   Decreto  2699  de  1991,  “por  el  cual  se  expide  el  Estatuto Orgánico de la Fiscalía  General  de la Nación”, en el cual se estableció el  régimen de carrera para esa entidad.   

Posteriormente,   se  dictó  el  Decreto  Extraordinario  261 de 2000, “por el cual se modifica  la  estructura  de  la  Fiscalía  General  de  la  Nación  y  se  dictan otras  disposiciones”,  y  se  refirió en su Título VI al  régimen  de carrera de la institución. Más tarde, tanto este decreto, como el  Decreto  2699  de  1991  fueron  derogados  por la Ley 938 de 2004, “por  la  cual  se  expide  el Estatuto  Orgánico  de  la  Fiscalía  General de la Nación”,  cuyos  Títulos  V  y  VI  tratan,  respectivamente, sobre la administración de  personal y el régimen de carrera de la entidad.   

En  este  orden  de  ideas, en la sentencia  T-131    del    17    de    febrero    de    20055,  la Sala Tercera de Revisión  ordenó,  en  el  numeral tercero de la parte resolutiva, que, en el marco de su  autonomía,  el  Fiscal  General de la Nación debía disponer lo necesario para  implementar  el sistema de carrera en la institución, para lo cual debía fijar  un  cronograma  y  los  indicadores  de  resultado  pertinentes  para  hacer  un  seguimiento de los avances logrados en la ejecución del plan.   

Luego, la Sentencia C-279 del 18 de abril de  20076  la  Corte,  después  de  referirse a la Sentencia T-131 del 17 de  febrero  de 20057,  declaró  la exequibilidad del inciso primero del  artículo  70  de  la Ley 938 de 2004, “en el entendido de que a  más  tardar  el  31  de  diciembre  de  2008 la Fiscalía General de la Nación  deberá  haber  culminado  la  aplicación  del  sistema de carrera mediante los  concursos públicos de mérito correspondientes.”   

El  artículo  59  de  la  ley 938 de 2004,  clasificó  los  tipos de empleos en la Fiscalía General de la Nación, como de  carrera   o   de  libre  nombramiento  y  remoción8.   En   cuanto   al  régimen  especial            de            carrera9  de  la Fiscalía el artículo  60  dispuso la “Estructura institucional del régimen  de  carrera”.  Allí se estableció que la Fiscalía  General  de  la  Nación  tiene  su  propio  régimen  de  carrera  el  cual  es  administrado  y  reglamentado  en  forma  autónoma, sujeto a los principios del  concurso  de  méritos  y calificación del desempeño. Además, estableció que  su  administración  y reglamentación le corresponde a la Comisión Nacional de  Administración de la Carrera de la Fiscalía.   

Ahora bien, la Corte ha considerado, que el  régimen  de  carrera  encuentra su fundamento en tres objetivos básicos: 1) El  óptimo  funcionamiento  en el servicio público, desarrollado en condiciones de  igualdad,  eficiencia,  eficacia,  imparcialidad y moralidad; 2) Para garantizar  el  ejercicio  del derecho al  acceso  y  al  desempeño  de funciones y cargos públicos; y 3) Para proteger y  respetar  los  derechos  subjetivos  de  los trabajadores al servicio de Estado,  originados   en   el   principio   de   estabilidad  en  el  empleo.10   

En  este  sentido,  en  lo  referente a los  concursos   de   méritos  para  acceder  a  cargos  de  carrera,  en  numerosos  pronunciamientos  la  Corte  ha  reivindicado  la  pertinencia  de la acción de  tutela,  aún  contando con la acción de nulidad y restablecimiento del derecho  ante  la  jurisdicción  de  lo  contencioso  administrativo,  que  no ofrece la  suficiente  solidez  para  proteger  en  toda  su  dimensión  los derechos a la  igualdad,  al  trabajo, al debido proceso y el de acceso a los cargos públicos.   

En  la  sentencia  SU-133 del 2 de abril de  199811  la  Corte  señaló que los medios ordinarios no resultan idóneos  para    lograr    la    protección    del    derecho.   Afirmó   la   referida  providencia:   

“Así  las  cosas,  esta  Corporación ha  considerado  que  la  vulneración  de  los derechos a la igualdad, al trabajo y  debido  proceso,  de  la  cual  son  víctimas  las  personas  acreedoras  a  un  nombramiento  en  un  cargo de carrera cuando no son designadas pese al hecho de  haber  obtenido  el  primer  lugar en el correspondiente concurso, no encuentran  solución  efectiva  ni  oportuna  en  un  proceso  ordinario  que  supone  unos  trámites  más  dispendiosos  y demorados que los de la acción de tutela y por  lo  mismo  dilatan  y  mantienen  en  el  tiempo  la  violación  de  un derecho  fundamental que requiere protección inmediata.”   

En  el mismo sentido la Sentencia T-425 del  26          de          abril          200112   se   pronunció   en  los  siguientes términos:   

“En  un  sinnúmero  de  ocasiones  esta  colegiatura  ha  sostenido  que  procede la tutela para enervar los actos de las  autoridades   publicas   cuando   desconocen   los   mecanismos   de  selección  establecidos  en  los  concursos  públicos.  En  efecto: la vulneración de los  derechos  a  la  igualdad, al trabajo y debido proceso, de la cual son víctimas  las  personas  acreedoras a un nombramiento en un cargo de carrera cuando no son  designadas   pese   al   hecho   de   haber  obtenido  el  primer  lugar  en  el  correspondiente  concurso,  no  encuentran  solución efectiva ni oportuna en un  proceso  ordinario  que  supone unos trámites más dispendiosos y demorados que  los  de  la  acción  de  tutela  y por lo mismo dilatan  y mantienen en el  tiempo  la  violación  de  un  derecho  fundamental  que  requiere  protección  inmediata.   

La  Corte estima que la satisfacción plena  de  los  aludidos derechos no puede diferirse indefinidamente, hasta que culmine  el  proceso  ordinario,  probablemente  cuando  ya  el  período en disputa haya  terminado.  Se  descarta  entonces  en este caso la alternativa de otro medio de  defensa  judicial  como mecanismo de preservación de los derechos en juego, que  son  de  rango  constitucional, de aplicación inmediata (art. 85 C.P.) y que no  pueden  depender  de  un  debate  dado  exclusivamente en el plano de la validez  legal  de  una  elección,  sin  relacionarlo  con los postulados y normas de la  Carta Política.”   

