T-846-09

    Sentencia T-846-09  

ACCION      DE     TUTELA-Procedencia    excepcional   pago   de   acreencias   laborales   y  pensionales   

DERECHO  A  LA  SEGURIDAD  SOCIAL-Fundamental   

DERECHO  A  LA  SEGURIDAD SOCIAL-Carácter progresivo   

DERECHO      A      LA     SEGURIDAD  SOCIAL-Principios   

PRINCIPIO  DE  PROGRESIVIDAD DE LOS DERECHOS  SOCIALES-Alcance   

PENSION    DE    INVALIDEZ-Cambios  en la Ley 100 de 1993 respecto a las condiciones previstas  para el reconocimiento   

REQUISITO  DE  FIDELIDAD  PARA  PENSION  DE  INVALIDEZ-Carácter regresivo   

PENSION   DE   SOBREVIVIENTES-Requisitos exigidos   

PENSION    DE    INVALIDEZ-Reconocimiento   

PENSION   DE   SOBREVIVIENTES-Reconocimiento   

Referencia:  expedientes  T-  2.331.249  –  T-2.337.809   T-2.342.481 y T-2.338.178   

Acción de Tutela instaurada por Carmen Julia  Londoño  Vargas,  Rosa Elvira Rodríguez de Vélez, Luz Marina Zapata Carmona y  Cecilia López de García contra el ISS y PORVENIR   

Magistrado Ponente:  

Dr. JORGE IGNACIO PRETELT CHALJUB  

Bogotá  D.C.,   veinticuatro  (24)  de  noviembre de dos mil nueve (2009)   

La  Sala  Sexta  de  Revisión     de    tutelas    de    la    Corte  Constitucional,  conformada  por los Magistrados Jorge  Ignacio  Pretelt  Chaljub  -quien la preside-, Nilson Pinilla Pinilla y Humberto  Antonio  Sierra  Porto,  en  ejercicio  de  sus  competencias constitucionales y  legales,  y  específicamente  de  las  previstas  en  los  artículos 86 y 241,  numeral  9°,  de  la  Constitución  Política,  ha  pronunciado  la  siguiente   

SENTENCIA  

En  el  proceso  de  revisión de los fallos  proferidos  por:  (i)  el  Juzgado  Décimo  Tercero  Laboral  del  Circuito  de  Medellín  y  el Tribunal Superior Sala Segunda de Decisión Laboral de la misma  ciudad,  en  el  trámite  de  la  acción  de  tutela  incoada por Carmen Julia  Londoño  Vargas  contra  el  Instituto de Seguros Sociales (T-2331249); (ii) el  Juzgado  Primero  Penal  Municipal  para Adolescentes con Función de Control de  Garantías  de  Pereira,  en el trámite de la acción de tutela interpuesta por  Rosa  Elvira  Rodríguez de Vélez contra Porvenir (T-2337809); (iii) el Juzgado  Segundo  Administrativo  del  Circuito  de Pereira, en el trámite de la acción  interpuesta  por  Luz  Marina  Zapata  Carmona  contra  el  Instituto de Seguros  Sociales  (T-2342481);  y, (iv) el Juzgado Primero Civil del Circuito de Pereira  y  el Tribunal Superior del Distrito Judicial de la misma ciudad, en el trámite  de  la  acción  de  tutela  interpuesta por Cecilia López de García contra el  Instituto  de  Seguros  Sociales  (T-2338178).   Las  dos primeras acciones  reseñadas  corresponden  a  pensión de invalidez y las dos últimas a pensión  de sobrevivientes, a efectos de conservar un orden.   

De  manera  preliminar  debe anotarse que la  Sala  de  Selección  de Tutelas Número Ocho, a través de Auto del 6 de agosto  de  2009,  decidió  acumular  los  citados  procesos  por  presentar  unidad de  materia, para que fueran fallados en una sola sentencia.   

    

1. ANTECEDENTES    

     

1. EXPEDIENTE T- 2.331.249     

     

1. Solicitud     

La peticionaria Carmen Julia Londoño Vargas,  interpuso  acción  de  tutela  contra  el  Instituto  de Seguros Sociales -ISS-  Seccional  Antioquia,  al  considerar vulnerados sus derechos fundamentales a la  vida,  al  mínimo  vital  y  a  la  seguridad social. En consecuencia solicita,  ordenar  a  la  entidad accionada aplicar el artículo 39 de la ley 100 de 1993,  de  acuerdo con el contenido normativo que tenía antes de la expedición de las  leyes  797  y 860 de 2003, y proceda a tramitar el reconocimiento de la pensión  de  invalidez,  a  que tiene derecho desde la fecha de estructuración, el 10 de  septiembre de 2007.   

     

1. Hechos y argumentos de derecho     

     

1. Manifiesta  la  accionante  que  ha cotizado al sistema de seguridad  social  en  pensiones  del  ISS, desde el mes de abril de 1979 y hasta la fecha,  328   semanas,   de   las  cuales  119  se  cotizaron  en  los  tres  (3)  años  inmediatamente  anteriores  al  10  de  septiembre  de 2007, fecha en la cual se  estructura  una pérdida de capacidad laboral del 57.80% según dictamen médico  legal practicado por medicina laboral del ISS.     

     

1. En    virtud    del   dictamen   solicitó   al   ISS   – Seccional Antioquia, el reconocimiento  de  la  pensión  de  invalidez:  sin  embargo,  mediante resolución   034561  de  noviembre 28 de 2008, la entidad negó la petición argumentando que  no  se  cumple a cabalidad con la fidelidad mínima requerida en la normatividad  vigente,  pues  a  pesar  de  acreditar  la accionante  328 semanas de  cotización  al  sistema  de  pensiones,  desde  cuando cumplió los veinte (20)  años  de  edad  y  cuando  se  efectuó  la primera calificación del estado de  invalidez,   el   tiempo  cotizado  en  dicho  periodo  ha  debido  ser  de  396  semanas.   Tampoco  la cobija el parágrafo 2 del artículo 1 de la ley 860  de  2003,  al no contar con el porcentaje de semanas establecidas para acceder a  la  pensión  de vejez, pues para ello el afiliado debe haber cotizado el 75% de  las  semanas  mínimas  requeridas  y  contar  con  25  semanas cotizadas en los  últimos tres (3) años.     

     

1. Afirma  la  urgencia  del reconocimiento de su pensión de invalidez  por  ser  madre  cabeza de hogar y no contar con recursos económicos para   satisfacer sus necesidades básicas.     

     

1. Contestación de la entidad accionada     

Admitida  la solicitud de tutela, el Juzgado  Décimo  Tercero  Laboral del Circuito de Medellín corrió traslado de la misma  al Instituto de Seguros Sociales.   

El término de traslado venció en silencio.   

     

1. Sentencia de primera instancia      

El  Juzgado  Décimo  Tercero  Laboral  del  Circuito  de  Medellín, en fallo de 19 de marzo de 2009, tuteló como mecanismo  transitorio, el amparo solicitado.   

El  “a  quo”  consideró   que   la  accionante  en  virtud  de  la  condición  más  beneficiosa,   cumplía con los requisitos exigidos en el  artículo   39   de   la  ley  100  de  1993  para  acceder  a  la  pensión  de  invalidez.   

Igualmente,  se apoyó en la Sentencia de la  Corte  Constitucional  T-942  del  18  de  Noviembre de 2007, Magistrado Ponente  Jaime  Araújo  Rentería, en la cual se acepta la procedencia excepcional de la  acción  de  tutela frente al reconocimiento de derechos pensionales siempre que  concurran  los siguientes requisitos:   

“(I)existe  certeza sobre la ocurrencia de  un  perjuicio  irremediable a los derechos fundamentales si el reconocimiento de  la  pensión  no  se  hace  efectivo; (II) se encuentra plenamente demostrada la  afectación  de  los  derechos  fundamentales al mínimo vital y a la vida digna  del  accionante  o  de  su núcleo familiar; (III) los beneficiarios del derecho  pensional  son  sujetos  de  especial  protección  constitucional y (IV) cuando  conforme  a  las  pruebas  allegadas al proceso, el juez de tutela determina que  efectivamente,  a  pesar de que le asiste al accionante el derecho pensional que  reclama, éste fue negado de manera caprichosa o arbitraria.”   

En  la providencia se indicó que al haberse  tutelado  los derechos como mecanismo transitorio, la accionante deberá ejercer  las  acciones  judiciales  pertinentes  ante  la  autoridad  competente,  en  un  término  máximo  de  cuatro  (4) meses contados a partir del momento en que se  profiere la decisión so pena del cesamiento de sus efectos.   

     

1. Impugnación      

El  Jefe  de  Departamento  de  Atención al  Pensionado    del    ISS    impugnó    la    decisión   por   las   siguientes  razones:   

Señaló  que  esa  Institución  no  puede  reconocer  una  prestación sin el lleno de los requisitos legales, pues se debe  velar  por  la  seguridad  de  los  afiliados  y salvaguardar el fondo común de  naturaleza pública que administra el ISS.   

Consideró  el  recurrente  que  no se puede  aplicar  el  principio  de  la condición más beneficiosa porque no se observan  las   situaciones  de  razonabilidad y proporcionalidad que si se presentan  en  el caso de quienes cumplieron una densidad más exigente de semanas como las  exigidas  en  el decreto 758 de 1990, normatividad anterior. Adicionalmente, las  normas  en  materia  de  Seguridad  Social  tienen  un efecto retrospectivo y de  aplicación  inmediata y no se pueden retrotraer los efectos de una normatividad  derogada,   so   pretexto   de   ser  más  favorable  para  el  afiliado.    

Así mismo, advierte que la acción de tutela  es  un  mecanismo  meramente  residual  que  no  puede  sustituir  las  acciones  ordinarias,  razón  por  la  cual  sostiene  que  esta acción no procede en el  presente asunto.   

     

1. Sentencia de segunda instancia     

El  Tribunal  Superior de Medellín -Sala de  Decisión  Laboral-, mediante sentencia proferida el dieciséis (16) de junio de  2009,   revocó   la  sentencia  de  primera  instancia.  En  sustento  de  esta  determinación consideró lo siguiente:   

Sostiene  el  “ad  quem”   que   la   necesidad   de   reconocer   la  pensión   de  invalidez  no  es  fundamento  suficiente  para  tutelar los  derechos  pretendidos  por  la  accionante,  toda  vez  que  debe verificarse el  cumplimiento  de  los  requisitos  exigidos  por  la ley de seguridad social, en  el    caso  concreto: haber cumplido con la fidelidad al sistema y con  el acumulado mínimo de cotizaciones.     

El  Tribunal  no  consideró  los argumentos  expuestos  por  el  juez  de  primera instancia  para aplicar la condición  más  beneficiosa,  pues  en  su  sentir  no  existe  duda sobre la normatividad  aplicable:  es  la  vigente  al  momento  de  estructurarse  la  invalidez, esto  es   la  ley 860 de 2003 que en su artículo primero señala los requisitos  que  se  deben  cumplir  para  acceder a la pensión de invalidez, los cuales se  refieren  al  acumulado de cotizaciones equivalente a 50 semanas dentro de los 3  últimos  años  anteriores  a  la  fecha de estructuración de invalidez y a la  fidelidad  al  sistema,  correspondiente al 20% de cotizaciones entre el momento  en  que  el  afiliado  cumplió  20  años  de  edad  y  la  fecha de la primera  calificación de invalidez.   

Al estudiar la historia laboral obrante en el  expediente  de  la  Señora  Carmen Julia Londoño, concluye el Tribunal que, si  bien  ella  cumple  con  el requisito de las semanas cotizadas en los 3 últimos  años  anteriores  a  la  estructuración  de  la  invalidez,  no  cumple con el  requisito  de  fidelidad,  según el cual debería haber cotizado 396 semanas, y  tan solo cuenta con 328 semanas.   

     

1. Pruebas documentales     

En  el  trámite  de la acción de amparo se  aportaron como pruebas:   

    

* Fotocopia  de la resolución 034561de noviembre 28 de 2008, expedida  por   el   ISS1.     

    

* Fotocopia    de    la   historia   laboral   -reporte   de   semanas  cotizadas-2.     

1. EXPEDIENTE T- 2.337.809     

     

1. Solicitud     

La  acción de amparo la interpuso el señor  Diego  Fernando  Vélez  Rodríguez  en  representación  de  su progenitora, la  señora  Rosa Elvira Rodríguez de Vélez contra Porvenir, por considerar que la  entidad  demandada  vulnera los derechos fundamentales de la accionante al negar  la  solicitud  de  pensión  de  invalidez a que tiene derecho dado su estado de  salud.  Pretende  por  este  medio  se  reconsidere  la  negativa emitida por el  director  jurídico  de  prestaciones  de  Porvenir  y  se proteja el derecho al  mínimo vital y a la dignidad humana de su agenciada.   

     

1. Hechos y argumentos de derecho     

     

1. Refiere  el  peticionario  en  su escrito, que luego de una serie de  exámenes  médicos  practicados,  a  su  agenciada le fue diagnosticado foramen  oval,  el  cual  fue intervenido exitosamente. Sin embargo, y como secuela   de  dicho  padecimiento,  a la señora Rodríguez de Vélez la Junta Regional de  Invalidez  de  Risaralda  le  determinó  una  pérdida de capacidad laboral del  70.25% de origen común, estructurada el 22 de febrero de 2008.     

     

1. Ante   esta  situación,  allegó  la  documentación  pertinente  a  Porvenir  S.A.,  con  el  fin  de  obtener  el  reconocimiento de la pensión de  invalidez.  Recibió  respuesta  negativa de la entidad, al considerar que no se  acreditan  los  requisitos legales previstos en la ley 860 de 2003, respecto del  porcentaje    de    fidelidad    de    cotización   al   sistema   general   de  pensiones.     

     

1. Advirtió  no compartir los argumentos esgrimidos por Porvenir, pues  basa  su  negativa  sólo  en  el  faltante de semanas por cotizar, sin tener en  cuenta el estado de invalidez de su agenciada.      

     

1. Indicó  que,  hasta el momento, parte de los costos en la atención  médica  requerida  por  su agenciada, los ha podido cubrir gracias a un auxilio  económico  brindado  por  la empresa para la que ella laboraba.  Asimismo,  alega  su  incapacidad  económica,  para  realizarle  una  serie de terapias de  rehabilitación,  por  cuanto  día  a  día  se  evidencia  el  deterioro en su  salud.     

     

1. Así  las cosas, pretende que se reconsidere el fallo emitido por la  oficina  jurídica  de  Porvenir,  porque  es  inherente a la dignidad humana el  poderse  sustentar,  sin  tener  necesidad de esperar que otra persona la asista  hasta en sus necesidades más primarias.     

     

1. Contestación de la entidad accionada     

La  Sociedad  Administradora  de  Fondos  de  Pensiones  y Cesantías Porvenir S.A., a través de Consultor Senior, respondió  la acción de amparo y se opuso a su prosperidad.   

Apoyado en el artículo 1° de la ley 860 de  2003,  señala  que al verificar los requisitos respecto del período mínimo de  fidelidad,  la  señora  Rosa  Elvira  Rodríguez  de  Vélez  no  acreditó  el  requisito  legal  de  haber cotizado el 20% del tiempo transcurrido desde cuando  cumplió  20  años  de edad y a la fecha del dictamen que determina la pérdida  de  la  capacidad  laboral,  sólo  acreditó  35  meses  de  cotización cuando  necesitaba acreditar 75.26 meses.   

Por  consiguiente,  no  se  le  ha vulnerado  ningún  derecho  fundamental,  pues  no  se  puede  acceder  a  la  pensión de  invalidez  sin  reunir los requisitos legales en cuanto al periodo de fidelidad.   

Con soporte jurisprudencial y legal señaló  que,  en  tratándose  de  una  reclamación  relativa  al reconocimiento de una  pensión  de  invalidez,  es  claro  que la accionante cuenta con un instrumento  judicial  a  través  del  procedimiento  laboral ordinario para hacer valer sus  pretensiones  ante  esa  jurisdicción,  pues la misma acción versa sobre temas  relacionados  con la seguridad social y más exactamente sobre el reconocimiento  de un beneficio pensional.   

Alegó  que Porvenir S.A., no es una entidad  de   naturaleza   pública   y  sus  decisiones  no  son  actos  administrativos  susceptibles  de  recursos por la vía gubernativa, situación que no obsta para  que  los afiliados y sus beneficiarios puedan presentar los documentos y pruebas  legalmente  pertinentes  que  permitan  la  reconsideración de su solicitud, si  existe fundamento para ello.   

     

1. Sentencia única de instancia      

El  Juzgado  Primero  Penal  Municipal para  Adolescentes  con  Función de Control de Garantías de Pereira, en fallo de 1°  de junio de 2009, denegó el amparo solicitado.   