De  otra  parte,  la  Corte  en la Sentencia  SU-613     del    6    de    agosto    de    200213,      reiteró      esta  posición:   

“…    existe   una   clara   línea  jurisprudencial  según  la  cual  la  acción de tutela es el mecanismo idóneo  para  controvertir la negativa a proveer cargos de carrera en la administración  judicial  de  conformidad  con los resultados de los concursos de méritos, pues  con  ello se garantizan no sólo los derechos a la igualdad, al debido proceso y  al  trabajo,  sino  también  el  acceso a los cargos públicos, y se asegura la  correcta  aplicación del artículo 125 de la Constitución. Por lo mismo, al no  existir  motivos  fundados  para  variar  esa línea, la Sala considera que debe  mantener  su  posición  y  proceder  al  análisis  material del caso. Obrar en  sentido  contrario  podría  significar  la  violación a la igualdad del actor,  quien  a  pesar  de  haber  actuado  de  buena  fe  y  según  la jurisprudencia  constitucional,   ante   un   cambio   repentino   de  ella  se  vería  incluso  imposibilitado  para  acudir  a  los  mecanismos  ordinarios  en  defensa de sus  derechos.”   

En  los  mismos  términos,  en la Sentencia  T-484     del     20     de    mayo    de    200414   la  Corte  Constitucional  concluyó,  que  si  bien  la  jurisprudencia  constitucional ha considerado que  existe  otro  mecanismo  de defensa judicial para satisfacer las pretensiones de  quien  considera  que  no fue nombrado en un cargo, a pesar de haber obtenido el  primer  puesto  en un concurso, también ha precisado que éste medio de defensa  judicial no es eficaz para proteger los derechos involucrados.   

Así las cosas, la Corte considera que existe  una  clara  línea  jurisprudencial,  según  la cual la acción de tutela es el  instrumento  judicial  eficaz  e  idóneo  con  el  que  cuenta una persona para  controvertir  la  negativa  a  proveer  cargos de carrera de conformidad con los  resultados  publicados  en las listas de elegibles por los concursos de mérito.  En  esta  forma  se  garantizan  no  solo los derechos a la igualdad y al debido  proceso,  sino  se  asegura  la  debida  aplicación  del  artículo  125  de la  Constitución.   

Se  concluye  entonces,  que  al no existir  motivos  distintos  para variar su posición, esta Corporación continúa con la  misma  línea  jurisprudencial,  en  el  sentido de determinar que la acción de  nulidad   y   restablecimiento   del   derecho,   no   constituye  un  mecanismo  verdaderamente  idóneo  para  la  protección de los derechos fundamentales. En  este  sentido,  la  acción  de  tutela  se erige como el mecanismo principal de  defensa de las garantías constitucionales.   

     

1. Vulnera  la Fiscalía General de la Nación el derecho de acceder a  los   cargos   públicos   en  condiciones  de  igualdad,  al  no  efectuar  los  nombramientos,   una   vez   expedida   la   lista   de   elegibles  de  carrera  administrativa.     

El  artículo  83  de  la  Carta  política  consagra   como   postulado   esencial  de  nuestro  ordenamiento  jurídico  la  presunción  de  buena  fe en todas las actuaciones de los particulares y de las  autoridades  públicas.  En  este  sentido, la Corte Constitucional en sentencia  C-963     del     1     de     dic.    de    199915, definió la buena fe en los  siguientes términos:   

“Se trata de un valor inherente a la idea  de  derecho,  que  exige a los operadores jurídicos ceñirse en sus actuaciones  “a  una  conducta  honesta,  leal  y  acorde  con  el  comportamiento  que puede  esperarse  de  una  persona  correcta  (“vir  bonus”)”,  y que se sustenta en la  confianza,   seguridad  y  credibilidad  que  generan  las  actuaciones  de  los  demás.”   

Así mismo, la variada jurisprudencia de esta  Corporación  ha  reiterado  el  valor fundamental de la presunción de la buena  fe,  considerando  que  se  traduce  en  la  confianza,  la  seguridad y la  credibilidad  que  se  debe  dar  a  las  actuaciones de terceros, incluyendo al  Estado,  y que implica un comportamiento leal en el desarrollo de las relaciones  jurídicas.   

Se encuentra entonces que el principio de la  confianza  legítima  está íntimamente ligado con el principio de la buena fe,  que  exige  a  las  autoridades y a los particulares, mantener una coherencia en  sus  actuaciones,  un  respeto  por  los  compromisos  que  han  adquirido y una  garantía  de  estabilidad  y  permanencia  de  la  situación que objetivamente  permite  esperar  el  cumplimiento de las reglas propias del tráfico jurídico,  como  quiera  que  así  como  la  Administración Pública no puede ejercer sus  potestades,  defraudando  la  confianza debida a quienes con ella se relacionan,  tampoco   el   administrado   puede   actuar   en  contra  de  estas  exigencias  éticas.   

De acuerdo con la Constitución, los procesos  de  selección  para cargos de carrera deben adelantarse con base en parámetros  objetivos  que  sirvan  para evaluar, en condiciones de igualdad, los méritos y  las calidades de los aspirantes.   

En forma reiterada la Corte Constitucional ha  estimado  que  en  los  casos  de  concursos de méritos, cuando se designa para  desempeñar  un  cargo  de  carrera,  objeto  de concurso, a otras personas, sin  atenerse  al  estricto  orden  descendente  dentro  de la lista de elegibles, se  lesionan   los  derechos  fundamentales  de  las  personas  que  participaron  y  obtuvieron los mejores resultados del concurso:   

“El derecho consagrado en el artículo 13  de  la  Constitución  es desconocido de manera abierta, muy específicamente en  cuanto  atañe  a  la  igualdad  de  oportunidades, toda vez que se otorga trato  preferente  y  probadamente injustificado a quien se elige, y trato peyorativo a  quien es rechazado no obstante el mérito demostrado.   

(…)  

“Obviamente el derecho al trabajo y el de  desempeñar  cargos  y  funciones  públicas  aparece lesionado en el caso de la  persona  no  elegida  que  ocupó  el primer lugar en la lista de elegibles, con  notorio  desconocimiento  del artículo 25 de la Carta Política, que reconoce a  toda  persona  el derecho a un trabajo en condiciones dignas y justas, y del 40,  numeral  7,  ibídem,  a  cuyo  tenor  tal  posibilidad  hace  parte del derecho  fundamental  a  participar  en  la  conformación, ejercicio y control del poder  político.   

“Esa  persona  es privada del acceso a un  empleo  y  a  una  responsabilidad pública a pesar de que el orden jurídico le  aseguraba  que,  si  cumplía ciertas condiciones -ganar el concurso, en el caso  que se examina-, sería escogida para el efecto.   

“De  allí también resulta que, habiendo  obrado  de  buena fe, confiando en la aplicación de las reglas que el Estado ha  debido  observar,  el  aspirante  debe  soportar una decisión arbitraria que no  coincide   con   los   resultados   del  proceso  de  selección.”16   

La  jurisprudencia constitucional destaca que  los  procesos  de  selección  se  orientan  a mejorar la calidad de la función  pública,  seleccionando  a  los  mejores  para  desempeñarla,  con  base en el  criterio  del  mérito.  Así  se  garantiza  que al Estado se vinculen personas  competentes  y  con  suficientes  cualidades  para ocupar los cargos en aras del  mejor   cumplimiento   de  los  fines  del  Estado.17  Además,  deben respetarse,  entre  otros,  los  criterios de publicidad, la transparencia, la participación  en   condiciones  de  igualdad  y  la  máxima  objetividad  al  momento  de  la  evaluación.18   

   

En  sentencia  T-329  del  14  de  mayo  de  200919,  la  Corte  analizó dos casos,  cada uno de ellos con el fin  de  establecer  si  se  vulneró o no el principio de buena fe y de los derechos  fundamentales  a la igualdad y al debido proceso administrativo, al no elegir en  el  cargo  de gerente de las ESE a quienes obtuvieron la calificación más alta  en el proceso de selección. En ella se determinó:   

   

“Para   la   Sala,  el  señor  Cajiao  participó  en un proceso de selección bajo los parámetros que hizo conocer la  administración,  y  obtuvo  el  primer puesto. En consecuencia, en virtud de lo  expuesto  por  esta  corporación, al indicar que quien obtiene el primer puesto  en  un  concurso  de méritos está en su legítimo derecho a ser nombrado en el  cargo  por  demostrar  tener  las mejores aptitudes objetivas, el actor es quien  debe    ocupar   el   cargo   de   gerente   de   la   ESE   Hospital   Federico  Arbeláez.”   

En  el  caso  del  régimen  de carrera de la  Fiscalía   General  de  la  Nación,  establece   en  su  artículo  60  y  siguientes,  un  sistema de ingreso que comprende las siguientes etapas: proceso  de  selección, convocatoria, lista de candidatos, concurso de mérito, registro  de  elegibles,  provisión  de  cargos,  período  de  prueba,  nombramiento  en  propiedad y por último la inscripción en carrera.   

Se  observa entonces que, una vez superadas  las  etapas  del  concurso,  no  resulta  procedente introducir en el proceso de  selección   elementos  distintos,  toda  vez  que  tal  comportamiento  resulta  contrario  al  principio  de  igualdad  proclamado  en  el  Preámbulo  y  en el  Artículo  13  de  la Constitución Política. De acuerdo con esta posición, se  prohíbe  al  nominador o a aquel funcionario encargado de designar al empleado,  establecer  requisitos  adicionales  para  entrar a tomar posesión de un cargo,  cuando  el  ciudadano ha cumplido a cabalidad con las exigencias establecidas en  el        concurso        de        méritos.20   

Pues  bien, la Corte en Sentencia C-878 del  10       de       septiembre       de      200821,     al    estudiar    la  exequibilidad  de  los  Artículos  54,  56,  60,  62,  65, 66 y 71, reiteró lo  consignado   en   Sentencia   C-279   del   18   de  abril  de  200722 relativo al  plazo de la aplicación de la carrera, cuando dice:   

“Posteriormente, en la Sentencia C-279 de  2007  la Corte, luego de hacer referencia a la Sentencia T-131 de 2005, declaró  la  exequibilidad  del  inciso  primero  del artículo 70 de la Ley 938 de 2004,  “en  el entendido de que a más tardar el 31 de diciembre de 2008 la Fiscalía  General  de  la  Nación  deberá  haber culminado la aplicación del sistema de  carrera      mediante      los      concursos      públicos      de     mérito  correspondientes.”   

De    conformidad   con   la   anterior  jurisprudencia,  la  entidad  estatal  que  convoca a un concurso abierto con la  finalidad  de escoger a una o varias personas para suplir uno o varios cargos de  su  planta,  debe respetar las reglas que ella misma ha diseñado y a las cuales  deben  someterse  los  participantes. Por ello, desconocer el riguroso orden que  se  impone  cuando,  agotadas  todas  las  etapas  de  selección, surgen nuevos  elementos  que  a juicio de la entidad son valederos o justificables, pero que a  la  postre resultan dilatorios más aún cuando son varios los cargos a proveer,  equivale  a  quebrantar  unilateralmente  las  bases  de  dicha  convocatoria  y  defraudar,  no  sólo  a quien ha superado satisfactoriamente todas las pruebas,  sino  también, a frustrar la confianza que se tiene respecto de la institución  que    actúa   de   esta   manera,   asaltando   en   su   buena   fe   a   los  participantes.   

     

Si  se tiene en cuenta que la Corte Suprema  de  Justicia  ha  expedido  un fallo de tutela que favorece a personas ajenas al  accionante,  por  el  hecho de hacer parte de una lista de elegibles producto de  las  convocatorias  realizadas  por  la  Fiscalía  General  de  la Nación para  proveer  los  cargos  de  carrera  en  la institución, es necesario analizar su  alcance  y  lo  conceptuado por la jurisprudencia constitucional, sobre el tema.   

De  la  aplicación  del artículo 86 de la  Constitución  Política,  se  infiere  que  la acción de tutela es una acción  judicial de  rango  constitucional,  de naturaleza autónoma, cuya finalidad es  proteger   los  derechos  fundamentales  cuando  quiera  que  ellos  hayan  sido  vulnerados,  caso  en  el  cual  es restitutoria, o cuando exista una amenaza de  vulneración de los mismos, caso en el cual es preventiva.   

   

Generalmente,   los   efectos   de   las  providencias  de  la  Corte  Constitucional son diversos en cada tipo de control  constitucional.  De  un  lado  solo  pueden  ser  erga  omnes,  cuando  se  ejerce  el  control  abstracto, es  decir,  las  decisiones que se adoptan tienen un alcance general e impersonal; y  de     otro     lado,     produce    efectos inter  partes, cuando su alcance es particular y concreto, es  el caso de la acción de tutela.   

Sin  embargo,  respecto a las sentencias de  tutela,  este  último no se opone a los efectos vinculantes de las mismas, pues  a   pesar   de   que   no   se   puede trasladar  o extender la decisión adoptada por el juez de tutela de  un  proceso  determinado,  a  otro  proceso  que  se  ha  trabado  entre  partes  distintas,  ello  no  significa que la doctrina sentada en una sentencia previa,  no  puede aplicarse a otros casos que reúnan las mismas circunstancias de hecho  relevantes.   