Estimó que en este asunto, no se cumplen a  cabalidad  los  requisitos  legales  exigidos  para  obtener  el  reconocimiento  pensional   por   invalidez   y,   además,   existe   otro   medio  de  defensa  judicial,  en la medida que  este  tipo  de  conflictos debe dirimirlos la justicia ordinaria laboral, puesto  que   la   controversia   versa  sobre  un  asunto  de  naturaleza  legal  y  no  constitucional fundamental.   

No  pasó por alto el despacho que, si bien  existen  situaciones  excepcionales,  como  hallarse  la  persona  expuesta a un  perjuicio  irremediable,  éste  debe  probarse  en  cuanto  a los rasgos que lo  caracterizan,  como su inminencia, gravedad, impostergabilidad y la necesidad de  tomar medidas urgentes, mismos que en éste caso no se advierten.   

      

1. Pruebas documentales     

En  el  trámite de la acción de amparo se  aportaron como pruebas:   

    

* Fotocopia  de  la  historia  clínica  de  la  agenciada3.     

    

* Fotocopia  de  la cédula de ciudadanía de la agenciada4.     

    

* Fotocopia  de  la  cédula de ciudadanía del accionante5.   

* Fotocopia  de  la  decisión  emitida  por  pensiones Porvenir S.A.,  negando     la     pensión     de     invalidez6     

     

1. EXPEDIENTE T- 2.342.481     

     

1. Solicitud     

Mediante  apoderado judicial la señora Luz  Marina  Zapata  Carmona  interpuso  acción  de  tutela  contra el ISS Seccional  Risaralda.  Pretende  se  amparen  sus  derechos  constitucionales  y los de sus  menores  hijos,  en  su  parecer  vulnerados  por la resolución 066133 de 2005,  expedida  por  el  Instituto  de  Seguros  Sociales,  que  negó  la pensión de  sobrevivientes  a  la  que  dice  tener derecho. Solicita se ordene a la entidad  demandada  aplicar  el artículo 46 de la ley 100 de 1993 en su texto original y  proceda  a  expedir  la  respectiva resolución de reconocimiento de pensión de  sobrevivencia  a  su  favor y el de sus menores hijos, a partir del 8 de octubre  de  2004,  fecha en la cual falleció su esposo, con la respectiva inclusión en  nómina para remediar el perjuicio ocasionado.   

     

1. Hechos y argumentos de derecho     

     

1. Relata  la accionante, que contrajo matrimonio con el señor Arcesio  Antonio   López  Giraldo,  el día 5 de diciembre de 1992, y convivió con  él  hasta  el  día 8 de octubre de 2004, fecha en la cual falleció, hecho que  motivo la solicitud ante el ISS de la pensión de sobreviviente.     

     

1. Mediante   resolución   006133  del  año  2005,  el  ISS  responde  negativamente  la  petición,  por  cuanto  sólo acreditó 153 semanas desde la  fecha  en  que  cumplió los 20 años de edad hasta la ocurrencia del siniestro,  equivalente  a un 13.20% de fidelidad al sistema de pensiones. No obstante haber  acreditado  las  50 semanas requeridas la entidad consideró que no se satisfizo  el requisito contenido en el artículo 46 de la ley 100 de 1993.     

     

1. Contra   el   acto   administrativo   la  accionante  interpuso  los  correspondientes  recursos,  decididos  en el mismo sentido mediante resolución  0487  de  abril  de 2008, lo que en su sentir vulnera los derechos fundamentales  al  mínimo  vital  y a la dignidad humana, de ella y de su grupo familiar, toda  vez que dependían económicamente de su esposo.     

     

1. En  apoyo  de  la  solicitud  de amparo cita varias sentencias de la  Corte  relacionadas  con  el principio de progresividad de la seguridad social y  se  lamenta  porque  las  modificaciones legales que hoy se aplican, vulneran en  gran medida las garantías constitucionales.     

     

1. Enfatiza  la  condición  de  vulnerabilidad en la que se encuentran  ella  y  sus  hijos menores, por su estado de desamparo al estar desprovistos de  todo  ingreso,  dado  el  perjuicio  irremediable  causado por la negativa de la  entidad    demandada    a   otorgarle   una   prestación   a   la   que   tiene  derecho.     

     

1. Contestación de la entidad accionada     

El  Jefe  de  Departamento  de Pensiones del  Instituto  de  Seguros  Sociales,  Seccional  Risaralda, mediante oficio 1377 de  marzo  13  de  2009,  indicó  que,  revisado  el  expediente del señor Arcesio  Antonio  López  Giraldo,   se  determinó  que la solicitud de pensión de  sobreviviente  elevada  por  la  accionante,  señora Luz Marina Zapata  se  decidió   de  fondo,  mediante  resolución  6133  de  octubre  de  2005.    

Contra   este   acto   administrativo   se  interpusieron   los  recursos  de  reposición  y  en  subsidio  de  apelación,  resueltos   mediante  resoluciones  6551  de  2007  y  487  de  abril  de  2008,  respectivamente.   Al  agotarse la vía gubernativa quedó en firme el acto  administrativo tal y como lo señala el artículo 62 del CCA.   

En los actos administrativos relacionados, se  confirman  los  elementos de hecho y los fundamentos de derecho que sirvieron de  base  para  negar  la  solicitud  de  la  accionante, toda vez que se encuentran  ajustados  a  la normatividad legal vigente aplicable. En concreto, refieren que  una  vez  revisada  la  historia  laboral  del  señor  Arcesio  López  se pudo  establecer  que acreditó un total de 144 semanas válidamente cotizadas, de las  cuales  132  pertenecen  a los tres (3) últimos años, anteriores a la fecha de  fallecimiento,  no  obstante,  en  cuanto a la fidelidad al sistema, que para el  caso  concreto  equivale  al  20%,  es decir, 232 semanas cotizadas desde cuando  cumplió  20 años de edad y la fecha del fallecimiento, asciende a 144 semanas,  equivalentes  al  12.41%  siendo  posible dilucidar que el fallecido no cumplió  con  el  requisito  de  aportes  para  conferir  el  derecho  a  la  pensión de  sobrevivientes.      

     

1. Sentencia única de instancia      

El  Juzgado  Segundo  Administrativo  del  Circuito  de  Pereira,  en fallo del 2 de marzo de 2009, decidió no tutelar los  derechos fundamentales invocados por la peticionaria.   

En el caso particular, el juez consideró no  haberse  probado  la  inminencia  de un perjuicio irremediable que permitiera el  amparo  a  favor  de  la  señora  Luz Marina Zapata, como mecanismo transitorio  mientras  se  debate  el  asunto  en  la  jurisdicción  ordinaria.  Además  se  constató  el ejercicio tardío de la acción de tutela, esto es, la ausencia de  inmediatez  como  elemento consustancial de la misma, puesto que la peticionaria  esperó  dos  años  y  medio  para que la entidad demandada resolviera los  recursos  por  ella  interpuestos,  cuando  ello  no solo le impedía iniciar la  acción  judicial  ordinaria  pertinente  por no haberse resuelto a tiempo, sino  también emprender la acción de tutela.   

      

1. Pruebas documentales     

En  el  trámite de la acción de amparo se  aportaron las siguientes:   

    

* Fotocopia   del   registro   civil  de  nacimiento,  la  cédula  de  ciudadanía  y el registro civil de defunción del señor Arcesio Antonio López  Giraldo7.     

* Fotocopia    del    registro    civil    de   matrimonio8.     

    

* Fotocopia  del  registro  civil  de  nacimiento  y  de la cédula de  ciudadanía  de la señora Luz Marina Zapata Carmona9     

    

* Fotocopia  del  registro civil de nacimiento de los menores Mary Luz  y       Jhon      Fredy      López      Zapata10.     

    

* Fotocopia  de  las  resoluciones  006133  de  2005  y 000487 de 2008  emitidas  por  el  ISS  mediante las cuales se negó la solicitud de pensión de  sobreviviente11.     

     

1. EXPEDIENTE T- 2.338.178     

     

1. Solicitud     

Mediante  apoderado  judicial  la  señora  Cecilia  López  de  García   interpuso  acción  de tutela como mecanismo  transitorio,  contra  el  ISS  Seccional  Risaralda,  y  solicitó  ordenar a la  entidad  demandada  el  pago  de  la  pensión  de  sobrevivientes,  mientras la  justicia ordinaria laboral decide.   

     

1. Hechos y argumentos de derecho     

     

1. El  señor  Roberto  García Osorio falleció el 17 de septiembre de  2008  dejando  viuda  a  la  señora Cecilia López de García a los 79 años de  edad.   

2. En  calidad  de  cónyuge del causante la accionante reclamó al ISS  la  pensión  de  sobrevivientes, la cual fue negada mediante resolución 000576  de  28 de enero de 2009, aduciendo que a pesar de que el señor García cumplía  con  el requisito de aportes por más de 50 semanas dentro de los tres (3) años  anteriores  a  su  fallecimiento,  no  cumplía  con  la densidad de semanas por  concepto  de  fidelidad  al  sistema, pues solo alcanzó a cotizar el 16.38% del  20% exigido por la ley 797 de 2003.     

     

1. Decisión   que  sin  lugar  a  dudas  la  lesionó  pues  dependía  económicamente  de  su  esposo,  no  tiene  ingresos de ninguna naturaleza, sus  obligaciones  personales  de  supervivencia  las asume por prestamos de amigos y  familiares  y  se  tornó  precaria su situación.  De tal suerte que es la  acción  de  tutela  el  medio razonable como mecanismo transitorio para amparar  sus derechos fundamentales.     

     

1. Destacó  en  su  escrito  el hecho de ser una persona de la tercera  edad,  a  la  cual  el  derecho solicitado le resultaría incierto, si espera la  decisión  definitiva  del  juez  ordinario, causándole  así un perjuicio  irremediable,    poniendo    en   peligro   su   subsistencia   y   la   de   su  familia.     

     

1. Contestación de la entidad accionada     

En  oficio  2191  de 23 de abril de 2009, el  Jefe  de  Departamento  de Pensiones del Instituto de Seguros Sociales Seccional  Risaralda,  informó  que,  revisado  el  expediente  del señor Roberto García  Osorio,  se  estableció que la solicitud de pensión de sobreviviente realizada  por  la  señora  Cecilia  López  de  García,  se  decidió  de fondo mediante  resolución  000576  de  enero  de  2009,  y contra ella no se interpusieron los  recursos  de  ley  a  que  hace  mención  el acto administrativo, quedando así  agotada  la  vía gubernativa, tal y como lo señala el artículo 62 del Código  Contencioso Administrativo.   

     

1. Sentencia de primera instancia      

El  Juzgado  Primero  Civil del Circuito de  Pereira,   en   fallo  de  4  de  mayo  de  2009,  decidió  denegar  el  amparo  solicitado.   

Revisado  el  caso,  el  juez  de instancia  declaró  la improcedencia de la acción de tutela por existir otro mecanismo de  defensa  judicial,  por  cuanto  aparece  probado que la decisión tomada por la  entidad demandada se ciñó a normas legales.   

      

1. Impugnación     

El  apoderado  judicial  de  la  accionante  impugnó  el  fallo  tras  considerar  que  el  juez de instancia no analizó el  pedimento  de  la  acción  de  tutela,  explícitamente sobre la fidelidad como  requisito  adicional  aplicable  o no a un derecho fundamental, como lo  es  la   pensión   de   sobrevivientes,   y   brilla   por  su  ausencia  cualquier  pronunciamiento  sobre  la  aplicabilidad  del principio de progresividad.    

Adicionalmente,  reiteró  la condición de  persona  de  la  tercera  edad  de  la  peticionaria,  así  como  su  desamparo  económico   y   moral,   que  exige  el  pronunciamiento  transitorio  para  la  protección  de  sus  derechos  fundamentales,  mientras  la  justicia ordinaria  laboral  decide  en  el  plazo que señale el Juez Colegiado, pues sencillamente  dichas  condiciones no darían espera a la terminación de un proceso ordinario,  teniendo   en   cuenta  los  años  que  demoraría  en  resolverse.     

     

1. Sentencia de segunda instancia     

El  Tribunal Superior del Distrito Judicial  de  Pereira,  en  Sala  de  Decisión  Civil Familia, en fallo de veintitrés de  junio de 2009, confirmó la sentencia de primera instancia.   

     

1. Pruebas documentales     

En  el  trámite de la acción de amparo se  aportaron las siguientes:   

    

* Fotocopia  de  la  partida de bautizo de la peticionaria12.     

    

* Fotocopia  de  la  partida de matrimonio13.     

    

* Fotocopia  del  registro  de  defunción  del señor Roberto García  Osorio14.     

    

* Fotocopia  de  la  resolución 000576 de 2009 en la cual se niega la  solicitud    de    pensión    de    sobreviviente15.     

    

1. CONSIDERACIONES DE LA CORTE CONSTITUCIONAL     

     

1. COMPETENCIA     

         La  Corte es competente para revisar los presentes fallos de tutela,  de  conformidad  con los artículos 86 y 241 de la Constitución Nacional, y con  el Decreto 2591 de 1991.   

     

1. CONSIDERACIONES JURIDICAS     

2.2.1. El problema jurídico  

Conforme  a  lo expuesto en las situaciones  fácticas  planteadas  y en las decisiones adoptadas por los jueces de instancia  en  el  trámite de las solicitudes de amparo objeto de revisión, corresponde a  la    Sala    Sexta    de   Revisión   establecer  previamente  la procedencia de la acción de tutela ante  la  existencia de otro mecanismo de defensa judicial, tal y como lo consideraron  algunos de los jueces de instancia.   

Para  el  efecto,  la  Sala se pronunciará  sobre  los  siguientes  temas:  (i)  la procedencia excepcional de la acción de  tutela  para  el  reconocimiento  y cobro de acreencias laborales y pensionales;  (ii)el  tratamiento  constitucional  y  legal  del  derecho  a  la  pensión  de  invalidez  y sobrevivencia como parte de la seguridad social; (iii) el principio  de  progresividad  de  los derechos sociales. Reiteración de jurisprudencia.; y  (iv) se decidirán los casos concretos.   

     

1. Procedencia   excepcional   de   la   acción   de  tutela  para  el  reconocimiento  y  cobro  de acreencias laborales y pensionales. Reiteración de  jurisprudencia.     

La  consolidada  jurisprudencia  de  ésta  Corporación  ha  señalado  que,  por  regla  general,  la acción de tutela no  procede  para  reconocer  prestaciones derivadas del derecho a la seguridad  social.  Ello se debe al carácter excepcional y subsidiario  previsto para  dicho  mecanismo  en  el  artículo  86 de la Constitución Nacional16, pues según  lo  establecido por el legislador, a propósito de los conflictos emanados de la  exigencia  de  ese  derecho, es la jurisdicción ordinaria el medio idóneo para  resolver  las  pretensiones de carácter laboral y de seguridad social.  El     artículo 2 de la Ley 712 de 200117    señalo    “La  Jurisdicción  Ordinaria,  en sus especialidades laboral y de  seguridad  social conoce de: (…)  4. Las controversias referentes al sistema  de  seguridad social integral que se susciten entre los afiliados, beneficiarios  o  usuarios,  los  empleadores  y  las  entidades administradoras o prestadoras,  cualquiera  que  sea  la  naturaleza  de  la  relación jurídica y de los actos  jurídicos que se controviertan.   

Sin  embargo,  la Corte Constitucional como  excepción  a  la  regla  general  de improcedencia ha configurado dos aspectos,  según los cuales podría proceder la acción de amparo.   

Como mecanismo principal y definitivo, si no  existe  otro  medio  de  defensa  judicial,  o  aún  si existe éste no resulta  idóneo  y/o  eficaz  en  el caso concreto. Distinto es el caso, por ejemplo, de  personas  en situación de desplazamiento forzado, por su grave estado de salud,  por  su condición de madre cabeza de familia con hijos menores de edad, por ser  personas  de  la tercera edad, por sus escasos  recursos económicos, entre  otros.  Es  decir,  cuando sus titulares son personas en situación de debilidad  manifiesta,  evento  en  el  cual  debe  otorgárseles un tratamiento especial y  diferencial  más digno y proteccionista que el reconocido a los demás miembros  de             la             comunidad.18   

Como mecanismo transitorio, cuando exista un  medio  judicial ordinario idóneo. En este punto, cabe mencionar lo señalado en  la  jurisprudencia  de  la Corte, en cuanto a que “no  existe  la  obligación  de  iniciar  el  proceso ordinario antes de acudir a la  acción   de   tutela.   Basta  que  dicha  posibilidad  esté  abierta  al  interponer  la  demanda  de  tutela,  pues  si el accionante ha dejado vencer la  oportunidad  para  iniciar  el  trámite  del  proceso  ordinario,  la tutela no  procede     como     mecanismo     transitorio”19.         Ahora   bien,   cuando   se  interpone  la  acción  como  mecanismo  transitorio,  es  preciso  demostrar  que  es necesaria para evitar un perjuicio  irremediable,  el  cual  según  la  jurisprudencia se caracteriza: (i)  por  ser inminente, es decir, que se  trate   de   una   amenaza  que  está  por  suceder  prontamente;  (ii) por ser grave, esto es, que el daño  o  menoscabo  material  o  moral en el haber jurídico de la persona sea de gran  intensidad;  (iii) porque las  medidas  que se requieren para conjurar el perjuicio irremediable sean urgentes;  y  (iv) porque la acción de  tutela  sea  impostergable a fin de garantizar que sea adecuada para restablecer  el  orden  social  justo  en  toda  su  integridad.20    

Si  se alega como perjuicio irremediable la  afectación  del  mínimo vital, la jurisprudencia constitucional ha establecido  dos  presunciones  de afectación. Por una parte, cuando se da un incumplimiento  prolongado  o  indefinido  de las prestaciones, “esta  Corporación   ha   dicho  que  se  entiende  por  incumplimiento  prolongado  o  indefinido,  aquel  que  se  extiende por mas de dos meses, lo cual  genera  para  el  trabajador  y  su núcleo familiar una situación de indefensión, que  hace  procedente  la  acción de tutela. Es necesario aclarar que la presunción  que  se  deriva  del incumplimiento prolongado e indefinido del pago de salarios  no  es absoluta. Aún cuando se compruebe la anterior hipótesis, no se entiende  afectado  el  mínimo  vital,  cuando  se  demuestre  que la persona posee otros  ingresos  o  recursos  con  los  cuales  pueda atender sus necesidades primarias  vitales  y  las  de  su familia. No obstante, si bien la persona interesada debe  demostrar  que  el  no  pago  de  las acreencias laborales compromete su mínimo  vital,  la  carga  de  probar  que  el  afectado  cuenta con otras retribuciones  económicas  recae  sobre el demandado o el juez.”21,   y   por  otra,   un  incumplimiento  aún inferior a los dos meses, si la prestación es menor de dos  salarios                   mínimos22.    No   obstante,  la  posibilidad  de  presumir  la afectación del mínimo vital, se debe reforzar la  afirmación  con  alguna  prueba,  al  menos sumaria, pues la informalidad de la  acción  de  tutela  no exonera al peticionario de probar los hechos en que basa  sus  pretensiones.  A  falta  de  prueba, y en virtud de la facultad del juez de  decretar  pruebas  de  oficio,  él  mismo  debe  propender  por  arribarlas  al  proceso.23   

En presencia de los anteriores supuestos, la  acción  de tutela procede y la autoridad judicial analizará las circunstancias  concretas  en  cada  caso, teniendo en cuenta la calidad de la persona que alega  la  vulneración  al  mínimo  vital,  el  tiempo durante el cual se ha afectado  supuestamente  el  derecho,  el  tipo  de pago reclamado y el tiempo que deberá  esperar  mientras  se  resuelve  la acción ordinaria a través de la cual puede  reclamar el pago de sus acreencias laborales o pensionales.   

En este orden de ideas, no obstante que para  la  reclamación de la pretensión formulada por las peticionarias se cuenta con  la  vía  del  proceso  laboral  ordinario, es posible señalar que en los casos  sub  examine se está ante la  presencia  de  condiciones  especiales,  porque  las  petentes  son personas que  padecen  algún  tipo  de enfermedad,  que han perdido considerablemente su  capacidad  laboral,  que  ven menoscabado su mínimo vital al verse desamparadas  económicamente,  en razón de que por su dependencia económica nunca laboraron  y  ahora  enfrentan  la  condición  de  madres  cabeza  de  familia, sujetos de  especial  protección  constitucional  debido  a  que son además personas de la  tercera  edad.  Estas  lamentables  situaciones  colocan a las demandantes en un  completo  estado  de  indefensión  y  vulnerabilidad al padecer las mencionadas  contingencias.  Frente  a  ello,  resulta  evidente que los medios ordinarios de  defensa  no  son  lo  suficientemente  expeditos  y  oportunos  para atender las  situaciones  por  ellas  expuestas.  En este contexto, las presentes acciones de  tutela  son  procedentes  para resolver las controversias planteadas, razón por  la cual pasará la Sala a resolver de fondo el asunto.   

Recuérdese  que tal y como lo ha reiterado  esta   Corporación   en  anteriores  oportunidades24, cuando se trata de personas  con  discapacidad  y  con  dificultades  económicas  manifiestas , “el  análisis  de  la  procedibilidad  de  la  acción en comento  deberá  ser  llevado  a cabo por los funcionarios judiciales competentes con un  criterio  más  amplio,  cuando quien la interponga tenga el carácter de sujeto  de  especial  protección  constitucional -estos es, cuandoquiera que la acción  de  tutela sea presentada por niños, mujeres cabeza de familia, discapacitados,  ancianos,  miembros  de  grupos minoritarios o personas en situación de pobreza  extrema-.”25   

     

1. Tratamiento  constitucional  y  legal  del  derecho a la pensión de  invalidez y sobreviviente como parte de la seguridad social.     

La  seguridad  social  es un derecho que se  erige  en  nuestro ordenamiento jurídico como un derecho constitucional, a cuyo  cumplimiento  se  compromete el Estado, según lo establecido en el artículo 48  de  nuestra  Constitución  Política, donde se garantiza a todos los habitantes  el  derecho  irrenunciable  a  la  seguridad  social. El cual además, encuentra  complemento  y  fortaleza  en disposiciones internacionales, como la expuesta en  el  artículo  16   de  la  Declaración  Americana  de  los Derechos de la  Persona  “Toda  persona tiene derecho a la seguridad  social  que le proteja contra las consecuencias de la desocupación, de la vejez  y  de  la  incapacidad  que,  proveniente  de  cualquier  otra  causa ajena a su  voluntad,  la  imposibilite  física  o  mentalmente  para obtener los medios de  subsistencia”.   

Su  alcance como derecho protegido a la luz  del  Pacto  Internacional  de  Derechos  Económicos,  Sociales y Culturales, se  precisó   en  el  artículo  9  el  cual  prevé de manera general que los  Estados  Partes “reconocen el derecho de toda persona  a  la seguridad social, incluso “el seguro social”, sin precisar la índole ni  el  nivel  de  la  protección  que  debe garantizarse.  Sin embargo, en el  término  “seguro social” quedan incluidos de forma implícita todos los riesgos  que  ocasionen  la  pérdida  de  los  medios de subsistencia por circunstancias  ajenas  a  la  voluntad  de  las personas. De  conformidad con el artículo 9 del Pacto y con las disposiciones  de  aplicación  de los Convenios de la OIT sobre seguridad social ‑Convenio Nº 102, relativo a la norma  mínima   de   la   seguridad  social  (1952)  y  Convenio  Nº 128  sobre  las  prestaciones   de   invalidez,   vejez   y   sobrevivientes   (1967)‑  los  Estados  Partes deben tomar las  medidas  adecuadas  para  establecer, con carácter general, sistemas de seguros  de  vejez  obligatorios,  a percibir a partir de una edad determinada, prescrita  por  las  legislaciones nacionales” (…).  Finalmente,  para dar pleno cumplimiento al mandato del artículo  9  del  Pacto,  como  ya  se  ha señalado en los párrafos 20 y 22, los Estados  Partes  deberán establecer, dentro de los recursos disponibles, prestaciones de  vejez  no  contributivas u otras ayudas, para todas las personas mayores que, al  cumplir  la  edad  prescrita  fijada  en  la legislación nacional, por no haber  trabajado  o  no tener cubiertos los períodos mínimos de cotización exigidos,  no  tengan  derecho  a  disfrutar  de  una  pensión  de vejez o de otra ayuda o  prestación  de  la  seguridad  social  y  carezcan  de cualquier otra fuente de  ingresos”.    

En  igual  sentido,  el  artículo  9  del  Protocolo  Adicional  a  la  Convención  Americana  sobre  Derechos  Humanos en  materia  de  Derechos Económicos, Sociales y Culturales, prescribe “Derecho  a  la  Seguridad Social. 1. Toda persona tiene derecho a  la  seguridad social que la proteja contra las consecuencias de la vejez y de la  incapacidad  que  la  imposibilite física o mentalmente para obtener los medios  para  llevar  una vida digna y decorosa. En caso de muerte del beneficiario, las  prestaciones     de     seguridad     social     serán    aplicadas    a    sus  dependientes”.   

Las  situaciones  planteadas en la anterior  disposición,  se encuentran contempladas en nuestro ordenamiento, reguladas por  la  ley  100  de  1993  (artículos  36  a  49)  en  virtud  de  la cual, previo  cumplimiento  de determinados requisitos, algunas de las personas que dependían  económicamente  del  pensionado, por invalidez o muerte del afiliado al sistema  de  seguridad  social  en  pensiones  reciben  una  asignación  mensual para su  sostenimiento,    unas   veces   en   forma   vitalicia   y   otras   en   forma  temporal.   

De  la lectura de las normas transcritas se  deduce  que  el  derecho  a  la  seguridad  social  a  través de la pensión de  invalidez  y  la pensión de sobreviviente, protege a las personas que están en  imposibilidad  física  o  mental para obtener los medios de subsistencia que le  permitan  llevar  una  vida  en  condiciones  dignas  a  causa  de  la vejez, el  desempleo,  la  enfermedad  o incapacidad laboral, o cualquier otra contingencia  que tenga el mismo efecto.   

La jurisprudencia constitucional reconoce la  innegable  relación  existente  entre el derecho a estas pensiones y el goce de  varios  derechos  fundamentales  como  a  la  vida digna, al mínimo vital, a la  salud,  a  la educación, a la vivienda digna, a la alimentación adecuada, toda  vez  que  se  pretende  proteger  a  quienes  han  perdido  a la persona que les  brindaba  el sustento económico, ya sea por la disminución significativa de su  capacidad  laboral  o  por  su  fallecimiento,  de  una  previsible privación o  disminución   substancial   de   los  recursos  destinados  a  las  necesidades  básicas26.  Así  como  “la protección anticipada  de  los  ciudadanos contra determinadas contingencias que en el desarrollo de su  vida  laboral  y,  en  el  desenvolvimiento  de la vida misma están expuestos a  sufrir,  tales como la enfermedad, el desempleo, los accidentes de trabajo y las  enfermedades  profesionales,  las cargas familiares, la vejez, la invalidez y el  fallecimiento   de   la   fuente   económica   de   la  familia.”27   

Tales  prestaciones  económicas  están  a  cargo  del  sistema  de  seguridad  social,  bajo la dirección, coordinación y  control  del  Estado,  y  sujetas  a los principios que irradian el sistema  previstos  en  el  artículo 48 de la Carta Política, tales como los principios  de    eficiencia,   universalidad,   solidaridad   y   progresividad28.   

     

1. Principio  de  progresividad  de los derechos sociales. Reiteración  de jurisprudencia.     

La Constitución Política en los artículos  48,  49  y  53  consagra  la  seguridad  social  como un derecho constitucional,  igualmente  dispone que es un servicio público, irrenunciable, el cual debe ser  prestado  de  manera  obligatoria,  cimentado  en  los principios de eficiencia,  universalidad,    solidaridad,    integralidad,    unidad,   participación,   y  progresividad,    cuyo    alcance   se   materializa   en   la   ley29.    

Para  el  caso  en  estudio,  es  necesario  detenerse,  particularmente  en  el  principio  de progresividad de los derechos  sociales.  Es  desarrollado  por  el  artículo  2  del  Pacto  Internacional de  Derechos  Económicos,  Sociales  y  Culturales  que  estableció:  “Cada   uno  de  los  Estados  Partes  en  el  presente  Pacto  se  compromete  a  adoptar medidas tanto por separado, como mediante la asistencia y  la  cooperación  internacionales,  especialmente económicas y técnicas, hasta  el  máximo de los recursos que disponga, para lograr progresivamente, por todos  los   medios  apropiados,  inclusive  en  particular  la  adopción  de  medidas  legislativas,  la  plena  efectividad  de  los  derechos  aquí  reconocidos.”  El   Comité  de  Derechos  Económicos,  Sociales  y  Culturales  en el documento de Observaciones Generales número 3 (quinto periodo  de   sesiones,   1990),   al  interpretar  el  anterior  artículo,  manifestó:  “9.           La  principal  obligación  en  lo  que atañe a  resultados  que  se  refleja  en  el párrafo 1 del artículo 2 es la de adoptar  medidas  “para  lograr  progresivamente…  la plena efectividad de los derechos  reconocidos  [en  el  Pacto]”. La expresión “progresiva efectividad” se usa con  frecuencia   para  describir  la  intención  de  esta  frase.  El  concepto  de  progresiva  efectividad  constituye  un reconocimiento del hecho de que la plena  efectividad  de todos los derechos económicos, sociales y culturales en general  no  podrá  lograrse  en  un  breve  período  de  tiempo.  En  este sentido, la  obligación  difiere de manera importante de la que figura en el artículo 2 del  Pacto   Internacional   de   Derechos  Civiles  y  Políticos  e  incorpora  una  obligación  inmediata  de respetar y garantizar todos los derechos pertinentes.  Sin  embargo,  el  hecho de que la efectividad a lo largo del tiempo, o en otras  palabras  progresivamente,  se  prevea  en  relación  con  el Pacto no se ha de  interpretar  equivocadamente  como  que priva a la obligación de todo contenido  significativo.  Por  una  parte,  se  requiere  un  dispositivo  de flexibilidad  necesaria  que  refleje  las  realidades  del  mundo real y las dificultades que  implica  para  cada  país  el  asegurar  la  plena  efectividad de los derechos  económicos,  sociales y culturales. Por otra parte, la frase debe interpretarse  a  la  luz del objetivo general, en realidad la razón de ser, del Pacto, que es  establecer  claras  obligaciones para los Estados Partes con respecto a la plena  efectividad  de  los  derechos  de  que  se  trata.   Este  impone así una  obligación  de  proceder  lo  más  expedita  y eficazmente posible con miras a  lograr  ese  objetivo.  Además,  todas las medidas de carácter deliberadamente  retroactivo  en  este  aspecto  requerirán  la  consideración más cuidadosa y  deberán  justificarse  plenamente por referencia a la totalidad de los derechos  previstos  en el Pacto y en el contexto del aprovechamiento pleno del máximo de  los  recursos  de  que  se  disponga.11.           El  Comité  desea  poner  de  relieve,  empero,   que,   aunque   se   demuestre   que   los  recursos  disponibles  son  insuficientes,  sigue en pie la obligación de que el Estado Parte se empeñe en  asegurar  el  disfrute más amplio posible de los derechos pertinentes dadas las  circunstancias  reinantes.   Más aún, de ninguna manera se eliminan, como  resultado  de  las  limitaciones  de  recursos,  las  obligaciones de vigilar la  medida  de  la  realización, o más especialmente de la no realización, de los  derechos  económicos,  sociales  y  culturales  y  de  elaborar  estrategias  y  programas para su promoción. (…)”.    

Esta  Corporación al respecto ha señalado  que  “los  derechos sociales deben ser desarrollados  por  el legislador, el cual goza de un amplio margen de libertad para definir su  alcance  y  condiciones  de acceso. Sin embargo, esta libertad de configuración  dista  de  ser  plena, ya que encuentran límites precisos en tanto (i) no puede  desconocer  derechos  adquiridos  y  (ii)  las  medidas  que  adopte deben estar  plenamente justificadas conforme al principio de progresividad.   