   

En  efecto, la jurisprudencia ha reconocido  el      valor      vinculante     de     la ratio  decidendi de  una  sentencia en materia de tutela. La  Corporación    ha   precisado  que  respecto  de  las  sentencias  de  tutela,  proferidas  en  ejercicio  del  poder de unificación que la Carta confiere a la  Corte  Constitucional, los jueces – incluyendo a la propia Corte – que en uso de  su  autonomía  funcional encuentren pertinente apartarse de la doctrina fijada,  deben  argumentar  y  justificar debidamente su posición, en aras de garantizar  el  derecho a la igualdad.23    

   

Esta  postura  de  la  jurisprudencia  y su  evolución   fue   explicada   en   la   Sentencia  T-292  del  6  de  abril  de  200624 así:   

   

“21.    Ahora   bien,   el   numeral  segundo25 del  artículo  48 de la Ley Estatutaria de la Administración de  Justicia,  –  Ley 270 de 1996 – resulta definitivo frente al valor vinculante de  la  ratio decidendi en materia de tutela, en especial luego del condicionamiento  del  que fue objeto en la sentencia C-037 de 1996 (M.P. Vladimiro Naranjo Mesa).  Efectivamente  el  numeral  estudiado  por  esta Corporación señala que “las  decisiones  judiciales  adoptadas  en  ejercicio  de la acción de tutela tienen  carácter  obligatorio  únicamente para las partes” y “su motivación sólo  constituye  criterio auxiliar para los jueces”. La Corte Constitucional, en la  sentencia  que  se  comenta,  al  declarar la exequibilidad condicionada de este  numeral,  hizo al respecto, la siguiente precisión:   

   

 “[las] sentencias de revisión de la  Corte  Constitucional,  en  las  que  se precise  el contenido y alcance de los  derechos  constitucionales, sirven como criterio auxiliar de la actividad de los  jueces,  pero  si  éstos deciden apartarse de la línea jurisprudencial trazada  en  ellas, deberán  justificar  de  manera suficiente y adecuada el motivo que  les    lleva    a    hacerlo, so    pena   de   infringir   el   principio   de  igualdad.”26   

    

(…)  

   

22.  En  fallos  posteriores  además,  se  reconoció  el  valor  vinculante  de  la  ratio decidendi en materia de tutela,  también  bajo consideraciones ligadas específicamente al tema del principio de  igualdad.27    

   

Así pues, las sentencias de tutela, aunque  tienen      efectos inter     partes,   no   excluyen   el   carácter  vinculante  de  la ratio   decidendi de  las  mismas;  este  último,  impone  a  los  jueces  que  vayan  a  apartarse  del  precedente,  la  obligación  de  utilizar  una  carga argumentativa que justifique su decisión,  con respeto del principio de igualdad.   

   

Sin embargo, aunque la regla general es que  las   decisiones   de   tutela  tienen  efecto inter  partes,   en   ocasiones   la   Corte   ha  extendido  los  efectos  de  sus  providencias  cuando aplica la  excepción  de  inconstitucionalidad,  y consideró procedente que estos podían  aplicarse  en  los casos semejantes, es decir, “inter  pares”    e    “inter  comunes”,  cuando se presentan de manera concurrente  una        serie        de        condiciones.28   

En materia de tutela, la Corte ha proferido  numerosas  sentencias  en  las  cuales  los  efectos  de las órdenes impartidas  tienen   un   alcance   mayor   al   meramente   inter  partes.  Por  ejemplo,  cuando  la  Corte  ordena  la  adopción   de   programas,  planes  o  políticas  que  benefician  a  personas  diferentes      de      los     accionantes     29   

y    declara   estados   de   cosas  inconstitucionales,  que  implican disposiciones que van más allá del interés  de    las   partes   en   un   caso   concreto.   30   

En  la sentencia SU.1023 del 26 de sept. de  200131,   la  Corte  decidió  que  sus  órdenes  debían  tener  efectos  “inter  comunes”, con el  fin  de  proteger  los  derechos  de  todos  los pensionados de la Compañía de  Inversiones  de  la  Flota  Mercante  S.A.,  hubieran o no presentado acción de  tutela,  por considerar que al conceder el amparo exclusivamente en beneficio de  los  tutelantes,  sin considerar los efectos que tal decisión tendría frente a  quienes  no  habían  interpuesto  la  acción  de  tutela,  podría implicar la  vulneración  de  otros  derechos  fundamentales.  En  esta  sentencia  la Corte  señaló  que el derecho a la igualdad de todos los pensionados de la Compañía  de  Inversiones  de  la  Flota  Mercante  debía  ser  un factor a considerar al  momento  de  ordenar el pago de las mesadas pensiónales a través de la acción  de tutela. Dijo entonces la Corte:   

   

“Existen circunstancias especialísimas en  las  cuales  la  acción  de  tutela  no  se  limita a ser un mecanismo judicial  subsidiario  para  evitar  la  vulneración  o amenaza de derechos fundamentales  solamente  de  los  accionantes. Este supuesto se presenta cuando la protección  de   derechos   fundamentales   de  los  peticionarios  atente  contra  derechos  fundamentales  de  los  no  tutelantes.  Como  la  tutela no puede contrariar su  naturaleza  y  razón  de  ser  y  transformarse en mecanismo de vulneración de  derechos  fundamentales,  dispone  también  de  la fuerza vinculante suficiente  para  proteger  derechos  igualmente  fundamentales  de  quienes  no han acudido  directamente  a  este  medio  judicial,  siempre  que  frente  al  accionado  se  encuentren  en  condiciones  comunes a las de quienes sí hicieron uso de ella y  cuando  la  orden de protección dada por el juez de tutela repercuta, de manera  directa  e  inmediata,  en la vulneración de derechos fundamentales de aquellos  no tutelantes.”   

 En   otras   palabras,   hay   eventos  excepcionales  en  los  cuales  los límites de la vulneración deben fijarse en  consideración,  tanto  del  derecho fundamental del tutelante, como del derecho  fundamental  de  quienes  no  han  acudido  a  la  tutela,  siempre  y cuando se  evidencie  la  necesidad  de evitar que la protección de derechos fundamentales  del  accionante se realice paradójicamente en detrimento de derechos igualmente  fundamentales   de   terceros  que  se  encuentran  frente  a  la  autoridad  en  condiciones comunes a las del particular accionado.   