Lo anterior implica que cuando el legislador  decide   adoptar  una  medida  que  implica  un  retroceso  en  relación  a  la  protección   alcanzada   por  la  legislación  anterior,  debe  presumirse  la  inconstitucionalidad  de  la  medida  regresiva,  por  cuanto  el  principio  de  progresividad  ordena  que  prima  facie estén prohibidas este tipo de medidas.  Pero,  como  lo  ha reiterado la Corte en su jurisprudencia, la constatación de  la    regresividad   de   la   medida   no   conduce   automáticamente   a   su  inconstitucionalidad.    Si    bien    este   tipo   de   medidas   pueden   ser  constitucionalmente    problemáticas    por    desconocer   el   principio   de  progresividad,  esto  sólo  opera  como  una  presunción,  prima  facie, de su  inconstitucionalidad.  En  consecuencia,  para  desvirtuar  esta  presunción es  necesario  que la medida sea justificada y además adecuada y proporcionada para  alcanzar  un  propósito  constitucional  de particular importancia.30”    

Así,  y  en  cumplimiento del principio de  progresividad,  el  Congreso  deberá  establecer  condiciones  mínimas  que no  pueden  ser  desmejoradas,  hacer  efectiva  la  ampliación de los beneficios y  crear  garantías  más favorables para la población, al momento de reconocer y  fijar  las  condiciones  de  los  derechos,  beneficios  y  prestaciones  de  la  seguridad  social.  Sobre  éste  aspecto,  la Corte en sentencia T-221 de 23 de  marzo  de 200631  al  referirse  a  la  progresividad  de la seguridad social,   señaló  que “ (…) implica, de una parte, el deber  del  Estado de avanzar en la materialización del derecho en cabeza de todas las  personas,   procurando  el  alcance  de  mayores  beneficios  por  parte  de  la  población  y,  de  otra,  la  prohibición general, en principio, de establecer  medidas  regresivas,  es  decir,  medidas que desconozcan reconocimientos que se  hayan   logrado   a   favor   de   los   asociados.”   

Ha  sido decantada la jurisprudencia que la  Corte  Constitucional  ha  desarrollado al respecto, fundamentando sus conceptos  en   la   doctrina  internacional  más  autorizada32,   entre   muchos   de  los  fallos33  se  puede   resaltar  la  sentencia  C-671 de 20 de agosto de  200234  en  la  cual se estimó “Ahora bien, la  Constitución  y  los  tratados  de  derechos  humanos  señalan que si bien los  derechos  sociales  prestacionales  no  son de aplicación inmediata e integral,  sin  embargo  los  Estados  tienen  no sólo el deber de tomar todas las medidas  posibles  para lograr su realización progresiva integral sino que además deben  asegurar  el  goce  de  estos  derechos  a  todos  los  habitantes,  sin ninguna  discriminación.   Por   ello,  tal  y  como  esta  Corte  ya  lo  ha  explicado  (Ver,   entre   otras,  la  sentencia  C-251  de  1997,  fundamento  8),   en   plena   armonía   con  la  jurisprudencia  y  la  doctrina  internacional  sobre  el tema, el mandato de progresividad no debe ser entendido  como  una  justificación de la inactividad del Estado en la protección de esos  derechos   (…).  Por  el  contrario,  el  Estado  colombiano  tiene  claros  compromisos internacionales y  constitucionales  en relación con los derechos sociales prestacionales, como la  salud.  De  un lado, el Estado tiene la obligación de iniciar inmediatamente el  proceso encaminado a la completa realización de ese derecho.   

Finalmente,  el  mandato  de  progresividad  implica  que  una  vez  alcanzado un determinado nivel de protección, la amplia  libertad  de configuración del legislador en materia de derechos sociales se ve  menguada,   al  menos  en  un  aspecto:  todo  retroceso  frente  al  nivel  de  protección  alcanzado  debe  presumirse  en  principio  inconstitucional,  y  por  ello  está  sometido a un  control  judicial. Para que pueda ser constitucional, las autoridades tienen que  demostrar  que existen imperiosas razones que hacen necesario ese paso regresivo  en   el   desarrollo   de   un  derecho  social  prestacional  (…).   

Ahora bien, es claro que no toda regulación  más  estricta  de  la  forma  de satisfacer un derecho social implica per se un  retroceso  en  este  campo.  Por  ejemplo,  un  incremento  en la cotización en  seguridad  social  no  es  en  sí  mismo  un  retroceso  pues  no disminuye las  protecciones ya alcanzadas por la población.”   

En  la  sentencia  C-038  de 27 de enero de  200435,   se   consideró   que   todo  retroceso  es  constitucionalmente  problemático,    por   cuanto   “el   mandato   de  progresividad   implica   que   una   vez  alcanzado  un  determinado  nivel  de  protección,  la  amplia libertad de configuración del legislador en materia de  derechos  sociales  se  ve  restringida,  al menos en un aspecto: todo retroceso  frente  al  nivel  de protección alcanzado es constitucionalmente problemático  puesto  que  precisamente  contradice  el  mandato de progresividad. Ahora bien,  como  los  Estados  pueden enfrentar dificultades, que pueden hacer imposible el  mantenimiento  de  un  grado  de protección que había sido alcanzado, es obvio  que  la  prohibición  de los retrocesos no puede ser absoluta sino que debe ser  entendida  como  una  prohibición  prima  facie.  Esto significa que, como esta  Corte  ya  lo  había  señalado,  un  retroceso  debe  presumirse  en principio  inconstitucional,  pero  puede  ser justificable, y por ello está sometido a un  control   judicial   más   severo.  Para  que  pueda  ser  constitucional,  las  autoridades  tienen  que  demostrar  que  existen  imperiosas  razones que hacen  necesario    ese    paso    regresivo   en   el   desarrollo   de   un   derecho  social.”   

     

1. El  derecho  a  la  pensión de invalidez como parte de la seguridad  social.     

Con la expedición de la ley 100 de 1993, se  inició  en  Colombia  un  nuevo  esquema prestacional fundado sobre el objetivo  específico  de  constituir  un  amparo contra las contingencias derivadas de la  vejez,     la     invalidez     y    la    muerte36,    a    partir    de   la  configuración  de  dos  regímenes,  a  los  cuales  se  confió  el  ideal  de  ampliación  progresiva  a  todos  los  sectores  de  la  población37.    

Ahora  bien, sobre la finalidad del Sistema  General  de  Pensiones,  el  pleno  de  la  Corte  ha  manifestado lo siguiente:  “para   la   Corte   es   claro   que  el  sistema de seguridad social en pensiones no tiene por finalidad  preservar  el  equilibrio  cuota-prestación,  sino  la  debida atención de las  contingencias      a      las      que     están     expuestas     (sic)      los      afiliados      y  beneficiarios,   además   porque   el   régimen  de  prestaciones  de  la seguridad social en pensiones no es un régimen contractual  como  el  de  los  seguros  privados  sino,  todo  lo  contrario, se trata de un  régimen  legal  que de alguna manera se asienta en el principio contributivo en  el  que  los  empleadores  y el mismo Estado participan junto a los trabajadores  con  los  aportes  que  resultan determinantes de la cuantía de la pensión. De  ahí  que los afiliados a la seguridad social no ostenten un derecho subjetivo a  una  cuantía  determinada  de  las  pensiones  futuras,  esto es, las pensiones  respecto  de  las  cuales no se ha producido el hecho que las causa.”38   

Así, la pensión de invalidez se configura  como  una  prestación  destinada  a  proteger  los  riesgos y contingencias que  provocan  estados  incapacitantes al trabajador, producidos por una disminución  significativa   de  su  capacidad  laboral,  revistiéndose  por  tanto  de  una  significativa  importancia  social  al “compensar una  situación  de  infortunio  derivada  de  la  pérdida  de la capacidad laboral,  mediante  el  otorgamiento  de  unas  prestaciones  económicas y de salud, cuya  característica  fundamental  en  su  condición  de esenciales e irrenunciables  (art.48                   C.P.)”39,  toda  vez que se convierte  en  la  única  fuente  de ingresos ante la adversidad, y el  medio idóneo  para    mantener   una   familia   y   subsistir   en   condiciones   dignas   y  justas.   

Pues bien, conforme al mandato del artículo  48  de  la Constitución de 1991, el legislador expidió la Ley 100 de 1993, que  comenzó  a  regir  a partir del 1° de abril de 1994, mediante la cual se creó  el  Sistema  de  Seguridad  Social  Integral,  que a su vez consagró el Sistema  General  de  Pensiones,  compuesto  por dos regímenes solidarios, coexistentes,  pero  excluyentes  entre sí, como son: (i) el régimen solidario de prima media  con   prestación   definida  y  (ii)  el  régimen  de  ahorro  individual  con  solidaridad40.  En  ambos  sistemas los requisitos para obtener el reconocimiento  de  la pensión de invalidez, el monto y el sistema de su calificación se rigen  por  los  parámetros  previstos para el régimen de prima media con prestación  definida,  regulados  en  los  artículos  38,  39,  40  y  41  de la ley 100 de  1993.41   

Igualmente,   los   requisitos   para  la  obtención  de  la  pensión de invalidez previstos en el artículo 39 de la ley  100   de   1993,   en   su  texto  original,  eran  los  siguientes:“Tendrán  derecho  a  la pensión de invalidez, los afiliados que  conforme  a  lo  dispuesto en el artículo anterior sean declarados inválidos y  cumplan  alguno  de  los siguientes requisitos: a.) Que el afiliado se encuentre  cotizando  al régimen y hubiere cotizado por lo menos veintiséis (26) semanas,  al  momento  de  producirse  el  estado de invalidez. b.) Que habiendo dejado de  cotizar  al  sistema, hubiere efectuado aportes durante por lo menos veintiséis  (26)  semanas  del año inmediatamente anterior al momento en que se produzca el  estado de invalidez.”   

El  artículo  38  de  la  ley 100 de 1993,  dispone:  “se considera inválida la persona que por  cualquier  causa  de  origen  no  profesional,  no  provocada  intencionalmente,  hubiere   perdido   el   50%  o  más  de  su  capacidad  laboral”.  Corresponde a las entidades autorizadas en la ley; determinar los  criterios  técnicos  de  evaluación con el fin de calificar la incapacidad del  afectado  para  desempeñar  su trabajo por la pérdida de su capacidad laboral.  Se  haría  mediante  dictamen concorde con los parámetros señalados en ella y  con  las  reglamentaciones  que  para  tal  efecto  expida  el Gobierno Nacional  vigentes    a    la    fecha   de   calificación.42   

Así, el artículo 41 de la ley 100 de 1993,  modificado   por   el   artículo   52   de  la  ley  962  de  2005, señala      que      “corresponde  determinar  en primera oportunidad la pérdida de la  capacidad  laboral  y calificar el grado de invalidez y su origen al  Instituto  de  Seguros Sociales, a las Administradoras de Riesgos  Profesionales,  ARP,  a  las  Compañías  de  Seguros  que  asuman el riesgo de  invalidez  y  muerte  y a las Entidades Promotoras de Salud, EPS”,   y   en   caso  de  no  estar  el  afectado  de  acuerdo  con  la  calificación,  acudirá  a  las  Juntas de Calificación de Invalidez del orden  regional,  cuya  decisión  será  apelable  ante la Junta Nacional.43   

El  dictamen,  emitido por estas entidades  respecto  a la calificación del estado de invalidez, incluirá el porcentaje de  la    afectación,    en    términos    de    deficiencia,    discapacidad    y  minusvalía44,    su    origen   y   la   fecha   de   estructuración   de   la  invalidez45.  Se  resalta  la  importancia  de  la fecha de estructuración de  invalidez,  teniendo  en  cuenta  que  es  el momento en el cual se consolida el  derecho  a  exigir  el reconocimiento y pago de la pensión de invalidez, según  la norma que se encontrare vigente.   

Es  de  mencionar  los cambios que, en dos  oportunidades   han   afectado  la  ley  100  de  1993,  respecto  a  las condiciones previstas para el reconocimiento de la pensión de  invalidez. A saber:   

La   ley  797,  en  enero  29  de  2003,  estableció  el  derecho  a la pensión de invalidez para quien hubiere cotizado  50  semanas  en  los últimos tres años inmediatamente anteriores a la fecha de  estructuración  y  su  fidelidad  de cotización con el sistema hubiere sido al  menos  del 25% del tiempo transcurrido, desde cuando cumplió 20 años de edad y  la  fecha de la primera estructuración, si la misma fue causada por enfermedad;  y  50  semanas  dentro  de  los  tres  años  inmediatamente anteriores al hecho  causante  de  la misma, si la invalidez se generó con ocasión de un accidente.   

“1. Invalidez causada por enfermedad: Que  haya  cotizado  cincuenta  (50)  semanas  dentro  de los últimos tres (3) años  inmediatamente  anteriores  a  la  fecha  de  estructuración  y su fidelidad de  cotización  para  con  el  sistema sea al menos del veinte por ciento (20%) del  tiempo  transcurrido  entre el momento en que cumplió veinte (20) años de edad  y la fecha de la primera calificación del estado de invalidez.   

2.  Invalidez  causada  por accidente: Que  haya  cotizado  cincuenta  (50)  semanas  dentro  de los últimos tres (3) años  inmediatamente  anteriores  al  hecho  causante  de la misma, y su fidelidad (de  cotización  para  con  el  sistema sea al menos del veinte por ciento (20%) del  tiempo  transcurrido  entre el momento en que cumplió veinte (20) años de edad  y la fecha de la primera calificación del estado de invalidez”.   

Asimismo, señala en su parágrafo 1° que  los  menores  de  veinte años de edad sólo deben acreditar veintiséis semanas  cotizadas  en  el  último  año inmediatamente anterior al hecho causante de su  invalidez  o  su  declaratoria. Además, el parágrafo 2° dispone que cuando el  afiliado  cotice  por  lo  menos  el 75% de las semanas mínimas requeridas para  acceder  a  la  pensión  de vejez, solo requerirá haber cotizado 25 semanas en  los últimos tres (3) años.   

Este  cambio  normativo  ocasionó  algunos  problemas  en  la  aplicación de la norma, por cuanto a la luz del artículo 16  del  Código  Sustantivo  de  Trabajo las disposiciones  laborales,   al   ser   de   orden   público,   tienen   efectos   generales  e  inmediatos.  Por  ende,  en principio, la norma aplicable a cada caso concreto es  aquella  que se encontrare vigente al momento de consolidarse el presupuesto que  hace  exigible  la  prestación,  en los casos objeto de estudio, la fecha de la  estructuración de la pérdida de la capacidad laboral.   

De  esta  manera,  la  controversia versaba  sobre  los  efectos no retroactivos de las normas laborales, lo que obligaba, en  principio,  a  aplicar  la  norma vigente al momento de la estructuración de la  invalidez,  pese  a que las personas vinieran realizando sus cotizaciones según  el   régimen   anterior  y  pese  a  que  la  nueva  normatividad  no  les  era  favorable.   

De   tal   suerte   que,   ante  la   inexistencia  de un régimen de transición para acceder al reconocimiento de la  pensión  de  invalidez,  considerado  regresivo  en  casos concretos, de manera  reiterada,   la   acción   de   tutela  se   había  convertido  en  el  mecanismo  constitucional  para  la  protección  efectiva  y  real  de  los  derechos  fundamentales de las personas  afectadas.    En   estos   términos   se   sentó  un  sólido  precedente  jurisprudencial,  donde  no se aplicaba la disposición inherente a los derechos  a  la seguridad social porque iban en contra del principio de progresividad. Los  siguientes casos ilustran la cuestión:   

En  la sentencia T-1291 de 200546.    Se  concedió  el  amparo  de los derechos invocados por una señora madre cabeza de  familia,  a  quien  le  habían  negado  el  reconocimiento  de  la  pensión de  invalidez  por  cuanto  no cumplía con los parámetros señalados en la ley 860  de  2003,  a  saber:  no tenía 50 semanas cotizadas dentro de los tres últimos  años  anteriores  a  la fecha de estructuración de su invalidez, pese a que la  pérdida  de  la capacidad laboral se había estructurado en un porcentaje mayor  al 50%.   

En  esta  ocasión, se estimó que, como la  actora  había  empezado  a cotizar bajo el régimen previsto en el artículo 39  de  la  ley  100 de 1993, y cumplía con los presupuestos exigidos por el mismo,  la  modificación  introducida  por  la  ley  860  de 2003, que no contempló un  régimen  de  transición, vulneraba el principio de progresividad, el derecho a  la  seguridad  social,  sus  derechos a la igualdad, a la vida digna, al mínimo  vital   y   al   trabajo.   Al  respectó  la  Sala,  anotó:  “No  obstante  lo  anterior,  con  la  entrada  en vigencia de las  nuevas   condiciones  legales,  treinta  días  antes  del  acaecimiento  de  la  invalidez,  a  la  peticionaria se le hace imposible acceder a la prestación ya  que  no  cumple  con  uno  de los requisitos señalados en la norma.  Tal y  como  se ha anotado a lo largo de esta providencia, dicho escenario deja ver que  para  el  caso  concreto  la  norma  es  regresiva  y  contraria al principio de  progresividad,  y, por tanto, en aplicación del artículo 4 de la Constitución  Política  debe  inaplicarse  por ser contraria a la Carta ya que es inadmisible  que  se hayan agravado las condiciones –sin  establecer para el efecto un término o régimen de transición  que  permita  a  los  trabajadores,  que se encuentran en la misma situación de  Adriana   María,   efectuar   las  cotizaciones  que  se  exigen  en  la  nueva  norma– para que se acceda  al derecho.    

Conforme  a  lo  anterior  y  frente  a  la  evidente  necesidad  de  aplicar la Constitución directamente, hay que reiterar  que  para  que sea posible el reconocimiento de la prestación, es necesario que  el  legislador  haya  definido  sus  requisitos.   Así las cosas y ante la  ausencia  de un régimen de transición y conforme al principio de favorabilidad  de  las  normas  laborales,  la Sala considera necesario dar aplicación en este  caso  del  numeral  1  del  artículo  39  de  la Ley 100 de 1993 que dispone la  cotización  de  veintiséis  (26) semanas al momento de producirse el estado de  invalidez.   Los  requisitos  previstos  por esta norma (como se advirtió)  los  cumple  cabalmente  la  peticionaria,  Adriana  María  Jaramillo  Rios”.   

Igualmente,  ilustrativa  es  la  sentencia  T-043              de              2007,47  donde  se  reiteraron  los  mismos argumentos:   

“Las  razones expuestas en las decisiones  anteriores   permiten,   entonces,   identificar  las  reglas  jurisprudenciales  aplicables  a  la  protección  constitucional  de  los  derechos  fundamentales  interferidos  por  la  negativa  al  reconocimiento  y  pago  de  la pensión de  invalidez  en razón del tránsito normativo que ha operado en la materia. Estas  reglas,  a  juicio de la Sala, gravitan sobre dos instancias definidas.  La  compatibilidad   entre   las   normas  legales  aplicables  y  el  principio  de  progresividad  de  los  derechos sociales y la comprobación en el caso concreto  de  la  afectación  de  derechos  fundamentales  del  afiliado  en razón de la  aplicación  de  las  disposiciones  resultado  del  tránsito  normativo  sobre  pensión de invalidez.   

Sobre   este   particular,  en  apartados  anteriores  de  esta  decisión se han expuesto a profundidad los argumentos que  ha  tenido  en  cuenta  la Corte para concluir, en distintas decisiones, que las  modificaciones  legislativas  al  régimen  de  pensión de invalidez contenidas  tanto  en  la  Ley  797/03 como en la Ley 860/03, se muestran injustificadamente  regresivas.   Ello  en  la  medida que (i) imponen requisitos más gravosos  para  el  acceso a la prestación económica en comento; (ii) no están fundadas  en  razones  suficientes  que  faculten  al  Congreso para disminuir el nivel de  protección;  (iii)  afectan  con  una  mayor  intensidad  a personas que por su  avanzada  edad y situación de discapacidad, son sujetos de especial protección  por  parte  del  Estado;  y  (iv)  no contemplan medidas adicionales que busquen  evitar  la  afectación  desproporcionada  de  los  intereses  jurídicos de los  afiliados  al  sistema  al  momento  de  la  modificación legal, entre ellos un  régimen     de     transición.”    48   

Asimismo,   en   sentencia   T-699A   de  2007,49  se resolvió no aplicar el artículo 1° de la ley 860 de 2003, al  considerarlo  inconstitucional  en  el  caso  concreto,  por  cuanto  se  venía  cotizando  según  el  régimen  previsto en la ley 100 de 1993, que de no haber  sido  modificado,  o  de  haberse  previsto un régimen de transición,  el  demandante  hubiera  podido  acceder  a  la  prestación  de  invalidez, resulta  desproporcionado     y    contrario    a    la    Constitución,    “particularmente  al  mandato  de  progresividad  de  los derechos  económicos,  sociales  y  culturales,  la aplicación rigurosa de la Ley 860 de  2003  a  una  persona que se encuentra en una situación de debilidad manifiesta  en  razón  de  la  grave  enfermedad  que  padece,  que  hubiese  cumplido  los  requisitos  del  régimen anterior en el cual venía cotizando (Ley 100 de 1993)  para  acceder  a  la  pensión  de invalidez y que, en todo caso, después de la  fecha  de  estructuración  de  la  invalidez,  y  hasta  cuando  la  misma  fue  calificada,   aproximadamente  6  meses  después  50,  continuó  ejerciendo  la  actividad   laboral  y  cotizando  al  sistema,  de  modo  que  a  la  fecha  de  calificación  de  la invalidez ya contaba con más de las 50 semanas de aportes  exigidas   por   la   normatividad   vigente   a   ese   momento.”    

En  este mismo sentido, es esclarecedora la  sentencia        T-1072        de        200751,         “De  acuerdo  con  los  hechos  relatados por las partes y con las  documentos  que  reposan  en  el  expediente  se  tiene  que al actor, que en la  actualidad  tiene 56 años de edad, le fue dictaminada una pérdida de capacidad  laboral  del  52,84%,  con  fecha  de  estructuración  2  de agosto de 2005. La  solicitud  de  pensión  de  invalidez  que  el  actor  elevara ante el Fondo de  Pensiones  y Cesantías Protección S.A. fue despachada desfavorablemente porque  el  actor  no  cumple con el requisito de fidelidad de cotización, toda vez que  de  acuerdo  con  su historia laboral, sólo se encuentra acreditado un total de  357,43 semanas, requiriéndose 362,49.   

En  efecto,  esta Corporación ha señalado  que  “[e]l  principio  de  progresividad  también  constituye  un parámetro de  valoración  en  el  juicio  de  constitucionalidad,  pues  a  menos que existan  razones  extraordinarias  muy  poderosas  que justifiquen la prevalencia de otro  principio,   su  observancia  es  obligatoria,  primero  por  el  Legislador  y,  posteriormente,  cuando  se  adelanta  el  control de constitucionalidad ante la  Corte”52.   

Se  tiene  que  en  el caso del señor Luis  Emiro  Arévalo  resulta  desproporcionada  la  imposición  de  un requisito de  fidelidad  como  quiera  que  el  actor venía cotizando al sistema de pensiones  desde  1999,  en vigencia del artículo 39 de la ley 100 de 1993, lo que para la  Sala  excluye  la  intención  fraudulenta  del  actor de acceder a prestaciones  pensionales,  máxime si se considera que la invalidez que le sobrevino no es un  hecho  previsible  y  programable  como  la  vejez  o  la  muerte, por lo que la  cotización  extendida  en  el  tiempo por un tiempo prudencial, debe observarse  bajo el principio de buena fe.   

Es  igualmente  relevante  destacar que, no  obstante  que  la  fecha  de  estructuración  de la invalidez fue fijada por el  organismo  pertinente en el 2 de agosto de 2005, el actor, de buena fe continuó  trabajando  y  cotizando  al  sistema de pensiones hasta el primer trimestre del  2006,  fecha  en  la  que solicitó la calificación del estado de invalidez. De  esta  forma,  resulta  lesivo  de  los  derechos  del actor que le sea negada la  pensión  de  invalidez  por  falta del cumplimiento del requisito de fidelidad,  como  quiera  que  los  extremos  entre  los  que  se  cuenta  el  porcentaje de  cotización  conforme  con la ley 860 de 2003, desconoce el carácter progresivo  que  puede  tener  una enfermedad incapacitante como la que sufrió el actor, de  manera  que la aplicación inflexible de la misma desconoce las cotizaciones que  en  ejercicio  de  la deteriorada capacidad laboral del actor, realizó hasta la  fecha en que solicitó la calificación del estado de invalidez.   

De acuerdo con lo anterior, la Sala concluye  que  la  aplicación  del requisito de fidelidad consagrado en el artículo 1 de  la   Ley   860  de  2003  desconoce,  en  el  caso  concreto,  el  principio  de  progresividad  inherente  a  los  derechos  que,  como  la Seguridad Social, son  prestacionales,  por lo que ante la ausencia de justificación, proporcionalidad  y  razonabilidad  de  la medida la Sala inaplicará la disposición aludida, con  la    que    se    dio    trámite    a    la    solicitud   de   pensión   del  accionante.”53   

Conforme  a  lo  expuesto, es claro que las  normas  reguladoras  del  sistema  de  seguridad  social,  específicamente, las  concernientes   al   sistema  de  pensiones,  deben  ceñirse  al  principio  de  progresividad,  de  tal  manera  que  una  medida  regresiva  se  considera,  en  principio, inconstitucional.   

Precisamente, y ante esta sólida posición,  tanto  el artículo 1º de la ley 860 de 2003 como el artículo 46 de la ley 797  de  2003,  fueron  demandados  en  control abstracto de constitucionalidad, y su  fundamentación es la siguiente:   

En  sentencia  C-428  de  2009,  expediente  D-7488,    M.P.    Mauricio    González    Cuervo54,    se   examinó   la  constitucionalidad  del artículo 1º de la ley 860 de 2003, y se determinó que  dicha  disposición  devenía  contraria a principios constitucionales, y por lo  mismo   el   artículo  debía   declararse  parcialmente  inexequible.  La  disposición en comento consagraba:   

“Art.  1.El  artículo  39  de la ley 100  quedará así:   

Artículo  39.  Requisitos  para obtener la  pensión  de  invalidez.  Tendrá derecho a la pensión de invalidez el afiliado  al  sistema  que  conforme a lo dispuesto en el artículo anterior sea declarado  inválido y acredite las siguientes condiciones:   

1.  Invalidez  causada  por enfermedad: Que  haya  cotizado  cincuenta  (50)  semanas  dentro  de los últimos tres (3) años  inmediatamente   anteriores   a   la   fecha   de  estructuración  y  su fidelidad de cotización para con el sistema sea al menos del  veinte  por  ciento  (20%)  del  tiempo  transcurrido  entre  el  momento en que  cumplió  veinte  (20)  años de edad y la fecha de la primera calificación del  estado de invalidez.   

2. Invalidez causada por accidente: Que haya  cotizado   cincuenta  (50)  semanas  dentro  de  los  últimos  tres  (3)  años  inmediatamente   anteriores   al   hecho  causante  de  la  misma,  y  su  fidelidad  (de  cotización para con el sistema sea al menos  del  veinte  por  ciento  (20%)  del tiempo transcurrido entre el momento en que  cumplió  veinte  (20)  años de edad y la fecha de la primera calificación del  estado de invalidez.   

PARÁGRAFO  1o.  Los menores de veinte (20)  años  de  edad  sólo  deberán  acreditar  que  han  cotizado veintiséis (26)  semanas  en  el  último  año  inmediatamente  anterior al hecho causante de su  invalidez o su declaratoria.   

PARÁGRAFO  2o.  Cuando  el  afiliado  haya  cotizado  por  lo menos el 75% de las semanas mínimas requeridas para acceder a  la  pensión  de  vejez,  solo se requerirá que haya cotizado 25 semanas en los  últimos  tres  (3)  años.”  (-subrayado  fuera  de  texto-)   

El  problema  jurídico  planteado  y  que  correspondió  a  la  Corte  resolver,  previa comparación entre los requisitos  establecidos  por  la  ley 860 de 2003, y los previstos en el artículo 39 de la  ley  100,  pretendía determinar si los mismos resultaban regresivos y por tanto  contrarios   a  los  artículos  48  y  53  de  la  Constitución,  y a los  instrumentos  internacionales  sobre  derechos humanos ratificados por Colombia,  en  cuanto  se aumentaron las semanas de cotización de los afiliados al Sistema  General   de  Pensiones  para  adquirir  la  pensión  de  invalidez55   y   se  estableció  como  nuevo  requisito  la  fidelidad  de  cotización  para con el  Sistema  de  al  menos  el veinte por ciento (20%) del tiempo transcurrido desde  cuando  el  afiliado  cumplió  veinte  años  de  edad y la fecha de la primera  calificación del estado de invalidez.   

En  efecto, se estableció que parte de las  modificaciones  implantadas  constituían  una  medida  regresiva  en materia de  seguridad social.    

Respecto del requisito de cotizar 50 semanas  en  los  últimos  tres  años  para  tener  derecho  a  esta pensión, la Corte  refirió  que  “la  norma  no  hizo una restricción  unívoca  de  las  condiciones  de  acceso,  pues si bien aumentó el número de  semanas  mínimas  de  cotización exigidas de 26 a 50, de igual manera aumentó  el  plazo  a  ser tenido en cuenta para que el afiliado (cotizante activo o no),  acredite  las  semanas  mínimas  requeridas  y  en  tal medida se pasó para la  configuración  de  la  invalidez,  del  año inmediatamente anterior a los tres  años   anteriores   a  la  estructuración  de  la  invalidez.”  Con  esta  modificación  resultaron  favorecidos los sectores de la  población  que  se encontraban excluidos del beneficio de la pensión vitalicia  de  invalidez,  por  carecer  de  un empleo permanente. Igualmente, descartó la  diferencia  instaurada entre afiliados que se encontraban cotizando al sistema y  aquellos  que  no  lo  estuvieran  al momento de estructuración de su estado de  invalidez,  y  estipuló  los  mismos  requisitos  para todos los afiliados. De  manera  que,  esta  parte  de la norma lejos de constituir una medida regresiva,  permite  a aquella parte de la población que pretende acceder a dicha pensión,  ampliar  las posibilidades de acceso, por lo que no quebranta ni el principio de  progresividad,   ni  la  prohibición  de  la  regresión  establecidas  en  los  artículos  48  y  53 de la Carta Política y el Pacto Internacional de Derechos  Económicos, Sociales y Culturales.   

En  cuanto  al  requisito  de  fidelidad,  a      contrario  sensu,  la  Corte  “no  encontró  que  esta  medida  para  acceder  a la pensión de  invalidez,  tuviera  una finalidad legítima y plausible desde el punto de vista  constitucional,  que  justificara  la exigencia para poder acceder a la pensión  de  invalidez,  de  haber cotizado el 20% del tiempo transcurrido entre la fecha  en  que  arribó  a la edad de 20 años y el momento de la primera calificación  de   invalidez.”   Así,  tornó  más  gravoso  el  cumplimiento  de  los requisitos para acceder a esa prestación social, y redujo  el  nivel  de  protección pretendido. Adicionalmente, la ley tampoco contempló  un  régimen de transición que permitiera a aquellos trabajadores amparados por  el  régimen anterior continuar disfrutando de la posibilidad de acceder a dicha  prestación social.   

De  esta forma, y por las razones expuestas  la   Corte   decidió    “Declarar   EXEQUIBLE  el  numeral  1º  del  artículo  1º de la Ley 860 de  2003,   salvo  la  expresión  “y  su  fidelidad  de  cotización  para  con  el  sistema sea al menos del veinte por ciento (20%) del  tiempo  transcurrido  entre el momento en que cumplió veinte (20) años de edad  y  la fecha de la primera calificación del estado de invalidez”, la           cual          se          declara          INEXEQUIBLE.”   

2.2.6   El   derecho  a  la  pensión  de  sobrevivientes como parte del derecho a la seguridad social.   

En  el mismo sentido, en sentencia C-556 de  2009,    expediente    D-7569,    M.P.    Nilson   Pinilla   Pinilla56,  la  Corte  examinó  la  constitucionalidad  del  artículo  12  de  la  ley 797 de 2003, y  concluyó  que  los literales a) y b) del mencionado artículo, establecieron un  nuevo       requisito       de       fidelidad57   

al  sistema  contrario  a  los principios  constitucionales,  y  por  ello  fueron excluidos del ordenamiento jurídico. La  disposición en comento consagraba:   

Artículo  46.  Requisitos  para obtener la  pensión    de    sobrevivientes.    Tendrán   derecho   a   la   pensión   de  sobrevivientes:   

1.  Los  miembros  del  grupo  familiar del  pensionado por vejez o invalidez por riesgo común que fallezca y,   

2.  Los  miembros  del  grupo  familiar del  afiliado  al  sistema  que  fallezca,  siempre  y  cuando éste hubiere cotizado  cincuenta  semanas  dentro  de los tres últimos años inmediatamente anteriores  al fallecimiento y se acrediten las siguientes condiciones:   

a)  Muerte  causada  por enfermedad: si es  mayor  de  20  años  de edad, haya cotizado el veinticinco por ciento (25%) del  tiempo  transcurrido  entre el momento en que cumplió veinte años de edad y la  fecha del fallecimiento;   

b)  Muerte  causada  por  accidente: si es  mayor  de  20 años de edad, haya cotizado el veinte por ciento (20%) del tiempo  transcurrido  entre  el  momento en que cumplió veinte años de edad y la fecha  del    fallecimiento.    (-subrayas   fuera   de  texto-)   

Parágrafo  1°.  Cuando  un  afiliado haya  cotizado  el  número  de  semanas  mínimo requerido en el régimen de prima en  tiempo  anterior  a  su  fallecimiento,  sin  que  haya tramitado o recibido una  indemnización  sustitutiva  de  la pensión de vejez o la devolución de saldos  de  que trata el artículo 66 de esta ley, los beneficiarios a que se refiere el  numeral  2  de  este artículo tendrán derecho a la pensión de sobrevivientes,  en los términos de esta ley.   