   

“Igualmente,  en desarrollo del principio  constitucional   de  igualdad,  la  ley  otorga  carácter  preferencial  a  las  acreencias   laborales.   Por   ello,  a  los  pensionados  de  una  empresa  en  liquidación  obligatoria  que  no  dispone  de  los  recursos  suficientes para  cumplir  siquiera  con  las  obligaciones  preferentes en materia pensional, les  asiste   el   derecho  de  beneficiarse,  en  igualdad  de  condiciones,  de  la  distribución  de  los activos disponibles en la liquidación. En estos eventos,  se  está  frente  a un derecho de participación proporcional en consideración  del  número  de  beneficiarios  que ostenten el mismo carácter de pensionados,  del  monto  total  de  la  deuda  por  concepto  de mesadas pensiónales y de la  participación  porcentual  de  cada  uno  de  ellos  en  dicha deuda. Todos los  pensionados  son  titulares  del derecho a la igualdad y a la participación, de  tal  forma  que  en  casos  especiales  como  éste al tutelar derechos de uno o  varios  de  ellos  se  vulneran  derechos de quienes no acuden directamente a la  acción  de  tutela,  pues su mínimo vital está igualmente comprometido con el  no   pago   de   las   acreencias  pensiónales.”32   

“La decisión de extender los efectos del  fallo  a  personas  que no habían acudido a la acción de tutela para lograr el  pago  de  sus  mesadas  pensiónales,  y  cuyos  derechos  han sido amenazados o  vulnerados  por  los mismos hechos y por el mismo demandado, se justificó tanto  por  la  necesidad de dar a todos los miembros de la comunidad de pensionados de  la  Compañía de Inversiones de la Flota Mercante un tratamiento uniforme, como  por  razones  de economía procesal. Pero además, la modulación de los efectos  de  la  sentencia  de  tutela  se  justificó  por otras cuatro razones: i) para  evitar  que  la  protección  del  derecho  de uno o algunos de los miembros del  grupo  afectara los derechos de otros; ii) para asegurar el goce efectivo de los  derechos  de  todos  los miembros de una misma comunidad; iii) para responder al  contexto  dentro  del  cual  se  inscribe cada proceso; y iv) para garantizar el  derecho   a   acceder   a   la   justicia   que  comprende  la  tutela  judicial  efectiva.”   

De  cualquier  manera,  como puede verse, los  efectos   de   la   decisión   del   juez   de   tutela  nunca  son erga  omnes; en todos los casos, aun en  aquellos    en    que    la    decisión    de   tutela   rebasa   los   efectos  estrictamente inter        partes del  proceso,  éste  se  traba  entre  una persona o personas que  denuncian  la vulneración de sus derechos fundamentales, y otra u otras a quien  o  a  quienes  se imputa dicha violación. Por ello el examen del juez de tutela  no  puede  prescindir  del estudio relativo sobre si la acción o la omisión de  la  persona  o  personas  concretamente  demandadas  conduce  a la violación de  derechos  fundamentales  del  o  de los demandantes. Es decir, los efectos de la  decisión  primeramente  se  producen  siempre entre las partes del proceso, sin  perjuicio  de  que,  en  eventos  especialísimos,  como  los  que  se acaban de  comentar,  puedan  extenderse  a  terceras  personas en virtud de las figuras de  efectos “inter         pares” o “inter    comunes”.    

En otras palabras, hay eventos excepcionales  en  los  cuales los límites de la vulneración deben fijarse en consideración,  tanto  del  derecho  fundamental  del tutelante, como del derecho fundamental de  quienes  no  han acudido a la tutela, siempre y cuando se evidencie la necesidad  de  evitar  que  la  protección  de  derechos  fundamentales  del accionante se  realice,  paradójicamente,  en  detrimento de derechos igualmente fundamentales  de  terceros  que  se encuentran frente a la autoridad, en condiciones comunes a  las del particular accionado.   

Así  las cosas, no es posible que el juez de  tutela  profiera una decisión erga omnes   o  de  carácter general, como lo argumenta la Fiscalía General  de  la  Nación,  respecto  a  la decisión tomada por la Sala Penal de la Corte  Suprema  de Justicia. Por todas estas razones, es necesario examinar en el caso  concreto,  tanto  la procedencia de la acción, como la efectiva vulneración de  los  derechos del accionante y proferir una decisión, relacionada con supuestos  fácticos  idénticos  para  las  personas  que  se  encuentran  en  igualdad de  condiciones.   

     

1. DEL CASO CONCRETO.     

En la presente ocasión, la Sala estudia el  caso  del  señor  Pedro  Rodríguez  Mora  quien  considera  que  sus  derechos  fundamentales  al  debido  proceso  y acceso a cargos y funciones públicas, han  sido  vulnerados  por  la  omisión  de  la Fiscalía General de la Nación y la  Comisión   Nacional   de   Administración  de  Carrera,  al  no  realizar  los  nombramientos  de  cargos,  una  vez publicada la lista de elegibles por Acuerdo  007  del 24 de noviembre de 2008, a pesar de que el plazo otorgado para culminar  el proceso de carrera, venció el 31 de diciembre del mismo año.   

De  las pruebas aportadas, se establece que  la   Fiscalía  General  de  la  Nación  convocó  los  concursos  de  méritos  001-2007,002-2007,  003-2007,  004-2007,  005-2007-I, 005-2007-II, 005-2007-III,  005-2007-IV   y  006-2007,  para  participar  en  los  cuales  el  señor  Pedro  Rodríguez  Mora  inscribió su nombre en las convocatorias 001-2007 y 002-2007,  para  los  cargos  de  Fiscal  Delegado  ante Jueces Municipales y Promiscuos, y  Fiscal Delegado ante Jueces de Circuito, respectivamente.   

Una   vez   realizado  el  concurso,  los  resultados  de  las  convocatorias fueron publicados el 24 de noviembre de 2008,  según  listas  de elegibles contenidas en el Acuerdo 007 del 24 de noviembre de  2008.   

Igualmente, de las pruebas que se aportan al  proceso  se  tiene,  que  el accionante aparece con los puntajes de 27 y 90 como  resultado  de las convocatorias No. 001 y 002-2007, en su orden respectivamente,  para  proveer  los  cargos  de  Fiscal  Delegado  ante  Jueces Municipales y del  Circuito,  a los cuales el señor Pedro Rodríguez Mora se presentó; a la fecha  de  presentar  la  tutela  no  había sido nombrado, a pesar de que la sentencia  C-279     del    18    de    abril    de    2008,33  dispuso  que  el proceso de  carrera  de  la  Fiscalía  debía  culminar  el 31 de diciembre del mismo año.   