El  monto  de  la  pensión  para  aquellos  beneficiarios  que a partir de la vigencia de la Ley, cumplan con los requisitos  establecidos  en  este  parágrafo  será  del  80%  del  monto  que  le hubiera  correspondido en una pensión de vejez.   

Parágrafo       2°. [Declarado  INEXEQUIBLE  por  la  Corte  Constitucional mediante Sentencia C-1094/03].   

Como  fundamento de la decisión, la Corte,  en  primer  término, reiteró el amplio margen de configuración de que goza el  legislador  en  materia  de  seguridad  social,  conforme  a  lo previsto en los  artículos  48  y  365 de la Constitución Nacional, propendiendo por el respeto  de  los  principios  ya nombrados de eficiencia, universalidad y solidaridad que  lo rigen y de los derechos fundamentales.   

Recordó  así  mismo,  el  principio  de  progresividad  y  no regresividad de la legislación, instituido como uno de los  límites  al  ejercicio  de  la  potestad  legislativa, toda vez que las medidas  regresivas  previstas  de  tal  manera  que disminuyan una protección alcanzada  para un derecho social devienen en principio inconstitucionales.   

Para  el  caso  concreto  del  artículo en  estudio  se encontró que los literales a) y b) acusados,  al establecer un  nuevo  requisito  de  fidelidad  al sistema, constituyen una medida regresiva en  materia  de  seguridad  social,  puesto  que   instauran  un requisito más  riguroso  para  acceder  a  la  pensión  de  sobrevivientes,  desconociendo  la  naturaleza   de  esta  prestación  “la cual no  puede  estar  cimentada  en la acumulación de un capital, sino que encuentra su  fundamento  en  el  cubrimiento  que del riesgo de fallecimiento del afiliado se  está  haciendo  a sus beneficiarios, que dependen económicamente del causante,  para   garantizarles   continuar   con   una  pervivencia  digna”.     

La regresividad injustificada trazada en el  articulado,  literales  a)  y  b),  frente  a  la  pretensión  de garantizar la  viabilidad  del  sistema,  llevó  a  la  Corte  a  excluirlos  del ordenamiento  jurídico.    

Con   fundamento   en   las   anteriores  consideraciones  pasa  la  Sala  a  estudiar  los  casos  concretos,  para   solucionar el problema jurídico planteado.   

    

1. CASO CONCRETO     

Dado que los asuntos objeto de revisión se  refieren  a  la  negativa  para conceder la pensión, tanto de invalidez como de  sobreviviente,  bajo  el  único argumento, del no cumplimiento del requisito de  fidelidad  al  sistema  general  de  pensiones,  es  preciso  señalar  que  tal  exigencia  fijada  tanto  en  el  artículo  1 de la Ley 860 de 2003, como en el  artículo  46  de  la  ley  797  del  mismo  año, en los literales a) y b), por  constituir  una  medida  contraria al principio de progresividad de los derechos  sociales,  luego  de  ser sometida a estudio de constitucionalidad fue declarada  inexequible,      como     quedó    expuesto    en    el    acápite    de  consideraciones.   

De acuerdo con lo anterior, entonces, dicho  requisito  -el  de fidelidad- no puede ser exigido a los afiliados que soliciten  dichas  prestaciones,  pues sólo deben acreditar los porcentajes de pérdida de  la            capacidad            laboral58  y semanas cotizadas (50) en  los  últimos  tres  años  para  la  solicitud  de  pensión de invalidez y que  hubieren   cotizado   cincuenta  semanas  dentro  de  los  tres  últimos  años  inmediatamente  anteriores  al  fallecimiento,  para la solicitud de pensión de  sobreviviente.   

Ahora  bien, como podría objetarse para el  caso  de  las solicitudes de pensión de invalidez, que la estructuración de la  misma  fue  anterior a la declaratoria de inexequibilidad de la disposición, es  necesario   precisar  que  la  sentencia  de  constitucionalidad  corrigió  una  situación   que   antaño  era  contraria  al  derecho  fundamental  a  la  seguridad  social  en  pensiones,  limitándose  por consiguiente a reafirmar el  carácter  irregular  de  una  disposición  contraria  a  la Constitución, por  consiguiente     el     pronunciamiento     de     la     Corte     “tendría  un  carácter declarativo y no constitutivo59.”   

Adicionalmente,      “si   en   gracia   de   discusión   se   aceptara  que  resultan  constitucionalmente  posibles tanto la interpretación que restringe la eficacia  de  la  protección desde el momento en que se profirió la decisión y hacia el  futuro,  como  la  que  predica  su eficacia incluso para las situaciones que se  configuraron  antes  de  proferirse  la  decisión  de la Corte, la vigencia del  principio   “pro  homine”  en  nuestro  orden  constitucional  obligaría  a  preferir  la  interpretación  más garantista para los afectados, de manera que  también  en  este  caso se estaría ante la misma conclusión, en el sentido de  exigir  única y exclusivamente los requisitos que siempre estuvieron conforme a  la  Constitución,  en  cuanto  no incurrían en limitaciones ilegítimas de los  derechos60.”   

Finalmente, se verificará lo respectivo en  cada uno de los expedientes:   

Expediente: T-2.331.249  

La  peticionaria  Carmen  Julia  Londoño  Vargas,  manifiesta  haber  cotizado al sistema de seguridad social en pensiones  del  ISS,  desde  el  mes  de abril de 1979 y hasta la fecha 328 semanas, de las  cuales  119  se  cotizaron en los tres (3) años inmediatamente anteriores al 10  de  septiembre  de  2007,  fecha  en  la  cual  se  estructuró  una pérdida de  capacidad  laboral  del  57.80%  según  dictamen  médico  legal practicado por  medicina  laboral del ISS. Sin embargo, mediante resolución 034561 de noviembre  28  de  2008,  la  entidad  resolvió  negar la petición argumentando que no se  cumple  a  cabalidad  con  la  fidelidad  mínima  requerida  en la normatividad  vigente,  pues  a pesar de que la accionante acredita 328 semanas de cotización  al  sistema  de  pensiones desde cuando cumplió los veinte (20) años de edad y  la  fecha  de la primera calificación de invalidez, el tiempo cotizado en dicho  periodo  ha  debido  ser  de  396 semanas. Tampoco la cobija el parágrafo 2 del  artículo  1  de  la  ley  860  de 2003, al no alcanzar el porcentaje de semanas  establecidas  para  acceder  a la pensión de vejez, pues el afiliado debe haber  cotizado  el  75%  de  las  semanas  mínimas requeridas y contar con 25 semanas  cotizadas en los últimos tres (3) años.   

No  obstante que para  la reclamación  de  sus  pretensiones  la  demandante  cuenta  con  la  vía del proceso laboral  ordinario,  en  este  caso se presenta una condición especial, en razón de ser  la  petente   madre  cabeza  de  familia, sin recursos económicos, ni  patrimonio  alguno que le permita su manutención personal, con una considerable  pérdida  de  su capacidad laboral, acreditada en 57.80% según dictamen médico  legal  practicado  por  medicina  laboral  del  ISS.  Esta lamentable situación  coloca  a  la  demandante en un completo estado de indefensión y vulnerabilidad  evidente,   frente   al  cual  los  medios  ordinarios  de  defensa  no  son  lo  suficientemente  expeditos  y  oportunos para atender la afectación del mínimo  vital  de  la  accionante  ocasionada  por  la  falta  de  recursos  económicos  orientados  a  satisfacer  sus necesidades básicas y proporcionarse un nivel de  vida  digno.  Recuérdese  que  tal  como  lo  ha reiterado esta Corporación en  anteriores               oportunidades61, cuando se trata de personas  con  discapacidad  y  con  dificultades  económicas  manifiestas,  “Es  importante  recordar  que nuestro Estado Social de Derecho, y  en  consecuencia  las  instituciones e instancias que lo componen, debe promover  las  condiciones  para  que la igualdad sea real y efectiva y se adopten medidas  en  favor  de  las  personas  marginadas. En ese sentido, es claro que el Estado  tiene  una  obligación  irrenunciable  de  favorecer  especialmente a  las  personas   que    por  su  condición  económica,  física  o  mental,  se  encuentren  en circunstancias de debilidad manifiesta, tal y como lo consagra el  artículo  13  de  la Constitución, y propender por su integración social, mas  aún  cuando  el  reconocimiento  de  la  dignidad humana  se refuerza y se  integra   al   garantizar  las  condiciones  mínimas  de  subsistencia  de  las  personas.62”   

Con   base  en  estos  argumentos  y  por  evidenciarse  el  completo  estado  de  indefensión  y vulnerabilidad en que se  encuentra  la  peticionaria,  además  de  encontrar  demostrados los requisitos  exigidos  para  conceder la pensión de invalidez reclamada, esta Sala revocará  el  fallo  del Tribunal Superior de Medellín, Sala Segunda de Decisión Laboral  y  en  su lugar reconocerá el derecho fundamental a la pensión de invalidez de  la  señora  Carmen  Julia Londoño Vargas, quien acredita un 57.80% de pérdida  de  capacidad  y  119  semanas  cotizadas  en  los tres (3) años inmediatamente  anteriores  al  10  de  septiembre  de  2007, fecha en la cual se estructuró su  invalidez.   

Expediente: T-2.337.809  

En primer lugar es preciso analizar si en la  presente acción de tutela se configura la agencia oficiosa.    

En este caso se tiene que, de acuerdo con lo  dispuesto  en  el  artículo  10  del  Decreto  2591 de 1991 reglamentario de la  acción  de  tutela  consagrada en el artículo 86 de la Constitución Nacional,  “se  pueden  agenciar  derechos  ajenos  cuando  el  titular   de   los  mismos  no  esté  en  condiciones  de  promover  su  propia  defensa”,  circunstancia que deberá manifestarse en  la   solicitud   y  procede  siempre  y  cuando  se  encuentre  probado  que  el  representado  está  en  imposibilidad de promover por sí mismo el mecanismo de  amparo.  Al  respecto  la  sentencia  T-531  de 200263,   precisó  los   elementos   normativos   de   la  agencia  oficiosa64:   

 “(…) (i) La  manifestación  del  agente  oficioso  en el sentido de actuar como tal. (ii) La  circunstancia  real,  que  se  desprenda  del  escrito  de tutela ya por figurar  expresamente  o  porque  del  contenido  se pueda inferir, consistente en que el  titular  del  derecho  fundamental  no  está en condiciones físicas o mentales  para  promover  su  propia defensa. (iii) La existencia de la agencia no implica  una  relación formal entre el agente y los agenciados titulares de los derechos  (…)”.   

Para  el caso, y de las pruebas obrantes en  el  expediente65,  se  acredita  la   imposibilidad  física de la señora Rosa  Elvira  Rodríguez  de  Vélez  para  acudir  ella  misma, ante los jueces de la  República  a  solicitar  el amparo deprecado, dado que no puede valerse por sí  misma  debido  a  su   enfermedad,  circunstancia  que  permite concluir su  condición  de  indefensión, y autoriza la agencia oficiosa. Es clara entonces,  la  operancia  de  la  agencia  oficiosa  en  este  caso porque i) el hijo de la  señora   Rosa   Elvira   Rodríguez   de   Vélez   manifestó  que  actúa  en  representación  de  ella  y  ii)  el titular de los derechos que se agencian no  está  en  condiciones  de ejercer su defensa, pues está demostrado su delicado  estado  de  salud.  Es  decir,  en  este  caso,  el  agente  oficioso cumple los  presupuestos  de  procedencia  de  la  legitimación por activa en tutela.    

Dadas  las condiciones anteriores, se asume  el  análisis  del  presente  caso.  La acción de tutela la interpuso el señor  Diego  Fernando  Vélez Rodríguez en representación de su progenitora, a quien  luego  de  una  serie  de  exámenes médicos le diagnosticaron foramen oval, el  cual  fue  operado  exitosamente.  Como  secuela de dicho padecimiento, la Junta  Regional  de  Invalidez  de  Risaralda  le  determinó una pérdida de capacidad  laboral  del  70.25%  de  origen  común, estructurada el 22 de febrero de 2008.  Como  respuesta  a  la  solicitud de pensión de invalidez, la entidad demandada  apoyada  en  el  artículo  1  de la ley 860 de 2003, señala que al efectuar la  verificación  de  los requisitos respecto del período mínimo de fidelidad, no  se  acredita en este caso el requisito legal de haber cotizado el 20% del tiempo  transcurrido  entre  el  momento en que cumplió 20 años de edad y la fecha del  dictamen  que  determina  la pérdida  de la capacidad laboral, acreditando  35 meses de cotización siendo necesario acreditar 75.26 meses.   

Examinados los argumentos expuestos en este  caso,  se  encuentra  probado  en  el  expediente  el  estado de invalidez de la  demandante,  determinado por la Junta Regional de Invalidez de Risaralda con una  pérdida  de  capacidad  laboral del 70.25% de origen común, estructurada el 22  de  febrero  de  2008  y 35 meses cotizados en los tres (3) años inmediatamente  anteriores  a  la  estructuración  de la invalidez.  Adicionalmente, de la  lectura  de  la  historia  clínica  aportada  como prueba al proceso, se colige  la   grave  situación  física y el deterioro en la salud de la accionante  pues  las  secuelas  dejadas  por  el foramen oval le ocasionaron, insuficiencia  renal   -por  lo cual se la somete a diálisis-, el infarto medular sufrido  le  ocasionó  parálisis  irreversible  en  sus  miembros  inferiores, isquemia  cerebral  -trombosis-;  aunado a lo anterior, la falta de recursos que argumenta  su  hijo  quien  manifiesta  estar  sin  trabajo,  pues  al  hacerse cargo de su  progenitora,  sufre  un grave menoscabo el mínimo vital de la accionante puesto  que requiere atención constante y tratamiento médico vitalicio.   

El  estado  de  indefensión  y la evidente  debilidad  manifiesta  en  el que se encuentra la señora Rosa Elvira Rodríguez  de  Vélez  permite  a  esta  Sala  afirmar  su  carácter de sujeto de especial  protección   constitucional   y   analizar  los  requisitos  de  procedibilidad  excepcional  de  la  acción de tutela de manera menos restrictiva.  En tal  sentido,   esta  Corporación,  en  la  sentencia  T-  456  de  200466,  reiteró:  “…en   ciertos   casos   el   análisis   de   la  procedibilidad  de  la  acción  en  comento  deberá ser llevado a cabo por los  funcionarios  judiciales  competentes  con un criterio más amplio, cuando quien  la   interponga   tenga   el   carácter   de  sujeto  de  especial  protección  constitucional  –esto es,  cuandoquiera  que la acción de tutela sea presentada por niños, mujeres cabeza  de  familia,  discapacitados,  ancianos,  miembros  de  grupos minoritarios o personas en situación de pobreza  extrema.  En  estos  eventos,  la  caracterización de perjuicio irremediable se  debe  efectuar  con  una óptica, si bien no menos rigurosa, sí menos estricta,  para  así  materializar,  en  el  campo  de la acción de tutela, la particular  atención  y  protección  que  el Constituyente otorgó a estas personas, dadas  sus condiciones de vulnerabilidad, debilidad o marginalidad.”   

Encuentra  la Sala en el presente caso, que  la  señora Rosa Elvira Rodríguez de Vélez, tiene derecho al reconocimiento de  la  pensión  de  invalidez reclamada, toda vez que cumple con los requisitos de  ley,  además  de  encontrar  probado su estado de indefensión manifiesta dadas  sus   condiciones   especiales,   que   la   hacen   acreedora   de  protección  constitucional reforzada.   

Por  las  razones  expuestas,  esta  Sala  revocara    el   fallo   proferido   por  el  Juzgado Primero Penal Municipal para Adolescentes con Función  de  Control  de  Garantías  de Pereira, y en su lugar  tutelará   los  derechos  invocados  por  la  señora Rosa Elvira Rodríguez de  Vélez   a  través  de  agente  oficioso,  además,  se  considera  cumple  los  requisitos  exigidos  para reclamar su pensión de invalidez, esto es, el 70.25%  de  pérdida  de  capacidad  laboral de origen común,  estructurada  el  22  de  febrero  de 2008, y 35 meses cotizados en los tres (3)  años     inmediatamente    anteriores    a    la    estructuración    de    la  invalidez.   

Expediente: T-2.342.481  

En  principio,  se  analizará  si  en  la  presente acción de tutela se cumple el requisito de inmediatez.   

En  este  caso  el  recurso  de reposición  interpuesto  contra  la  resolución  que  negó  la  pensión  de invalidez fue  resuelto  por  el  ISS  el  23  de julio  de 2007, el de apelación el 7 de  abril  de  2008  y  la  presente  tutela  fue interpuesta en febrero de 2009, es  decir,  2  años  después  de proferida la resolución que ahora se ataca. Esta  situación  llevaría  a  concluir  la  carencia del principio de inmediatez. No  obstante,  en  el  expediente  existen elementos que le permiten concluir a esta  Sala  que  la  demora  en  la  interposición  de  la tutela obedeció a motivos  válidos  que  le  impidieron  a la peticionaria ejercer dicha acción, toda vez  que  se  trata  de  una  persona de escasos recursos económicos, pues dependía  completamente   de   su   cónyuge  fallecido,  viéndose  abocada  a  emplearse  ocasionalmente  en  labores  domésticas  de  las  cuales  percibe unos mínimos  ingresos,  que  tan  sólo  llegan  a  medio  salario mínimo, insuficiente para  proveer  sus gastos y los de sus hijos, situación que pone en riesgo su mínimo  vital,  situación  continuada  y  permanente   que la Corte ha considerado  como  factor  válido  para  no  exigir  de  manera  estricta  el  requisito  de  procedibilidad    atinente    a   la   inmediatez.67   Resuelto   entonces   el  problema  del  requisito  de inmediatez en este caso, pasa la Sala a analizar el  fondo de la acción.   

Mediante  apoderado judicial, la accionante  Luz  Marina  Zapata Carmona, interpuso acción de tutela contra el ISS Seccional  Risaralda,   en  busca  del  amparo  constitucional  para  ella  y  sus  menores  hijos68,  en  su  parecer  vulnerados  con  la  resolución  066133 de 2005  expedida  por  el ISS, que negó la pensión de sobrevivientes, argumentando que  sólo  acreditó  153  semanas  desde  cuando  cumplió los veinte (20) años de  edad,  hasta  la  ocurrencia del siniestro, equivalente a un 13.20% de fidelidad  al  sistema  de  pensiones.   No  obstante  haber acreditado las 50 semanas  requeridas,  la entidad consideró que no se satisfizo el requisito contenido en  el  artículo  46  de la ley 100 de 1993.  Contra dicho acto administrativo  la  accionante  interpuso  los  correspondientes recursos, decididos en el mismo  sentido mediante resolución 0487 de abril de 2008.   

La  demandante  ostenta la calidad de madre  cabeza  de  familia  a  cargo  de  dos  menores  de edad, según se prueba en el  expediente  con  los respectivos registros civiles, lo que permite determinar su  calidad  de sujeto de especial protección constitucional, y resolver  esta  acción  de  amparo  como  mecanismo  principal y definitivo, a pesar de existir  otro  medio  de  defensa  judicial,  que  para  el  caso  no  resulta  idóneo o  eficaz.    

La  peticionaria  se encuentra en riesgo de  sufrir  un perjuicio irremediable con motivo de los hechos que dieron lugar a la  interposición  de  la  acción  de  tutela, puesto que del reconocimiento de la  sustitución  pensional  a  la cual alega tener derecho depende la satisfacción  de  su  mínimo vital y el de sus menores hijos; por lo tanto, la mera remisión  de  la  actora a la jurisdicción ordinaria desconoce su condición de sujeto de  especial  protección  constitucional,  pues constriñe a una persona con amparo  constitucional   reforzado   a   cargas   procesales,  personales  y  temporales  adicionales  que  implican  la  ocurrencia  de  un perjuicio irremediable, en la  medida  que la sustitución pensional solicitada es el único ingreso con el que  cuenta  para  satisfacer sus necesidades básicas de sustento y salud, pues como  lo  ha  manifestado  la  Corte cuando se trata de un derecho pensional dejado de  reconocer,  “son  las  condiciones  específicas del  prestatario,  y no la naturaleza de la prestación, lo que posibilita conceder o  negar      el      amparo      constitucional”69.   

La  precaria  condición económica alegada  por  la  accionante, se evidencia cuando manifiesta la urgencia de contar con la  mencionada  pensión  por  cuanto  se  amenaza  su  subsistencia  y  la  de  sus  hijos   y  se empeoran sus condiciones mínimas de vida ante la carencia de  medios  para su manutención. Ello deja ver otra vulneración grave a institutos  constitucionales  como el derecho a la dignidad, en la medida en que tratándose  de  una  persona que no cuenta con ninguna fuente de ingresos y sin capacidad de  operar  en  el mercado laboral, por cuanto solo se emplea ocasionalmente para el  servicio  doméstico;  alcanzando  medio  salario  mínimo para medio cubrir sus  obligaciones,   negarle   a  una  persona  en  estas  condiciones  una  pensión  sustitutiva,  equivale  a  someter  arbitrariamente su bienestar a la voluntad o  capacidad  de  terceras  personas,  lo que compromete seriamente la dignidad, la  igualdad  y la autonomía. Al respecto, esta Corporación considera “que  el  principio de dignidad humana resulta vulnerado cuando se  somete  a  una persona a vivir de la caridad ajena, existiendo la posibilidad de  que  tenga  acceso  a unos recursos económicos propios que le permitan subvenir  algunas     de    sus    necesidades    básicas.70”   

La condición especial de la peticionaria en  su  calidad  de  madre  cabeza  de  familia,  a  cargo  de  dos menores de edad,  encuentra  un  doble  refuerzo  constitucional  que  permite  la procedencia del  presente  amparo  como  mecanismo  principal  y  definitivo,  toda  vez  que, el  reconocimiento  de  la  pensión  de  sobrevivientes,  fuera  de  ser un derecho  fundamental  para  las  personas  que  dependían  del  causante, puede también  afectar  derechos fundamentales de sujetos de especial protección cuando alguno  de  los  beneficiarios  goce  de  dicha  condición. Bajo esa premisa, cuando se  niegue  el  reconocimiento  de una pensión de sobrevivientes y dicha situación  involucre  directamente a madres cabeza de familia -las cuales por su condición  se  consideran  sujetos  de especial protección- deberá hacerse un juicio más  amplio  y  considerarse  la  procedencia  de  la  acción de tutela “el  juez  de  tutela  debe mostrarse especialmente atento a estas  amenazas  cuando  los  beneficiarios  de  este  derecho sean sujetos de especial  protección,    como    miembros    de    la    tercera    edad,    niños,    población    desplazada   y  madres  cabeza  de  familia,  pues  en  estos  casos  la  lesión a sus derechos fundamentales tiene un efecto  particularmente  severo  en  la  medida  en  que  estos  sujetos  se  encuentran  previamente  en una especial condición de desamparo, la cual se hace mucho más  gravosa   ante   el   no   reconocimiento   del  derecho  pensional.71”   

Por  lo  mismo,  se  concederá  el  amparo  solicitado  que  además  de  estar  acreditado  por  parte  de  la accionada el  cumplimiento  del  requisito  de acceso a la pensión de sobreviviente, respecto  de  las  semanas,  esto  es,  153  semanas cotizadas dentro de los tres últimos  años   inmediatamente   anteriores   al  fallecimiento  del  afiliado.   Y  revocará   el   fallo  proferido  por  el  Juzgado  Segundo  Administrativo  de  Pereira.   

Expediente: T-2.338.178  

Mediante apoderado judicial la peticionaria  Cecilia   López   de  García,  interpuso  acción  de  tutela  como  mecanismo  transitorio  contra  el  ISS Seccional Risaralda. La accionante en su calidad de  viuda     a     los     79    años    de    edad72,  reclamó  ante  el  ISS la  pensión  de sobreviviente, la cual fue negada mediante resolución 000576 de 28  de  enero  de  2009,  donde  se alega que a pesar de cumplir el cotizante con el  requisito  de  aportes  por  más  de  50  semanas  dentro de los tres (3) años  anteriores  a  su  fallecimiento,  no  cumplía  con  la densidad de semanas por  fidelidad  al  sistema,  pues sólo alcanzó a cotizar el 16.38% del 20% exigido  por la ley 797 de 2003.   

Del   material   probatorio  arrimado  al  expediente  se desprende que la señora Cecilia López de García tiene 79 años  de    edad73,   y   en   consecuencia,   es   sujeto   de  especial  protección  constitucional.  En  lo  relacionado con su condición económica refiere que se  encuentra  fuera  del  mercado  laboral  sin  la oportunidad de generar ingresos  alternos,  pues  dependía  económicamente  de  su esposo, no tiene ingresos de  ninguna  naturaleza,  sus obligaciones personales de supervivencia las cubre con  préstamos  de  amigos y familiares, situación que afecta gravemente su derecho  al mínimo vital.   

Por  considerar  que  la  accionante  tiene  derecho  a  la  prestación reclamada, dada su avanzada edad y la afectación de  su  derecho  fundamental  al  mínimo vital por el hecho de no percibir ingresos  para  garantizarse  una  existencia  digna,  la  Sala  de  Selección llega a la  convicción  de  que aquí procede la acción de tutela como mecanismo principal  para evitar un perjuicio irremediable.   

Por  lo tanto, revocará el fallo proferido  por  el  Tribunal  Superior  del  Distrito Judicial de Pereira Sala de Decisión  Civil   –   Familia,   y  concederá   los   derechos   invocados   por   la  señora  Cecilia  López  de  García.   

Para  decidir  los  anteriores casos, ésta  Sala  de  Revisión reiterará lo decidido en sentencia T-609 de 2 de septiembre  de    200974,  donde  se  revisó  la  solicitud  de  un señor que requería el  reconocimiento  de  su pensión de invalidez.  En este caso se concedió el  amparo  y  se  declaró sin valor ni efecto alguno la resolución que la negaba.   

En atención a todo lo expuesto esta Sala de  Revisión  pudo  determinar,  que en cada uno de los casos objeto de estudio, se  cumplieron  los  requisitos  para obtener tanto la pensión de invalidez como la  de  sobrevivientes,  esto  es,  acreditar  los  porcentajes  de  pérdida  de la  capacidad                   laboral75  y semanas cotizadas (50) en  los  últimos  tres  años  para  la  solicitud  de  pensión de invalidez y que  hubieren   cotizado   cincuenta  semanas  dentro  de  los  tres  últimos  años  inmediatamente  anteriores  al  fallecimiento,  para la solicitud de pensión de  sobreviviente.   

    

1. DECISIÓN     

En  mérito  de  lo  expuesto, la  Sala  Sexta  de Revisión de la Corte Constitucional,  administrando  justicia en nombre del pueblo, y por mandato de la  Constitución Política,   

RESUELVE  

PRIMERO: REVOCAR la  sentencia  del  Tribunal Superior de Medellín Sala Segunda de Decisión Laboral  de  16  de junio de 2009, en el trámite de la acción de tutela interpuesta por  la  señora  Carmen  Julia  Londoño  Vargas (expediente T-2331249).  En su  lugar,  CONCEDER  el  amparo  solicitado  para  proteger  sus  derechos  a  la  vida,  al mínimo vital y a la  seguridad social.   

SEGUNDO: DECLARAR SIN VALOR NI EFECTO ALGUNO  la  Resolución  034561 de 28 de noviembre de 2008 del  Instituto de Seguros Sociales Seccional Antioquia.   

       

TERCERO:     DECLARAR     que  la  señora  Carmen  Julia  Londoño  Vargas tiene derecho a la  pensión      de      invalidez     y,     en     consecuencia,     ORDENAR  al  Instituto de Seguros Sociales  Seccional  Antioquia,  que  en el lapso de cuarenta y ocho (48) horas contadas a  partir  de  la  notificación  de  la  presente providencia proceda a iniciar el  trámite  pertinente para reconocer y pagar la pensión de invalidez respectiva,  desde  cuando  la  peticionaria  solicitó su reconocimiento, en un plazo que no  podrá exceder de quince (15) días.   

CUARTO: REVOCAR  la  sentencia del Juzgado Primero  Penal  Municipal  para  Adolescentes  con  Función  de Control de Garantías de  Pereira,  de  2  de  junio  de  2009,  en  el  trámite  de la acción de tutela  interpuesta  por  Diego  Fernando  Vélez  Rodríguez como agente oficioso de la  señora  Rosa  Elvira  Rodríguez  de Vélez (expediente T-2337809).  En su  lugar,  CONCEDER  el  amparo  solicitado  para  proteger  los derechos al mínimo vital y a la dignidad humana  de su agenciada.   

QUINTO: DECLARAR que  la  señora  Rosa  Elvira  Rodríguez  de  Vélez tiene derecho a la pensión de  invalidez   y,  en  consecuencia,  ORDENAR  a la Sociedad Administradora de Fondos de Pensionas Porvenir S.A.,  que  en  el  lapso  de  cuarenta  y  ocho  (48)  horas  contadas  a partir de la  notificación   de  la  presente  providencia  proceda  a  iniciar  el  trámite  pertinente  para  reconocer  y  pagar la pensión de invalidez respectiva, desde  cuando  se  hizo  la  solicitud  de su reconocimiento, en un plazo que no podrá  exceder de quince (15) días.   

SEXTO:  REVOCAR la  sentencia  del Juzgado Segundo Administrativo de Pereira de 13 de marzo de 2009,  en  el  trámite  de  la  acción  de tutela interpuesta por Lida Salazar Rivera  apoderada   judicial  de  la  señora  Luz  Marina  Zapata  Carmona  (expediente  T-2342481).   En  su  lugar, CONCEDER el  amparo  solicitado  para  proteger  los  derechos  fundamentales  invocados.   

SÉPTIMO: DECLARAR SIN VALOR NI EFECTO ALGUNO  las  Resoluciones 006133, 6551 y 0487 de 7 de abril de  2008 del Instituto de Seguros Sociales Seccional Risaralda.   

OCTAVO:     DECLARAR   que  la  señora  Luz  Marina  Zapata  Carmona  tiene  derecho  a la  pensión    de    sobreviviente     y,    en   consecuencia,   ORDENAR  al  Instituto de Seguros Sociales  Seccional  Risaralda,  que  en el lapso de cuarenta y ocho (48) horas contadas a  partir  de  la  notificación  de  la  presente providencia proceda a iniciar el  trámite  pertinente  para  reconocer  y  pagar  la  pensión  de  sobreviviente  respectiva,  desde cuando se hizo la solicitud de su reconocimiento, en un plazo  que no podrá exceder de quince (15) días.   

NOVENO:  REVOCAR la  sentencia  del  Tribunal  Superior del Distrito Judicial Sala de Decisión Civil  – Familia de 23 de junio de  2009,  en  el  trámite  de  la  acción  de tutela interpuesta por el apoderado  judicial  de  la señora Cecilia López de García (expediente T-2338178).   En  su  lugar,  CONCEDER  el  amparo     solicitado     para     proteger     los    derechos    fundamentales  invocados.   

DÉCIMO: DECLARAR SIN VALOR NI EFECTO ALGUNO  la  Resolución  0576  de  7  de  abril  de  2009  del  Instituto de Seguros Sociales Seccional Risaralda.   

UNDÉCIMO:    DECLARAR    que  la  señora  Cecilia  López  de  García  tiene  derecho  a la  pensión    de    sobreviviente     y,    en   consecuencia,   ORDENAR  al  Instituto de Seguros Sociales  Seccional  Risaralda,  que  en el lapso de cuarenta y ocho (48) horas contadas a  partir  de  la  notificación  de  la  presente providencia proceda a iniciar el  trámite  pertinente  para  reconocer  y  pagar  la  pensión  de  sobreviviente  respectiva,  desde cuando se hizo la solicitud de su reconocimiento, en un plazo  que no podrá exceder de quince (15) días.   

DUODÉCIMO:     LÍBRESE  por  Secretaría  General,  las  comunicaciones  previstas  en  el  artículo 36 del decreto 2591 de 1991.   

JORGE IGNACIO PRETELT CHALJUB  

Magistrado  

NILSON PINILLA PINILLA  

Magistrado  

HUMBERTO ANTONIO SIERRA PORTO  

Magistrado  

Secretaria General  

    

1 Folio  4   

2 Folio  6 al 9   

3  Folios 4 a 23   

4 Folio  24   

5 Folio  27   

6  Folios 25 y 26   

7  Folios 3 , 4 y 5   

8 Folio  8   

9 Folio  6 y 7   

10  Folio 9 y 10   

11  Folios 11 a 14   

12  Folio 2   

13  Folio 3   

14  Folio 4   

15  Folio 5 y 6   

16  Artículo  86.  Constitución  Política.  “(…) Esta acción solo procederá  cuando  el  afectado  no  disponga  de otro medio de defensa judicial, salvo que  aquella   se  utilice  como  mecanismo  transitorio  para  evitar  un  perjuicio  irremediable (…)”.    