Así  las cosas, la Fiscalía General de la  Nación,  entre  sus  argumentos  manifiesta  que el plazo al 31 de diciembre de  2008,  resultó  ser  demasiado  corto  para  el número de puestos por proveer,  porque,  después  de  expedida la lista de elegibles, la entidad tuvo que hacer  ciertos  ajustes  a  la planta de personal, entre otros, verificar los nombres y  determinar   y establecer la relación con la ciudad donde están asignados  los cargos.   

En ese proceso, se conoció la promulgación  del  Acto  Legislativo  001  de  2008,  situación  que  introdujo  un  elemento  adicional a las reglas del concurso.   

La   Fiscalía   General  de  la  Nación  manifestó  que  la  entrada  en  vigencia  de la citada norma, lo situó en una  posición  ajena  a  la  institución,  toda vez que debió amparar los derechos  adquiridos  de  rango constitucional, de quienes se encontraban beneficiados por  ella,  y  que  entró a regir antes de culminar la implementación de la carrera  administrativa.   

Con  esta  interpretación  jurídica,  la  Comisión  Nacional  de Administración de la Carrera de la Fiscalía, procedió  a  la  inscripción extraordinaria en carrera administrativa de los funcionarios  cobijados  por  el  Acto  Legislativo 01 de 2008, para luego aplicar la lista de  elegibles  publicada  por el Acuerdo 007 del 24 de noviembre de 2008, según los  cargos disponibles se fueran presentando.   

En  primer  lugar,  esta  Corporación debe  reiterar  que  de  conformidad  con  la jurisprudencia  expuesta  en la parte motiva de esta providencia, la entidad estatal que convoca  a  un  concurso  abierto con la finalidad de escoger personal para suplir cargos  de  su  planta,  debe  respetar  las  reglas que ella misma ha diseñado y a las  cuales  deben  someterse  los  participantes.  Es  por  ello  que  finalizado el  concurso  y  ante  la existencia de una lista de elegibles, obliga la provisión  de las vacantes en el estricto orden de lista.   

En  relación, con la posición aducida por  la  Fiscalía  en  relación con la imposibilidad de la provisión de cargos, en  razón  de  la  promulgación del Acto Legislativo 01 de 2008, cabe señalar que  en  Sentencia  C-588  de  2009, la Corte Constitucional declaró inexequible ese  Acto  Legislativo.  En efecto, en esta providencia se reiteró que el mérito es  el  principio  básico  de  ingreso  en  a  la carrera.   

Las  razones  expuestas  son  suficientes para que la Sala ampare los derechos fundamentales a  un  debido  proceso,  a  la igualdad de condiciones y acceso a cargos y función  pública  invocados  por  el accionante. Razones que comparte con los postulados  de  la  sentencia  de segunda instancia proferida dentro del presente proceso de  tutela.   

En  este orden, y en cumplimiento del fallo  de  tutela  proferido  por la Corte Suprema de Justicia, se hizo el nombramiento  del  señor  Pedro  Rodríguez  Muñoz,  para  el  cargo de Fiscal Delegado ante  Jueces  del Circuito, al cual fue nombrado mediante Resolución No. 0-3268 del 9  de  julio  de  2009 y del cual tomó posesión el día 3 de agosto de 2009, ante  la Dirección Seccional de Fiscalía de Bogotá.   

Por  último,  debe  la  Corte  resolver lo  alegado  por  la  Fiscalía  General de la Nación, que señaló que el fallo de  tutela  proferido  por  la  Sala  Penal  de  la Corte Suprema de Justicia, tiene  efectos  erga  omnes, para lo  cual carece de competencia.   

Como  ya  se  explicó  en  el acápite del  problema  jurídico,  solo  esta  Corporación  expide  sentencias  con  efectos  erga omnes.   

Por  tal motivo, en la presente oportunidad  cuando  la  Corte  Suprema  de  Justicia  ordenó  la aplicación del sistema de  carrera  en  la  Fiscalía  General de la Nación proveyendo los cargos a que se  refieren  las  convocatorias  001,  002,  0003,  004,  005  y 006 de 2007 con el  registro  de  elegibles  publicado  mediante  Acuerdo 007 del 24 de noviembre de  2008,  lo  hizo  en  aplicación  de lo dispuesto en la  sentencia T-131 de  2005.   

4. DECISION  

En  mérito  de  lo  expuesto  la  Sala  Sexta de Revisión de la Corte Constitucional,  administrando  justicia  en nombre del pueblo y por mandato de la  Constitución,   

RESUELVE:  

PRIMERO: LEVANTAR la  suspensión  de  términos para fallar el presente asunto, decretada por la Sala  en auto del 31 de agosto de 2009.   

SEGUNDO:    CONFIRMAR    el  fallo de tutela proferido por la Corte Suprema de Justicia del 9  de  marzo  de  2009,  de  conformidad  con  lo  previsto  en  la motivación que  antecede.   

TERCERO: Líbrese  por  la  Secretaría  la  comunicación de que trata el artículo 36 del Decreto  2591 de 1991.   

Cópiese,   notifíquese,   comuníquese,  publíquese en la Gaceta de la Corte Constitucional y cúmplase.   

JORGE IGNACIO PRETELT CHALJUB  

Magistrado  

NILSON PINILLA PINILLA  

Magistrado  

HUMBERTO ANTONIO SIERRA PORTO  

Magistrado  

MARTHA VICTORIA SÁCHICA MÉNDEZ  

Secretaria General    

1  Magistrado Hermes Darío Lara Acuña.   

2  Sentencia C-563 de 6 de agosto de 2000 MP. Fabio Morón Diaz.   

3  SU-133 del 2 de abril de 1998 MP. José Gregorio Hernández.   

4 En la  Sentencia  C-1230  del  29  de  nov.  de 2005 MP. Rodrigo Escobar Gil, expresó:  “Sin   pretender  establecer  una  enumeración  taxativa,  a  partir  de  una  interpretación  sistemática  de  la  Constitución, en las Sentencias C-391 de  1993,  C-356  de  1994  y  C-746  de  1999,  este  Tribunal  ha  calificado como  regímenes  especiales  de origen constitucional, el de los servidores públicos  pertenecientes  a  las siguientes entidades estatales: (i) las Fuerzas Militares  y  la  Policía Nacional (C.P. arts. 217 y 218); (ii) la Fiscalía General de la  Nación  (C.P.  art.  253); (iii) la Rama Judicial del poder público (C.P. art.  256-1°);  (iv)  la  Contraloría General de la República (C.P. art. 268-10°);  la  Procuraduría  General de la Nación (C.P. art. 279) y las universidades del  Estado (C.P. art. 69).”   