17 Por  la cual se reforma el Código Procesal del Trabajo.   

18 Ver  entre  muchas,  sentencia  T-  100  de  9  de marzo de 1994, M.P. Carlos Gaviria  Díaz,  T-  1338 de 11 de diciembre de 2001, M.P. Jaime Córdoba Triviño, T-859  de  2  de  septiembre  de 2004, T-630 de 3 de agosto de 2006, M.P. Marco Gerardo  Monroy   Cabra,   T-043   de   1   de  febrero  de  2007,  M.P.  Jaime  Córdoba  Triviño.   

19  Ver:  sentencia T-871 de 4 de noviembre de 1999, M.P. Antonio Barrera Carbonell,  T-812  de  4  de  julio  de 2000, M.P. Antonio Barrera Carbonell, T-383 de 28 de  mayo de 2009, M.P. María Victoria Calle.   

20  Doctrina  reiterada en las sentencias de la Corte Constitucional, T-971 de 23 de  septiembre  de  2005,  M.P.  Jaime  Córdoba  Triviño, T-692 de 18 de agosto de  2006,  M.P.  Jaime  Córdoba  Triviño,  T-  129  de 22 de febrero de 2007, M.P.  Humberto Sierra Porto, entre otras.   

21  Sentencia T-362 de 22 de abril de 2004, M.P. Clara Inés Vargas.   

22  Sentencia T-795 de 27 de julio de 2001, M.P. Manuel José Cepeda.   

23  Sentencias  T-1088  de 18 de agosto de 2000, M.P. Alejandro Martínez Caballero,  T-236  de  30  de marzo de 2007, M.P. Manuel José Cepeda, T-335 de 4 de mayo de  2007, M.P. Nilson Pinilla Pinilla.   

24  Véanse,  las  Sentencias  T-789  de 11 de septiembre de 2003, M.P. Manuel José  Cepeda,  T-456  de  11 de  mayo de 2004, M.P. Jaime Araujo Renteria, T-1182  de  18  de noviembre de 2005, M.P. Clara Inés Vargas y T-043 de 1 de febrero de  2007, M.P. Jaime Córdoba Triviño.   

25  Véase,  Sentencia  T-789  de  11  de  septiembre  de  2003,  M.P.  Manuel José  Cepeda.   

26 Ver  entre  otras, sentencia T-043 de 27 de enero de 2009, M.P. Marco Gerardo Monroy,  T-971  de 23 de septiembre de 2005, M.P.Jaime Córdoba Triviño,  T-1065 de  20 de octubre de 2005, M.P. Álvaro Tafur Galvis.   

27   Sentencia  C-375  de  27  de  abril  de  2004, M.P. Eduardo  Montealegre Lynett.   

28  Sentencia   T-951   de   17   de   octubre   de   2003,   M.P.   Álvaro   Tafur  Galvis.   

29 En  el  Congreso  se  encuentra la facultad para regular y definir integradamente el  sistema  de  seguridad  social,  dentro  de  tales prerrogativas se encuentra la  posibilidad  de  establecer  los  requisitos  y  condiciones  para acceder a los  subsistemas  y  beneficios  incluidos es éstos.  Concretamente en cuanto a  los  principios  que presiden el sistema de seguridad social, la sentencia C-655  de  5  de  agosto  de  2003,  M.P.  Rodrigo Escobar Gil, refirió a ellos en los  siguientes  términos:  “el principio de EFICIENCIA  comprende  la optimización social y económica de los recursos administrativos,  técnicos  y  financieros  que  han  sido  dispuestos  para que los beneficios y  servicios  que  ofrece  la  seguridad  social  sean  prestados  en forma pronta,  adecuada  y  suficiente. El de UNIVERSALIDAD, representa – ni más ni menos- que  la  garantía  de  protección para todos los habitantes del territorio nacional  durante  todas  las  etapas  de su vida y sin discriminaciones de ninguna clase;  principio  que  a  su vez se relaciona con la obligación impuesta al Estado y a  la  sociedad  de  ampliar  progresivamente  la  cobertura  del  servicio.  El de  SOLIDARIDAD,  con el que se aspira a realizar el valor de justicia y el concepto  de  dignidad  humana,  abarca la práctica de la mutua ayuda entre las personas,  las   generaciones,   los   sectores   económicos,  las  regiones   y  las  comunidades  bajo  el  principio  de  protección  del más fuerte hacia el más  débil;  debiendo  el Estado direccionar los recursos de la seguridad social que  provengan  del erario público, hacia los grupos de población más vulnerables.  El   de   INTEGRALIDAD,   comporta   la  cobertura  de  todas  las  contingencias  que  afectan la salud, la  capacidad   económica  y  en  general  las  condiciones  de  vida  de  toda  la  población,     para     lo    cual    cada  persona  debe  contribuir  según  su  capacidad y recibir lo  necesario   para   atender   sus   contingencias.   El   de   UNIDAD,   implica  la   articulación   de  políticas,  instituciones,  regímenes,  procedimientos  y  prestaciones  para  alcanzar  los  fines  de  la  seguridad  social.  Y  el  de  PARTICIPACION,  conlleva  la  cooperación  de la  sociedad,   por   medio  de  los  beneficios  de  la  seguridad  social,  en  la  organización,  control,  gestión  y  fiscalización de las instituciones y del  sistema en su conjunto.”   

30  Sentencia   T-043   de   1   de   febrero   de   2007,   M.P.   Jaime   Córdoba  Triviño.   

31  M.P. Dr. Rodrigo Escobar Gil.   

32  Informes  del  Relator del Comité de Derechos Económicos Sociales y Culturales  y los Principios de Limburgo.   

33  Sentencia  C-251  de  28  de  mayo  de 1997, M.P. Alejandro Martínez Caballero,  SU-225  de  20 de mayo de 1998, M.P. Eduardo Cifuentes, C-671 de 20 de agosto de  2002,  M.P. Eduardo Montealegre Lynett,  C-038 de 27 de enero de 2004, M.P.  Eduardo  Montealegre  Lynett,  T-1291 de 7 de diciembre de 2005, M.P.Clara Inés  Vargas, T-221 de 23 de marzo de 2206, M.P. Rodrigo Escobar Gil.   

34  M.P. Eduardo Montealegre Lynett.   

35  M.P. Eduardo Montealegre Lynett.   

36  Artículo  10:  OBJETO  DEL  SISTEMA GENERAL DE PENSIONES. El Sistema General de  Pensiones  tiene  por  objeto  garantizar  a la población, el amparo contra las  contingencias  derivadas  de  la  vejez,  la  invalidez y la muerte, mediante el  reconocimiento  de las pensiones y prestaciones que se determinan en la presente  ley,  así  como  propender  por  la  ampliación  progresiva de cobertura a los  segmentos de población no cubiertos con un sistema de pensiones.   

37 Ley  100,   Parágrafo  Artículo  2°,  3,  6,  10,  13-i,  25  y  siguientes.    

38   Sentencia C-086 de 13 de febrero de 2002, M.P.: Clara Inés  Vargas Hernández.   

39  Sentencia T-292 de 5 de julio de 1995, M.P. Fabio Morón Díaz.   

40  Artículo 12 ley 100 de 1993   

41 En  efecto,  el  artículo  69  así  lo  dispone,  señalando que en el régimen de  ahorro  individual  con solidaridad, se regirá por las disposiciones contenidas  en los artículos 38, 39, 40 y 41.   

42  Para  un estudio detallado acerca de evolución normativa de la calificación de  la  invalidez,  consúltese  la sentencia T-424 de 2007, M.P. Clara Inés Vargas  Hernández.   

44El  artículo   7°  del  Decreto  917  de  1999  señala  que  para  efecto  de  la  calificación  integral  de  la  invalidez  se  tendrán  en cuenta “los  componentes  funcionales biológico, psíquico y social del  ser  humano,  entendidos  en términos de las consecuencias de la enfermedad, el  accidente  o  la  edad,  definidos  de  la  siguiente manera: a) DEFICIENCIA: Se  entiende  por  deficiencia,  toda  pérdida  o  anormalidad  de una estructura o  función  psicológica,  fisiológica  o anatómica, que pueden ser temporales o  permanentes,  entre  las  que  se  incluyen  la  existencia  o aparición de una  anomalía,  defecto  o  pérdida producida en un miembro, órgano, tejido u otra  estructura  del  cuerpo  humano,  así  como también los sistemas propios de la  función  mental.  Representa  la exteriorización de un estado patológico y en  principio  refleja  perturbaciones  a  nivel  del  órgano.  b) DISCAPACIDAD: Se  entiende  por  Discapacidad  toda  restricción  o  ausencia  de la capacidad de  realizar  una  actividad en la forma o dentro del margen que se considera normal  para  un ser humano, producida por una deficiencia, y se caracteriza por excesos  o  insuficiencias  en  el  desempeño y comportamiento en una actividad normal o  rutinaria,  los  cuales  pueden  ser  temporales  o  permanentes,  reversibles o  irreversibles,  y  progresivos  o  regresivos. Representa la objetivación de la  deficiencia  y  por  tanto,  refleja  alteraciones  al  nivel  de la persona. c)  MINUSVALÍA:  Se  entiende  por Minusvalía toda situación desventajosa para un  individuo  determinado,  consecuencia  de una deficiencia o una discapacidad que  lo  limita  o  impide  para el desempeño de un rol, que es normal en su caso en  función  de  la  edad,  sexo, factores sociales, culturales y ocupacionales. Se  caracteriza  por  la  diferencia  entre  el  rendimiento  y las expectativas del  individuo  mismo  o  del grupo al que pertenece. Representa la socialización de  la   deficiencia   y  su  discapacidad  por  cuanto  refleja  las  consecuencias  culturales,  sociales,  económicas,  ambientales  y  ocupacionales, que para el  individuo   se   derivan   de   la   presencia   de  las  mismas  y  alteran  su  entorno”.   

45  Véase  artículo  31 del Decreto 246 de 2001.  Asimismo, el artículo 3 de  dicho  decreto dispone los criterios para establecer la fecha de estructuración  o    de   la   invalidez,   de   la   siguiente   manera:   “la  fecha  en  que  se  genera  en  el individuo una pérdida en su  capacidad  laboral  en  forma  permanente  y  definitiva.   Para  cualquier  contingencia,  esta  fecha  debe  documentarse  con  la  historia  clínica, los  exámenes   clínicos   y   de  ayuda  diagnóstica,  y  puede  ser  anterior  o  corresponder  a  la fecha de calificación. En todo caso, mientras dicha persona  reciba  subsidio  por  incapacidad  temporal,  no  habrá  lugar  a percibir las  prestaciones derivadas de la invalidez”.   

46  Sentencia   de   7   de   diciembre   de   2005,   M.P.   Clara   Inés   Vargas  Hernández.   

47  Sentencia de 1 de febrero de 2007, M.P. Jaime Córdoba Triviño.   

48   En  igual sentido, véase sentencia T-580 de 30 de julio de  2007, M.P. Humberto Sierra Porto.   

49  Sentencia de 6 de septiembre de 2007, M.P. Rodrigo Escobar Gil.   

50 El  accionante  continuó  laborando  y  cotizando  con  posterioridad a la fecha de  estructuración  de la invalidez y aún después de  calificarse, por parte  de    las   entidades   competentes,   la    pérdida   de   la   capacidad  laboral.   

51  Sentencia   de   12   de   diciembre   de   2007,    M.P.  Rodrigo  Escobar  Gil.   

52  Corte  Constitucional,  Sentencia  C-671  de  20  de  agosto de  2002, M.P.  Eduardo Montealegre Lynett.   

53  Entre  otras,  sentencias  T  -641  de  16 de agosto de 2007, M.P. Marco Gerardo  Monroy  Cabra,   T-103  de  8  de  febrero  de  2008,  M.P.  Jaime Córdoba  Triviño,   T-077  y  078 de 31 de enero de 2008, M.P. Rodrigo Escobar Gil,  T-  018  de  22  de  enero de 2008, M.P. Jaime Córdoba Triviño, T-043 de 24 de  enero de 2008, M.P. Manuel José Cepeda.   

54   Comunicado  de  Prensa  de la Sala Plena de 1o. de julio de  2009.   

55 En  el  régimen  de  la Ley 100 debía cumplirse con 26 semanas en cualquier tiempo  –si   era   afiliado  cotizante-   

56   Comunicado  de  Prensa  de la Sala Plena de 20 de agosto de  2009.   

57 La  intención  del  legislador con la implementación del requisito de fidelidad al  sistema,  como presupuesto para obtener la pensión de invalidez, obedeció a la  finalidad  de  generar una cultura de afiliación al sistema de pensiones, y con  ello  una  reducción  a  los  fraudes.  En la exposición de motivos de la  norma en comento, se señaló:   

“Artículo 2°. Condiciones para acceder  a la pensión de Invalidez.   

Se modifican los requisitos para acceder a  la  pensión  de invalidez. El requisito no se establece en términos de semanas  sino de densidad de cotización.   

Para  tener  derecho  a  la  pensión  de  invalidez  causada por enfermedad común, se exige que el afiliado haya cotizado  al  menos  el  25% del tiempo transcurrido entre los 20 años de edad, y la edad  en  que  ocurre  el siniestro. Cuando la causa sea un accidente, el requisito es  el 20% de cotización durante el mismo período.   

Al requerirse más semanas, cuando se tiene  mayor  edad,  se  impone la cultura de la afiliación a la seguridad social y se  controlan  los fraudes. Cuando un afiliado haya cotizado 20 años o mil semanas,  la  cobertura  del  seguro  se  mantiene en forma vitalicia, así haya dejado de  cotizar por un tiempo prolongado.”   

58 Un  incapacidad  superior  al  50%  exigido  por  el  artículo  38 de la ley 100 de  1993.   

59  Sentencia   T-609   de   2   de   septiembre  de  2009,  M.P.  Humberto  Antonio  Sierra.   

60  Idem.   

61  Véanse,  las  Sentencias  T-789  de 11 de septiembre de 2003, M.P. Manuel José  Cepeda,   T-456  de  11 de mayo de 2004, M.P. Jaime Araujo Rentería,   T-1182  de  18 de noviembre de 2005, M.P. Clara Inés Vargas,  y T-043 de 1  de febrero de 2007, M.P. Jaime Córdoba Triviño.   

62  Sentencia 1182 de 18 de noviembre de 2005, M.P. Clara Inés Vargas.   

63  M.P. Dr. Eduardo Montealegre Lynett, 4 de julio de 2002.   

64 En  armonía  la dignidad humana -materializada en la libre elección-  con los  principios  de solidaridad, prevalencia del derecho sustancial y eficacia de los  derechos fundamentales.   

65  Folios 4 a 23,  Historia clínica   

66  Sentencia de 11 de mayo de 2004, M.P. Jaime Araujo Rentería.   

67  Ver,  entre otras, sentencias T-158 de 2 de marzo de 2006, M.P. Humberto Antonio  Sierra  y  T-792  de  27 de septiembre de 2007, M.P. Marco Gerardo Monroy.    

68  Folio  9,  Registro  Civil  de  Nacimiento de Jhon Fredy López Zapata, fecha de  nacimiento  mayo  2  de  2000,  es  decir  cuenta  actualmente  con  9  años de  edad.   

Folio  10,  Registro Civil de Nacimiento de  Mary  Luz  López  Zapata, fecha de nacimiento enero 22 de 1994, es decir cuenta  actualmente con 15 años de edad.    

69  T-189 de 28 de febrero de 2000, M.P. Álvaro Tafur Galvis.   

70  T-378   de   19   de   agosto   de   1997,   M.   P.    Eduardo   Cifuentes  Muñoz.   

71  Sentencia T-479 de 15 de mayo de 2008, M.P. Marco Gerardo Monroy.   

72  Folio  2, partida de bautismo, donde consta como fecha de nacimiento marzo 25 de  1930, es decir cuenta actualmente con 79 años de edad.   

73  Anteriormente  y  ante  un  vacío  normativo,  la  jurisprudencia  de  la Corte  Constitucional  asumía  que  la “tercera edad” comenzaba cuando se superaba  el  promedio  de vida de los colombianos certificado por el DANE; sin embargo, a  partir  de  la  expedición  del  artículo  2º de la ley 1251 de 2008 y de los  artículos  1º y 7º de la ley 1276 se llena este vacío, pues se establece que  pertenecerán  a  la  tercera edad las personas que cuenten con más de 60 años  de  edad,  siendo  obligatorio garantizarles todos los beneficios que se derivan  del  ordenamiento  constitucional  y  legal  por  su  condición  de  sujetos de  especial protección.   

74  M.P. Humberto Antonio Sierra Porto.   

75 Un  incapacidad  superior  al  50%  exigido  por  el  artículo  38 de la ley 100 de  1993.