5 MP.  Manuel José Cepeda.   

6 MP.  Manuel José Cepeda.   

7 MP.  Manuel José Cepeda.   

8 Ley  938  de 2004: “Artículo 59. Clasificación de los empleos. De conformidad con  lo  dispuesto  en  el  artículo  130  de  la Ley 270 de 1996, los empleos de la  Fiscalía  se  clasifican  según su naturaleza y forma como deben ser provistos  en:“a)  De  libre  nombramiento  y  remoción;  “b)  de carrera. (…)   “Los  demás cargos son de carrera y deberán proveerse mediante el sistema de  selección por concurso.”   

9 Sobre  los  regimenes especiales de carrera ver entre otras las sentencias C-391 del 16  de  sept de 1993 . MP. José Gregorio Hernández; C-356 del 11 de agosto de 1994  MP.  Fabio  Morón  Diaz;  C-037 del 5 de febrero de 1996 MP. Vladimiro Naranjo;  C-746  del  6  de  octubre  de  1999 MP. Alfredo Beltrán Sierra; C-517 del 9 de  julio de 2002 MP. Clara Inés Vargas.   

10  Sentencia 1079 del 5 de dic. 2002 MP. Rodrigo Escobar Gil.   

12 MP.  Clara  Inés  Vargas. En esta oportunidad la Corte señaló que en desarrollo de  los  principios  que  rigen  la  función  pública,  cuales  son  la  igualdad,  moralidad,   eficacia,   economía,   celeridad,  imparcialidad,  y  publicidad,  consagrados  en  el  artículo  209  de  la Carta Política, cuando se presentan  vacantes,  si  la  administración decide proveerlas, durante la vigencia de una  lista  de  elegibles,  debe  hacerlo  con  las  personas que integran tal lista,  obviamente,   conservando  el  orden  de  conformación  e  integración  de  la  misma.   

13 MP.  Eduardo Montealegre.   

14 MP.  Clara  Inés  Vargas.  En esta oportunidad la Corte estudió el conflicto que se  presenta  cuando  existe  lista  de  elegibles  y  solicitud  de  traslado de un  funcionario  de  carrera, estableciendo que el nominador debe tener en cuenta la  hoja de vida de los aspirantes al cargo.   

15   MP.  Carlos  Gaviria  Diaz.  En  esta  oportunidad la Corte  estudió  el  principio  de  la  buena fe con ocasión de las anotaciones de los  comerciantes en los libros de contabilidad.   

16  Sentencia  SU-133  del  2  de  abril  de  1998,  M. P. José Gregorio Hernández  Galindo.   

17Ver,  entre  otras,  las  Sentencias  T-170  del  29  de  abril  de 1996 MP. Vladimiro  Naranjo,  T-372 del 24 de agosto de 1995 MP. Alejandro Martínez, T-286 del 4 de  julio  de  1995  MP.  Jorge  Arango Mejía. En estas providencias la Corte dejó  sentada  su  posición  acerca  de  la obligación de las entidades públicas de  nombrar al primer lugar de la lista de elegibles.   

18  SU-613  del  6 de agosto de 2002 MP. Eduardo Montealegre. En esta providencia la  Corte  unificó  su  jurisprudencia  en  el marco de la nominación de cargos de  magistrados  de Tribunales Superiores por parte de la Corte Suprema de Justicia,  considerando  que en estos casos también debe nombrarse al primero de la lista,  y  sólo en casos excepcionales y motivados podría la Corporación apartarse de  tal criterio.   

19 MP.  Jorge Ignacio Pretelt Chaljub.   

20  T-158  del  16  de  marzo  de  1999 MP. Vladimiro Naranjo. En esta Sentencia, la  Corte,  aún  cuando  no  concedió el amparo solicitado, expresó que resultaba  contrario  a  la  Constitución  que  la  Resolución  por  medio  de la cual se  convocó  a  concurso  de  méritos con el fin de proveer veintidós vacantes de  directivos  docentes  rectores,  para asumir doble jornada en las localidades de  San  Cristóbal,  Usme,  Bosa  y  otras  existentes  en  la  capital  del país,  contemplase  como  criterios  de  calificación  el  haber nacido en Santafé de  Bogotá  D.C.  y  haber  desempeñado  La  función docente en zona rural, en la  medida  en que dichos criterios no responden a un proceso de selección conforme  al mérito de los aspirantes.   

21 MP.  Manuel José Cepeda.   

22 MP.  Manuel José Cepeda.   

23  Sentencia T-009 del 18 de enero de 2000 MP. Eduardo Cifuentes.   

24 M.P  Manuel José Cepeda Espinosa.   

25 El  artículo    48    de    la    Ley    270    de   1996,   decía:   “Alcance   de   las   sentencias  en  el  ejercicio  del  control  constitucional.   Las   sentencias   proferidas   en  cumplimiento  del  control  constitucional  tienen  el  siguiente  efecto: 1. Las de la Corte Constitucional  dictadas  como  resultado  del  examen de las normas legales, ya sea por vía de  acción,  de revisión previa o con motivo del ejercicio del control automático  de  constitucionalidad,  sólo  serán  de obligatorio cumplimiento y con efecto  erga  omnes  en  su  parte  resolutiva.  La  parte  motiva constituirá criterio  auxiliar  para  la  actividad  judicial  y  para la aplicación de las normas de  derecho  en  general. Sólo la interpretación que por vía de autoridad hace el  Congreso de la República tiene carácter obligatorio general.   

2.  Las decisiones judiciales adoptadas en  ejercicio  de  la  acción  de  tutela  tienen  carácter obligatorio  para las  partes.  Su  motivación sólo constituye criterio auxiliar para la actividad de  los jueces.”   

26 En  la  sentencia SU-1184 del 13 de nov. de 2001 M.P. Eduardo Montealegre Lynett, se  dijo  del principio de igualdad: “La garantía de una interpretación uniforme  de  la Carta no se limita al ejercicio de las funciones unificadoras de la Corte  Constitucional.  Requiere,  además,  que  las  autoridades judiciales del país  apliquen  debidamente  la  jurisprudencia  de  la Corte Constitucional. Para tal  efecto,   esta   Corporación   ha   fijado  una  clara  línea  relativa  a  la  obligatoriedad  de  su  jurisprudencia  para  todos los jueces de la república.  Dicha  línea  tiene  por  eje  central  dos  elementos. De una parte, la fuerza  erga   omnes   de   las  decisiones  que  se adoptan en los fallos de control constitucional abstracto de  las   leyes   y,   por   otra,   la   protección   del   derecho   fundamental    a    la    igualdad    en    la    aplicación   del  derecho”.   

27 En  sentencia  T-399  del  25  de  agosto  de  1997  M.P.  José Gregorio Hernández  Galindo,  dijo  de  la igualdad: “El juez constitucional no se puede convertir  en  otro  agente  generador  de  conductas  discriminatorias,  a  través  de la  aplicación  del  Derecho,  pues  si  ya  el  máximo intérprete de la Carta ha  fijado  los criterios en virtud de los cuales se debe resolver un caso concreto,  no  pueden  los  jueces  de  instancia contravenir la doctrina si el caso que se  somete  a  su  estudio  es  idéntico,  pues  ello  implicaría  otra  forma  de  violación   del   artículo   13   constitucional  y  la  desarticulación  del  sistema”.  En  sentencias  T-603  de  1999; T-610 de 1999 y T-611 de 1999, del  M.P.  Carlos Gaviria Díaz, dijo de la igualdad: “La labor de reiteración, es  fundamental  para  garantizar  el derecho a la igualdad de personas que acuden a  la  acción  de tutela, con la esperanza de obtener el mismo tratamiento que los  jueces  de  constitucionalidad  han  brindado  en  casos  semejantes,  y  que la  jurisprudencia de la Corte se ha encargado de unificar.”   

28 De  conformidad  con  el  Auto 071 del 27 de febrero de 2001 MP. Manuel José Cepeda  Espinosa,  las  condiciones  para que la inaplicación  del  Decreto  1382  de  2000  tuviera  efectos  inter pares eran las siguientes:  “a) Que la excepción de  inconstitucionalidad  resulte de la simple comparación de la norma inferior con  la  Constitución,  de  la  cual  surja  una violación, no sólo palmaria, sino  inmediata  y  directa de una norma constitucional específica, tal y como ocurre  en   este   caso. b)   Que   la   norma   constitucional   violada,  según  la  interpretación  sentada  por la Corte Constitucional, defina de manera clara la  regla  jurídica  que  debe  ser  aplicada,  como  sucede en este caso porque el  artículo  86  de  la  Constitución  dice  que  la  acción de tutela puede ser  presentada   “ante   los   jueces,   en   todo  momento  y  lugar”. c)  Que  la  inconstitucionalidad  pueda  ser  apreciada  claramente,  sin  que sea necesario  sopesar   los   hechos   particulares   del   caso   y,   por   lo   tanto,   la  inconstitucionalidad  no  dependa  de tales hechos. La inaplicación del Decreto  1382  de  2000  no  resulta  de  los derechos invocados, ni de la naturaleza del  conflicto,  ni  de la condición de las partes en este caso. Del conflicto de su  texto  con la Constitución, independientemente de las particularidades de caso,  es  posible  observar  su  manifiesta  inconstitucionalidad. d)  Que  la  norma  inaplicada  regule  materias  sobre  las  cuales la Corte Constitucional ha sido  investida  por la Constitución de una responsabilidad especial, como es el caso  de   la   acción   de   tutela  y  la  protección  efectiva  de  los  derechos  fundamentales,  en  virtud  del  artículo  241  numeral  9  y  del inciso 2 del  artículo  86  de la Carta.  e) Que la decisión haya sido adoptada por la Sala  Plena  de  la Corte en cumplimiento de su función de unificar la jurisprudencia  o  haya  sido  reiterada  por ella. Hasta la fecha, como ya se dijo, la Corte en  Sala  Plena  y  por  unanimidad,  ha  proferido  cerca de 90 autos reiterando su  jurisprudencia  sentada  inicialmente  en  el  auto  085 del 26 de septiembre de  2000, ICC-118 MP. Alfredo Beltrán Sierra.”   

29  Ejemplo,  Sentencia  T-1101  del  18  de  oct.  De2001,  MP. Manuel José Cepeda  Espinosa,  ordenó  al  Ministerio  de  Trabajo  y  Seguridad  Social, diseñar,  adoptar  y  ejecutar,  “dentro  de  su  órbita  de  competencia  y  de  conformidad  con  las  directivas  políticas  que considere  conducentes,  un  programa  que  garantice  efectivamente  los  derechos  de los  trabajadores  temporales  y establezca los correctivos necesarios que eviten que  las  empresas de servicios temporales y sus usuarias incurran en irregularidades  para    beneficiarse    de    las    ventajas   que   ofrecen   este   tipo   de  contratos”.  Sentencia T-1160ª de 2001, MP. Manuel  José  Cepeda Espinosa, ordenó al ISS diseñar, adoptar y poner “en  marcha,  según un cronograma de ejecución predefinido, dentro  de  su órbita de competencia y de conformidad con las directivas políticas que  considere  conducentes,  un  programa  que  garantice  que la información sobre  aportes  a  la  seguridad  social  sea  completa,  actualizada,  veraz y circule  oportuna  y  efectivamente entre sus dependencias.”;  T-131  de  2005, MP. Manuel José Cepeda Espinosa, ordena a la Fiscalía General  de  la  Nación,  se efectúe un plan y un cronograma para la implementación de  la carrera administrativa.   

30  Ver,  por  ejemplo,  Corte Constitucional, Sentencias T-153 de 1998, MP. Eduardo  Cifuentes  Muñoz (estado de cosas inconstitucional en materia de condiciones de  salud  y  seguridad  social  de  las personas privadas de la libertad); T-590 de  1998,  MP.  Alejandro  Martínez  Caballero (estado de cosas inconstitucional en  materia  de  protección a la vida de los defensores de derechos humanos); T-439  de  1998,  MP.  Vladimiro  Naranjo Mesa (estado de cosas inconstitucional por la  Mora  habitual  de Caja Nacional de Previsión en resolver peticiones); T-068 de  1998,  MP.  Alejandro  Martínez Caballero (estado de cosas inconstitucional por  ineficiencia  administrativa  en  la  Caja  Nacional  de  Previsión   para  el  trámite  de  pensiones);  SU.250  de  1998,  MP.  Alejandro Martínez Caballero  (estado  de  cosas  inconstitucional  por  no  convocar a concurso en la carrera  notarial);   T-847de   2000,   MP.   Carlos   Gaviria  Díaz  (estado  de  cosas  inconstitucional por hacinamiento carcelario).   

31 MP.  Jaime Córdoba.   

32  Sentencia   SU.1023   del   26   de   sept.   de   2001,   MP.   Jaime  Córdoba  Triviño.   

33  MP. Manuel Cepeda   

34MP.  Manuel José Cepeda.